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JOSE PUIG BRUTAU

FUNDAMENTOSDE DERECHO CIVIL

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Torno I
VOLUMEN II

Cuarta edicion revisada

DERECHO GENERAL DE LAS OBLIGACIONES

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BOSCH, Casa Editorial, S. A.

Urgell,51 bis

BARCELONA

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Es propiedad, 1988 Jose Pulg Brutau

EL DERECHO DE OBLIGACIONES Y EL CONCEPTO DE OBLIGACION

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Para la presente edici6n 1988, Bosch, Casa Editorial, S. A. Comte d'Urgell. 51 bis - 08011 Barcelona Reservados todos los derechos. Queda prohibida la reproduccion total 0 parcial de la presente publicacion por cualquier medio sin el permiso previa del titular de los derechos de propiedad intelectual. Tercera edicion: agosto 1985 Cuarta edicion: octubre 1988 ISBN 84-7162-969-0 Deposito legal: B. 33.335-1988

Determinacion de conceptos: deber juridico, obligacion y derecho de credito

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La palabra obligacion se utiliza con distintos sentidos, tanto en ellenguaje vulgar y corriente como en el de las leyes. Muchas veces se emplea como equivalente a deber, y concretamente a deber juridico, que en realidad es un concepto mas amplio que el de obligacion_ EI deber juridico significa la necesidad de respetar las leyes, y de manera mas determinada es la necesidad, impuesta por el ordenamiento legal, de observar determinado comportamiento frente a otras personas. Es la adaptacion de la conducta libre a un mandato superior, en interes de la convivencia social.!
I. Puede verse, entre la mas moderna Iiteratura juridica espanola sobre el particular, ALBALADEJO, Derecho civil, II-I, -Derecho de obligaciones - Parte general, Barcelona, 1970, p. II Y ss.; BONET RAMON, -Naturaleza juridica de la obligacion, Revista de Derecho Privado, 1967, p. 833 y ss.; del mismo autor, -La prestacion y la causa debitoris, en la misma Revista, 1968, p. 205 Y ss.; CASTAN, Derecho civil espanol comun y foral, III, .Derecho de obligaciones, decima edicion, Madrid, 1967, p. 19 Y sS.; DIEZPlCAZO, Fundamentos de Derecho civil Patrimonial, Madrid, 1972, p. 321 y ss.; del mismo autor, .El contenido de la relacion obligatoria, Revista de Derecho Privado, 1964, p. 349 Y sS.; DIEZPlCAZO Y GULLON, Instituciones de Derecho civil, I, Madrid, 1973, p. 349 Y sS.; P. F. ENTENZA EsCOBAR, .Concepcion normativa de la obligacion y del contrato, Revista General de Legislaci6n y }urisprudencia, octubre de 1961; Antonio HER~NDEZ-GIL,Derecho de Obligaciones, Madrid, 1970, p. 57 y sS.; RODRIGUEZ.ARIAS BUSTAMANTE, .La ob1igacion, Revista de Derecho Privado, 1963, p. 646 y sS.; J. M. RulZ GALLARDON, Derecho civil- Obligaciones, Madrid, 1957, p. 9 y sS.; SANTOS BRIZ, Tendencias modernas en el Derecho de obligaciones, Revis-

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IMPRESO EN ESPANA

PRINTED IN SPAIN

Tesys, S. A. - Comte Borrell, 97 - 08015 Barcelona

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EI concepto de obligaci6n

Sin embargo, la obligaci6n que es objeto de estudio en el Derecho de obligaciones no es solamente 00 deber juridico. Como dice HERNANDEZ-GIL, todas las obligaciones son deberes juridicos, pero no todos los deberes juridicos son obligaciones. 5i el Derecho de obligaciones fuese el Derecho dedicado a la exposici6n de todos los deberes juridicos, seria Ia versi6n, desde el punto de vista del deber, de todo Derecho civil.l Pero en realidad s610 trata de una c1ase de deberes juridicos, los que existen entre acreedor y deudor; es decir, cuando una persona, Hamada acreedor, puede exigir de otra, Hamada deudor, que observe determinada conducta 0 realice cierta prestaci6n. Desde el punta de vista del acreedor, esta relaci6n obligatoria se denomina derecho de credito, y si se atiende a la parte pasiva. a la deuda del obligado, se llama propiamente obligaci6n. En este sentido, las obligaciones 0 derechos de credito forman el contenido del Derecho de obligaciones. En las obligaciones asi caracterizadas no hay deber (obligaci6n o deuda) sin credito, ni credito sin deuda. Ambos terminos de la relaci6n juridica estan mutuamente implicados. La obligaci6n consiste entonces en un deber de prestaci6n, entendiendo por prestaci6n la conducta que ha de seguir el obligado para extinguir la obligaci6n mediante el correspondiente acto de cumplimiento, que generalmente sera susceptible de valoraci6n patrimonial, con el fin de poder Hegar, si fuese preciso, a la ejecuci6n forzosa.3 Otro rasgo de las obligaciones a que nos referimos es que s610 representan la relaci6n entre acreedor y deudor que se agotani con la prestaci6n, sin depender de un vinculo mas profundo entre ambos. En este sentido hablaba DE BUEN de la diferencia entre las obligaciones institucionales y las obligaciones especiales. 4 Las primeras existen entre personas que se halIan en una situacion determinada dentro de una instituci6n. Por instituci6n entendia la situaci6n existente entre personas y cosas, destinada a una existencia durade.ra, y que la ley regula conforme a ideas y normas
ta de Derecho Privado, 1960, p. 5,48 y 55.; VAZQUEZ BOTE, Derecho civil de Puerto Rico, lomo III, vol. 1., San Juan de Puerto Rico, 1973, p. 23 y 55.; 1. L. DE LOS Mozos. .Concepto de obligaci6n, Revista de Derecho Privado, 1980, pp. 979 a 995; P. PERLIN GIERI, .Aspectos problematicos del Derecho de obligaciones. Revista de Derecho Privado, 1983, pp. 58 a 62.
2. HERNANDEZ-GIL, obra citada en la anterior, p. 59. 3. HERNANDEZGIL, obra citada, p. 60. Sobre patrimonialidad de la prestaci6n. vease mas ade1anle. p. 23. 4. Dem6filo DE BUEN.Obligaciones especiales y obligaciones in5litucionales, Revista Cubana de Derecho, julio y septiembre de 1973.

arraigadas en la vida social. Obligaciones institucionales son, por tanto, las que derivan de la raz6n de ser de la institucion y generalmente tienen caracter imperativo, esto es, no admiten pacta en contrario. Asi ocurre en la regulaci6n de las relaciones entre los miembros de la instituci6n de la familia. En cambio. segun el mismo autor, obligaciones especiales son las propiamente constitutivas del Derecho de obligaciones 0 de las relaciones entre acreedor y deudor, caracterizadas por ser relaciones engendradas por hechos 0 actos aislados en los que la voluntad Iibre juega un papel preponderante y cuya finalidad se agota cuando el obligado 0 deudor realiza la prestaci6n debida a favor del titular del derecho 0 acreedor. Son, pues, de manera preponderante, creaci6n de la Iibertad humana y existen para promoverla por medio del contrato o libre acuerdo de voluntades, 0 para sancionarla 0 imponer los debidos correctivos en los casos de responsabilidad civil. Pero sin olvidar, en todo caso, que estas lIamadas obligaciones especiales tam bien pueden nacer, actuar y extinguirse por derivaci6n de las relaciones existentes entre las personas que forman parte de una instituci6n. GIORGIANNI distingue entre deber, obhligo y ohbligazione. En los tres casos se trata de conducta debida en conformidad con una norma. Pero en el deber juridico falta la determinacion del sujeto en cuyo interes se impone; en el obbligo existe determinacion de ambos sujetos y en la obbligazione existe ademas la caracteristica de que la conducta debida es de contenido patrimonial. A grandes rasgos podriamos decir que la obbligo coincide con la obligacion institucional y la ohbligazione con la obligacion especial 0 derecho de credito. 5 A la distincion italiana entre obbligo y obbligazione se refieren los ingleses BUCKLAND y McNAIR en los siguientes terminos: .Las obligationes forman un grupo dentro del campo de 10 que la moderna teoria juridica llama iura in personam, pero sin que cubran mas extension de los iura in personam que nuestros tratados sobre contratos, cuasi contratos y actos ilicitos (torts) ... En ltalia las palabras obhligo y obbligazione se usan para designar el sentido amplio y el restringido, respectivamente.6 LEHMAN dice que la relacion obligatoria puede ser entendida en dos sentidos: en el amplio de una relacion juridica entre dos personas determinadas de la que pueden derivarse distitas pretensiones para una 0 para

5. M. GIORGIANNI, La oh/igaci6n La parte general de las ob/igaciones, traduccion espanola de E. VERDERA TUELLS, Barcelona, 1958. p. 77 y ss. 6. BUCKLAND Y McNAIR. Roman Law and Common Law. segunda edicion revisada por F. H. LAWSON, Cambridge. 1952. p. 193, nota I.

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ambas partes. como asimismo otros derechos (v. g. derechos de resolucion 0 de denuncia de una relacion juridica)~ bien en el sentido estricto de consistir en cada una de las pretensiones obligatorias que brotan de la relacion anterior. mas compleja, que media entre las mismas personas. Asi, la relacion entre comprador y vendedor es de la primera clase y es de la segunda clase la pretension del vendedor al cobro del precio, que puede quedar subsistente despues de extinguida la relacion compleja de compraventa. sin perjuicio de la repercusion del incumplimiento.7

Existen. por tanto. relaciones complejas entre dos sujetos que pueden ser obligaciones institucionales (como las existentes entre marido y mujer, entre padres e hijos, etc.) 0 que pueden ser incluso relaciones puramente patrimoniales, pero de cierta complejidad (compraventa, arrendamiento, usufructo, etc.). De unas y otras brotan pretensiones de una persona dirigidas a obtener de otra una prestacion de contenido patrimonial. Asi, como resultado de la obligacion de administrar los bienes del hijo menor, el padre puede tener contraida una deuda estrictamente pecuniaria con el mismo, y situaciones muy parecidas ocurren a consecuencia de la relacion entre usufructuario y nudo propietario, etc.S La relacion obligatoria objeto de estudio en este volumen es la que media entre acreedor y deudor, en virtud de la cual el primero tiene derecho a exigir y el segundo tiene el deber de realizar una prestacion determinada consistente en dar, hacer 0 no hacer. EI conjunto de normas que la regulan forman propiamente el Derecho general de las obligaciones que, por razon de su misma generalidad, estudiamos en la parte general del Derecho civil. Es el Derecho basico del trafico juridico y el que ademas garantiza la proteccion de toda clase de bienes al proporcionar indemnizaci6n a quien se yea afectado por una lesion injusta en sus intereses. Por ella no constituye ninguna esfera unitaria por razon de su contenido (ya que puede tratarse, en definitiva, de la proteccion de un hijo, un conyuge, un legitimario, un usufructario, un vendedor. etc.), a pesar de 10 cual esta justificado su tratamiento
7. H. LEHMANN, Recht der Schuldverhiiltnisse, Tubinga, 1958, p. 5. 8. Cuando algtin precepto del Codigo civil declara que no puede renunciarse ni transmitirse eI derecho resultante de alguna relacion juridica impuesta por la ley, pero que pueden transmitirse, renunciarse Y compensarse los creditos resultantes de dicha relacion ya incorporados al patrimonio del titular del derecho como pretensiones que pueden exigirse, en definitiva no hace otra cosa que distinguir entre la relacion basica y los creditos desprendidos de la misma que constituyen pretensiones que pueden ser objeto de una accion independiente. Vease el al1. 151 del C6digo civil.

unitario por razon de la estructura uniforme del vinculo entre acreedor y deudor: entre el autorizado a exigir y el obligado a realizar una prestacion de contenido patrimonial, sin perjuicio de su diversidad por la clase de relaciones sociales a que se refiera. 9 En este sentido hay que recordar las palabras de LARENZ: EI derecho de obligaciones... no tiene por objeto un sector vital uniforme, como acontece con el Derecho de familia, el Derecho de sociedades, el Derecho laboral 0 el de arrendamientos urbanos.10 Concebido el Derecho de obligaciones como la rama del Derecho civil destinada a regular los derechos personales 0 de credito creemos que debe quedar incluido en la parte general, ante poniendose a todas las partes especiales del Derecho civil. La razon esta en que los derechos de obligacion 0 de credito, no solo nacen de los contratos, del enriquecimiento injusto y de la responsabilidad civil. sino que tam bien pueden tener su origen en 10 que haya dispuesto un causante en su testamento (v. g. ordenando un legado de cantidad), 0 en una disposici6n de la ley en atencion a relaciones familiares (obligaci6n de prestar alimentos, de pagar complemento de legitima, etc.), 0 pueden estar incluidas en el regimen propio de los derechos reales de contenido limitado, pues tambien existen derechos puramente personales entre usufructuario y nudo propietario, censalista y censatario, etc. Por ejemplo, la relacion juridica compleja entre usufructuario y nudo propietario permite la coexistencia duradera de los derechos reales que corresponden a dichos titulares; pero de tal situacion, por la misma razon de su complejidad y duradon, pueden derivar relaciones personales 0 de credito, como en el caso de que el usufructuario haya pagado las contribuciones que durante el usufructo se hayan impuesto sobre el capital, pues, en tal supuesto. el usufructuario o sus herederos ostentaran, al extinguirse el usufructo, el credito correspondiente contra el propietario (d. art. 505 del Codigo civil). Como cualquier otro derecho personal podra extinguirse por pago, compensacion, condonaci6n, etc. Por tanto, la'S normas aplicables de manera comun a todas las relaciones de credito en sentida

9. LEHMANN, obra citada, p. 2. Este autor considera que cI Derecho de obliga. ciones aleman no constituye una esfera unitaria par razon de su contenido. vella con referencia no solo al formado par las disposicioncs generales a tuda clase de obligaciones, sino tam bien al rclativo a los cuntratos, cI enriquecimientu injustu v la responsabilidad civil. 10. K. LARENZ, Derecho de obligaciones. traduccion espanola \I notas de Jaime SANTOS BRIZ, tomo I, Madrid, 1958, p. 13.

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En el art. 1.088 solo encontramos una vaga referencia a su contenido: Toda obligacion consiste en dar, hacer 0 no hacer alguna cosa. Con referencia a Puerto Rico, dice VAZQUEZ BOTE que el art. 1.041 de su Codigo civil, igual que el 1.088 del espanol, se refiere descriptivamente ala obligacion, en iguales terminos que el Codigo civil holandes, del que fue tomada la formula. 13 Ha de tenerse en cuenta que el art. 1.088 del Codigo civil se halla en estrecha relacion con el art. 1.911 del mismo cuerpo legal: Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros. Por ello, a base de combinar ambos preceptos, puede definirse la obligacion como el derecho del acreedor dirigido a conseguir del deudor una prestaci6n de dar, hacer 0 no hacer alguna cosa, garantizada con todo el activo patrimonial del obligado. Segun CASTAN, Derecho de obligaciones, en sentido objetivo, es la rama del Derecho civil integrada por el conjunto de principios y normas que disciplinan los derechos de credito u obligacion, 0 sea aquellos derechos subjetivos mediante los cuales una persoria puede exigir de otra prestaciones de dar, de hacer 0 de no hacer. 14 Descripciones parecidas podemos encontrar en la doctrina del common law. Asi, HOLLAND afirma: Una obligaci6n, como ya revela su etimologia, es un vinculo mediante el cual una persona queda ligada al cumplimiento de determinado acto en beneficio de otra. En algunos casos ambas partes convienen en quedar as! ligadas y en otras quedan vinculadas sin su consentimiento. Pero siempre es un efecto del Derecho tanto el establecimiento del vinculo como su desenlace (solutio)>>. Igualmente dice ANSON: Obligaci6n es un vinculo juridico por virtud del cual se ejerce 13. Eduardo VAZQUEZ BOTE, Derecho civil de Puerto Rico, tomo III, volumen San Juan de Puerto de Rico, 1973, p. 55. 14. Jose CASTAN TOBENAS, Derecho civil espanol, comun y foral, tomo III, decima edicion, Madrid, 1967, pp. 19 Y 20. Federico PUIG PENA, en su Tratado de Derecho civil espanol, tomo IV, vol. 1., pp. 1 Y 2, dice que desde el punto de vista objetivo es aquella rama del Derecho integrada por el conjunto de principios y normas que regulan-Ias relaciones que emanan de los lIamados derechos de credito. Desde el subjetivo es .la suma de atribuciones y deberes que surgen de las relaciones juridicas creadas con ocasion de estos derechos. Vease tam bien A. HERNANDEZGIL, obra citada, especialmente p. 61 Y ss.; ALBALADEJO, obra citada, p. 1\ y ss.
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estricto, han de considerarse desligadas de,cada una de las partes especiales del Derecho civil, porque son comunes a todas elias.
Las normas generales sobre obligaciones estan contenidas en los arts. 1.088 a 1.213 del Codigo civil y son aplicables a todos los derechos de credito, cualquiera que sea la parte del Derecho civil en que se manifiesten. Sin desconocer que aparecen de manera predominante como resultado de los contratos, del enriquecimiento injusto y de los actos generadores de responsabilidad civil, no hay duda que se trata de reglas con valor normativo en todas las ramas del Derecho privado. La circunstancia a que acabamos de referimos puede ser la causa de que el common law desconozca la existencia del Derecho de obligaciones como una parte formalmente aut6noma e independiente. No significa tal particularidad que no existan 0 no puedan localizarse las reglas conespondientes 0 que pueden considerarse paralelas a las de nuestro C6digo civil; pero hay que buscarlas en cada una de las ramas que se consideran separadamente en los paises de common law, especialmente en el Law of contracts, pero tambien en el de Unjust Enrichment, Torts, Property, Decedent's Estates, Al(ency, Partnership, Corporations, etc. 11 Modemos autores europeos, como LARENZ Y WIEACKER, preconizan la estructuraci6n del Derecho patrimonial a base de dividir el actual Derecho de obligaciones en los dos grupos de ordenaci6n contractual y ordenaci6n de los danos, 10 cual se aproximaria a las dos grandes ramas del common law: contracts v torts. 12 Por nuestra parte, preferimos lIevar a sus ultimas consecuencias el criterio fund ado en la estructura uniforme de las relaciones obligatorias y en la aplicabilidad de la mayoria de sus preceptos a las relaciones entre acreedor y deudor, cualquiera que haya sido su causa de originaci6n.

II. Al hacer Charles SZl.ADITS la recension del libro de URENZ en The America'l Joumal of Comparative lAw, vol. 6, nums. 2 y 3, \957, p. 365, afirma que el Derecho aleman de obligaciones 0 Schuldrecht cubre precisamenle el area que en Derecho an!!loamericano esta dividida enlre CO'ltracts, torts, quasi contracts v los diversos contralos especiales como la compraventa de mercancias (sales), el contrall>

de sen'icios, etc. 12. Por supueslo que en lodo caso habria la importante diferencia que resullaria de la existencia de la Parte general del Derecho aleman. Pero, en el sistema iuridico del common law, muchas cuestiones que entre nosotros se estudian como propias de la parte general del Derecho civil estan alii consideradas v estudiadas como materia propia de la jurisprudence 0 teoria general del Derecho. La diferencia es innegable pero tiene muchos matices.

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presion sobre una persona 0 un ~upo de personas para que actuen 0 se abstengan en beneficio de otra persona 0 grupo. El mismo autor dice que sus rasgos caracteristicos son: a) que establece un vinculo juridico; h) entre dos partes determinadas; c) imponiendo a una de elias reponsabilidades definidas, y d) que en ultimo terminG pueden quedar cifradas en un valor en dinero. IS

3.

Derecho y poder del acreedor frente a deber y responsabilidad del deudor

buena voluntad del obligado, 10 que no puede admitir el ordenamiento juridico. iCual es, pues, e1 contenido del derecho del acreedor? La respuesta ha de consistir en glosar el concepto de obligacion que hemos fonnulado: el acreedor tiene derecho a obtener del deudor una prestacion de dar, hacer 0 no hacer alguna cosa, para 10 cual podni dirigirse contra todo el activo patrimonial del obligado. a) En Derecho moderno el acreedor no tiene una dominacion directa e inmediata sobre fa persona del deudor. Es cosa tan indudable que resulta superfluo insistir en ello. No siempre fue asi y la misma palabra obligaci6n 10 reve/a, igual que la terminologia romana: obligare, vinculum, adstringere. Por 10 mismo, la extinci6n de la obligaci6n esta expresada con palabras que significan Iiberar 0 desatar. liberare, solvere. Hubo un tiempo en que la palabra vinculo no era una simple imagen del lenguaje. sino que revelaba que una persona se hallaba en poder de otra como rehen, por no haber pagado 10 debido.J7 La prestaci6n no era tanto la realizaci6n del acto debido, como la posibilidad de obtener la libertad de la persona Iigada, obligada. Al final de esta evoluei6n, la persona obligada es una persona Iibre, pero juridicamente obligada a la realizaci6n de un acto debido,18 Entre ambos extremos (prisi6n personal y Iibertad con obligaci6n juridica) existi6 la fase en que no fue eI cuerpo de la persona 10 materialmente Iigado como objeto de responsabilidad, sino que hubo unos bienes 50metidos al poder del acreedor. Este paso de la responsabilidad personal a la sujeci6n patrimonial 10 marca, en Derecho romano, la lex Poetelia Papiria del ano 326 de nuestra Era. Los bienes del deudor, no su cuerpo, debian responder del importe del credito: pecuniae creditae bona debitoris non corpus obnoxium esset. 19
17. Vease, por ejemp\o, Fritz ScHWIND, R6misches Recht, Viena, 1950, p. 251; Hans KRELLER, Romisches Recht, Viena. 1950, p. 265; Max KASER, Das altr6mische Ius, Gotinga, 1949, p. 179 Yss., esp. 189. 19ualrnente, BONET RAMON. lugar citado en la nota 2, Revista de Derecho Privado, 1967, p. 833 y 5S. 18. Muy clara es la exposicion de H. F. JOLOWICZ, Historical Introduction to the Stud.v of Roman lAw, Cambridge, 1939. pp. 16\ y 284. Refiriendose a la epoca que va desde las XII Tablas hasta la caida de la Republica. dice: .La misma palabra obligatio, todavia no es una expresi6n tecnica y ni tan siquiera en el periodo c1asico. cuando ya 10 era, correspondia a la concepcion bizantina y moderna. pues todavia conservaba rasgos de su literal sentido originario. Es cierto que el nexum hacia tiempo que habia caido en desuso, pero un hombre que estaba "bajo una obligacion" podia encontrarse atado literalmente si ~. ia cumplia en la medida en que la I'jecuci6n contra la persona seguia siendo 10 normal-. Vease la siguiente nota 20. 19. Fritz ScHWIND, obra cHada. pp. 251 Y252: Los mas penetrantes estudios en eI terreno del Derecho germanico que han demostrado la existencia de una distinci6n fundamental entre la deuda (Schuld), que es el deber ser juridico, y la
J

EI derecho de credito es el prototipo de los dcrechos relativos, en el sentido de que se dirige, desdc su origen, contra otra parte individualmente dcterminada y el interes que protege ha de quedar atendido, en principio, a traves de la conducta de la persona obligada.16 Pero la mas ligera reflexion obliga a plantear el canicter 0 naturaleza de la re1adon entre acreedor y deudor de la siguiente manera: EI derecho del acreedor, isupone una dominacion material de la persona del deudor? La respuesta es rotundamente negativa en Derecho moderno. iImplica una dominaci6n directa e inmediata sobre

e1 patrimo-

nio del deudor? Igualmente ha de contestarse en sentido negativo por las mismas razones que separan los derechos de credito de los dereehos reales. i.Consiste entonees en una mera expectativa de que eI deudor cumpla? Tambien hemos de contestar negativamente si no queremos que el vinculo sea tan dcbil que su eficaeia dependa de la

POI'ND.

15. Hemos tornado las referencias a HOLLAND 'I a ANSa'; del Iibro Roscoe Readings on the History' and System of the Common Law, segunda edici6n, Boston. 1913, pp. 505 y 506. 16. Sabre la diferencia entre el derecho real v el credito, vease el tomo III, vol. 1.0. segunda edici6n, de la presente obra, Barcelona. 1971, especialrnente p. 12 v ss. HERNANDEZ.GIL, obra citada, p. 9, recornienda evitar la expresi6n derechos personales. para hacer referenda a los derechos de creditos (la relaci6n obligatoria vista por ellado activo), pues aparte de no ser del todo exacta la contraposici6n entre los derechos reales, como recayentes sobre las cosas, y los derechos de obli-' galjones proyectados sobre las personas, la terminologia se presta a confusiones. al hablarse tambien de derechos personales con significad6n distinta (derechos personalisirnos en el sentido de no transrnisiblesl. Vease VAZQUEZ BOTE, obra citada
p.32.

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En Derecho moderno. el acreedor tampoco tiene una dominacion directa e inmediata sobre' eI patrimonio del deudor. Lo contrario habia sucedido en los antiguos derechos romano y germanico. En los dos sistemas eI derecho de credito nacio bajo la forma de un derecho de dominacion, primero sobre la persona y despues sobre los bienes del obligado. Cuando 10 sometido a sujecion fue una cosa, 10 entregado aparecio en primer plano como elemento de responsabilidad y la prestacion que podia 10grar el rescate no tuvo, al principio, la consideracion de acto directamente debido, sino de acto al que estaba facultado eI obligado para recuperar 10 entregado. 20
b)

situaci6n esta invertida: se contrae el deber juridico de realizar una prestaci6n (art. 1,088 del C6digo civil) y ella implica que el asi obligado respondera con todo su patrimonio en caso de incumplimiento (art. 1.911 del C6digo). Por ella ha dicho DULCKEIT que hist6ricamente el concepto de deuda se ha derivado del concepto de responsabilidad, pero que en cambio, desde el punto de vista de su funcion actual, es la responsabilidad 10 que aparece como una derivaci6n de la deuda en ~uanto asegura su cumplimiento. 23 Que no se trata, sin embargo, de que'al quedar contraida una deuda el acreedor adquiera sobre el patrimonio del deudor un derecho que pueda calificarse de real, es 10 que veremos dentro de poco. Lo que adquiere es el poder de dirigirse contra los bienes que constituyan el patrimonio del deudor, prescindiendo de la prestaci6n de este.
c) En tercer lugar, en vista de que eI acreedor no tiene un derecho de dominacion sobre la persona del deudor ni sobre sus bienes, hemos preguntado si su posicion juridica ha de quedar reducida a tener que esperar que el deudor quiera cumplir la prestacion debida. Por supuesto que no. Si el deudor no cumple, el acreedor prescindira de su actitud personal y se dirigira contra su patrimonio. No se trata, pues, de que al derecho del acreedor solo corresponda el deber del deudor, sino que al poder del primero corresponde tambien una situacion de sujecion 0 responsabilidad del segundo.

Esta separaci6n entre la dominaci6n del acreedor y la prestaci6n del deudor permite diferenciar dos conceptos a los que se sigue atribuyendo cierta importancia en eI estudio del derecho de credito. 21 Obligatio en Derecho romano, Haftung en Derecho germanico y liability en ingles son palabras que designan el estado de sujeci6n de un patrimonio al poder del acreedor, mientras que otras palabras, debitum en Derecho romano, Schuld en Derecho germanico y debt 0 duty en ingles significan el deber juridico de realizar una prestacion. 22 El estado de responsabilidad 0 sujeci6n fue 10 primero hist6ricamente y del mismo se desprendi6 el deber juridico de realizar un acto debido. En cambio, en la actualidad, la

sujecion 0 responsabilidad (Haftung), que es eI estado de sometimiento al poder del acreedor, tuvieron tambien su contrapartida en el Derecho romano en el que asimismo cabe comprobar, en cierto sentido, la misma distincion. 20. Dice JOLOWICZ, obra citada, p. 161: .En una epoca en la que el Estado todavia no se ha hecho cargo de manera general de la fun cion de imponer coactivamente el cumplimiento de los deberes entre los particulares, no cabe de ningUn modo llegar a la conclusion de que sera impuesto el cumplimiento de una obligacion solo porque ya este reconocida, por 10 que el acreedor primitivo busca algo mas tangible que Ie sirva de garantia del cumplimiento por parte del deudor: 10 que pretende es tener en su poder alguna persona 0 alguna cosa que Ie responda de ello; en otras palabras, quiere un rehen 0 una prenda para proceder con aquel 0 con esta de la manera que quiera si no obtiene 10 que considera su derecho . 21. Una defensa de la importancia actual de la distincion puede verse en Calogero GANGI, .I1 concetto dell'obbligazione e la distinzione tra debito a responsabili t;h, Nuova Rivista di Diritto Commerciale, Diritto dell'Economia, Diritto Sociale, Pisa, 1951, vol. IV, fasciculos 1-4, p_ 22 Y ss. En Espana, vease J. ALONSO FERNANDEZ, .El debito y la responsabilidad., Informacion Juridica, 1952, num. 107, p. 341. 22. En la doctrina europea continental, la equiparacion entre los terminos obligatio y Haftung, por un lado, as; como entre debitum y Schuld, por otro, esta c1aramente admitida. En cuanto a la misma contraposicion referida a las palabras inglesas liability y duty, nos apoyamos en autores como JOLOWICZ, obra citada, p. 163, en cuya nota 1 advierte: Las palabras duty y liabilily estan usadas como equivalentes (no del todo exactos) a las palabras alemanas Schuld y Haftung.

Pero, debido a ello, algunos autores han incurrido en 10 que seguramente es una exageracion: han sostenido que eI elemento verdaderamente juridico es el de la responsabilidad 0 sujeci6n porque es el unico que seiiala la coacci6n que puede ejercerse sobre el deudor. EI derecho de credito consistiria en el poder del acreedor sobre el patrimonio del deudor y no en el deber del deudor de realizar la prestaci6n. Todo el deber del deudor se reduciria a tener que soportar la ejecuci6n forzosa. 24 A nuestro juicio se trata de un criterio erroneo. El derecho del acreedor a obtener una prestaci6n personal del deudor es tan juridico como el derecho del primero a dirigirse, en su caso, contra el patrimonio del segundo. No creemos acertado limitar la calificaci6n de juridico a 10 que sea directamente coercible. Sin pretender disminuir la importancia de la coacci6n en el Derecho, como medio de imponer la realizacion de 10 que debe ser, hemos de subrayar que ahora se trata de la necesidad de conce-

23. G. DULCKEIT, Philosophie der Rechtsgeschichte, Heidelberg, 1950, pp. 82 a 86. Vease tambien Max KASER, Das romische Privatrecht, I, Munich, 1955, p. 401. 24. Vease CASTAN, obra que hemos citado en la anterior nota 14, en su pagina 41: Jose BELTRAN DE HEREDIA YCASTANO, EI cumplimiento de las obligaciones, Madrid, 1956, pp. 35 a 40: A. HERNANDEZ-GIL, obra citada, p. 62 y s.

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bir juridicamente el deber de prestacion ds] obligado como medio de proteger el interes del acreedor de una manera que sea compatible con la Iibertad personalisima del deudor. Pero con ello hemos de pasar a la cuarta de las preguntas que hemos formulado.

d) (Cual es el contenido del derecho del acreedor? Si el Derecho objetivo, en terminos generales, es una rcgulacion de la conducta humana en situacion de convivencia, la reladon entre acreedor y deudor debera manifestar su caracter juridico. Si, en cambio. se concibe el derecho de credito como la simple esperan za del acreedor en el cumplimiento del deudor y. en casu de que esta esperanza se yea defraudada, en su derecho a dirigirse contra el patrimonio del obligado, parece como si la misma relacion per sonal entre acreedor y deudor perdiera canicter juridico. Si el deudor solo estuviese obligado a tolerar la accion ejecutiva del acreedor. casi quedaria confundido con un tercero y seria como un espectador en la ejecucion instada por el acreedor. Pero como indudablemente seria un espectador economicamente interesado, es mas logico que este interes tenga ya calificacion juridica y que a pesar de no poderse ejercer presion material sobre su persona, se considere que esta juridicamente obligado a realizar la prestacion debida.l 5 No hay que dejarse impresionar por el hecho de que el deudor pueda dejar incumplida la obligacion. Al deudor Ie incumbe un deber juridico. en el sentido de que tiene verdaderamente obligacion de cumplir; pero tam bien tiene la posibilidad material de de25. La celebre definicion romana de obligaciones contenida en la Instituta de Justiniano (I. 3, 13 pL): obligatio est iuris vinculum quae necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iuris, al designar a la obligaci6n como una .atadura juridica. (iuris vinculum), revela que el antiguo vinculo que materialmente ataba en el nexus ya se ha convertido en un elemento ideal que solo coarta la libertad economica del deudor. La otra definicion romana de obligacion contenida en el Digesto (D. 44. 7, 3 pr.), que dice: obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat sed ut alium nobis obstrigat and dandum aliquid vel faciendum vel praestandum. revela c1aramente -segtin observa KRElLER, obm citada en la anterior nota 20, pp. 255 Y267- su conexion con el sistema romano de acciones: .Quien a base de una obligatio -dice este autor- ostenta un derecho, carece de la tipica intentio de las acciones in rem: corpus nostrum esse, 0 bien servitutem nostram esse, y queda referido a la caracteristica inrentio de la actio in personam: Numerio Negidio Aulo Agerio dare facere praestare oportere; en todo caso, la imagen del encadenamiento aparece en la palabra obstrin gat usada de la misma manera que en la definicion de la Instituta. Crr. ARANGIO RUlz. Las acciones en el Derecho privado romano, traducci6n espanola de F. GUTIE RREZALvlz, Madrid, 1945, pp. 119124.

jar de hacerlo y en este casu el Derecho objetivo tiene dispuesta la reaccion procedente contra la falta de cumplimiento. La posibiIidad material de no cumplir. como la de realizar cualquier acto contrario a Derecho. no puede servir para que se considere como juridicamente no debida la prestacion incumplida. Asi resulta cIaramente de nuestro Codigo: de la obligacion de dar. hacer 0 no hacer (art. 1.088 del Codigo civil) responde todo el patrimonio del obligado (art. 1.911).26 La conducta reciproca entre acreedor y deudor esta juridicamente regulada y esta regulacion solo se detiene en el limite de la coaccion personal. Con acierto 10 ha seiialado Jose BELTRAN DE HEREDIA: La obligacion no va, ni puede ir destinada a ser incumplida. sino. por el contrario, a que el deudor cumpla, que es. en definitiva. a 10 que se comprometio. La opuesta concepcion \levaria a estimar que el deudor, en lugar de estar afectado por un deber juridico. tiene una facultad alternativa, segun ha observado e}'mismo autor. como si pudiese afirmarse que el deudor debe cumplir la prestadon debida si quiere evitar la ejecucion forzosa. En definitiva. pues, seguimos el criterio de BELTRAN DE HEREDIA CASTANO cuando sostiene que el derecho de credito es el poder que corresponde al acreedor para exigir del deudor el cumplimiento de la obligacion... No es, pues, un simple derecho a poder pedir. sino tambien a poder exigir su cumpIimiento. que es correlativo de la obligacion del deudor.27 La obligacion 0 derecho de credito no es, pues, un simple estado de sujecion 0 responsabilidad patrimonial sin vinculo personal que imponga al deudor el deber de cumpIir. Por el contrario, este vinculo personal que impone juridicamente la obligacion de cumplir 10 que se debe, es 10 que tiene caracter primordial. La normal
26. Ante el incumplimiento del deudor, el acreedor tiene generalmente mas posihilidades que Iimitarse a pedir indemnizaci6n de los danos resultantes. Vease mas adelante, p. 441. 27. Jose BELTRAN DE HEREDIA, obm citada. pp. 35 a 42. En principio es cierto que el cumplimiento de la obligacion en forma especifica es la regia general en el Derecho europeo continental y la excepcion en el common law. Pero hay que hacer alguna reserva sobre eI pretendido caracter radical de esta contraposicion. La afirmaci6n de que las reglas del common law solo confieren el derecho de poder recla mar un resarcirniento economico por los danos y perjuicios sobrevenidos. (micamente es exacta si se entiende eI concepto de common lawen contraposicion a equity, pues la jurisdiccion de equidad del Canciller compieto el sistema del Dere cho ingles permitiendo la ejecuci6n de las obligaciones contractuales en forma especifica cuando la indemnizacion de danos y perjuicios no hubiese significado una compensacion adecuada para el acreedor.

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relaci6n obligatoria no puede quedar 1"cducida a una situaci6n de responsabilidad patrimonial sin obligaci6n personal y tam poco cabe seiialar verdaderas obligaciones en las que exista una deuda personal sin responsabilidad patrimonial. Puede afirmarse que no hay deuda (Schuld) sin responsabilidad (Haftung) ni responsabilidad sin deuda, aunque otra cosa se haya pretendido. Como dice acertadamente LEHMANN, la importancia pnictica de la distinci6n entre ambos elementos en Derecho moderno es bastante reducida: Debito y responsabilidad son conceptos ordenadores que permiten profundizar en la exposici6n, pero su valor no debe ser exagerado cuando se trata de buscar solucion a las cuestiones practicas del Derecho de obligaciones.z8 Afirma el mismo LEHMANN que no cabe una responsabilidad sin deuda, sin pcrjuicio de que puedan existir casas en que una persona este sujeta a responsabilidad por deuda ajena. En cuanto a la situacion contraria de deuda sin responsabilidad patrimonial. solo cabe hablar de las llamadas obligaciones imperfectas, no susceptibles de ejecucion, y de los posibles casos de limitacion de responsabilidad. En Espaiia no han faltado tentativas para seiialar casos de responsabilidad sin deuda en nuestro Derecho positivo. A tal fin han sido seiialados estos preceptos: el art. 1.825 del C6digo civil dice: Puede tambien prestarse fianza en garantia de deudas futuras, cuyo importe no sea aun conocido; peru no se podra reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea Iiquida. Por supuesto que tal precepto no ofrece ningun caso de responsabilidad sin deuda porque la responsabilidad patrimonial del fiador s610 existira cuando exista la deuda, aunque se determine por anticipado la persona obligada. Lo mismo cahe decir del art. 1.861 del C6digo civil: Los contratos de prenda e hipoteca pueden asegurar toda c1ase de obligaciones, ya sean puras, ya esten sujetas a condici6n suspensiva 0 resolutoria . Estos casos, 10 mismo que el de gravar una cosa con prenda 0 hipoteca en garantia de una deuda ajena (art. 1.857, parrafo segundo del C6digo civil), s610 permiten hablar de que existe una responsabilidad por deuda ajena. En definitiva, la distinci6n entre deuda y responsabilidad solo sirve para describir algunos casos en los que, lejos de existir un deudor personal sin responsabilidad patrimonial 0 un responsable con su patrimonio sin ser deudor personal, 10 que verdadera28.

mente existe es la normal coincidencia de ambos elementos en el sujeto pasivo de la relacion, sin perjuicio de que no coincidan los momentos de quedar perfeccionado el vinculo obligatorio y de quedar determinada la cuailtia de la prestacion 0 de ser esta exigible. Tampoco puede afirmarse que exista una resJ'lonsabilidad sin deuda por la circunstancia de tratarse de dos patrimonios -por ejemplo, el del principal obligado y el del fiador- puestos al servi cio 0 para la seguridad del cumplimiento de una misma deuda. La deuda existente siempre es el factor que justifica la responsabilidad del patrimonio que se considere afectado. ALBALADElO dice que a pesar de que los dos componentes del vinculo obligatorio -deuda y responsabilidad- sun separables conceptualmente, en principio eI obligado debe y responde al mismo tiempo, de manera que en la obligaci6n normal estan unidos ambos elementos. Estima que tal vez el casu mas segura que nuestro Derecho ofrece de obligaci6n con debito peru sin responsabilidad, es el de la obligaci6n modal, pues en ella la responsabilidad del deudor en casu de incumplimiento esta sustituida por la revocabilidad del negocio modal,29 DfEZPICAZO, despues de un detenido examen de la misma cuesti6n, afirma que deuda y responsabilidad son dos ingredientes institucionales del fen6meno de la obligaci6n, peru no constituyen dos relaciones 0 dos situaciones juridicamente aut6nomas y distintas. Aiiade que no existe responsabilidad sin que previamente exista deber y un deber que quiera ser calificado como deber juridico tiene que lIevar aparejada una sanci6n que, bajo una u otra forma, constituye responsabilidad.JO

4. EI derecho del acreedor sobre el patrtmonio del deudor

Hemos sostenido que el acreedor no tiene por el solo hecho de [a relacion obligatoria una dominacion directa sobre eI patrimonio del deudor. Ello es tanto como afirmar la diferencia entre

H. LEHMANN, obra citada, p. 13.

29. ALBALADEJO. obra citada. p. 13. CASTAN, obra citada. p. 39, objeta que oeste punto de vista descansa en una concepci6n muy restringida de la responsabilidad . Con apoyo de HERNANDEZ.GIL, citado. p. 70, dice que responsabilidad y ejecuci6n forzosa en gran medida coinciden, pero la responsabilidad sobrepasa a dicha ejecucion. pues en lugar de dirigirse al mantenimiento de la obli~aci6n permite decidirse por su resoluci6n. Vease mas adelante, p. 118. 30. DIEZ.P1CAZO. ohra citada. p. 345.

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los derechos personales y los derechos reales.3 1 Conviene detenerse un momen to en esta cuestion. En los derechos personales 0 de credito eI deudor esta juridicamente obligado a realizar una prestacion, pero tiene la posibilidad material de dejar de hacerlo. El deudor puede materialmente incumpIir, pero el incumplimiento determinara que pueda actuarse entre ambos a iniciativa del acreedor. Al no recibir este satisfaccion a traves de un acto ajeno. queda investido de la facultad de defender su derecho por su propia iniciativa 0 por 10 menos con un acto oficial producido a su instancia. Un derecho en cierto modo absoluto, en el sentido de poder prescindir de la conducta del obligado, esta puesto al servicio del interes del acreedor. 32 Sin embargo. ello no significa que tal poder Ie convierta en titular de un derecho real sobre los bienes del obligado. Esto unicamente sucedera cuando el derecho real ya se haya constituido previamente y de manera expresa en garantia de la obligacion, 0 cuando. sobrevenido el incumplimiento, se logre trabar embargo sobre uno 0 algunos de los bienes del obligado.3 3 En virtud del art. 1.911 el patrimonio del obligado responde en caso de incumpIimiento. pero es necesario abstenerse de aludir aqui a la nocion de garantia. pues, en sentido tecnico, esta no existeo Si en relacion con tal precepto se emplea alguna vez la palabra garantia, ha de entenderse en el sentido de solvencia del deudor y como posibilidad de ejecucion por el acreedor.
A pesar de ello. en ocasiones se ha sostenido que en la responsabilidad patrimonial existe una vinculacion 0 gravamen real en beneficio de los acreedores. Pod ria hablarse entonces de una teoria realista de la obligacion (en contraposicion a la teoria obligacionista 0 personalista del derecho real) que, sin duda. debe rechazarse y que no produciria mas que confusiones 34 En virtud de la responsabilidad patrimonial universal (art.

1.911 c.c.) la accion del acreedor se dirige de manera indiferenciada contra todos los elementos componentes del patrimonio del deudor, y solo en la fase ejecutiva puede quedar realmente afectada una cosa singular mediante el embargo. En cambio. los derechos reales recaen siempre sobre bienes concretamente determinados. La necesidad de proceder al embargo demuestra, precisamente, la inexistencia de un verdadero derecho real del acreedor sobre bienes del deudor en virtud del articulo citado.

Por otra parte, conviene distinguir dos clases de obligaciones en relaci6n con la eficacia de la responsabilidad patrimonial del deudor: a) obligacion de entregar una cosa determinada, y b) obligacion de pagar una cantidad, ya este directamente debida, ya represente el equivalente econ6mico de la prestacion directamente debida, ya signifique la indemnizaci6n de los daflos y perjuicios producidos al acreedor. a) En el primer caso, aunque la cosa debida se encuentre (como es normal) en el patrimonio del obligado, nuestro Derecho no atribuye un derecho real al acreedor sobre eI objeto de la prestaci6n del deudor.3 5 Pero, en caso de incumpIimiento, bastani que dicha cosa debida se encuentre en el patrimonio del obligado para que pueda instarse la ejecucion. No es en tal supuesto, por tanto, cuando tiene verdadera trascendencia la declaraci6n de que el deudor responde del cumplimiento de las obligaciones con todos sus bienes. Esta verdadera trascendencia se manifiesta. en cambio, cuando produce el efecto de someter a la acci6n ejecutiva del acreedor incluso los bienes del deudor que no estan directa y concretamente debidos. 36 Es cierto que tam bien puede suceder asi
matices casi accidentales. Si eI derecho real y la obligaci6n son distintos en la vida, es necesario que en el Derecho tam bien exista esa distinci6n. 35. Sabre el sistema de la transmisi6n de la propiedad en Derecho espanol, tengase en cuenta 10 que se dice en el tomo II, vol. 2., de esta misma obra, segunda edici6n. 1982, pp. 154 Y 181. al tratar de la compraventa. y en la segunda edici6n del tomo III, vol. \.0, Barcelona. 1971, pp. 339 a 360. Sabre el acieno 0 desacierto de no admitir la transmisi6n de la propiedad por la sola fuerza del consentimiento, vease la traducci6n espanola del libro de G. BOEHMER. El Derecho a traV/!s de la jurisprudencia. Su aplicaci6n y creaci6n, Barcelona. 1959, p. 71 y ss., y nuestras ano taciones. p. 96 Y ss. 36. La diferencia senalada en el lexto es la que existe entre una anotaci6n preventiva de demanda en la que se pida la transmisi6n de la propiedad de una finca y la anotaci6n preventiva de embargo que trale de sujetar el valor en venta de bienes inmuebles del patrimonio del deudor a la responsabilidad de satisfacer el impone del credito del anotante. Vease lugar citado en la anterior nota 34. donde nos referimos al principal efecto de las anotaciones preventivas de embargo. En

3\. Sobre esta diferencia. vease el tomo III. vol. \.0, segunda edici6n de la presente obra. p. 12 y ss. Vease HERNANDEZGIL. obra citada. p. 17 Y ss. 32. Dice A. REINACH, Los fundamentos aprioristicos del Derecho civil. Barcelona. 1934, p. 105: Si panimos de que todo derecho tiende ultimamente a un inten's del titular del derecho. podemos decir que en todo derecho absoluto el titular misrna puede realizar este interes. mientras que en las pretensiones necesita el hacer de otro. 33. Vease el tomo III. vol. 3.. tercera edici6n. de la presente obra. Barcelona. 1983. pp. 383 a 392, con el examell de la anotaci6n preventiva de embargo como garantia real. 34. Vease VAZQUEZ BOTE, obra citada. III-I. p. 40. que observa que los que p;oclaman la identidad esencial del derecho real y de la obligaci6n. se Iimitan a senalar

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cuando el incumplimiento ha convertido a esta obligaci6n de entregar una cosa determinada en la de pl'lgar una cantidad que represente su estimaci6n y ademas, posiblemente, la que indemnice al acreedor de los dafios y perjuicios sobrevenidos. Veanse los arts. 1.101 del C6digo,37 Pero entonces ya se trata del supuesto siguiente. b) En el casu de que en definitiva incumba al deudor la obligaci6n de pagar una suma de dinero -ya sea por tratarse de la cantidad directamente debida, 0 de la que represente la conversion de la prestacion debida en su equivalente economico, 0 de la que consista en la indemnizacion de danos y perjuicios- la responsabilidad patrimonial universal significa que estan al alcance del acreedor los bienes del deudor susceptibles de enajenaci6n. Mediante esta se obtendnin las sumas que podnin satisfacer el derecho del acreedor. En el primer caso, el ordenamiento juridico impone al deudor la obligaci6n de entregar la cosa debida y, en casu de incumplimiento, concede al acreedor el poder de extraerla, por medio de la autoridad judicial, del patrimonio del obligado. En el segundo caso, 10 que el ordenamiento juridico ordena extraer del patrimonio del obligado es el valor de los bienes que pertenezcan al deudor, en la medida necesaria para satisfacer el derecho del acreedor.

debida por el obligado, que puede consistir en dar. hacer 0 no hacer (art. 1.088 c.c.). Puede afirmarse que el objeto del derecho de credito t'S la prestaci6n debida por el obligado, pero que en casu de incumplimiento, eI objeto del puder del acreedor es el patrimonio del mismo deudor. La prestacion es, por tanto, la conducta debida frente a quien ostenta un derecho relativo (un derecho de credito), mientras que la proteccion del acreedor en casu de incumplimiento del obligado tiene efecto concediendole la ley un poder directo (sin constituir un derecho real) sobre el patrirnonio del obligado,38 Como observa DIEZ-PICAZO, el C6digo no utiliza una terminologia preeisa, pues en ocasiones parece entender que las cosas 0 los servicios son el objeto de la obligaci6n, como al hablar de cosa debida. (articulo 1.182) o de deuda de cosa cierta (art. 1.185) 0 de deuda de una cosa (art. 1.165), etc. Pero en otros casos habla de prestaci6n con un sentido bastante aproximado al que Ie atribuyen los modernos autores (asi, en los arts. 1.131, 1.132, 1.161, 1.184, etc.). Sin embargo, otras veces el C6digo utiliza la palabra prestaci6n para referirse a la obligaci6n de hacer 0 de no hacer, en contraposici6n a la de dar (veanse los arts. 1.147 y 1.151).39 En sintesis, con la palabra prestaci6n la doctrina trata de unificar en un concepto eI objeto del derecho de credito, que ha de consistir en la satisfaccion del derecho del acreedor par medio de una determinada conducta de la persona obligada. Esta conducta del obligado tendra generalmente un contenido patrimonial o sera susceptible, por regIa general, de dar lugar a la ejecucion forzosa por una suma equivalente al interes econ6mico en la misrna prestaci6n debida. En ultimo caso, quedani la posibilidad de exigir el resarcimiento de los dafios y perjuicios que haya producido en eI patrimonio del acreedor la repercusi6n del incumpli miento. La cuestion de si la prestacion ha de tener canicter patrimonial o si puede consistir en la satisfacci6n de un interes del acreedor,

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En las modemas obras de Derecho civil espanol es usual utili zar la palabra prestaci6n en eI sentido amplio de la conducta cuanto al efecto de las anotaciones preventivas de demanda de constitucion de derecho real 0 de transmision de propiedad, vease espccialmente ROCA SASTRE, De. recho Hipotecario. sexta cdicion, Barcelona, 1968, tomo II, p. 849 Y ss. En Ja p. 857 dice: .El efecto basico de la anotacion preventiva de demanda es hacer posible el acceso al Registro de los actos registrales emanados del fallo que haya dado lugar ala demanda anotada, sin que puedan impedirlo 0 condicionarlo los actos registrados a favor de adquirentes en vinud de titulos de fecha posterior a la de la anotacion. y que no se deriven de asientos que gocen de prelacion sobre el de Ja anota cion misma. En la septima edicion. 1979. toma IV. p. 40. 37. Puede verse una critica de este art. 1.101 del Codigo en nuestro comentario final a la version espanola de la obra de FULLER y PERDUE, lndemniZllci6n de los tianos comractuales.v protecci6n de la confianza. Barcelona. 1957, p. 154. Asimismo, mas adelante. capitulo IX de este volumen.

5.

EI contenido de la prestacion

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38. Dice PUIG PEN A, obra citada, p. 26: -En realidad el objeto de la obligacion es solo la prestaci6n; es decir, el comportamiento que tiene derecho a exigir el acreedor del deudor en virtud del vinculo obligatorio. La palabra -prestaci6n., utilizada algunas veces por el C6digo, seguramente se ha generalizado en la doctrina espanola por influencia de traducciones alemanas: prestaci6n. igual a Leistung. Sabre la prestaci6n como contenido de la relaci6n obligatoria. vease VAZQIJEZ BOTE, obra citada, III-I, p. 71 y ss. 39. DIEZ.PICAZO, obra citada. p. 434.

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aunque no sea patrimonial. ofrece los siguientes aspectos que han de distinguirse: a) puede ser objeto de un~ obligaci6n propiamente juridica toda prestaci6n del obligado que pueda ejecutarse en forma especifica, coactivamente si es menester, con independencia de su contenido; b) si no cabe esta ejecuci6n coactiva de la misma prestaci6n debida (cumplimiento en forma especifica). la obligaci6n podni ser ejecutada a base de convertir este interes del acreedor en una cantidad de dinero que represente el valor de la prestacion debida; c) finalmente, cabe que la prestaci6n, aunque no pueda ser ejecutada coactivamente en forma especifica y tam poco pueda traducirse en un equivalente econ6mico, haya causado perjuicios al acreedor al ser incumplida, por 10 que procedeni reclamar la indemnizaci6n de estos perjuicios, que pueden no coincidir con e1 interes patrimonial en la prestaci6n debida. Esta tercera posibiIidad puede concurrir con las otras dos. ALBALADEJO observa que la prestaci6n puede consistir en conducta no pecuniaria, sin perjuicio de la posibilidad de fijar la cantidad a que asciende la responsabilidad derivada del incumplimiento. Segtin 10 que establece el art. 1.911 del C6digo civil, la responsabilidad del deudor que no cumpie siempre es una responsabilidad patrimonial, pues en otro caso no podria ejecutarse la obligaci6n que no pudiera cumplirse coactivamente en forma especifica. Como dice. -mas que medida pecuniaria de la prestaci6n (debito), 10 que hace falta es medida pecuniaria de la responsabilidad.4Q HERNANDEZ-GIL, advierte que en el C6digo no existe norma que exija expresamente el canicter patrimonial de la prestaci6n. Dice que no se ex plica suficientemente c6mo los mismos juristas que propugnan la procedencia de la indemnizaci6n del dano moral, sostienen. en cambio, que es un requisito de la prestaci6n la patrimonialidad. cuando en el dano moral hay una prestaci6n de indemnizaci6n desprovista originariamente de valor patrimonial, con 10 que la inconsecuencia es patente . Nada se opone. anade el mismo autor. a que se realice una prestaci6n no patrimonial. Las consecuencias juridicas de su incumplimiento son indudables. tanto en el caso de poderse pedir el cumplimiento en forma especifica, como en el de optar el acreedor por la resoluci6n correspondiente. con la obligaci6n del deudor de indemnizar daiios y perjuicios (arts. 1.091, \.l01 y 1.124 c.c.). -EI que la prestaci6n carezca de valor patrimonial no priva al acreedor del derecho a la resoluci6n, ni enerva su realizaci6n judicial. 41 En cuanto a la indemnizaci6n de danos y perjuicios, no hay problema
40. 41.
AlBALADEJO,

en los supuestos a que se refieren los arts. 924 y ':125 de la Ley de Enjuiciamiento civil, pues la indemnizaci6n puede configurarse entonces como opci6n del deudor a traves de una presunci6n. que garantiza la efectividad de la ejecutoria. Admite HERNANDEZ-GIL que el problema queda adscrito estrictamente al supuesto de la indemnizaci6n como derecho del acreedor y con una finalidad de reparaci6n, es decir. a la esfera de aplicaci6n de los arts. 1.101 y 1.1.24 del C6cligo civil . La cuesti6n que entonces se plantea es la de saber c6mo una indemnizaci6n pecuniaria puede reparar la lesi6n de un interes no patrimonial. Pero. en definitiva, solo se trata de la dificultad de hallar la justa adecuacion entre un valor pecuniario y otro que no 10 es, 10 que solo podria significar que eI derecho del acreedor tal vez no quedaria resarcido en toda su plenitud. En definitiva es 10 que sucede en el ya citado caso de reparaci6n del dano moral.42

HERNANDEZ-GIL.

obra citada. p. 21. obra citada. p. III y ss., esp. p. 114.

42. Sobre los dafios morales y su reparaci6n, vease el tomo II. volumen 3. 0 , de la presente obra. primera edici6n, 1983. p. 184 Y ss.

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II

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

I.

La razon de que se hable de fuentes de las obligaciones

En los paises de Derecho civil derivado del Dcrecho romano es tradicional que entre las reglas generales y comunes a todas las obligaciones exista algun precepto que exprese cmiles pueden ser las causas de su nacimiento. Casi siempre se entra en su estudio con la elemental pregunta: (Par que hablamos de fuentes de las obligaciones? Como es sabido. no solo este problema de las fuentes de las obligaciones sino toda la estructura y buena parte del contenido del moderno Derecho civil codificado representa una herencia del Derecho romano. Con precision nos 10 recuerda Gustavo BOEHMER: Las actiones del procedimiento formulario. con su fundamental division en los dos grupos de actiones in rem y actiones in personam. han constituido la base para la agrupacion de los derechos patrimoniales en reales y personales. el Derecho de cosas y el Derecho de obligaciones. que ha dominado en el sistema de Derecho romano comun. La articulaci6n de las acciones personales u obligaciones en las que nacen de contrato y de delito. a las que mas tarde se unieron los grupos afines de obligaciones nacidas quasi ex contractu y quasi ex delicto. fue tam bien imitada con el sistema de las obligaciones contractuales y delictuales. ampliadas con las semejantes al contrato... y las semejantes al delito... .1

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I. Gustav, BOEHMER, Grundla~en der hiirgerlichen Rechtsordnung, libra II, vol. 1., Tubinga, 1951. p. 67.

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II.

Fuentes de las obligaciones

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En cierta manera, pues, sigue proye~tada en el Derecho moderno la peculiaridad del Derecho romano que, en definitiva, es un rasgo comtin a todos los sistemas juridicos en sus fases mas antiguas: la intervencion judicial se producia a base de tener previstas las formulas idoneas para cada caso que se juzgaba digno de proteccion. 2 Dicho de otra manera: el Derecho romano fue, en gran medida, un sistema de acciones} Cuanto mas profundizamos en la historia del Derecho romano -nos dice Hans PETER- con tanta mas c1aridad se nos revela el jurista como cantor formularum, como el "heraldo de las acciones", es decir, el que facilitaba a sus conciudadanos la persecucion de sus derechos subjetivos encontrando y proponiendo la formula procesal adecuada. 4
Pero, en definitiva, tam bien el otro gran sistema juridico del mundo occidental, el common law, tuvo un punto de partida semejante y que en ciertos aspectos influye igualmente en el Derecho moderno. 5 La casilla procesal formada por cada formula -nos dice MAITLAND- contiene sus propias reglas y su propio Derecho sustantivo, de manera que el demandante hacia algo irrevocable cuando elegia una de ellas. 6 LAWSON hace otra observacion que ahora nos interesa porque ofrece una curiosa relacion con nuestro tema.7 Dice que, tal vez por ser tanto el Derecho romano

como el ingles creaciones originales y desarrolladas sin gran preo<;upacion por 10 que es sistema, nos ofrecen por igual un tratado elemental incomparable: las Instituciones de Gayo y los Comentarios de Blackstone. Ambas son obras elementales, simples, c1aras y persuasivas que han inf1uido en gran manera en la expansion de los respectivos Derechos. Pero solo a Gayo -nos permitimos ailadir- se Ie ocurrio formular una reflexion general ace rca del origen de las acciones personales; por tanto, acerca de las fuentes de las obligaciones. En esto difieren, precisamente, estos dos grandes sistemas juridicos: el Derecho civil codificado y de base romana y el Derecho comtin angloamericano 0 common law. Cuando algtin autor, como el romanista italiano ALBERTARIO, advierte que el problema de las fuentes de las obligaciones es uno de los que mas ha preocupado a la dogmatica moderna,8 seilala un rasgo que en el common law no ha suscitado la menor preocupacion. Este sistema no conoce una teo ria general, expresa, de las fuentes de las obligaciones y la materia correspondiente ha de buscarse en los estudios generales de Jurisprudence 0 teoria del Derecho y en cada una de las partes especiales del common law. 9

2. Cfr. Max KASER, Das romische Privatrecht, Munich, 1955, p. 404, ace rca de que las obligaciones romanas estan individualizadas por la actio que permite hacer. las efectivas y que en muchos aspectos el Derecho romano de obligaciones es un simple reflejo del sistema de acciones. Igualmente, Hans KRELLER, Romisches Recht, Viena, 1950, pp. 226 v 267; ARANGIORvIZ, Las acciones en el Derecho privado romano, Madrid, 1945, p. 120. 3. Hasta que punta el Derecho romano fue un sistema de acciones, puede verse Fritz SCHVLZ, Principles of Roman Law, Oxford, 1936, p. 40 v ss., esp. 42-43. Del mismo autor: Roman Legal Science, Oxford, 1946, pp. 20, 24 v 26. Sobre la diferencia entre actio, formula y pretension, el mismo ScHULZ en su obra Classical Roman Law, Oxford, 1951, pp. 24 v 25. En la edicion espanola de esta misma obra, Derecho Romano cldsico, Barcelona, 1960, son las pp. 23 V 24. 4. Hans PETER, Actio lmd Writ, Tubinga, 1957, p. 50 v ss., esp. 55. 5. Puede verse nuestro libro La ;urisprudencia como fuente del Derecho, Barcelona, 1951, p. 87 Y ss. 6. F. W. MAITLAND, The Forms of Action at Common Law, Cambridge, 1948. Comparese con 10 que afirma Hans PETER (obra citada, p. 54) del Derecho romano: "La necesidad de empezar toda contienda judicial con la designacion de una determinada formula, el ntimero limitado de las formulas contenidas en el Edicto y las consecuencias de una eleccion falsa, provocaron que en Derecho romano el conoci. mien to de las formulas procesales v de su trascendencia se convirliera en el meollo de lodo el conocimiento juridico". 7. F H. LAWSON, en SUs adiciones a la segunda edicion del libro de BVCKLAND y McNAIR, Roman Law and Common Law, Cambridge, 1952, p. 22.

En su Instituta escribio Gayo las palabras con que todos los autores suelen comenzar la exposicion de esta materia: Toda obligacion 0 nace de un contrato 0 procede de un delito (omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur, vel ex delicto: III, 88).10 Otro texto que el Digesto atribuye asimismo a Gayo hace derivar todas las obligaciones del contrato, del delito y de otras varias causas (D. 44,7, 1 pr.: obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio aut propio quodam iure ex variis causarum figuris)."
8. Emilio ALBERTARIO, Corso di Diritto Romano: Le obbligazioni. Parte Generale, Milan, 1947, p. 173. 9. Pretender mencionar las fuentes de las obligaciones en el common law se ria tanlo como prelender enumerar todos los operative focts que, en tal sentido, pueden enconlrarse en sus distintas ramas: propertv, contracts, torts, master and servant, agencv, partnership, corporations, 'legotiable instruments, suretyship, equitv, administrators, executors and guardians. Para un interesante comentario de un autor del common law sobre el problema de la fuente de las obligaciones, con expresa referencia al Derecho romano, puede verse la clara y penetrante exposicion de Roscoe POUND, An Introduction to the Philosophy of Law, New Haven, 1922 (septima reimpresion 1946), p. 144 Y ss. 10. Vease Jose CASTAN, Derecho civil espanol, comun y foral, tomo III, decima edicion, Madrid, 1967, pp. 60 v 61; Federico PUIG PENA, Tratado de Derecho civil espa1;01, IV-I., pp. 122 Y 123; ESPIN, Manual de Derecho civil, lomo III, Madrid, 1954, p. 116. Asimismo, RUlz GALLARDON, Derecho civil-Obligaciones, Madrid, 1957, p. 147; DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho civil Patrimonial, Madrid, 1972. p. 383; VAz QUEl BOTE, Derecho civil de Puerto Rico, San Juan, 1973, p. 102. 11. E. ALBERTARIO, obra citada, p. 141. El fragmento del Digesto procede de olra obra atribuida a Gayo, titulada Res cottidianae. Segun ScHULZ (Roman Legal Science. p. 167). la obra pertenece al comienzo del periodo posclasico (final del

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Justiniano desarrollo la afirmacioll de Gayo y en sus Instituciones afirma que las obligaciones nacen: aut ex contractu, aut quasi ex contractu, aut ex maleficio, aut quasi ex maleficio (Instituta 3, 13, 2) Como si dijera: del contracto y de situaciones que casi son contractuales, del delito y de actos casi equivalentes. Un cambio en la expresion, sobrevenido posteriormente, significo la elevacion a la categoria de figuras independientes de esas formas imitadas. En lugar de hablarse de las obligaciones que nacian casi del contrato y casi del deli to, se afirmo que, aparte de los contratos y de los actos i1icitos, nacian de los cuasi contratos y de los cuasi delitos. Mantenida esta clasificacion a traves del ius commune, paso a las modernas codificaciones. 12 El Codigo frances y el italiano de 1865 siguieron el modelo romano; pero el segundo aiiadio la ley entre las fuentes de las obligaciones. En cambio, el vigente Codigo Italiano de 1942 dice en su art. 1.173: Las obligaciones derivan del contrato, del hecho ilicito y de cualquier otro acto 0 hecho idoneo para producirla en conformidad con el ordenamiento juridico. Fuentes de las obligaciones, dice sencillamente ALBALADEJO, son los hechos juridicos que tienen como efecto el nacimiento de estas.1J De manera semejante dice VAZQUEZ BOTE que, en su significado mas propio, se considera como fuente de obligaciones

a todo supuesto de hecho capaz 0 apto, adecuadamente, para producir obligaciones en sentido tecnico juridico.14 DtEZ PICAZO advierte que bajo la formula tradicional de fuentes de las obligaciones existen dos problemas diferentes. El fundamental es determinar que hecho 0 hechos juridicos son necesarios para que pueda considerarse como nacida y contraida, con su secuela de derechos y deberes, una relacion obligatoria. La segunda cuestion consistiria en sistematizar las fuentes, agrupandolas por la similitud de sus caracteristicas 0 por la similitud de las razones que les sirven de fundamento. En definitiva se trata de conocer y sistematizar <<los supuestos de hecho que dentro de una determinada ordenacion juridica son reconocidos como punto de originacion y base 0 fundamento de una relacion obligatoria...

."

Observa el mismo autor que las obligaciones muchas veces se presentan integradas en relaciones juridicas mas amplias. como ya hemos dicho en el capitulo anterior. Algunos derechos de credito se incorporan a relaciones juridicas reales. como las derivadas del condominio 0 del usufructo; otras relaciones entre acreedor y deudor se presentan dentro de relaciones juridicas del Derecho de familia. como las obligaciones de prestar alimentos 0 las derivadas de la tutela, y otras surgen a consecuencia de su sucesion por causa de muerte. como las obligaciones del herede ro frente al legatario. Segun Antonio HERNANDEZGIL, cuando se pregunta por las fuentes de las obligaciones quiere averiguarse en razon a que supuestos nacen esas re1aciones juridicas. Fuente de las obligaciones quiere decir tanto como nacimiento de estas. 16 Observa que solo en el caso de estas relaciones juridicas entre acreedor y deudor, la teoria de las fuentes tiene una larga tradicion historica, mientras que la relativa al nacimiento de los demas derechos es tan moderna como la parte general del Derecho civil. En eI Derecho de obligaciones puede manifestarse con todo vigor el mas extenso campo del nacimiento de las relaciones juridicas porque es donde las adquisiciones originarias se producen con mas frecuencia. En los derechos reales. en
14. VAZQUEZ BOTE, Derecho civil de Puerto Rico. tomo Ill. vol. \.0, San Juan de Puerto Rico, 1973. p. 1O\. 15. D1EZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho civil Patrimonial. Madrid. 1972, pp. 280 y 388. 16. Antonio y s.

siglo III) Y tal vez solo representa apuntes de lecciones redactados, si no por el mismo Gavo, por algun maestro del periodo clasico v tal vez revisada en epoca posterior. 12. Dice Rafael NUNEZ LAGOS, en la nuev'; edicion del C6digo civil comentado de Q. M. ScAEVOLA, tomo Ill, vol. \.0, Madrid, 1957, p. 128: La historia delllamado cuasi contrato es un curioso episodio juridico que revela 10 peligroso y trascenden tal que es dar nombres en materia de Derecho. Es verdad que omnis definitio perin,losa est in iure. Pero tanto mas peligroso es bautizar. porque a veces equivale a crear 0, por 10 menos, a acotar v configurar 10 creado. En el mundo del espiritu todo se adapta a su nombre. a su imagen v semejanza. Los nombres. como el vacio. atraen un contenido: el horror al vacio. - EI cuasi contrato no ha sido mas que eso. una palabra, un nombre y algo que se ha pretendido moldearlo, adecuarlo a su nombre . Vease tambien I. PEIDRO PASTOR, "Pluralismo y dualismo en eI problema de las fuentes de la obligacion., Revista General de Legislaci6n y Jurisprudencia, vol. 197 (1954), p. 386; tambien. el trabajo de FERRANDIS VILELLA de que nos ocupamos mas adelante. Una interesante caracterizacion de esta tecnica imitadora que Ilevo a la formacion del cuasi contrato, puede verse en el libro de J. ESSER, Grundsatz und Norm, Tubinga, 1956. p. 232. Vease en la traduccion espanola de esta obra, Principio v norma en la elaboracion lurisprudencial del Derecho privado. Bosch, Casa Editorial, Barcelona. 1961. p. 295. 13. ALBALADEJO. Derecho civil, 11. Derecho de Obligaciones, Parte general, Bar celona. 1970, p. 195.

HERNANDEZ-GIL. Derecho de Obligaciones, I, Madrid, 1960. p. 209

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cambio, la adquisicion originaria por ~celencia es la ocupacion. Solo el Derecho de obligaciones -dice el mismo autor- refleja y am para un proceso ampIia y plenamente creador de relaciones juridicas. Su produccion es incesante porque regulan las relaciones de convivencia y por la misma razon sue len estar reducidas al minimo las exigencias necesarias para su creacion.

2.

Determinacion de las fuentes de las obligaciones en el moderno Derecho civil

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Los autores han seiialado los defectos de la clasificacion derivada del Derecho romano: el contrato, el cuasi contrato, el delito y el cuasi deli to. Como hemos visto, un texto de Gayo seiialaba como origen de todas las obligaciones el contrato, el delito y otras varias causas de Derecho. A base de concretar esta ultima referencia, Justiniano seiial6 las cuatro que acabamos de mencionar. EI C6digo Italiano de 1865, siguiendo -dice CASTAN- la pauta ya iniciada por el frances, que en eI art. 1.370 hablaba de las obligaciones legales, aiiadio la ley, criterio que siguio, como veremos, el art. 1.089 de nuestro Codigo. Asi qued6 formada las conocida clasificacion quintuple: la ley, los contratos, los cuasi contratos, los delitos y los cuasi delitos. 17 La indicada enumeracion es ciertamente criticable y no tiene mas valor que exponer los resultados de una evolucion hist6rica, pues no responde a una logica intrinseca ni se ajusta a la realidad social de nuestros dias. Pero las dudas han surgido cuando se ha intentado sustituirla por otra, para lograr, como dice HERNANDEZ GIL, una expresi6n mas completa y acabada de las fuentes de las obligaciones. 18 Observa eI mismo autor que a tal efecto se han seguido dos procedimientos: uno, predominantemente especificador 0 analitico y otro mas simplificador 0 sintetico. Pero ni el metodo analitico puede consistir en una descomposicion indefinida de los supuestos en que nacera una obligacion, ni el sintetico puede llevar a sus ultimas consecuencias la reduccion de causas en atencion a 10 que en elias pueda descubrirse de comun. Lo unico que pueden hacer es sefialar tendencias en una u otra direccion.
17. CASTAN TOBENAS. Derecho cIvil espa>iol. comtin V foral.lomo III, decima edi cion. Madrid, 1967. p. 62. J 8. HERNANDEZ-GIL, obra citada. p. 220.

La primera reaccion contra la clasificacion tradicional se manifesto de manera bastante simplista, a base de la consideraci6n de que todas las obligaciones nacen de la voluntad 0 de la ley. Asi, para PLANIOL en Francia, 10 mismo que para RUGGIERO en Italia, todas las obligaciones derivan del contrato 0 de la ley, sin perjuicio de sus diferentes supuestos dentro de cada grupO.19 Sin embargo, no hay duda que esta extremada sintesis no resuelve nada y que, con el mismo criterio, incluso podria acentuarse afirmando simplemente que todas las obligaciones nacen de la ley 0 porque la ley permite su existencia. Como advierte HERNANDEz-GIL, la ley es igualmente origen de la propiedad, de las servidumbres, del derecho hereditario, etc. En realidad, dice el mismo autor, cuando nos preguntamos por las fuentes de las obligaciones, queremos saber las causas inmediatas de exteriorizacion de las obligaciones, los cauces a traves de los cuales tienen acceso a la vida de relaci6n social; no su origen ultimo y remoto.20 ALBALADEJO afirma radicalmente que la ley nunca es fuente de obligaciones, sino que es la que puede crear fuentes, asignando a los hechos el efecto de producir el nacimiento de aquellas.21 Ninguna obligaci6n nace enteramente de la ley y las que puedan llamarse obligaciones legales seran las procedentes de hechos distintos de los otros cuatro terminos de la enumeracion clasica: contratos, cuasi contratos, delitos y cuasi delitos. DfEZ-PICAZO observa igualmente que la pregunta por las fuentes de las obligaciones trata de averiguar los supuestos de hecho que dentro de una determinada ordenacion juridica son reconocidos como pun to de originacion y base 0 fundamento de una relacion obligatoria...,22 Lo que importa, por tanto, es la clasificacion de los hechos a los que el ordenamiento juridico enlaza la produccion de un vinculo obligatorio.23 Ello significa el paso de la tendencia sintetica a la analitica, sin que esta deje de estar fundada en un criterio ordenador. La cuestion consiste en clasificar los hechos 0 situaciones que la ley estima relevantes para el nacimiento de las obligaciones, al margen de las indudablemente queridas por las partes; esto es, cuales son las fuentes de las obligaciones, aparte del contrato 0 del nego19. 20. 21. 22. 23. obra citada, p. 63. obra cilada, p. 221. ALBALADEJO. obra citada. p. 196. D1EZ-PrCAZO, obra citada. p. 388. CASTAN, obra citada, p. 66.
CASTAN. HERNANDEZ-GIL,

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cio .iuridico. Es decir, en que nue"as fonnulas han de quedar refundidas las antiguas que eran mencionadas junto al contrato: cuasi contratos, delitos y cuasi delitos. HERNANDEZ-GIL trata de hallar una solucion equilibrada entre la ex tremada sintesis y un excesivo analisis, a base de formar tres grandes grupos, divididos a su vez en tres subgrupOS.24 Segun este autor, el origen de las obligaciones esta:. I. En la voluntad, con la cooperaci6n de las normas que Ie reconocen eficacia y de las que tipifiean, suplen 0 integran la voluntad no desarrollada totalmente. Dentro de este grupo considera: a) Los contratos tipieos; h) Los eontratos atipicos, y c) la promesa unilateral. 2. Las consecuencias juridieas estructuradas como obligaciones por la norma, pero sobre la base de un presupuesto de voluntad. La subdivide en: a) Contratos de contenido forzoso; h) Aetos iHeitos, civiles y penales, que engendran una responsabilidad civil; c) y la gestion de negocios sin mandato. 3. Las obligaciones tambien impuestas por la norma, pero sin subordinacion a un presupuesto de voluntad. El grupo incluye: a) La responsabilidad objetiva (tambien lIamada por riesgo 0 sin culpa); h) EI enriquecimiento injusto 0 sin causa, y c) Los contratos impuestos. En modemos autores espafioles parece reaparecer aquella anterior division dual de la voluntad y la ley, aunque sobre bases mas crHicas. Asi, DfEz-PrCAZO opina que solo es posible encontrar dos grandes tipos de fuentes. La primera de elIas es la autonomia privada 0 poder del individuo de constituir sus propias relaciones juridicas. La segunda fuente, inversamente, debe estar constituida por un poder heteronomo que solo puede ser la soberania del Estado creando relaciones juridicas entre particulares,2S ALBALADEJO tam bien las agrupa en dos bloques: las obligaciones que nacen porque 10 quiere el sujeto y las que se producen porque 10 dispone la ley, en el sentido amplio de norma juridica.26 Con todo e110, sin duda se revela la dificultad de precisar y clasificar los supuestos 0 situaciones que el ordenamiento legal tiene en cuenta para dejar establecida una obligacion. La dificultad, \f quiza la inutilidad, de halIar una clasificacion perfecta la pone de manifiesto el Codigo italiano vigente, cuyo art. 1.173, como hemos visto, establece que ,<las obligaciones derivan de contrato, de hecho ilicito, 0 de cualquier otro acto 0 hecho idoneo
24. 25. 26.
HERNANDEZGIL

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para producirlas, de conformidad con eI ordenamiento juridico. No hay duda que con la referencia a cualquier otro acto 0 hecho id6neo para producirlas se dejan en el aire, como ha dicho PUrG PENA, un grupo de fuentes que pennanecen ocultas bajo una rubrica vaga e imprecisa. 27 Parece, en efecto, que 'volvemos a las ex variis causarum figuris de Gayo y que todo 10 que parecia progreso nos ha lIevado al punta de partida. Tal vez este problema de las fuentes de las obligaciones responde a una obsesi6n de la doctrina. En la practica, el articulo 1.089, que las enumera, casi solo ha servido en Espana para discutir si la voluntad unilateral puede ser causa de obligaciones. Nos ocuparemos separadamente de esta cuestion. En todo caso, la colocaci6n en un mismo plano de la ley y de otras fuentes de las obligaciones, parece bastante discutible. Como hemos visto, incluso los criterios mas recientes oscilan entre la consideraci6n simplista de que la ley es la tinica fuente verdadera de todas las obligaciones y la tentativa de distinguir y c1asificar los hechos a los que el ordenamiento juridico enlaza la producci6n de un vinculo de obligaci6n. Entre los modernos autores espafioles predomina, segtin tambien acabamos de ver, el criterio de que todas las obligaciones nacen de dos fuentes capitales: la ley y la voluntad particular. Entre los autores que asi 10 entienden hay que mencionar a FERRANDIS VrLELLA, por su trabajo dedicado a la revision critica de la clasificacion de las fuentes de las obligaciones. 28 La circunstancia de tratarse de un estudio importante y meditado, pero con el que no coincidimos, nos impone la tarea de examinarlo brevemente. Segtin FERRANDIS, las obligaciones nacen de un contrato (tHulos II y siguientes del libro 4. del C6digo civil) 0 se contraen sin convenio (titulo 16 del mismo libro). Afirma que las del segundo grupo, no siendo resultante de la voluntad de los interesados no pueden tener otra fuente que la ley. Nacen directamente de la ley, peru esta no las impone arbitrariamente, sino cuando concurren determinados supuestos de hecho en los que aprecia un fundamento para hacer que nazca una obligacion entre dos personas. Accede a distinguir las obligaciones que nacen del contrato de las que, segtin afirma, brotan directamente de la ley en atencion a que, cuando la ley consagra el contrato... no hace mas que recono27. VAZOUEZ-BoTE, obra citada, pag. 108. 28. J. FERRANDIS VILELLA, Una revision critica de la clasificaci6n de las Fuentes de las obligaciones. A11uario de Derecho civil, enero-mayo de 1958. pp. lIS a 146.

DIEZ-PICAZO,
ALBALADEJO,

obra citada, p. 242 \' ss. obra citada. p. 388. obra citada, p. 197.

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cer la obligaci6n querida por las parte!l; pero en los demas casos impone una obligaci6n a una persona prescindiendo de su voluntad".
Fundamental, para comprender su punto de vista, es 10 que sigue: En ausencia de contrato, s610 la ley puede hacer que nazca una obligaci6n; todas las obligaciones que no se originen por un contrato presentanin entre si la nota comun de ser obligaciones no queridas por las partes y se diferencianin unas de otras por el distinto supuesto de hecho que ;ustifique el nacimiento de la obligaci6n. Algunos de estos supuestos de hecho han lIegado a constituir tipos; una tradici6n que arranca del Derecho romano y que las codificaciones incorporaron y consagraron, pero que ha merecido las criticas de la doctrina, ha querido convertir estos tipos en Fuentes de las obligaciones. Pero, a poco que se profundice en su examen, se advertini la inexactitud que encierra eI considerar como Fuentes de la obligaci6n a 10 que no son mas que tipificaciones de supuestos de hecho en los que la ley aprecia entidad suficiente para justificar el nacimiento de una obligaci6n. Tal obligaci6n nace porque la ley la impone; por tanto, no es exacto decir que las obligaciones lIacen de los cuasi contratos, de los delitos, de los cuasi delitos, 0, por 10 menos, no se puede situar a estas fuentes en el mismo plano que al contrato y a fa ley. 29

A nuestro juicio, bien esta no dejar absorbido el contrato en la ley s610 porque el ordenamiento juridico sanciona los efectos de aquel. Pero creemos que mejor seria, ademas, no dejar confundido todo el resto de situaciones relevantes que la ley 0 el ordenamiento juridico tiene en cuenta para imponer obligaciones. Lo que precisamente tiene sentido es discutir, no cmil sea la ultima ratio de la eficacia de una obligaci6n -yen este sentido pod ria ser un acierto la reducci6n a ley y contrato- sino precisamente la agrupaci6n de los supuestos de hecho que justifican el nacimiento de la obligaci6n, que la configuran de un modo peculiar y la someten a una determinada disciplina. En realidad, esas tipificaciones de que nos habla FERRANDIS no fueron vistas por ningun legislador hasta que la jurisprudencia las hizo destacar como supuestos con entidad suficiente para justificar el nacimiento de una obligaci6n y para que, por ella mismo, recibieran la sanci6n del ordenamiento juridico. Lo que importa es saber en que causas se fija el ordenamiento juridico para sancionar una obligaci6n. Incluso cabe afirmar que, sin ley, tambien nacerian obligaciones de los mismos supuestos de hecho que el citado autor considera que son ejem29. FERRANDlS, lugar citado, en sus pp. 137 v 138.

plos de obligaciones nacidas de la ley. Tan indudable es ella que precisamente asi han nacido, hist6ricamente, las obligaciones que considera legales,3O Lo que tiene importancia, segun nuestra manera de ver, es que las obligaciones que FERRANDIS considera legales' nacen como resultado de los criterios de politica juridica adoptados por la ley 0 meramente recibidos en ella en atenci6n a los hechos operativos que pueden agruparse formando instituciones juridicas diferentes. Afirmar que la causa de una obligaci6n que nace de realidades tan diferentes como son un acto ilicito 0 una relaci6n de parentesco, un pago indebido 0 una situaci6n de riesgo creado, es la misma porque la obligatoriedad se halla proclamada por una norma abstracta y general que llamamos ley, 0 porque se trata de unos efectos que indudablemente estan sancionados por el ordenamiento juridico, es algo tan ovio y evidente que nada resuelve y nada revela. Lo que precisamente interesa es seiialar los elementos apreciados en cada grupo de casos y el criterio que en cada uno ha presidido la soluci6n del problema de si debia quedar establecida una obligaci6n para lograr un resultado justo. Por tanto, dentro de la ley no pueden quedar confudidas obligaciones cuya genesis ha sido muy diferente y que sigue siendolo cuando se presentan casos imprevistos, figuras atipicas, que han de resolverse con los criterios de politica juridica que ya se han aplicado en otros casos semejantes,31 Pero nosotros creemos que la critica de FERRANDIS tiene un sentido profundo, que consiste en la demostraci6n de que la doctrina de las fuentes de las obligaciones podria quedar sustituida

30. Conviene recordar que en Derecho romano la ley desempeii6 un lugar secundario en el Derecho privado. Como ha escrito SCHUU, Principles of Roman Law, Oxford, 1936, p. 61, la naci6n que tuvo la inspiraci6n del Derecho no tuvo la de las leyes.. En igual sentido, Gustav BOEHMER, Grundlagen der burgerlichen Rechtsordnung, libra II, primera parte, Tubinga, 1951, p. 67: A partir de la ley de las XII Tablas la formaci6n del Derecho romano no fue de manera predominante obra de la legislaci6n popular sino de personalidades con adecuada formaci6n intelectual de las que result6 una concreta clase de juristas: primeramente los pontilices, despues los praetores, y en los dos ultimos siglos de la epoca republicana y en los dos primeros de la imperial, los jurisconsultos . 31. Quiza no es superfluo recordar ahora unas palabras de Karl ENGISCH, Einliibrllng in das jllristische Denken, Stuttgart, 1956, p. 180: La ley no es una magnitud inconmovible y que deba admitirse como un mandata divino, sino que es el sedimenta y la expresi6n de pensamientos juridicos a los que siempre hay que recurrir si queremos entenderla exactamente.

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por el examen de los grupos que pueden formarse con los hechos operativos que generan obligaciones.3 2 "Pero quizas entre el parecer de FERRANDIS, que reduce las fuentes de las obligaciones a la ley y al contrato, y el de NUNEZ LAGOS que sostiene, como ya hemos visto, que las fuentes de las obligaciones han de clasificarse exactamente igual que los hechos juridicos que las producen, tendria interes adoptar un punta de vista que permitiera vislumbrar el distinto criterio que se tiene en cuenta en relaci6n a cada grupo de fen6menos diferentes. Creemos que este interes ofrece la clasificaci6n de Karl LARENZ)3 Este autor afirma que las obligaciones pueden nacer: 1) de los negocios juridicos; 2) de la conducta social tipica; 3) de hechos legalmente reglamentados, y 4) de un acto de soberania estatal con efectos constitutivos en materia de Derecho privado. Ningun comentario especial hace falta dedicar al grupo de los negocios juridicos. En cuanto al importante grupo de las obligaciones derivadas de conducta social tipica, se trata del aprovechamiento de una penetrante idea de G. HAUPT, que fue el primero en reconocer la peculiaridad de las relaciones que denomin6 relaciones contractuales de hecho. Segun LARENZ, esta denominaci6n no es muy afortunada, ya que induce a la conclusi6n de que al propio tiempo se trata de procesos extrajuridicos. Ademas, HAUPT daba mucha extensi6n a tal categoria y LARENZ prefiere limitarla a los casos de aceptaci6n tacita de una prestaci6n de suministro accesible a todos (en determinadas circunstancias)>>.J4 Claramente se advierte que se trata de supuestos que tradicionalmente eran calificados de contratos y que ahora, a traves de las ensenanzas de modern os auto res alemanes como HAUPT y LARENZ, pero tambien de DOLLE, BALLERSTEDT, NIRK, etc., se puede

32. Cfr. ENNECCERUS y LEHMANN, Derecho de ohligaciones. vol. 1.0. p. 139 de la traduccion espanola (segunda edicion. Barcelona. 1954): Las obligaciones nacen: de los negocios juridicos, de los actos semejantes a los negocios y de los actos reales; de los actos ilicitos; de los actos no culposos. peru que. no obstante, obligan a indemnizacion; de ciertos estados de naturaleza juridica 0 de hecho. por ejemplo. de los derechos reales, de los derechos de familia del derecho hereditario y del enriquecimiento injusto. 33. Karl LARENZ. Derecho de obligaciones. tomo I. traduccion espanola de Jaime SANTOS BRtz, Madrid. 1958. p. 55 Y ss. Tenganse en cuenta las observaciones criticas de HERNANDEZ-GtL. obra citada. p. 224 v ss. 34. Para la critica de la concepcion de HAUPT, vease LEHMANN en la ultima edicion alemana del Derecho de obligaciones del Tratado de ENNECCERUS: Recht der Schuldverhiilmisse. Tubinga, 1958, pp. 116 a 118.

ver claramente que se trata de efectos legales derivados de conducta social tipica. Lo que se estimaba, con mas ficci6n que verdad, que eran efectos contractuales de una declaraci6n de voluntad implicita, ahora se reconoce que son efectos dispuestos por el ordenamiento juridico en relaci6n a supuestos de conducta social tipica. 35 Con el moderno trafico en masa y con ocasi6n de la prestaci6n de servicios publicos, estos son aceptados en virtud de actos que han de implicar los mismos efectos juridicos que si existiera una declaraci6n de voluntad, pero incluso cuando esta no existe 0 con independencia de su existencia. En todo caso, la obligaci6n impuesta se funda en el significado social tipico de la conducta y en su correspondencia con la concepci6n imperante en el trafico. Es una ficci6n entender que la obligaci6n que nos incumbe de abonar el importe del servicio publico de transporte que utilizamos nace en virtud del contenido de la voluntad declarada, de manera muy parecida a c6mo asumimos la obligaci6n de pagar el precio de la finca que adquirimos cuando asi 10 declaramos ante Notario. Es mas real entender que la obligaci6n es consecuencia de la manera de obrar y no de una voluntad discernible como tal voluntad. Lo decisivo no es la voluntad juridica negocial de los participantes, sino la valoraci6n juridica de su conducta social tipica en el trafico. Cuando utilizamos un servicio publico, no es 10 decisivo el contenido de nuestra declaraci6n (de 10 que tenga de declaraci6n de voluntad el acto concluyente de utilizarlo), sino la calificaci6n juridica de tal conducta en el trafico. El tercer grupo sefialado por LARENZ en su clasificaci6n de las fuentes de las obligaciones es el de las obligaciones nacidas de hechos legalmente regiamentados. El ordenamiento juridico -nos dice- impone al sujeto el deber de cumplir una prestaci6n frente a otro por los mas diferentes motivos. Una parte de estas obligaciones esta reglamentada en el Derecho de obligaciones; otras se encuentran, en atenci6n al hecho que las da origen, en los Derechos reales, Derecho de familia 0 Derecho de sucesiones. 36 A continuaci6n enumera los principales grupos que pueden formarse con tales obligaciones nacidas de hechos cuyos efectos juridicos estan previstos por la ley. Nos interesa subrayar que, como podra

35.. Tenemos en cuenta la exposicion de NtRK, Rechtsvergleichendes wr Haf tung fur cul~a In contrahendo, Zeitschrift fur ausliindisches und lmernationales Pnvatrechr, ano 18, 1953, cuaderno 2/3, pp. 310 a 355.
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verse seguidamente, el criterio 0 la raz~ de politica juridica a que responde la previsi6n legal es bastante diferente en los distintos casos. Dice que puede tratarse: a) de obligaciones procedentes de actos ilicitos y de respansabilidad por riesgo, que se fundan en la responsabilidad del sujeto por los efectos de actos que Ie son imputables 0 cuya responsabilidad social deba soportar; b) obligaciones par enriquecimiento injusto, fundadas en exigencias de la justicia conmutativa; c) obligaci6n de indemnizar los gastos voluntariamente realizados en interes de otro como gestor de negocios sin mandato 0 en uso de facultades legales que Ie autorizan la administraci6n de un patrimonio ajeno, tambien fundada en exigencias de la justicia conmutativa; d) obligaciones resultantes del hallazgo y ocupaci6n de una cosa perdida, impuestas por la ley .en virtud de la interferencia de una voluntad ajena a los intereses afectados; e) relaciones entre los coparticipes de un derecho 0 entre coherederos, 0 entre los sujetos afectados par la existencia de un derecho real de contenido limitado, en cuyos casos se trata de obligaciones que forman parte del estatuto de vida juridica del derecho real; f) obligaci6n de prestar alimentos, que aparece como retlejo de un deber mas amplio que brota de una instituci6n social juridicamente regulada; g) obligaciones del heredero 0 herederos frente a quienes derivan un derecho de credito de la sucesi6n por causa de muerte, que son vinculos que pueden tener su fundamento en la voluntad declarada por el causante 0 en la regulaci6n legal de la situaci6n sobrevenida por su fallecimiento, etc. Finalmente, habla LARENZ de las obligaciones nacidas de disposicion estatal con caracter constitutivo en materia de Derecho privado, como en los casos de los llamados contratos forzosos 0 impuestos.37 En nuestra doctrina, HERNANDEZ-GIL diferencia claramente los contratos de contenido forzoso, en los que las partes son libres de contratar o no, aunque en caso afirmativo el contenido del contrato viene predeterminado por la norma, y los contratos impuestos, en los que estli impuesta la obligaci6n de contratar. Observa que en el Derecho civil tradicional pueden observarse algunos casos excepcionales (v.g., arts. 564-569, 1.522, 1.523,1.636,1.781-1.784, etc.), pero que abundan en la legislaci6n modema por causa de la socializaci6n del Derecho y el dirigismo econ6mico (v.g., venta forzosa de solares, cesiones gratuitas de terrenos para Ie ejecuci6n
37. KariuRENZ, Derecho de Obligaciones, tomo I, Madrid, 1958. p. 63.

de los planes de urbanismo, acceso a la propiedad de los cultivadores en determinados casos, alquiler obligatorio de viviendas, concentraciones parcelarias, regimen obligatorio de segura para la seguridad social, etC.).38

3. Examen de la regulaci6n contenida en el C6digo civil espanol

Segtin el art. 1.089 del C6digo civil: Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilicitos 0 en que intervenga cualquier genero de culpa 0 negligencia. Este articulo, dice HERNANDEz-GIL, tiene un simple valor enunciativo y no es una disposici6n con eficacia normativa directa. Ademas, el propio C6digo no se ajusta en su desarrollo a 10 que establece este articulo. De la estructura del C6digo resultan sistematizadas las obligaciones en dos grupos, las que se derivan de los contratos y las que se contraen sin convenio. La propia ley no se utiliza como categoria sistematica, sino para los fines simplemente enunciativos del art. 1.089.39 Comparado este articulo con la clasificaci6n romana de las fuentes de las obligaciones (contrato, cuasi contrato, delito y cuasi delito), se observa la adici6n de la ley y que al hablar de los actos y omisiones ilicitos 0 en que intervengan cualquier genero de culpa 0 negligencia, como ultimo extrema de la clasificaci6n, abandona la distincion entre delitos y cuasi delitos, que se refunden en el concepto amplio de responsabilidad por culpa 0 negligencia. Sin embargo, los arts. 1.092 y 1.093 distinguen entre ilicitud penal y civil, dentro de la categoria de acto ilicito, al afirmar el primero: Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos 0 faltas se regiran por las disposiciones del C6digo Penal. El articulo 1.093 establece: Las que se deriven de actos u omisiones en que intervenga culpa 0 negligencia no penadas por la Ley, quedaran sometidas a las disposiciones del capitulo 2. 0 del titulo XVI de este libro. Es decir, remite a los arts. 1.902 a 1.910, que tratan de las obligaciones que nacen de culpa 0 negligencia.40 A las disposiciones del C6digo civil sobre fuentes de las obliga38. 39. 40. HERNANDEZ.GIL. obra citada. pp. 255 y 268. HERNANDEZ.GIL. obra citada, p. 218. Vease mas adelante, p. 49.

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ciones se han referido algunas modernas ~entencias del Tribunal Supremo, generalmente a efectos de diferenciar la culpa penal de la civil. Cabe citar, entre otras, las sentencias de 5 de noviembre de 1960 y de 4 de julio de 1970.
La sentencia de 5 de noviembre de 1960 (Aranzadi, num. 3.464) dec1ar6 que al prescribir el art. 1.089 del C6digo civil. siguiendo el Derecho tradicional, que constituyen uno de los origenes 0 fuentes de donde emanan las obligaciones, ademas de la ley y de los contratos, los actos y omisiones ilicitos 0 aquellos en que interviene cualquier genero de culpa 0 negligencia, y que estos se regiran, a tenor del art. 1.092 del mismo texto, par las disposiciones del C6digo penal. ha de expresarse, con arreglo al art. 100 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, que derivandose de todo delito dos acciones, una de caracter penal, la que afecta al orden publico, y otra de caracter civil, aquellas que hacen relaci6n al interes particular y estan dirigidas a la restituci6n de la cosa, la reparaci6n del dana y la indemnizaci6n de los perjuicios causados, debe hacerse indicaci6n que si bien, en terminos generales, tales acciones pueden ser entabladas juntas 0 separadamente, por asi determinarse en el articulo 111 de la expresada Ley, en principio ha de entenderse que mientras la acci6n penal estuviese pendiente, no se ejercitara la civil con separaci6n hasta que la primera no haya sido resuelta en sentencia firme. Vease tambien la sentencia de 4 de julio de 1970 .<Aranzadi, num. 3.766).

El art. 1.089 plantea la cuestion de si contiene una enumeracion agotadora y si, por tanto, en caso afirmativo, no podrei reconocerse eficacia a una obligacion resultante de otra causa. Creemos, con HERNANDEZ-GIL, que el precepto no tiene fuerza normativa.41 Sin embargo, muchas veces la cuestion ha quedado resuelta en sentido contrario, con base en la sentencia de 25 de abril de 1924. Con ello sin duda se incurre en el error de buscar apoyo en una debil generalizacion, como vamos a ver con un examen detenido de esta decision. Esta sentencia de 25 de abril de 1924 (Coleccion Legislativa, tomo 80, sentencia numero 48, pp. 231 a 239) declaro en su tercer considerando 10 siguiente: Las obligaciones no pueden tener atra causa u origen de donde nacen 0 a la que deban su existencia que las determinadas par ellegislador, 0 sean: la ley, los contratos, los cuasi contratos y los aetas u omisiones i1fcitos 0 en que intervenga cualquier genero de culpa 0 negligencia, de conformidad con 10 dispuesto en el art. 1.089 del Codigo civil.
41. HERNANDEZ-GIL, obra citada, p. 218, sobre que el art. 1.089 del Codigo civil carece de eficacia normativa directa.

Ante esta afirrnacion y el hecho de que se invoque esta sentencia al hablar del art. 1.089 C.c., como si se tratara de la solucion clara y definitiva del problema, hemos de preguntar que valor tienen las declaraciones contenidas en las sentencias del Tribunal Supremo.42 A nuestro juicio, el valor de las s~ntencias radica en las razones que, en perfecta congruencia con el litigio planteado, deterrninan de manera efectiva su solucion. La cosa parece obvia, pero resulta que muchas veces se acepta 10 que solo se ha dicho de manera ocasional, por tenerse que rechazar alglin argumento contenido en los motivos del recurso de casacion, sin afectar para nada a la verdadera cuestion Iitigiosa. En otras palabras, debe atenerse a la razon decisiva 0 ratio decidendi, en lugar de 10 que se haya dicho de pasada, de manera incidental 0 como generalizacion doctrinal excesiva 0 fuera de lugar {obiter dicta}. No son estas afirmaciones generales y muchas veces excesivas la parte mas importante y solida de la sentencia, aunque sean las que lIamen mas la atencion a quienes prescinden de los hechos del caso. A la afirrnacion de esta sentencia de 25 de abril de 1924 de que las obligaciones no pueden tener otra causa u origen de donde nacen 0 a la que deban su existencia que las deterrninadas por el legislador... de conformidad con 10 dispuesto en el art. 1.089 del C6digo civil, cabe contraponer otra afirmacion igualmente general, como es la contenida en la sentencia de 1.0 de diciembre de 1955 (Aranzadi, num. 3.600, en la que se rechaza igualmente que la declaracion unilateral de voluntad puede ser considerada como fuente de obligaciones, pero sosteniendo que ello es, no tanto por obra de la enumeraci6n que se contiene en el art. 1.089 del C6digo civil, como por las razones diferentes que pasa a exponer. Por tanto, si nos atenemos solamente a las declaraciones excesivamente generales, nos situaremos en un terreno muy poco firme. La firrneza necesaria para la seguridad juridica, hasta ahora mas proclamada que atendida, se logra con el examen de las sentencias en su integridad, sin perder de vista el problema autenticamente planteado entre actor y demandado y la solucion que efectivamente ha recaido. Si procedemos de esta forma, aquella afirmacion que tantas veces se cita en relacion con el art. 1.089 del Codigo civil y que no resuelve ningun autentico problema, queda sustituida por esta esclarecedora y aleccionadora realidad: una persona suscribio un
42. Vease nuestro articulo Como ha de ser invocada la doctrina civil del Tribunal Supremo, Revista Juridica de Cataluna, enero-febrero de 1957.

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documento privado por el que reconocia deber veinticinco mil pesetas a la hija de una criada y disponi'a que la cantidad, que afirmaba haber recibido a titulo de pn':stamo, fuera pagada por los herederos del firmante. Formulada demanda judicial contra dichos herederos, estos se opusieron por estimar que se trataba de una simulacion y porque en la fecha de extenderse el documento la actora era menor de edad. En la replica la parte demandante sostuvo que la acreedora no intervino por tratarse de una donacion remuneratoria. En la dtiplica insistieron los demandados en que el documento contiene expresiones, como las de hemos convenido. interes fijado de comtin acuerdo, reveladoras de que no podia tratarse de un acto unilateral. Mas que la repeticion de las declaraciones de sus considerandos, tiene interes darse cuenta de las consecuencias de no haber elegido el medio adecuado para cumplir la voluntad del firmante, que seguramente iba encaminada a remunerar a una persona que tenia a su servicio. Pero, incluso al margen de esta consideracion, claramente se advierte que si el Tribunal Supremo estima que la demanda debe rechazarse. el argumento a base del art. 1.089 es muy poco decisivo. Pretende negar que'una declaracion unilateral de voluntad pueda ser causa de una obligacion valida y 10 hace en un caso que seria de reconocimiento de deuda; por tanto, en la ocasion menos adecuada. pues se trataria de un reconocimiento de los efectos de un negocio juridico anterior que, como el prestamo mutuo, es indudablemente bilateral, sin que este canicter desapareciera por la circunstancia de que la supuesta prestamista fuese menor de edad. Y si se afirma que el contrato de prestamo mutuo no existio y que, por tanto, solo se trataba de un caso de simulacion, igualmente resultara que carece de valor aquella declaracion de la sentencia tan repetida, porque no afiadini ninguna fuerza al efecto destructivo de la simulacion declarada. 43 En resumen: la prueba de tratarse de una declaracion de contenido simulado constituyo la razon decisiva de que se desestimara la demanda en el caso resuelto por la repetida sentencia de 25 de abril de 1924. Pero 10 prodigioso de la casacion es que, para rechazar determinado argumento contenido en alguno de los motivos del recurso, deja sentada una doctrina que no ha podido ser decisiva para resolver el litigio de que se trataba y que, en cambio, se
43. Basta estar un poco familiarizado con la realidad de la vida profesional para saber que no sueIe ponerse en duda el valor de un reconocimiento unilateral de deuda en atencion al contenido del art. 1.089 del Codigo civil.
I

invocara en la practica profesional como si hubiese de serlo para resolver otros casos. Ya que el fallo ha de ser congruente con la pretension formulada, nosotros pediriamos que la doctrina del Tribunal Supremo fuese invocada en congruencia con la razon decisiva del litigio.

4.

Examen particular de las fuentes de las obligaciones que enumera el Codigo civil

A) La ley. El art. 1.090 dispone: Las obligaciones derivadas de la ley no se presumen. Solo son exigibles las expresamente determinadas en este Codigo 0 en leyes especiales, y se regiran por los preceptos de la ley que las hubiere establecido; y en 10 que esta no hubiere previsto, por las disposiciones del presente libro. No parece afortunada la referencia a este Codigo 0 a leyes especiales, como si aparte de las obligaciones previstas y reguladas en el Codigo, solo brotaran obligaciones de leyes especiales. No cabe duda que de una ley general igualmente nacen obligaciones. Por otra parte, la redaccion del articulo parece descartar la posibilidad de que existan obligaciones nacidas de fuentes del Derecho distintas de la ley. Pero no hay duda que pueden reconocerse obligaciones que resulten de la costumbre e incluso de los principios generales del Derecho. Segtin HERNANDEz-GIL, cabe preguntar por que la costumbre y los principios generales, que son fuentes del Derecho en defecto de la ley, no han de ser eficaces para crear obligaciones. El art. 1.258 C.c., con su referencia al uso, demuestra que de este pueden nacer obligaciones. Por otra parte, las sentencias que imponen obligaciones para rectificar un enriquecimiento injusto, revelan que aquellas tambien nacen de los principios generales del Derecho.44

Los argumentos de este autor tienen incluso mas fuerza, nos parece, despues de la Ley de 17 de marzo de 1973, de Bases para la modificaci6n del titulo preliminar del C6digo civil, y su texto articulado que aprob6 el Decreto de 31 de mayo de 1974. Ha desaparecido la simple referenda a la costumbre del lugar y, en su lugar, los apartados 3 y 4 del art. 1.0 disponen:

44.

HERNANDEZ-GIL.

obra citada. o. 215 v s.

J. .

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3. La costumbre solo regini en defecto de ley aplicable. siempre que no sea contraria a la moral 0 al orden publico, y que resulte probada. Los usos juridicos que no sean meramente'nterpretativos de una declaracion de voluntad, tendnin la consideracion de costumbre. 4. Los principios generales del Derecho se aplicanin en defecto de ley 0 costumbre, sin perjuicio de su canicter informador del ordenamiento juridico.

personales que. como esta, no henen sefialado en la ley ningUn termino especial de prescripcion.

Por 10 demas. la referencia a la ley como fuente de las obligaciones es tan vaga que resulta sumamente dificil clasificar 0 sistemati~':lr las que de ella resultan. NUNEZ LAGOS dice: La fuente mediata 0 causa eficiente de todas las obligaciones se encuentra en la ley. Mas, como indica Demogue, esto no permite diferenciar nacimientos. Aiiade: La fuente, tambien unica. pero inmediata. proxima 0 causa ocasional, de todas las obligaciones, se encuentra unica y exclusivamente en el hecho juridico. No en todos los hechos juridicos, pues hay alguno -la mutacion de cauce, por ejemplo-que no origina obligaciones. Pero si siempre es un hecho voluntario (acto juridico) 0 involuntario (simple hecho juridico). Por tanto, las fuentes de las obligaciones han de clasificarse exactamente igual que los hechos juridicos que las producen.45 En realidad, 10 que hace el Codigo al incluir la ley entre las fuentes de las obligaciones. no es mas que una referencia abstracta y general a cada uno de los preceptos legales que imponen alguna obligacion.
Podemos ver, a manera de ejemplo, el siguiente caso sobre incumplimiento de la obligacion legal que incumbe a los medianeros segUn el art. 576 del Codigo civil. La sentencia de 23 de marzo de 1968 (Aranzadi, num. 1.837) declaro que la obligacion legal que impone este art. 576, esta regulada, aparte de por la propia norma, por las disposiciones contenidas en el libro cuarto del mismo Codigo, en virtud de 10 dispuesto en el articulo 1.090, entre las que se encuentra la sancionada en el art. 1.101... que no esta sometida al regimen tipico de la responsabilidad aquiliana del 1902, ni puede cambiar objetivamente su caracter porque asi Ie convenga a quien ahora recurre con el exclusivo fin de eludir la responsabilidad derivada de su incumplimiento. ni mucho menos puede estar sometida al sistema y plazo descriptivo alegado en cuanto que tendra que estar incluida en el especifico de quince afios que el articulo 1.964 establece para aquellas acciones

B) 1 contrato. SegUn el art. 1.091 del Codigo civil: Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos. EI contrato, y de manera mas amplia el negocio juridico, es la fuente por excelencia, como dice HERNANDEz-GIL, de las obligaciones. Por su fuerza creadora. la voluntad queda equiparada a la ley, como dispone expresamente el citado articulo. 46 Si en lugar de contrato se prefiere hablar de negocio juridico, como cauce de expresion de la autonomia privada, ha de tratarse de los que tienen por finalidad la constitucion de relaciones obligatorias. El contrato es, en definitiva. el negocio juridico mas tipico. que precisamente tiene la finalidad. como dice el art. 1.254 del Codigo. de crear obligaciones; es decir, establece que el contrato existe desde que una 0 varias personas consienten en obligarse respecto de otra u otras.
De la posibilidad de que nazcan obligaciones por declaracion unilateral de quien. con su manifestacion, quedaria obligado, nos ocuparemos mas adelante. 47

En la voluntad se fundan tambien las obligaciones nacidas de un negocio juridico mortis causa (obligaciones nacidas de testamento). Seran las impuestas por el testador a cargo de los herederos 0 de los legatarios. DfEZ-PICAZO dice que tambien son obligaciones negociales las que no nacen de una expresa declaraci6n de voluntad, sino de un comportamiento 0 de unos hechos concluyentes a los que el ordenamiento juridico enlaza el nacimiento de obligaciones. Dice que es el caso de las relaciones contractuales de hecho 0 derivadas de una conducta social tipica. A ellas nos hemos referido al examinar las distintas fuentes de las obligaciones en Derecho modemo. 48 C) 1 cuasi contrato. El Codigo civil, despues de la enumeracion del art. 1.089. no dedica ningun precepto complementario a esta fuente de obligaciones, entre las disposiciones generales que constituyen el capitulo 1.0 del libra IV. Es preciso llegar al art. 1.887 para encontrar su concepto legal.
46. 47. 48.
HERNANDEZ-GIL.

45.

SCAEVOI.A.

R. NUNEZ LAGos. en la nueva edici6n del C6digo civil comentado de Q. M. tomo III, volumen 1.0. Madrid. 1957, p. 146.

obra citada, p. 216. Vease mas adelante. p. 52. DIEZPJCAZO, obra citada, p. 389. y antes, p. 38.

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Este art. 1.887. que se estudia en eI lugar correspondiente, dice: Son cuasi contratos los hechos Ikitos y puramente \oluntarios, de los que resulta obligado su autor para con un tercero y a veces una obligacion redproca entre los interesados.

Suscribimos la opinion de nuestros modernos autores en el sentido de que el cuasi contrato es una categoria completamente artificiosa, que solo tiene una explicacion historica y que merece ser abandonada. Nuestro Codigo regula como cuasi contratos el pago de 10 indebido y la gestion de negocios ajenos sin mandato. Sin perjuicio de 10 que se dini mas detenidamente en su lugar. puede anticiparse que el pago 0 cobro de 10 indebido pertenece, segun creemos, a la doctrina del enriquecimiento injusto 0 sin causa, por tratarse de corregir un desplazamiento patrimonial que no tiene justificacion 0 que carece de causa.49 Respecto a la gestion de negocios ajenos sin mandato, aparece como una invasion voluntaria de la esfera patrimonial ajena, ante 10 cual interviene la ley para obligar al gestor a continuar su gestion de la manera que establece el art. 1.888 del mismo Codigo. Es una obligacion legalmente impuesta ante la interferencia voluntaria del gestor en negocios de otro. 50 Lo expuesto permite comprender perfectamente que, por tratarse de obligaciones legales, son posibles los llamados cuasi contratos innominados, pues, en defin itiva. se tratara de aquellos hechos a los que, por su naturaleza. el ordenamiento juridico enlaza el nacimiento de una obligacion que guarde analogia con alguna obligacion contractual. 51
Puede verse, en este sentido, la sentencia de 21 de junio dee 1945 (Aranzadi, num. 863). afirmativa de que un imperativo legal obliga a admitir la figura del cuasi contrato. abandonada casi por la ciencia juridica actual
49.

(que ve en ella una nocion indecisa e imprecisa. fruto acaso de un error historico), pero que subsiste en el art. 1.887 del Codigo civil, a traves de una definicion generica que permite reconocer (como 10 hizo la sentencia de esta Sala de 8 de enero de 1909) la existencia de cuasi contratos innominados, ninglin criterio de acertada hermeneutica, ni mucho menos de buena poHtica juridica tolera. sin embargo, que se 'de una extension desmesurada a tal nocion que conduzca a la consecuencia absurda de que todos los actos voluntarios y Hcitos, no constitutivos de una convencion, puedan lIegar a ser estimados como productores de vinculos de obligacion, siendo asi que la mas elemental apreciacion sistematica e historica de la disciplina de nuestro Derecho de obligaciones ensefia bien a las claras que el concepto del cuasi contrato esta en el fondo referido a aque1I0s hechos a los que, por razon de su naturaleza, lIega el ordenamiento juridico al nacimiento de una obligacion, la que guarda analogia. mas 0 menos proxima. con determinadas obligaciones contractuales......
D) Actas y amisianes ilicitas a en que intervenga cualquier genera de culpa a negligencia. Esta categoria amplia pretende refundir las antiguas categorias del delito y el cuasi delito, pero revela su diversidad por la manera de quedar expresada, pues la particula disyuntiva ('0 parece que contrapone los actos y omisiones ilicitos y aquellos en que intervenga cualquier genero de culpa 0 negligencia. EI rigor fundado en la ilicitud de los primeros se contrapone al criterio mas laxo que rige para los segundos, fundado en la concurrencia de culpa 0 negligencia de cualquier clase. La ilicitud del primer grupo es la ilicitud penal. Sin duda se trata, por tanto, de la diferencia entre la responsabilidad civil derivada de actos u omisiones castigados por el Codigo penal y la responsabilidad que aparece en el Derecho civil, por culpa 0 negligencia que este ordenamiento castiga con el deber de indemnizar. Asi 10 confirman los articulos 1.092 y 1.093 del Codigo civil.

Vease el volumen 3. del tomo II de esta obra, 1983, primera edicion, p.

30 y ss. 50. HERNANDEZGIL. obra citada. p. 257.

51. Vease ORTEGA PARDO, .Cuasi contratos atipicos., Anuario de Derecho Civil. 1(1948), pp. 498-501; NUNEZ LAGOS, obra citada en la anterior nota 12, pp. 154 a 162. transcribe integramente la sentencia de 8 de enero de 1909. La decision del Tribunal Supremo de Puerto Rico, Loperena contra Autoridad de Transportes de Puerto Rico, vol. 79 de las Decisiones de Puerto Rico, febrero de 1957, pp. 474 y 475. recoge la doctrina espanola de las sentencias de 8 de enero de 1909.21 de junio de 1945 y 21 de diciembre de 1945, afirmativa, esta ultima. de que el enriquecimiento injus

EI art. 1.092 dispone: Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos 0 faltas se regiran por las disposiciones del Codigo penal. Seglin el art. 1.093: Las que se deriven de actos u omisionesen que intervenga culpa 0 negligencia no penadas por la ley, quedanin sometidas a las disposiciones del capitulo 2. del titulo 16 de este libro ... HERNANDEZ-GIL dice que estos arts. 1.092 y 1.093 completan 10 dispuesto en el art. 1.089, al recoger la distincion entre el acto ilicito penal y el civil. EI art. 1.092 se refiere a la ilicitud penal y contiene una remisi6n en cuya virtud el acto ilicito se rige por la legislacion penal, pero, ademas, tambien sera esta la que rija las obligaciones civiles derivadas del acto ilicito penal. EI Codigo civil

to late en la entrana de todo cuasi contrato, y anade, la decision de Puerto Rico. en nota, que para igual criterio en Derecho ingles, puede verse el libm de ALLEN.
Law in the Making, p. 329.

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s610 sera aplicable como supletorio, a tenor de 10 que dispone el art. 1.090. Dicho de otro modo, las consecrtencias civiles de la comisi6n de delitos 0 faltas se determinan por el Derecho penal. 52 Por 10 que se refiere a las obligaciones que resultan del acto ilicito civil, el art. 1.093 del C6digo civil remite a los arts. 1.902 a 1.910 del mismo C6digo. EI concepto de acto ilicito civil, dice HERNANDEz-GIL, esta obtenido por exclusi6n, pues para que el acto ilicito s610 10 sea civilmente es necesario que no este penado por la ley, como dice el citado art. 1.093, debiendo entenderse, naturalmente, que se refiere a la ley penal; es decir, es preciso que no sea un acto tipificado como delito 0 falta por la ley penal. La ilicitud civil descansa, por consiguiente, en los conceptos genericos de dolo y de culpa, generadores de la llamada responsabilidad extracontractual. Cabe anadir que si se trata de culpa 0 negligencia manifestada con ocasi6n de un vinculo contractual precedente, se aplicaran las reglas del art. 1.101 y siguientes del C6digo civil.
Dice este art. 1.l01: Quedan sujetos a la indemnizaci6n de los daiios
y perjuicios causados, los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia 0 morosidad y los que de cualquier modo

contravinieren al tenor de aquellas.

HERNANDEZ-GIL pregunta por que el citado art. 1.093 c.c. no se remite tam bien a estos preceptos si resulta que el acto ilicito puede producirse en el seno de una relaci6n abligacional. Opina que la explicaci6n de que se trata de un olvido es demasiado simplista y observa que, por tratarse una ilicitud que se traduce en el incumplimiento de la obligaci6n, el C6digo sin duda ha considerado que la responsabilidad tiene su origen en el mismo acto productor de la obligaci6n, de manera que el subsiguiente acto ilicito no es considerado Fuente aut6noma de responsabilidad. 53

E) Breve referencia a la llamada responsabilidad objetiva 0 sin culpa. Aunque el tema ha de ser tratado al examinar la responsabilidad extracontractual, conviene hacer una breve referencia a esta

REZ,

52. HERNANDEZGIL, obra citada, p. 217. Vease tambien Ursicino ALVAREZ SUA -Breves notas sobre las fuentes de las obligaciones en Derecho romano y en Derecho moderno, Revista de la Universidad de Madrid, II-3, 1942. Vease el volumen 3. del tomo II, primera edici6n, 1983, p. 209 Y ss. 53. HERNANDEZ.GIL, obra citada, p. 218.

cuesti6n, a la que HERNANDEZ-GIL dedica unas interesantes paginas. 54 El C6digo civil no concibe la obligaci6n de indemnizar danos y perjuicios si no es como efecto de la concurrencia de culpa, tanto en la llamada responsabilidad contractual (art. 1.101) como en la extracontractual (art. 1.902). No obstante, cabe senalar alguna excepci6n, como la representada por el art. 1.905, sobre responsabilidad del poseedor de un animal por los danos que este cause, aunque se haya escapado 0 extraviado. Lo mismo cabe decir del art. 1.910, que declara la responsabilidad del cabeza de familia que habite una casa 0 parte de ella, por los danos producidos por las cosas que se arrojaren 0 cayeren de la misma. Sin embargo, la creciente interdependencia social y el progreso tecnico, con el incremento de dispositivos tan titHes como peligrosos, ha obligado a comprender que el derecho a recibir indemnizaci6n por danos no puede depender ni estar ligado a la posible calificaci6n de una actividad como culposa 0 dolosa. La primera manifestaci6n jurisprudencial favorable a este criterio aparece en la sentencia de 10 de julio de 1943 (Aranzadi, mim. 856), relativa a un caso de atropello por autom6vil, estimando el Tribunal Supremo que en los casos en que resulte evidente un hecho que por si solo determina probabilidad de culpa, pueda presumirse esta, y cargar al autor del atropello con la obligaci6n de desvirtuar la presunci6n... . Todavia no se adopta la responsabilidad objetiva, pero la sentencia senala un indudable cambio de orientaci6n. EI perjudicado queda protegido con una presunci6n de que el dana Ie ha sido inferido con mediaci6n de culpa, de modo que es el causante de este dana quien debe hacer prueba en contra de la presunci6n si quiere exonerarse de responsabilidad. La soluci6n parece contraria a la regIa general sobre la carga de la prueba (art. 1.214 c.c.) y, en cambio, como observa HERNANDEZ-GIL, se llega a una soluci6n que guarda paralelismo con la regIa del art. 1.183 del mismo C6digo.55 Modernamente la responsabilidad objetiva se manifiesta, no s610 en la legislaci6n sobre accidentes de trabajo, sino en otras leyes, como en la llamada Ley sobre Uso y Circulaci6n de Vehiculos de Motor (texto refundido de 21 de marzo de 1968), que adopta
54. HERNANDEZ.GIL, obra citada, pp. 258 a 262. Vease el citado volumen 3. del tomo II, y p. 137 Y 55., sobre la re5pon5abilidad objetiva 0 por el riesgo creado. 55. HERNANDEZ.GIL, obra citada, p. 262.

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el sistema de responsabilidad que alguna sentencia ealifiea de euasi objetiva.'i6 ..

La sentencia de 30 de marzo de 1974 (Aranzadi, num. 1.211) dice que e1 texto refundido de la Ley sobre Uso y Circulaci6n de Vehiculos de Motor de 21 de marzo de 1968, consagra el principio de la responsabilidad cuasi objetiva para los conductores en su art. 1., pues las excepciones a dicha responsabilidad: "Que el hecho fuera debido unicamente a culpa 0 negligencia del perjudicado 0 a fuerza mayor extrafia a la conducci6n 0 al funcionamiento del vehiculo", son completamente extrafias al elemento subjetivo de culpabilidad o no culpabilidad del conductor sobre eI que ha de recaer, salvo que concurran aquellas condiciones, la carga de la indemnizaci6n.

ser su limite de validez. Lo declarado unilateralmente puede haber influido en la eondueta ajena y en la medida en que haya sueedido as!, puede ser neeesario proteger la eonfianza depositada en la apariencia. 5i la relaei6n juridica entre los intereses de dos personas no brota de 10 declarado por una y otra, puede brotar, no obstante, de la eondueta de ambas en su reciproea influeneia. Como un fundamental postulado de politica juridica apareee una vez mas la neeesidad de proteger la eonfianza depositada en 10 aparentado por la declaraei6n. El problema de si ha de producir efeetos una sola declaraci6n de voluntad debe resolverse --como todos los problemas juridicos- segun eriterios de politiea juridiea que en este easo son los que aeonsejan proteger dieha eonfianza.'iq
B) Antecedentes hist6ricos. En Derecho romano la promesa unilateral no aceptada era insuficiente para dar nacimiento a una obligaci6n (D. SO, 12, 3). Si el simple pacta no era causa civilis obligandi, con mayor raz6n debia quedar excluida la posibilidad de que una obligaci6n apareciera como resultado de una promesa no aceptada. S610 como excepciones cabe senalar 10 que sucedia en tres supuestos: en el juramento promisorio (iusiurandum) se trataba de un medio excepcional al que se acudia para suplir con una coacci6n moral la coacci6n juridica que faltaba. Si un esclavo se obligaba bajo juramento a prestar algun servicio a su senor para el caso de que este Ie libertara, no surgia ninguna obligaci6n valida por incapacidad del siervo y era menester que este renovara la promesa una vez libre. En cuanto al voto (votum) era una promesa unilateral solemne de hacer una prestaci6n a una divinidad a cambio de la concesi6n de una gracia. Pero es dudoso que los representantes de la divinidad pudieran exigir judicialmente el cumplimiento del voto. 60 EI otro ejemplo que se cita de eficacia de una obligaci6n asumida de manera unilateral es la pollicitatio 0 promesa unilateral de prestaci6n a favor de un municipio. La obligaci6n quedaba establecida cuando debia implicar la concesi6n de un honor 0 cuando el declarante ya habia empezado a cumplir la prestaci6n prometida.6J Por tanto, en este caso parece que se manifiesta la eficacia de cierta reciprocidad 0 una protecci6n a la confianza en algo tan indudable como el ofrecimiento que ya habia empezado a cumplirse. Sin

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La voluntad unilateral como posible fuente de obligaciones

A) Planteamiento del problema. Nos hemos referido a esta euesti6n al examinar la sentencia de 25 de abril de 1924.57 Precisamente se ha intentado aplicar el art. 1.089 del C6digo civil con fuerza normativa al discutirse si la declaraci6n unilateral de voluntad puede ser fuente de obligaciones. Creemos que la soluci6n jamas se ha obtenido con la pretendida aplicaci6n del precepto y que el problema ha de plantearse de otra manera. Cuando se discute el fundamento de la fuerza vinculante de los contratos,58 se trata de precisar la raz6n de unos efectos que de antemano estan admitidos como indudables, aunque no siempre sea facil determinar su alcance en caso de incumplimiento. El punta de partida seguramente es distinto en las declaraciones unilaterales de voluntad, pues hace falta averiguar la procedencia de unos efectos precisamente contra la voluntad del unico autor de la declaraci6n. 5i s610 una persona ha formulado la declaraci6n cuyos efeetos se discuten, parece que igualmente s610 ha de depender de la misma que su efieacia sea mantenida. Pero, llevado el razonamiento a este extremo, aparece con claridad 10 que debe
56. Sobre el tema puede verse M. FERNANDEZ MARTIN.GRANIZO, Los danas y la respansabilidad objetiva en el Derecho positivo espanal. Pamplona, 1972. Vease tratado especialmente el tern a en el citado volumen 3. del tomo II. pp. 137 a 177. 57. Vease antes, p. 42. 58. Puede verse la interesante discusion del problema en el libro de FULLER v PERDUE, lndemnizacion de los daiias contractuales v prateccion de la confianza. Barcelona, 1957, pp. IS a 29.

59. Sobre este tema, C. B.. Declaraci6n unilateral de voluntad (Sentencia T.S. de 17 de octubre 1975)>>, Anuario de Derecha Civil, enero-mano de 1977, pp. 194 a 207; Enrico DELL'AQUILA La promesa unilateral como Fuente general de obligaciones, Revista de Derecho Privado. septiembre de 1979, pp. 796 a 806; Enrique LALAGU NA,.La voluntad unilateral como Fuente de obligaciones, Libra Hamenaje a Ramon M." Roca Sastre, II. pp. 189 a 228. 60. Fritz ScHWIND, Romisches Recht, Viena, 1950, p. 329. 61. SCHWIND. obra citada pp. 329 y 330.

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embargo, hay que tener en cuenta que se trat"aba de actos de canicter publico que ofrecen escaso apoyo para el moderno problema. En cuanto al antiguo Derecho germanico: AI parecer el antiguo Derecho aleman conoda las obligaciones procedentes de promesas unilaterales. En general, eran extranas al Derecho romano y la excepci6n relativa a la pollicitatio hecha a un municipio, bajo ciertos requisitos (justa causa o coeptum opus), habia desaparecido ya en el Derecho comun. Pero en este se consideraron como validas -aun sin aceptaci6n- algunas otras promesas: las promesas publicas, la obligaci6n al portador y la aceptaci6n de una asignaci6n 0 delegaci6n.62 A base de esos antecedentes, la doctrina alemana del siglo pasado intent6 dejar fundada la tesis general de que los precedentes germanicos eran favorables a que se estimara vinculante la promesa unilateral. independientemente de la aceptaci6n. En tal sentido ejerci6 gran influencia la obra de SIEGEL, La promesa como causa de obligaci6n en Derecho moderno (1873), en el sentido de atribuir al Derecho germanico el valor de haber reconocido la eficacia aut6noma de la voluntad de obligarse. En Espana influy6 a traves de la obra de BONILLA SAN MARTiN, Sobre los efectos de
la voluntad unilateral (propia 0 ajena) en materia de obligaciones mercantiles, publicada en Madrid en 1901.63

C) Discusi6n doctrinal acerca de su posibilidad. La discusion acerca de este problema queda polarizada en una tesis negativa y en otra positiva 0 admisiva de los efectos de la voluntad unilateral. a) El criterio negativo seguramente es el que predomina. Se apoya en una serie de razones que PUIG PENA deja cifradas en esta enumeracion: nadie puede adquirir derechos contra 0 sin su voluntad -Ia revocabilidad constituye algo esencialmente incompatible con la idea de obligacion-, la existencia 0 determinacion del sujeto es un requisito indispensable para la adquisicion del derecho -Ia promesa unilateral carece de causa y por ella no puede producir efectos juridicos- los efectos que se alegan como constitutivos de vinculacion resuItante de una declaracion unilateral pueden explicarse mas facilmente con un fundamento tecnico distinto, como tratarse de un contrato con persona indeterminada, etc. 64 Ya expondremos dentro de poco el juicio que todo ello nos merece.
62. ENNECCERUS Y LEHMANN, Derecho de obligaciones. segunda edicion de la traduccion espanola. Barcelona. 1954, vol. 1., p. 140. 63. Vease F. CANDll y CALVO. Naturaleza ;uridica de la promesa de recompensa a persona indeterminada, Madrid. 1914. 64. PUIG PENA, obra citada. IV-I, p. 133.

b) El criterio positivo 0 afirmativo de que puede surgir una obligacion de una declaracion unilateral de voluntad puede verse expresada en estas palabras de BONILLA SAN MARTiN: La razon filosofica y esencial de quedar el sujeto obligado a una accion u omision determinada, no tanto es el consent~miento 0 la imposicion de otra persona como su propio convencimiento y la resolucion firme, decidida y terminante de obligarse.65 A nuestro juicio, el problema esta mal planteado si se considera que deben averiguarse las virtudes de una voluntad declarada, desligada de la valoracion de los intereses de quien puede haber confiado en ella. La ocasion es sumamente propicia para recordar que el Derecho, en general, solo tiene sentido como medio de regular los intereses en conflicto de dos 0 mas personas. Quien contrata ha de quedar obligado por 10 que resulta del contenido de su voluntad, en cuanto enlaza con la voluntad igualmente manifestada de otro sujeto de derecho. En el contrato ya existe, por el solo hecho de quedar perfeccionado, la presuncion favorable a entender que 10 convenido ha de cumplirse para que no se perjudiquen los legitimos intereses de la parte que ha confiado en la otra. Pero es irreal suponer que el declarante que ha manifestado unilateralmente su voluntad no ejecuta un acto que puede influir en los intereses ajenos. La vinculacion resultante de la declaracion no puede ser resultado del hecho aislado de haberse esta manifestado, sino de su valoracion conjuntamente con la conducta observada por quien ha confiado legitimamente en la declaracion. La doctrina moderna del contacto social, que en definitiva no representa mas que la clara exposicion de unos indudables criterios de politica juridica proclamados en relacion con una mas detenida y minuciosa observacion de la realidad, puede facilitar la comprension de los efectos que debe tener atribuidos, en ciertos casos, la voluntad declarada de manera unilateral y mantenida, por 10 menos aparentemente, frente a la actividad de quien puede haber confiado en la declaracion. Por ella cabe citar la observacion de NIRK, con referencia a un estudio de BALLERSTEDT, en el sentido de que este autor ha demostrado la necesidad de distinguir dos formas fundamentales de eficacia de la voluntad de negociacion juridica: la que funda la obligacion en la voluntad declarada y la que debe fundarse en la fuerza de la confianza depositada en la declaracion. 66
65. 66. Cfr. PUIG PENA, en fa misma obra, p. 132. NIRK, lugar citado en fa precedente nota 35, p. 312.

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Podni objetarse que la proteccion de ~a confianza depositada en la declaracion no justifica que se decrete la vinculacion del dec1arante al cumplimiento de la misma obligacion ofrecida, sino que unicamente puede justificar que se considere el alcance del perjuicio sufrido por quien ha confiado. Segun este criterio, la dec1aracion unilateral de voluntad solo serviria, en su caso, para considerar que el declarante ha incurrido en responsabilidad extracontractual. Pero si hemos de hacemos cargo de semejante objecion, sera menester preguntar que sancion merece el autor de una declaracion unilateral, cuando en esta ha confiado otro sujeto de derecho: (Sera mas justo obligarle a cumplir en forma especifica 10 prometido 0 imponerle solamente la obligacion de resarcir los danos resultantes de la confianza depositada en la declaracion? Mientras se pretenda que la declaracion unilateral tiene una misteriosa naturaleza juridica de la cual, una vez averiguada, brotara la soluci6n del problema, no se saldra del mundo de las ficciones. Repetimos que todo sera mas 0 menos arbitrario mientras no se reconozca que caben diversas posibles soluciones y que es mision del ordenamiento juridico elegir con plena consciencia la mas adecuada. 67 D) Examen del problema en el C6digo civil espanol. Sin olvidar 10 que antes hemos dicho con referencia al art. 1.089 y con su pretendida enumeraci6n agotadora de las causas de las obligaciones, es preciso hacer referencia a los siguientes preceptos que a veces han sido invocados como base para admitir la eficacia de la voluntad unilateral. a) Antes de la reforma introducida en el C6digo civil por la Ley de 13 mayo 1981, el ahora derogado articulo 1.330 disponia que no era necesaria la aceptacion para la validez de las donaciones por razon de matrimonio. Algunos autores opinaban que eI precepto imponia una obligaci6n fundada en una declaracion unilateral de voluntad, aunque seguramente 10 que debia entenderse es que se limitaba a dar por supuesta la aceptaci6n si el matrimonio se celebraba. En la actualidad, las donaciones por raz6n de matrimonio estan reguladas en los articulos 1.336 a 1.343, en virtud de la citada
67. Vease FULLER y PERDUE. obra citada en la precedente nota 49. p. 114 Y 55.. con referencia al an. 90 del Restatement 01 Contracts. Por 5Upuesto que 10 interesanIe para nosolros es atender ala posible solidez de las razones que pueden justificar. en determinadas circunstancias. que una confianza conviena en vinculante una simple promesa unilateral.

Ley de 1981, y no existe precepto que las exima de la necesidad de aceptaci6n, si se tiene en cuenta que, segu.n el art. 1.337, se trata de donaciones que se rigen por las reglas ordinarias en cuanto no se modifiquen por los articulos del mismo capitulo III del titulo III del libro IV. Ademas, segun e1 art. t338, para la aceptacion de las donaciones por el menor que con arreglo a la Ley pueda casarse, se estara a 10 dispuesto en las reglas sobre las demas c1ases de donaciones. En todo caso, en atencion a que, segun el art. 1.342, las donaciones por razen de matrimonio quedan sin efecto si el matrimonio no lIega a contraerse en el plazo de un ano, puede repetirse 10 que ya se decia en reladon con el articulo derogado: que si el motivo de la donadon es un acto constitutivo de un estado familiar como eI matrimonio, es natural que se consolide al celebrarse el acto que tuvo en cuenta el donante. b) El art. 1.887 del Codigo civil espaiiol. Ya nos hemos referido a este precepto. PEREZ y ALGUER 10 invocan como demostrativo de que del hecho licito y puramente voluntario realizado por una persona pueden derivar obligaciones. 68 Peru creemos que, en todo caso, se trataria de obligaciones legales, en el sentido antes expresado. c) Las obligaciones incorporadas a los titulos de credito 0 promesas escritas al portador. Acerca de esta discutida cuestion -que no pertenece propiamente al Derecho civil- solo diremos, con palabras de GARRIGUES, que <da voluntad del acreedor del titulo es solo el punto de partida. El contenido de la decIaracion, la intervencion y la voluntad no son indispensables porque e1 sistema legal dicta todas las normas que disciplinan la obligacion y la voluntad del suscribente. Es la ley por entero la que crea la obligacion".69 Sin duda se trata, pues, de obligaciones resultantes de hechos legalmente reglamentados -para decido como LARENZ- y, por cierto, rigurosamente delimitados. d) La publica promesa. Este importante supuesto de posible eficacia de la voluntad unilateral ha de ser examinada, en Derecho espanol, con especial referencia a la jurisprudencia, 10 cual haremos a continuacion por separado. En este casu es posible admitir que el dec1arante quede obligado por la sola fuerza de su declara68. PEREZ Y ALGUER. anotaciones a1 Derecho de obligaciones de ENNECCERUS y LEHMANN. vol. 2.. segunda edici6n de 1950. p. 328. En la edici6n espanola de 1966. vease el volumen segundo. primera pane. pp. 584 y 587. con las adiciones de Derecho espanol de J. FERRAN DIS. 69. GARRIGUES, Curso de Derecho mereantil, l, p. 506.

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cion unida a la confianza depositada en la misma por el aceptante o por quien ha cumplido la condicion de la quc se hada depender la efectividad de 10 prometido. Ademas, no se trata de una simple oferta de contrato, pues, como dicen ENNECCERUS y LEHMANN, si asi se entendiese, el cumplimiento del acto requerido sin conocerse la promesa no concederia el correspondiente derecho de credito porque pod ria oponerse que no habia mediado aceptacion, 10 cual seria injusto.1o E) Examen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Ya hemos hecho una referencia a esta jurisprudencia en relacion con el art. 1.089, para puntualizar el valor que pueda tener la declaracion contenida en la sentencia de 25 de abril de /924 que afirmo que las obligaciones solo pueden nacer de las causas que enumera el citado articulo. Ya vimos que las circunstancias del casu y el alcance que podia tcncr tal decIaracion no justifican que se invoque con valor generaIJ 1 Aparte de tratarse de un negocio juridico que se considero simulado, consistia en un reconocimiento de deuda que, en su caso, habria nacido de un prestamo; por tanto, hubiese derivado de un contrato y el reconocimiento tendria canicter probatorio. Una vez mas se demostro la improcedencia de citar las declaraciones generales de la jurisprudencia desligadas de las circunstancias del casu y la conveniencia de aceptar su valor indudable solo a base de distinguir las declaraciones excesivamente generales (obiter dicta) de la verdadera razon decisiva del fallo (ratio decidendi).
Consideraciones parecidas merecen otras sentencias que suelen invocarse en relacion con el problema de la voluntad unilateral como productora de obligaciones. En la doctrina y en las mismas decisiones judiciales hemos visto referencias a las sentencias que siguen: 6 de junio de 1916. 25 de abril de 1924,31 de octubre de 1924, 17 de octubre de 1932,21 de junio de 1945, 15 de marzo de 1951 y 1.0 de diciembe de 1955. Vamos a
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examinarlas can la posible brevedad para examinar despues las mas recientes. 72 La sentencia mas antigua, la de 6 de junio de 1916, es la que podia ofrecer el casu mas ejemplar en relacion con la promesa publica de recompensa. La victima de una estafa prometio determinada cantidad a quien descubriera los autores del delito. AI reclamar la recompensa un Inspector de Policia y negarse al pago el promitente, el Tribunal Supremo declar6 la inexistencia de la obligacion. EI fundamento de esta decision es distinto segun que se examine el segundo 0 el tercero considerando. En aquel se invoca 10 que resulta del Reglamento de la Policia Gubernativa y del mismo Codigo penal, en el sentido de que todo funcionario del Cuerpo tiene prohibido que POI' sus servicios reciba remuneraci6n, premio 0 agasajo, cualquiera que sea la forma 0 pretexto que para la donacion se emplee. En el tercer considerando se afirma: Cualquiera que sea el concepto juridico que merezca la promesa u ofrecimiento que don ... hiciera en su dia a favor del que contribuyese al descubrimiento y detencion de los culpables que Ie habian estafado, es indudable que el recurrente no contrato directamente con aquel, ni se hallaba condicionado a la sazon para hacerlo validamente en su calidad de Inspector de Policia, pOl' 10 que no puede decirse que entre el y... mediara obligacion contractual ni haya causa Iicita que Ie de vida legak Creemos que la razon ha de verse en 10 que expresa el segundo considerando, porque el tercero, al fundarse en que no existi6 contrato, soslaya la verdadera cuesti6n, que consiste en determinar la eficada de la declaracion con independencia de que se trate de un contrato.13 La sentencia de 25 de abril de 1924 es la que antes ya hemos examinado y nos remitimos a 10 que hemos dicho.14 La sentencia de 31 de octubre de 1924 se refiere a la eficacia de un contrato y no de una declaraci6n unilateral. Un arrendador dirigi6 una carta al arrendatario en la que afirmaba: Yo no tenia idea de subirle el alquileI'; pero no pareciendole a usted suficiente esta seguridad, haremos otro 72. Sobre 10 que sigue, vease tam bien ALBALADEJO, obra citada, p. 199 v ss; HERNANDEZ-GIL, obra citada, pp. 246 a 255. 73. Puede verse 1.'1 comentario de PEREZ y ALGUER a esta sentencia en ellugar citado en la precedentI.' nota 68. p. 328. Estos autores creen que puede hablarse de una formacion de Derecho consuetudinario en vista de que, como dicen, a diario aparecen en la prensa anuncios de recompensa 0 gratificaci6n al que realice cierto acto 0 proporcione determinado resuhado, y de Que a esta practica acompana un convencimiento de la colectividad sobre la eficacia juridica de las promesas y no seria muy aventurado sostener la existencia de un derecho consuetudinario sancionador de aquellas. Aunque reconocen que sera dificil puntualizar esa opinio iuris sell necessitate respecto a la eficacia obligatoria de la publica promesa, seiialan que esta en la conciencia de todos y nada se opone, cuando se presente la ocasion, a que los tribunales la reconozcan y den fijeza a un derecho consuetudinario en tal senlido. Asi, en el mismo lugar, p. 329. 74. Vease antes, pp. 42 v 52.

ENNECCERUS Y LEHMANN, obra citada en la precedente nota 62, p. 324, nota

3. En 1.'1 ambito doctrinal del common law se discute 1.'1 mismo problema de si hay

que estimar obligado al oferente cuando 10 pide alguien que ha realizado 1.'1 acto requerido sin tener conocimiento de la oferta. Puede verse FULLER, Basic Contract Lnw. St. Paul. 1947, p. 233 Y ss, Y 363 Y sS.; PAITERSON v GOBLE, Cases on Contracts, Brooklvn. 1949, p. 332, sobre 1.'1 importante concepto de promissory estoppel, es decir, cuando la confianza en 10 prometido ha inducido a obrar en forma que existe cierta reciprocidad titil para perfeccionar la relacion juridica. Vease tam bien FULLER y PERDUE, Indemnizaci6n de los danos contractuales." protecci6n de la confianza, Barcelona, 1957. 71. Vease antes, p. 42.

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contrato a la terminacion del actual y en condiciones iguales... ; a 10 que el arrendatario tam bien contesto por carta: ...J1e de darle a usted mis mas sinceras gracias por haber accedido a mis deseos de prorrogarme eI contrato... . Originado un litigio por haber perdido mas tarde el arrendatario el derecho de ocupar el local frente a un tercer adquirente de la finca. la sentencia del Tribunal Supremo, en su segundo considerando. afirmo: ... y habiendo LL. prometido a G. S... prorrogarle por diez anos yen iguales condiciones eI contrato de arrendamiento vigente ala sazon... aquel ofrecimiento debe estimarse verdadero contrato y es fuente de obli gaciones, como ha reconocido eI Tribunal en la sentencia recurrida. Por supuesto que ello es indudable, pero no 10 es menos que esta decision no aporta ningun esclarecimiento al problema que nos ocupa. La razon de que alguna vez haya sido invocada en relaci6n con el mismo sin duda se debe a la declaraci6n general contenida en el primer considerando,75 De nuevo nos encontramos, pues, con que se invoca indebidamente nuestra jurisprudencia por 10 que tiene de declaraci6n excesivamente general y no por la razon decisiva del fallo. Sentencia de 17 de octubre /932. Aunque invocada a veces en relaci6n con el valor de la promesa unilateral. esta sentencia se refiere a otra cuesti6n. Fue un casu de promesa de pensi6n por parte de quien habia seducido a una mujer, aceptada por esta y luego incumplida. Por tanto, a pesar de todas las apariencias, se trato de un contrato y no de la eficacia de una declaraci6n unilateral. Sentencia de 2/ de ;unio /945. EI Tribunal Supremo deneg6 en este casu que fuera aplicable la doctrina de la voluntad unilateral como fuente de obligaciones, por tratarse, segtin la Sala ha podido establecer, de un casu de donaci6n inter vivos de bienes inmuebles, en eI cualla aceptacion es requisito especial y formal, exigido severamente por los articulos 629 y 633 del C6digo civiL. Sentencia de /5 de marzo /95/. Esta decision es interesante para la doctrina de los actos propios, pero no para la relativa ala voluntad unilateral como fuente de obligaciones. Estimo que no podia pedir la nulidad de un testamento quien cumpli6 la ultima voluntad del testador a pesar de conocer la causa que podia invalidarlo.
75. La confusion que existe, no tanto en el primer considerando de esta sen tencia, sino en quienes a veces la invocan, consiste en no distinguir claramente el negocio juridico formado por una declaracion unilateral de voluntad y el que can siste en una promesa de prestaci6n unilateral debidamente aceptada. Por supuesto que en este segundo caso se trata de un contrato. Sin embargo, no debe extranarnos la posibilidad de confusion si tenemos en cuenta a que se llama contrato unila teral en el sistema del cummon law. EI contrato unilateral angloamericano no consiste en prometer alga a cambia de otra promesa, sino en prometer alga a cambia de una efectiva prestaciDn, de modo que se parece algo al contrato real en sentido romano, can la diferencia de la cficacia de la previa ofcrt a, como un precon trato de contrato real. Vease el tomo II. vol. I.", de esta obra, altratar de la perfec cion del contrato.

Sentencia de /.0 de diciembre /955. En este casu se trataba de un documento privado suscrito por la demandada obligandose a hacer cuatro partes iguales de determinados bienes que constaban inscritos a su favor. EI Tribunal Supremo declar6 que nada se opone a que por modo muy excepcional pueda otorgarse eficacia a determinadas declaraciones de voluntad, cuando, como en el casu contemplado, no se trata de crear una obligaci6n ex novo a modo de oferta, que puede 0 no ser aceptada, sino, 10 que es muy distinto, de revelar y poner al descubierto una obligaci6n precxistente ... revelada en su esencia por el reconocimiento... .

La sentencia de 21 de marzo de 1957 (Aranzadi, num. 1.564) resolvi6 la cuesti6n suscitada en torno a un documento privado que decia que el demandado se comprometia a dejar la casa que habitaba a cambio de una determinada cantidad que percibiria en el momento de entregar las Haves. La sentencia recurrida calific6 el documento como contrato de cesi6n de derechos celebrado entre los dos litigantes que 10 habian suscrito. EI recurso pretendia que el documento s610 contenia el compromiso de desalojar la casa, sin designaci6n de persona favorecida por la obligaci6n contraida, que se afirmaba era unilateral y debia rechazarse por no admitirla el C6digo ni la jurisprudencia. EI Tribunal Supremo rechaz6 el recurso por considerar que indudablemente se trataba de un contrato con obligaciones reciprocas.
Sin duda hubiese bastado esta consideraci6n de que se trataba de un verdadero contrato; pero, ademas, el Tribunal Supremo hizo las siguientes consideraciones en relacion con el problema que ahora nos ocupa: La mas moderna v nutrida jurisprudencia se muestra propicia al reconocimiento, siquiera sea a veces por via de excepci6n, de la eficacia de la obligacion unilateral, en principio y de acuerdo con las circunstancias concurrentes en el caso concreto contemplado, singularmente si la declaracion de voluntad esta dotada de certidumbre y va dirigida a determinada persona a titulo dispositivo y no de mera anunciaci6n de un prop6sito, pues en estos supuestos cabe in genae dentro del amplisimo concepto que define el art. 1.254 del C6digo civil, como declaraci6n de voluntad recepticia y vinculativa de un derecho de credito, que es recibida en la tecnica juridica con arraigo en el sentido espiritualista que en nuestro derecho antiguo Ie imprimi6 el Ordenamiento de Alcala, robustecido por exigencias de la buena fe y de la seguridad del trafico, segun se infiere de las sentencias de 8 de febrero de 1893,31 de diciembre de 1924.17 de octubre de 1932, 26 de mayo de 1950 y 1. 0 de diciembre de 1955. En realidad, estas afirmaciones son incidentales a la cuestion verdaderamente planteada y resuelta, que 10 fue por razones ajenas al problema de la voluntad unilateral, ya que se trataba de un vinculo contractual perfecto, reconocido por los arts. 1.089, 1.254 y 1.258 del C6digo civil.

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Con razon observa HERNANDEZ-GIL que la mencion que se hace en algunas sentencias del concepto ampli~imo del art. 1.254, para considerar que incluye al negocio unilateral, no es convincente. La unilateralidad de la promesa no radica solo en el contenido, o sea en el hecho de que tinicamente una persona resulte obIigada -la que realiza la promesa-, sino que la unilateralidad alcanza a la propia declaracion de voluntad, pues solo es una voluntad que se emite.76 La sentencia de 5 de mayo de 1958 (Aranzadi, ntim. 1.714) se ocupo de contenido de una carta de la demandada en la que man ifestaba haber recibido encargo de quien la instituyo tinica heredera para que distribuyera determinados bienes entre sus parientes. Constaba que las actoras habian aceptado la cantidad ofrecida.
Declar6 el Tribunal Supremo que la obligaci6n que fue estrictamente moral en un principio, se convirti6 en una declaraci6n unilateral de voluntad, constituida por la promesa, posteriormente aceptada, cuyo cum plimiento es obligado por el oferente, como asi ha sido reconocido por este Tribunal Supremo, y es recordado por la Sala sentenciadora, al pronunciarse acerca de determinadas declaraciones unilaterales (sentencias de 31 de octubre de 1924, 17 de octubre de 1932, 10 de enero de 1946 y \.0 de diciembre de 1955), en todos los que es exigida la determinaci6n exacta y precisa de 10 que constituye el objeto de la obligaci6n sobre la que converge el acorde consentimiento... .

El Tribunal Supremo caso en este caso la sentencia recurrida porque al haber sido aceptado el ofrecimiento por los recurrenles infringio los preceptos sobre interpretacion de los contratos. Como sefiala ALBALADEJO, "el Tribunal Supremo 10 que resuelve aqui es la obligatoriedad de una ofat a aceptada, es decir, de un contrato.77 Otro caso posterior sobre el mismo tema es el resuelto por sentencia de 13 de noviembre de 1962 (Aranzadi, ntim. 4.288). Con esta sentcncia nos encontramos de nuevo ante un caso en que se discute, 0 se dice que se discute, el problema de la voluntad unilateral, como Fuente de obligaciones, pero se resuelve otra cosa diferente, pues, con palabras de la misma sentencia, se trata de saber si se produce la Fuerza vinculante de un contrato cuando el acto unilateral del oferente va seguido de la aceptaci6n del otro illteresado... porque entonces aparece con claridad la concordancia
76. 77. HERNANDEZGIL, obra citada. p. 251 v s. ALBALADEJO. obra citada, p. 202.

de volunlades exigida por el articulo 1.261 para la creaci6n del nexo contractual. Como igualmente apunta ALBALADEJO, en este caso <<\a obligacion reconocida no nace de promesa, sino de contrato, y Fundamentandola en este la acoge el Tribunal Supremo. Lo que verdaderamente se hace, afiade el mismo autor, es justificar que una oferta de contrato se mantuvo en vigor hasta su aceptacion, y que esta lIego a conocimiento del oferente (\0 que no habria hecho falta, pues tratandose de donacion, el contrato se perfecciona por la aceptacion, sin necesidad de que la conozca el donante) en forma adecuada para perfeccionar el contrato}~ Por todo elIo, concluye ALBALADEJO, los supuestos casos favorables a la declaracion unilateral de voluntad como Fuente de obligaciones pretenden Fundarse en fallos anteriores que no resolvieron verdaderamente a favor de la voluntad unilateral, y generalmente se trata de ofertas que ciertamente resultan vinculantes a partir del momento de haber sido aceptadas, 0 de declaraciones unilaterales que se Iimitan a reconocer una obligacion ya existente. DiEZ-PICAZO, con ocasion de comentar la sentencia de 3 de febrero de 1973, que mencionaremos seguidamente, afirma igualmente que en la mayor parte de los casos la eficacia de las promesas se encauza a base de entender que son ofertas y que han sido aceptadas por la otra parte, resultando de ello la existencia de un contrato; en otros casos se trata ciertamente de documentos suscritos por una persona, pero de puro reconocimiento 0 de fijacion de situaciones anteriores, que en esencia eran contractuales; y que, en definitiva, la voluntad unilateral solo es Fuente de obligaciones de manera excepcional. Es necesaria la tipificacion del supuesto y el cumplimiento por el mismo de una clara Funcion economico-social. 79 La sentencia de 3 de febrero de 1973 (Aranzadi, ntim. 403) se ocupo de un caso en que los demandados, como tinicos accionistas de una sociedad anonima, constituidos en Junta general, determinaron los beneficios que en dicha sociedad correspondian a cada uno de ellos y sefialaron, ademas, una participacion identica al actor, que no era accionista de la sociedad. La demanda Fue recha-

78. ALBALADEJO, obra citada, p. 203. 79. D1EZPICAZO, Las declaraciones unilalerales de voluntad como fuentes de obligaciones y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En lorno a la sentencia de 3 de febrero de 1973", Anuar-io de Derecho civil. abril-junio, 1974, pp. 456 Y 465.

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Fuentes de las obligaciones

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zada en primera y segunda instancia. El Tribunal Supremo declaro no haber lugar al recurso de casacion.... Insiste el Tribunal Supremo en que por no haberse demostrado la realidad de la deuda que corresponderia a la declaraci6n unilateral, no cabe configurarla ni como negocio abstracto, ni como de fijaci6n. sino que en su casu el documento privado I1evani en si una declaraci6n de voluntad que pudiera suponer un valor probatorio de la final constitucion de una relaci6n juridica que no lIeg6 a cristalizar y habia de concluirse en eI sentido de que el documento litigioso no sirve de titulo para una relaci6n negocial porque si se considera la falta de causa como uno de los supuestos de la inexistencia del negocio. es 16gico que cuando como en este caso esta relaci6n juridica carece de aquel requisito, no puede titularse como tal negocio... . DiEZ-PICAZO afirma que la importancia de esta sentencia consiste en que viene a superar una cierta ambigiiedad 0 incluso una ambivalencia en la doctrina jurisprudencial espanola en torno a las declaraciones unilaterales de voluntad como posible Fuente de obligaciones.6o Ademas, como tambien senala el citado autor, esta sentencia reconoce que en todo casu la declaraci6n unilateral puede tener un valor de reconoCimiento y de fijacion de situaciones juridicas anteriores. como ya declar6 la sentencia de 1.0 de diciembre de 1955. Pero no hay duda que no se trata entonces del problema de las Fuentes de las obligaciones. En segundo lugar, esta sentencia de 1973 explica claramente que muchas de las sentencias anteriores se ocuparon de declaraciones que reconocian fuerza de obIigar a deberes anteriores desprovistos de accion. Pero esta novaeion 0 transformacion de una obIigaci6n natural en una obIigacion civil tam poco puede dar valor de Fuente de obIigaciones a la promesa unilateral. pues la obligacion habra nacido de la situacion idonea para que se reconociera el antecedente indispensable del deber juridico calificado de obligacion natural. Por ultimo, como igualmente advierte DtEZ-PICAZO, esta misma sentencia de 1973 trata del problema de las declaraciones unilaterales enlazandolas con su causa. Aunque el Codigo s610 habla de la causa del contrato. existe tambien la causa de toda obligacion que pretenda hacerse efectiva. En ultimo casu se trataria de que los Tribunales no pueden contribuir a que se realice un desplaza80.
DIEZP!CAZO,

miento patrimonial sin causa. La causa, dice el autor citado, es un requisito para quedar obIigado. Sin una razon que la explique no existini una obIigacion. En definitiva, por tanto, el unico supuesto en que la declaracion unilateral parece que puede tener fuerza creadora de obligaciones es el ofrecimiento de recompensa para una actividad 0 un resultado que se espera obtener; por tanto, se tratani de las promesas pubIicas de recompensa, los concursos con premio y la emisian de titulos valores. Un autor como HERNANDEZ-GIL, que parece mas inclinado a reconocer la fuerza creadora de obligaciones a la declaracion unilateral de voluntad, no lIega a conclusiones muy diferentes. Dice: En la conciencia social de nuestros dias esta firmemente arraigado el convencimiento -Ia communis opinio- de que en estos casos el autor de la promesa no actua caprichosa 0 arbitrariamente, sino que contrae una responsabiIidad, asume una obIigaci6n... hay un factor consuetudinario, integrante del ordenamiento juridico, que impone, en efecto, afirmar el nacimiento de la obligacion. La ejecucion por una persona del acto delineado en la promesa no actua como perfeccion de un contrato -solo posible si aqueIla se mantuviera-, sino como realizacion del supuesto de hecho que dota de efectividad a la promesa, vinculante desde el principio, y determina quien es, en concreto, el acreedor.61 Pero incluso esta promesa unilateral es revocable, si se puede dar a la revocacion la debida pubIicidad, antes de que cuantos pudicron confiar en ella hayan reali7.ado, en todo 0 en parte sustancial, los actos exigidos por el promitente.

lugar citado en la nota anterior, p. 463.

81.

HERNANDEZGIL.

obra citarla,

p. 253.

"

III
CLASES DE OBLIGACIONES POR RAZON DEL ViNCULO
1.

Acerca de las diferentes clases de obligaciones

Las obligaciones ofrecen rasgos peculiares que permiten su clasificacion en grupos a los que se aplican, con las reglas generales de todas las obligaciones, otras reglas que son generales en relaci6n a cada grupo. En las seis secciones del capitulo tercero del titulo relativo a las obligaciones en general (titulo Primero de Libro IV) est<'m reguladas las siguientes c1ases: l.a De las obligaciones puras y de las condicionales; 2. a de las obligaciones a plaza; 3. a de las obligaciones alternativas; 4. a de las obligaciones mancornunadas y de las solidarias; 5. a de las obligaciones divisibles y de las indivisibles; 6. a de las obligaciones con c1ausula penal. Pero existen obligaciones de otras c1ases que tam bien exigen consideracion por separado. Por ello, adaptandonos al esquema mas corriente, examinaremos a continuacion las que aparecen agrupadas por razon de peculiaridades que cabe apreciar en el vinculo, en los sujetos y en el objeto. ' A) Por razon del vinculo: a) perfectas e irnperfectas si se atiende a su cficaeia; b) puras, condicionales y a plaza. por sus modalidades; c) unilaterales y bilaterales por la unidad 0 pluralidad de vinculos. B) Por razon de los sujetos: unipersonales a individuales y
1. Puede verse detallada exposicion de los criterios que es posible seguir en la clasificaci6n de las obligaciones. en CASTAN. Derecho civil espanol. comUll \" foral. Ill. decirna edicion, Madrid, 1967, p. 80 v ss.

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Ill.

Clases de obligaciones por raz6n del vinculo

69

pluripersonales 0 colectivas; subdividiendose estas uitimas en los dos grupos verdaderamente relevantes de mancomunadas y solidarias. C) Por razon del objeto: a) en atencion a la unidad 0 pluralidad de objetos se dividen en unicas 0 multiples, pudiendo ser las ultimas conjuntivas, aiternativas y facultativas; b) por las particularidades que pueden concurrir en el objeto, pueden ser: positivas y negativas, posibles e imposibles, especificas y genericas, divisibles e indivisibles, principales y accesorias.

2.

Obligaciones perfectas e imperfectas: el problema de las lIamadas obligaciones naturales

Es tradicional referirse a esta materia afirmando que existen unas obligaciones que no solo estan sancionadas por el Derecho positivo, sino que igualmente estan ajustadas al Derecho natural, mientras que otras solo tienen fundamento en el Derecho positivo o solo en el Derecho natural. Las primeras serian obligaciones perfectas (tambien llamadas obligaciones mixtas) y las otras dos serian, por la circunstancia expresada, obligaciones civiles y obligaciones naturales.2 EI rasgo mas peculiar de las obligaciones naturales seria que no conceden accion que permita reclamar su cumplimiento, pero autorizan para estimar que no es indebida la prestacion que el
2. Vease CASTAN. obra citada. p. 86; Federico PuIG PENA, Tratado de Derecho civil, tomo IV, vol. 1., p. 88; Diego ESPIN. Manual de Derecho civil espanol, vol. Ill, Madrid, 1954, p. 25; Jose Maria RUIZ GAllARDON, Derecho Civil-Obligaciones. Madrid, 1957, p. 26; 1. SANTAMARIA, Comentarios al Cadigo civil, Madrid, 1958. tomo II, p. 9; MARIN MONROY, Obligaciones naturales, Revista Critica de Derecho lnmobiliario, 1931, pp. 721, 801, 899; id. 1932, p. 32; ROCAMORA, -Contribuci6n al estudio de las obligaciones naturales, Revista de Derecho Privado, 1945, pp. 485 y 546; Lino RODRI. GUEZ ARIAS BUSTAMANTE. La obligacian natural, Madrid, 1953; AlBAlADEJO, Derecho civil, II, Derecho de obligaciones, Parte General. Barcelona, 1970, pp. 25 I a 259; DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, Madrid, 1972, pp. 331 a 343; LACRUZ, _Las obligaciones naturales, Estudios de Derecho civil, Barcelona, 1958; MARTIN BAllESTERO,.La obligaci6n natural., Temis, 1959; Luis MARTINEZ Y GO MEZ-CAlCERRADA, Problematica de las obligaciones naturales (eficacia juridica del deber moral cualificado}, Revista General de Legislacian y Jurisprudencia, 1964, marzo, tomo 216 de Ja Coleccion, pp. 327 a 373; Luis MOISET DE EsPANES, Obligaciones naturales y deberes morales, Revista General de Legislacian y Jurisprudencia, 1969, tomo 226 de la Coleccion, pp. 564 a 624; E. VAZQUEZ BOTE, Derecho civil de Puerto Rico, tomo Ill, vol. 1., San Juan de Puerto Rico. 1973, pp. 121 a 130.

deudor haya realizado voluntariamente. Por eso se ha dicho algunas veces que representan un caso de deuda sin responsabilidad. Sin embargo, en contra de este criterio se ha hecho notar que no solo esta excluida la accion de condena sino incluso la de simple declaracion. Es decir: nadie puede pretender que, por ser acreedor de otro en virtud de la existencia de una obligacion natural, tiene derecho a pedir que se declare judicialmente la existencia de tal obligacion, aunque sea haciendo constar que no procede su ejecucion coactiva. Incluso esta accion de pura declaracion esta excluida porque nadie puede pretender que se declare judicialmente la existencia de un deber moral que afecte al demandado. 3 Creemos que la exposicion tradicional en realidad oculta el verdadero problema y ofrece facil ataque a la critica. Ante todo resuita que la contraposicion entre obligaci6n civil y obligacion mixta no responde a la existencia de dos clases de obligaciones que puedan aparejarse en pie de igualdad. Todas las obligaciones sancionadas por el Derecho positivo pretenden ser perfectas y no estar en desarmonia con los superiores criterios de justicia. Si al comprador -para poner el ejemplo mas claro- se Ie impone la obligaci6n de pagar el precio de la cosa comprada, Ie afectara un vinculo fundado tanto en la ley positiva como en el mas elemental criterio de justicia. Lo que sucede es que, por debajo del inevitable formalismo con que el Derecho siempre ha de encauzar la convivencia social, cabe que las circunstancias concretas de cada caso revelen la desarmonia entre la consecuencia formal y la justicia materia1.4 Los ejemplos que sue len ponerse de obligaciones meramente civiles (en el sentido de estar en conformidad aparente con el Derecho positivo pero en disconformidad con el Derecho natural 0 la moral) revelan que se trata de casos para los que la ley

3. LEHMANN, Recht der Schuldverhiiltnisse, Tubinga, 1958 (correspondiente al Tratado de EnneccerusJ, afirma -pagina IS, nota 3- que no' es inexacto pero que tam poco caracteriza de manera suficiente a la obligacion naturalla afirmacion de que es una deuda sin responsabilidad (ein Schuld ohne Haftung), pues no solo esta excluida la posibilidad de que el acreedor se dirija contra el patrimonio del deudor, sino incluso la acci6n declarativa. 4. Dice DAHM, Deutsches Recht, Stuttgart. 1951, pp. 13 Y 14, que _en beneficio de la seguridad juridica, el Derecho debe prescindir en cierta medida de las especialidades del caso singular. Una obra dedicada casi exclusivamente a observar como se refleja en la jurisprudencia esta pugna entre las soluciones de Derecho estricto y las fundadas en la equidad 0 justicia del caso, es la de BOEHMER que hemos traducido y anotado: El Derecho a traves de la ;urisprudencia. Su aplicacian y creacian. Barcelona, 1959, Casa Editorial Bosch.

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III. Clases de obligaciones por razon del vinculo

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ya tiene prevista la posibilidad de rectificacion (como en el caso de la obligacion anulable por vicio del consentimiento, 0 en el de sentencia firme fundada en error de hecho 0 de derecho, que tal vez podni eliminarse mediante el recurso extraordinario de revision) 0 son ejemplos que solo demuestran que el Derecho es una esforzada tentativa para alcanzar la justicia aunque no siempre logra su objetivo. Asi, el juramento decisorio deferido a un falsario no cabe duda que produce unos efectos juridicamente previstos y, por tanto, inevitables; pero tam poco cabe duda que deja fundado un deber moral de reparar el perjuicio injustamente causado.5 Otro grave defecto del criterio con que tradicionalmente se expone este tema es el de confundir 0 no distinguir dos cuestiones diferentes. Habria que distinguir entre las imperfecciones del Derecho positivo de posible subsanacion y las que no tienen facil remedio juridico por representar aspectos de la falta de coincidencia -por 10 menos de exacta coincidencia- entre eI Derecho y la moral. 6 Por ello estimamos que en lugar de hablar de obligaciones civiles 0 reconocidas por eI Derecho positivo y obligaciones naturales 0 ajustadas al Derecho natural, seria preferible hablar de obligaciones juridicas y de deberes morales. Las obligaciones ajustadas al Derecho natural parecen estar exigiendo su conversion en Derecho positivo y a pesar de ello la doctrina no suele relacionar el tema de la lIamada obligacion natural con el fenomeno, tan real y autentico, de la evolucion del Derecho a impulso de las nuevas necesidades y de la permanente influencia del sentido de justicia sobre eI ordenamiento juridico.7 La existencia de un Derecho natural, esto es, algo que fuera Derecho en potencia, pediria de manera vehemente su conversion en Derecho positivo y no se explicaria que, en lugar de responder a tan poderoso estimu10,Ia doctrina solo hablara de la contraposicion entre obligaciones civiles y naturales, citando de estas siempre los mismos ejemplos y demostrando con ello que no ha bastado eI transcurso de siglos para que el ordenamiento juridico les confiera pie nos efectos.8 Cfr. el art. 1:238 del Codigo civil. Vease Roscoe POUIIlD, Law and Morals, Chapel Hill, 1926, especialmente su resumen final, pp. 109 a liS. 7. Hemos dedicado un Iibro, La iurisprudencia como fuente del Derecho, Barcelona, 1951, aJ fenomeno de que todo sistema normativo solo puede vivir a base de asimilar continuamente nuevos elementos procedentes de fuera del sistema. 8. En Derecho romano se utiliz6 la expresion naturalis obligatio para designar ciertas obligaciones que no permitian el ejercicio de una accion, pero que producian ciertos efectos juridicos. Cuando el esclavo poseia un peculio y habia prometi
5.
6.

Creemos que eI problema de la lIamada obligacion natural podria aclararse si, en lugar de la contraposicion entre Derecho positivo y Derecho natural, se partiera de la en parte inevitable diferencia entre Derecho ymoral. lamas se ha pretendido convertir en obligacion juridica todo deber moral y si alguien formulara la afirmacion, muy plausible, de que la convivencia social solo podra Ilegar a su plenitud a base de que se cum plan todos los deberes morales, con ello solo se afirmaria que tal objetivo no esta al alcance ni del mas riguroso ordenamiento juridico.9 Como afirma BOEHMER, hemos de resignarnos a comprender la razon de la frase de lELLINEK de que el Derecho solo es un minimo de etica. 1O Pero con limitarnos a sefialar la diversidad de estas esferas, juridica y moral, no queda resuelto el problema. El Derecho puede hacer tres cosas con eI deber moral: convertido en obligacion juridica, no reconocerle ninguna eficacia 0 bien atribuirle ciertos efectos. Creemos que con este planteamiento seria mas facil resolver el problema de la lIamada obligacion natural.
Es necesario recordar, una vez mas, que los autenticos problemas del Derecho civil sue len ser problemas de politica juridica aunque muchas veces se encubran con la averiguacion de pretendidas naturalezas juridi-

do algo a un tercero, el pretor concedia una actio de peculio contra el patrono. Este solo respondia hasta el importe del peculio y de los beneficios de que se habia aprovechado. V. JOLOWICZ, Historical Introduction /0 the Study of Roman Law. Cambridge, 1939, p. 270. Lo mismo sucedio con el peculio del hijo de familia. V. JORS Y KUNKEL, Derecho Privado Romano, Barcelona, 1937, p. 240. El Derecho comun europeo no construyo una teoria unitaria de las obligaciones naturales. EI Derecho modemo se limita a admitir que en ciertos casos la existencia de un deber moral es una causa que juridicamente justifica una prestacion realizada. Los autores modemos se manifiestan contrarios al concepto de obligacion natural. LARENZ, Derecho de obligatoriedad, Madrid, 1958, tomo I, p. 31, dice que las palabras obligacion natural se utiliza algunas veces para designar las prestaciones no accionables, otras para aludir a los deberes sociales 0 convencionales (deudas del juego 0 de la apuesta) que son fundamento de la prestacion, etc. A consecuencia de esta falta de c1aridad recomienda no utilizar el termino. GIORGIANI, La obligaci6n, Barcelona, 1958, p. 167, dice que la obligacion natural es un deber moral 0 social del que la norma solo se ocupa para valorar la naturaleza de la transmision patrimonial que los sujetos realizan para cumplir un deber de tal naturaleza. 9. Ouiza por ella se ha hecho notar alguna vez que eI orden mas fundamental que puede imperar en la sociedad no es producto del Derecho sino de la educaci6n. Vease K. N. LLEWELLYIIl, The Bramble Bush, Nueva York, 1951, p. 110: The basic order grows, I repeat, not from law, but (at least every generation) from the process
of education .
10.

Gustav BOEHMER, obra citada en la anterior nota

C.

4,

en su

7,

final del

apartado

-72
Jose Puig Brutau III. Clases de obligaciones por razon del vinculo

73

cas 0 con otras actitudes parecidas. 11 No hay nJngun huen sustitutivo para la falta de criterios de politica juridica y de poco vale el recurso de la doctrina de pretender descifrar enigmas legados por la historia. Para decirlo a base de algtin ejemplo: si nos encontramos con algtin precepto que afirma que no cabe pedir la devolucion de los intereses pagados por razon de algun prestamo, a pesar de no haber sido convenidos,12 resulta que la doctrina adopta la misma actitud que si se tratara de descubrir un enigma que nos planteara la naturaleza, en lugar de cuidarse de averiguar la conveniencia actual y efectiva de la norma. Una vez mas, la leccion de la historia es de caracter negativo al advertirnos de las desviaciones que se han padecido en la tarea de formular normas racionales. La presuncion de que todo 10 recibido del pasado solo por este hecho ya es racionaI. da por resultado que muchas veces se confunde la averiguaci6n de una genesis historica y la comprobacion de un fundamento racional. 13

Desde eI reconocimiento de una obligaci6n con canicter plenamente juridico hasta la consideraci6n de un deber moral para atribuirle un efecto minimo, cabe distinguir diferentes graduaciones: a) Para comenzar por 10 mas indudable, cabe afirmar que la imposici6n -pongamos por caso- al comprador de la obligaci6n de pagar el precio, aunque sin duda responde tambien a un deber moral. este aspecto se halla muy en segundo termino, al quedar bastante asegurado el resultado justo con 10 que es eI desenvolvimiento de una operaci6n normal desde el punta de vista social y econ6mico. Pero basta descender un poco de este alto nive! en que existe una plenitud de efectos juridicos para que nos encontremos ya con supuestos que se califican de obligaci6n natural. b) Supongamos la misma obligaci6n del comprador consisI\. Puede verse 10 que hemos dicho en nuestro comentario final a la version espanola del libro de Rolf SERICK, Apariencia y realidad en las soeiedades mereantiles, Barcelona. 1958, p. 265 Yss. EI tema de tal comentario por supuesto que es diferente de 10 que ahora consideramos. pero el metodo aplicado responde al criterio que proclamamos en el texto. 12. Vease mas adelante, p. 76. 13. Cabe recordar las palabras de O. W. HOLMES: Produce indignacion que cuanto pueda alegarse en pro de una regIa de Derecho solo consista en afirmar que fue establecida en tiempo de Enrique IV. Todavia resulta mas indignante si los fundamentos a que se debio ya desaparecieron desde hace tiempo y la regIa se limita a persistir por ciega imitacion del pasado. Asi, en su articulo .The Path of the Law>, Harvard Law Review, vol. 10, p. 457 Y ss. Puede verse una tentativa de armonizacion entre tales palabras y las del mismo HOLMES en el sentido de que eI estudio racional del Derecho todavia consiste, en cierta medida, en el estudio de la historia. en nuestro Iibro Estudios de Dereeho Comparado. La doetrina de los aetos propios, Barcelona. 1951, p. 29 Y ss.

tente en tener que pagar el precio. Puede haber transcurrido un lapso de tiempo suficiente para fundar la excepci6n de prescripci6n. En este caso eI ordenamiento juridico valora la situaci6n sobrevenida a base de establecer cierta diferencia de efectos. No encuentra motivo suficiente para declarar que la obIigaci6n se ha extinguido automaticamente, pues la efectividad de la prescripci6n extintiva exige que se demuestre la concurrencia de determinados requisitos, pero concede al deudor una excepci6n que puede contraponer a la acci6n del acreedor. EI deudor puede renunciar a la prescripcion y cabe que el pago del credito prescrito se estime como una renuncia tacita (cfr. art. 1.935 del Codigo). Pero puede tam bien oponer con exito la excepci6n de prescripcion. 14 Este es e! supuesto que nosotros calificariamos de obligacion civil c1audicante, por estar expuesta a la eficacia de un contraderecho de origen legal. EI derecho de credito puede resultar por ello ineficaz, pero igualmente puede tener efectos y precisamente la plenitud de efectos de la obligacion civil 0 perfecta. c) Si bajamos un grado mas, encontramos situaciones de las que no deriva ninglin derecho de credito, pero que tal vez explican que pueda prometerse eficazmente eI cumplimiento de una prestacion. Es preciso recurrir a un ejemplo para que se yea c1aramente 10 que queremos decir. EI contrato celebrado por un incapaz es nulo y la otra parte solo tiene derecho a pedir la restitucion de 10 entregado en la medida en que haya beneficiado al incapaz. Vease a tal efecto el art. 1.304 del Codigo civil. Es posible que el incapaz no se haya enriquecido ni haya obtenido beneficio alguno y, a pesar de ello, cabe que el otro contratante haya sufrido un perjuicio; por ejemplo, al hacer gastos cuantiosos al preparar el cumplimiento del contrato nulo. Al adquirir 0 recobrar la plena capacidad el contratante incapaz, puede estimar que esta obligado a reparar el dana que sufrio el otro contratante. Movido por tal consideraci6n, promete una prestacion determinada a favor del perjudicado. Es decir, no la realiza sino que la promete y esto nos interesa subrayarlo porque diferencia este supuesto del que veremos a continuacion. En este caso, el Derecho ha de apreciar si el deber moral a cuyo impulso obedece el promitente es una causa suficiente para que se considere que no se trata de una donaci6n; por ejemplo, a los efectos de valer con los simples requisitos de

14.

Sobre la prescripcion extintiva, vease PUIG

FERRIOL,

en eI tomo I, volumen

\.0, de la presente obra. Barcelona, 1979, pp. 847 a 916.

74

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III.

Clases de obligaciones por razon del vinculo

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los contratos y no necesitar el rigor forma) mas pronunciado que se impone a las donaciones. Sera dificil. seguramente. formular una regIa que permita resolver esta cuestion de manera general. pues la solucion dependeni de las circunstancias de cada caso. Pero, de cualquier modo que esto se decida. entendemos que solo el sincero planteamiento de esta cuestion permite ver con c1aridad que no se trata de sostener que los tribunales han de poder juzgar directamente de los deberes morales que actuan sobre la concien cia de una persona, sino que han de juzgar los efectos juridicos de los aetas realizados por tal persona a impulsos de aquellos deberes,15 Por ello conviene establecer una rigurosa diferencia entre el acto de prometer 0 comprometerse contractualmente y el de realizar efectivamente una prestacion. pues. como advierte GORLA. siendo mas facil prometer que dar de verdad. el ordenamiento juridico ha de preocuparse de imponer alguna formalidad a 10 hidl para que la misma facilidad de prometer no sea causa de obligaciones poco premeditadas. La causa que permita mantener la promesa ha de ser mas poderosa que la que autorice a considerar como definitiva la prestacion ya efectivamente realizada. Por tanto. existen deberes morales (obligaciones naturales dice GORLA) que pueden ser suficientes para justificar un pago 0 datio no formal. pero que senin insuficientes para que pueda mantenerse una promesa no formal 0 no ajustada a las formalidades de la donacion.l~
d) Con ella ya queda anticipado en gran parte 10 que encontramos si descendemos un grado mas en la escala de aquellas situaciones que implican un deber moral. Cabe que el ordenamiento juridico valore ciertos hechos 0 determinadas situaciones de intereses contrapuestos en el sentido de que no constituyen un precedente causal bastante intenso para fundar un derecho de credito al margen de las reglas de la donaci6n, pero que SI tienen bastante fuerza. en cambio, para imponer la consideraci6n de que es firme la prestaci6n ya realizada. Es decir, el Derecho necesita

un impulso mas fuerte para intervenir en el sentido de forzar a la realizaci6n de un acto que para intervenir s610 para mantener el statu quo resultante de la espontaneidad social. Lo que sucede con las deudas de juego puede proporcionar un claro ejemplo, seglin veremos despues. 17 . e) Finalmente, en el ultimo grado de la eficacia de un deber moral, cabe seiialar 10 que sucede, por ejemplo, con las donaciones. El agradecimiento del donatario no trasciende normalmente de la esfera moral y tiene tasados sus efectos juridicos mediante las causas de revocaci6n por ingratitud. Por ello, como seiiala ROCA SASTRE, este efecto no debe producirse en las donaciones remuneratorias pues, seglin dice, estas no abren un periodo de agradecimiento entre donante y donatorio, sino que 10 cierran. 18 Nos parece que la exposici6n que acahamos de hacer tiene en cuenta ciertas diferencias que existen en la realidad social y las razones de politica juridica que justifican los efectos que deben producirse en cada caso. Sin embargo, 10 tradicional en la doctrina es hablar de obligaciones naturales en relaci6n con preceptos aislados de nuestro C6digo civil. Vamos a examinarlos teniendo en cuenta los distintos supuestos que hemos explicado. 1) EI art. 1.208 del C6digo civil dice: La novaci6n es nula si 10 fuere tam bien la obligaci6n primitiva, salvo que la causa de nulidad s610 pueda ser invocada por el deudor, 0 que la ratificaci6n convalide los actos nulos en su origen. Alguna vez se ha querido ver la prueba de la existencia de una obligaci6n natural en la posibilidad de novar obligaciones anulables. 19 Pero nos parece que ello es froto de una observaci6n bastante superficial. La obligaci6n que no es radicalmente nula sino meramente anulable, es una obligaci6n civil inicialmente valida y eficaz; por tanto, precisamente es 10 contrario de una obligaci6n natural. EI obligado tendra a su alcance impugnar la obli gaci6n y anularla 0 bien convertirla en plenamente valida mediante su confirmaci6n 0 renunciando a la acci6n para impugnarla. 20 Vease mas adelantc, p. 78. ROCA SASTRE. obra citada en la precedente nota 2, p. 560, en la que hace notar que el art. 805 del Codigo itaJiano dispone que no puedc revocarse por ingratitud ni por sobreveniencia de hijos la donaci6n remuneratoria ni la hecha en contemplaci6n de un determinado matrimonio. Antes. en la p. 550. el mismo autor seiiala. con referencia a D'ANGElO, que el m6vil a que responde la donacion remuneratoria no puede caJificarse de obJigaci6n natural. 19. Sobre la novacion, vease mas adelante, capitulo VIII. 20. Vease el lomo II, vol. 1., de la presente obra, Doctrina general del contrato .., segunda edici6n. Barcelona, 1978, pp. 319 a 327.
17. 18.

15. Por 10 dicho no creemos en el peligro que denuncia ROCA SASTRE. obra citada en la anterior nota 2, pp. 288 v 289, en el sentido de que el influjo del deber moral en el Derecho puede provocar inseguridad juridica. Pero es justo reconocer que este autor afirma que hay que construir la obJigacion natural como una obligacion civil que solo produce un grupo de efectos: los derivados de la voluntad del deudor y principalmente. tal vez unicamente, el efecto de la so/wi retentio ... As;. en su p. 289. 16. Gino GORlA, l/ Contrarro. vol. I. Milan, 1954. p. 131 v ss.. especialmente, pp. 141 v 142. Vease la traduccion espanola de esta obra. con notas de adaptacion del traductor. FERRANDIS VllELLA. Barcelona. Bosch. Casa Editorial. S. A.... 1959. tomo I, p. 157 v ss.

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Por tanto, en el caso de existir moviles md-rales que deban impulsar al obligado en uno u otro sentido, resultani que las dos indicadas posibilidades situanin al problema dentro de un terreno estrictamente juridico. Pero, mas conveniente que formular un precepto poco claro hubiese sido resolver con plena consciencia el problema de si la novaeion 0 renovacion de una obligacion anulable implica su confirmacion. Vease tambien 10 que sucede con el articulo que pasamos a examinar. 2) El art. 1.824 del Codigo dice asi: "La fianza no puede existir sin una obligacion valida. Puede, no obstante, recaer sobre una obligacion cuya nulidad pueda ser reclamada a virtud de una excepcion puramente personal del obligado, como la de la menor edad.2 1 Algunas veces se afirma que este precepto demuestra que las obligaciones imperfectas pueden afianzarse. Pero, 10 mismo que en el caso anterior, nos encontramos con una obligacion civil y no natural, pues la excepcion puramente personal del obIigado significa una mera posibilidad de atacar la validez y eficacia de la obIigacion. Por tanto, si de momento existe un indudable derecho del acreedor contra el deudor, cabe igualmente admitir la fianza para el caso de eficaz ejercicio del derecho de credito. La constitucion de la fianza no prejuzga la definitiva eficacia de la obligacion garantizada, pero el Derecho autoriza constituirla para el caso de que la tenga. 3) EI art. 1.756 del Codigo civil dice: 1 prestatario que ha pa~ado intereses sin estar estipulados, no puede reclamarlos ni imputarlos al capital. Dicho precepto describe c1aramente los hechos que son base de una consecuencia y la establece con igual c1aridad. Sin embargo, nadie sabe exactamente por que esta dispuesto asi y la explicacion menos clara es la afirmacion de que se trata de una obligacion natural. Si se pretende que las obligaciones naturales son las que no estan reconocidas por eI Derecho positivo pero se hallan en conformidad con el Derecho natural, deberia comenzarse por afirmar que es mas justo que el prestamista cobre intereses incluso cuando no 10 ha exigido, 10 cual de todas formas nos parece improcedente. Otra expIicacion consiste en afirmar que el pago es un hecho concluyente que demuestra que existio el pacta no expreso de pa21. Vease el tomo II. vol. 2., de la presente obra. Contralos en particular.., segunda edici6n. Barcelona, 1982. pp. 597 a 601.

gar intereses. Pero, si fuese asi, no solo tendria derecho el prestamista a retener 10 cobrado, sino a reclamar el pago de intereses desde el momenta de la celebracion del contratoP ALBALADEJO observa que el art. 1.756 no cOJ;ltempla la hipotesis de haberse estipulado tdcitamente intereses, sino la de que falte todo pacta (expreso 0 tacito) sobre ellos. Ademas, fa ley no dice que pueda exigirse que se sigan pagando en 10 sucesivo, ni que puedan reclamarse desde la celebracion del prestamo. Unicamente dice que no puede pedirse la devolucion de 10 pagado. 23 Segun el mismo autor, la lIamada obligacion natural no es un vinculo entre acreedor y deudor, ni antes ni despues del pago; solo es un hecho que justifica la atribucion patrimonial que se hizo al supuesto acreedor, una justa causa de la atribucion. La improcedencia de la repeticion (devolucion) no es un efecto que proceda del cumplimiento de una obligacion, sino que la ley considera justificada la atribucion por una razon diferente. Y concluye: "Si se permitiese al que pago pedir la devolucion (que es 10 que habria que hacer, de no considerarse justificada la entrega), se protegeria un acto inmoral consistente en deshacer 10 que se habia realizado por considerarlo moralmente necesario.24 Pero tal vez estas conclusiones no explican 10 que dispone el art. 1.756. Lo que afirma ALBALADEJO justificaria que un precepto legal considerase reaIizado con justa causa una prestacion por haber sido estimada moralmente necesaria. Lo que con ello no queda justificado es que exista un precepto como eI del citado articulo, que habla estrictamente del pago (sin especificar ninguna razon ni movi\) de intereses que no estaban estipulados. Posiblemente deberia lIegarse a la conclusion de que si no son reclamables los intereses anteriores ni los posteriores a los efectivamente pagados, estos tampoco tienen justificacion y el precepto se mantiene por pura inercia. iNo bastaria limitarse a dejar establecido 10 que dispone eI art. 1.901 del Codigo civil? 25
22. EI C6digo civil de Filipinas regula expresamente algunas obligaciones naturales en sus arts. 1.423 a 1.430. 23. ALBALADEJO. Derecho civil, II-I, Barcelona. 1970. p. 262. 24. ALBALADEJO. obra citada. p. 256. 25. Unas palabras de Max KASER. escritas en la p. 402 de la obra citada en la anterior nota 8. al referirse a algunos supuestos a los que en [a epoca posclasica del Derecho romano fue extendido el conceplo de obligaci6n natural. pueden sugerir que el remoto origen del precepto comentado en el lexto esta en que se excluyera la acci6n de repetici6n de 10 pagado --es decir. que el pago no se considerase indebido- cuando se Iralaba de intereses convenidos en forma no vinculante: aus nur paktierter Zinsabrede.

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III.

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4) EI art. 1.798 del C6digo dice: La ley no concede acclOn para reclamar 10 que se gana en un juego de suerte, envite 0 azar; pero el que pierd~ no puede repetir 10 que haya pagado voluntariamente, a no ser que hubiese mediado dolo, 0 que fuera menor, o estuviera inhabilitado para administrar sus bienes. Y el siguiente articulo expresa: Lo dispuesto en eI articulo anterior respecto del juego es aplicable a las apuestas. Ya hemos hecho alguna referencia a este supuesto. Z6 Aiiadiremos que, como advierte parte de nuestra doctrina, es absurdo estimar la existencia de una obligaci6n natural precisamente tratandose de un supuesto tan reprobable como el de los juegos de azar o las apuestas. Pero seguramente se estima que seria mas perturbador permitir la repetici6n de 10 asi entregado que respetar el estado de cosas resultante de la eonducta de los interesados. La posici6n de la ley es, por tanto, la de inhibici6n: in turpis causa melior est causa possidentis. Recordando 10 antes dicho, diremos que 10 pone mas de relieve la consideraci6n de que seria improeedente que el perdedor, en lugar de pagar, reeonociera la deuda expresando su origen y se obligara a pagarla. Como advierte GORLA, la admisi6n de tal promesa seria contraria a la raz6n de orden publico que aconseja no alentar el juego. 5) EI primer parrafo del art. 1.894 del C6digo civil dice: Cuando, sin conocimiento del obligado a prestar alimentos los diese un extrano, este tendra derecho a reclamarlos de aquel, a no constar que los dio por ofieio de piedad y sin animo de reclamarlos.27 Las palabras oficio de piedad son interpretadas por algunos autores como reveladoras de la existencia de una obligaci6n natural 0, por 10 menos, de un deber moral justificativo del pago. Por otra parte, en vista de que eI factor decisive de la perdida del derecho a exigir la devolucion estriba en haberse realizado el pago sin animo de redamar los alimentos, se afirma tambien que se trata del efecto de una donaci6n y no de una obligaei6n natural. RUlZ GALLARDON estima que la existencia de una obligacion natural es 10 unico que explica que tal donaci6n no pueda revocarse a pesar de no haber sido aceptada. Z8 Pero, si asi fuese, resultaria que la Vease el tomo II. vol. 2., de esta obra, segunda edici6n, Barcelona, 1982, pp. a 559. Vease Rutz GALLARDON. obra citada, p. 34. GORLA, obra citada en la anterior nota 16, p. 138. En la citada traducci6n espanola de esta obra. I. p. 164. 28. Vease RUIZ GALLARDON. obra citada en la precedente nota 2, p. 35.
26. 557 27.

obligaci6n natural nos incumbiria a todos, pues el extrano de que habla el C6digo s610 se diferencia de todos nosotros por la iniciativa que ha tornado de pagar la obligaei6n civil de prestar alimentos que incumbe a otro. Por tanto, parece mas claro entender que antes del pago no Ie incumbia ningu'la obligaci6n y si, solamente, el deber moral nacido de la pura solidaridad social y destinado a la ayuda de un necesitado, y que el hecho del pago para cumplir un deber moral y sin animo de reclamarlo, es la base del efecto dispuesto por la ley. 6) EI articulo 1.901 del C6digo civil dice: Sc presume que hubo error en el pago cuando se entreg6 cosa que nunca se debi6 o que ya estaba pagada; perc aquel a quien se pida la devolucion pucde probar que la entrega se hizo a titulo de liberalidad 0 por otra causa justa. Tambien la justa causa de que habla este precepto ha servido para que se afirmara la existencia de una obligaci6n natural. Zq Pero, en la actualidad, la doctrina espanola muestra en este punto la influencia del criterio de PEREZ GONzALEZ y ALGUER, para quienes se trata de que el legislador parte, sin duda, de que seria contraria a las buenas costumbres la posibilidad de desvirtuar por medios juridicos 10 hecho por un impulso de conciencia 0 en cumplimiento de un deber moral. Por ello eonsideran preferible estimar que se trata de una causa que aparece y se manifiesta simultaneamente al pago y que el ordenamiento juridico considera causa acquirendi suficiente por razones morales y en orden a la seguridad de los derechos y situaeiones juridicas.3o En contra de este criterio se ha manifestado ultimamente RUlz GALLARDON. Segun este autor, cuando algunos admiten como suficiente causa acquirendi el deber moral, no hacen sino reconocer la existencia de una categoria de obligaciones, distintas de las civiles, las naturales, que producen determinados efectos.J1 Nosotros
29. Pero "ease Rafael NUNEZ LAGOS, Pago de 10 indebido sin error. Revista General de Legislacion y Jurisprudencia. febrero de 1946 y edici6n separada, pp. 17 y 18, donde con especial referencia al art. 1.901, dice: .No cabe, pues. hablar de obligaciones naturales en el C6digo civil. En todo caso, puede hablarse extra o.supra legem de debercs morales, 0 de situaeiones juridicas conformes 0 contrarias a la

PEREZ GONZALEZ Y ALGUER, anotaciones al Tratado de Derecho civil de Enneccerus, Kipp y Wolff, tome II, Derecho de obligaciones. volumen 1.0. segunda edici6n, Barcelona, 1954, p. 17. Ultimamente sobre el an. 1.901, VAZQUEZ BOTE, .So-, bre el articulo 1.901 del C6digo y la obligaci6n natural. Revista Critica de DerechOi [nmobi/iario, julio-agosto de 1975, pp. 891 a 902. 31. RUIZ GALLARDON, obra citada en la precedente nota 2. p. 34.

moral.). 30.

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III,

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no 10 estimamos asi. Creemos que es perfectamente explicable que el ordenamiento juridico impida ejerchar una accion para reclamar algo y al mismo tiempo tambien impida que se ejercite una accion para obtener la devoluci6n de 10 mismo cuando ha sido voluntariamente pagado. Igualmente es racional -segun antes hemos visto- que se excluya, no solo la accion para pedir el pago, sino incluso que no se admita la promesa de pagar si no se ajusta a los requisitos de forma de la donacion,32 a pesar de que al amparo de este art. 1.901 se estime improcedente pedir la devolucion de 10 voluntariamente pagado. Parece, pues, justificada la opinion de PEREZ y ALGUER, en el sentido de que existe una causa acquirendi que aparece en el momenta del pago y por virtud de su efectiva realizacion. Es decir, la ley no concede accion para pedir el cumplimiento de un deber moral, pero considera igualmente justo negar accion para pedir la devolucion de 10 pagado en cumplimiento de un deber de esta clase. 7) EI art. 1.935 del Codigo civil dice: Las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar la prescripcion ganada pero no el derecho de prescribir para 10 sucesivo. Entiendese tacitamente renunciada la prescripcion, cuando la renuncia resulta de actos que hacen suponer eI abandono del derecho adquirido. Este articulo esta colocado entre las disposiciones generales de la prescripcion; esto es, se refiere tanto a la extintiva como a la adquisitiva. Por tanto, cabe este doble planteamiento: a) alguien debe una cantidad y puede negarse a pagarla por haber transcurrido el plazo legal de prescripcion; b) alguien ha adquirido la propiedad u otro derecho real por usucapion y puede, por consiguiente, considerarlo propio. Pero tambien puede suceder que uno y otro consideren que las circunstancias concurrentes les imponen el deber moral de respetar el interes del acreedor 0 del anterior titular. Si asi 10 hacen y renuncian a invocar la prescripcion ganada, (debe el Derecho someterles al mismo tratamiento previsto para los que hacen donacion de una cantidad igual a la del credito prescrito 0 para los que igualmente donan una cosa 0 un derecho real como el que ha sido objeto de la usucapion? 33 Si el problema quedara planteado de esta manera que consideramos razonable, pod ria discutirse cual seria la solucion mas ade32. Vease GORlA, lugar citado en la anterior nota 16. 33. Vease el tomo II, vol. 2., de esta misma obra. "Contratos en particular, segu~da edicion, Barcelona. 1982, p. 80 Y ss.

cuada. Ahora resulta, en vista de los terminos del articulo transcrito, que debe exigirse a quien renuncia la prescripcion ganada la misma capacidad que para enajenar; pero, si surge alguna duda acerca de si se trata de la capacidad para enajenar a titulo gratuito o a titulo oneroso, quiza seria procedente la interpretacion de que basta la capacidad para enajenar a titulo oneroso en vista de que tal articulo parece no exigir la forma prescrita para los actos a titulo gratuito (donaciones) al admitir la renuncia tacita,34 Es decir, parece que esta facilidad para renunciar un derecho es debida a la concurrencia del movil moral que impulsa a la renuncia. Pero tales deducciones no dejan de ser algo forzadas y sin duda seria deseable que si eI Derecho pretende ser la expresion de un orden de vida racional, la razon de cada regia estuviese proclamada con suficiente claridad.

3.

Obligaciones puras, condicionales y a plazo

Por razon de la certidumbre de la prestacion 0 del momento de ser la misma exigible, las obligaciones se dividen en puras, condicionales y a plazo. Puras son las exigibles desde eI instante mismo de quedar constituida la relacion obligato ria; candicianales son aquellas cuya eficacia depende de un acontecimiento incierto, y a plaza 0 a tl!rmino las que dejan establecida en firme la prestacion sin que pueda exigirse todavia en el momenta de quedar constituida la relacion obligatoria. ALBALADEJO opina que por ser las obligaciones efecto del negocio, son elias las que dependen de la condicion 0 del termino puesto a este. De tal forma que, aunque por brevedad se hable de obligaciones puras, condicionales 0 a termino, 10 exacto seria hablar de obligaciones procedentes de negocios puros, condicionales 0 a termino,35 I. OBLIGACIONES PURAS. Son aquellas -como dice CASTAN- que no estan sujetas a circunstancia alguna que limite sus efectosY Como estas circunstancias -nos dice PUIG PENA- son el plazo y la condicion, podra afirmarse que son obligaciones puras las que no son condicionales ni a plazo,17
34. 35. 36. 37. Sobre la condonacion, vease mas adelante, capitulo VIII. AlBAlADEJO, obra citada. II-I, p. 76. CASH.N, obra citada en la precedente nola 2. p. 144. PUIG PHIA, obra cilada en la anterior nota 2, p. 101.

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A las obIigaciones puras se refiere el priTJ;ler parrafo del articulo 1.113 del Codigo civil: "Sera exigible desde luego toda obligacion cuyo cumplimiento no dependa de un suceso futuro 0 incierto 0 de un suceso pasado que los interesados ignoren. Aunque con tales palabras parece que solo se excluyen del concepto de obligacion pura las circunstancias que constituyen una condicion (suceso futuro 0 incierto), es indudable que solo sera pura la obligacion que tam poco este sometida a plazo 0 termino. En principio, pues, todas las obIigaciones no sometidas a condici6n ni a plazo son exigibles desde luego. Con esta expresion el Codigo sefiala la coincidencia entre eI momenta de quedar las partes vinculadas por medio de la obligacion y el momento de poder exigir el acreedor que el deudor realice la prestaci6n. Sin embargo, esto que en principio es indiscutible, necesita alguna adaracion. a) Dice el primer parrafo del art. 1.128 del C6digo civil: "Si la obIigacion no sefialare plazo, peru de su naturaleza y circunstancias se dedujese que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijanin la duracion de aqueI. Tambien fijaran los Tribunales la duracion del plazo cuando este haya quedado a vol un tad del deudor. En vista de este precepto, cabe que una obligacion no senale plazo expresamente y que a pesar de e110 deba considerarse aplazada. Por tanto, cabe que una obligacion no sea pura (exigible desde luego) sino aplazada (exigible despues de cierto lapso de tiempo), aunque no senale plazo expresamente, si por su naturaleza y circunstancias resuIta que eI plaza esta daramente sobretendido. 38 Pero incluso cabe que los Tribunales juzguen normal el transcurso de cierto plaza entre la constitucion del vinculo y la efectiva prestaci6n 0 cumplimiento sin que la obligacion deje de ser pura. Asi, en algun caso, como el resuelto por la sentencia de 20 de octubre de 1892, el Tribunal Supremo espanol ha dicho que no se infringe el art. 1.113 del C6digo civil senalando un plaza prudencial para que los demandados hagan el pago de las sumas a las que se les declare obligados. porque con ella no desconoce la sentencia que la obligaci6n de que se trata es exigible desde luego, ni altera su caracter de pura,,_ Par tanto. induso cabe distinguir
38. Es frecuente en la pnictica que una obligacion de pago haya sido prevista como pura, pem que por necesitar una previa liquidacion que determine la suma que ha de ser abonada, deba considerarse sometida a condiciones a a plazo. Vease la sentencia de 13 de junio de 1944.

entre la inmediata exigibilidad de la prestaci6n par parte del acreedor y el efectivo cumplimiento por parte del deudor. Ademas hay que tener en cuenta 10 que dispone el art. 62 del C6digo de comercio espanol: Las obligaciones que no tuvieren termino fijado por las partes, 0 par las disposiciones de este C6digo, seran exigibles a los diez dias despues de contraidas, si solo produjeran accion ordinaria, y al dia inmediato, si llevasen aparejada ejecuci6n.

b) Especial referencia al caso de la sentencia de 21 de marzo de

1894)9 Una persona habia suscrito un documento de reconocimiento de deuda por el que se obligaba a pagar la cantidad confesada como debida cuando sus circunstancias se 10 permitiesen, sin tener que abonar intereses cualquiera que fuese el tiempo que tardara en realizar eI pago. Can un criteria que nos parece bastante discutible, el Tribunal Supremo espanol estimo, en dicha sentencia, que se trataba de una obligacion pura, "puesto que no depende de acontecimiento alguno incierto ni esta aplazado a dia determinado, y que la expresion de pagar cuando las circunstancias 10 permitan es redundante. Es necesario advertir que si solo se presta atencion a esta declaracion general del primer considerando parece que se opta por eI criterio mas riguroso para eI deudar; peru, en el casu concreto, tal criteria Ie favoreci6 al permitir que se aceptara la excepci6n de prescripcion, ya que pudo contarse el plazo desde eI momenta mismo de quedar reconocida la obUgaci6n (vease el segundo consideranda). Hemos dicho que tal criterio nos parece bastante discutible 0 dudoso, por 10 menos en su proclamaci6n general, porque el Tribunal por 10 vista estim6 que no concurria circunstancia alguna que aconsejara establecer cierto lapso de tiempo entre el reconocimiento de la deuda y el momenta de su exigibilidad. Contra semejante criterio cabria invocar 10 que dispone el art. 1.180 del Codigo civil de Filipinas que dice asi: .. Si el deudor se obliga a pagar cuando sus medias se 10 permitan, la obligacion se estimani sometida a plaza can sujeci6n a 10 dispuesto en el art. 1.197 . Es decir, que en tal caso los Tribunales fijanin la duraci6n del plaza. Pero, en definitiva, creemos que el mismo resultado era procedente a base de la regIa de nuestro C6digo (art. 1.128) de que los Tribunales tambien fijaran la duracion del plaza cuando haya quedado a voluntad del deudor.
c) Finalmente, aunque no se trate de una obligaci6n sometida a candidon ni a plazo, si la reladon juridica es bilateral debera
39. a 493.

Seiialada con el num. 92 en Jurisprudencia Civil, tomo I de 1894, pp. 490

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tenerse en cuenta 10 que expondremos despues acerca de la lIamada regIa del cumplimiento simultaneo y de la compensacion de la mora 0 retraso en el cumplimiento cuando han incurrido en ella ambas partes y ninguna de elias estaba obligada a adelantar su prestaci6n. 40 II. OBLIGACIONES CONDICIONALES: A) Concepto. Tanto CASTAN como PUIG PENA afirman que son obligaciones condicionales aquelias cuya eficacia depende de la realizacion 0 no realizacion de un hecho futuro y ademas incierto.41 Obligaciones condicionales son las que dependen de una condici6n y por esta hay que entender, como sefiala ALBALADEJO, 'da limitaci6n puesta por el sujeto a su declaracion de voluntad, en virtud de cuya limitacion los efectos juridicos del negocio se hacen depender de un acontecimiento incierto.42 Por tanto, son obligaciones condicionales aquellas cuyos efectos dependen de un hecho incierto. EI factor de la incertidumbre es esencial, en el sentido de que no ha de saberse si eI acontecimiento al que se subordina eI efecto de la obligacion se producira o no se producira. Como resulta del tercer parrafo del articulo 1.125, no es plaza sino condici6n la remision de los efectos a un dia que no se sabe si ha de lIegar 0 no. 43 Veasc mas adclante. p. 114. Vease CASTAN. obra citada. p. 144; PUIG PHlA. obra citada. p. 102. Asimismo. RUIZ GALLARDON. obra citada en la anterior nota 2. p. 101. con especial referencia al importante estudio de VALLET DE GOYTlSOLO. Donaci6n. condici6n y conversi6n juridica material. Anuario de Derecho civil. octubre-diciembre de 1952. p. 1.237 Yss. 42. Manuel ALBALADEJO. 1 negocio juridico. Barcelona. 1958. p. 231. Vease del mismo autor. Derecho civil. 1-2. Barcelona. 1973. segunda edici6n. p. 184. Seglin la sentencia de 21 de junio de 1932. Ia condicion en su sentido tc~cnico y objetivo como un evento futuro e incierto del que depende el nacimiento 0 la resolucion de una relacion juridica determinada de derechos y obligaciones. y en su aspecto subjetivo consiste en la querida subordinacion de la eficacia del negocio a la realizacion de tal acontecimiento_ 43. En el area del common law se ha dicho que la doctrina de las condiciones que impera en este sistema no pasa de ser una adaptacion de los conceptos procedentes del Derecho romano. Asi. Denis A. COOPER. Impossible Conditions in Roman and Modern Law: ASummary Review. Tulane Lm,,' Review. abril de 1942. p. 437. Pero. como tam bien expresan CHESHIRE y FIFOOT. The Law of Contract. terccra edicion. Londres. 1952. p. 110 y ss.. muchas veces se olvida que la doctrina romanista trata de distinguir cuidadosamente entre la condie ion en sentido propio. que es la determinacion accesoria afiadida por las partes para que de ella dependan los efectos de la obligacion. y la cficacia condicionante que puede resultar del enlace de las obligaciones. En este sentido puede verse el importante articulo de PATTERSON. Constructive Conditions in Contracts". Columbia Law Review. junio de 1942. p. 903 v ss. Seglin Samuel STOUAR. "The Contractual Concept of Condition . The
40. 41.

Parece. pues, que la condicion ha de ser un hecho futuro e incierto. Pero, como hemos visto, el art. 1.113 habla de que para ser exigible desde luego el cumplimiento de la obligacion, no ha de depender de un suceso futuro 0 incierto 0 de un suceso pasado que los interesados ignoren. Esto es una innovacion del Codigo que los autores censuran, pues. como afirman, un suceso pasado. por haber ya transcurrido, puede ser desconocido. pero no es incierto. Se estima que precisamente la incertidumbre implica futuridad y por ella considera alguno, como ALBALADEJO, que basta decir que se ha de tratar de un acontecimiento incierto para que ya deba suponerse que ha de ser un hecho futuro. Es decir, que no solo hace falta incertidumbre subjetiva (incertidumbre personal de los sujetos de la obligacion), sino que es menester incertidumbre objetiva (que sea objetivamente incierto si el hecho se producini 0 no).44 Este razonamiento es ciertamente impecable desde el punta de vista de la logica formal. Lo que sucede, sin embargo. es que conviene precisar la validez y eficacia de la obligacion convenida -por ejemplo- entre dos personas que ignoren 5i se ha realizado en uno u otro sentido determinado hecho que ya ha debido producirse. Adviertase que la duda subjetiva puede incluso recaer sobre ambos extremos: no solo ignoran en que sentido se ha realizado un hecho, sino que incluso desconocen si ya ha debido de producirse. Nosotros formulamos esta consideracion en vista de que la pnictica ensefia que a veces los interesados equiparan los hechos que desconocen. tanto futuros como pasados, en un mismo concepto de incertidumbre. Si A Y B creen que todavia ha de celebrarse determinado acto en el que ha de re50lverse una cuestion en un sentido 0 en otro, y hacen depender la obligacion que contraen de cueil sea la solucion, pero luego resulta que se han equivocado y que la celebracion de aquel acto se anticipo, de manera que al obligarse ya se habia celebrado, cabe preguntar hasta que punto la diferencia es esencial. A nuestro juicio. el criterio de la doctrina de excluir los hechos pasados que los interesados ignoren tiene de plausible que evitaria todo posible engafio de la parte no informada por parte de aquella que, conociendo ya 10 sucedido, afirma-

Law Quarrelv Review. octubre de 1953. p. 485 Y 5S. el hecho 0 contingencia de que depende la obligacion de cumplimiento. 10 Ilamamos condici6n. (p. 493). 44. ALBALADEJO. obra citada en la nota anterior. nota 42. p. 250. En su citado Derecho Civil. 1-2. segunda edicion. p. 185.

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ra que tambien 10 ignora. Puede, pues, furrdarse en un precavido criterio 10 que sostiene la doctrina.45 B) La condici6n propiamente tal y la condido iuris. De 10 dicho resulta que condicionar es afiadir un elemento al esquema tipico de un efecto juridico normal, para que no se produzca con esta normalidad sino que se subordine a la circunstancia afiadida. Por ello puede parecer que la condicion solo existira cuando los sujetos interesados la afiadan a los elementos normales de la obligacion; 10 cual seria tanto como afirmar que la condicion solo puede ser voluntaria y no legal porque la ley solo puede tener previsto el efecto normal de las obligaciones que regula. Aunque tal vez seria preferible que ellenguaje se ajustara a este criterio y evitara de este modo cierta confusion que existe en el uso de la palabra condicion, 10 cierto es que conviene lIamar la atencion sobre el hecho de que a veces esta palabra se emplea para calificar una circunstancia de la que necesariamente dependen los efectos legales. Sucede asi, por ejemplo, tratandose de las obligaciones reciprocas, segun veremos dentro de pOCO. 46 Pero el supuesto que ahora nos interesa distinguir de la condicion propiamente tal 0 condicion de hecho, es el de la Hamada condicio iuris -condicion de Derecho 0 resultante de la ley- que tal vez, con mas propiedad, debe ria lIamarse supuesto de eficacia de un efecto juridico.47 Suele afirmarse que la condido iuris es un elemento que por la naturaleza del acto 0 por exigencia del ordenamiento juridico ha de concurrir para que la obligacion produzca efecto. 48 Pero sal45. ALBALADEJO. en su citado Derecho civil, 1-2, p. 185, dice que la falta de incertidumbre 0 de arbitrariedad (en el sentido de que fa condicion haya sido puesta por el sujeto, pudiendo no haberlo sido) impide que sean condiciones una serie de figuras que suelen calificarse de condiciones impropias, como las imposibles (arts. 792 y 1.116 c.c.), las necesarias (art. \.125, 2., c.c.), las de presente 0 de pasado (art. 1.113, \.0 al final) y las legales 0 condiciones iuris. Vease a continuacion, en el texto. 46. Vease mas adelante, p. 118. 47. EI jurista aleman OERTMANN, en un trabajo publicado en 1924, Die Rechtsbedingung (condicio iuris) - Untersuchungen zum burgelichen Recht und zur allgemeinen Rechtslehre, hizo gran hincapie en la importancia de distinguir entre los elementos componentes de la figura jurldica de que se trate, es decir, sus propios hechos operativos (10 que llama los Tatbestandselemente) y los requisitos de eficacia que no poseen ninguna fuerza productora de efectos pero que los condicionan ((0 que lIaman los alemanes Wirksamkeitserfordernisse). Estos requisitos de eficacia o condiciones iuris no deciden nada acerca del que del efecto juridico, sino solo del sl): si se producen y no 10 que se produce. Pero vease la critica de MOLLERFREIENFELS, Die Vertretung beim Rechtsgeschiift, Tubinga, 1955, p. 212 Y ss. 48. Sabre la distincion entre candicio iuris y condicio facti en la doctrina espa-

ta a la vista que si esto fuese literalmente cierto, la expresion que ahora nos ocupa seria una manera de designar los hechos operativos 0 requisitos que la ley exige para que se produzca un efecto. Sin embargo, es indudable que se pretende hablar de condido iuris con referencia a algo que no es una condidon afiadida por las partes, pero que tampoco es uno de los elementos integrantes del negocio juridico de que se trate. No es una condido iuris el requisito del consentimiento 0 el de que la prestacion convenida sea posible, pues estos son elementos que forman parte esencial del negocio juridico correspondiente. Han de existir, por tanto, otros elementos de los que dependeni legalmente un efecto sin que formen parte de la figura que los produce. Asi, la muerte del testador o la celebracion del matrimonio serian la condido iuris de la eficacia del testamento 0 de las capitulaciones matrimoniales. 49 Cuanto acabamos de expresar seguramente es cierto aunque el resultado pnictico obtenido no es muy considerable. Como advierte ALBALADEJO, los efectos de la condido iuris no responden a una doctrina general sino que varian en uno y otro caso. 50 En resumen, cabe afirmar que, al tratar de las obligaciones condicionales, el Codigo solo se refiere a las condiciones propiamente tales 0 condiciones de hecho, las cuales, por tanto, deben distinguirse de las condiciones 0 factores condicionantes que tiene previstos normalmente el ordenamiento juridico. C) Condiciones suspensivas y resolutorias. Esta clasificacion de las condiciones sin duda es la mas importante. I. Concepto. El art. 1.114 del Codigo dice asi: En las obligaciones condicionales la adquisicion de los derechos, asi como la resolucion 0 perdida de los ya adquiridos, dependera del acontecimiento que constituya la condicion. Si los efectos que estan

nola, vease el citado trabajo (antes nota 41) de VALLET DE GOYTlSOLO, p. 1.241 Y ss. Vease ALBALADEJO, Derecho civil, citado, 1-2, pp. 197-199. 49. Cuando la doctrina discute acerca del fundamento de la obligatoriedad incorporada a un titulo valor (instrumento negociable), la teoria lIamada del contrato y la lIamada de la creacion se distinguen en que la primera estima que se perfecciona un verdadero contrato al pasar el documento a poder de un legitimo tenedor, mientras que la segunda considera que la causa de la obligacion esui exclusivamente en la declaracion unilateral de quien 10 emite y la posesion del tenedor no condiciona la existencia de la obligacion, sino su eficacia, por 10 que, en lugar de admitirse que sea una verdadera parte del negocio juridico, solo se estima que es una condicion de su eficacia 0 condicio iuris. SO. ALBALADEJO, El negocio juridico, citado, p. 252, Y,su Derecho civil, 1-2, citado. p.199.

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subordinados a que ocurra el hecho inderto que es la condicion consisten en la adquisici6n de los derechos previstos en la relacion obligatoria, se dice que esta sometida a condicion suspensiva. Si los efectos igualmente subordinados a la condicion consisten en la resoluci6n 0 perdida de los derechos de momenta ya adquiridos en virtud de la obligacion, se dice que esta queda sometida a condicion resolutoria. sl ALBALADEJO dice que las condiciones pueden ser suspensivas o iniciales y resolutorias 0 finales, seg{Jn que de su cumplimiento dependa el comienzo 0 la cesacion de los efectos del negocio.s2 2. Efectos de las condiciones suspensivas. Hay que distinguir segun que se estc esperando que la condicion se cum pia 0 que se haya efectivamente resuelto la duda 0 incertidumbre condicional en uno u otro sentido. a) Mientras la condici6n estd pendiente. Como observa DiEZPICAZO, cabria discutir si antes del cumplimiento de la condicion 10 que esta en suspenso es el comienzo mismo de la relacion obligatoria, 0 si la condicion suspende simplemente la eficacia, como dice el art. 1.122, de modo que fija la plena eficacia de una obligacion ya existente. Dice que el problema no aparece del todo claro en el Codigo civil, aunque cabe sostener que la relacion ya existe desde la celebracion del negocio constitutivo, que pasa por una fase interina de eficacia debilitada, durante la cual han de estar protegidos los eventuales intereses de cada una de las partes. s3 Cabe decir, por tanto, que en esta fase la obligacion ya esta constituida, con la resultante vinculacion de acreedor y obligado o deudor. Pero han de esperar que la incertidumbre desaparezca y pueda saberse si la prestacion debera efectivamente realizarse 0 si, por el contrario, el deudor quedara desligado de la obligacion. Los que son parte de la relacion estan vinculados, pero no se sabe si la obligacion sera eficaz. A ello se debe el precepto que vamos a examinar. Dice el art. 1.121 del Codigo civil: "EI acreedor puede antes del cumplimiento de las condiciones, ejercitar las acciones procedentes para la conservacion de su derecho. El deudor puede repetir 10 que en el mismo tiempo hubiese pagado.
51. ALBALADEJO. El negocio ;uridico. p. 240; VALLET DE GOYTlSOLO. lugar citado. p. 1.238. nota 92; RUlz GALLARDON. obra citada. p. 104. 52. ALBALADEJO, ob. cit., 240. En su citado Derecho civil. 1-2. p. 190. 53. DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, obra cilada. p. 531.

Por 10 que se refiere al primer parrafo de este articulo, no hay . duda que incluso en la fase de pendencia de la condicion, el deudor soporta, como dice DiEZ-PICAZO,s4 el deber de conservar el objeto de la prestacion y de evitar los hechos que pudieran impedirla 0 convertirla en imposible. Por ello,' si mientras esta en suspenso la obligacion de dar, la cosa se pierde por culpa del deudor, este queda obligado al resarcimiento de danos y perjuicios (art. 1.122, regIa segunda, en su primer parrafo), y si por culpa del mismo deudor sufre la cosa deterioro, el acreedor podra optar entre la resoluci6n de la obligacion y su cumplimiento, con la indemnizacion de perjuicios en ambos casos (articulo 1.122, regIa cuarta).
Por supuesto que el obligado igualmente 10 esta a no impedir el cumplimiento de la condici6n. AI efecto dispone el art. 1.119: Se tendni por cumplida la condici6n cuando el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento. Vease en eI texto dentro de poco.

En correlaci6n a estos deberes, el acreedor puede ejercitar las acciones procedentes para la conservacion de su derecho mientras se espera el cumplimiento 0 incumplimiento de la condicion suspensiva, como hemos visto que dispone el primer parrafo del art. 1.121. TORRES DE CRUELLS explic6 que estas acciones se dirigiran a obtener un secuestro conservativo, que adoptani alguna de estas formas: a) dep6sito judicial de los bienes muebles (arts. 1.785-1.788 del C6digo civil); b) anotaci6n preventiva de secuestro o de prohibici6n de enajenar en el Registro de la Propiedad (art. 42, num. 4., de la Ley hipotecaria), cuando los bienes sean inmuebles; c) intervencion judicial de los bienes litigiosos, en la forma que establece el art. 1.419 de la Ley de Enjuiciamiento civil, cuando se trata de minas, montes, establecimientos fabriles 0 bienes de naturaleza analoga. ss
La sentencia de 26 de septiembre de 1964 (Aranzadi, num. 3.940) declar6 que aun en los pleitos de condena de futuro, nada se opone a que se adopten medidas cautelares para el aseguramiento, dada la amplitud de los terminos en que esta concebido el art. 1.400 de la Ley de Enjuiciamiento civil, en relaci6n con el 1.1.21 del C6digo de igual indole, y que estando identificado el embargo con el dep6sito cuando este es judicial, confor-

54. DIEZ-PICAzo, obra citada, p. 535. 55. Joaquin TORRES DE CRUELLS. La medida cautelar del art. Ll21 del Codigo civil., AnI/aria de Derecho civil. Madrid, 1959. tomo 12, pp. 1.219 a 1.236.

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me al art. 1.785 del c.c., implica una situaci6n \ransitoria, nunca definitiva (sentencia de 20 de enero de 1950), no teniendo canicter definitivo la resoluci6n que recae declarando la subsistencia 0 nulidad de un embargo preventivo... . En cuanto al derecho del deudor de repetir (pedir la devolucion) de 10 que hubiese pagado antes del cumplimiento de la condicion suspensiva (art. 1.121, parrafo segundo), observa DiEZPICAZO que la regia parece fundarse en el caracter objetivamente indebido del pago hecho antes del indicado cumplimiento, pero sin exigir que el pago se haya efectuado por error, al contrario de 10 que dispone con caracter general para los pagos indebidos el art. ] .895 del mismo Codigo.56 EI segundo parrafo del art. 1.188 del C6digo civil de Filipinas redacta la misma regIa de la siguiente manera: EI deudor puede repetir 10 que en el mismo tiempo hubiese pagado por er-ror en casu de una condici6n suspensiva. Esta aclaraci6n afiadida por el citado C6digo precisamente resuelve la duda suscitada por el supuesto de un pago realizado sin error. Parece que el pago realizado por el deudor antes del cumplimiento de la condici6n suspensiva y sin error acerca de este extrema no deberia auto rizar al mismo deudor para reclamar la devoluci6n, pues de 10 contrario quedaria aprobada su conducta contradictoria.

del C6digo civil), peru puede estorbar su realizaci6n. En otras palabras, la fuerza de la obligaci6n se impone contra la mala fe del obligadoY Segun la sentencia de /7 de marzo de /94/ (Aranzadi, num. 314) no s610 ha de tenerse por cumplida la condici6n cuando el obligado impida vo luntariamente su cumplimiento, sino que igualmente habra de tenerse por no acontecido el hecho puesto que como condici6n resolutoria cuando el deudor la provoca 0 produce injustificadamente, de manera que de no hacerlo asi no se habria producido. La sentencia de 17 de mayo de /966 (Aranzadi, mim. 2.489) declar6. en un casu derivado de un contrato de corretaje, que el cumplimiento del compromiso contraido no puede enervarse por desistimiento unilateral del vendedor que contrat6 con el corredor, por no ser lkito al primero frustrar la actividad del segundo (art. 1.119), dada la buena fe que debe presidir todo contrato (art. 1.258), la imposibi\idad de que la validez y la eficacia de este quede a su arbitrio (articulo 1.256) y la ilicitud de la renuncia de derechos en perjuicio de tercero (art. 4., parrafo segundo. Despues de la nueva redacci6n del Titulo Preliminar por Decreto de 31 de mayo 1974, es el art. 6., apartado 2).
c) Cuando fa condicion suspe11siva ha quedado realizada. En este caso las partes no solo siguen vinculadas sino que la presta cion ya es exigible. EI Codigo regula los efectos del cumplimiento de la condicion distinguiendo las obligaciones de dar y las de hacer 0 no hacer. Dentro de las primeras distingue los problemas relativos a la transmision del dominio de la cosa, al destino de los frutos 0 intereses producidos en el entretiempo y al regimen de perdidas, deterioros y mejoras, de la manera que vamos a exponer. Por 10 que se refiere a las obfigaciones de dar, el primer inciso del primer parrafo del art. 1.120 del Codigo civil dispone: Los efectos de la obligacion condicional de dar, una vez cumplida la condicion, se retrotraen al dia de la constitucion de aquella. Es decir, cuando la condicion se cum pie tiene efectos retroactivos. Sin embargo, es discutible que la ley haya pretendido que el acreedor sea considerado dueno de la cosa desde el dia en que quedo constituida la obligacion de dar sometida a condicion suspensiva. Este efecto nos parece por 10 menos dudoso, si no se olvida que en nuestro sistema los contratos que generan la obligacion de entregar la cosa solo dejan establecida esta obligacion y el derecho real de propiedad no nacera hasta haber tenido lugar la

b) Cuando fa condicion suspensiva ha quedado incumplida.

Este supuesto es el que ofrece menos dudas. pues si queda efectivamente sin cumplir y sin posibilidad de cumplimiento la condicion de la que dependia que se pudiera reclamar la prestacion suspendida, desaparece la obligacion y todos sus posibles efectos. Pero si el incumplimiento fuese debido a que el obligado impidio voluntariamente que se realizara, se tendra por cumplida, segtin dispone el art. 1.119: Se tendra por cumplida la condicion cuando el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento. En relaci6n con este art. 1.119 ha observado Jose BELTRAN DE HERE DIA que con esta medida el legislador evita que se produzcan los efectos de la falta de cumplimiento de la obligaci6n cuando este incumplimiento sea imputable a culpa del obligado. Afiade que se refiere a todos los casos en que la obligaci6n no depende del todo de la voluntad del obligado (pues entonces no seria valida, por 10 que disponen los arts. 1.115 y 1.256

56.

UIEZP1CAZO,

obra citada. p. 536.

57. lose BELTRAN DE HEREDIA, En torno a la condici6n potestativa, Revista de Derecho Privado, 1963. pp. 215 a 226, especialmente p. 223.

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tradicion 0 entrega (arts. 609 y 1.095 C.C.~S8 Por clio, es incongruente estimar que el cumplimiento de la condicion de la que depende que la obligacion sea exigible produzca automaticamente los efectos de la entrega, como si esta ya se hubiese realizado en el momento de constituirse la obligacion. En cambio, si se estimara que el cumplimiento de la condicion afecta, no a la efectiva transmision que es objeto de la obligacion de dar, sino a la obligacion de entregarla, eI efecto retroactivo solo implicaria que la enajenacion de la cosa a un tercero durante eI plazo de pendencia de la condicion produciria el incumplimiento de la obligacion de entregarla a quien tenia derecho personal (y no real) a recibirla, como si se tratara de la doble enajenacion de una misma cosa.
DlEZ-PICAZO dice que la formula de la retroactividad es una regulacion de los intereses de las partes que encuentra su justificacion en la idea de que generalmente sera el criterio mas uti! para solucionar los conflictos que puedan surgir entre elias. Pero, concretamente por 10 que se refiere al momenta traslativo, opina que no hay retroaccion porque en nuestro Derecho positivo la traslacion no se produce por efecto del solo consentimiento, en virtud de 10 que disponen los arts. 609 y 1.095 c.c. En cuanto a los actos dispositivos realizados por el deudor interino, no hay duda que con ellos habra incurrido en incumpJimiento. Pero reconoce que si el adquirente es de buena fe, la solucion del conflicto entre dos titulos traslativos estara en las previsiones del art. 1.473 del mismo COdigo. Sq

plificadora de estimar compensados los frutos y los intereses excluye de hecho la retroactividad, y si se trata de obligacion unilateral esta igualmente dispuesta la misma exclusion al quedar autorizado el deudor para hacer suyos los frutos, excepto cuando 10 contrario resulte convenido de manera expresa 0 se infiera de la naturaleza y circunstancias de la obligacion.
DiEZ-PICAZO dice que la regia del art. 1.120 se coord ina con la del art. 1.095, que reconoce que el acreedor tiene derecho a los frutos solo desde que nace la obligaci6n de entregar la cosa. En todo caso, se trata de una regia de valor dispositivo, en el sentido de que el C6digo permite que la cuestion se rija por un criterio distinto, si puede inferirse que fue otra la voluntad de los interesados. Aiiade que a pesar de que esta excepcion solo esta referida a las obligaciones unilaterales, no ha de haber inconveniente para aplicar el mismo criterio a las reciprocas. 60

Respecto a los frutos e intereses, eI mismo art. 1.120 establece que si la obligacion impone reciprocas prestaciones a los interesados se entenderan compensados unos con otros los frutos e intereses del tiempo en que hubiese estado pendiente la condicion. Si la obligacion es unilateral y no cabe, por tanto, hablar de compensacion, el deudor hani suyos los frutos e intereses percibidos, a menos que por la naturaleza y circunstancias de aquella deba inferirse que fue otra la voluntad del que la constituyo. En resumen, si se trata de obligacion bilateral, en la que ambos obligados son acreedores y deudores reciprocos, la solucion sim58. Sobre esta cuestion, vease el lomo III, vol. 1.0 , segunda edicion, de la presenle obra, Barcelona, 1971, p. 345 y 5S. 59. DIEZ-PICAZO, obra cilada. pp. 537 Y 538. Vease ALBALADEJO, Derecho civil, 1-2, citado. p. 207; ALVAREZ VIGARAY, La relroaclividad de la condicion., Anuano de Derecho civil. 1964, p. 829 y S5.

Por 10 que se refiere a los casos de perdida, deterioro y mejoras de la cosa al cumplirse la condicion suspensiva en una obligacion de dar, el art. 1.122 establece las siguientes reglas: p'rimera. Si la cosa se perdio sin culpa del deudor, quedara extinguida la obligacion. Segunda. Si la cosa se perdio por culpa del deudor, este queda obligado al resarcimiento de darios y perjuicios. Tercera. Cuando la cosa se deteriora sin culpa del deudor, el menoscabo es de cuenta del acreedor. Cuarta. Deteriorandose por culpa del deudor, el acreedor podni optar entre la resolucion de la obligacion y su cumplimiento, con la indemnizacion de perjuicios en ambos casos. Quinta. Si la cosa se mejora por su naturaleza 0 por el tiempo, las mejoras ceden en favor del acreedor. Sexta. Si se mejora a expensas del deudor, no tendra este otro derecho que el concedido al usufructuario.
Esta ultima regIa remite, por tanto, a los siguientes preceptos. Articulo 487: EI usufructuario podra hacer en los bienes objeto del usufructo las mejoras utiles 0 de recreo que tuviere por conveniente, con tal que no altere su forma 0 su sustancia; pero no tendra por ello derecho a indemnizaci6n. Podra, no obstante, retirar dichas mejoras, si fuere posible hacerlo sin detrimento de los bienes. Art. 488: EI usufructuario podra com pensar los desperfectos de los bienes con las mejoras que en ellos hubiese hecho. 60. DIEZ-PtCAZO, obra cilada, p. 539.

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Tratandose de obligaciones de hacer y qe no hacer, el segundo parrafo del art. 1.120 dispone que los Tribunales determinaran, en cada caso, el efecto retroactivo de la condici6n cumplida. 3. Efectos de las condiciones resolutorias. La condici6n resolutoria produce de momento los mismos efectos que la obligaci6n pura, esto es, que la exigible desde el momenta de quedar constituida la obligaci6n, como antes hemos visto. Lo que depende del cumplimiento de la condici6n es el cese 0 desaparici6n de sus efectos. Por ello, en cada uno de los tres periodos 0 fases de condici6n pendiente, condici6n cumplida y condici6n incumplida, se producen efectos contrarios a los que hemos visto que son propios de la obligaci6n sometida a condici6n suspensiva. EI art. 1.113 equipara la obligaci6n pura (a la que se refiere el primer parrafo del articulo) a la obligaci6n sometida a condici6n resolutoria mientras la misma esta pendiente de cumplimiento, al decir: Tambien sera exigible toda obligaci6n que contenga condici6n resolutoria, sin perjuicio de los efectos de la resoluci6n. Si la condici6n se cumple, han de desaparecer los efectos de la obligaci6n inicialmente cumplida. En este sentido, el art. 1.123 dispone: Cuando las condiciones tengan por objeto resolver la obligaci6n de dar, los interesados, cumplidas aquellas, deberan restituirse 10 que hubiesen percibido. Acerca de 10 procedente en caso de perdida, deterioro 0 mejora de la cosa que deba restituirse, el mismo articulo, en su segundo parrafo, dispone que se aplicaran al que deba hacer la restituci6n las disposiciones que respecto al deudor contiene el articulo precedente. a sea, debe tenerse en cuenta el articulo 1.122 que antes hemos examinado. En cuanto al efecto definitivo de las obligaciones de hacer y no hacer que estaban sometidas a condici6n resolutoria, que se ha cumplido, dispone el ultimo parrafo del repetido art. 1.123 que se observara 10 dispuesto en el parrafo segundo del articulo 1.120, es decir, que los Tribunales determinaran en cada caso el efecto retroactivo de la condici6n cumplida. D) Condiciones potestativas, casuales y mixtas. Condiciones potestativas son aquellas en que el hecho que constituye la condici6n depende de la voluntad de una de las partes contratantes; casuales, aquellas en que el hecho depende enteramente del azar, y mixtas, aquellas en que depende en parte de la voluntad de los interesados y en parte de otras circunstancias.61
61.

Como observa J. BELTRAN DE HEREDIA, nuestro Codigo no recoge esta c1asificacion, a diferencia del Codigo frances que expresamente la ad mite en el art. 1.170 y siguientes. EI Codigo espanol habla de condiciones potestativas, casuales y mixtas en algunos articulos pertenecientes al Derecho de sucesiones por causa de muerte. Asi, en el art. 795. habla de la condicion puramente potestativa impuesta al heredero 0 legatario: en el siguiente art. 796 se refiere a cuando Ia condicion fuere casual 0 mixta, y el art. 800 de Ia condicion potestativa impuesta al heredero 0 legatario ... Con ello nuestro C6digo presupone que se trata de una c1asificacion conocida y admitida. 62

AI regular las obligaciones condicionales, el art. UI5 del C6digo civil se refiere sin duda alguna a las condiciones potestativas, y precisamente a las rigurosamente potestativas, en eI sentido de que su cumplimiento depende enteramente de la voluntad del deudor, al disponer: Cuando el cumplimiento de la condici6n dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la obligaci6n condicional sera nula. Si dependiere de la suerte 0 de la voluntad de un tercero, la obligaci6n surtira todos sus efectos con arreglo a las disposiciones de este C6digo. Como se advierte, este articulo se refiere a la condici6n potestativa que depende de la voluntad del deudor, pero no a la que depende de la voluntad del acreedor. Sin embargo, no debe olviarse que el mismo C6digo, en el art. 1.256, dispone que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, sin distinguir entre una y otra parte. Ademas, generalmente se tratara de contratos bilaterales con prestaciones reciprocas, de manera que cada parte sera al mismo tiempo acreedor y deudor. 63 Es natural que el hecho incierto del que depende la eficacia de la obligaci6n tenga que producirse con independencia de la voluntad de las partes. Si s610 dependiera de la voluntad de una de elias, la incertidumbre recaeria sobre la decisi6n de esta parte. En consecuencia, si se tratara del deudor, este en realidad no estaria obligado, pues no cabe afirmar que 10 este una persona cuya obligaci6n depende de que efectivamente manifieste querer estar obligada.64 Pero, a fin de comprenderlo debidamente, es necesario
62. BELTRAN DE HEREDIA, lugar citado en la anterior nota 57, en su pagina 213. 63. BELTRAN DE HEREDIA, lugar citado, p. 217. M. Vease John Denson SMITH, The Principle of Mutuality of Obligation and Its Juridical Utility in Enforcing Contractual Fair Dealing.., publicado en el tomo I del Libro-Homenaje a Ernst Rabel ..: Festschrift fiir Ernst Rabel, Tubinga, 1954, p. 288, donde explica que si B pretende asumir la obligaci6n de vender dejandola

CASTAN, obra citada, p. 150: ALBALADEJO, Derecho civil, 1-2, citado, p. 191.

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distinguir las dos cIases de condiciones potestativas que la doctrina dcsigna con los nombres de simplentente potestativas y rigurosamente potestativas. Si el cumplimiento de la condicion impone al obligado una tarea tan leve que de hecho equivale a expresar su voluntad en uno u otro sentido, la condici6n dejada a la libre potestad del deudor sera incompatible con la firmeza de la relaci6n obligatoria. En estc sentido debe cntenderse el transcrito art. 1.115 del C6digo civil, que por tanto se refiere a las condiciones rigurosamente potestativas, que rigurosa v exclusivamente dependen de la libre decision del obligado, que de este modo resulta que no 10 esta. En otras palabras, cuando la obligacion dependa de que eI supuesto obligaclo real ice un acto que suponga para el mismo tan poco esfuerzo que equivalga a dejar la obligacion pendiente de la reiteracion de su voluntad de quedar obligado, no puede admitirse que la obligaci6n .va hava quedado establecida en firme. Sin duda creeriamos que es un iluso quien afirmara que tiene un derecho de credito 5610 porque alguien Ie ha prometido una cantidad para el casu de que eI mismo deudor 0 promitente levante la mano. Por elIo, la obligaci6n que depende de una condicion puramente potestativa del deudor, mas que nula -como dice el citado precepto- es una obligaci6n inexistente 0 5610 proyectada, pendiente de que nazca como obligacion pura si el posible deudor consiente en obligarse, pues a esto equivale realizar la condici6n que depende exclusivamcnte de la voluntad del deudor. Esta es la condici6n rigurosa 0 puramente potestativa. 6 '
condicionada a que levante la mano, en realidad no se ha obligado sino que se ha lest'Cyado obligarse en un momento posterior y 10 que entonces hacc falta cs ver si la otra parte, A, se ha comprometido a esperar este momento posterior. La limita. ci()n que sc impone B es tan poco suslancial-dice SMITH- que en rcalidad ha qucda do en Iibcrtad de obrar en vista de factores que pueda apreciar como favorables a su intercs \' en desventaja de k Este recibiria proteccion en cI sistema dd com. mOil lalt' con la tecnica de estimar que no existe reciprocidad (lack of ",ulualitv alld lack of cOIlSideral;OIII, mientras que en Derecho civil continental fa \'inculadon de las partes s()II) St' admitini a base de que conste c1aramente su vol un tad en tal s<'ntid" \' de que tal situacion de \'erdadera opcion a favor de Beste temporalmente limitada, 6~. Dice SMlTIl <Iugar cilad" en la nota anterior. p. 283): AI tratar del decto de las condiciones, los redactores (del Codigo civil frances), siguiendo a Pothier, que a su \ez seguia a los romanos, introdujeron en eI Codigo fa perogrullada (Imi."") de que una promesa sujcta a condicion puramente potestativa no crea una obligaci()n I) vinculo juridico \' que, por ello, es nula. Pothier habia hecho notar que los romanos rcconocic'ron cl principio de que si una persona prometia realizar determinada prestacion si quaia, dejando eI cumplimiento de Ia promesa comple

Pero otra cosa sin duda ha de suceder cuando la obligaci6n depende de que el obligado adopte una decision que suponga cierto esfuerzo 0 sacrificio para el mismo. Aunque la condicion dependa del deudor, si no es puramente potestativa, sino que depende de que su conducta se sujete a un cursu determinado, la condiei6n no ha de producir el mismo cfecto de anular la obligacion que de ella dependa. No existinl obligaci6n cuando una persona se limite a decir a otra que Ie vendeni su casa si decide hacerlo, pero otra cosa sucedera si 10 que la primcra dice a la segunda es que Ie vendeni su casa si Ie trasladan de residencia. En este caso, como dice CASTAN, la condici6n potestativa se aproxima a la lIamada condici6n mixta. 66 Ya no se trata de algo que dependa del puro arbitrio del obligado, sino de un acto cuya realizaci6n limita la libertad juridica de quien entonces ha de considerarse verdaderamente obligado.67 Por ello es preciso distinguir entre condiciones pura 0 rigurosamente potestativas y las condiciones lIamadas simplemente potestativas. En las primeras no cabe considerar obligado a quien, despues de contraida la supuesta obligacion, sigue en libertad de considerarse obligado 0 no; en las segundas no hay inconveniente
tamente pendiente de la mera existencia de su voluntad, no habia surgido ninguna obligaci6n. Esta era la condicion si voll/ero. Pero Pothier tam bien habia observado que si una promesa estaba condicionada a que el promitente siguiera determinada conducta, como en eI caso de que se trasladara a Paris, Ia obligacion de vender quedaria establecida en firme. En tal supuesto, si el promitente cfectivamente se trasladaba a Paris, su obligadon de vender seria exigible. Con esto se reconocia que su promesa dejaba efectivamente limitada su voluntad. De ahi que los redactores escribieran en el art. 1.174 del Code civil que una obligacion suieta a una condicion puramente potestativa del obligado era nula... Por desgracia, cuando eI provec to del Codigo fue presentado, se formul6 la objecion de que la palabra "puramente" pod ria originar muchas discusiones. Por clio se aconsej6 que fuera nuevamenle redactado poniendo "unicamente" en lugar de "puramente"; pero, de manera inex plicable, en eI C6digo no aparecio ni una ni otra palabra. Sin embargo, jamas se ha puesto en duda que la palabra "puramente" debe estimarse incluida en el art. 1.174. 66. CASTAN, obra citada, p. 150. 67. Vease John Denson SMITH,Iugar eilado, p, 289 y 55. Tambien Wood BROW,~, The Potestative Condition in Louisiana, TI/lalle La\\' Revie\\', tomo VI, p. 23 v ss., donde se explica la curiosa mezcla que por acci,)n reciproca enlre cI cilillalt v el commoll la\\' se produce en Lousiana v que ocasiona que en algunos casos se exija la concurrencia de 10 que lIaman ,,'r;ow cOllsideratioll. Es decir, Ia concurrencia del requisito de la considerali'm es una exigencia del common law, pero, segun el mismo, bastaria que fuese nominal; si ademas se exige que sea seria, ello implica que, por influjo del Derecho civil de base romana, se <iliade eI requisito de la contra prestaci6n sustancial.

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en considerar obligado a quien puede ~umplir la condicion a base de hacer algo que en definitiva Ie costani alglin esfuerzo 0 sacrificio. Como dice CASTAN, el art. 1.115 establece la nulidad de las condiciones potestativas que dependen de la exclusiva voluntad del deudor porque en elias no hay verdadero vinculo juridico. Por la misma razon de tratarse de un acto que depende de la voluntad del deudor, dispone en el art. 1.119 que se tendni por cumplida la condicion cuando el obligado impida voluntariamente su cumplimiento. En cambio, declara validas las condiciones que dependen de la suerte 0 de la voluntad de un tercero (articulo 1.115, inciso segundo). Tambien ha de admitirse que la obligacion dependa, no de la voluntad del deudor, sino del acreedor, pues se tratara de una facultad ejercitada frente a quien ya se haya obligado en firme, como sucede en la promesa deventa. Tambien se admite la licitud y eficacia de una condicion puramente potestativa, cuando esta sea resolutoria, pues no se tratani entonces de si el obligado quiere verdaderamente serlo, sino de si decide poner termino a los efectos de la obligacion por habersele reconocida esta potestad al constituirse el vinculo. A esto ultimo podria objetarse que si el efecto retroactivo del cumplimiento de la condicion fuese riguroso, la obligacion quedaria pendiente, incluso despues de su cumplimiento provisional, de la libre voluntad del obligado. En tal caso habria que discutir la posicion juridica de quien hubiese adquirido una cosa bajo una condicion resolutoria pendiente de la decision del enajenante. Debera tenerse en cuenta 10 que dispone el art. 1.123, pero sin olvidar, como advierte DiEZ-PICAZO, que sus reglas han de entenderse atemperadas, en cada caso, segun los propositos de las partes y la naturaleza de la relacion obligatoria. 68
La sentencia de /0 de diciembre de 1960 (Aranzadi, num. 3.793) discuti6 la eficacia de un pacto por el que una de las partes se obligaba a ceder a la otra parte la mitad de un inmueble en el caso de que consiguiese adquirirlo. Ante el hecho de no haberse adquirido la propiedad de la finca, quedo centrada la cuesti6n en determinar si la condici6n consignada en dicha c1ausula es exclusiva 0 rigurosamente potestativa, en cuyo caso acarrearia su nulidad y con ella la del contrato, como determina el art. 1.115 del Codigo civil, 0 si por el contrario, en la c1asificad6n admitida por la doctrina c!entifica y por la jurisprudencia de este Tribunal, debe

conceptuarse como simplemente potestativa 0 mixta en la determinacion legal, supuesto que implica su validez y eI de la obligacion principal, debiendo entrarse en el estudio del caso concreto y particular para determinar si dependia rigurosa y exclusivamente de la voluntad del recurrente el adquirir 0 no la propiedad de la finca 0 si ese acto juridico dependia de su voluntad y la de un tercero, en que la condicion se calificaria de mixta, ante la absoluta imposibilidad de dar normas interpretativas de caracter general para situaciones analogas. En este caso concreto, por las circunstancias que concurrian, se declaro que se trataba de una condici6n rigurosamente potestativa al ser posible al obligado la adquisici6n de la finca que era propiedad de una sociedad cuyo capital habia asumido dicho obligado en mas de la mitad, hasta el punta de aparecer probado que las Juntas de los socios estaban exclusivamente formadas por d, que tomaba los acuerdos y resoluciones que estimaba por conveniente por si y ante sf, de modo que era el verdadero arbitro de la sociedad, y dependia exclusivamente de su voluntad el adquirir 0 no la finca... . Acerca de la condici6n consistente en que se pueda contar con la aprobaci6n del propietario para el traspaso de un local de negocio, vease la sentencia de 21 diciembre 1965 (Aranzadi, num. 5.953). No toda limitaci6n impuesta al derecho de una parte que dependa del uso de una facultad atribuida a la otra puede ser calificada de condici6n. Vease la sentencia de 28 febrero 1974 (Aranzadi, num. 740).

La condicion simplemente potestativa no esta reconocida por el Codigo de manera expresa, pero sin duda ha de considerarse admitida y existira cuando su cumplimiento no dependa de la exclusiva voluntad del obligado (d. art. 1.115). Si esta voluntad del deudor interviene para impedir el cumplimiento, se tendni por cumplida la condicion (art. 1.119),69 Si la voluntad de los contratantes concurre con un suceso externo para integrar la condicion de la que se hace depender el nacimiento 0 la extincion de las obligaciones contractuales, se estara en el caso de la lIamada condicion mixta, que sera admisible al no depender su cumplimiento del exclusivo arbitrio de una de las partes, que es 10 que prohibe el art. 1.256 del Codigo civil. La condicion mixta se confunde en la practica con la simplemente potestativa 0 con la casual.
Segun GIORGI, es mucho mas 16gico no reconocer en la condidon mixta sino una condid6n casuapo BELTRAN DE HEREDIA seiiala que en la
69. BELTRAN DE HEREDIA, lugar citado, pp. 22t Y 223. 70. GIORGI, Teoria de las obligaciones en el Derecho moderno, traduccion espanola, Madrid, t930, lorna IV, p. 316.

68.

DIEZ-PICAZO, obra citada, p. 541.

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mixta la voluntad interviniente esta a su vez condicionada por la produccion del hecho 0 circunstancias externas que con ella concurren; por ello. la verdadera y unica condici6n es aquel evento externo y, consiguientemente, casual en relaci6n con la voluntad de la parte contratante.JI Esta voluntad, por si misma, no es condici6n propiamente dicha. Como ya se ha dicho, nuestro C6digo s610 se refiere a la condici6n mixta en el art. 796 para afirmar que bastani que se real ice 0 cum pia en cualquier tiempo, vivo 0 muerto el testador. si este no hubiese dispuesto
otra cusa.

E) Condiciones positivas (0 afirmativas) y negativas. Las prime ras existen cuando una obligaci6n se hace depender de la realizacion de un acontecimicnto, mientras que las scgundas son las que se hacen depender de su no realizacion. Como advierte ALBALADE10, en ocasiones la formulacion gramatical de estas condiciones es engaiiosa, por la conocida posibilidad del lenguaje de expresar en forma negativa un suceso positivo y a la invcrsa. As!, la condicion positiva que un donante 0 un testador puede imponer a un donatario 0 a un legatario de que recibira el objcto que Ie atribuye si contrae matrimonio, puede formularse en la forma negativa de que 10 recibira si no se queda soltero, de la misma manera que la condicion negativa de que no se case podra formularse positivamente hablando de si permanece soltero. Por ello hay que atender al criterio que con mucha claridad expresa el mismo autor: La condicion es positiva cuando consiste en que acontezca algo que modifique el actual estado de cosas, y es negativa cuando consiste en que falte determinado suceso, y que, por tanto, las cosas no varien.72 A estas condiciones se refieren los arts. 1.117 y 1.118 del Codigo civil. Dice el primero: La condicion de que ocurra algun suceso en un tiempo determinado extinguini la obligacion desde que pasare el tiempo 0 fuere ya indudable que el acontecimiento no tendra lugar. Y aiiade el segundo: La condicion de que no acontezca algun suceso en tiempo determinado hace eficaz la obIigaci6n desde que paso el tiempo.seiialado 0 sea ya evidente que cI aconteci miento no puede ocurrir. Si no hubiese tiempo fijado, la condicion debera reputarse cumpIida en el que verosimilmente se hubiese querido seiialar, atendida la naturaleza de la obligaci6n.
71.
72.
BELTRAN DE HEREDIA, citado, p. 224. ALBALADEJO, 1 "egocio juridico, citado,

F) Condiciones imposibles, inmorales y prohibidas. Se refiere a estas condiciones el art. 1.116 del C6digo civil: Las condiciones imposibles, las contrarias a las buenas costumbres y las prohibidas por la ley anulanin la obligaci6n que de elias dependa. La condici6n de no hacer una cosa imposible se tiene por no puesta. Sin embargo, el art. 792 sigue el criterio opuesto cuando se trata de disposiciones testamentarias: Las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes y a las buenas costumbres se tendnin por no puestas y en nada perjudicanin al heredero 0 al legatario, aun cuando el testador disponga otra cosa. Esta claridad de criterio no deja de llamar la atenci6n. Entre invalidar una obligaci6n contractual y no perjudicar en nada una disposici6n testamentaria media una diferencia radical que la doctrina se esfuerza por explicar.7 3 Se ha dicho que las partes que subordinan una obligaci6n al cumplimiento de condiciones imposibles, inmorales 0 ilicitas demuestran que no tienen intenci6n seria de dejarla constituida. Pero alguna vez se ha hecho notar que ello sin duda es cierto tratandose de las condiciones imposibles, pues no cabe entender que se quiera aquello que se hace depender de una cosa imposible, pero ya no puede afirmarse 10 mismo de las condiciones ilicitas 0 inmorales. Por desgracia, a estas es posible quererlas a pesar de su ilicitud 0 inmoralidad. Pero en este casu el ordenamiento juridico debe justamente rechazar este inadmisible querer de quienes pretenden dejar constituida la obligaci6n. As! sucede, como hemos visto, en las contractuales; pero 10 contrario ocurre en las testamentarias por estar dispuesto que produzcan efecto como si no estuviesen subordinadas a ninguna condici6n. Para explicar la diferencia se ha hecho notar que la nulidad de la obligaci6n contractual 0 resultante de acto inter vivos no impide que los interesados puedan repetir el acto 0 negocio juridico y dejen eliminada la condicion, mientras que si se trata de una disposici6n por causa de muerte no existe tal oportunidad, pues la disposicion s610 se descubre despues de la muerte de quien deberia repetirla. Tambien se alega que la persona que deriva algun beneficio de una disposici6n testamentaria sin que Ie alcance culpa alguna por la condicion ilitica 0 inmoral dispuesta por el testador no merece el riguroso castigo que, en cambio, es muy proce-

"

p. 241; del mismo autor, Derecho

civil. I-I. citado. p. 190.

73. Tenemos a la vista la exposicion de nota 43. pp. 434. 436 Y 438.

COOPER.

Jugar citado en la anterior

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dente contra quien ha sido parte en el contrato que esta viciado por la adopci6n de condiciones de la m'isma clase. Lo cierto es que el citado precepto relativo a las disposiciones por causa de muerte no ofrece duda y que la obligaci6n correspondiente ha de considerarse pura al tenerse por no puesta la condici6n imposible, ilicita 0 inmoral. Pero, en cambio, tratandose de contratos cabe preguntar si la invalidez de la obligacion que ordena el C6digo es tan procedente en eI casu de condicion suspensiva como en el de condici6n resolutoriaJ4 Si la obligaci6n se ha dejado en suspenso para que sus efectos se produzcan al cumplirse una condici6n que en realidad es imposible, ilicita 0 inmoral. ha de estimarse necesariamente que la falta de eficacia es definitiva, pues la suspensi6n de efectos no puede desaparecer por no ser posible que ocurra 10 imposible 0 por no ser jurjdicamente admisible 0 i1icito 0 inmoral. Esto es 10 que el Codigo expresa diciendo que tales condiciones anulan la obIigacion que de elias dependa. Si la obligacion ha sido dispuesta para que produzca efectos inmediatamente, peru se pretende que deben cesar al sobrevenir una condici6n de la misma c1ase (condicion imposible, iIicita 0 inmoral de efecto resolutorio), la disposici6n del C6digo es mas dudosa. Por 10 menos tratandose de condicion imposible parece que, la subordinaci6n del cese de los efectos a la circunstancia de que sobrevenga un hecho imposible de ocurrir, deberia dejar descartada la desaparici6n de los efectos de la obligaci6n dotada de eficacia inicial. Hasta ahora hemos distinguido los supuestos de condicion positiva imposible, ilicita 0 inmoral; es decir, de la que esta prevista para que se produzca a pesar de ser imposible, ilicita 0 inmoral. Como es obvio, la condici6n de que se cumpia 10 que no se puede cumplir ha de tenerse ya inicialmente por incumplida. Ahora vamos a distinguir los mismos supuestos con referencia a la condici6n negativa de la misma clase; es decir, la que consistiria en disponer que no se hiciera 10 que real mente no se puede hacer. En este casu parece que tal condid6n deberia considerarse ya inicialmente cumplida. Vamos a especificarlo mas concretamente. Si los efectos de la obligaci6n se han subordinado a que no se haga una cosa imposible, eI segundo parrafo del art. 1.116 ordena que la condici6n se tenga por no puesta. Por tanto, la obligaci6n dispuesta como subordinada a una condici6n suspensiva sera
74.

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pura. Es decir, cuando se ha querido una cosa para el casu de que no sc haga 10 que ciertamente no es posible hacer, ha de entenderse que la obligaci6n ha sido efectivamente querida. Observese de que se trata: si se ha dispuesto como condici6n suspensiva que no se haga una cosa que es imposible de hacer, como por su misma imposibilidad la condicion ya estara cumplida o cumpliendose en todo instante, la obligaci6n ha de producir el efecto de las que son exigibles desde eI mismo instante de su constituci6n. Pero ya es mas dudoso 10 que procede entender si la condici6n imposible (no realizar 10 que no se puede ciertamente realizar) ha sido dispuesta como resolutoria. Es decir, surge la duda de como puede actuar como condicion resolutoria 10 que ya esta sucediendo inevitablemente desde eI principio y en todo instante. Tal vez seria mas natural entender que si desde el principio ya ocurre aquello de que depende que desaparezcan los efectos de la obligacion, esta en realidad no se podni producir en ningun instante. Pero si se ha querido verdaderamente que la condici6n fuese resolutoria, parece que ello implica que de momenta se han querido los efectos de la obligacion. En vista de semejantes dudas, hay que estar a la clara y simplista soluci6n del C6digo civil y tener por no puesta la condici6n de no hacer una cosa imposible. seguramente sin distinguir entre condici6n suspensiva y resoluto ria.
En cl caso resuelto por sentencia de 11 de noviembre de 1966 (Aranzadi, mim. 4.883), el recurrente pretendia que era una obligacion imposible, ilcgal e inmoral, afectada por tanto por el art. 1.116, 10 convenido en determinado contrato de ejecucion de obra, para que en caso de faIta de pago el constructor pudiese elegir el cumplimiento del contrato 0 quedarse con el quince por ciento del valor de las obras que no se hubiese invertido. EI Tribunal Supremo rechazo el recurso y declar6 que no se estaba en presencia de una condici6n en sentido tecnico, entendida como elemento accidental del contrato al que se subordina su efectividad 0 resolucion, sino de una simple chiusula 0 estipulaci6n contractual, cuya ilicitud, imposibilidad 0 inmoralidad no podia haber sido denunciada sino a traves del art. 1.255 del propio C6digo, en cuanto contraria a los timites alii establecidos a la Iibertad de contratar, y que tam poco se trataba de una chiusula imposible, ilicita 0 inmoral, pues aparte de su posibilidad fisica, ni la ley ni la moral la prohiben, antes al contrario... esta expresamente permitida, como una forma de clausula penal de las reguladas en el articulo 1.152 del Codigo civil, que Ie concede validez juridica... .

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250 , 254 256.

III. OB.LIG~CIONES A PLAZO: A) Concepto. Son obIigaciones a plaw 0 a termmo aquell.. cuyo, decto' hao de comeo,.r 0 hao

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de cesar en un momenta futuro y que ha de producirse necesariamente.75 En este sentido, eI art. 1.125 del Codigo civil dispone: Las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya sefialado un dia cierto, solo seran exigibles cuando el dia llegue. Entiendese por dia cierto aquel que necesariamente ha de venir, aunque se ignore cuando. Si la incertidumbre consiste en si ha de llegar 0 no el dia, la obligacion es condicionaI. y se regira por las reglas de la seccion precedente. La sentencia de 30 de septiembre de 1968 (Aranzadi, num. 4.084) declaro que por dia cierto se entiende, confonne al texto legal. aquel que necesariamente ha de venir, aunque se ignore cmindo, pero aqui el cumplimiento de la obligacion se hace depender por el propio recurrente de la realizacion de determinada pelicula y de que esta, una vez concluida, sea examinada por la Junta competente para comprobar que la realizaci6n se habia ajustado al proyecto basico... .
B) Clases. Acabamos de ver que la nota caracteristica de las obligaciones a plazo es la certeza de que el hecho futuro se producira. Pero de este hecho futuro de realizacion cierta tanto puede depender la produccion de efectos de la obligacion, como la cesacion de estos efectos. Por tanto, la obligacion a plazo puede ser de dos clases: sometida a plazo 0 termino suspensivo 0 inicial y a plazo 0 termino resolutorio 0 final. El transcrito art. 1.125 parece referirse exclusivamente al plazo suspensivo, al decir que solo sera exigible la obligacion al llegar el dia cierto. Pero no hay duda que eI propio Codigo admite el termino resolutorio 0 final (veanse los arts. 1.569, 1.700, 1.750); es decir, que hay obligaciones que duran hasta la lIegada del termino para el que han sido establecidas. Este plazo, dice DtEZ-PICAZO, puede haberse estipulado expresamente 0 deducirse de la naturaleza del negocio 0 de los usos del trafico (veanse los arts. 1.577, 1.580, 1.750, etc.). Tambien puede ser prorrogado de manera expresa 0 tacita (d. arts. 1.566, 1.567, 1.702, etc.).76

Otra clasificacion de las obligaciones a plazo atiende a la drcunstancia de si solo se sabe con seguridad que el hecho futuro se producini necesariamente (que ya hemos visto que es un requisito indispensable para que se trate de un plazo y no de una condicion), 0 a la de si ademas se conoce el momenta en que se producira. En este sentido puede dividirse el plazo en determinado, cuando no solo se sabe que se producira con seguridad, sino que igualmente es conocido el momento en que llegara, 0 bien puede ser indeterminado cuando solo se tiene la seguridad de su futuro acontecer pero sin que se conozca cuando. Del plazo determinado se dice que es certus an et certus quando y del indeterminado se afirma que es cenus an et incertus quando. El plazo tambien puede ser expreso 0 tacito. El art. 1.128, al que ya nos hemos referido, dice: Si la obligacion no sefialare plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijaran la duracion de aqueI. Tambien fijanin los Tribunales la duracion del plazo cuando este haya quedado a voluntad del deudor. Mientras en la obligacion condicional se produce la nulidad, como hemos visto,77 cuando el cumplimiento de la condicion depende de la exclusiva voluntad del deudor (art. 1.115), en el caso de haber quedado a voluntad del deudor la duracion del plazo, ha de bastar que este sea detenninado por los Tribunales para que la obligacion, ya existente, se desenvuelva nonnalmente. Mientras en las obligaciones condicionales la adquisicion de los derechos 0 la perdida de los ya adquiridos dependen del acontecimiento que constituye la condici6n (articulo 1.114), en las obligaciones a plazo el vinculo ya esta constituido en finne y su eficacia solo depende de que Begue el dia seiialado. En el caso resuelto por sentencia de 29 de noviembre de 1971 (Aranzadi, num. 5.018), la parte demandada habia reconocido que la propiedad de detenninada parcela correspondia a la parte actora y se convino que su uso 10 tendria la parte demandada hasta que la actora la requiriese para que la desalojara. EI Tribunal Supremo declar6 que en este caso es el vencimiento del plazo, no la obligaci6n en si, 10 que qued6 a merced de la voluntad del acreedor, dueiio de la cosa entregada, no del deudor; hipotesis totalmente distinta y hasta antagonica de la prevista en el parrafo segundo del articulo antes citado; esto es. del art. 1.128 del Codigo civil. Otra importante division es la que atiende al sujeto en cuyo beneficio ha sido fijado el plazo. Nuestro Codigo establece como Vease antes, p. 94.

EI art. 1.193 del Codigo de Filipinas contiene un segundo parrafo que se refiere expresamente al termino resolutorio de la siguiente manera: Las obligaciones sometidas a un tennino resolutorio produciran efecto inmediatamente, pero terminaran cuando Begue el dia cierto.
75. CASTAN, obra citada. p. 153; ALBALADEJO, Derecho civil, 1-2, citado, p. 209; DIu-PICAZO, Fundamel1tos. obra citada, p. 514 " ss. 76. DIu-PICAZO, obra citada, p. 517.

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regia general que se halla establecido en beneficio de ambos. Dice, en efecto, el art. 1.127: Siempre que e~ las obligaciones se designa un termino, se presume establecido en beneficio de acreedor y deudor, a no ser que del tenor de aquellas 0 de otras circunstancias resultara haberse puesto en favor del uno 0 del otro.
Ha sido tradicional considerar eI plazo como un beneficio del deudor porque ha de suponerse que para el es una ventaja no tener que cumplir inmediatamente. Si la obligacion limita la Iibertad del deudor, ha de pre sumirse que quiso obligarse en las condiciones menos onerosas. Pero no siempre seria posible estimarlo asi; por ejemplo, en el caso del deposito es el depositante (acreedor) quien puede exigir la entrega en cualquier momento, y 10 mismo sucede en el caso de una cuenta corriente bancaria o de una cuenta de ahorro, 0 cuando se ha hecho una inversion a un tipo de interes conveniente para el acreedor. En cambio, el beneficio es para el deudor en el comodato, ya que el termino Ie da una seguridad durante el mismo para el uso gratuito de la cosa.7 8

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nante de haberse contraido la obligaci6n. En tal supuesto, por tanto, el acreedor podni estimar incumplida la obligaci6n y solicitar los danos y perjuicios correspondientes al incumplimiento total y defintivo. 80 C) Efectos del plazo. Al quedar constituida una obligaci6n subordinada a un plazo, las partes quedan efectivamente vinculadas. pera -suponiendo el caso mas normal de plazo suspensivo- el credito no puede todavia ser exigido, eI deudor no puede incurrir en mora, no empieza a contarse el plazo de prescripci6n. etc.SI En tal situaci6n, para el caso de que eI deudor haya pagado a pesar de todo antes del vencimiento del plazo, el art. 1.126 dispone 10 que sigue: Lo que anticipadamente se hubiese pagado en las obligaciones a plazo no se podra repetir. Si el que pag6 ignoraba, cuando 10 hizo, la existencia del plazo, tendra derecho a reclamar del acreedor los intereses 0 los frutos que este hubiese percibido de la cosa.82
En cambio, el art. 1.195 del C6digo civil de Filipinas dice: Cualquier cosa pagada 0 entregada antes de la llegada del plazo, desconociendo su existencia el obligado 0 creyendo que la obligacion ya ha vencido y es exigible, puede ser repetida con los frutos y los intereses.

La presunci6n de que el plazo ha sido fijado en beneficio de acreedor y deudor puede quedar desvirtuada si se demuestra 10 contrario, para 10 cual debera tenerse en cuenta la naturaleza de la obligaci6n de que se trata. DiEZPICAZO dice que la regIa del art. 1.127, mas que una presunci6n, es una regIa de interpretaci6n fundada en la naturaleza del negocio y las circunstancias del caso.79 La regIa de este articulo tiene especial importancia para determinar los efectos de las obligaciones aplazadas, especialmente para la cuesti6n de saber si eI plazo puede ser renunciado. Finalmente, queremos Hamar especial mente la atenci6n sobre la distinci6n entre plazo 0 termino ordinario y esencial. EI terminG ordinario es el que no excluye la posibilidad de que la obligaci6n pueda cumplirse despues de transcurrido, conforme a las reglas de la mora; en cambio, cuando eI termino seflalado para eI cumplimiento de la obligaci6n es esenciaJ. la falta de puntual cumplimien to excluye que pueda ser admisible su ejecuci6n posterior. Es decir, que en el caso de termino esencial el incumplimiento al Ilegar al dia senalado supone la frustraci6n radical del interes del acreedor, sin que el mismo pueda ya satisfacerse con el cumplimiento a destiempo, por consistir tal interes exclusivamente en eI cumplimiento en eI plazo fijado, como consideraci6n determi78. Vease DIEZP\CAZO, obra citada. p. 518; VAZQUEZ BOTE, Derecho <'il'il de Puer Rico, III-I, San Juan, 1973, p. 316. 79. DIEZPICAZO, obra citada, p. 519.

Pendiente de cumplimiento la obligaci6n por no haber lIegado eI plazo fijado, el deudor puede perder el derecho de esperar el momento del vencimiento si sobrevienen determinadas circunstancias que ponen en peligra el derecho aplazado del acreedor. Asi como en las obligaciones condicionales eI acreedor puede pedir, antes de que la condici6n se cumpia, la adopci6n de las medidas procedentes para la conservaci6n de su derecho, segun antes hemos visto, en las obligaciones pendientes de la liegada del plazo eI C6digo determina en beneficio del acreedor los supuestos bajo los cuales el deudor perdera el derecho de esperar el vencimiento. El art. 1.129 dispone 10 que sigue: "Perdera el deudor todo de80. Sobre las obligaciones a plazo fijo resultantes de contratos. vease mas adelante, pp. 420 Y 425. 81. Segtin el art. 1.915 del Codigo civil: Por la declaracion de concurso ven. cen todas las deudas a plazo del concursado. - Si lIegaron a pagarse antes del tiempo prefijado en la obligacion, sufrinin el descuento correspondiente al interes legal del dinero . 82. Dice PUIG PENA, obra citada. p. 118, que este precepto es logico, pues la obligacion a plazo -a diferencia de la condicional- es ya una obligacion perfecta, v nadie puede ir contra sus propios actos .

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recho a utilizar el plazo: 1.0 Cuando det;pues de contraida la obligaci6n resulte insolvente, salvo que garantice la deuda. 2. Cuando no otorgue al acreedor las garantias a que estuviese comprometido. 3. Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantias despues de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras. Como advierte MORENO QUESADA, el efecto prevenido se produce no s610 cuando el plazo se halla establecido en beneficio exclusivo del deudor, sino tambien en el supuesto general de haberse fijado en beneficio de acreedor y deudor; es decir, siempre que exista una obligaci6n con vencimiento aplazado, en que la conjunci6n del transcurso del tiempo con determinadas circunstancias relativas a las garantias del credito, representa un riesgo para la normal satisfacci6n de este.83 El precepto comprende cuatro supuestos de configuraci6n diferente y de distinto alcance. En los nums. 2. y 3., en su primera parte, predomina la consideraci6n subjetiva de perdida de la confianza en el deudor, mientras que en el numero 1.0 aparece dominante el hecho objetivo de la insolvencia, que puede haberse producido de manera fortuita, y en la segunda parte del numero 3.0 se considera expresamente el hecho de la desaparici6n de las garantias por caso fortuito. En estos supuestos con fundamento objetivo, el deudor puede evitar el vencimiento anticipado mediante la constituci6n 0 sustituci6n de garantias. El legislador sin duda ha tenido en cuenta que la solvencia del deudor y las garantias que se hayan establecido, han podido influir decisivamente en la voluntad del acreedor. No hay duda que el num. 3. del art. 1.129 contiene dos supuestos diferentes: disminuci6n de garantias por actos propios y desaparici6n de las mismas por caso fortuito. La mayor onerosidad para el supuesto de disminuci6n -dice MORENO QUESADA- se conecta a que tal hecho sea atribuible a un acto propio del deudor, pero sin exigir una especial cualificacion de esa conducta. como seria preciso para poder interpretarlo como exigencia de dolo, culpa 0 cualquier otra actuacion que no abarque, como sucede al no Iimitarse, a todas las posibles del deudor. Acto propio signi-

fica en este articulo (10 mismo que en el 1.903), imputaci6n del acto a la persona.84 Ademas, esta oposicion entre acto propio y caso fortnito Beva a incluir en este a los actos de tercero, y parece justo que la seguridad del credito haBe la misma proteccion en todos los supuestos de caso fortuito. sin perjuicio, en su caso, de la responsabilidad del tercero. La redaccion del num. 3. del art. 1.129 provoca la duda de si la sustitucion de las garantias procede solo cuando desaparezcan por caso fortuito o tambien cuando resulten disminuidas por actos propios del deudor. MORENO QUESADA argumenta a favor de que tanto en uno como en otro caso, si las garantias han sido inmediatamente sustituidas, no estara justificado el vencimiento anticipado porque el credito estani en las mismas condiciones de seguridad que antes de producirse la disminucion. 85 Cuando en conformidad con este art. 1.129, el deudor haya perdido el derecho a utilizar el plazo, el acreedor puede ejercitar directamente la acci6n de cumplimiento, sin necesidad de una previa declaraci6n judicial. En definitiva, se estani en la misma situaci6n que si la obligaci6n hubiese llegado a termino en el tiempo previsto. La anticipaci6n del vencimiento por declaraci6n legal no ha de producir ninguna variaci6n en este punto. EI art. 1.130 dispone: Si el plazo de la obligaci6n esta seiialado por dias a con tar desde uno determinado. quedara este excluido del c6mputo, que debera empezar en el dia siguiente. La sentencia de 1. 0 de ;unio de 19 J2 (Jurisprudencia Civil, tomo 42, p. 478) declar6 que la obligaci6n convenida para un dia determinado debe cumplirse el mismo dia aunque sea festivo. PEREZ y ALGUER observan que este criterio puede estar en pugna con 10 establecido por el usa, en cuyo sentido invocan el art. 1.258 del C6digo civil.86 Por supuesto que tratandose de plazos que corren al margen de toda actuaci6n judicial 0 de organismos oficiales, no hay que descontar los dias feriados para su calculo. Comparese el actual art. 5. de C6digo Civil.

4.

Obligaciones unilaterales y bilaterales

En la obligaci6n unilateral una de las partes tiene derecho a exigir el cumplimiento de la prestaci6n debida y la otra esta juridicamente obligada a tener que realizar esta prestaci6n; s610 una
84. 85.
MORENO QUESADA, MORENO QUESADA,

83. Bernardo MORENO QUESADA, EI vencimiento anticipado del credito por alteracion de sus garantias., Anuario de Derecho civil, abril-junio de 1971. pp. 429 a 480, especialmente p. 432.

lugar citado, p. 451. lugar citado, pp. 473 Y 478.

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parte es acreedora y la otra solo es deudora. En la obligacion bilateral, en cambio, ambas partes son acreedoras y deudoras porque cada obligacion es contrapartida 0 causa de la otra. Asi, en la compraventa, el comprador es acreedor de la cosa y deudor del precio, mientras que el vendedor, en contrapartida, es acreedor del precio y deudor de la cosa. Hay dos obligaciones 0 vinculos que confieren a cada parte el derecho de pedir la prestacion que incumbe a la otra. Por ello tambien se dice que hay dos obligaciones englobadas en una unidad juridica superior. Asi, en la compraventa, la obligacion de entregar la cosa y la de pagar el precio estan comprendidas en la relacion juridica nacida del contrato de compraventa. 87 Para puntualizar el concepto de obligacion unilateral conviene observar que se trata de unilateralidad en el contenido de la relacion obligatoria, pero no en su origen, cuando este es convencional 0 nacido de pacto. No se trata, por tanto, de la misma cuestion que antes nos ha ocupado, al examinar si la voluntad unilateral puede ser fuente de obligaciones.88 No se trata ahora de que solo exista una parte, sino de que solo una este obligada. Obligacion unilateral 0 simple, por tanto, es la que solo mantiene a una persona obligada frente a otra, sin que esta, a su vez, asuma obligacion alguna. Por ello se dice que solo consta de un vinculo obligatorio. Otra puntualizacion es necesaria. Hay relaciones obligatorias en las que solo una de las partes aparece inicialmente como acreedora y la otra como deudora, a pesar de 10 cual, antes de extinguirse la obligacion, el acreedor puede quedar obligado frente al deudor y este, por tanto, adquirira la cualidad accesoria de acreedor, por razon de las prestaciones secundarias nacidas a su favor. Alguien puede estar obligado a la custodia de una cosa con caracter principal y el propietario tendra el derecho de pedir la devolucion; pero si entretanto el depositario ha tenido que hacer gastos en la cosa en interes del propietario, este deudor principal sera a su vez acreedor del que 10 es con caracter principal. Estas obligaciones accesorias sobrevenidas no convierten en bilateral a la obligacion que es unilateral por razon de su principal contenido. Entre las cualidades de acreedor y de deudor de cada parte no
86. PEREZ Y ALGUER, anotaciones al Derecho de obligaciones de Enneccerus y Lehmann, vol. 1., segunda edicion, Barcelona. 1954. p. 133. 87. ALBALADEJO, Derecho civil. citado. tomo II, Derecho de obligaciones, Parte general. Barcelona, 1970, p. 66. 88. Vease antes, p. 52.

media un enlace necesario. En un contrato propiamente bilateral, como la compraventa, el vendedor debe la cosa precisamente por la misma razon 0 causa por la que acredita el precio y el comprador tiene derecho a la entrega por la misma razon por la que debe el precio. En cambio, el depositario 0 el comodatario seguiran siendo deudores principales de la cosa frente al derecho del propietario, aunque tengan alglin credito contra este por razon de cantidades invertidas en su interes, pues se tratara de derechos de credito nacidos despues de contraida la obligacion principal y que incluso pod ian no haber nacido. 89 Tampoco quedan ligados por una obligacion propiamente bilateral 0 reciproca quienes sean acreedores y deudores entre si por coincidir en sus personas derechos de credito procedentes de figuras juridicas independientes. Tomamos de PUIG PENA el siguiente ejemplo: A puede ser acreedor de B en mil pesetas por razon de un prestamo y despues el primero resulta ser deudor del segundo por daii.os causados en su propiedad. En este caso no aparece una obligacion bilateral porque la prestacion de cada una de las partes no tiene su causa 0 justificacion en la prestacion que incumbe a la otra.90 Para que existan obligaciones propiamente bilaterales hace falta -como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de enero de 1905- no solo que se establezcan prestaciones a cargo de cada una de las partes, sino que la obligacion de cada una de elIas haya
89. ENNECCERUS y LEHMANN. en su Derecho de obligaciones, volumen 1., segunda edicion. Barcelona. 1954. p. 163. afirman que la unilateralidad puede ser de dos maneras: puede ser la obligacion rigurosamente unilateral cuando solo uno de los contratantes adquiere un credito y solo el otro queda obligado (como tales citan las obligaciones resultantes del mutuo y de la promesa de donacion). pero tambien puede ser no rigurosamente unilateral. cuando uno de los contratantes es el que principalmente tiene derechos. pero puede al mismo tiempo afectarle una obligacion que, sin embargo. no represente la contrapartida 0 retribucion de su derecho (y como tales cita las obligaciones resultantes de los contratos de mandato. deposito gratuito 0 comodato). Prefieren esta division, que mantiene rigurosamente la separacion entre obligaciones unilaterales y bilaterales, que la de considerar que las lIamadas obligaciones no rigurosamente unilaterales son obligaciones bilaterales desiguales 0 imperfectas. La escision del grupo de las obligaciones bilaterales es poco recomendable porque importa mucho mas separar los contratos propiamente bilaterales de todos los que son unilaterales en uno u otro sentido, que colocar en grupos aparte las obligaciones rigurosamente unilaterales y las no rigurosamente unilaterales. 90. PuIG PEliiA, obra citada, p. 94. Pero. como veremos al tratar de la compensacion. en el capitulo VIII, la concurrencia de ambas cualidades en los dos sujetos tiene suma importancia.

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sido querida como equivalente de la otra, y, por consiguiente, que exista entre ambas mutua condicionalid~d.En las obligaciones bilaterales, cada parte es acreedora y deudora por la misma razon que tambien 10 es la otra. Si una se obliga es precisamente por la obligacion que asume la otra, de modo que las cualidades de acreedor y de deudor se justifican mutuamente. En el ejemplo de la compraventa, el vendedor solo puede estar obligado a entregar la cosa si al mismo tiempo y por igual razon tiene derecho a recibir el precio. Si acredita el precio es precisamente porque debe la cosa, y la otra parte acredita 0 tiene derecho a la cosa precisamente porque debe el precio. La misma realidad contemplada, no en el momento de la perfeccion del contrato sino en el de su ejecuci6n, nos obligara a admitir necesariamente que tampoco podra obligarse a una parte a que cumpla su prestacion si no es a cambio de la efectiva prestaci6n que incumbe a la otra. Con referencia a las obligaciones bilaterales es necesario hacer unas observaciones sobre cuestiones de terminologia. 91 El articulo 1.100, ultimo parrafo del C6digo civil, habla de obligaciones reciprocas; el art. 1.120 habla de cuando la obligaci6n imponga reciprocas prestaciones a los interesados, en contraposici6n a cuando la obligaci6n fuere unilateral; el art. 1.124 se refiere a la facultad de resolver las obligaciones que esta implicita en las reciprocas; el art. 1.274 dice que en los contratos onerosos se entiende por causa para cada parte contratante la prestaci6n 0 promesa de una cosa 0 servicio por la otra parte; eI art. 1.289 habla de la mayor reciprocidad de intereses que en Ia duda ha de procurarse en los contratos onerosos, etc. Obligaci6n bilateral puede considerarse igual que obligaci6n reciproca, pero teniendo en cuenta que este ultimo adjetivo permite destacar que no basta que los dos sujetos de la relaci6n se encuentren obligados, sino que ademas precisa la conexi6n causal entre am bas, de manera que una obligacion no se conciba sin la otra. Sin embargo, como advierte DiEZ-PIcAzO, la reciprocidad puede darse incluso sin obligaciones contrapuestas; es decir, puede existir reciprocidad sin pluralidad de obligaciones, como en el contrato con eficacia real inmediata (por ejemplo, constitucion efectiva de un derecho real sin previa fase en que una de las partes

se halle obligada a la constituci6n), 0 en la renuncia de un derecho a cambio de un precio.92 Por otra parte, bilateralidad y reciprocidad (con la salvedad que acaba de hacerse) son caracteres de las relaciones obligatorias, igual que cuando se habla de las obligaciones sinalagmMicas, pero la onerosidad se refiere principalmente a ciertos contratos, 0 mas ampliamente al fundamento de un desplazamiento patrimonial. La onerosidad, dice el autor citado, se refiere a la carga (onus) que el negocio impone; esto es, significa que se trata de un nego cio que exige sacrificios de ambas partes, al mismo tiempo que les proporciona ventajas. Como hemos dicho, el art. 1.289 habla de reciprocidad de intereses con referencia a los contratos onerosos. La onerosidad no exige necesariamente la conexi6n simultanea de dos obligaciones, sino que puede resultar de obligaciones nacidas sucesivamente 0 de prestaciones que as) se realizan, de modo que la contrapartida de una obligaci6n no surge hasta que la otra parte ha entregado efectivamente una cosa. EI ejemplo clasico es el mutuo con interes, del que s610 nacen obligaciones a cargo del prestatario, por 10 que no es sinalagmMico sino unilateral, y en cambio es oneroso. Por consiguiente, la onerosidad se refiere a las atribuciones patrimoniales, mientras que de sinalagrna se habla con referencia a las obligaciones, como nexo causal existente entre dos deberes de prestacion. Como observa DtEZPICAZO, este nexo de interdependencia opera en dos aspectos, llamados sinalagma genetico y sinalagma funcional.93 EI primero se refiere al origen de la obligacion, en el sentido de que la obligaci6n que asume una parte es para la otra la razon de ser 0 la causa de quedar obligada a realizar su propia prestacion. EI segundo no se refiere al momento de la perfeccion del contrato, sino a su ejecucion 0 consumacion, y establece la regIa de que ambas prestaciones deben cumplirse simultaneamente; esto es, y como ya hemos dicho, que no puede obligarse a que una parte cumpia su prestacion si no es a cambio de la efectiva prestaci6n de la otra.94
92. DIEZ-PiCAZo, obra citada, p. 545. 93. DIEZ-PicAZO. obra citada, p. 547. 94. Observa EssER, Grundsatz und Norm, Tubinga, 1956. p. 355, vease la traduccion espanola de la misma obra, Principio y norma en la elaboracion ;urisprudencial del Derecho privado, Barcelona, 1961, que el enlace entre prestacion y contraprestacion exige fa obtenci6n de unos resultados practicos que. desde eI punto de vista dogmatico. pueden asegurarse con medios muy diversos. Cuando falta el synailag-

91.

Vease DIEZPiCAZO, obra citada, p. 546.

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5.

Efectos de las obligaciones bilaterales: la excepcion de incumplimJento

Las obligaciones propiamente bilateraJes 0 reciprocas, seglin 10 que acaba de explicarse, producen estos tres efectos fundamentales: la excepci6n del contrato no cumplido, la especialidad que en cuanto a la mora establece el ultimo parrafo del art. 1.100, y la facultad de resoluci6n que regula el articulo 1.124. Los tres efectos tienen el mismo fundamento en la interconexi6n entre las obligaciones bilaterales 0 reciprocas, que exige el cumplimiento simultaneo, salvo disposici6n especial en otro sentido 0 voluntad distinta de los interesados. Puede suceder que de la ley, del contrato 0 incluso de los usos sociales resulte cual de los dos obligados ha de anticipar su prestaci6n; pero, si no sucede asi, ninguno puede exigir que el otro realice su prestaci6n sin realizar a su vez 0 por 10 menos ofrecer el cumplimiento de la que Ie corresponde.
ma romanistico. ha de desempefiar la misma funcion la doctrina de la condicion, como en Francia. 0 la figura de la consideration. como en el sistema angloameri cano. Afiade el mismo autor que las obligaciones principales son, por su propia naturaleza, las que producen el efecto de que con elias el contrato nace y se elltingue. Esto es 10 que cabe expresar con el enlace sinalagmatico 0 con el concepto de condicion intrinseca al propio fin del contrato, por 10 que el juez debe obtenerlas por interpretacion: por ello hablan los angloamericanos de implied condition. En cambio. las obligaciones secundarias 0 accesorias reciben otra clase de sancion, distinta del enlace entre prestacion y contraprestacion esencial. Y si del momento de la perfecci6n (genesis de la obligacion de vinculo bilateral) pasamos a la fuse de consumaci6n (reciprocidad funcional), veremos como en los diversos sistemas se trata de alcanzar una valoracion objetiva equivalente a traves de los conceptos que, por arrastre hist6rico, prevalecen en cada lugar. Asi, para aprovechar un ejemplo del mismo ESSER, cuando en el momenta de la perfeccion de un contrato se ha supuesto erroneamente que ellistiria una posibilidad de prestacion, el remedio puede justificarse a base del concepto de .Ia base del negocio, como en Alemania: die Geschiiftsgrundlage, 0 estimarse que se trata de una implied condition. en el senti do de la doctrina de las condiciones 0 del condicionamiento reciproco de las prestaciones esenciales. Cuando se pierde el objeto del contrato despues de celebrarlo (crr. ESSER, en la misma obra, p. 356), el conflicto de intereses que surge entre ambas partes puede tratar de conjurarse a base del repertorio de conceptos tradicionales en cada sistema: desaparicion de la base del negocio, doctrina de la frustration. imposibilidad sobrevenida. Cuando la .iurisprudencia no logra la solucion justa a fuerza de comunicar flellibilidad a los medios tecnicos que la tradicion juridica Ie brinda. la legislacion ha de intervenir para aportar los medios de resolver eI caso justamente. La Ley esta, as!. encargada de provocar las rupturas mas intensas que responden a razones de conveniencia que no pueden justificarse a base, simplemente, del tradicional razonamiento del Derecho de juristas. As! sucedio en Inglaterra con la Frustration Contracts Act.

Como observan ALBALADEJO, Diu-PICAZO y otros autores, esta regia del cumplimiento simultaneo no esta formulada de manera expresa por ningun articulo del C6digo civil, pero es comunmente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia, aparte de que se deduce de las reglas particulares contenidas en los articulos 1.100,

1.124 Y 1.466.95
La sentencia de 4 de noviembre de 1963 (Aranzadi, mim. 4.398) declar6 que en las obligaciones bilaterales, sinalgmaticas y reciprocas opera la exceptio non adimpleti contractus cuando el actor no cumpli6 su prestaci6n ni ha ofrecido realizarla, existiendo en tal supuesto la compensaci6n de mora a que se refiere el ultimo parrafo del art. 1.100 del C6digo civil. En relaci6n con la prescripci6n extintiva, es importante tener en cuenta los efectos de la reciprocidad de las obligaciones a que se refiere la sentencia de 12 de marzo de 1965 (Aranzadi, num. 1.452).

Diu-PICAZO dice que esta excepci6n del incumplimiento contractual se funda en la regia de la ejecuci6n simultanea de las prestaciones reciprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar 0 rechazar el cumplimiento de la obligaci6n prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla la suya. A la inversa, ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligaci6n contraria sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligaci6n propia. Siguiendo a EspiN, dice el mismo autor que se trata de una negativa provisional que el demandado opone a la demanda mientras el actor no cumpia con obligaci6n. Por tanto, es una verdadera excepci6n, como medio de defensa a favor del demandado. 96 EI fundamento de esta medida para mantener el equilibrio patrimonial entre los contratantes no puede ser mas justo. Con referencia a alguna de las aplicaciones concretas de esta regIa del cumplimiento simultaneo, ha escrito J. L. DE LOS MozOS: Esta idea de la "proporcionalidad" es la esencia misma de la aequitas y se manifiesta con una riqueza extraordinaria en el Derecho civil; recordemos aqui, por ejemplo, la incompatibilidad entre buena fe y culpa 0 dolo, eso sin apelar a la aequitas

95. ALBALADEJO, obra citada, II-I, p. 66; DIEZ-PICAZO, obra citada, p. 548; Jose PINTO RUIZ, .Resolucio.l del contrato y la regIa periculum est emptoris, Libm Romenaje a Ramon M. Roca Sastre. II, pp. 519 a 582. 96. DIEZ-PICAZO, obra citada. pp. 549 Y 552; EsPIN, .La ellcepci6n de incumpli miento contractual, Anuario de Derecho civil, tomo XVII, 1964. pp. 543 a 581. especialmente 564.

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constituta que perfecciona el sinalagma funcional de las obligaciones reciprocas. presente en el art. 1.124 del C6digo civil.97

La excepci6n neutraliza temporalmente el derecho del actor pero no 10 extingue, aunque procesalmente conducini a la desestimaci6n de la demanda, pues para evitarlo sera preciso que el actor ofrezca el cumplimiento simultaneo de la prestaci6n que es contrapartida de la que reclama. Por ello ha de fundarse la excepci6n en la interconexi6n de las obligaciones y por 10 mismo no sera procedente si s610 hay incumplimiento de obligaciones secundarias 0 accesorias.
La reciprocidad que es fundamento de la excepci6n no s610 puede aparecer en el cumplimiento de las obligaciones reciprocas sino igualmente cuando la declaraci6n de nulidad de un contrato obligue a las partes a restituciones reciprocas (vease el art. 1.303 C.c.). En este sentido dispone el art. 1.308: Mientras uno de los contratantes no realice la devoluci6n de aquello a que en virtud de la declaraci6n de nulidad este obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir por su parte 10 que Ie incumba.

pareee mas justo distinguir entre la prestacion defectuosa por ser .de calidad distinta a la convenida, y la prestaci6n efeetuada segun 10 eonvenido, pero con un vicio 0 del.::eto. En el primer caso proeedera la excepcion, pero en el segundo los hechos se hallaran bajo la normativa de la aeci6n redhibitoria 0 de la acci6n de reducci6n del precio. DIEZPICAZO opina que si se trata de 'prestaci6n ejeeutada parcialmente y admitida por la otra parte, esta debera cumplir en la parte proporcional que corresponda a la prestaci6n recibida, y que si se trata de prestaci6n defeetuosa. la contraprestaci6n podrei ser rehusada hasta que sean rectificados los defectos, salvo que la buena fe solo justifique la denegaci6n de manera parcial.9R
Es posible que una parte adelante su prestaci6n aunque no este obligada a hacerlo. EI efecto de su cumplimiento sin contraprestaci6n simultanea de la otra parte sera el que expresa el ultimo parrafo del art. 1.100: En las obligaciones reciprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple 0 no se allana a cumplir debidamente 10 que Ie in cumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obfigaci6n, empieza fa mora para el otro. Pero de la mora se habla mas adelante, al tratar del incumplimiento.

Otras aplicaciones concretas de la regIa del cumplimiento simultaneo aparecen en varios articulos del Codigo: al disponer que el vendedor no ha de entregar la cosa vendida si el comprador no Ie ha pagado el precio, cuando no se trate de pago aplazado (art. 1.466); incluso en el caso de aplazamiento del pago, cuando despues de la venta se descubre que el comprador es insolvente. para evitar que el vendedor pierda la cosa y el precio (art. 1.467); al disponer expresamente, como regIa general de la eompraventa, que el pago debera hacerse en el tiempo y lugar en que se haga la entrega de la cosa vendida (articulo 1.500), etc. Puede sueeder que la falta de cumplimiento simultaneo solo sea parcial 0 que la prestaci6n sea defeetuosa. En principio es proeedente la excepci6n de falta de un eumplimiento regular y en este sentido se habla de la exceptio non rite adirnpleti contractus, mediante la eual el demandado podra negarse a efeetuar la prestacion que Ie ineumbe hasta que la parte aetora haya eumplido la suya de la manera convenida. Sin embargo, como observa EspIN,

97. Jose Luis DE LOS Mozos, .La equidad en el Derecho civil espanol, Revista General de Legislacion y Jurisprudencia, julio-agosto, 1972, tomo 233 de la Coleccion, pp. 7 a 34, concretamente en la p. 30.

98. Sobre que la exceptio non adirnpleti contractus esta implicita en el intercambio de prestaciones del convenio bilateral. vease la sentencia de 10 de marzo de 1949. Pueden verse tambien las sentencias de 6 de noviembre de 1923 y de 1.0 de abril de 1925. Por la misma razon de ser de la excepcion de contrato no cumplido, no hace falta pedir previamente a los Tribunales el reconocimiento de que la otra parte no se aviene a cumplir su prestacion sin que Ie asista razon para diferirla, sino que basta con alegarla si actua como demandante qui en no cum plio 10 convenido. Vease la sentencia de 29 de diciembre de 1926. En el caso de que una de las partes haya cumplido la prestacion, pero sin ajustarse debidamente a 10 que exige el vinculo obligatorio, la otra parte puede oponer la excepcion de contrato no cumplido pertinentemente (exceptio non rite adirnpleti contractus). Como dicen ENNECCERUS y LEHMANN (obra citada en la precedente nota 86, p. 167), es la excepcion que -Ie corresponde al deudor, cuando el acreedor solo ha cumplido en parte, 0 solo de un modo defectuoso, hasta tanto que la prestacion sea cornpletada a rnejorada de la manera pertinente . PEREZ y ALGUER (anotaciones a la misma obra, p. 170) opinan que el demandado no tiene que probar su excepcion, ya que esta surge del mismo contrato bilateral y al negar el cumplimiento del demandante, este tendra que contraponer el cumplimiento de su propia obligacion, o sea oponer la extincion de la misma por el cumplimiento (art. 1.214) . Lo mismo estiman que procede en cuanto -a la prueba de la exceptio non rite adirnpleti contractus. Pero si el demandado ha aceptado como cumplimiento la contraprestacion. tendra que probar entonces el caracter defcctuoso de la prestacion realizada.

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Ill.

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6.

La facultad de resolucion implicita en las obligaciones reciprocas

El importante art. 1.124 del C6digo civil dispone: La facultad de resolver las obligaciones se entiende implicita en las redprocas, para el casu de que uno de los obligados no cumpliere 10 que Ie incumbe. El perjudicado podni escoger entre exigir el cumplimiento 0 la resoluci6n de la obligacion, con el resarcimiento de danos y abono de intereses en ambos casos. Tambien podni pedir la resoluci6n, aun despues de haber optado por el cumplimiento, cuando este resultare imposible. El Tribunal decretara la resoluci6n que se reclame, a no haber causas justificadas que Ie autoricen para senalar plazo. Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los arts. 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria. Es muy frecuente hablar de esta facultad de resoluci6n afirmando que se trata de una condici6n resolutoria tacita, aunque la s. de 5 de julio de 1941 declar6 que es mas exacto hablar de acci6n de resoluci6n que de condici6n resolutoria tacita.99 Es cierto que la palabra condicionar expresa claramente el efecto de que se trata, a pesar de que no existe ninguna condici6n en sentido propio. Antes hemos visto que la condici6n es algo anadido por la voluntad de las partes a una relaci6n obligatoria para
99. Vease lose PINTO RUIZ. En lorno a la condici6n resoluloria lacila. Revista Juridica de Cataluna. nums. 4 y 5 de 1953 y 1.0 de 1954 y edici6n separada; Rafael ALVAREZ VIGARAY. Lo. resoluci6n de los contratos bilaterales por incumplimiento, Universidad de Granada, 1972; DIEZ-PICAZO, EI retardo. la mora y la resoluci6n de los contratos sinalagmaticos, Anuario de Derecho civil, tomo XXII, 1969. pp. 383 a 404; Tomas OGAYAR y AYLLON. Efectos que produce la obligaci6n bilateral - Doctrina juridica sobre los articulos 1.124 y 1.504 del C6digo civil. Pamplona. 1983. A. CRISTOBAL MONTES. La mora del deudor en la resoluci6n contractual par incumplimiento, Revista de Derecho Privado. 1985, pp. 91 y ss. lOll Con esta realidad se encuentran los diversos sistemas juridicos y 10 califican con sus conceptos peculiares. Vease 10 que hemos dicho en la anterior nota 94. Puede verse eI interesante trabajo de lohn Denson SMITH. citado en la anterior nota 64. en el que examina dicha reciprocidad desde el punto de vista del Derecho civil de base romana y del common law. Un buen estudio del mismo problema desde eI punto de vista de la doctrina angloamericana de la consideration, es eI de Friedrich KESSLER. Einige Betrachlungen zur Lehre von der consideration, publicado en el lomo I del Libro-Homenaje a Ernsl Rabel: Festschrift fur Ernst Rabel, Tubinga, 1954. pp. 251 a 277. Tambien Charles SZLADITS, Discharge of Contract by Breach in Civil Law, The American Journal of Comparative Lo.w, vol. 2.", num. 3 (verano de 1953), pp. 334 a 354.

que los efectos de esta queden subordinados a un hecho incierto y distinto de los que normalmente tiene en cuenta la ley para regular los efectos normales de cada figura juridica. Por tanto, en el efecto condicionante de la reciprocidad no existe ninguna condici6n en sentido propio (condicio facti), ni tan siquiera una de las llamadas condiciones iuris. Lo que existe es el efecto condicionante que entre si han de tener necesariamente las prestaciones esendales y redprocas de la relaci6n obligatoria de que se trate. IllO Como ya hemos dicho, nadie se obliga a entregar una cosa por causa de compraventa si no es para recibir el precio correspondiente, por 10 que resultara que la prestaci6n del vendedor s610 estara justificada si se cum pie efectivamente la prestaci6n del comprador. Si en la fase de constituci6n de las obligaciones (en el ejemplo de que nos servimos: en el perfeccionamiento del contrato de compraventa) resulta que es esencial que el vendedor se obligue a entregar la cosa a cambio de que el comprador se obligue a entregar el precio, no menos esencial resulta que, en la fase de cumplimiento 0 consumacion, la efectiva prestaci6n de una de las partes tenga como contrapartida la no menos efectiva prestaci6n de la otra parte. Si en la fase primera 0 de constituci6n del vinculo obligatorio la falta de reciprocidad incluso significaria la falta de la figura juridica considerada (en el mismo ejemplo: sin obligaci6n de pagar el precio, la de entregar la cosa no pod ria hacerse a titulo de compraventa) y, por 10 mismo, la inexistencia por falta de causa, en la fase posterior de cumplimiento 0 consumacion de las obligaciones, la falta de correspondencia entre prestaci6n y contraprestaci6n debe proporcionar a la parte perjudicada la protecci6n mas energica posible. Esta protecci6n juridica es justo que consista en dejar a la elecci6n del perjudicado la posibilidad de insistir en el cumplimiento de la obligaci6n que ha quedado pendiente 0 de pedir la resolucion de la obligaci6n. Este doble derecho esta claramente concedido por el transcrito art. 1.124, que establece la que. con impropiedad pero significativamente, es calificada de condicion resolutoria tacita. 1ll1 La posibilidad de optar entre exigir el cumplimiento 0 la resoluci6n de la obligaci6n se halla claramente establecida en el segundo parrafo del articulo, que igualmente dispone que tanto en uno como en otro supuesto procedera el resarcimiento de da101. En cl common law esh-ecuente recurrir a la tecni~a de la condici6n implicita y de la condici6n constructiva . Vease. por ejemplo, PATTERSON y GOBLE, Cases on Contracts, Brooklyn, 1949, p. 755.

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nos y perjuicios, siempre que se demuestre que el incumplimiento los ha producido en eI patrimonio det reclamante. EI tercer parrafo del mismo articulo dispone que los Tribunales decretanin la resoluci6n que se pida (aunque la cuesti6n ha de ser matizada, segun veremos a continuaci6n), de no haber causas justificadas que autoricen para seiialar plazo. En el cuarto y ultimo parrafo, eI repetido art. 1.124 se remite a la Ley hipotecaria y a los arts. 1.295 y 1.298 del C6digo civil, 10 que significa que estan protegidas las adquisiciones de bienes inmuebles realizadas por terceros de buena fe y a titulo oneroso y, en cuanto a los bienes muebles, ha de entenderse que los efectos de la resoluci6n no se produciran cuando las cosas que tendrian que devolverse se hallen legal mente en poder de terceras pesonas que no hubiesen procedido de mala fe, mientras que si esta mala fe del tercer adquirente existe, debeni efectuar la devoluci6n y, caso de no ser posible, tendra que indemnizar al perjudicado. La aplicaci6n del art. 1.124 ha suscitado numerosas cuestiones que ha resuelto la jurisprudencia. Podemos examinar los siguientes aspectos. I. El art. 1.124 no es aplicable (0 solo 10 es supletoriamente) cuando el caso esta regido por disposiciones especiales. Asi ocurre en la compraventa de inmuebles, cuando se haya estipulado la resoluci6n de pleno derecho de la manera prevista por el art. 1.504 del C6digo civil; 0 cuando se trata de un contrato para el que la ley tiene previstas causas taxativas de resoluci6n, como las causas de extinci6n del arrendamiento previstas por los arts. 114 y 115 de la L.A.V. Incluso con referencia a los arts. 1.555 y 1.556 del C6digo civil, la sentencia de 7 de marzo de 1968 (Aranzadi, num. 1.514) declar6 que en materia de arrendamientos no rige eI art. 1.124 del mismo C6digo. I02
La sentencia de 21 de diciembre de 1965 (Aranzadi, num. 5.954) declar6 que el art. 1.124 no regula la rescisi6n parcial de los contratos, sino la resoluci6n de las obligaciones reciprocas, cuya naturaleza y contenido son completamente diferentes (sentencias de 23 de junio de 1925 y 28 de diciembre de 1946), ni es aplicable a los negocios juridicos sometidos por el legislador a normas especificas en cuanto a los efectos derivados de su incumpIimiento (sentencias de 29 de octubre de 1929 y 4 de marzo de 1950)... ,.. En el caso objeto de esta sentencia el demandante habia pedido la rescisi6n parcial de una sociedad de responsabilidad Iimitada.

2. No existe la simple facultad de resolver el contrato, sino que la resolucion se produce automaticamente, cuando las partes han convenido que el incumplimiento tenga la eficacia de una condicion resolutoria. Aparte del supuesto que regula el art. 1.504 del C6digo civil, que ya hemos mencionado, el pacto in~icado es muy frecuente en las compraventas a plazos 0 con precio aplazado.
Vease la sentencia de 24 de febrero de 1966 (Aranzadi, num. 1.533), que rechaz6 la supuesta violaci6n del art. 1.124 del C6digo en atenci6n a que no se ejercita en el pleito la acci6n resolutoria implicita que el precepto establece, sino la explicitamente pactada en el contrato que Iiga a las partes, a cuyos terminos estipulaciones estan necesariamente sometidas,.. La sentencia de 8 de mayo de 1965 (Aranzadi, num. 2.519) ha de tenerse especialmente en cuenta para que las partes reflejen debidamente en los pactos su voluntad, a base de distinguir entre la resoluci6n automatica y eI ejercicio de la acci6n de resoluci6n. En la sentencia que cas6 la recurrida se dice que no aparecia pactada una verdadera condici6n resolutoria en sentido tecnico, ya que 10 que la mentada c1ausula dice no es que el contrato quede automaticamente resuelto si en el dia determinado en el pacta no se efectua el pago de 10 debido, sino que entonces nace el derecho de la vendedora a pedir aquella resoluci6n, con 10 que no se hace otra cosa sino declarar de modo explicito la facultad resolutoria consagrada en el citado articulo 1.124 del C6digo, cuyas reglas tanto legales como interpretativas deberan ser tenidas en cuenta y especialmente las relativas a la exigencia para aquel que reclama la resoluci6n, de encontrurse al corriente en el cumplimiento de sus propioas obligaciones... ,..

102.

ALBALADEJO.

Derecho civil, citado, II-I, p. 70.

3. Ha de tratarse de obligaciones propiamente reciprocas. Nos hemos referido a la reciprocidad de las obligaciones y a su rasgo caracteristico de que la obligaci6n que incumbe a cada parte ha de haber sido querida como contraprestaci6n de la otra, aunque la reciprocidad no conste c1aramente en el contrato, si resulta de manera indudable de la naturaleza de la obIigaci6n. Segun las sentencias de 14 de mana de 1913,30 de octubre de 1917 y 3 de febrero de 1918, para la aplicaci6n del art. 1.124 es necesario que la reciprocidad este tan perfectamente caracterizada que unas obligaciones no se conciban sin las otras. EI art. 1.124 no es aplicable cuando no existe propia 0 estricta reciprocidad, sino que solamente concurren prestaciones accesorias a cargo de la parte acreedora, sin perjuicio de que el obligado a la prestaci6n principal pueda hacer uso del derecho de retenci6n si concurren todas las circunstancias que 10 justifican. En el sentido de que las prestaciones accesorias 0 complementarias no

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sirven para fundamentar la verdadera reciprocidad, pueden verse las sentencias de 14 de junio de 1933 y de 5 de enero de 1935. La sentencia de 30 de octubre de 1965 (Aranzandi, num. 4.752) declaro que para la aplicacion del art. 1.124 del Codigo civil se precisa, entre otros requisitos, el de que el principio de reciprocidad este tan perfectamente caracterizado que no se conciban unas obigaciones sin las otras, y al ser, como es obvio, que en las adjudicaciones de bienes para pago de deudas por via de comision 0 encargo no se da claramente un supuesto de correlatividad de obligaciones reciprocas, y por ello no entra en juego eI art. 1.124 del Codigo civil, que se acusa como indebidamente apli. cado... .
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prestaciones par razon del contrato, cual sucede en los casos de nulidad y de rescision y en la condicion resolutaria expresa del art. 1.123 del Cod igo civil.

5. Quien ejercite el derecho de resoluci6rz no ha de haber incurrido por su parte en incumplimiento. SegUn la sentencia de 1.0 de
abril de 1925, el que no cumpie la obligacion que se impuso en el compromiso no puede exigir que la otra haga 10 que se comprometi6 a hacer, salvo el caso excepcional de que la falta de cumplimiento de la parte que reclama fuera consecuencia precisa del incumplimiento de la contraria.
La sentencia de 22 de marzo de 1950 (Aranzadi, num. 710) declaro que Ia facultad de resolver las obligaciones reciprocas solo la otorga eI art. 1.124 del Codigo civil al que cumple la obligacion por su parte contraida, puesto que eI que no la cumpIe no puede exigir que la contraria haga aquello a que se comprometio. La sentencia de 17 de junio de /969 (Aranzadi, num. 3.495) declaro que Ia facultad resolutoria de las obligaciones bilaterales 0 reciprocas que precepttia el art. 1.124 del C.c. parte de la base de que el que la ejercita ha cumplido fielmente su compromiso frente a la contraparte que ha dejado de hacerlo, porque seria contrario a toda razon logico-juridica autorizar tal extincion contractual por mero arbitrio 0 conveniencia e iria contra el principio juridico que 10 pactado tiene fuerza de obligar entre las partes y asi con apoyo en esta doctrina, la jurisprudencia, tanto la secular como la de nuestros dias, viene estableciendo que no tiene derecho a pedir la resolucion eI contratante que incumpla sus obligaciones... .

4. El art. 1.124 faculta para pedir la resoluci6n desde que se produce el incumplimiento, pero no determina ninguna resoluci6n automdtica. Ya hem os visto (supra 2) que para que se produzca la resoluci6n automatica ha de haberse pactado que el incumplimiento produzca el efecto de una condici6n resolutoria. Que se trata de un derecho 0 facultad que se deja al arbitrio del perjudicado por el incumplimiento, resulta claramente de la jurisprudencia. En este sentido es muy clara la sentencia de 14 de noviembre de 1962 (Aranzadi, mim. 4.289), pues, aunque rechazo la supuesta infraccion por no aplicacion del art. 1.124 c.c., que no se alego hasta el tramite de casacion, y era, por tanto, una cuestion nueva, no obstante declaro 10 siguien. te: Uno de los efectos de las obligaciones bilaterales es la facultad de resolverlas en caso de incumplimiento por una de las partes, facultad universalmente admitida hoy y consagrada en el art. 1.124 del c.c., normativo de la lIamada condicion resolutoria tacita, si bien la doctrina moderna niega que se trate de verdadera condicion, ya que es propio de esta ser impuesta por la voluntad de las partes, mientras que la lIamada condicion resolutoria tacita se impone por ministerio de la ley, por 10 que se prefiere calificarla de accion de resolucion, pero sea accion 0 condicion impropia, es 10 cierto que el presupuesto basico para la aplicacion del art. 1.124 10 constituye la subsistencia del vinculo contractual del que surjan obligaciones reciprocas, y manifestacion de voluntad decisiva de la opcion que a la parte perjudicada por el incumplimiento Ie otorga el parrafo segundo de este precepto,. por 10 que esta condicion resolutoria no produce sus efectos en el momenta mismo de su realizacion, por depender de la voluntad del perjudicado y de su derecho a elegir entre el cumplimiento 0 la resolucion, resolucion que ha de ser del contrato, unico medio que el perjudicado por el incumplimiento tiene para liberarse de las obligaciones que aquelle impone, por 10 que dicha resolucion supone la extincion de la reladon contractual, no solo para el futuro sino con canicter retroactivo, con la consecuencia de reintegrarse cada contratante de sus

6. Ha de tratarse de prestaciones de cumpfimiento simuftdneo, pero si una de ellas vence antes que fa otra y no es cumplida, fa otra parte puede pedir la resoluci6n sin esperar el vencimiento de la suya.
La sentencia de 8 de mayo de 1965 (supra 2) alego en la segunda sentencia, dictada por casacion de la recurrida, que una de las partes estaba legitimada para accionar a base del art. 1.124 a pesar de no haber realizado la prestacion a su cargo porque, entre otras razanes, no era exigible en el momenta en que venda el plaza dentro del cual el comprador tenia que pagar el resto del precio convenido. Vease la sentencia de 7 de junio de 1963 (Aranzadi, num. 3.002).

7. El art. 1.124 no exige que el incumplimiento sea culpable, por 10 que la resoluci6n podrd pedirse incluso en caso de imposibilidad
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sobrevenida. Esta cuesti6n se presta a cierta controversia, pero en la actualidad parece indudable. Como vel-emos despues, la afirmaci6n es compatible con las declaraciones de que ha de existir una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento. DtEZ-PICAZO ha contribuido, con otros autores, a esclarecer este extremo. Como hace notar, la doctrina tradicional entendia que eI incumplimiento tenia que ser imputable a dolo 0 culpa del deudor, a pesar de que el art. 1.124 s610 exige el incumplimiento. AI exigirse que este incumplimiento fuese imputable al deudor, la doctrina de los riesgos se encontraba ante una laguna, pues el art. 1.182 exonera al deudor cuya prestaci6n resuIte imposible, pero nada dispone sobre la repercusi6n que ello ejerce en la obligaci6n reciproca. Pero si el no cumplirse del articulo 1.124 se toma como eI hecho objetivo de no ejecutarse la prestaci6n, Ia laguna se lIena y el problema se resuelve en una forma plenamente coherente con la naturaleza sinalagmMica del vinculo.103 PINTO ROIZ ya habia observado que eI art. 1.124 no habla en absoluto de incumplimiento, sino que dice simplemente, "no cumpliere", es decir, dejare de cumplir, con 10 que en este supuesto cabe tanto eI dejar de cumplir por incumplimiento (0 sea con culpabilidad) como por no existir la obligaci6n (0 sea sin culpabiIidad)>>. Y luego, con referencia a la culpa deldeudor, habla de Ia profunda tradici6n hist6rica a que obedece esta exigencia, que ya acompaiiaba a la conditio causa data causa non secuta en los textos romanos, y el aparente sabor de equidad que posee, al evitar que personas que carecen de toda culpa se hallen privados de sus derechos contractuales. Mas, a nuestro juicio, la exigencia de culpabiIidad deberia ser desterrada, tanto mas, si se relaciona debidamente ello con el juego de la causa, en eI que hemos fundamentado el art. 1.124.104 EI mismo autor se apoya en el texto literal del art. 1.124 y llama la atenci6n acerca de que su segundo parrafo dice que tambien podra pedirse la resoluci6n, despues de haber optado por eI cumplimiento cuando este resuItare imposible; y si, a pesar de tratarse de un cumplimiento imposible procede la resoluci6n, pregunta c6mo vamos a sostener la necesidad de que medie culpa. Del mismo modo dice ALBALADEJO que la tesis de que en las
IUJ. L>IEZ-P1CAZO, .EI retardo,la mora y la resoluci6n de los contratos sinalagmaticos, A"lUario de Derecho civil. lomo 22, 1969, p. 393. 104. PINTO RUlz En torno a la Hamada condicion resolutoria tacita, Revista Juridica de Cataluiia, 1953-\954. p. 3\ de la edici6n separada.

obligaciones reciprocas no hay extinci6n de la una por la de la otra, sino posibilidad de resolver la una, si, por la raz6n que sea, no se cumpIe la otra, es la que encaja exactamente en nuestra ley, en el art. 1.124, habiendo encontrado eco en nuestra doctrina y siendo aplicada por una abundante jurisprudencia.los
La sentencia de 4 de marzo de 1975 (Aranzadi, num. 980) ha declarado que es doctrina reiteradisima de esta Sala que el principio de equidad a que responde el art. 1.124 del Codigo civil, revela el inequivoco proposito de impedir, en homenaje al respeto que los contratos licita y validamente celebrados merecen, que se pronuncie la resolucion del vinculo contractual en aquellos supuestos en que no se patentice de modo indubitado, bien una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de 10 convenido, bien un hecho obstativo que de un modo absoluto, definitivo e irreformable 10 impida. La sentencia de 25 de marzo de 1964 (Aranzadi, num. 1.717) declaro que por haber afirmado la sentencia recurrida que aun no ha surgido el hecho obstativo que de modo absoluto y definitivo impida el cumplimiento de la obligacion... esta en camino la posibilidad de que pueda cumplirse el contrato en su totalidad, y solo en el caso de casaci6n surgiria la imposibilidad y sobrevendria la resoluci6n instada para tal supuesto por el actor, tales afirmaciones no son enervadas con exito en el motivo primero del recurso, que al amparo del numero 1. 0 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil den uncia la interpretacion erronea del parrafo segundo del art. 1.124 del c.c., al confundir la condicionalidad con la imposibilidad, cuando 10 que exige la jurisprudencia para decretar la resolucion en lugar del cumplimiento de 10 convenido, es un hecho obstativo que de modo absoluto, definitivo e irreformable 10 impida... .

8. Lo que se acaba de afirmar es compatible con La tesis de que hace falta, por parte del obligado, que exista una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento. No existe contradicci6n porque tanto en eI caso de la imposibilidad sobrevenida como en el de incumplimiento por voluntad del deudor, 10 que importa es la frustraci6n del derecho del acreedor. DtEZ-PICAZO ha argumentado c1aramente que la afirmaci6n de que para eI ejercicio de la acci6n resolutoria hace faIta que haya verdadero y propio incumplimiento siempre esta muy condicionada por el planteamiento y las circunstancias que concurren en cada caso concreto. Es uno de tantos casos de alegaci6n de frases obtenidas por via de simplificaci6n y generalizaci6n. En realidad, la regIa general parece ser Ia contraria, pues el tercer parrafo del
105.
ALBALADEJO,

Derecho civil, citado, III. p. 69.

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art. 1.124 dispone que el Tribunal decretara la resolucion que se reclame, a no haber causas justificadas que Ie autoricen para sefialar plazo. Por tanto, parece que el sefialamiento de plazo (0 la prorroga del inicialmente convenido) solo procedera en el caso excepcional de concurrir una causa justificada. Por ello, la exigencia manifestada por muchas sentencias de que el incumplimiento patentice una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de 10 convenido no puede ser entendida con absoluta generalidad 0 desligada de cada caso en que aparece. Como dice el autor citado: Probablemente, colocada en el concreto marco donde nacio, no enunciaba una exigencia positiva, sino que trataba de formular casos en que la accion de resolucion debia ser desestimada.I06 Observa DiEZ-PICAZO que la idea de la voluntad deliberadamente rebelde aparece por primera vez en las sentencias de 5 y 9 de julio de 1941, de las que precisamente resulta que la resolucion por incumplimiento procede tanto en el caso de existir una voluntad deliberadamente rebelde como en el de mediar un hecho obstativo que impida la satisfaccion del derecho del acreedor. PINTO resume la doctrina del Tribunal Supremo diciendo, en primer lugar, que la mera abstencion de cumplimiento no basta para que proceda la resolucion, sino que es necesario que exista una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de 10 pactado; pero, en segundo lugar, la resolucion sera procedente con independencia de que exista 0 no culpabilidad en el obligado, cuando haya sobrevenido una causa 0 hecho obstativo que de manera absoluta, irremediable y definitiva impida la ejecucion de 10 pactado. I07
Veanse las sentencias de 2 de enero de 1951 (Aranzadi, num. 23\), 5 de mayo de 1953 (Aranzadi, num. 1.630), 4 de mayo de 1982 (Aranzadi, num. 2.553). 4 de octubre de 1983 (Aranzadi, num. 5.227), etc.

DiEZ,PICAZO,I08 la buena fe puede imponer alguna moderacion a este resultado, especialmente en los casos en que se deja incumplida solo una parte reducida de la total prestacion. La posibilidad de abuso del derecho de resolucion que indica este autor ha de ser evitada, sobre todo en atencion a 10 que actualmente dispone el segundo parrafo del art. 7 del nuevo titulo preliminar del Codigo civil. Si la prestacion se ha efectuado pero resulta defectuosa, sera procedente ejercitar ante todo la correspondiente accion de rectificacion y, en su caso, de reduccion del precio. Pero si la prestacion defectuosa implica la frustracion de la finalidad contractual de la parte perjudicada, procedera la resolucion.
La sentencia de 17 de diciembre de 1964 (Aranzadi, num. 5.929), dictada en un caso relativo a un contrato de ejecucion de obra, dec1aro que si el incumplimiento solo supone una defectuosidad 0 mal cumplimiento de 10 convenido puede no ser aplicable dicho precepto (al art. 1.124 c.c.) cuando la defectuosa ejecucion no afecta al vinculo ni imposibilita la prestacion, denominado incumplimiento impropio... . Aiiadio que es evidente que la recepcion de la obra ha de ser siempre a satisfaccion del propietario, con los efectos, si asi se conviene, que preve el art. 1.598 del Codigo civil, por 10 que cuando las obras se reciben y aceptan sin protesta, el contratista queda exento de responsabilidad, salvo eI caso del art. 1.591, Y el propietario esta obligado a pagar su precio en los terminos convenidos. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta la tendencia que manifiestan algunas sentencias, como las de 16 de enero de 1930 y de 23 de noviembre de 1964, en las que el cumplimiento defectuoso se equipara al incumplimiento con efectos resolutorios. Acerca de si la accion de resolucion es compatible con la redhibitoria, la sentencia de 25 de abril de 1973 (Aranzadi, num. 2.289) dec1aro que respecto a las causas que alega eI recurrente para la no procedencia de la accion resolutoria, en cuanto a la incompatibilidad entre esta y la redhibitoria, se impone apreciar que conforme a reiterada doctnna de esta Sala, sentencias, entre otras, de 1. 0 de julio de 1947, ejercitada a la vez la accion de saneamiento por defectos ocultos de la cosa y la resolutoria, por no ser la cosa entregada conforme a 10 pactado, inc1uso ser esta accion la mas apropiada a la indole del caso, ha de estimarse aplicable por analogia la doctrina de las sentencias de II de junio de 1926, 19 de abril de 1928 y 13 de marzo de 1929, que proc1aman la no caducidad del 1.490 cuando se esgrimen otras acciones emanadas de la compraventa. sin prescripcion especial. 10 que hace apreciar la compatibilidad de las dos ac-

9. La aplicaci6n del art. 1.124 en los supuestos de cumplimiento parcial y de prestaci6n defectuosa. En principio, el incumplimiento parcial justifica el ejercicio de la accion de resolucion. Asi, el vendedor que solamente recibe la mitad del precio no podia estar interesado en vender a mitad de precio, ni probable mente en reducir la venta a la mitad de la cosa enajenada. Pero, como advierte
106. 107.
DIEZ-PICAZO.
PINTO.

ciones... .
obra cilada. p. 391. trabajo citado. p. 48 de la edici6n separada. 108.
DIEz,PlCAZO EI

retardo... . citado. p. 389.

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Pero veanse las sentencias de 27 de maya.de 1949 (Aranzadi, mim. 719) y de 10 de noviembre de 1981 (Aranzadi, mim. 4.470), que distinguen el supuesto de obligacion del vendedor por los vicios 0 defectos ocultos de la cosa vendida, del que consiste en no hacerse la entrega con sujecion a 10 estipulado respecto a las condiciones que habia de reunir para el uso a que estaba destinada.

10. Efectos del retraso en el cumplimiento: cuando permite la resolucion y cuando no la justifica. Observa DtEZ-PICAZO que la investigacion de la linea divisoria entre el retraso resolutorio y el retraso no resolutorio, a traves de la jurisprudencia del T.S., debe descender del cielo de las maximas abstractas y generales y pisar el suelo de los casos concretos.1 09 En primer lugar hay que tener en cuenta los casos en que el retraso implicara eI incumplimiento definitivo, como sucedera cuando se trata de un termino esencial y cuando implique la frustracion del fin para el que se constituyo la obligacion. Es decir, la resolucion indudablemente procedera cuando la falta de prestacion a tiempo signifique un incumplimiento y una insatisfaccion definitiva del derecho del acreedor. 110 En eI caso resuelto por sentencia de 10 de diciembre de 1947 (Aranzadi, num. 1.361) se declaro que si un contrato es a fecha fija vencido eI plazo sin que la obligacion haya sido cumplida, surge la mora del deudor, a efectos de la reclamacion de daiios y perjuicios, sin necesidad de intimacion por parte del acreedor, seglin resulta del articulo 1.100". La misma sentencia declaro que una de las causas de extincion de las obligaciones no comprendida en la enumeracion del art. 1.156 del C6digo civil es la de haber expirado el plazo cuando ha sido e1evado a la categoria de condicion esencial el cumplimiento imperioso en una fecha determinada, como momenta unico en que la prestacion puede rendir eI provecho 0 la utilidad que se ha querido proporcionar al acreedor. La sentencia de 27 de enero de 1948 (Aranzadi, num. 23) se ocupo de la imposibilidad de entregar trece peliculas dentro del plazo convenido, dec1arando que es indudable que se trata de un contrato a fecha fija, en el que adquiere categoria de condicion esencial el tiempo de vigencia, 10 que excluye eI cumplimiento extemporaneo a instancia de uno de los interesados contra la voluntad del otro, ya que esta implicita la intencion de que 10 convenido tenga efecto imperioso en una fecha 0 periodo determinado como momenta unico en que la prestacion puede rendir eI provecho 0 utilidad que los contratantes esperan obtener.
109. DlEZ-PICAZO, .EI retardo... . citado, p. 396. 110. PINTO, lugar citado, p. 27 de la edici6n separada; DIEZ-PICAZO, do... , citado, pp. 387 Y 394 y ss.

Puede concluirse, dice PINTO, que el retraso cualificado, es decir, el que destruye el fin por el que se celebro el negocio, faculta a la parte perjudicada para proceder a la resolucion. En los casos de simple retraso en el cumplimiento, esto es, cuando no se ha sefialado un termino esencial, pero hay un tiempo previsto de cumplimiento dentro del cualla prestacion no se realiza, ha de tenerse en cuenta si las obligaciones redprocas son de cumplimiento simultaneo. En caso afirmativo, hemos visto que ninguna de las partes puede pedir el cumplimiento de la otra 0 la resolucion del contrato sin cumplir por su parte 0 por 10 menos ofrecer la prestacion que Ie corresponde. Puede suceder que una de las partes tenga que anticipar su prestacion y que no la realice en el tiempo previsto. Como tambien hemos visto,11I la otra parte no ha de esperar el vencimiento de la obligacion que esta a su cargo y se estara en el supuesto del parrafo tercero del art. 1.124: el Tribunal decretara la resolucion que se reclame a no haber causas justificadas que Ie autoricen para sefialar plazo 0 para ampliar el que ya haya vencido. Pero en este punto ha intervenido el sentido de 10 que es justo y equitativo, con el resultado de que los Tribunales han dado cierta amplitud a este concepto de causa justificada. DtEZ-PICAZO se refiere a los siguientes casos de retraso que no atribuyen a la otra parte el derecho de pedir la resolucion. 1I2 a) Casos de retraso en el cumplimiento, aunque este en definitiva se realiza. Cuando la prestacion ha tenido efecto antes de que el acreedor ejercitara el derecho que Ie concede el art. 1.124, y sobre todo cuando no la ha rechazado, no hay duda que la obligacion ha de darse por cumplida.
La sentencia de 5 de enero de 1935 (Jurisprudencia Civil, tomo 135, p. 36) declaro que la aplicacion del art. 1.124 c.c. exige que haya verdadero

y propio incumplimiento por uno de los contratantes de la obligaci6n que Ie incumbiere, sin que pueda decirse que baste en todo caso el no cumplimiento en el tiempo convenido, pues el mero retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin practico perseguido por el negocio, ni que la parte adversa tenga un interes atendible en que se decrete la resolucion, y asi viene a confirmarlo el texto legal, no solo por el hecho de conceder esa accion al perjudicado, 10 que parece indicar que no podra usarla quien no haya sufrido perjuicio, sino, sobre todo, por la cir-

EI retar-

III. 112.

Vease antes, p. 123. DIu-PICAZO, .EI retardo... , citado, p. 396

y ss.

r
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130

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III.

Clases de obligaciones par razon del vinculo

cunstancia significativa de autorizar al Juez para que pOl' causa justificada conceda un plazo para el cumplimiento~ 10 que demuestra que el tiempo no tiene, a estos efectos, una importancia esencial. (Resumen no literal de parte de la sentencia.)
b) Retraso del deudor y negativa de cobro por parte del acreedor. En este supuesto ha de tenerse en cuenta que la oferta de cumplimiento por parte del obligado, sin consignacion de la cosa debida, no puede equipararse al cumplimiento, pero tiene eficacia para constituir en mora al acreedor, con la consiguiente exclusion de la accion resolutoria. La sentencia de 9 de julio de 1941 (Aranzadi, mim. 905) Ham61a atenci6n sobre la diferencia que existe entre la Hamada oferta real. base inexcusable del pago liberatorio, y la oferta no seguida de consignacion, cuyo efecto mas interesante es el de constituir al acreedor en mora (mora aeeipiendO, que si no permite que el deudor quede liberado ni tiene trascendencia en orden al pago de intereses. ni en la transferencia del riesgo de la eosa ofrecida, impide al acreedor dar al deudor trato de moroso y obsta a la declaraci6n autorizada POI' el art. 1.124. cuando se acredita, como en este casu se aeredita que el retraso, solo temporal, obedeci6 a una eausa legitirna; y ademas. porque es doctrina con stante que el regimen de la Hamada acci6n resolutoria tiende a impedir que se pronuncie la resolucion del vinculo contractual en todos aqueHos supuestos en que no se patentice. de modo indudable, 0 una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimien to, 0 una fuerza mayor que 10 impida. de manera definitiva. en los terminos pactados. (Resumen no literal de parte de la sentencia.) En sentido semejante, otras sentencias. como la de 5 de junio de 1944 (Aranzadi. num. 941).

te transitorio por causa no imputable al demandado. En caso de imposibilidad definitva de cumplir, ha de tenerse en cuenta 10 que hemos dicho anteriormente. tl3 DfEZ-PICAZO lIega a las siguientes conclusiones: cuando la prestacion ha sido enteramente ejecutada y aceptada, no procede la resolucion aunque haya habido retraso; cuando el obligado esta cumpliendo. pero con retraso, es preciso que el acreedor Ie haya requerido a efectos de constituirle en mora; cuando el plaza ha vencido y el obligado no ha cumplido, puede ser procedente la resolucion sin necesidad de que se Ie haya constituido en mora; cuando haya habido oferta de pago por parte del deudor sin aceptacion por parte del acreedor, no procedera la resolueion aunque el deudor no haya procedido a la consignacion de la cosa debida. 114 EI Tribunal Supremo segurarnente sigue el mismo criterio, al afirmar. en senteneia de 3/ de oewbre de /968 (Aranzadi, num. 4.960) que casu la recurrida, que una amplia jurisprudencia interpretativa ha suplido el relativo vacio que se nota en los arts. 1.176 y 1.124 del C6digo civil. en cuanto a los efeetos del ofreeimiento sin eonsignaci6n. entre las cuales destaean: la de 27 de diciembre de 1892. que absuelve al deudor de la mora solvendi euando "al tiempo de entregar las Haves de la casa (en un contrato de inquilinato) puso la suma debida. y la siguio teniendo, a disposici6n del dueiio que no ha querido recibirla" (sin eonsignarla ofieialmente). y la de 9 de julio de 1941, que se refiere al ofrecimiento, no aeeptado pOI' la aseguradora, del pago de una prima de un seguro: y cuando el aseguradol' pide la resoluci6n alegando el ineumplimiento del eontrato pOI' el asegurado, la senteneia afirma que aquel ofrecimiento, aun no seguido de eonsignaci6n, "obsta a la declaraci6n autorizada pOl' el art. 1.124 del c.e.... 0 sea a la del ineumplimiento pOI' parte del deudor: y la de 5 de julio de 1944. que dice: "EI art. 1.176 del C6digo civil, preeeptivo de que eI ofrecimiento de pago. seguido de eonsignaei6n. libera al deudor de la responsabilidad procedente de la obligaci6n, cuando eI acreedor se niega, sin raz6n, a admitir el pago que se Ie ofrece. no autoriza a deducir que en estas condiciones el ofrecimiento no seguido de dep6sito eareee de eficacia juridica, ya que tiene la de excluir la mora solvendi. 0 sea. la de impedir que pueda considerarse al deudor incurso en caducidades ni reclamaciones"; orientaciol1 digna de ser seguida y que puede quedar condensada en los siguientes terminos: la eonsignaci6n Iibera al deudor de la obligaci6n del pago, porque se da pOI' realizado; el ofrecimiento real. sin eonsignaci6n. libera al deudor de la posible tacha de ineumplimiento;

c) Casos de prorroga tacitamente concedida por el acreedor. Es frecuente que asi ocurra en el caso de obIigaciones pecuniarias de caracter periodico, cuando a pesar de efectuarse con retraso, el acreedor ha continuado recibiendo esta c1ase de prestaciones. POI' ejemplo. en eI casu de venta de un inmueble con precio atrasado, que fue objeto de la sentencia de 28 de enero de 1944 (Aranzadi, mim. 241). Asi resuIta, indudablemente de la doctrina general sobre las c1ases y efectos de las declaraciones de voluntad. DiEZ-PICAZO eita, con referencia a este particular, las sentencias de 15 de mayo de 1934 y de 28 de enero de 1944. d) Casos de incumplimiento transitorio por causas no imputables al demandado. Ha de tratarse de incumplimiento solamen-

I
\ , ,

113.
114.

DIEZ-PICAZO, EI

Vease antes, p. 126. retardo.. n, citado. p.

404.

132

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III. Clases de obligaciones por raz6n del vinculo

133

Y si aplicamos la doctrina de las sentencias citadas, todas referentes a entregas de dinero... procede... suscribir e-I criterio de la sentencia de Primera Instancia, que con dena al pago y a la entrega simultanea de la cosa de fa que no ha sido liberado el vendedor por el ofrecimiento real no seguido de consignaci6n, y rechazar ef de la Audiencia que conduce a que fa falta de consignaci6n, aun mediando el ofrecimiento real, no s610 priva al oferente de la acci6n que Ie concede en este casu el art. 1.599 del c.c., olvidando no s610 la doctrina de esta Sala invocada en el recurso y tratada anteriorment~,sino aquella que dicen infinidad de sentencias, entre otras, las de 12 de diciembre de 1914 y II de abril de 1924: que el incumplimiento no produce la resoluci6n ipso facto, sino a petici6n del perjudicado, que si en este caso hubiera sido el demandado, como supone la instancia alliberarlo del pago, hubiera tenido que alegarlo en la contestaci6n a la demanda, yen ella para nada se refiri6 dicha parte al incumplimiento del contrato por el actor.

12. La facultad de elegir entre el cumplimiento 0 la resoluci6n del vinculo puede hacerse en forma alternativa (dejdndolo a voluntad del demandado) 0 subsidiariamente (dando preferencia a la que quiera el demandante), pero no pueden pedirse las dos cosas a la vel. La jurisprudencia ha declarado que las dos posibiIidades que tiene previstas el art. 1.124 del Codigo civil son incompatibles, y por ello el perjudicado ha de elegir entre elIas, pero nada se opone a la posibiIidad de formular la peticion en forma alternativa. Si solo ha pedido el cumplimiento y este resulta imposible, puede todavia pedir la resolucion.
La sentencia de 6 de octubre de 1967, a la que acabamos de referirnos, declar6 en este punta que si bien es cierto que las dos indicadas soluciones, entre las cuales puede optar el perjudicado, son incompatibles, esta incompatibiIidad, de conformidad con la sentencia de este Tribunal de II de enero de 1949, unicamente se produce cuando se solicita al mismo tiempo el cumplimiento 0 mantenimiento de la obligaci6n y la resoluci6n de ella, 10 cual no es posible, pero nada se opone a tal petici6n si se hace en forma alternativa y asi 10 ha declarado esta Sala, al establecer que el derecho que concede al perjudicado el citado art. 1.124 para escoger entre el cumplimiento 0 la resoluci6n, si bien impide la petici6n simultanea de uno y otro como incompatibles, no prohibe, ni tam poco la jurisprudencia, la forma alternativa 0 subsidiaria, ya que entonces no existe contradicci6n. La sentencia de 4 de febrero de 1959 (Aranzadi, num. 453), citada en la anterior, al rechazar uno de los motivos del recurso, afirm6 que la incompatibilidad surge cuando se solicita al mismo tiempo el cumplimiento de la obligaci6n y su resoluci6n, pero no es obstaculo para que se formule una petici6n alternativa 0 subsidiaria, ya que entonces no existe contradicci6n y el mismo precepto autoriza para pedir la resoluci6n aun despues de haber optado por el cumplimiento, como expresan las sentencias de este Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1908, 22 de junio de 1911 y 11 de enero de 1949, entre otras, y no cabe Iimitar la opci6n subsidiaria 0 alternativamente formulada al supuesto de la imposibilidad de cumplimiento, toda vez que el mismo citado art. 1.124 agrega que el Tribunal decretara la resoluci6n que se reclame, a no haber causas justificadas que Ie autoricen para seiialar plazo. La sentencia de 21 de septiembre de 1974 (Aranzadi, num. 3.557) declar6 que s610 existe incompatibilidad entre la petici6n de resoluci6n del contrato y de cumplimiento, pero basada aquella en la falta de pago del precio de arrendamiento, entra en juego el principio de reciprocidad perfecta y nada obsta a que ademas se obligue el arrendatario demandado al cumplimiento del pacta en virtud del cual se compromete a entregar al propietario, en su domicilio, los arboles que por cualquier motivo fuese necesario cortar, condenando a devolverlos en especie en la forma expre-

II. La acci6n fundada en el art. 1.124 puede ejercitarse judicial o extrajudicialmente. Esta manifestacion de voluntad produce todos los efectos sin necesidad de acudir a juicio, como ha establecido el Tribunal Supremo. Segun PINTO, cuando la oposicion de la otra parte obIigue a instar el correspondiente juicio ordinario, ,da pretension no consistini en que se declare la resolucion, sino en que se declare que la resolucion practicada mediante la manifestacion de voluntad esta bien hecha, y, por tanto, que podia hacerse. En todo caso, los efectos seran siempre derivados de la tantas veces repetida manifestacion de voluntad. La sentencia, en fin, sera propiamente declarativa, pero no constitutiva, siquiera el organo judicial tomara como presupuestos procesales de su decision los mismos que sirvieron al instante de antecedentes a su manifestacion de voluntad, y todos cuantos antecedentes a la misma afecten a la caIidad o acierto de esta.115
La sentencia de 6 de octubre de 1967 (Aranzadi, num. 3.752) declar6 que segun reiterada jurisprudencia de esta Sala, el art. 1.124 del C.c. regula la resoluci6n como una facultad atribuida a la parte perjudicada por el incumplimiento del contrato, la cual tiene derecho a opci6n entre exigir el cumplimiento 0 la resoluci6n de 10 convenido, que puede ejercitarse ya en la via judicial, ya fuera de ella, sin perjuicio en este punto del examen y sanci6n de los Tribunales en casu de impugnaci6n -sentencia de 16 de noviembre de 1956.

115.

PINTO, lugar citado, p. 43 de la edici6n separada.

134

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III. Clases de obligaciones por razon del vinculo

135

sada, 0 bien ~ediante el pago de la suma en que aqueIlos fueron pericialmente tasados, por tratarse de una obligaci~n accesoria que ha sido objeto de peticion especial por el actor... .

y ejereitando facultades dominicales. aproveehando la circunstancia de

13. Los Tribunales tienen facultades moderadoras al apreciar el incumplimiento de las obligaciones contractuales. Como declar6 la sentencia de 2 de marzo de 1921, el art. 1.124 no obliga forzosamente al Tribunal a declarar la resolucion, sino que Ie permite seiialar un plazo cuando haya causas justificadas que 10 autoricen. Por ello, en el caso resuelto por la sentencia, fund ada la accion en la falta de pago de una pequeiia parte del precio aplazado, pudo perfectamente el Tribunal a quo fijar al comprador un plazo para que hiciera dicho pago, 10 que unicamente no procederia si se hubiese pactado de manera expresa que dicha falta de pago produciria de pleno derecho la resolucion.
La sentencia de 25 de marzo de 1964 (Aranzadi, num. 1.717), al referirse a la posibilidad del Tribunal de senalar plazo, segUn 10 que dispone el parrafo tercero del art. 1.124, declara que el precepto esta en armonia con la faeultad que tienen los Tribunales de moderar las responsabilidades dimanantes de una obligaci6n (arts. 1.103 y 1.154)>>.

subsistir la inscripci6n registral a su favor. a 10 que no puede darse otro alcanee que motivar una inexactitud registral frente a la realidad extrarregistral, mientras dicha inseripei6n se mantenga y no sea subsanada, es claro que como bien dice la recurrida sentencia. puede dar lugar a fecundas consecuencias juridicas, que incluso, como con acierto seilala la de Primera Instancia, pudieran sobrepasar eI 'limite de la esfera puramente civil, pero 10 que no se puede estimar es que haya incumplimiento de obligaciones propias de un contrato de compraventa que quedo consumado y mediante eI ejercicio de la aecion derivada del art. 1.124 del Codigo civil se pretende sea declarado resuelto... .

16. Acerca de si la resoluci6n declarada produce efectos retroactivos. PINTO afirma que eI mismo concepto resolver, que la doctrina emplea con unanimidad, aconseja sostener que existe retroacci6n de efectos, con ciertas salvedades.
Acerca de si se trata de una rescision 0 de una resolucion en el casu de este art. 1.124, la sentenda de 17 de marzo de 1964 (Aranzadi, numero 1.441) ha dicho que la misma Sala declaro, en sentencia de 14 de noviembre de 1927, que cualquiera que sea el valor gramatical y aun tecnico de algun vocablo empleado impropiamente en los escritos de las partes, y en los fallos de los Tribunales, debe entenderse aquel en el sentido que exijan el coneepto juridico que con el se pretenda sintetizar y la acci6n civil ejercitada en el juicio; y que si bien es cierto que los actores en la suplica de su demanda y la Sala en su senteneia. emplean inadeeuadamente la palaba "rescisi6n", como quiera que 10 mismo en los razonamientos de dicho escrito que en los del mencionado fallo. se desenvuelve el concepto juridico y legal de la resoluci6n de las obligaciones reciprocas por incumplimiento de uno de los obligados. y hasta se invoca el art. 1.124 como fundamento de la demanda y de la sentencia, es preciso, con arreglo a los dietados de la logica. entender dieha palabra "rescision" en e1 sentido de "resoluci6n", por ser este el concepto a que responde y porque, ademas, como del hecho del incumplimiento de una obligacion reciproca no se deriva una accion rescisoria por no constituir esta una causa de rescision. segUn el art. 1.291, sino que 10 que de dicho hecho surge es una accion resolutoria. segun el art. 1.124, no hay duda que la accion ejercitada en esta litis es resolutoria, y 10 que en ella se promueve es la resolucion, aunque se la denomine rescisi6n. La sentencia de 10 de marzo de 1950 (Aranzadi, num. 704) declaro que esta retroaccion en virtud de la cual se ha de volver a un estado juridico preexistente. no puede entenderse de modo que deje en beneficio de un contratante las prestaciones que del otro haya recibido antes de la resolucion, lu que equivaldria a proteger un enriquecimiento injusto, sino que precisamente el retorno al estado anterior al vinculo contractual deshe-

14. Cuando ademds del cumplimiento 0 de la resoluci6n, se pida la indemnizaci6n de danos y perjuicios, es preciso demostrar su existencia. Asi 10 han declarado numerosas sentencias, como las de 10 de noviembre de 1927.6 de mayo y 12 de junio de 1944 y 10 de marzo de 1950.
La sentencia de 10 de marzo de 1950 (Aranzadi, num. 704) declaro que la obligaei6n de indemnizar exigible al contratante que ineumpla el eontrato no es conseeuencia neeesaria de este ineumplimiento, ni de la resoluci6n que de eI se siga. sino que requiere la realidad demostrada del dano 0 perjuicio... . Veanse tambien las sentencias de 14 de octubre de 1952 (Aranzadi, num. 1.855) y de 2 de junio de 1973 (Aranzadi, num. 2.370).

IS. El art. 1.124 del C6digo no es aplicable cuando las obligaciones reciprocas ya han sido consumadas. En este sentido tuvo ocasion de pronunciarse la sentencia de 30 de mayo de 1974, que declaro que en su caso debia recurrirse a otra c1ase de acciones.
SegUn esta sentencia de 30 de mayo de 1974 (Aranzadi, numero 2.173), eualquier conducta posterior (a la consumaci6n del contrato) del vendedor respeeto a la casa atribuyendose la propiedad de 10 que ya no es suyo,

136

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III.

Clases de obligaciones por razon del vinculo

137

cho por modo resolutorio no quedaria logrado sin su consecuencia natural y 16gica del reintegro a cada contratan~e de las cosas y valor de las prestaciones que aportaron por raz6n del contrato, segun se halla previsto expresamente para los casos de rescisi6n y de nulidad en los arts. 1.295. 1.303, 1.307 y 1.308 del C6digo civil, y por el 1.123 del mismo C6digo. con referencia a las obligaciones con condici6n resolutoria. como es la contenida tacitamente en las reciprocas.

17. La acci6n resolutoria del art. 1.124 prescribe a los quince anos. Asi 10 ha reconocido expresamente la jurisprudencia. Pueden verse las sentencias de 14 de octubre de 1914 y de 24 de septiembre de 1930.

Los \imites de este efecto retroactivo estan senalados en eI ultimo parrafo del propio art. 1.124, al disponer que la resolucion se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los arts. 1.295 y 1.298 Y a las disposiciones de la Ley hipotecaria. Segun el num. 1.0 del art. 37 de esta Ley, para que las acciones resolutorias (y 10 mismo las rescisorias) puedan darse cQntra tercero que haya inscrito el titulo de su derecho, hara falta que consten, aquellas acciones, exp\icitamente en eI Registro.
Debe tenerse igualmente en cuenta el primer parrafo del art. II de la misma Ley: La expresi6n del aplazamiento del pago, conforme al articulo anterior, no surtira efectos en perjuicio de tercero, a menos que se garantice aquel con hipoteca 0 se de a la falta de pago el caracter de condici6n resolutoria explicita...".

Ademas, como observa PINTO, <da resolucion que se opera al amparo del art. 1.124 resuelve obligaciones, pero no puede resolver ipso iure los negocios dispositivos que tienen por causa las obligaciones resueltas... . Es decir, que la resolucion debida al art. 1.124 im pone la correspondiente retransmision, pero no la produce. Otra matizacion procedente se refiere a los contratos de tracto sucesivo, en los que sera normal que las prestaciones reciprocas anteriores a la resolucion no tengan que restituirse, sino que se declaren compensadas. Segun DiEZ-PICAZO, Ia no destruccion de los efectos anteriores, en las relaciones duraderas, debe ponerse en conexion mas que con el hecho de que exista una situacion juridica, con el hecho de que la continuidad y la repeticion de las reciprocas prestaciones, desenvueltas a 10 largo del tiempo transcurrido, haya sido util para am bas partes y haya permitido cumplir, aunque sea parcialmente, las finalidades previstas por ellos. Como anade eI mismo autor, por regIa general, las relaciones obligatorias duraderas exigen una resolucion con puros efectos ex nunc, esto es, sin efectos retroactivos.11 6
116.
DfEZ-PICAZO.

Fundamentos... . obra citada. pp. 514 Y 542.

"

IV
CLASES DE OBLIGACIONES EN ATENCION A LOS SUJETOS

1.

Unidad y pluralidad de sujetos en la relacion obligatoria

Es normal que en las obligaciones un solo acreedor este enfrentado a un solo deudor. Pero es posible e incluso frecuente que concurran varias personas como acreedoras 0 como deudoras, sin excluir la posibilidad de que al mismo tiempo exista pluralidad de acreedores y de deudores. Dicho de otro modo, las obligaciones pueden ser unipersonales 0 pluripersonales en atenci6n al numero de sujetos que concurran, tanto por su lado activo 0 del acreedor como por el pasivo 0 del deudor.!
\. La doctrina espanola hace notar que. en realidad, la obligacion que tiene pluralidad de sujetos deberia dividirse en ohligacion con/lllltil'a, es decir, la obligacion en la que concurren conjuntamente dos 0 mas sujetos como acreedores 0 como deudores, v en uhligacion disvlmtiva, que se presenta cuando la pluralidad de acreedores 0 de deudores no significa que tengan la cualidad conjuntamente sino que unicamente 10 sera alguno de los que entran en consideraci6n. Por tanto, cabria afirmar que las obligaciones pueden ser unipersonales v pluripersonales, v que estas, 0 sea, las que tienen pluralidad de sujetos pueden ser disvuntivas 0 conjuntivas, subdividiendose estas segundas en mancomlmadas simples v mancomunadas solidarias segun que el credito 0 la deuda quede dividido entre los que concurren 0 que se atribuva a cada uno por entero. Yeast' CASTAN, Derecho cil'il espanol, comun \' foral, tomo III, decima edicion, Madrid, 1967, p. 103 v 5S.; PUIG PHIA, Tratado de Derecho civil espanol, tomo Iv, volumen \.n, p. 37 v ss.; ESprN CANO VAS, Manual de Derecho civil espanol, III. Madrid, 1954, p. 100 v S.; RlJlZ GALLARDON, Derecho civil - Obligaciones, Madrid, 1957, p. 120 y 5.; SANTAMARIA. Comemarios al Codigo cit'iI, Madrid, 1958, tomo II, p. 75 v s.; Rafael FLORES MICHEO, Notas para una teoria general de 50lidaridad", Ret'isla de Derecho Espanolv Americano, jul.-ag. 1956, pp. 3 a 13. Sin embaqw, la contraposici6n entre obligacione5 disvuntivas v

140

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IV.

Clases de obligaciones en atenci6n a los sujetos

141

Esta pluralidad de sujetos en los extremos de la relaci6n obligatoria puede tener distinto canicter.'Cabe tener en cuenta las siguientes posibilidades: a) La pluralidad de acreedores puede significar que cada uno de ellos s610 tiene derecho a exigir y a recibir una parte del contenido de la prestaci6n, 0 que la pluralidad de deudores igualmente revele que esta prestaci6n ha de quedar descompuesta en tantas prestaciones parciales como sea el numero de obligados. EI C6digo considera esta posibilidad y califica a la obligaci6n de mancomunada. 2
Sin embargo. como observan muchos autores, en este caso seria preferible hablar de obligaciones parciales. parciarias 0 a prorrata, en el sentido de que se dividen en creditos 0 deudas independientes que recaen sobre una parte de la prestacion. Las mancomunadas sedan entonces las comunes 0 conjuntas. en el sentido de que eI credito 0 la deuda se atribuyen en comun al grupo de acreedores 0 de deudores. En todo caso, sedan solidarias. como vamos a ver, las que atribuyen el credito 0 la deuda por entero (in solidum) a cada uno de los acreedores 0 de los deudores.3
conjuntivas no tiene gran interes practico. seguramente porque la existencia de acreedores 0 de deudores con canicter disvuntivo queda regulada como un caso de solidaridad en el credito 0 en la deuda. Como dice Rurz GALLARDON (obra citada. pp. 121 v 122): Eslas obligaciones disyuntivas no tienen en nuestro derecho positivo una debida caracterizacion legaJ", v a salvo siempre la intencion de las partes, sc trata de una autentica obligaci6n solidaria, en la que se dan todos los caracteres de cste tipo de obligaciones: todos deben 0 son acreedores, 0 ambas cosas, por el todo. Vease tam bien ALBALADEJO. Derecho civil. II, Derecho de obligaciones, Parte general. Barcelona, 1970, p. 57 y ss.; Luis DtEZ-PICAZO. Fundamentos de Derecho civil Patrimonial. Madrid, 1972, p. 396 y s. Este autor habla de creditos parciarios (p. 406) Y de deudas parciarias (p. 416) con referencia a los creditos v deudas que es comun Ilamar mancomunados. Veanse tambien las notas 2 y 3. 2. EI C6digo civil espanol, usando una terminologia que se ha impuesto en la practica por eI merito de su sencillez, como dice CASTAN (obra cit ada. p. 104), contrapone simplemente las obligaciones mancomlmadas a las solidarias. considerando a ambas como especies del genero obligaci6n colectiva 0 pluripersonal. Sin embargo. antes del C6digo la palabra 0 la expresi6n obligaci6n mancomunada tenia el mismo sentido generico que tiene hablar ahora de obligaci6n colectiva 0 pluripersonal. Era la obligaci6n mancomunada (el genero de las obligaciones con pluralidad de suietos) la que se dividia en mancomunada simple 0 a prorrata (cuando la obligaci6n estaba dividida entre las partes concurrentes) y mancomlmada solidaria (cuando el credito 0 la deuda quedaba atribuido por entero a cada una de dichas partes concurrentes). 3. Vease DfEZ-P1CAZO. obra citada. p. 401. Vease tambien Jose GONzALEZ PALOMI. NO. Estudios de arte menor sobre Derecho sucesorio, Anales de la Academia Matri teme del Notariado. tomo II, Madrid. 1946, pp. 514 a 516. nota I. K. LARENZ, Derecho

b) La concurrencia de acreedores 0 deudores puede tener otro significado, a saber, que cada acreedor pueda exigir para sl eI contenido integro de la prestaci6n debida por el unico deudor, de modo que este, al cumplir a favor de cmi!quiera de los acreedores, quede Iiberado frente a todos; 0 que, en caso de pluralidad de deudores, el acreedor unico pueda exigir 1ntegramente la prestaci6n de cualquiera de los obligados. de manera que, cuando la haya percibido, todos los deudores queden Iiberados. En este caso se habla de obligaci6n solidaria, en sus dos c1ases de solidaridad activa y pasiva.4

Como vamos a ver, nuestro C6digo solo se refiere a estas dos c1ases de obligaciones hasta ahora seiialadas, que califica de obligaciones mancomunadas y solidarias. Esta palabra. solidaridad, tam bien puede ser objeto de critica, al ser empleada en el sentido indicado. sobre todo si se tiene en cuenta 10 que significaban las palabras in solidum en Derecho romano, en relacion can las obligaciones correales.>
c) La pluralidad de acreedores 0 de deudores tambien podria significar que la u.nica prestaci6n debida ha de ser exigida por todos los acreedores actuando conjuntamente, como si todos ellos formaran un solo sujeto activo, 0 que la prestaci6n debida s610 puede pedirse a todos los deudores, como si su conjunto formara una sola parte obligada. En este caso tendria que hablarse de creditos 0 deudas en situaci6n de mana comun.6

EI C6digo no habla de esta c1ase de obligaciones en mana comun, aunque de hecho aparecen cuando en las obligaciones mancomunadas el objeto de la prestaci6n es indivisible. Segun dice LARENZ. la obligaci6n propiamente en mana comun s610 existini cuando la prestaci6n no pueda ser realizada por un solo deudor, sino unicamente por todos juntos. Cita eI caso de los socios que se han obligado a la enajenaci6n de un determinado objeto del patrimonio social. ya que es una obligaci6n cuyo cumplimiento s610 es posible mediante un acto dispositivo comun de todos ellos. 7
de obligaciones. traducci6n espanola de SANTOS BRIZ. tomo I, Madrid. 1958. pp. 492 a 498. habla tam bien de creditos 0 de obligaciones parciales con referencia a las que nuestro C6digo califica de obli2aciones mancomunadas 4. Vease mas adelante. pp. 147 v 154. 5. Vease BUCKLAND y McNAIR. obra citada. p. 313. nota 2. 6. Vease DIEZ-PICAZO. obra citada. pp. 407. para creditos conjunlos 0 en mano comun. y 416 y siguiente para las deudas en mano comun 0 colectivas. 7. LARENZ, obra citada, p. 499.

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Finalmente, es posible que concurran varios acreedores 0 varios deudores, con derecho a exigir 0 t:on obligaci6n de cumplir s610 una parte de la prestaci6n debida, pero con la particularidad de ser indivisible esta prestaci6n. La imposibilidad de recibir cada acreedor su parte por separado 0 la de cumplirla igualmente por separado por cada deudor, exigini que actuen en bloque, unidos, los sujetos activos 0 pasivos que concurran, de la misma manera que han de hacerlo por razones juridicas cuando la obligaci6n es en mana comun. En definitiva, se trata de una peculiaridad impuesta por eI canicter fisicamente indivisible de la prestacion.8
d)

que por ser caracteristico de la mancomunidad la pluralidad de sujetos y la determinaci6n de las partes de la prestaci6n, aunque se conserva de un modo formal la unidad del vinculo, este se divide en tantas obligaciones separadas e independientes cuantos son los sujetos, pues cada cuota constituye objeto aut6nomo de una singular obligaci6n.
Observa DIEZPICAZO que el art. 1.138 se decide en favor de la fragmentaci6n de la obligaci6n cuando 10 permita el canicter divisible de la prestacion. Pero admite la posibiIidad de que .del texto de la obligacion resulte 10 contrario. Como advierte el mismo autor, los supuestos de pluralidad de sujetos dan origen a una pluralidad de derechos y a una pluralidad de deberes. No hay un derecho unico ni un unico deber, sino tantos derechos y deberes como sujetos concurren. Pero observa que ello debe ser rectamente entendido. Aunque puede hablarse de pluralidad de obligaciones y de pluralidad de vinculos, la relacion obligatoria en cuanto relacion juridica mantiene un evidente grado de unidad. Un conjunto de obligaciones gobiernan la situacion de los acreedores y de los deudores; pero al mismo tiempo existe una relacion asociativa 0 de grupo de los coacreedores 0 de los codeudores entre Si.10

2. Obligaciones mancomunadas
A) Concepto. Como se ha visto, eI art. 1.137 del C6digo civil declara que la concurrencia de dos 0 mas acreedores 0 de dos 0 mas deudores en una sola obligaci6n no implica que cada uno de aquellos tenga derecho a pedir, ni cada uno de estos deba prestar integramente las cosas objeto de la misma, pues para ello es necesario que la obligaci6n se haya constituido expresamente con el caracter de solidaria. El siguiente art. 1.138 aiiade: Si del texto de las obligaciones a que se refiere el articulo anterior no resulta otra cosa, el credito 0 la deuda se presuminin divididos en tantas partes iguales como acreedores 0 deudores haya, reputandose creditos 0 deudas distintos unos de otros. Por esta peculiaridad, opinan algunos autores que seria mas exacto hablar en este caso de obligaciones parciales 0 parciarias. A base de los dos articulos citados puede afirmarse que la concurrencia de dos 0 mas acreedores 0 de dos 0 mas deudores en una sola obligaci6n, sin que conste la solidaridad, produce como efecto que eI credito 0 la deuda se presumiran divididos en tantas partes iguales como acreedores 0 deudores existan. En la mancomunidad activa cada acreedor s610 puede exigir separadamente su parte y en la pasiva cada deudor s610 puede ser demandado para el cumplimiento de la prestaci6n debida en la porci6n que Ie corresponda. 9 La sentencia de 25 febrero 1982 (Aranzadi, num. 789) declar6
8. Vease mas adelante, p. 146. 9. ALBALADEJO, obra citada, p. 57. Vease SANCHO REBULUDA La mancomunidad como regIa general de las obligaciones civiles con pluralidad de sujetos, Es/udios de DerecllO civil en Honor del Profesor Cas/an, Pamplona, 1969, tomo III, p. 563.

B) Presunci6n a favor del cardcter mancomunado del credito 0 La deuda. EI art. 1.137 del C6digo civil dispone: La concurrencia de dos 0 mas acreedores 0 de dos 0 mas deudores en una sola obligaci6n no implica que cada uno de aquellos tenga derecho a pedir, ni cada uno de estos deba prestar integramente, las cosas objeto de la misma. S610 habra lugar a esto cuando la obligaci6n expresamente 10 determine, constituyendose con el caracter de solidaria. El siguiente art. 1.138, al que acabamos de referirnos, completa la disposici6n al presumir divididos el credito 0 la deuda en tantas partes iguales como acreedores 0 deudores haya, considerandose creditos 0 deudas distintos unos de otros. Esta presunci6n, en la medida en que es contraria a la solidaridad, ha de ser objeto de especial examen mas adelante. 1I C) Efectos de La obligaci6n mancomunada. EI principal es el que acabamos de mencionar en relaci6n con el art. 1.138, esto es, la presunci6n de que se suponen divididos el credito y la deuda entre los acreedores y los deudores, y precisamente en tantas partes iguales como acreedores 0 deudores existan.
10. 11.

DIu-PICAZO. obra citada. p. 403. Vease mas adelante. p. 146.

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Esta regulacion ofrece de peculiar que basta la concurrencia de acreedores 0 de deudores para que;-por regIa general, se estime que la obligacion que ha nacido como (mica deba cumplirse como si se tratara de creditos 0 de deudas independientes. Sin embargo, las consecuencias del origen comun de la relacion obligatoria no pueden desaparecer tan facilmente y por completo. LARENZ pone el ejemplo de dos personas que encargan conjuntamente un vagon de carbon del que cada uno ha de recibir la mitad. 12 SANTOS BRIZ observa que la regia de Derecho aleman que dispone con caracter general que cada acreedor solo esta autorizado para exigir una cuota del credito, puede ser com parada a la regia del transcrito art. 1.138 de nuestro Codigo, que se inspira en la misma idea. Pero, aparte de si el vendedor puede retener toda la prestacion si no se Ie paga el precio total en el mismo acto, puede observarse, con LARENZ, que ambos compradores experimentaran las consecuencias del origen de la relacion obligato ria y de su caracter unitario para ciertos efectos distintos de los actos de dis posicion del credito parcial de cada comprador. Por ejemplo: si el vendedor incurre en mora, cpodra exigir un comprador el cumplimiento y el otro optar por la resolucion de la obligacion? Parece que debe contestarse afirmativamente si no se trata de un caso de prestacion indivisible. Pero, si ello agravase considerable mente las dificultades de la prestacion a cargo del vendedor y no se tratara de un contrato en que el plazo de entrega fuera esencial, cno podra exigir dicho vendedor que los compradores que se han obligado con eI en el mismo contrato se pongan de acuerdo para proceder de manera uniforme en uno 0 en otro sentido? cQue interpretacion estani mas en consonancia con la regia de buena fe que incumbe a ambas partes contratantes? En caso de pluralidad de deudores cabe preguntar si la consideracion de que son deudas distintas unas de otras (efr. articulo

1.138. al final) significa que la insolvencia de uno 0 algunos de ellos no repercutira en aumento de responsabilidad de los demas frente al acreedor unico. EI articulo 1.139, despues de referirse a 10 que sucede (como veremos en seguida) al no ser divisible la prestacion, afirma: Si alguno de estos (deudores) resultare insolvente, no estaran los demas obligados a suplir su falta. LARENZ pone otro interesante ejemplo: si A y B han tornado en alquiler conjuntamente una habitacion, se contrapone una prestacion indivisible, a cargo del arrendador, a otra prestacion que sera divisible a cargo de los arrendatarios, el pago del precio. EI Codigo aleman impone en este casu la solidaridad y al contrario sucede en Espana, segun exponemos mas adelante. A pesar de ello, al examinar LARENZ el casu de haber mediado pacto en contrario, formula una observacion que es igualmente utH en Derecho aleman que en Derecho espano\. Dice: ... el arrendador podra exigir de cada uno de los arrendatarios unicamente la parte que Ie corresponda y solo con respecto a esta parte pod ria oponer la compensacion contra un credito del respectivo arrendatario. Pero ha de tenerse en cuenta que a pesar de la independencia de los creditos singulares, la relacion arrendaticia permanece tambien en este casu como relacion juridica unitaria en la que solo de una parte hay varios participantes; de ahi que, por ejemplo. la denuncia 0 rescision de la relacion arrendaticia unicamente puede ser declarada por todos los arrendatarios 0 contra todos ellos. 13 Puede advertirse que el excesivo esquematismo del Codigo deja sin resolver algunos problemas practicos. Asi, parece claro que la insolvencia de uno de los deudores mancomunados no ha de repercutir en la responsabilidad de los demas. No obstante, si se demostrara que uno de los arrendatarios -en el ejemplo de LARENZ- ya era insolvente al contratar, seria procedente poner en duda, 0 que la obligacion no fuera solidaria, 0 que la repercusion de la insolvencia no fuese procedente. La presuncion de que el credito 0 la deuda estan divididos (articulo 1.138) tiene canicter relativo y admite prueba en contrario, no solo por 10 que afecta a esta division, sino igualmente por 10 que se refiere a la igualdad de las fracciones. De la interpretacion de 10 convenido por los interesados puede resultar una division en fracciones desiguales. 14 La consecuencia de la division, como ya hemos dicho. es que los creditos y las deudas se reputaran distintos unos de otros
13. 14. LARENZ, obra citada. p. 498. DIEZ-PICAZO, obra citada. p. 416.

12. URENZ, obra citada. p. 492, donde afirma: EI vendedor esta obligado a entregar eI carbon a cada uno de ambos compradores si recibe el pago de la totalidad de la entrega ( 320, p. I. inc. 2). En el caso de mora en la entrega, solo pueden desistir conjuntamente ambos compradores ( 356). Pero par 10 demas cada uno tiene un crtidilO independiente del correspondiente al otro comprador sabre la prestadon parcial que Ie pertenece. En caso de duda, a cada uno Ie corresponde una parte igual. Vease igualmente 10 que e)(ponen en este punto ENNECCERUS y LEH MANN, Derecho de obligaciones vol. 1.0, segunda cdicion, Barcelona. 1954, p. 433. PEREZ y ALGUER. en la correspondiente anotacion (en la misma obra. p. 435) solo afirman que los creditos 0 las deudas son independientes y que cada acreedor solo puede e)(igir su parte v cada deudor solo tiene que prestar la suva.

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(articulo 1.138). EI acreedor mancomunado solo podrei exigir la cuota que Ie corresponda y el deudor de,igual c1ase cumplirei por cornpleto pagando solamente su parte. De igual modo, los demas actos extintivos 0 los modificativos de la relacion obligatoria solo pueden tener por objeto la parte del credito 0 de la deuda de que se trate. D) Especialidad de la obligaci6n mancomunada cuando la prestaci6n es indivisible. EI efecto peculiar de las obligaciones mancomunadas a que acabamos de referirnos (reputarse creditos 0 deudas distintos unos de otros: art. 1.138) no puede producirse cuando no sea posible cumplir por partes 10 que los acreedores tienen derecho a exigir separadamente y 10 que los deudores estan igualmente obligados a cumplir por separado. Pero como tam poco podra exigir la totalidad de la prestacion uno solo de los acreedores ni debera cumplirla uno solo de los deudores, por no tratarse de una obIigacion solidaria, la (mica solucion posible es exigir que actuen conjuntamente los acreedores 0 los deudores. Esta es la regIa del art. 1.139 del Codigo civil: Si la division fuere imposible, solo perjudicaran al derecho de los acreedores los actos colectivos de estos y solo podra hacerse efectiva la deuda procediendo contra todos los deudores. Si alguno de ellos resultare insolvente, no estaran los demas obligados a suplir su falta. Sin embargo, como esta actuacion conjunta de acreedores 0 deudores viene impuesta por eI hecho de ser materialmente indivisible eI contenido de la prestacion, su necesidad solo se mantiene mientras persista tal caracter indivisible. Por ello, entre las reglas de las obligaciones divisibles e indivisibles, encontramos la del art. 1.150 que dice: La obligacion indivisible mancomunada se resuelve en indernnizar daiios y perjuicios desde que cualquiera de los deudores falta a su compromiso. Los deudores que hubiesen estado dispuestos a cumplir los suyos, no contribuiran a la indemnizacion con mas cantidad que la porcion correspondiente del precio de la cosa 0 del servicio en que consistiere la obligacion. Por tanto, cuando la prestacion debida ha quedado sustituida por la de indemnizar daiios y perjuicios, ya puede producirse el efecto de la mancomunidad en la deuda, dividiendose entre los deudores la suma a pagar por tal concepto.

conjunta 0 en mana comun. IS Solamente todos los acreedores juntos pueden exigir la totalidad de la prestaci6n y unicamente procediendose contra todos los obligados puede obtenerse la prestacion por entero. EI caso de obligaci6n conjunta 0 en mana comun debida a la indivisibilidad de la prestaci6n es la unica prevista por eI C6digo, en el art. 1.139, que habla de cuando Ia divisi6n fuere imposiblel>. Pero esta obligacion conjunta puede tener otros origenes, como el hecho 'de pertenecer el credito a un patrimonio colectivo atribuido a varias personas, como un patrimonio hereditario, un patrimonio social, etc., 0 10 que hayan convenido los interesados en el mismo sentido de que el credito se ejercite de manera conjunta. EI caso es frecuente en las operaciones bancarias, por ejemplo, cuando para retirar un deposito se exija el consentimiento de todos los depositantes. En eI caso de pluralidad de deudores, la indivisibilidad de la prestaci6n sera causa de la misma necesidad de tenerse que cumplir por todos los deudores conjuntamente. Pero la deuda tam bien puede ser colectiva cuando el fin que las partes persigan permita entender que el acreedor 5610 estani obligado a aceptar la prestaci6n cuando la realicen todos los obligados.1 6

EI ultimo parrafo del art. 1.974 dice: En las obligaciones mancomunadas, cuando el acreedor no reclame de uno de los deudores mas que la parte que Ie corresponda, no se interrumpe por ello la prescripcion respecto a los otros codeudores. La regIa se refiere, sin duda, a las obligaciones mancomunadas seglin la terminologia del mismo Codigo (art. 1.138); pero, como observa DtEZPICAZO (este autor llama obligaciones mancomunadas a las que son obligaciones conjuntas 0 en mana cornun), ha de entenderse igualmente que cuando la prestacion es indivisible la reclamacion del acreedor contra un solo deudor no interrumpe tampoco la prescripcion respecto a los otros deudores (de 10 contrario, serian deudores solidarios), y a la misma conclusion hay que lIegar por 10 que se refiere a la constitucion en mora.

3.

Obligaciones solidarias

A) Reglas generales a la solidaridad.. I. Concepto y naturaleza. Hemos dicho que en la solidaridad activa 0 con pluralidad de acreedores, cada uno de estos puede exigir para si el contenido integro de la prestacion debida por el unico deudor, de modo que
15. 16. DIEZ-PICAZO, en el mismo lugar, pp. 407 Y 416. DIEZPICAZO, obra citada, pp. 407 Y 417. Vease antes, nota 6.

La obligacion mancomunada con prestacion indivisible produce, como acabamos de ver. un efecto parecido al que resulta de la obligaci6n

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con el eumplimiento a favor de cualquiera de los aereedores, dieho deudor unico queda liberado frente ~ todos. De manera equivalente, en la solidaridad pasiva (pluralidad de deudores), el aereedor unieo puede exigir integramente la prestaci6n de cualquiera de los obligados, y cuando mediante la prestaci6n de uno de ellos haya quedado satisfecho el credito, todos ellos quedanin liberados frente al acreedor, porque se habra extinguido la unica obligaci6n existente. La pluralidad de deudores no ha significado, en tal caso, la posibilidad de recibir varias prestaciones, sino la posibilidad de recibir la unica prestaci6n debida de cualquiera de las personas obligadas, 0 de que en definitiva quede satisfeeho el interes del acreedor en la prestaci6n unica a base de la obligaci6n que pesa sobre varios deudores (por ejemplo, si el primer deudor solidario demandado resulta insolvente 0 solvente s610 en parte). Cada uno de los deudores debe, pues, toda la prestaci6n, pera el aereedor s610 tiene dereeho a recibirla una sola vez, sea de un solo deudor (si ha bastado para el cumplimiento de la prestaci6n debida) 0 de varios.17 A base de la disposici6n del art. 1.137 del Codigo civil, cabe decir que la obligacion solidaria es aqueIla en la que concurren varios aereedores (solidaridad aetiva), 0 varios deudores (solidaridad pasiva), 0 varios acreedores y al mismo tiempo varios deudores (solidaridad mixta), y en que cada acreedor tiene derecho a pedir y cada deudor tiene la obligacion 0 deber de realizar integramente la prestacion debida. '8
En el Derecho romano cllisico pod ian comprometerse dos 0 mas personas en eI mismo acto formal de la stipulatio. como acreedores 0 como deudores. En la relaci6n obligatoria asi creada se producia eI celebre efecto de su extinci6n por la litis contestatio. 19 No solo, pues. en el caso de pago 0 de remision de la deuda se extinguia la obligaci6n para todos los sujetos. sino incluso en el caso de accionar uno solo de los acreedores solidarios 0 de ser demandado uno solo de la misma clase de deudores. 17. Jorge C,\FHRENA LAPORTA. La solidaridad de deudores, Madrid, 1980; A. HERNANDEZ.GIL, La solidaridad en las obligaciones, Revisla de Derecho Privada, 1946, pp. 397 a 412; F. SOTO NIETO. Cankler fundamental de la solidaridad pasiva, en la misma RDP, 1980. pp. 782 a 806; Luis PUle FERRIOL, Regimenjuridico de la solidaridad de deudores, Libra Homena;e a Ramon M." Roca Saslre. II. pp. 433 a 500. Vease tambien la obra citada de LARENZ, pp. 49S a 497 para los creditos solidarios, v 500 a 502 para las deudas solidarias. 18. CASTAN. obra citada, p. 107. 19. Vease ScHULZ. Classical Romall Law, Oxford. 1951. p. 491. En la traduccion espanola de la misma obra. Derecho Romano Cldsico, Barcelona. 1960, p. 469.

Y si en los dos primeros casos (pago y condonacion) la extincion del vinculo para todos los que intervenian era natural y sigue siendolo al margen de todo formalismo, pues el interes del acreedor quedaba satisfecho o no necesitaba ya la protecci6n juridica. en el caso de la litis contestatio, el mismo resuItado no aparece igualmente fundado. Por ello, en el Dere cho romano de Justiniano fue abolido tal efecto y no bastaba el ejercicio de una accion, sino que el vinculo solo se extinguia cuando el interes protegido por el derecho de credito quedaba autenticamente satisfecho o mediaba una causa que relevaba de tal proteccion. Sin embargo, los romanistas alemanes del siglo pasado incurrieron, como dice LARENZ, en el error 0 confusi6n de entender que esta variedad de tipos historicos respondia 0 equivalia a una oposicion conceptual: La obligacion correal, se decia, es una "obligaci6n unitaria con pluraIidad de relaciones subjetivas"; por eI contrario. en las obligaciones solidarias existian varias obligaciones independientes aunque dirigidas a la misma prestaci6n. Pero, como seiiala el mismo autor, Ia pretendida oposicion de conceptos no es exacta, no corresponde a los hechos, sino que se basa en una forma de pensar equivocada que debe abandonarse y mas bien ser sustituida por un "concepto concreto" de la relacion obligatoria solidaria.20 Esta especulaci6n a base de la obligatio correalis del Derecho romano clasico precisamente es uno de los ejemplos que pone HECK, cuando contrapone la jurisprudencia de intereses a la de conceptos. Seiiala el error de estimar que los conceptos que meramente han de servir para ordenar el material juridico tengan consistencia propia, una realidad semejante a la de los objetos de la naturaleza. Tomando el ejemplo de JHERING, seiiala que los juristas que suefian con poder resolver problemas con de ducciones obtenidas maquinalmente de tales conceptos, formulan preguntas como la de si la obligatio correalis del Derecho !Vmano consiste en una pluralidad de obligaciones con identico contenido 0 si solo es una obligacion con varios sujetos. 21 Otro jurista aleman. OERTMANN, a pesar de no coincidir con la orientaci6n de la jurisprudencia de intereses de HECK, seiiala que es completamente inadmisible. en relaci6n con la obligatio correalis, razonar de la siguiente manera: puesto que se trata de una sola obligaci6n debida por una pluralidad de deudores, no solo ha de

20. !-ARENZ, obra citada. p. 503. donde se critica la afirmacion de WINDSCHEID de que la obligacion correal es una obligacion unitaria con pluralidad de relado nes subjetivas. No obstante, estima OERTMANN, en su traba.io Interesse und Be{!.riffe ill der Rechtswissenschaft (1931 l, en gran parte reproducido en ellibro The Jurisprudence of Interest.s, Cambridge (Mass.). 1948, p. 90 y nota 87. que caracterizar a WIND. SCHEID como un partidario del metodo de inversion (deduccion maquinal a base de conceptos abstractos) seria cometer una grave injusticia contra el gran pandec tista. 21. HECK. Interessen;urisprudenz (1933). tam bien incluidoen el libro citado en la nota anterior The Jurisprudence of InTereSTS, p. 38.

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extinguirse en caso de cumplimiento por parte de uno de ellos, sino por todas las de mas causas de extincion de las'obligaciones, incluso por el efecto novatorio de la litis contestatio. 22 Con esto se incurre en el error de creer que la solucion debe obtenerse por medio de la deduccion que resulte de un concepto determinado, aunque este, en realidad, solo es una imagen que se limita a describir unos efectos producidos por causas historicas y sociales que escapan a la reflexion de los juristas dogmaticos. 5i en Derecho romano clasico se producia dicho efecto extintivo, resulta posible describir el fenomeno por medio de esta imagen: la obligacion correal es una relacion unitaria. Pero esto no sirve para sostener que semejante imagen, en lugar de un recurso descriptivo, es una realidad de la que deben deducirse consecuencias fatales, con independencia de todo criterio de politica juridica. En lugar de esas deducciones maquinales, 10 unico que procede es sen tar el criterio de que la solidaridad (consideramos ahora la mas normalo pasiva) solo tiene razon de ser como medio de proteger el interes del acreedor en la prestacion, de manera que pueda reclamarla indistintamente de cualquiera de los obligados, sin perjuicio de que tal proteccion quede limitada por la que, dentro de 10 razonable, debe igualmente dispensarse a la parte pasiva de la relacion juridica. 23 Cabe entonces preguntar si el deber que incumbe a cada uno de los deudores y que tiene el mismo contenido, ha de conservarse igual en su desarrollo posterior 0 si la obligacion puede evolucionar de distinta manera respecto a cada uno de los deudores. Asi, la pregunta acerca de si los deudores solidarios han de permitir que se les impute la culpa de uno de ellos, y si la condena por sentencia firme de uno de ellos actua tam bien contra los demas,24 no debe contestarse con la ayuda de deducciones maquinales que, como tales, seran ciegas para realizar los valores a que responde la existencia del ordenamiento juridico. No se trata, pues, de que solo la lIamada teoria de la pluralidad de vinculos obligatorios entre el acreedor y los deudores sirva para explicar fa regIa de que los segundos pueden estar ligados por distintos plazos y condiciones, 0 la de que las acciones entabladas contra uno no impiden las que procedan contra los demas mientras la deuda no este completamente satisfecha, como alguna vez se ha pretendido. 2S Una vez mas se confunde una descripcion con una autentica explicacion. Responde a un justificado criterio de politica juridica que la proteccion del interes del

acreedor lIeve a tales consecuencias. Solo despues de quedar asi establecido cabe discutir si ello nos da la impresion de un solo vinculo de obligacion 0 de varios. La pretendida teoria de la pluralidad no ex plica nada, por tanto, sino que es ella la ilusion de los sentidos explicada por una concepcion finalista del Derecho. Por ello no cab~ elevar dicha imagen a la categoria de concepto para deducir de este consecuencias que no esten justificadas por el mismo criterio de politica juridica. En definitiva, LARENZ nos demuestra, con las palabras suyas que vamos a transcribir, que igualmente cabe enlazar aquellos efectos a una imagen de la obligacion solidaria concebida como una unidad. Dice: La relaci6n obligatoria que comprende a todos los participes se nos presenta como una relacion obligato ria de orden superior, que encierra en si una pluralidad de relaciones obligatorias singulares (de orden inferior), ciertamente aptas para ser de distinta naturaleza. pero vinculadas permanentemente entre si por el hecho de estar destinadas en cornun a la satisfaccion del interes del acreedor y estar supeditadas a la subsistencia de la relacion oLligatoria solidaria.26

22. OERTMANN, Jugar citado en la precedenle nota 19. 23. Una relacion precisamente puede ser calificada de juridica cuando no acumula todos los derechos en uno solo de los polos para dejar las obligaciones unicamente en eI otro. 24. LARENZ. obra citada, p. 503. 25. Vease eI comentario de BONET RAMON. Rt'l'is!a General de Le);islaciol1 v lurispmdencia, mayo de 1946, p. 601. Tambien en Rn'is/a de Derecho Privado, julio de
1943, p. 447.

2. Caracteres esenciales de la obligaci6n solidaria. Existe una relacion juridica externa entre la parte acreedora y la deudora, y otra relacion juridica interna entre los distintos acreedores y los distintos deudores. En la relacion externa hay que destacar la pluraIidad de sujetos y la unidad de la prestacion debida. a) Pluralidad de sujetos. Aparte del caso poco frecuente de que concurran varios acreedores y varios deudores en la misma relacion obIigatoria (solidaridad mixta),27 hay que distinguir el supuesto de pluralidad de acreedores frente a un solo deudor (soIidad activa) y el de existir pluralidad de deudores frente a un solo acreedor (solidaridad pasiva). ALBALADEJO dice que hay solidaridad cuand0. a pesar de que hay que cumpIir una sola vez, cada acreedor tiene derecho a toda la prestacion, y cada deudor la debe totalmente; de modo que (sin perjuicio de que puedan reclamar todos los acreedores reunidos, y a todos los deudores conjuntamente), cualquiera de aqueIlos por si solo puede exigi ria completamente a cualquiera de estos.2~ A base del art. 1.137 podria igualmente decirse que cuando concurren dos 0 mas acreedores, 0 dos 0 mas deudores, y la obligacion se constituye expresamente con el caracter de solidaria, cada
26. LARENZ, obra citada, p. 50S. 27. EI regimen de solidaridad mixta. aparte de su escasa frecuencia en la practica v de su posible complicacion, no es mas que una combinacion dc" las reglas propias de la solidaridad activa v de la pasiva. 28. ALBALAOEJO, obra citada, p. 57.

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uno de los acreedores tendni derecho a pedir y cada uno de los deudores debera prestar integramente las cosas objeto de la misma. Seguramente se da con mas frecuencia la solidaridad pasiva que la activa. EI credito solidario, dice LARENZ. tiene sentido solo donde los intereses de los acreedores solidarios estan tan estrechamente vinculados que la prestacion hecha a uno de ellos satisface al mismo tiempo el interes del otro.29 Por su parte observa DIEZ-PICAZO que en la practica de los negocios fa solidaridad activa aparece con frecuencia. mencionando al efecto las cuentas corrientes 0 depositos bancarios establecidos con caracter indistinto. Igualmente, cuando existan vinculos tan estrecho entre los acreedores que el pago a uno de ellos sea favorable al interes de todos, como sucede en situaciones de relacion familiar. de sociedad 0 de comunidad de intereses. 30 La solidaridad pasiva 0 con pluralidad de obligados es muy frecuente por la ventaja que representa para el acreedor la posibilidad de dirigirse contra el deudor mas solvente. La pluralidad de deudores no signific,!, naturalmente. la muItiplicacion del importe de la deuda, sino una muItiplicacion de las posibilidades de que eI correspondiente derecho de credito quede satisfecho. Si del cumplimiento de la obligaci6n responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1.911 C.c.), en la obligacion solidaria con pluralidad de deudores el interes protegido del acreedor estani garantizado con tantos patrimonios como numeros de obligados. DIEZ-PICAZO dice que ,da solidaridad pasiva constituye un casu de extension del area de responsabilidad. de manera que cada deudor asume la responsabilidad de su propio deber y la responsabilidad del deber de sus codeudores.J 1

si solo hubiese un acreedor y un deudor. y debe cumplirse de una sola vez, aunque materialmente pudiera fraccionarse. Basta pensar que ningun acreedor, tanto si concurre con otros como si existen varios obligados solidariamente, puede ser compelido a recibir parcialmente las prestaciones en que consiste la obligacion (art. 1.169 c.c.). Por 10 mismo. como ya se ha indicado. debe distinguirse c1aramente entre la unidad de la prestacion impuesta por la obligacion solidaria y la resultante de la indivisibilidad del objeto de la prestacion. Recuerdese 10 que sucede cuando concurre una obligacion mancomunada con una prestacion indivisible (art. 1.150 Codigo civil). c) Relaci6n interna entre los varios acreedores a los varios deudo res. La regulacion de las obligaciones solidarias en la relacion externa no significa la regulaci6n del destino definitivo de la prestaci6n realizada entre la parte deudora y la acreedora. En eI casu de pluralidad de acreedores. eI derecho de cada uno de exigir la prestaci6n no significa que pueda retener por si solo eI beneficio consiguiente el que efectivamente la haya percibido. Igualmente. en el casu de pluralidad de deudores, la extinci6n del derecho del acreedor no significa que los deudores que no han contribuido al pago 0 cumplimiento quedan eximidos del efecto oneroso consiguiente. Cuando la parte deudora se ha desligado de la acreedora en la obligacion solidaria, queda por regular el destino definitivo de la prestaci6n en eI patrimonio de los acreedores 0 su efecto oneroso en el de los deudores. Cual sea este destino 0 arreglo de cuentas definitivo, depende de la raz6n juridica par la que haya quedado establecido el grupo de acreedores 0 el de los deudores. Estimar que se trata de un lIamado mandato tacito y reciproco, no es mas que suplir la autentica explicaci6n con una figura conocida. como ya tendremos ocasi6n de ver. Ha de tenerse en cuenta que los articulos del Codigo dedicados a las obligaciones solidarias y concretamente a la nivclacion interna entre los deudores, parten del supuesto de estar ligadas varias personas por un vinculo de solidaridad legal que les impone igualdad en la cuota 0 fraccion con que participan en la deuda. En esta hipotesis de solidaridad legal de los deudores (pues no cabe seiialar casas de solidaridad activa de origen legal). es natural que se tome como supuesto normal el de que la nivelacion interna deba realizarse a base de la misma presuncion que rige cuando se trata de una deuda mancomunada simple: se entendera dividida en tantas partes iguales como participes. Pero si la solidaridad es de origen convencional, hay que estar ante todo al titulo de constitucion de la deuda y a la voluntad de los interesados. Pero en uno y otro

b) Unidad de la prestaci6n debida. Es e1 rasgo tipico de la obligaci6n solidaria. pues el unico obligado frente a varios acreedores debe una unica prestacion que podra exigirle cualquiera de aque1I0s. de igual modo que el acreedor unico frente a varios deudores acredita una sola prestaci6n que puede exigirse de cualquiera de los obligados. EI contenido de la prestaci6n es tan unitario como
29. LARENZ, obra citada. p. 496. Vease RIIZ GALLAR00N. citado en la anterior nota I. en su p. 121. especial mente nota 51. 30. DIEZPICAZO. obra citada. p. 410. 31. DIEZPICAZO. citado, p. 420.

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caso (solidaridad legal y convencional), la regIa de la division entre todos y por igual es solo la que predomina, per~ sin abarcar todos los casos 0 limitandose a tener el valor de una presuncion. Considerar que ello es efecto de un mandato tacito 0 presunto, no tiene mas que el valor de una equiparacion super casum. Acerca de esta equiparacion, dice DiEZ-PICAZO que las relaciones internas entre los acreedores se rigen unicamente por los actos 0 hechos que hayan dado origen a la solidaridad, que pueden ser muy diversos. Puede ser una relacion familiar, como el caso de una cuenta corriente indistinta entre marido y mujer 0 entre padre e hijo; tambien puede ser una relacion de sociedad, como una cuenta indistinta entre dos consocios; 0 pueden ser relacion de gestion, citando al efecto el caso frecuente de cuenta corriente indistinta entre un comerciante 0 empresario y su apoderado. En la solidaridad pasiva la supuesta explicacion a base del mandato tiene todavia menos fundamento. EI mandato -dice el autor citado- obligaria al mandatario-deudor frente a su mandante-codeudor, pero no explica que el acreedor, que en rigor es un tercero, se beneficie del mandato y quede facultado para reclamar a cada deudor la totalidad de la deuda}2

las partes {manifestada en contrato 0 en testamento} y de precepto legal. Por esta causa los casos de solidaridad de origen legal senin examinados al exponer las reglas particulares de la solidaridad pasiva.

5. Hasta que punto actua la presuncion a favor del cardcter mancomunado de la deuda. Nos referimos a la presuncion que establece el art. 1.137 del Codigo civil, en el sentido de que solo habra derecho a pedir u obligacion de cumplir 0 entregar integramente las cosas objeto de la prestacion cuando la obligacion expresamente 10 determine, constituyendose con el caracter de solidaria. La interpretacion de esta regIa a favor de la mancomunidad obliga a examinar por separado estos dos extremos: alcance de la regIa de que solo existira solidaridad cuando la obligacion expresamente 10 determine y casos de solidaridad no determinados por la ley pero tam poco previstos por la voluntad dec1arada.

a) Interpretacion de la regia de que la solidaridad ha de haber quedado expresamente determinada en La obligacion. Hemos de
tomar nuevamente como punta de partida la disposicion del art. 1.137: ... Solo habra lugar a esto cuando la obligacion expresamente 10 determine, constituyendose con el caracter de solidaria. EI siguiente art. 1.138 establece que: Si del texto de las obligaciones a que se refiere el articulo anterior no resulta otra cosa... se produciran los efectos de la mancomunidad. Acerca del alcance de esta exigencia de que la obligacion solidaria se haya constituido expresamente con este caracter, ha dicho HERNANDEZ GIL que no puede entenderse en el sentido de literalmente si no se quiere incidir en un arcaico formalismo que es extrafio a nuestro Derecho. Como en tantos otros casos, no hay que confundir 10 tacito con 10 presunto, pues una voluntad puede haber quedado expresamente manifestada a pesar de que los medios empleados para ello obliguen a calificarla de tacita.3 5 Dice HERNANDEZ GIL: ... una declaracion de voluntad es expresa cuando se exterioriza mediante actos dirigidos a darla a conocer, bien porque el acto consista en la palabra oral, bien en la escrita, bien en un signo cualquiera directamente encaminado a tal fin. Lo esencial es que el medio de exteriorizacion -frecuentemente la palabra- tenga precisa-

3. Clases de obligaciones solidarias. Nos hemos referido a la solidaridad activa {pluralidad de acreedores frente a un solo deudor}, pasiva {pluralidad de deudores ante un solo acreedor} y mixta {pluralidad de acreedores y de deudores}. Por razon de su origen tambien cabe hablar de solidaridad voluntaria y solidaridad legal. La de origen legal, por referirse solamente a casos de solidaridad pasiva, sera examinada al exponer las reglas particulares de esta c1ase de solidaridad. Ademas, puede hablarse de solidaridad unitorme, que existe cuando los acreedores y los deudores estan ligados del propio modo y por unos mismos plazas y condiciones, y de solaridad varia 0 diversa en el caso contrario. Vease el art. 1.140 del Codigo civil, que dice: La solidaridad podra existir aunque los acreedores y deudores no esten ligados del propio modo y por unos mismos plazos y condiciones.1J 4. Fuentes de la soLidaridad. La solidaridad existe por voluntad de los interesados 0 por disposicion de la ley. Observa PUIG PENA que la solidaridad activa solo existe cuando las partes la han establecido. J4 La pasiva, en cambio, puede derivar de la voluntad de
32. DIEZ-PICAZO, citado, p. 419. 33. Luis RIBO DURAN, La solidaridad no uniforme, Revisfa de Derecho Puertorriquefio. enerofebrero de 1965, pp. 167 a HIO, con referencia al art. 1.093 del c.c. de Puerto Rico. que corresponde al art. 1.140 del nuestro. 34. PUIG PENA, obra citada. P. 42.

35. Antonio HERNANDEZ-Gil, EI principio de la no presunci6n de la solidaridad - Tendencia hacia su crisis y su Iimitaci6n. Revisfa de Derecho Privado. 1947. pp. 81 a 96. Del mismo autor, comentario a la sentencia de 20 de marzo de 1943. Revi"fa General de Legislacion v Jurisprudencia. 1944. p. 340 V ss.

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mente la finalidad de "dec1arar" una determinada voluntad (que, por 10 tanto, es "expresa"). "Este autor insiste en la necesidad de distinguir la voluntad tacita de la presunta. La primera .es una voluntad real. cierta y efectivamente manifestada como contenido en ciertos actos, aunque no haya sido expresada directamente. En cambio, la voluntad presunta es una voluntad en realidad no conocida directamente, aunque normalmente presunta en el sentido de probable, al quedar probados determinados hechos (art. 1.249 c.c.), en los que cabe fundar la presuncion como una consecuencia logica (art. 1.253 C.C.).16
ALBALADEJO dice que, en virtud de los mismas articulas, la salidaridad puede quedar establecida de cualquier forma, expresa a tacita. Basta can que, en el casa de que se trate, efectivamente exista voluntad de las partes (a, en general, de la Fuente de la obligacion; asi voluntad del testador, si aqueJla se instituye en testamento) de quererla, 0 con que una interpretacion adecuada de la ley lleve a la conclusion de que, para aquel caso, su espiritu la dispone por excepcion.J7

lucion de contrato de construccion de embarcaciones, los demandados fueron condenados solidariamente al pago de una cantidad en concepto de indemnizacion de perjuicios, y pretendida la casacion de la senten cia par falta de aplicacion del articulo 1.137, par entender eI recurrente que la salidaridad quedaba impuesta a pesar de no haber sido pactada expresamente, eI Tribunal Suprema declaro que del misma cantrato se desprende la union de las demandadas y la indivisibilidad de sus abligaciones, ya que ambos convinieron la canstruccion de las embarcacianes can el actar, por 10 que la sentencia recurrida aprecio debidamente la solidaridad.

Observa el mismo autor que la exigencia de que la solidaridad haya quedado .establecida expresamente significa, no que se instituya mediante una cl<iusula explicita, sino unicamente que no se presume; por tanto, que se demuestre que ha sido realmente querida, aunque no haya quedado manifestada literalmente. Observese como el art. 897 habla de la solidaridad entre los albaceas: .Si el testador no establece claramente la solidaridad ... .
La jurisprudencia interpreta los arts. 1.137 y 1.138 del Codigo de la manera que se acaba de indicar. 3S Asi, en un casa sabre resaHERNANDEZ-GIL, lugar ultimamente citado, p. 94. Manuel ALBALADEJO, .Sobre la solidaridad 0 mancomunidad de los obligados a responder por acto ilicito comun, Anuariu de Derecho civil, pp. 345 a 376. 38. En la primera edicion deciamos en nota (era la nota 30) 10 que reproducimos a continuacion, pero con la advenencia de que ha de ser completado con 10 que sigue en e1texto. RUlz GALLARDON, obra citada, pp. 124 a 128, examina ampliamente esta cuesti6n v habla (p. 128) de la interpretaci6n extensiva del Tribunal Supremo, que .ha lIegado a reputar existente la solidaridad fuera de los Iimites eslrictos de la declaraci6n de voluntad expresa, haciendola derivar de la inlenci6n de las partes, inferida de las circunstancias concurrentes en el acto 0 negocio juridico cuestionado 0, 10 que es 10 mismo, reconoce eficacia constitutiva a la declaraci6n de \'olunlad tacita. A tal efecto, cila estas sentencias: 10 de octubre de 1927, 11 de octubre de 1927, II de marzo de 1935, cuyas peculiares circunstancias sefiala. Apunta que en otras sentencias eI Tribunal Supremo se ha Iimitado a declarar que la solidaridad no se presume y que ha de constituirse mediante pacto expreso. En
36. 37.

Asi 10 declaro la sentencia de 23 de ;unio de 1956 (Aranzadi, numero 2.72 I), aiiadiendo que .dado que como se declara en las sentencias de II de marzo de 1931,26 de abril de 1940 y 22 de marzo de 1950, proferidas por este Tribunal Supremo, para que se entienda con dicho canicter vinculada la responsabilidad de las partes, no es esencial, ni preciso, el empleo riguroso de dicha expresion, si de su texto, seg\in la excepcion con que se inicia el art. 1.138 del c.c., se infiere la solidaridad yaparece evidente la voluntad de los contratantes de crear la unidad en la obligacion y el poder prestar 0 pedir integramente las cosas obJeto de la convencion, como se desprende en el presente caso. La sentencia de 7 de enero de 1970 (Aranzadi, num. 166) decidio la siguiente cuestion: .Si la obligacion de pago de la parte del precio de una finca, vendida por el demandante al demandado y a otra persona, que no fue satisfecho por estar condicionado dicho pago a que el vendedor cancelase una hipoteca que pesaba sobre la finca, tiene la naturaleza de solidaria, que propugna el demandante y declara la sentencia recurrida, 0 el

tal sentido, cita las de 19 de octubre de 1929,27 de noviembre de 1931 y 26 de abril de 1940. Sefiala el mismo autor que, en la sentencia de 20 de marzo de 1943, el Tribunal Supremo se limita a indicar que la solidaridad .no es presumible. En vista de la aparente contradicci6n 0 vacilaci6n jurisprudenciat. RUIZ GALLARDON sefiala este acertado criterio: Estos fallos, casi todos ellos posteriores a aquellos que mencionamos como exponentes de una directriz mas progresiva, parece, a primera vista. que dan pie a pensar en una cierta vacilaci6n y en la no consagraci6n plena de la primera doctrina. Pero si bien se los analiza, no se obtiene el convencimiento de que vengan a introducir una rectificaci6n. Se Trata de pronrmciamieluos hechos en (enninos muv generales. que suelen reproducir la dicci6n del articulo 1.137 del C6digo civil ante casus de suma claridad que no han exigido una matizaci6n del criterio del juzgadur. Nos hemos permitido subrayar por nueslra cuenta las Iineas que anteceden porque entendemos que puntualizan acenadamente eI problema de la invocaci6n de la doctrina civil del Tribunal Supremo. A continuaci6n, el mismo autor cita, en apoyo del criterio mas flexible, la sentencia de 12 de noviembre de 1955. Vcase. en su obra citada, pp. 128 v 129, el contenido de la nota 59.

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de mancomunada que opone el recurrente, declarando la sentencia el mencionado canicter de solidaridad de la Mligacion atendiendo a que dimanaba del precio de una finca vend ida como indivisa a los com pradores, 10 que da lugar al caracter unitario de la mencionada obligacion de pago del resto del precio, una vez cumplida la condicion por el vendedor... . EI Tribunal Supremo rechazo el recurso. La misma doctrina ha sido seguida en numerosas ocasiones. La sentencia de 22 de marzo de 1950 (Aranzadi, num. 710) declar6 que aceptados como hechos indiscutidos: que el recurrente se comprometi6 a suministrar a los compradores cierta cantidad de postes, cuyo valor importaba unas 710.325 pesetas, que habria de hacerse efectivo del deposito que aquellos hubieran constituido en la entidad bancaria mencionada, es claro que el Fin economico perseguido por las partes contendientes no pudo ser, como aFirma eI Tribunal de instancia, el de crear dos obligaciones separadas y convergentes, sino una sola, con una condicional yexcluyente forma de pago, al objeto de asegurar y precaver toda contingencia desfavorable; y al no entenderlo asi la Sala sentenciadora, basandose Fundamentalmente en la divisibilidad de la obligacion, ha incidido en las infracciones que a este respecto se aducen en el motivo primero del recurso; ya que si no cabe desconocer la divisibilidad de la operacion, tam poco es dable olvidar que la solidaridad radica en el vinculo creado al contratar y no en 10 que es materia y objeto del contrato. La sentencia de 19 de noviembre de 1970 (Aranzadi, num. 4.823) lleg6 a la siguiente conclusion: Existe una solidaridad pactada aunque no se mencione la palabra en el contrato, con 10 cual no hace la sentencia recurrida sino recoger toda una secuencia jurisprudencial que parte, entre otras, de la sentencia de 11 de octubre de 1927, en la que se dijo que cuando todos los vendedores dieren recibo por la suma total que les entrego el comprador, han de considerarse como solidarios si llega el momento de devolver dicha cantidad, criterio que se repite en la de 11 de marzo de 1931, y en las mas recientes de 11 de mayo de 1968, en la que se consigna textualmente: "Para que se entienda solidaria la obligacion, no es menester que se emplee necesariamente este nombre, bastando con que se evidencie la voluntad de los contratantes de deber prestar o pedir integramente las cosas objeto de la misma"; sentir en el que abundan la de 30 de abril de 1969 y la de 7 de enero y 20 de febrero del corriente ano, esto es, de 1970. Veanse tambien las sentencias de 2 de marzo de 1981 y de 6 de diciembre de 1982.

por 10 que pueden reproducir la dicci6n que contiene el art. 1.137 del C6digo civil.39 De todo ello resulta que no es necesario hablar expresamente de solidaridad y que basta que las palabras utilizadas manifiesten la voluntad indudable de poder pedir 0 de tener que prestar integramente el contenido de la obligacion. Autores como PEREZ GONzALEZ y ALGUER, HERNANDEZ GIL Y otTOs estiman que la solidaridad no solo puede resultar de la interpretacion de las palabras usadas en el contrato, sino de la prueba realizada con medios extrinsecos al mismo, en especial de la valoraeion de determinados aetos y omisiones. b) Casos de solidaridad detenninados por la ley y no previstos por las partes. La solidaridad no puede derivar de la voluntad de las partes cuando la obligaci6n ha sido ereada por directa imposici6n legal a base de hechos deterrninados. Asi, en un caso de cobro de 10 indebido, el Tribunal Supremo declar6 que no era aplicable la presunci6n favorable a la mancomunidad.
Segun la sentencia de 23 de diciembre de 1903 (Jurisprudencia Civil, tomo 14, pag. 941), la presuncion favorable a la mancomunidad no es aplicable al presente caso de cobro de 10 indebido, ya porque no cabe pacto alguno en obligaciones que no tienen su Fuente en la convenci6n, ya tam bien porque la naturaleza del acto juridico, consistente en el cobro de la indebido, impone la necesidad del total reintegro al perjudicado, en cuanto sea dable, sustrayendole de las contingencias que de la mancomunidad puedan derivarse, contingencias que deben recaer en todo caso sobre los que se aprovecharon del error ajeno.

Por otra parte observa HERNANDEZ GIL que las senteneias que insisten en que la solidaridad no se presume (por ejemplo, las de 19 de octubre de 1929, 27 de noviembre de 1931, 26 de abril de 1940 y 20 de marzo de 1943) estan dictadas en casos de suma claridad que no han exigido una matizaci6n del criterio del juzgador,

Pero los supuestos mas importantes son los de obligaciones que proceden de culpa extracontractual. En este caso nos encontramos ante una obligaci6n derivada de la ley y hay que preguntar si cuando son varios los autores del acto 0 de la omisi6n culpable o negligente la obligacion de indemnizar sera mancomunada 0 solidaria.40 ALBALADEJO opina que e[ espiritu de los arts. 1.137 y 1.138 es que la mancomunidad constituye la regia para toda clase de obligaciones, voluntarias 0 legales. Pero, como reconoce, la mayoria de los autores espaiioles optan par la responsabilidad solidaria de los causantes del daiio. 41
39. HERNANDEZ-GIL, lugar citado en la anterior nota 35, en su pagina 93. 40. Vease el tomo II, volumen, 3., de la presente obra, primera edicion, Barcelona, 1983, p. 202 Y ss. 41. ALBALADEJO, lugar citado en la anterior nota 37, en su p. 358.

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Como opinion excepcionalmente favorable a la mancomunidad cita a TRAVIESAS, que al ocuparse del art. 1.910 de'" Codigo civil insiste en que la obligacion solidaria tiene que ser expresamente establecida. AI no establecerla el C6digo en el caso de dicho articulo, ha de prevalecer la regia general del art. 1.137. Tambien DiAZ PAIRO estim6 que no hay solidaridad mas que cuando la establecen las partes 0 el legislador; tanto en el caso de pago de 10 indebido como en el de la responsabilidad por delito civil, no existe la primera, pero tam poco la segunda, y, por ello, de acuerdo con ese principio y en armonia con las razones en que el mismo se basa, debe optarse por el caracter mancomunado de la obligaci6n, cualquiera que sea su fuente.

Los argumentos a favor de la solidaridad son de dos c1ases: los fundados en la interpretacion de la ley y los directamente dirigi. dos a establecer la conveniencia de la solidaridad a falta de precepto legal en contrario. En eI primer sentido puede decirse que la presuncion que establecen los arts. 1.137 y 1.138 a favor de la mancomunidad parece referirse solamente a las obligaciones convencionales pero no a las legales. Ademas, las obligaciones nacidas de delitos 0 faItas se rigen por las disposiciones del Codigo penal (art. 1.092 del Codigo civil). que impone responsabilidad soIidaria a los autores. los complices y los encubridores. AI lado de estas razones se manifiestan con tanta 0 mas fuerza. segun creemos. las de que esta responsabilidad solidaria protege con mas eficacia al perjudicado por un acto i1icito. aunque se trate de ilicitud civil, y que, como senala LARENZ, la solidaridad ha de imponerse en el caso que consideramos porql e cada uno de los que han cooperado 0 actuado conjuntamente er. el acto i1icito son responsables de la totalidad del dana producido. 42
ALBALADEJO opina que estos razonamientos no son procedentes 0 no justifican la solidaridad. Observa ante todo que los arts. 1.137 y 1.138 se refieren a la obligaci6n en general y no solamente a la resultante de un contrato. Incluso estimando que tales preceptos solamente se refieren a las obligaciones contractuales, no por ello existira disposici6n que se refiere a las obligaciones legales, 10 que obligaria a demostrar cual es el fundamento de la solidaridad. Los argumentos que a continuaci6n desarrolla el mismo autor en favor de la mancomunidad, tal vez pueden servir para la tendencia a favor de la solidaridad que prevalece en la jurisprudencia. Como dice, el riesgo de la falta de solidaridad es que el lesionado no lIegue a recibir la reparacion integra si cualquiera de los causantes es insolvente, pues bastaria
42.
LARENZ.

en la solidaridad que fuese solvente alguno de ellos. AI objetar ALBA LADEJO que ello es una parte del riesgo que toda deuda implica y que 10 contrario a la responsabilidad mancomunada significaria aumentar esta garantia normal, creemos que ciertamente es 10 que ha querido hacer la jurisprudencia que examinaremos; esto es, aume~tar la garantia normal del que ha sufrido el daiio cuando no ha elegido a quienes se 10 han causado, sino que han invadido i1icitamente su esfera de intereses. Repetimos que nos Iimitamos a seiialar el criterio que prevalece en la jurisprudencia. ALBALADEJO estima que la mancomunidad ha de prevalecer incluso en los supuestos en que nuestro Derecho admite la responsabilidad objetiva 0 sin culpa, como en los supuestos previstos por los arts. 1.905 y 1.908, 2. v 3., y 1.910. 5i el animal que se escapa es coposeido por varios, el arbol esta en condominia 0 una vivienda esta habitada por mas de un cabeza de familia, de los daiios previstos en los articulos citados responderan mancomunadamente los obligados a repararlos. La conclusion nos parece, ciertamente, mas clara en estos casos de responsabilidad sin cuI. pa que cuando los daiios han sido inferidos mediante acci6n u omision culpable 0 negligente. Faltando la culpa no sirven los argumentos basados en ella. De igual modo, determinados preceptos del C6digo (arts. 393 y 575) y de la Ley de propiedad horizontal (arts. 3, b, 2., y 9, quinta, 1., y sexta, 2.) permiten un argumento de analogia a favor de la mancomunidad. 43

La jurisprudencia admite que la responsabilidad resuItante de acto iIicito civil es solidaria e incluso afirma que se trata de una doctrina ya consolidada. Asi. la sentencia de 20 de febrero de 1970 (Aranzadi. num. 938) rechazo el recurso de casacion fundado en la supuesta infraccion de los arts. 1.137, 1.138 Y 1.902 c.c.. dirigido contra la sentencia de la Audiencia que condeno a los demandados a que conjunta y solidariamente indemnizaran al lesionado. Afirmo eI Tribunal Supremo que si bien es verdad que. segun el art. 1.137 del Codigo civil, la concurrencia de dos 0 mas deudores en una sola obligacion unicamente implica que cada uno de ellos debe prestar integramente las cosas objeto de la misma cuando la obligacion expresamente 10 determine. constituyendose con eI caracter de solidaria. no 10 es menos que ya puede decirse consolidada la doctrina jurisprudencial mas moderna, ratificada ultimamente en la sentencia de 20 de mayo de /968. segun la cual. de acuer. do can el texto del art. /.902. todo el que par acci6n u omisi6n causa dano a otro interviniendo culpa 0 negligencia estd obligado a reparar el dano causado, por 10 que. cuando los causantes y culpables sean varios. sobre cada uno de ellos pesara la obligacio11 solidaria de repa43.
ALBALADEJO.

obra citada, p. 501.

lugar citado. p. 369 y

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rar integramente el dana. sin perjuicio de 'Que, en la relacion interna entre los mismos. la deuda se presuma dividida en tantas partes iguales como deudores haya, salvo que el texto de la obligacion resulte otra cosa, conforme preceptua el art. 1.138.
La sentencia de 25 de maTZO de 1957 (Aranzadi, ntim. 1.568) resolvio un caso de responsabilidad impuesta con canicter solidario a un defensor judicial que presto su consentimiento a unas operaciones divisorias que constituian un verdadero despojo. EI otro responsable solidario era el padre de la demandante. en rebeldia. En el segundo considerando, la sentencia del Tribunal Supremo que confirmo el canicter solidario de la responsabilidad, dice asi: ... ambos vienen condenados por distintos motivos, cada uno por si solo productor del daiio y, por tanto, los dos, por razon de causalidad y de responsabilidad, obligados a repararlo totalmente, en satisfaccion del derecho correlativo del acreedor, la actora, de obtener de cualquiera de ellos la reparacion integra de aqueI, 0 sea que por separado 0 conjuntamente han de pagarlo en total, sin perdida alguna para esta, 10 cual desemboca en una situacion de solidaridad. ya que los actos distintos a cada uno imputables respectivamente y de por si cualquiera de ellos causante del dana total, produjeron indudablemente el efecto de repararlo integramente cada uno de ellos,lo que es suficiente para el sostenimiento del fallo que mal puede violar, unico aspecto en que se suponen infringidos unos articulos que en la sentencia no se invocan ni aplican y que tienen un apoyo en los supuestos de hecho a que se deja aludido, pues el derecho al total reintegro a la menor, si bien es cierto que permite el cumplimiento parcial por cada uno, es a condicion de que uno 0 los dos 10 hagan del integro importe de 10 debido. ya que por sus actos propios, aun independizados 10 provocaron integramente, siendo igualmente desestimable este motivo, pues tam bien existe solidaridad cuando esta se deduzca de la naturaleza de las obligaciones en que concurren varios deudores siempre que esten individualmente sujetos al cumplimiento integro de la misma; anadiendo el mismo consiqerando que el dana fue causado mediante una actuacion unida y solidaria porque sin ella no lograrian tan injusto fin, que no puede menos de engendrar, como queda expuesto, una responsabilidad de igual naturaJeza si ha de ser garantizada la reparacion del dana causado.., porque tam poco se esta en presencia de una infracci6n netamente contractual, y si en presencia de deberes legales infringidos en perjuicio de menores especial mente protegidos y am parados, en 10 que es manifiesto el interes publico de reparar aquellos en beneficio de las personas desvalidas, que es el sentido rector de los preceptos legales a ellos referentes.

IV. Clases de obligaciones en atenci6n a los sujetos

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Ofrece interes especial la determinacion de la clase de respon-

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producir efectos perjudiciales para un tercero. Asi, en eI caso resueIto por la sentencia de 1. de mayo de 1973 (Aranzadi, num. 2.291), la condena solidaria tenia por base eI deber de respetar la exclusiva 0 los derechos preferentes concedidos a una determinada editorial, cuyo deber alcanzaba -segUn la sentencia recurrida y mantenida- no s610 a determinada autora, sin'o a cualquier tercero y especialmente a la otra editorial que, en actuaci6n conjunta con aquella, realiz6 actos de transgresion del deber de respetar tal exclusiva, que Ie era conocida. Es decir, segun palabras del Tribunal Supremo, que el canicter indivisible del deber de respetar el derecho preferente y la actuaci6n conjunta y unida de los infractores de tal deber han producido un resultado danoso. que justifica cumplidamente la solidaridad en eI resarcimiento de el. Igualmente declaro la misma sentencia que segun reiterada doctrina jurisprudencial, puede producirse la solidaridad entre varios deudores, sin necesidad de que medie pacta expreso sobre ella, bastando que del contexto de la obligacion se infiera su existencia, y que igualmente es doctrina legal que tambien se origina cuando concurren varios en la comisi6n de un acto ilicito civil y hay unidad de acci6n 0 de resultado: sentencias de 25 de marzo de 1957,20 de mayo de 1959, 14 de octubre de 1969 y 20 de febrero de 1970. Lo especial e interesante del caso es que la misma sentencia, a base del examen de las demandas acumuladas, afirma la solidaridad de los demandados con la particularidad de que a la senora T. Ie reclamaban eI resarcimiento por eI incumplimiento contractual de 10 convenido, y a los otros demandados, el resarcimiento por culpa extracontractual, que es 10 que ha estimado la sentencia (recurrida), que, por tanto, no otorga mas de 10 pedido, teniendo que perecer, consiguientemente, el motivo. Es casi inevitable relacionar la sentencia a que acabamos de referirnos con la sentencia de 23 de marzo de 1921 (Jurisprudencia Civil, tomo 70, p. 585), que resolvio el siguiente caso: Una cantante habia firmado un contrato con una sociedad de grabaciones fonograficas para la impresion de discos en exclusiva; a pesar de ello, tambien los impresiono con otra sociedad productora de discos. En la instancia fueron condenados solidariamente la artista y la sociedad que participo en el quebrantamiento del contrato de la otra parte. En esta ocasion el recurso propero en parte y el Tribunal Supremo declaro que la responsabilidad solo era mancomunada.

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Afirmo la sentencia en el tercer considerando: .. la obligacion que el fallo recurrido impone a ... v a la compania... antedicha, nacieron, respectivamente, de actos culpos~s colectivos que realizaron, con los cuales la primera cometia infracciones contractuales, " la segunda incurria en responsabilidad civil extracontractual; y ambas obligaciones no pueden estimarse solidarias, ya que solo deben tencr ese caracter, a tenor del ultimo apartado del art. 1.137, las que expresamente asi 10 determine su titulo v aqucllas otras de cuvo texto resultare, segun establece la condicional excepcion con que empieza el art. 1.138, procediendo aplicar la regIa de estc ultimo prccepto a fin de presumir la deuda dividida en dos partes igualcs v rcputar las dos deudas distintas; v al no estimarlo asi la sentencia que se impugna, tam bien infringe eJ art. 1.137 del C6digo civil en el concepto cxpresado en el cuarto v ultimo motivo de este recurso.

cio satisfactorio de uno cualquiera de ellos extingue los demas. De igual modo, todos los posibles actos de conservaci6n 0 defensa del credito realizados por uno de los acreedores aprevechan a los demas. 44 A pesar de que la disposici6n del art. 1.141 que hemos transcrito, prohibe que cualquiera de los acreedores solidarios real ice 10 que sea perjudicial a los demas, el art. 1.143 reconoce que tienen eficacia extintiva de la obligaci6n los actos de novaci6n, com pensaci6n, confusion 0 remision de la deuda, hechas por cualquiera de los acreedores solidarios, aunque respondera a los demas de la parte que les corresponda.
Este art. 1.143, que se refiere a la solidaridad activa v a la pasiva, dice literalmente: La novacion, compensacion, confusion 0 remision de la deuda, hechas por cualquiera de los acreedores solidarios 0 con cualquiera de los deudores de la misma c1ase, extinguen la obligacion, sin perjuicio de 10 dispuesto en el art. 1.146. EI acreedor que haya ejecutado cualquiera de estos actos, asi como el que cobre la deuda, respondera a los demas de la parte que les corresponda en la obligacion. EI citado art. 1.146 se refiere unicamente a la solidaridad pasiva. EI art. 524 del Codigo de comercio responde al mismo criterio que el articulo que acabamos de transcribir. Dice dicho art. 524: La cantidad de que un acreedor haga remision 0 quita al deudor contra quien repita el pago 0 reembolso de una letra de cambio, se entendera condonada tambien a los demas que sean responsables de las resultas de la cobranza. La sentencia de /6 de noviembre de /964 (Aranzadi, num. 5.632) caso la sentencia recurrida por infracci6n de los dos articulos que consideramos y afirm6 que la quita 0 remision. como el pago, beneficia a los sucesivos deudores, como ya declararon las sentencias de 27 de abril de 1927 y de 30 de diciembre de 1932.

Respecto a la solidaridad en la condena a pagar las costas judiciales, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1956 (Aranzadi, num. 2.440), declaro que es incongruente la sentencia que condena en costas solidariamente a los demandados, cuando en la demand a se pidio simplemente est a condena, sin mas especificacion. Es decir, que para lograr que los demandados sean condenados solidariamente al pago de las costas, la peticion correspondiente de la demanda ha de haber concretado que se pide la condena con caracter solidario. B) Reglas especiales de la solidaridad activa. Hemos visto en que consiste esta solidaridad. En su regulaci6n hay que distinguir el aspecto externo 0 de los acreedores solidarios frente al deudor comun, y el aspecto interno 0 de los diferentes acreedores entre Sl. 1. Relaciol1 extema. EI art. 1.141, parrafo primero, del Codigo civil, dispone; Cada uno de los acreedores solidarios puede hacer 10 que sea util a los demas, peru no 10 que les sea perjudicial. En su virtud, no solo puede cada acreedor hacer 10 procedente para el cobra del credito, sino todo 10 que sea conducente a su conservaci6n, como interrumpir la prescripcion en curso.
Segun el primer parrafo del art. 1.974 del Codigo: La interrupci6n de la prcscripci6n de acciones en las obligaciones solid arias aprovecha 0 perjudica por igual a todus los acreedores v deudores.

Por consiguiente. como observa DiEZ-PICAZO, en la solidaridad activa parece que existe una pluralidad de derechos de credito, en el sentido de que cada acreedor es titular de un propio derecho subjetivo. Pero sin que por ello se trate de derechos independientes, pues se hallan en tan estrecha interdependencia que el ejerci-

DiEZ-PICAZO observa que los arts. 1.141 y 1.143 del C6digo civil fueron introducidos sin la debida coordinacion. EI articulo 1.143 responde a la concepcion romanista de la solidaridad y, por consiguiente, a los principios tradicionales que han inspirado esta figura, mientras que el art. 1.141 se encuentra en una linea muy especial que configura la solidaridad como una pura relaci6n asociativa.oo Por ello estima que debe admitirse el poder de cada acreedor solidario para realizar actos de extincion 0 modificaci6n

44.

DIEZ-PICAZO, obra citada, p. 410 y 55.

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Clases de obligaciones en atenci6n a los sujetos

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de la relacion obligatoria, con eficacia respecto al deudor y a los demas acreedores, sin perjuicio de ten"er que responder a estos de la parte que les corresponde en la obligacion (art. 1.143, final).4o Mientras ninguno de los acreedores solidarios haya demandado al deudor, este puede elegir a cual de ellos hara el pago. Segun el art. 1.142: EI deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los acreedores solidarios; peru, si hubiere sido judicialmente demandado por alguno, a este debera hacer el pago. Esta facultad del deudor de elegir al destinatario del pago 0 cumplimiento puede ejercitarla mientras no haya sido demandado judicialmente, segun dice dicho art. 1.142. EI e1egido debera proceder como si fuese el unico acreedor y si no ace pta puntualmente la prestacion incurrira en mora, segun las reglas de la misrna. EI deudor podra, en tal caso, extinguir la deuda mediante consignacion, sin necesidad de dirigirse a los demas acreedores. 46 2. Relaci6n interna entre los acreedores solidarios. Hemos visto que cualquier acto extintivo realizado eficazmente por un acreedor solidario con el deudor comun, Ie obliga respecto a los demas acreedores. Segun el segundo parrafo del art. 1.143, el acreedor que haya realizado cualquier acto por el que se extinga el credito, respondera a los demas acreedores de la parte que les corresponda. Cual sea esta parte que corresponda a los demas, es un extremo que depende del vinculo de solidaridad existente entre los acreedores. Si se trata, por ejemplo, del casu de solidaridad activa mas frecuente, la cuenta corriente bancaria con titulares indistintos, el hecho de retirar fondos uno de ellos no prejuzga cual deba ser la operacion economica interna entre los titulares. Si todos los fondos de la cuenta eran de quien los retiro, puede faltar todo derecho de nivelacion interna a favor de los otros titulares. Si en cambio pertenecian enteramente al otro titular 0 titulares, tendra que restituir toda la cantidad. En otras palabras, la regulacion de la solidaridad activa en su relaci6n externa, que es su aspecto esencial, nada prejuzga acerca de los efectos que la extincion de la deuda produzca entre los acreedores solidarios. La unica regia general que puede quedar establecida es que cada uno de los acreedores sera responsable frente a los demas de 10 que haya realizado en su perjuicio.
45. DfEZ-PlCAZO. obra citada. p. 412.

C) Reglas particulares de la solidaridad pasiva. Hemos visto que la solidaridad pasiva existe cuando cada uno de los deudores tiene individualmente el deber de cumplir en su integridad la prestacion debida.47 Su funcion de energica garantia a favor del acreedor Ie asegura una gran difusion. 1. Relaci6n externa 0 entre el acreedor y los deudores solidarios. EI efecto esencial de la pluralidad de deudores solidarios es el que seiiala !.ARENZ con las siguientes palabras: EI acreedor no puede recibir mas que una vez la prestaci6n debida, peru puede exigirsela a cualquier deudor en toda su cuantia.48 Como ya se desprende del art. 1.137 del Codigo civil, cuando la obligaci6n imponga la solidaridad pasiva, 0 cuando la establezca la ley 0 cuando 10 exija la naturaleza de la obligaci6n, cada uno de los deudores solidarios estara obligado a realizar integramente la prestaci6n debida. Al efecto indicado, el acreedor tiene el derecho que establece el art. 1.144: EI acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios 0 contra todos ellos simultaneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no seran obstaculo para las que posteriormente se dirijan contra los demas, mientras no resulte cobrada la deuda por completo. Esta facultad del acreedor de pasar de uno a otro demandado (ius variandi) puede ser libremente ejercitada, sin que sea necesario lIegar a la previa excusion de los bienes del deudor que haya sido demandado en primero 0 anterior lugar. 49 Podria parecer que del transcrito art. 1.144 resulta la limitacion de que las reclamaciones contra los demas han de estar hechas posteriormente. Pero el Tribunal Supremo ha entendido que esta palabra no exige que se tenga que esperar hasta la terminaci6n del procedimiento iniciado para que pueda dirigirse la acci6n contra los demas obligados. 50

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47. DIEZ,PICAZO. obra citada, p. 419 v ss. 48. !..ARENZ, obra citada. pp. 502 y 503. 49. DIEZ-PICAZO, obra citada, p. 421. 50. Esta regia tiene una excepci6n muy clara en la legislaci6n espanola. Segun el segundo parrafo del art. 5 de la ley de sociedades anonimas de 17 de julio de 1957, cuando se ha entablado acci6n para haccr efectiva la responsabilidad por la parte de accion no desembolsada contra el cesionario 0 alguno de los cedentes que Ie procedcn, no podra intentarse nueva accion contra otro de los obligados al pago, sino mediante prueba de la insolvcncia del que primeramente hubiera sido demandado .

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IV. Clases de obligaeiones en atencion a los sujetos

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Sin embargo, sera recomendable no utilizar esta facultad de una manera que pueda parecer arbitraria. La sente'ncia de 19 de diciembre de 1927 (Jurisprudencia Civil, tomo 97, p. 535) afirmo que por tratarse de una obligacion solidaria pudo el demandado, con el fin de desnaturalizarla juridicamente, negarse a recibir la consignacion que formalizo un deudor solidario en diligencias de suspension de pagos, ejercitando asi el derecho que la ley Ie otorga respecto de sus dos unicos deudores, opcion muy explicable y respetable en este casu por el estado de suspension de pagos en que voluntariamente se constituyo aquel

EI segundo parrafo del art. 1.141 dispone: "Las acciones ejercitadas contra cualquiera de los deudores solidarios perjudicaran a todos estos.51 Segun el tercer parrafo del art. 1.252, a efectos de la presuncion de cosa juzgada, se entiende que hay identidad de personas siempre que los Iitigantes del segundo pleito esten unidos a los que contendieron en eI pleito anterior por vinculos de solidaridad 0 por los que establece la indivisibilidad de las prestaciones. Segun la sentencia de 20 de marza de 1943 (Aranzadi, num. 556), si la obligacion es solidaria. la accion ejercitada contra uno solo ha de perjudicar al otro. por disponerlo asi eI art. 1.141. parrafo segundo del Codigo civil.
ALAMILLO SANZ ha lIamado la atenci6n sobre la diferencia de criterio que se manifiesta entre civilistas y procesaJistas. Los primeros consideran que la sentencia dictada contra uno de los deudores solidarios puede ser ejecutada frente a cualquiera de los demas, aunque no hayan sido parte en el litigio, fundandose en 10 que disponen los articulos 1.141-1. 1.144 y 1.252 c.c. Los procesalistas, por e I contrario, estiman que no puede despacharse ejecuci6n contra el deudor solidario que no haya sido parte en el juicio. La doctrina jurisprudencial del litis consorcio pasivo necesario es favorable a entenderlo en este segundo sentido. Este litis consorcio existe siempre que la resolucion judicial que se dictara en el juicio deba afectar a todos los que son parte en la relacion juridica material; es decir, han de ser lIamados al litigio todos los que han de resultar afectados por la senten cia. En este sentido se invocan, entre otras, las sentencias de 17 de noviembre 1977,20 enero 1978.26 de marzo 1979, 10 de marzo 1980, etcetera. 52
5I. Conviene no olvidar al formularse una demanda judicial. la Ieeeion que se deriva del easo resuelto por la sentencia de 29 de abril de 1931, en el sentido de que si se proeede simultaneamente contra los deudores, sin reclamar la prestacion de eada uno por entero ni formular la oportuna reserva, sino dividiendola entre todos, se estimara renuneiando eJ beneficio de la solidaridad. 52.. Fernando J. ALAMILLO SANZ, .La solidaridad de deudores v ellitis eonsor"0 pa"~ n,,"~no. <omo 19842. pp. J087. 1090

Ha de tenerse ademas en cuenta el principio de audiencia que consagra como derecho fundamental el art. 24 de la Constituci6n Espanola. que aplica con amplio criterio el Tribunal Constitucional (sentencias de amparo de 31 de marzo, 2 y 10 abril y 16 de diciembre 1981, 10 maTZO 1982, etc.). Incluso suponiendo, dice el autor cit~do, que el Juez despachara ejecucion contra el deudor solidario no demandado ni presente en la litis. este pod ria recurrir en amparo ante el Tribunal Constitucional. a tenor del art. 53 de la C.E. Vease su Disposicion derogatoria tercera. Por otra parte, el defecto de litis consorcio pasivo necesario ha de ser apreciado de oficio por los Tribunales por afectar al orden publico. Vease la sentencia de 29 de mayo 1981.

Dtro efecto fundamental de la solidaridad pasiva que responde a su propia razon de ser (existir varios deudores que deben cada uno de ellos por entero una unica prestacion), es la que seiiala eI art. 1.145. parrafo primero: "EI pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligacion. No solo produce estos efectos extintivos el pago, sino igualmente la novacion, compensacion, confusion 0 remision de la deuda hecha por eI acreedor con cualquiera de los deudores solidarios. Asi 10 dispone el art. 1.143 que antes hemos examinado en relacion con la solidaridad activa.
La senter/cia de 8 de marzo de 1965 (Aranzadi, num. 1.844) ha reconocido expresamente. de manera general, cual es <da naturaleza y esencia de las obligaciones solidarias, tal y como resulta del C6digo civil, donde nos encontramos con que los art. 1.137, 1.139. 1.142, 1.143, 1.144, 1.145, 1.147 y 1.148, hablan concretamente y en singular de "Ia obligaci6n", y de "Ia deuda", dando a entender con toda claridad que en los supuestos como el presente de solidaridad pasiva los diversos deudores respond en de una sola y unica prestaci6n, cuya causa es tambien individual. en virtud de 10 cual el acreedor ejercita su acci6n encaminada a la satisfacci6n total e integra de su derecho de credito, con absoluta independencia de que a los efectos internos de la relaci6n entre los diversos deudores, la deuda deba considerarse dividida entre ellos, pues esto es cosa que no tiene repercusi6n al exterior, del mismo modo que aquel derecho del acreedor al cobro de la totalidad de la obligacion no puede verse entorpecido por la desaparicion de algunos de los deudores solidarios, pues se opone a ello la fuerza expansiva propia de esta clase de obligaciones, a consecuencia de la cual, fa parte del deudor desaparecido acrece a los demas, que continuaran respondiendo frente al acreedor por la misma cantidad y en el mismo concepto... .

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La misma naturaleza de la solidaridad explica 10 que esta dis-

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se hace imposible. Si no hay culpa de los deudores solidarios se extingue la obligaci6n, pero basta que haya mediado culpa de parte de cualquiera de ellos para que la consiguiente responsabilidad les afecte a todos. Clara y 16gicamente 10 dispone el articulo 1.I47: Si la cosa hubiese perecido 0 la prestaci6n se hubiese hecho imposible sin culpa de los deudores solidarios, la obligaci6n quedara extinguida. Si hubiese mediado culpa de parte de cualquiera de elIos, todos senin responsables, para con eI acreedor, del precio y de la indemnizaci6n de dailos y abono de intereses, sin perjuicio de su acci6n contra el culpable 0 negligente. Ha de tenerse en cuenta que al tratar el C6digo de la naturaleza y efecto de la obligaci6n y de la perdida de la cosa debida, dispone que la obligaci6n de entregar una cosa determinada queda extinguida cuando se pierde 0 destruye sin culpa del deudor y antes de haberse este constituido en mora (arts. 1.096, 1.082 y 1.083). Por tanto, si el riesgo de los casos fortuitos ha de perjudicar al deudor que haya incurrido en mora por efecto de la interpelaci6n del acreedor, sucedera que tendra que producirse la misma consecuencia con respecto a todos los deudores solidarios, por eI solo hecho de que el acreedor haya exigido a uno solo de ellos judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligaci6n y el deudor interpelado se haya constituido en mora. Tiene especial importancia la regulaci6n de las excepciones que el deudor solidario podrei oponer al acreedor. Dispone a tal efecto el art. 1.I48: EI deudor solidario podra utilizar, contra las reclamaciones del acreedor, todas las excepciones que se deriven de la naturaleza de la obligaci6n y las que Ie sean personales. De las que personalmente correspondan a los demas, s610 podra servirse en la parte de deuda de que estos fueren responsables. Cuando un deudor solidario utiliza este derecho de oponer a la acci6n del acreedor una excepci6n que corresponde personalmente a otro deudor, con el fin de evitar el pago de la parte de deuda de que este sea responsable, parece que sufre una flexi6n el rigor de la solidaridad, en cuanto el efecto normal de esta es imponer responsabilidad a cada deudor por la totalidad de la deuda. 51 Pero se trata, por supuesto, de una regulaci6n orientada por criterios de polftica juridica, en lugar de ser derivaci6n inflexible de la naturaleza de la obligaci6n solidaria. Ademas, si no estuviese asi establecido, el acreedor pod ria evitar la eficacia de las excep" C",,,. obm ,,,.". III. de"m'

ciones personales de algunos deudores a base de dirigirse contra cualquiera de los demas obligados. El deudor que invoca una excepci6n personal de otro obligado parece que obra como representante 0 en interes del mismo; pero, en realidad, obra igualmente en interes propio para no incurrir en la complicaci6n de pagar una deuda ajena y ademas indebida. Finalmente, en cuanto a la prescripci6n extintiva, hay que recordar 10 que dispone el primer parrafo del art. 1.974 del C6digo civil: La interrupci6n de la prescripci6n de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha 0 perjudica por igual a todos los acreedores y deudores. Aiiade el parrafo segundo: Esta disposici6n rige igualmente respecto a los herederos del deudor en toda clase de obligaciones. 2. Relaci6n interna entre los deudores solidarios. Vamos a examinar las reglas que regulan la distribuci6n del gravamen que representa el pago por uno de los deudores de la deuda que, como solidaria, afectaba a todos. Son reglas de caracter supletorio, no s610 en sentido de que suplen la falta de acuerdo expreso entre las partes, sino de que es menester, para que sean aplicables, que 10 permita la indole de la solidaridad. Dice LARENZ que la cuesti6n de hasta que punto esta obligado el deudor solidario en particular, en su relaci6n con los demas, a responder de la obligaci6n, s610 puede resolverse razonablernente considerando en que medida ha de tenerse en cuenta su cuota 0 porci6n en eI nacimiento de la relaci6n obligatoria solidaria como equivalente a las de los otros 0 superior 0 inferior a las mismas.54 o para decirlo con las breves y claras palabras de PEREZ GONzALEZ y ALGUER: Lo cierto es... que las mas diversas relaciones juridicas pueden haber lIevado a contraer la obligaci6n solidaria... Por consiguiente, la posibilidad y el alcance del derecho de regreso depende de la relaci6n juridica que haya tenido por base el ingreso de los varios sujetos, activos 0 pasivos, en la obligaci6n solidaria.55 En el mismo sentido dice DiEZ-PICAZO que la distribucion de responsabilidad no es automatica, ni obedece a un criterio preestablecido por la ley. Esta solo habla de las partes que a cada uno correspondan, y esta correspondencia solo puede ser hallada en las relaciones subyacentes que sirvieron de causa a la solidaridad; por ejemplo, porque los deudo-

,"k'"o. p. 112.

54.

55

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LARENZ.

obra citada,

p. 509.

p. 466

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Clases de obligaciones en atenci6n a los sujetos

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res eran consorcios, 0 porque uno avalo :M olro. etc. De estas relaciones basicas resultara el alcance de la distribucion de responsabilidad entre los codeudores. Solo a falta de 10 que pueda estar convenido al respecto podni acudirse a la regIa supletoria de la division por partes iguales. 56

Hemos visto que, en la relacion externa, el pago hecho por cualquiera de los deudores solidarios extingue la obligacion. EI mismo art. 1.145 que 10 dispone en eI primer parrafo afiade en eI segundo: EI que hizo el pago solo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo. Esta es la lIamada accion de regreso que es un derecho de credito nacido por el hecho del pago. EI deudor que ha extinguido la obligacion solidaria queda como titular de un credito mancomunado contra sus antiguos codeudores. Es cierto que podria considerarse que se trata de un pago con subrogacion, en virtud de 10 que dispone el art. 1.210, numero 3., del Codigo civil.
Dispone esta regIa: Se presumira que hay subrogacion: ... 3. Cuando pague el que tcnga interes en el cumplimiento de la obligaci6n. salvos Ius efectos de la confusion en cuanto a la porci6n que Ie corresponda".

Hay importantes diferencias entre la accion resultante de un pago con subrogacion y la accion de rcgreso del deudor solidario que ha pagado toda la deuda contra los demas. En casu de subrogacion, el credito tendra la antiguedad (y, por tanto, la preferencia) que inicialmente tenia, mientras que la accion de regreso se dirigira a la efectividad de un credito (0 de tantos creditos como deudores parciales resulten) que habra nacido en el momenta del pago. Por otra parte, la subrogacion transfiere al subrogado el credito con los derechos a el anexos (articulo 1.212 c.c.), en tanto que eI credito que se exigini con la accion de regreso carecera de estas garantias que se habran extinguido con el pago. Por estas razones hay que preguntar si ambas acciones son compatibles 0 si la de regreso excluye a la subrogatoria. CASTAN estima que, ademas de la accion de regreso 0 reembolso, el codeudor que pago puede pedir la subrogacion correspondiente. 57 DiEZPICAZO opina que habra subrogacion si el deudor la ha pedido y obtenido, peru que s610 existira accion de regreso cuando se prue-

ba que la subrogacion no existio, pues la subrogacion se presume. 58 Sin embargo, la anterior conclusion nos parece dudosa. La regulacion especial de los efectos del pagQ del credito solidario (articulo 1.145, parrafo segundo, del c.c.) esta ajustada a esta situacion concreta y se antepone a la regulacion general del pago can subrogacion. Los casos en que la subrogacion se presume. segun el art. 1.210, no estan pensados para el de la solidaridad pasiva. La subrogacion transfiere al subrogado el credito con los derechos a el anexos, dice el art. 1.212, de manera que ha de entenderse que transfiere a quien ha realizado el pago el credito en su totalidad. Como advierte PUIG PENA"Q el deudor solidario que ha pagado no puede ampararse en que se trata de un casu de pago con subrogacion, pues entonces pod ria pedir a otro de los codeudores la totalidad de la deuda menos la parte que a eI corresponda y ya pago, sino que solo puede pedir la parte que a cada uno corresponda, en conformidad con la regIa del segundo parrafo del art. 1.145 del Codigo civil. Esta regIa seguramente deja sin efecto la presuncion que establece el articulo 1.210, sin perjuicio de la posibilidad de demostrar, no un pago con subrogacion, sino que entre eI titular de un credito solidario y el deudor que pago se convino la cesion del derecho del primero al segundo. Puede suceder que uno de los deudores solidarios se halle en situacion de insolvencia. Para esta eventualidad, el tercer parrafo del mismo articulo 1.145 dispone: La falta de cumplimiento de la obligacion por insolvencia del deudor solidario sera suplida por sus codeudores, a prorrata de la deuda de cada uno. Por supuesto que en la relacion externa el acreedor tiene derecho al paga por entero, aunque alguno de los deudores sea insolvente, pues cada uno de los solventes es deudor de la totalidad. Pero en la relacion interna. esto es, en la via de reembolso 0 regreso, puesto que el credito del deudor que ha pagado al acreedor contra los demas deudores es mancomunado, parece que la parte del insolvente no podra ser reclamada a los demas. Sin embargo, creemos con DiEZPICAZO que la regIa del tercer parrafo del art. 1.145, que hemos transcrito, evita esta consecuencia.
Dice el autor que acabamos de citar, al referirse a este precepto: Esto significa que hay una mutua cobertura del riesgo de insolvencia y que la
58. 59.
DfEZ-PICAZO. PUIG PENA.

56. 57.

DIEZ,PICAZO.
CASTAN.

obra citada. p. 424. ubra citada. p. 113.

citadu. p. 426. obra citada. p. 51.

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IV. Clases de obligaciones en atencion a los sujetos

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parte del insolvente se distribuye entre !;llos. Naturalmente, incluido el deudor regresante, pues de otra manera seria este quien se enriqueceria.60 Es decir, el deudor que ejercita la acci6n de reembolso 0 regreso tambien participa en la distribuci6n de la parte del insolvente. Como dice LARENZ, este defecto de pago ha de soportarse por todos los demas deudores solidarios, otra vez en proporci6n a la parte que a los mismos correspondan.61

misi6n no Ie excusa frente al codeudor que haya pagado totalmente la deuda. 63

Si el acreedor ha condonado la deuda a uno de los deudores solidarios, la esencia de la solidaridad exige que la deuda se extinga para todos los obligados. Asi resulta del art. 1.143 cuando se refiere a la remisi6n de la deuda por el acreedor con cualquiera de los deudores solidarios. Pero es posible que uno de los deudores ya hubiese pagado la deuda y para tal supuesto el art. 1.146 dispone: La quita 0 remisi6n hecha por el acreedor de la parte que afecte a uno de los deudores solidarios, no libra a este de su responsabilidad para con los codeudores, en el caso de que la deuda haya sido total mente pagada por cualquiera de ellos.
SANTAMARiA se refiere a la opini6n del comentarista MANRESA, quien entiende que se trata aqui de pago que haya sido anterior a la remisi6n; sin embargo -anade SANTAMARiA- a nuestro juicio, ha de darse al precepto un efecto mas amplio por ser mas justo que la remisi6n no excluya la responsabilidad del codeudor al resarcimiento respecto del que pag6 de buena fe por todos, aun en el caso de que el pago se hubiera hecho depues de la remisi6n, si el que pag6 10 ignoraba.62

Por otra parte, el deudor frente a quien el acreedor ha declarado la remisi6n de la deuda, ha de tener acci6n contra este para reclamar la parte que haya tenido que entre gar como restituci6n al que hizo el pago total. De 10 contrario. la remisi6n seria ilusoria precisamente por permitirse que retuviera tal parte el acreedor que declar6 la condonaci6n.
DiEZ-PICAZO observa que la coordinaci6n entre el art. 1.143 y el 1.146 no es nada facil. El primero parece que se refiere a la remisi6n de toda la deuda, pues dice que extingue la obligaci6n, sin perjuicio de 10 dispuesto en el art. 1.146. Sin embargo, este se refiere claramente a <da parte que afecte a uno de los deudores solidarios, para disponer que la re-

Si la cosa se ha perdido 0 la prestaci6n se ha hecho imposible por culpa de uno de los deudores solidarios, la nueva obligacion -agravada- resultante del incumplimiento sera tam bien deuda 50lidaria de los mismos obligados, sin perjuicio de la acci6n contra el culpable 0 negligente. Vease el segundo parrafo del art. 1.147, ya examinado. 64 3. Casos de solidaridad pasiva de origen legal. Hemos visto que la solidaridad activa siempre es de origen convencional mientras que la pasiva en algunos casos esta expresa y directamente impuesta por la ley. Examinaremos los principales casos_ a) Casos de solidaridad pasiva previstos por el Codigo civil. Son los siguientes: Responsabilidad solidaria de los coherederos por las deudas del causante. El articulo 1.084 dispone: Hecha la partici6n. los acreedores podnin exigir el pago de sus deudas por entero de cualquiera de los herederos que no hubiere aceptado la herencia a beneficio de inventario. 0 hasta donde alcance su porci6n hereditaria. en el caso de haberla admitido con dicho beneficio. En uno y otro caso el demand ado tendra derecho a hacer citar y emplazar a sus coherederos. a menos que por disposici6n del testador.o a consecuencia de la partici6n. hubiere quedado el solo obligado al pago de la deuda. Responsabilidad del artquitecto y del contratista por la construeeion de un edificio. Estima la doctrina que la responsabilidad que impone el art. 1.591 del C6digo, cuando un edificio se arruina por vicios de la construcci6n. es solidaria por su caracter de sanci6n.
La sentencia de /.0 de febrero de /975 (Aranzadi, num. 323) declar6 que al haber quedado probado en la sentencia recurrida que los dan os fueron debidos a defectos de la construcci6n del edificio, y por la defidente dmentaci6n, poco adecuada a la naturaleza del terreno y a la carga prevista, sin discriminaci6n posible particularizada entre los responsables de tales defectos, y al no haberse desvirtuado tales afirmaciones en esta fase del procedimiento, es indudable que carecen de virtualidad para conDfEZ-PJCAZO. obra citada, p. 428. Acerca de 10 que ocurre cuando el deudor que ejercita la acci6n de reernbolso 0 regreso ha pagado sin oponer al acreedor una excepci6n de la que pudo valerse, vease DIEZ-PJCAZO. obra citada, p. 426, que observa que el C6digo tiene prevista esta cuesti6n al reglarnentar la fianza. arts. 1.840 v 1.841.
64.

63,

60. 61. 62.

DfEZ-PICAZO. obra citada, p. 427. LARENZ, obra citada. p. 510. SANTAMARIA. Comell/arios al C6di1:o civil, Madrid. 1958. p. 79.

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Clases de obligaciones en atenci6n a los sujetos

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seguir la casacion de la sentencia los IDQtivos segundo y tercero del primer recurso y tercero del segundo. en los que. con apoyo en el numero 1.0 del mencionado articulo 1.692 (de la L.E.C.) se pretende poner de relieve la aplicacion indebida (motivo segundo) y la interpretacion erronea del articulo 1.591 del c.c. (motivos terceros). tanto porque los tres hacen supuesto de la cuestion, al fundamentarse en elementos facticos distintos de los admitidos por el Tribunal a quo. con 10 que incurren en el vicio de inadmision establecido en el numero 5. 0 del art. 1.729 de la Ley Procesal y en la consiguiente causa de desestimacion en este trance decisorio, como porque no expresan cual sea el parrafo del precepto que estiman infringido. requisito esencial para eI exito de esta c1ase de infracciones, seglin entre otras se indico en las sentencias de esta Sala de 19 de noviem bre y de 6 de diciembre de 1974.

caso fortuito, cada uno de los empresarios respondera en proporcion al peso de la aeronave. Veanse tambien los arts. 116, 119 y 122 de la misma Ley. Pero ahora solo nos interesan concretamente las disposiciones que imponen responsabilidad solidaria.

Responsabilidad solidaria de los mandantes. Dispone el articulo 1.731 del C6digo civil: Si dos 0 mas personas han nombrado un mandatario para un negocio com un, Ie quedan obligadas solidariamente para todos los efectos del mandato. Responsabilidad solidaria de los comodatarios. La establece el art. 1.748: Todos los comodatarios a quienes se presta conjuntamente una cosa responden solidariamente de ella. De los supuestos de responsabilidad derivada de acto ilicito comun, igual que del caso de quienes han recibido conjuntamente un pago indebido, nos hemos ocupado antes. al tratar de los limites de la presunci6n de mancomunidad. Responsabilidad solidaria de los gestores de negocios ajenos. La impone el parrafo segundo del art. 1.890 c.c. b) Solidaridad pasiva resultante de otras disposiciones legales. Pueden mencionarse las siguientes: 6, La Ley de Navegaci6n Aerea de 21 de julio de 1960 dispone en el art. 123: En caso de colisi6n entre aeronaves. los empresarios de elias senin solidariamente responsables de los danos causados a tercero.
Anade el segundo parrafo del mismo articulo: Si la colision ocurre por culpa de la tripulacion de uno de elias seran de cargo del empresario los danos y perdidas, y si fa culpa fuese comun 0 indeterminada. 0 por

65. Sobre 10 que sigue puede verse el Iibro de M. FERNANDEZ MART1NGRANIZO, Los danos v la responsabilidad obietiva en el Derecho Positivo Espanol, Pamplona, 1972; J. SANTOS BRIZ, La respol1sabilidad civil, Madrid, 1970, etc. Nos ocupamos mas detenidamente de estas cuestiones de responsabilidad civil en el lugar correspondiente a la exposicion de los articulos 1.902 v ss. del Codigo civil.

La Ley de Energia Nuclear de 29 de abril de 1964, despues de haber establecido la responsabilidad objetiva del explotador de una instalaci6n nuclear (art. 45) y el limite de la cobertura legal (articulo 52). dispone: Si la responsabilidad del dana nuclear recae sobre varios explotadores. estos respondenin solidariamente por el dana acaecido hasta el limite de cobertura que se senala (art. 52, parrafo segundo). EI Reglamento sobre cobertura de riesgos nucleares de 22 de julio de 1967. dispone en el art. 20: La responsabilidad por danos producidos en un solo accidente por sustancias nucleares de varias instalaciones. ya pertenezcan a uno. ya a diversos titulares, comprendera la suma correspondiente a cada una de aquellas instalaciones. Si no puede determinarse con certeza la cuantia de los danos originados por las sustancias de cada instalaci6n, se estimani que sus respectivos explotadores concurrieron a ellos por partes iguales. En este caso cada uno de los explotadores respondera solidariamente de la totalidad de los danos nucleares causados hasta el limite de su respectiva responsabilidad. Respecto a la Ley sabre Uso y Circulaci6n de Vehiculos de Motor, de 24 de diciembre de 1962. texto refundido aprobado por Decreto de 21 de marzo de 1968, y al Reglamento del Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil derivada del uso y circulaci6n de vehiculos de motor de 19 de noviembre de 1964, ha de tenerse en cuenta. como advierte M. FERNANDEZ MARTiN-GRANIZQ. que ni la Ley de 1962 ni el texto refundido hacen referencia directa ni indirecta a la solidaridad. Unicamente el ultimo inciso del art. II del Reglamento del Seguro Obligatorio de 1964 alude a ella al referirse a la concurrencia de certificados: Cuando existan dos 0 mas certificados de seguro destinados a cubrir las obligaciones derivadas de la circulacin de un mismo vehiculo. los diversos aseguradores atenderan, solidariamente. al cumplimiento de tales obligaciones hasta el limite establecido para un solo certificado de seguro.66
66. FERNANDEZ MART1N-GRANIZO, obra citada, p. 343. Acerca de la responsabilidad de los coparticipes en la colisi6n de vehiculos frente a terceros, J. SANTOS BRIZ, La responsabilidad civil, tercera edici6n, Madrid, 1981, pp. 578 y 579.

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Clases de obligaciones en atenci6n a los sujetos

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Como observa el autor citado, no existe en el derecho positivo regulador de los daiios producidos po} vehiculos de motor, ningun precepto semejante ni siquiera parecido al art. 123 de la Ley de Navegaci6n Aerea.67 Es cierto que se ha planteado la cuesti6n de si es solidaria la obligaci6n de resarcimiento que atribuye a los aseguradores el art. 12-1 del citado Reglamento del Seguro Obligatorio. Este precepto dice: Si a consecuencia de un mismo hecho de la circulaci6n en el que intervengan dos 0 mas vehiculos se produjeran daiios en las personas tranportadas 0 terceros, los aseguradores contribuiran al cumplimiento de las obligaciones que del hecho se deriven proporcionalmente a la cuantia de la prima anual de riesgo que corresponda a cadavehiculo. J. GOMEZ CALERO ha estudiado los argumentos y opiniones a favor y en contra de la solidaridad y considera que el citado precepto no impone la responsabilidad solidaria.68 De la confrontaci6n entre los arts. 11 y 12-1 resulta que en el caso de concurrencia de certificados los aseguradores atenderan solidariamente al cumplimiento de las obligaciones, mientras en el casu de concurrencia de danos contribuinin proporcionalmente a este cumplimiento. En cuanto al caracter directo de la acci6n del perjudicado 0 sus herederos contra eI asegurador del vehiculo que ha producido el dano (art. 4 del Decreto de 21 de marzo de 1968), es cuesti6n que, por sl sola, no prejuzga si la reclamaci6n puede tener caracter solidario. Aunque, como antes hemos visto,69 la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado la responsabilidad solidaria de los autores de un acto ilicito lesivo, 10 ha hecho en relaci6n con los arts. 1.902 y 1.903 del C6digo civil, en casos de responsabilidad derivada de culpa 0 negligencia. El Reglamento para la ejecucidn de la Ley de Policia de Ferracarriles de 8 de septiembre de 1878 dispone en el art. 147: En caso de perdida 0 aver1a de los efectos transportados, no podrei la Empresa primeramente encargada de su conducci6n reclamar contra las que Ie sucedan en el transporte, si no prueba que se los entreg6 en buen estado. Se consideran todas las Compaii1as de ferrocarriles Iigadas entre sl sin soluci6n de continuidad, como una sola para
67. FERNANDEZ MARTlN-GRANlZO, obra citada, p. 343, nota 556. 68. Juan GOMEZ CALERO, EI art. 12-1 del Reglamento del segura obligatorio de automoviles, Ret'ista de Derecho Privado, 1975, pp. 272 a 281. 69. Vease antes, p. 161.

todos los efectos de contrataci6n en materia de transportes. Vease el art. 373 del C6digo de comercio. La Ley de Caza de 4 de abril de 1970 dispone en su art. 33, parrafo quinto: Todo cazador estani obligado a indemnizar los danos que causare con motivo del ejercicio de la caza, excepto cuando eI hecho fuera debido unicamente a culpa 0 negligencia del perjudicado 0 a fuerza mayor. En la caza con armas, si no consta el autor del daiio causado a las personas, respondenin solidariamente todos los miembros de la partida de caza. La Ley de contrato de segura de 8 de octubre 1980 dispone en eI parrafo tercero del art. 34, relativo al seguro contra danos: Seran solidariamente responsables del pago de las primas vencidas en eI momenta de la transmisi6n el adquirente (del objeto asegurado) y el anterior titular 0, en casu de que este hubiera fallecido, sus herederos. La Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios de 19 julio 1984, en eI art. 27.2, dispone: "Si a la producci6n de dafios concurrieren varias personas, responderan solidariamente ante los perjudicados. EI que pagare al perjudicado tendni derecho a repetir de los otros responsables, segun su participaci6n en la causaci6n de los dafios.
Pueden citarse otros casos de solidaridad legal en la legislaci6n espanola. En eI C6digo de comercio: la responsabilidad de los socios de la compania colectiva (art. 127), la de los socios colectivos de la compania comanditaria (art. 148), la de los firmantes de una letra de cambio respec '0 al tenedor (Ley 16 julio 1985, art. 57); en la ley sobre sociedades an6nimas le 17 de julio de 1951: la responsabilidad de los gestores por la vali dez de los contratos concluidos en nombre de la sociedad antes de su inscripcion en el Registro Mercantil (art. 7), la de los fundadores 0 de las personas por cuya cuenta hayan obrado, frente a la sociedad y frente a terceros, por la aportaci6n de la cuarta parte del capital suscrito, por la realidad de las aportaciones no dinerarias y su valoraci6n, por la inversion de los fondos destinados al pago de los gastos de constitucion y por cuantas declaraciones hagan en la escritura fundacional (art. 13); la de los promotores por las obligaciones asumidas frente a tercero con la finalidad de constituir la sociedad, v frente a esta, por la inversion de los fondos destinados a gastos de constituci6n (art. 28); la de los accionistas que sean copropietarios de una acci6n, por las obligaciones que resulten de tal condici6n frente a la sociedad (art. 40); la del cesionario de alguna acci6n no Iiberada, junto con todos los cedentes que Ie precedan, por el pago de la parte no desembolsada (art. 45); en la ley de sociedades de responsabilidad Iimitada de 17 de julio de 1953: la responsabilidad solidaria de los gestores frente a las personas con las que hubieren contratado

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Clases de obligaciones en atenci6n a los sujelos

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en nombre de la sociedad antes de su inscripcion en el Registro Mercantil (art. 6), la de los socios en caso de aportaciones no dinerarias, frente a la sociedad y a terceros, por la realidad cl'e las aportaciones y el valor que se les haya atribuido (art. 9), la de los administradores que, por acci6n u omisi6n. sean responsables a la sociedad de daiios 0 perjuicios (art. 13), la de los condueiios de una participaci6n social pur el incumplirnicnlo de las obligaciones del designado por ellos como socio (art. 23). ctc.

4. Obligacion solidaria y fianza

Normalmente la obligaci6n solidaria se distingue de la fianza en que el fiador responde con canicter subsidiario.70 Es decir, en la relacion externa a frente al acreedor eI fiador goza normalmente del beneficia de excusion en virtud del cual el acreedor ha de dirigirse primeramente contra el deudor principal. Pero cabe que el fiador haya renunciado a dicho beneficio y que, por elIo, desaparecido el caracter subsidiario de la fianza, responda frente al acreedor solidariamente con el deudor afianzado. En tal caso, en la relaci6n externa desaparece toda diferencia entre la obligacion solidaria y la fianza. Mejor dicho, esta fianza sin beneficia de excusi6n es un casu de obligacion solidaria cuya origen 0 causa solo manifiesta sus rasgos peculiares en la relaci6n interna. Si normalmente los deudores solidarios -por ejemplo: los coherederos por las deudas de su causante- responden por entera frente al acreedor y han de partir entre si la deuda par partes iguales, en la fianza es 10 normal que el deudor principal reintegre al fiador el importe integro de la deuda que este haya satisfecho. Como decimos en otro lugar de esta misma obra. la salidaridad de la fianza no elimina las reglas peculiares de la relaci6n entre deudor y fiador. Su caracter solidario se manifiesta en la reladon externa, frente al acrecdor, al poder dirigirse este directamente contra el fiador, prescindiendo del deudor principal. Par supuesto que, como declar6 la sentencia del Tribunal Supremo de Espana de 2 I de abril de 1931, aunque la fianza sea solidaria, el fiador conserva todos los demas derechos y acciones que, por razon del contrato de fianza, Ie corresponden contra el principal ohligado. En definitiva, hablar de la semejanza 0 diferencia entre la obligaci6n solidaria v la nanza solidaria no supone
70. Vease el capitulo dedicado al cont,alo de fianza en el lorn" II. volumen 2.", de la prcsentc obra.

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tanto referirse ados tipos de relaciones obligatorias diferentes. como subrayar el contraste entre el aspecto extemo de la solidaridad (acreedor frente a obligados) y una de sus causas, encerrada en el interno (relaci6n de los deudores entre sl). Las peculiaridades de la fianza solidaria pueden manifestarse de diversa manera en este aspecto intemo. En casu de pr6rroga de la obligaci6n principal, se pone de relieve una interesante diferencia entre el fiador y el deudor que se ha obligado solidariamente con otros. Mientras la pr6rroga ha de representar un inconveniente para el fiador porque agrava su obligaci6n, al prolongar la duracion de su papel de obligado en interes ajeno, ha de significar, en cambio, una ventaja para quien se haya obligado en interes propio, al disponer de mas tiempo para atender a un pago cuya definitiva repercusion ha de soportar su patrimonio. Por ello cabe preguntar si se aplica a la fianza solidaria 10 que dispone el art. 1.851 del C6digo civil: La prorroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador extingue la fianza. Nos parece que la calificaci6n de fianza siempre ha de dar al fiador el derecho a considerar extinguida su obligacion en caso de prorroga, aunque haya renunciado al beneficio de excusion. En cambio, seguramente no procedeni 10 mismo cuando se trate de una obligacion asumida con propio canicter solidario, esto es, con caracter principal frente al acreedor. Pero tampoco esto ultimo debe prejuzgar el efecto definitivo del pago en la esfera interna. Los deudores solidarios pueden haber asumido la obligaci6n por razones diversas: uno de ellos puede ser deudor en interes propio y el otro en interes ajeno. Quiza se ha omitido hablar de fianza y se ha configurado una deuda solidaria solo para fortalecer la garantia. La distinci6n ha de repercutir en el saldo definitivo de cuentas entre los deudores. Si uno de los dos deudores ha asumido la obligacion en interes exclusivamente propio y el otro en interes exclusivamente ajeno, cuando el pago haya sido realizado par el segundo, la nivelacion interna no podni quedar reducida a la reclamaci6n de una parte de la deuda, sino que el pagador tendni derecho a pedir el reembolso integro. Incluso puede suceder as] en ciertos casos de solidaridad legal. LARENZ cita, en tal sentido, cI casa de darios causados por acto ilicito de un empleado en el desempeno de asuntos que Ie hayan sido encomendados.7 1 Junto a el sera solidariamente responsable
71.
LARENZ.

obra

citada, p. 510.

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el dueno del negocio; en cambio, en Ia.,.relacion interna entre ambos, el due no podrei accionar contra el empleado poria totalidad de la prestacion.7 z En el mismo sentido, son sumamente interesantes los casos que el mismo autor califica de obligaciones solidarias aparentes o impropias. 73 Frente a determinada parte acreedora pueden existil' dos 0 mas personas cada una de las cuales responde integramente de la misma prestacion. Basta pensar, pOI' ejemplo. en la obligacion de resarcir los danos causados en un objeto que estuviese asegurado y de los que fuese responsable un tercero. Es preciso evitar que el pago del seguro beneficie al causante del dano. POI' ello. el art. 43-1 de la Ley de 8 octubre 1980 dispone: El asegurador una vez pagada la indemnizacion, podra ejercitar los derechos y las acciones que pOI' razon del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el limite de la indemnizacion.

v
CLASES DE OBLIGACIONES POR RAZON DEL CONTENIDO DE LA PRESTACION 1. Clasificacion general

A) Por razon de la unidad 0 de la pluralidad de la prestacion, cabe distinguir las siguientes obligaciones: l. Unicas 0 simples. as! llamadas cuando la conduct a debida pOI' el deudor consiste en una sola prestacion 0 ha de recaer sobre un solo objetg. 2. Mliltiples 0 compuestas, cuando fa conducta del obligado se refiera a varios objetos a prestaciones. J A su vez se subdividen en: a) Obligaciones conjuntivas, cuando la prestacion abarque varios objetos, todos ellos igualmente debidos, de manera que el deudor solo habra cumplido la prestacion cuando todos hayan sido entregados. sin perjuicio de la posible exencion parcial cuando alguno haya desaparecido pOI' causa no imputable al deudor. La afirmaci6n de que equivalen a tantas obligaciones distintas como objetos existan, no siempre es exacta. Puede no serlo si pOl' la intencion de las partes 0 las circustancias que concurran, resulta que el acreedor puede oponerse a recibirlas pOI' separado. En otras palabras. ha de juzgarse si la diversidad de objetos permite lIegar a la conclusion de que el deudor podra entregar por separado las cosas debidas.
I. Asi 10 expone CASTAN. Derecho civil espanol. camIlli v foral. tomo III. decima edicion, Madrid. 1967. p. 113. donde dice que las obligaciones multiples 0 compueslas. que tienen varios obietos se subdividen en COlliulllivas (cuando sc pueden reclamar todos los objetos) y allemativas (cuando solo se puede reclamar uno de entre varios). Vease tambien A. HERNANDEZGIL, Derecho de Obligaciones. I, Madrid. 1960. p. 118 Y ss.

72. 73.

Veanse los arts. 1.903 v 1.904 del Codigo civil. LARENZ. obra citada. p. 513 Y ss.

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La regia general es opuesta a la recepci6n parcial, como establece el art. 1.169 del C6digo civil: A menos que el contrato expresamente 10 autorice, no podni compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligaci6n. Sin embargo, cuando la deuda tuviere una parte liquida y otra iliquida, podni exigir el acreedor y hacer el deudor el pago de la primera sin esperar a que se liquide la segunda. b) Obligaciones alternativas son las que se refieren a varios objetos 0 prestaciones, sin que deban cumplirse todas, sino (micamente una de elias. Por su importancia las examinaremos por separado. B) Por las circunstancias que concurren en la prestaci6n 0 el objeto debido, las obligaciones pueden ser: 1. Positivas y negativas, segun que la prestaci6n consista en dar 0 hacer, 0 en no hacer. Examinaremos por separado sus reglas mas importantes. 2. Especificas y genericas, segun que la prestacion consista en una cosa individualmente determinada 0 que s610 este fijado el genero 0 clase a que ha de pertenecer la que sirva para extinguir la obligacion. Tambien las examinaremos por separado en este mismo capitulo. 3. Divisibles e indivisibles, segun que exista posibilidad material y juridica de hacer la prestacion por partes 0 que ello este excluido por imposibilidad de una u otra clase. Las estudiaremos por separado. 4. Principales y accesorias, segun que el deudor este obligado a la prestaci6n por los propios e independientes meritos de esta, o que solo 10 este por su enlace 0 en consideraci6n a otra prestacion. Segun CASTAN son obligaciones principales las que existen por Sl y tienen fin propio, y accesorias las subordinadas y agregadas a una principal.2 Las obligaciones principales constituyen el tipo nomal de obligacion y no requieren, por tanto, consideraci6n por separado, pues, en definitiva, son las que se estudian en todo este volumen y en gran parte del resto de la obra. Las accesorias suelen dividirse, por su origen, en legales y voluntarias; por su finalidad, en complementarias y de garantfa, segun que aiiadan una prestaci6n complementaria al cumplimiento normal de la obligaci6n principal (como la de entregar los titu los de propiedad en el contrato de compraventa), 0 que traten do
2. CASTAN, ohra citada, p. 135; VATTIER FUENZAUDA, -Contrihuci6n al estudio. las ohligaciones accesodas, Revista de Derecho Privado, 1980. pp. 28 a 49.

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V. Clases de ohligaciones por el contenido de la prestaci6n

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prevenir la falta de cumplimiento normal de la prestaci6n y por ella atribuyan al acreedor alglin poder mas concre~o sobre los bienes del obligado (asi sucedera en el caso" de estar 'asegurada la obligaci6n principal con fianza. prenda 0 hipoteca). Tambien habla la doctrina de que, por el modo de poder exigirse, las obligaciones accesorias se dividen en subrogantes y adjuntas. Las primeras son las destinadas a suplir la obligacion principal cuando no puede cumplirse la prestaci6n correspondiente, colocandese otra en su lugar; las segundas aiiaden una prestaci6n complementaria a la procedencia de exigir la obligaci6n principal (por ejemplo. la indemnizaci6n en caso de mora 0 retraso). En realidad, esta clasificacion de las obligaciones en principales y accesorias esta dominada por la importancia de una obligaci6n accesoria que sera objeto de examen mas adelante y por separado. Nos referimos a la obligaci6n con clausula penal.3

2. Obllgaciones alternativas
I. CONCEPTO. En la obligacion altemativa existen dos 0 varias prestaciones afectadas por el vinculo juridico que existe entre acreedor y deudor, pero solamente una de elias debera ser realizada. De manera sencilla y precisa dice ALBALADEJO que cuando el obligado debe ejecutar una de entre varias prestaciones, la obligacion se llama altemativa.4 A base del art. 1.131 del C6digo civil, DiEZ-PICAZO dice que la ubligaci6n alternativa existe cuando en la obligaci6n han sido previstas 0 proyectadas diferentes prestaciones, pero en forma disyuntiva, de manera que el deudor debera cumplir solamente una de ellas.5 HERNANDEZ-GIL observa que su esencia radica en que el objeto csta integrado por un contenido disyuntivo. Aiiade que, mas que
3. Nos ocupamos de la chiusula penal mas adelante, p. 450. 4. ALBALADEJO, Derecho civil, II. Derecho de Obligaciones, Parte General, BarceIlllla, 1970, p. 25. Vease tamhien EsPIN, ohra citada. p. 105; CASTAN, ohra citada, p.
114; HERNANDEZ-GIL, _Naturaleza juridica de la ohligaci6n alternativa, Revista de Ihrecho Privado, 1942, p. 549, Alvaro D'ORS, _En torno a la Hamada obligaci6n alter".liva-, Revista de Derecho Privado, 1944, p. I y ss.; Marie-Josephe GEBLER, -Les uhligalions alternatives, Revue Trimestrielle de Droit civil, 1969, numero I, 1969, pp. 128. J. M.B DE LA CUESTA RUTE, -Las ohligaciones alternativas, Revista de Dere~'111 Privado. 1984, pp, 3 y ss. 'i. DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, Madrid, 1972, p. 490.

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una pluralidad de prestaciones, hay una prestacion que cuenta con varias posibilidades hasta el momenta de realizarse.6 Alvaro D'ORS ha senalado que el concepto de obligacion alternativa encierra una diversidad de situaciones. Como dice, el mismo nombre de obligacion alternativa es inexacto y afirma que un alumno dotado de sentido critico advirtio que muchos de los casos que bajo ese rotulo se comprenden no tienen nada que ver con las obligaciones, a cuyo efecto cita el legado alternativo per vindicationem.7
EI art. 874 del C6digo civil dispone: En los legados alternativos se observara 10 dispuesto para las obligaciones de la misma especie, salvas las modificaciones que se deriven de la voluntad expresa del testador.

Es decir, tanto 0 mas que las obligaciones legales y contractuales de canicter alternativo tienen importancia ciertas c1ausulas que'a veces aparecen en los testamentos y en las que el testador encarga al heredero que entregue a un legatario una cosa, a elegir entre dos 0 mas que designa, quedando generalmente la eleccion a favor del mismo heredero. Si ellegado es de cosa especifica y determinada propia del testador, ellegatario debe adquirir su propiedad desde que aquel muere (art. 882 del Codigo civil), de modo que la eleccion del heredero sin duda producira el mismo efecto,
6. HERNANDEz-GIL, Derecho de Obligaciones, citado, p. 139. 7. D'ORS, lugar citado, p. 19. Este autor formula en su trabajo algunas observaciones de interes general. Dice: La naturaleza de los derechos no interesa; 10 que interesa es su realizacion, su efectividad; no hay que construir teorias, sino analizar relaciones juridicas. Porque las definiciones sobre la naturaleza de un derecho no son mas que sintesis extraidas de los efectos producidos por aquel derecho... No hay que olvidar nunca que 10 que circula en la vida juridica no son figuras abstrac. tas y redondas, sino problemas humanos, de fondo economico, de naturaleza psico. logica, que el jurista debe resolver. (p. 3)...; 10 que debemos indaga~ no es que naturalem tiene una determinada relacion juridica, sino que acciones surgen de ella. (p. 4)...; La construccion de categorias dogmaticas no utilizadas por los roma. nos, en especial la doctrina del negocio juridico, ha hecho que el jurista moderno este dominado por una fobia al vacio sistematico, y que, para explicar todos los casos concretos de arreglo con las categorias generales, falsee en absoluto la manc. ra de ver de los romanos. (p. 9)...; iPara que quieren los civilistas estudiar la natu. raleza de los derechos? iNo seria mucho mejor que se dedicaran a estudiar loa efectos? iNo seria mejor que en vez de gastar imaginacion en cerebrales teorlas. se esforzaran por producir cada dia nuevos recursos que resolvieran las necesid des que la vidajuridica va imponiendo constantemente? Asi 10 hicieron los jurist romanos de la buena epoca, de la epoca realmente creadora; porque la afici6n sistematizar, a construir categorias generales, a teorizar es el signo mas evident. de la decadencia juridica. (pp. 23 y 24).

pur 10 que en este caso estaria mas justificado hablar. no' de ubligacion alternativa (ya que la cosa pasa del patrimonio del caulumte al dellegatario sin pasar por la fase intennedia de una obliKncion del heredero de entregar la propiedad, pues solo debe Iransmitir la posesion de la cosa), sino de relacion de altematividad, como propone D'ORS. HERNANDEZ-GIL dice que las obligaciones altemativas no son I"recuentes en la esfera de la contratacion estrictamente individual, en la que las partes estan situadas en situacion de igualdad, IIlno que mas bien se presentan en la esfera dominada por las IInmadas "c1ausulas generales", las ofertas al publico y los contraIus de adhesion. Con elias se dan facilidades a un amplio sector del publico.s De igual modo observa DfEZ-PICAZO que la funcion economica de la obligaci6n alternativa consiste en crear una vinculacion enIre las partes y determinar las prestaciones posibles. entre las que habra de elegirse la que en definitiva se cumpla, pero dejando clerto margen de Iibertad al facultado para elegir.9 Advierte este mismo autor que con ello esta figura parece aproIllmarse a la del precontrato 0 promesa de contrato; pero subraya Inmediatamente la diferencia fundamental que las separa: En la obligacion altemativa el marco de la opci6n se produce solo entre Ius diferentes terminos de la altemativa, mientras que en la promesa de contrato se deja a la voluntad de una sola de las partes, () bien a la de ambas, la decision sabre la puesta en vigor del con(rato proyectado ... Perfilando mas el concepto de obligacion altemativa, observa UERNANDEZ-GIL que en ella unicamente es debida una prestacion, aunque dentro de una determinada pluralidad de posibilidades. Su objeto esta integrado por una serie de posibilidades concretas de prestacion perfectamente delimitadas. Si se habla de pluralidad de prestaciones es porque todas las que se hayan determinado pueden servir para cumplir la obligaci6n. En la medida en que, a pesar de esta amplia posibilidad, es solo una la prestacion dcbida, hablamos -dice- de unidad de la prestacion y de la ubligacion.10 DIEZ-PICAZO tambien pone c1aramente de manifiesto que Ia ubligacion altemativa supone una pluralidad de posibles presta:"
8. HERNANDEZ-GIL, en su citado Iibro, p. 142. 9. DIEZ-PICAZO, obra citada, p. 491. 10. HERNANDEZ-GIL, obra citada, p. 143, 145.

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ciones, cada una de las cuales se halIa erfectamente individualiza a". Pue e tratarse de una disyuntiva estableci a entre obligaciones de dar, pero incluso puede combinarse con la descripci6n de obligaciones de haeer 0 de no hacer.11 Pero 10 esencial es que todas las prestaciones aIternativas previstas como posibles hayan quedado determinadas de manera individual yespecifica. Precisamente aqui radiea la diferencia entre estas obligaciones y las genericas. En estas, como veremos, la unica prestaci6n que ha de cumplirse queda determinada mediante su imputaei6n a un genero. Mientras en la obligaci6n aIternativa cada cosa 0 servicio se halIa eoneretamente determinada, aunque consistan en posibilidades completamente diferentes (v.g. la disyuntiva entre entregar un inmueble 0 un paquete de titulos valores), en la obligaci6n generiea pueden ser prestadas cosas diferentes pero que entre si seran genericamente iguales (v.g. entregar 100 kilogramos de cafe de eierta c1ase). Por 10 que se refiere a la diferencia entre la obligaci6n aIternativa y la lIamada facuItativa, remitimos a 10 que se dice al tratar de esta. En el caso resuelto por sentencia de 11 de mayo de 1959 (Aranzadi, num. l.992) se discuti6, entre otros extremos, si habia dado nacimiento a una obligaci6n alternativa el convenio por eI que el propietario de un local de negocio se obligaba a respetar en la posesi6n del local al arrendatario, en caso de venta 0 derribo de la finca, y a pagarle cien mil pesetas en caso de incumplimiento. SegUn declar6 esta sentencia de la Sala l.a del Tribunal Supremo, no entran en juego los articulos l.l31 y 1.132 del C6digo civil, en atenci6n a que los terminosde la indicada c1ausula excluyen la calificaci6n de alternativa a la obligaci6n contraida, al no tratarse del cumplimiento de uno de la dualidad de objetos que en ella se contienen y que por su elecci6n Ie libera del otro; ya que de su texto resulta, por el contrario, que existe una obligaci6n principal-Ia entrega del local- y otra, defectiva, secundaria, que es la indemnizaci6n a satisfacer, la que viene a compensar, en parte, los danos y perjuicios causados por el incumplimiento...,.. La sentencia de 31 de octubre de 1962 (Aranzadi, num. 4.148) declar6 que una obligaci6n de pago en valor oro 0 plata constituye una obliga. ci6n alternativa en beneficio del deudor.
II. CARACTERIZAC!ON LEGAL DE LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS. EI art. 1.131 del C6digo civil estableee: EI obligado aIternativa.
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mente a diversas prestaciones debe cumplir por completo una de estas. "EI acreedor no puede ser compelido a recibir parte de una y parte de otra. Estan previstas, por consiguiente, varias prestaciones como posibilidades de cumplimiento de una misma obligaci6n. La realizaci6n de una sola de las prestaciones previstas significara eI cumplimiento total, pleno y perfecto de la obligaci6n alternativa. La individisibilidad del pago, que seglin la regIa general (articulo 1.169 C.c.) no pennite que el acreedor sea compelido a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligaci6n, en la obligaci6n aIternativa se traduce, como dice HERNANDEZ-GIL, ante todo en la indivisibilidad del derecho de e1ecci6n,12 Aunque la prestaci6n se halle en principio relativamente indeterminada, entre el grupo de las determinadas como posibles, no puede confundirse con la obligaci6n generica, como ya hemos visto. En la obligaci6n alternativa esta de momenta indetenninado el contenido que en definitiva habra tenido la obligaci6n. (Sabre que cosas 0 servicios desplegara su eficacia la obligaci6n aIternativa? Esto es 10 que no se sabe en la obligaci6n de esta c1ase despues de haber quedado constituida, y, sin embargo, esto es precisamente 10 que si se sabe, desde eI primer instante, en la obligaci6n generica, cuyo objeto s610 esta determinado por su pertenencia a un genero. La obligaci6n de entregar una tonelada de cementa de determinada c1ase permite saber, desde el mismo instante de quedar firme el vinculo, que clase de cosa sera transmitida en definitiva. En cambio, la obligaci6n aIternativa de entregar una cantidad cn efectivo 0 en su lugar unos valores mobiliarios, deja establecido un vinculo que no permite saber, antes de la elecci6n, cual de las dos cosas sera entregada en cumplimiento de la obligaci6n,l3 HERNANDEZ-GIL, obra citada, p. 148. Dice CASTAN, obra citada p. 116: Se diferencian las obligaciones altemativ.~ de las genericas en que estas ultimas, si bien tienen, como aquellas, un conteni,Ill indeterminado, recaen, sin embargo, sobre todos los objetos Hcitos integrantes dl: un genero, al paso que las varias prestal:iones altemativas pueden ser de las lila. divcrsas especies y pertenecer a diferentes generos (dinero, servicios, etc.). IAI mismo expresa PUIG PENA, obra citada, p. 72, nota 6. EsPIN, obra citada, p. lOS, .. ~'r'bc: .La obligaci6n altemativa coincide con la generica en la indetenninacion 'nidal de la prestacion, pero el procedimiento para su ulterior determinacion es ch'"rl:nte, pues, mientras que en esta se realiza por la pertenencia a un genero, en .. IIhl:rnaliva puede tener lugar por la eleccion de entre varias cosas especificas. ....'" vcasc cI articulo de Antonio MARTIN PI':REZ, Sobre la determinabilidad de la " ....ad,in obligatoria., Revista General de Legislaci6n y Jurisprudencia, julio-agosto ... 19'111, p. 55 55., esp. 30-32.
12. 13.

DIEZ-PiCAZO, obra citada, p. 490 y 55.

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En 10 que acabamos de decir sin duda radica el criterio p a r a , distinguir 0 poder diferenciar las obligaciones altemativas de las i genericas. Como dicen ENNECCERUS y LEHMANN,la obligaci6n altert nativa se dirige a varias prestaciones consideradas como concretas. Por eso se distingue de la obligaci6n generica, pues, en esta, ~. las posibilidades concretas de prestaci6n no se representan .. previamente deslindadas, sino s6lo como una suma de posibilidades de la misma indole.l 4 Por supuesto que, como asimismo expone LEHMANN en edicion posterior de la misma obra, no siempre es facil distinguir entre obligacion alternativa y obligacion generica cuyo objeto ha de segregarse de un grupo delimitado de objetos de tal genero. La promesa -ejemplo del mismo autor- de entregar uno de mis caballos, ha de ser entendida como una obligaci6n alternativa si por los pocos caballos que posee el promitente, han podido ser consideradas por separado las distintas posibiIidades de prestacion; en cambio, se tratani de una obligacion generica "-~ ~ cuando formule la misma promesa un criador de ganado equino ~" que posea gran numero de caballos, pues s6lo podni haber tenido ~ -ii en cuenta su numero como un todo 0 una cantidad global de la < que habra de separarse el objeto de la prestaci6n.l S :f LARENZ afirma que, en la obligaci6n alternativa, 10 adeudado no es cualquier objeto de los que integran la prestacion, y de la calidad general, sino uno de los varios objetos ya determinados. Si fuese cualquier objeto de la c1ase y calidad previstas, se trataria de una obligacion generica, mientras que en la alternativa los objetos han de ser considerados en su disparidad. El mismo autor pone este ejemplo: si el dueiio de una pension nos alquila una habitaci6n de su casa, sin duda se tratara de una obligacion generica (aunque bastante delimitada) porque el objeto del arriendo es cualquiera de sus habitaciones, por 10 que estas son valoradas sin tener presente su individualidad. En cambio, si nos arrienda la habitacion con balcon del piso primero 0 la habitaci6n del chaflan del piso segundo, la obligacion sera alternativa porquc las habitaciones seran consideradas en 10 que tienen de peculiar como objetos individuales.l 6 Parece, pues, que debe considerarse como el criterio mas acer
~(;

14. ENNECCERUS Y LEHMANN, Derecho de obligaciones, vol. 1.0 , segunda edicion, Barcelona, 1954, p. 102.

tado para esta distincion entre obligaciones altemativas y genericas el de considerar 0 tener en cuenta si las partes han podido representarse las cosas designadas en su individualidad. Esta determinaci6n por cualidades precisas de cosas concretas perrnite, en definitiva, que el deudor (si es quien tiene derecho de elegir) pueda entregar cualquiera de elIas, aunque por sus cualidades la elegida no corresponda al tipo medio de las incluidas en la obligacion. En cambio, si solo han podido representarse el grupo de cosas de cualidades homogeneas del que habra de separarse el efectivo objeto de la prestaci6n, sera necesario entregar una cosa de la clase y calidad media para que la prestaci6n concreta corresponda a 10 que perrnitia suponer el genero que se deterrnino. Alguna vez tambien se ha discutido si la obligacion altenativa puede ser concebida como una obligacion condicional. Pero la idea de condicionalidad referida a la obligacion altemativa es improcedente y s6lo puede ser una manera (por 10 demas impropia) de cxpresar la duda acerca de cual de las posibles prestaciones se realizani. En la verdadera obligacion condicional, la duda recae sobre la consistencia misma de la relacion obligatoria. En ella depende de un acontecimiento incierto que la parte deudora este, cn definitiva, verdaderamente obligadaY En la obligaci6n altemativa no se ofrece en este sentido la menor duda: esta obligado en l'irme y falta saber cual de las prestaciones seiialadas se utilizara para el cumplimiento. Alvaro D'ORS dice que en las obligaciones l"(mdicionales es incierto el si se debe, mientras que en las alterlIativas 10 es unicamente el que se debe.1 8 La eleccion de una de las prestaciones no es, pues, un hecho que pueda equipararse ul cumplimiento de una condidon. No depende de ella que el vinculo se consolide y, por 10 mismo. a diferencia de 10 que sucede t'n la verdadera obligaci6n condicional, los derechos resultantes dt' una relacion obligatoria con prestaci6n altemativa pueden trunsmitirse incluso antes de que se produzca dicha eleccion. Otras dlfercncias son: en el caso de imposibilidad de una de las prestaciont's, cI momento de apreciarla para saber sus efectos definitivos "" d de quedar constituida la obligaci6n altemativa, mientras que vn la condicional se debera atender al momento de cumplirse la ,undici6n, Es decir, que si una de las prestaciones de la obligaci6n .ltt'rnativa no es inicialmente posible, no cabra esperar ni admitir .-. "'onvalidaci6n, al reyes de 10 que sucede en la condicional. En
17 111-

Veasc 10 antes dicho sobre las obligaciones condicionales, p. 84. I)'Ol\s, lugar citado, p. 20.

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cuanto a los efectos del riesgo (perdida. deterioro 0 mejora de las cosas que forman el contenido de alguna prestacion). como dice DORS. si se trata -por ejemplo- de una compraventa bajo condicion. el perecimiento perjudica al vendedor porque pierde la cosa que Ie pertenece y no tiene derecho a la contraprestacion. Si se trata de prestaciones seiialadas como altemativas. hay que distinguir entre el perecimiento de un objeto y el de todos; la desaparicion 0 perecimiento de solo alguno perjudica a qu~en tenga el derecho de eleccion. pues disminuye las cosas entre las que es posible elegir, mientras que si desaparecen todas las cosas, procede aplicar la regia general acerca de la perdida de la cosa debida.'9 III. REGULACIDN LEGAL DE LA OBLIGACIDN ALTERNATIVA. De todo 10 que antecede resulta con claridad que el momento decisivo de la obligacion alternativa es el de la eleccion entre las diversas posibilidades que inicialmente ofrece la obligacion. El ejercicio del derecho de eleccion produce como efecto la concentracion. 10 cual. como dice HERNANDEZ-GIL, significa que la obligacion deja de ser alternativa. 20 A partir de la concentracion, afirma igualmente ALBALADEJO, la obligacion se convierte en normal.21 Es decir. la obligacion altemativa solo 10 es propiamente desde el momenta de su nacimiento hasta el de la concentracion. Desde que la eleccion ha sido notificada. dice por su parte DtEZ-PICAZO. la obligacion deja de ser alternativa y se convierte en una obligacion tmica con una prestacion tambien unica.22
En este sentido, es importante la sentencia de 2 de marzo de 1956 (Aranzadi, num. 1.138) que declaro que al transmitirse determinadas fincas con la obligacion del adquirente de pagar al transmitente, y en su defecto a su esposa, cierta cantidad de productos alimenticios cada ano, compensable todo ello. a eleccion del perceptor. viviendo el y su esposa en compania del obligado al pago, prestandoles este alimentos, asistencia medica y farmaceutica y costeandoles el entierro y funerales con arreglo a su condicion y con consideracion y afecto filial, establece una obligacion alternativa, que comprende varias prestaciones. de las que solo una ha de ser realizada. concepto que entrana las caracteristicas que expresan los arts. 1.131 y 1.132 del Codigo civil, y del que se deriva que de momenta su contenido es incierto in so[utione, que unicamente se determina cuan do a virtud del derecho de eleccion se produce la concentraci6n; por 10 19. 20. 21. 22. Vease mas adelante, p. 358. HERNANDEZ-GtL. obra citada. p. 148. ALBAlADEJO. obra citada, p. 26. DIEZ-PICAZO. obra citada. p. 493 Ys.

que la obligacion alternativa se convierte en obligacion simple y vinculara al obligado a su cumplimiento cuando aquel a quien este atribuida la facultad de eleccion la notifique fehacientemente a dicho obligado. y por tanto. siendo en este caso el acreedor el que habia de elegir la forma de cumplimiento. hasta tanto no la realice, no puede decirse que el deudor haya incumplido la obligacion contraida ni incurrido en mora, que si existe en relacion al acreedor al no contestar al requerimiento que Ie fue hecho en acto de conciliacion. por 10 que debe ser admitido este motivo del recurso.

A) Cumplimiento de la obligaci6n altemativa. Hay que distinguir segu.n la persona que tenga derecho a realizar la eleccion. 1. Regia general sobre la persona con derecho a elegir. Dice el art. 1.132, parrafo primero: La eleccion corresponde al deudor, a menos que expresamente se hubiese concedido al acreedor. Este derecho de eleccion es transmisible con el credito 0 con la deuda. pero no como una facultad independiente porque ello seria atribuirlo a un tercero. 10 que solo es posible por acuerdo entre acreedor y deudor.B 2. Reglas aplicables cuando la elecci6n corresponde al deudor. El mismo art. 1.132, en su parrafo segundo. dice: El deudor no tendra derecho a elegir las prestaciones imposibles. ilicitas 0 que no hubieran podido ser objeto de la obligacion. En realidad. las prestaciones imposibles, ilicitas 0 que no hubieran podido ser objeto de la obligadon. mas que prestaciones que formen la alternatividad de la obligacion y que se eliminen mediante la eleccion. son prestaciones que no pueden ser objeto de una relacion obligatoria. No se trata. pues, de una regia que procure circunscribir al deudor a elegir una prestacion que represcnte el termino medio entre las posibles; esto queda como regia propia de las obligaciones genericas (art. 1.167 C.c.). En la obligadon alternativa. cualquiera de las prestaciones incluidas entre las posibilidades de cumplimiento de la obligacion puede ser elegida pur cl deudor, y para ello hace falta que sea licita y posible. 24 Si la obligacion solo en apariencia es alternativa, porque solo una de las prestaciones seiialadas como posibles 10 es en realidad. d deudor ha de cumplir a base de la unica posibilidad que Ie quell". Por ella el art. 1.134 dice: El deudor perdera el derecho de l'lcccion cuando de las prestaciones a que alternativamente estu\'Il-sc obligado solo una fuere realizable.
H.

HERNANDEz-GIL. obra citada. p. 148. 24. HERNANDEZ-GIL. obra citada. p. 152.

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Por supuesto que necesariamente sucedera tambien asi cuando la eleccion corresponda al acreedor. En realidad, se tratara de una obligacion con prestacion (mica. Dice Alvaro D'ORS: Normalmente, cuando el deudor es quien elige, sus manifestaciones de eleccion no tienen relevancia juridi. ca hasta el momento decisivo del pago. En el momento del pago consuma su eleccion, a la vez que consuma su obligacion.25 POl' consiguiente, cuando el deudor esta obligado alternativamente a diversas prestaciones y tiene derecho de eleccion, Ie basta con cumplir pOl' completo una de estas (art. 1.131, parrafo primero, Codigo civil). Sin embargo, tambien cabe que el deudor pueda, y tal vez en algUn casu deba, manifestar su eleccion antes del acto del cumpIi. miento. La eleccion se manifestara entonces como una declara. cion de voluntad recepticia (puesto que el art. 1.133 dice que no producira efecto sino desde que fuere notificada), peru que no necesita ser aceptada. La eleccion es irrevocable y vincula al obIi. gado al cumplimiento de la obligacion simple en que se habra convertido la alternativa.26
Aunque alguna declaraci6n inciden tal de la jurisprudencia ha hablado de que la eficacia de la elecci6n depende de que se notifique al acreedor y este la acepte, creemos que ha de entenderse que si verdaderamenlc es el deudor quien puede elegir, ha de bastar la simple notificaci6n (en conformidad con 10 dispuesto por el art. 1.133), pues no tendria sen lido atribuir el derecho al deudor si la eficacia del mismo quedase pendienle de la aceptaci6n del acreedor. Asi 10 ha reconocido, en terminos genera. les, la sentencia de 2 de marzo de 1956, antes examinada, aunque rue dictada en un caso en que la facultad de elecci6n correspondia al acree. dor. Segun dice, la obligaci6n alternativa se convierte en simple cuando la parte que tenga atribuida la facultad de elegir la notifique a la olra.

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11th... pOl' no ajustarse el deudor a la conducta debida. La deman.,,, 4uC en su casu fonnule el acreedor se dirigira a la reclamacion ",. I. prestacion que elija el deudor. Sin duda es perfectamente atendible 10 que dice !.ARENZ: si el ,1("lIdor ha sido condenado y no hace la eleccion antes del procedi'''Icnlo de apremio, el acreedor a su eleccion puede dirigir la ,,It"\'udon contra una u otra de las prestaciones; peru incluso en c'.tt' momento el deudor puede liberarse de su obligacion entrendo una de las demas prestaciones, en tanto el acreedor no haya tt"dbldo total 0 parcialmente el objeto por el elegido. La simple ,I('daracion de eleccion (sin efectiva oferta de cumplir la presta, IflO) scria inoperante a estos efectos,27 No ha de bastar, naturalmente, que el deudor manifieste cual de las prestaciones quiere , "mphI', sino que ha de realizarla cuando la ejecucion forzosa ya h' h. puesto en trance de efectivo cumplimiento. Pur tanto, en casu de retraso de la eleccion por parte del deu.IUI, esta facultad electiva no se transmite nunca por completo al M ,'('('dor, pues incluso en el mismo momento de la ejecucion for,.... puede evitarla el primero cumpliendo de manera efectiva un.. de las prestaciones que alternativamente Ie estaban propuesI,

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La inactividad en la facuItad de elegir debe ser valorada en relacion con el cumplimiento de la obligacion para saber si el deu. dor ha incurrido en mora. Ante la falta de eleccion por parte dd deudor, el acreedor podra utilizar las acciones que siempre Ie asis.
25. D'ORS, lugar citado, p. 17. 26. ALBAUDEIO, obra citada, p. 27; DIEZ-PICAZO, obra citada, p. 494. ObSCI"V1l URENZ, obra citada, p. 169, que una vez hecha la eleccion par una parte y notificad. a la otra, ya se cha utilizado el derecho de configuracion que Ie estaba atribuidu, y una alteraci6n posterior unicamente es posible con la aprobacion de la otra parl(' mediante un contrato de modificacion.

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Otra particularidad, en casu de corresponder la eleccion al 4!"udur y de retrasarla indebidamente, se presenta en el casu de .ullduridad pasiva, como ha hecho notar Alvaro D'ORS. Dice este ."IUI': Cuando elige el deudor y hay varios codeudores solidarios, ~I .~rcedor no puede ejercitar su accion si no es comulativamente ,untra todos ellos, pues, como es sabido, la prestacion es indivisib1e, y si la accion no se ejercita cumulativamente, cada deudor .",drlo pOl' su parte elegir una prestacion distinta, y esto chocaria ,un dicho principio de la indivisibilidad. El problema no se pre..,nt., en cambio, si la eleccion es del acreedor.28 .l Reglas del C6digo cuando la elecci6n corresponde al acreeJ"f, En este casu la eleccion ha de hacerse en acto independiente t 'Ulterior al cumplimiento de la prestacion. SegUn hemos visto, , ..a"do la elcccion corresponde al deudor es normal que el mismo M lu de cumplimiento revele la eleccion y sea al mismo tiempo el ., lu de c1egir; peru cuando esta facultad de eleccion corresponde .1 acreedor, es preciso que notifique previamente al deudor cual ". I. prestacion elegida y que este ha de cumplir.
17 ZI
l.AkP.NZ, obra citada, p. 170. D'OkS, art. citado, p. 11.

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Hasta tal punto es asi que la sentencia de 2 de marzo de 1956. que antes hemos visto. afirma: Siendo en este casu el acreedor quien habia de elegir la forma de cumplimiento. hasta tanto no la real ice. no puede decirse que el deudor haya incumplido la obligacion contraida ni incurrido en mora, que si existe en relacion al creedor al no contestar al requerimiento que Ie fue hecho en acto de conciliacion. Para que el acreedor tenga esta facultad de elecci6n ha de haberle sido expresamente concedida. pues en otro casu corresponde al deudor, como dice el primer parrafo del art. 1.132 del C6digo civil. En el mismo sentido dice el art. 1.136, parrafo primero: Cuando la elecci6n hubiere sido expresamente atribuida al acreedor, la obligaci6n cesara de ser alternativa desde el dia en que aqueIla hubiese sido notificada al deudor. Por tanto, rige igualmente 10 que dispone el art. 1.133: La elecci6n no producira efecto sino desde que fuere notificada. Entendemos que tanto en el casu general del art. 1.133 como en el de la regia del parrafo primero del art. 1.136, la elecci6n es irrevocable, aunque s610 en el segundo caso se dice expresamente que la obligaci6n dejara de ser alternativa por efecto de la elecci6n. EI efecto de comunicar la elecci6n. en virtud del articulo 1.133, sera el mismo. Que la obligaci6n deje de ser alternativa sin duda significa que los efectos de la elecci6n son irrevocables. En favor de esta tesis observa HERNANDEZ-GIL que puede invocarsc el art. 877. que en materia de legados dispone que una vez hecha la eIeccion, sera irrevocable. La razon de analogia es admisible. sobre todo teniendo en cuenta 10 que dispone el art. 874.29 Aunque la falta de elecci6n por parte del acreedor impide que el deudor incurra en mora, sin embargo no es obstaculo para que el mismo deudor pueda tomar la iniciativa, en el sentido de ofrecer una de las prestaciones alternativas. Puede suceder 10 que expresa LARENZ: Si la elecci6n corresponde al acreedor, esta elec ci6n puede entenderse hecha cuando acepta sin reservas una de las prestaciones,30 Cabe preguntar que procedera cuando el acreedor, a pesar de todo, no acepte la prestaci6n que se Ie ofrece ni senala la que elige como definitivamente debida. El supuesto parece bastante excepcional, pero no es imposible. Entendemos que el deudor, aparte de que no incurrira en mora, tam poco per
29. 30.

dera el derecho a extinguir la obligaci6n por consignaci6n de la cosa debida; y como no creemos que deban consignarse todas las cosas alternativamente debidas, pues ella significaria hacer sumamente onerosa la situaci6n del deudor y agravarla por efecto de la actitud irregular del acreedor, tendra que admitirse que el obligado podra consignar la cosa que elija. 4. Posibilidad de elecci6n por parte de un tercero. La regulaci6n de las obligaciones alternativas en el C6digo civil esta fundada en la consideraci6n de que se trata de posibles prestaciones que, en definitiva. han de quedar determinadas por actos de los que son partes en la relaci6n juridica; esto es, por actos del acreedor 0 del deudor. Sin embargo, es posible que la facultad de elecci6n haya sido atribuida a un tercero. No hay ninguna dificultad, dice DiEZPICAZO, para que asi 10 estipulen las partes,3) La obligaci6n no deja de ser alternativa en este caso de corresponder la elecci6n a un tercero, pero no hay duda. como observa HERNANDEZ-GIL, que ella comunica a la obligaci6n una incertidumbre que parece aproximarla a la obligaci6n condicional. 32 El art. 1.115 del C6digo dispone que si el cumplimiento de una condici6n dependiera de la voluntad de un tercero, la obligaci6n surtira todos sus efectos con arreglo a las disposiciones del mismo C6digo. Pcro antes hemos visto que la obligaci6n alternativa no puede equipararse ala condicional. En esta. las partes quedan desligadas sl no se cumple la condici6n y en las alternativas se trata. en camblo. de una determinaci6n de la prestaci6n definitivamente debid., sin que la falta de esta determinaci6n la convierta en ineficaz. La omision de la elecci6n por parte del deudor 0 del acreedor pucdc hallar eficaz remedio a base de desplazar el poder de hacer 10 la olra parte. Pero esta idea fundamental de la obligaci6n alternaliva no es apropiada cuando la elecci6n depende de un ter cero. pues las dos partes afectadas quedan en situaci6n de equilibrio en cuanto a la iniciativa a tomar. Por ella puede pensarse que ocurrc como en la obligaci6n condicional y que el vinculo queda ineficaz si el tercero no elige. Asi 10 estima el C6digo en al,un caso concreto, como en el art. 1.447. que permite dejar el .el\alamicnto del precio al arbitrio de persona determinada. ana-

41.1~.

HERNANDEZ-GIL, obra citada. !...ARENZ. obra citada, p. 169.

p. 151.

DIEZ'PICAza, obra citada, p. 494. Sobre la realizacion de actividades negomediante la remision a la decision de un tercero, vease el libra del mismo .ulor 1 arbi/rio de un teTceTO en los negocios ;uridicos, Barcelona, 1957. U. HERNANDEZ-GIL, obra citada, p. 147.
1I.

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diendo que si esta tercera persona "no pudIere 0 no quisiere seiialarlo, quedani ineficaz el contrato. CASTAN es favorable a estimar que si el tercero no quiere hacer la elecci6n, la obligaci6n sera ineficaz)3 DiEZPICAZO distingue: si el tercero posee un interes personal en la prestaci6n, su falta de elecci6n hace ineficaz el negocio, pero si el tercero es un arbitra dor designado para salvar la falta de acuerdo entre las partes, estirna que la falta de elecci6n tendra que ser suplida por la autoridad judicial)4 5. Efecto de la elecci6n: la concentraci6n de la obligaci6n alternativa. Con referencia a los arts. 1.133 y 1.136, hemos visto que la obligaci6n deja de ser alternativa desde el momento en que la elecci6n ha sido notificada. La obligaci6n, dice DiEZPICAZO, deja de ser alternativa y se convierte en una obligaci6n unica con una sola prestaci6n. Termina, pues, el regimen particular de la obligaci6n alternativa. Por 10 mismo, como hemos visto, la elecci6n es irrevocable)5 B) La imposibilidad de la prestaci6n en la obligaci6n alternativa. Hay que distinguir entre la imposibilidad originaria y la sobrevenida. 1. Imposibilidad originaria. EI parrafo segundo del articulo 1.132 del C6digo civil dice: "EI deudor no tendra derecho a elegir las prestaciones imposibles, ilicitas 0 que no hubieran podido ser objeto de la obligaci6n. Como observa HERNANDEZ-GIL, esta regIa es completamente superflua porque "se limita a reiterar los requisitos de posibilidad y Iicitud de la prestaci6n, de aplicaci6n a toda c1ase de obligaciones)6 No se trata de la falta de derecho por parte del deudor, sino de la falta de idoneidad de las indicadas prestaciones para
33. CASTAN, obra citada, p. 119: En cuanto a los etectos, las partes debenin estar a la decisi6n del tercero. Si este no quisiese hacer la e1ecci6n, creemos que seria ineficaz la obligaci6n, porque careceria de objeto cierto (arg. arts. 1.273 y 1.447) . 34. DIEZ-PICAZO, obra citada, p. 494. 35. DIEZ,PICAZO, obra citada, pp. 493 Y 494. D'ORS, lugar citado, p. 17, critica que se hable de concentraci6n 0 de concreci6n. Por nuestra parte, ante la conveniencia de escoger un termino adecuado para este fen6mena de las obligaciones alternativas y otro para eI fen6meno paralelo que se da en las obligaciones gencricas, estimamos preferible el lI~rmino eleccion para las primeras y el de concentracion 0 individualizacion para las segundas. En ambos casos ha de comprenderse tanto el supuesto de extinguirse la obligaci6n por cumplimiento, como, muy especialmente, el de preceder a esta extinci6n. 36. HERNANDEZ-Gil, obra citada, p. 152.

formar el contenido de cualquier obligaci6n; incluso, por supuesto, de las alternativas, y no solo para el caso de corresponder la eleccion al deudor, sino igualmente al acreedor 0 a un tercero. No se trata, propiamente, de un problema relaCionado con el ejercicio del derecho 0 facultad de elecci6n, sino de la posibilidad del vinculo obligacional. En el momento de quedar la obligacion constituida quedan definitivamente descartadas las prestaciones imposibles, i1icitas y, en general, las que no puedan ser objeto de la obligacion. 2. Imposibilidad sobrevenida. La regulaci6n del C6digo, cuando la imposibilidad afecta a prestaciones inicialmente validas y posibles, es la siguiente: a) Cuando la elecci6n corresponde al deudor hay que distinguir los siguientes supuestos: 5i se trata de imposibilidad parcial, el C6digo prescinde de que haya mediado 0 no culpa del obligado y concentra las posibilidades de cumplimiento en las prestaciones que subsisten. 5i s610 queda una, la obligaci6n alternativa se habra convertido en obligaci6n simple. Asi 10 dispone el art. 1.134: "EI deudor perdera el derecho de elecci6n cuando de las prestaciones a que alternativamente estuviese obligado s610 una fuere realizable. Es decir, si la elecci6n correspondia al deudor y la imposibilidad es parcial, se tiene en cuenta que pudo haber elegido la ultima o que pudo haber descartado las que tal vez por su culpa son de imposible cumplimiento. Como observa DiEZ.PICAZO, cuando resultan imposibles todas menos una hay concentraci6n y perdida del derecho a elegir, y si subsiste la posibilidad de mas de una, "Ia concentraci6n es s610 parcial y el derecho de elecci6n queda solamente Iimitado)7 Tengase en cuenta que cuando la imposibilidad afecta a varias prestaciones, pero no a todas,. el C6digo prescinde de que haya mediado culpa del obligado. Puesto que de su elecci6n dependia que fueran descartadas todas menos una, los efectos de la imposibilidad han de recaer sobre esta. Pero, dentro de este mismo supuesto de elecci6n a favor del deudor, en caso de imposibilidad total ha de distinguirse segun que se trate de una situaci6n resultante de caso fortuito 0 fuerza mayor 0 de culpa del obligado. En el primer caso no existe ninguna especialidad y se aplicaran las reglas generales (arts. 1.105 y 1.182 C.c); pero, en el segundo, el art. 1.135 dispone: "EI acreedor
37. DIEZ-PICAZO, obra citada, p. 495.

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tendra derecho a la indemnizaci6n de danos y perjuicios cuando por culpa del deudor hubiesen desaparecido todas las cosas que alternativamente fueron objeto de la obligaci6n, 0 se hubiera hecho imposible el cumplimiento de esta. La indemnizaci6n se fijara tomando por base el valor de la ultima cosa que hubiese desaparecido, 0 el del servicio que ultimamente se hubiera hecho imposible. Con raz6n observa DiEZPICAZO que la indemnizaci6n de danos y perjuicios a que tiene derecho el acreedor en este caso, no es una verdadera indemnizaci6n, sino una sustituci6n de la prestaci6n imposible por su equivalente pecuniario. Este precisamente se fija tomando por base el valor de la ultima cosa 0 servicio.38 No hay duda que este art. 1.135 se refiere a la hip6tesis de facultad de elecci6n a favor del deudor, aunque no 10 dice expresamente. HERNANDEZ-GIL advierte que asi debe entenderse porque el art. 1.136 regula el mismo supuesto sobre la base de que el derecho de elecci6n corresponda al acreedor.3 9

que la prestaci6n desaparecida queda sustituida por su precio (su valor objetivo), pero no por la indemnizaci6n del dana sufrido.40 Dice literalmente esta regIa segunda: "Si la perdida de alguna de las cosas hubiese sobrevenido por culpa del deudor, el acreedor podni reclamar cmilquiera de las que subsistan, 0 el precio de la que, por culpa de aquel, hubiera desaparecido. Finalmente, si la imposibilidad sobrevenida por culpa del deudor es total, el derecho de elecci6n del acreedor subsistira pero referido al precio de las cosas desaparecidas 0 prestaciones imposibles. Dice literalmente la regIa tercera de este art. 1.136: "Si todas las cosas se hubiesen perdido por culpa del deudor, la elecci6n del acreedor recaeni sobre su precio. El mismo articulo, en su ultimo parrafo, aiiade que "las mismas reglas se aplicaran a las obligaciones de hacer 0 de no hacer, en el caso de que algunas 0 todas las prestaciones resultaren imposibles. En cuanto antecede se ha previsto el perecimiento de la prestaci6n imputable y no imputable al deudor. Aunque de manera excepcional, cabria tener en cuenta la imposibilidad de cumplimiento por culpa del lll.:reedor. Nuestro C6digo no 10 ha previsto, pero sf el de Filipinas, cuyo llrt. 1.203 dice: "Sf por actos imputables al acreedor, el deudor no pudiera dcgir en conformidad con los terminos de la obligaci6n, el ultimo puede dcsligarse del contrato y pedir indemnizaci6n por los daiios y perjuicios !lufridos.

b) Cuando la eleccion corresponde al acreedor, ha de tenerse en cuenta la regulaci6n contenida en el art. 1.136. Despues de afirmar que la obligaci6n dejara de ser alternativa desde el dia en que la elecci6n del acreedor haya sido notificada al deudor, anade que hasta entonces las responsabilidades del deudor se regiran por las reglas siguientes: Si la imposibilidad sobrevenida es parcial y no imputable al deudor, el acreedor conserva el derecho de elecci6n circunscrito a las prestaciones subsistentes. Por supuesto que si s610 subsiste una, la obligaci6n habra dejado de ser alternativa.
Dice literalmente esta primera regia: "Si alguna de las cosas se hubiese perdido por caso fortuito, cumplini entregando la que el acreedor elija entre las restantes, 0 la que haya quedado, si una sola subsistiera. Si la imposibilidad sobrevenida es parcial pero imputable al deudor, el acreedor conserva el derecho de elecci6n y referido tanto a las cosas subsistentes como al precio de las desaparecidas. Con ello, dice HERNANDEZ-GIL, el perecimiento modifica el dere cho de elecci6n,"pero no 10 restringe. Tambien observa este autor

3. La Hamada obligacion facultativa sustitucion

con facultad de

La obligaci6n llamada facultativa existe cuando el deudor pue&.Ie eximirse de cumplir la unica prestaci6n que el acreedor tiene dt" ..echo a exigir haciendo uso de la facultad de cumplir en su lu.... otra que el acreedor no podia exigir. En Espana ha estudiado especialmente esta obligaci6n J. M. MARTINEZ-PEREDA, que nos da el siguiente concepto: Aquella obli..don que tiene un solo objeto, que es el unico que el acreedor put"de exigir, y que si desaparece sin culpa del deudor produce la '.llnd6n del vinculo obligatorio, pero se faculta al deudor a entre40
HERNANDEZ-GIL,

38. En e1 mismo lugar citado en la nota anterior. 39. HERNANDEZ-GIL, obra citada, p. 153.

obra citada, p. 154.

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gar otra prestacion distinta de la debida, produciendose asi su cumplimiento.41 Seglin DiEZ-PICAZO, la obligacion facultativa contiene una sola prestacion, si bien se concede una facultad solutoria (facultad altemativa 0 facultas solutionis), que permite en el momenta del pago liberarse con la realizacion del pago de una prestacion distinta.42 La obligacion facultativa ofrece indudables semejanzas, pero tambien esenciales diferencias, con la obligacion altemativa, cuando en esta la facultad de eleccion corresponde al deudor. En ambos casos el obligado puede desligarse de la obligacion a base de elegir entre prestaciones diferentes. En ambos casos, dice MARTtNEz-PEREDA, del contrato derivan dos obligaciones distintas, pero disyuntivas, y no puede pactarse el cumplimiento de ambas.43 Pero, como observa el mismo autor, las diferencias son sustanciales por 10 que afecta a las facultades del acreedor y del deudor, al regimen de riesgos y a las condiciones de su validez. La formula tradicional de las escuelas es que en la obligacion facultativa una sola cosa es la debida pero son varias las que permiten el cumplimiento (una res in obligatione, plures in facultate solutionis), mientras que en la alternativa son varias las que comprende la obligacion y una sola la que ha de pagarse (plures sunt in obligatione, una autem in solutione). En las altemativas todos los objetos son debidos 0 pueden llegar a serlo cuando cese la incertidumbre por el fenomeno de la concentraci6n, mientras que en las facultativas solo una prestacion es debida, exigible por el acreedor, la otra aparece solo como facultad del deudor para liberarse con su cumplimiento, pero sin que Ie pueda ser exigida.44 En las obligaciones altemativas, al ser inicialmente debidas todas las prestaciones, la obligacion no se extingue por caso fortuito o fuerza mayor mientras una sola subsista como posible. En las facultativas, por el contrario, el deudor solo debe una prestacion que si se convierte en imposible extinguini la obligacion.45
41. J. M. MARTINEZ'PEREDA RODRIGUEZ, Las obligaciones facultativas en el De recho espanol>, Anuario de Derecho civil, 1972, pp. 475 a 538. La transcrito en e1 texto esta en la p. 484. C. VATTIER FUENZAUDA, Contribuci6n al estudio de las obliga. ciones facultativas>, Revista de Derecho Privado, 1982, pp. 643 a 664. 42. DIEZ-PICAZO, obra citada, pp. 498 y 499. 43. MARTINEZ-PEREDA, articulo citado, p. 510. 44. MARTINEZ-PEREDA, lugar citado, p. 51l. 45. DIEZ-PICAZO, obra citada, p. 499.

La sentencia de 28 de febrero de 1961 (Aranzadi, num. 915) declar6 que Ia doctrina cientifica distingue cuidadosamente de la obligaci6n alternativa, la obligaci6n con facultad alternativa (facultas alternativa), facultad de soluci6n, facultad de sustituci6n, derecho de apartar, no debiendose en este genero de obligaciones una u otra prestaci6n, sino sencillamente s610 una. pero teniendo el deudor derecho a liberarse mediante otra prestaci6n, 0 sea el derecho a hacer una prestaci6n a titulo de cumplimiento sin necesidad de asentimiento del acreedor, y aunque nuestro C6digo civil no las regula. oponiendose en principio, a elIas en el art. 1.166, deja el cauce abierto a su existencia mediante el pacta modificado de esta regIa, o en el caso en que las establezca una disposici6n especial y expresa, como puede calificarse el precepto contenido en el 1.153. habiendoles dado definitiva carta de naturaleza la jurisprudencia de esta Sala, que ha dcclarado en su sentencia de 23 de enero de 1957 que la obligaci6n facullativa, tal como la entiende la doctrina cientifica, tiene como contenido un solo objeto, aunque con la facultad concedida al deudor de cumplir la obligaci6n entregando un objeto distinto. Vease tambien sentencia de 22 de ;unio de 1984 (Aranzadi, num 3.257).

Tampoco se confude la obligacion facultativa con la obligacion de genero. Es cierto, observa MARTtNEz-PEREDA, que el deudor tietH.' en la obligacion generica mayor margen de cumplimiento que l'n la especifica, al poder elegir dentro del genero y de los limites que establece el art. 1.167 del Codigo civil. Pero la diferencia esendal csta en que la obligacion generica contempla una prestacion lAnka, mientras que tanto la altemativa como la facultativa conIc.-mplan la posibilidad de prestaciones de diferente contenido.46 Tampoco se trata de una obligacion condicional, en el sentido d(' que la adquisicion del derecho, 0 su resolucion 0 perdida, depcnda de un suceso futuro e incierto. El vinculo existe en forma put'a y no condicional, y solamente al extinguirse por cumplimienlu pucde suceder que el deudor opte por realizar la prestacion IU.lilutiva. Depende de la voluntad del deudor cambiar el contenldu de la prestacion, pero no hacer que se cumpla una condicion. In ('sle sentido, el art. 1.115 del Codigo civil no afecta a la obligafacultativa. fat podido existir alguna duda acerca de si esta obligacion fa",h.llva debe considerarse como una obligacion accesoria. La ""Itld6n que puede exigir el acreedor seria la obligacion princi,.. V la que en su lugar puede cumplir el deudor seria la accesoria. lin C'mbargo, como observa igualmente MARTtNEZ-PEREDA, en la

.n

...

MARTINEZ-PEREDA, lugar citado, p. 517.

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obligaci6n con facultad de sustituci6n existe una prestaci6n unica que no confiere derecho a la supuestamente accesoria, sino que esta prestaci6n sustitutiva depende de la decisi6n del deudor. 47
La serrterrcia de 23 de errero de 1957 (Aranzadi, num. 1.527) se ocup6 de una obligad6n que consider6 como accesoria y rechaz6 par ello el motivo de casad6n que se fundaba en que era una obligad6n facultativa. Declar6 esta sentenda, en el punto que nos interesa: .. se desfigura en este motivo el concepto de la obligaci6n facultativa, tal como la entiende la doctrina cientifica, que Ie asigna como contenido un solo objeto, aunque con la facultad concedida al deudor de cumplir la obligad6n entregando un objeto distinto, mientras que en el caso ahara debatido, la devoluci6n del capital prestado, que es el objeto de la obligad6n principal, permanece unico e invariable, no sustituible por la prestaci6n de hipoteca e intereses, que no actua propiamente como objeto distinto, sino como complemento 0 elemento accesorio y conjunto de la obligaci6n principal.

Otra cosa diferente es averiguar si la transformaci6n de una obligaci6n simple en facultativa, a a la inversa, son actos de novaci6n. MARTiNEZPEREDA opina que deberia distinguirse, en el sentido de que la perdida de la facultad de sustituci6n no implica novad6n porque no cambia el objeto debido ni la exigibilidad, pero en cuanto a la creaci6n posterior de la facultad de sustituci6n la solucion no Ie parece tan clara, precisamente por la semejanza con la dadon en pago.49 AZURZA se inclina por la negativa, en el sentido de que no puede reconocerse animo de novar por el solo hecho de concederse una facilidad al deudor. 50 Finalmente, la comparaci6n mas interesante es la que puede hacerse con la clausula penal. Como veremos,las obligaciones con clausula penal son aqueIlas en que se conviene una prestaci6n a cargo del deudor y a favor del acreedor para el caso de que el primero no cumpla 10 que Ie incumbe 0 10 haga infringiendo la obligaci6n. Como en las obligaciones facultativas, s610 un objeto cs debido, y si este perece por caso fortuito queda liberado el deudor. Pero se diferencian en que la clausula penal no esta dejada al arbitrio del obligado. Como dispone el articulo 1.153, el deudor no podra eximirse de cumplir la obligaci6n pagando la pena, sino en el caso de que expresamente Ie hubiese sido reservado este dcrecho. La clausula penal no tiene por finalidad proporcionar al deudor la facultad de sustituir la prestaci6n debida por otra prcstaci6n diferente, sino imponerle, en caso de incumplimiento, una prestaci6n mas gravosa. A diferencia de 10 que sucede en la ubligaci6n facultativa, el acreedor tiene derecho a exigir la pena, en cI caso de que el deudor incurra en incumplimiento. Como obIIcrvan MARTiNEZ-PEREDA y otros autores,la clausula penal precisamente se ;:onvierte en obligaci6n facultativa cuando el deudor ,"lOla autorizado para desligarse de la prestaci6n convenida pagandu la pena.
La serrterrcia de 28 de diciembre de 1946 (Coleccion de Jurisprudencia flvll, octubre-diciembre de 1946, Madrid, 1953, pp. 752 a 775, y Aranzadi de' 1947, num. 3) seoala la diferencia entre la chiusula penal y la obligaci6n
dlt'('

Tampoco se confunde la obligaci6n facultativa con la daci6n en pago a pesar de la gran semejanza de ambas figuras. En anterior ocasi6n dijimos que la obligaci6n facultativa podria concebirse como una autorizaci6n previa para extinguir la obligaci6n por dad6n en pago. El acreedor -cabe aiiadir- ha consentido desde el principio en recibir la cosa designada como sustitutivo de la prestaci6n debida, mientras que en la dad6n en pago consiente al efectuarse la sustituci6n. Pero esta diferencia precisamente es la que media entre ambas figuras, como observa MARTiNEZ-PEREDA. En la obligaci6n facultativa la posibilidad de elecci6n existe desde el momento mismo del nacimiento de la obligaci6n y depende unilateralmente del deudor, mientras que en la dad6n en pago depende del acuerdo entre acreedor y deudor. En un caso el acuerdo es simultaneo a la constitud6n del vinculo y en la daci6n en pago es posterior. 48 Tambien se habla de la analogia entre la obligaci6n facultativa y la novaci6n. Pero en esta se trata de la extinci6n de una obligaci6n y la creaci6n de otra que la reemplaza, en tanto que la obli gaci6n facultativa tiene prevista la extinci6n definitiva de la obligaci6n mediante un acto de cumplimiento distinto del unico que el acreedor podia exigir.

ikuhativa, aunque el Tribunal Supremo no la nombre. Esta sentencia, MARTiNEZ-PEREDA, marca la linea que mas tarde se encuentra en Ia cntencias de 23 de enero de 1957 y de 28 de febrero de 1961.5 1

""'. '10. 47. 48. MART1NFZ-PEREDA, lugar citado, pp. 517 Y 529. MART1NFZ-~EREDA, lugar citado, p. 515. 'II,

MARTINFZ-PEREDA, lugar citado, p. 519. AZURZA, Notas sobre la novacion., Revista de Derecho Privado, 1950, pp. MARTINFZ-PEREDA, lugar citado, p. 528.

. . . y fI(~.

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pases

de obligaciones por el contenido de la prestaci6n

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Declara, entre otras cosas, que si los contratantes se reservaron la facultad de resolucion a cambio del pago de una cantidad en dinero, es obvio que al declarar la Sala sentenciadora que mediante esa entrega puede cualquiera de las partes hacer uso de dicha facultad, no quebranta el aforismo pacta sunt servanda, ni infringe los arts. 1.091, 1.256 y 1.258 del C6digo civiL.. Asimismo, que emientras la pena convencional aparece in obligatione, si bien con canicter de condicional y accesoria, el dinero de arrepentimiento no se halla en igual caso, pues solamente surge la obligacion de pagar la cantidad seiialada cuando existiendo la reserva del derecho de resoluci6n a cambio de esa prestaci6n pecuniaria, se hace uso de tal facultad por su titular, siendo de observarse un reflejo de tal distinci6n en nuestro C6digo civil, si se compara el efecto de las arras penitenciales, al que se refiere el art. 1.454, con 10 dispuesto respecto a la pena convencional en el art. 1.152... . Vease tambien la sentencia de 16 de diciembre de 1983 (Aranzadi mimero 6.959). Existen obligaciones facultativas de origen voluntario y legal. Los particulares pueden establecerlas por contrato 0 en virtud de testamento. Nuestra legislaci6n las establece en algunos casos. En el C6digo puede citarse el primer inciso del art. 1.153, que ya hemos visto, cuando al deudor Ie haya sido reservado expresamente la facultad de eximirse de cumplir la obligaci6n pagando la pena. Otros preceptos que se citan al efecto son menos c1aros porque, como observa HERNANDEZ-GIL, no siempre es facil determinar que obligaci6n goza de prioridad, como propiamente debida, y cmil es la que se puede entregar en sustituci6n. En este sentido pueden verse los arts. 838, 840, parrafo primero, 1.077, 1.483, etc.52 En la Compilaci6n del Derecho civil especial de Cataluiia ha de tenerse en cuenta el segundo panafo del art. 325, relativo a la rescisi6n por lesion en mas de la mitad del justo precio. Segun establece: eEl comprador 0 adquirente demandado podra evitar la rescision mediante el pago en dinero al vendedor 0 enajenante del complemento del precio 0 valor lesivos, con los intereses, a contar de la consumaci6n del contrato., EI supuesto de pago de la legitima en dinero 0 en bienes de la he rencia, a elecci6n del heredero, como dice el art. 137 de la misma Compilaci6n, consituye una obligacion aIternativa, mas que una facultad de sustituci6n.

Al ocuparnos de las obligaciones altemativas hemos visto que eI deudor que tenga facuItad de elecci6n la puede realizar mediante la efectiva prestaci6n, pero que puede igualmente hacer uso de tal facultad mediante declaraci6n anterior al cumplimiento. Entendemos que esta posibilidad no tiene raz6n de ser cuando, en lugar de una obligaci6n altemativa, se trata de una obligaci6n simple con facultad de sustituci6n. Si eI acreedor s610 puede exigir al deudor una prestaci6n, la facultad de sustituir esta por otra unicamente podre\. ejercitarla realizando efectivamente la prestaci6n con la que sustituye a la debida. Adviertase que si bastara la declarad6n del deudor, sin el acto de cumplimiento, el obligado tendria una facuItad mas amplia que la de sustituir la prestaci6n: podria novar 0 transformar la obIigaci6n de manera que la prestaci6 inicialmente debida quedaria sustituida por otra. EI acreedor se encontraria con que, en lugar de poder reclamar determinada obligaci6n, a partir de cierto instante s610 podria exigir otra prestaci6n diferente. EI casu se aproximaria entonces al de la obIigaci6n altemativa con facuItad de elecci6n a favor del deudor. Pero, mas que estas distinciones de conceptos, conviene preguntar si no es la efectiva recepci6n del contenido de una prestaci6n, en lugar de la mera promesa de recibirla, 10 que justifica que el acreedol' tenga que tolerar el uso de la facultad de sustituci6n. En este scntido, como antes hemos visto, esta justificado encontrar cierta scmejanza entre la obligaci6n facultativa y la autorizaci6n para cxtinguir una obligaci6n por daci6n en pago. MARTtNEZ-PEREDA objeta que eI anterior razonamiento en la pnictica no esta exen to de dificultades, cuando el silencio del llcrcedor valga como aceptaci6n, pero como igualmente reconoce, en semejante casu podra tener efecto una novaci6n.53 De manera semejante dice LARENZ que la declaraci6n del deudol' de querer cumplir la prestaci6n subrogada no modifica en mada la situaci6n juridica, e implica unicamente una notificaci6n de 10 que intenta y por ello juridicamente no Ie vincula ... En camblo, puede tener eficacia la declaraci6n hecha en sentido inverso pol' cl mismo deudor, pues si 10 que declara es que elige la reaIizadon de 10 unico que puede exigirle eI acreedor, puede entonces heblarse -dice el mismo autor- de una renuncia eficaz a su fafuhad de sustituci6n.S4

'"

52.

HERNANDEZ-GIL,

ohra citada, p. 155.

~.

MARTINEZ-PEREDA, lugar citado, URENZ, ohra citada, p. 172.

pp. 489,490 y 510.

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V.

Clases de obligaciones por el contenido de la prestaci6n

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4.

Obligaciones positivas y negativas

Esta clasificaci6n abarca toda clase de obligaciones, pues todas consistinin en dar 0 hacer algo (las positivas) 0 en dejar de hacer alguna cosa que en otro caso Ie estaria pennitido al deudor (las negativas). Todas las prestaciones se refieren a la conducta humana y este comportamiento puede ser positivo (dar, hacer) 0 negativo (no hacer, que comprende tambh~n el no dar). En este sentido dice el art. 1.088 del C6digo civil que toda obligaci6n consiste en dar, hacer 0 no hacer alguna cosa.55 Dice PuIG PENA: La conductapositiva del deudorpuede consistir en entregar una cosa 0 verificar simplemente un hecho, y de aqui la subclasificaci6n de las obligaciones positivas en obIigaciones de dar y de hacer. A la par, la obIigaci6n negativa del deudor puede consitir en no entregar una cosa 0 no verificar tal hecho, por 10 que tambien la obIigaci6n negativa puede consistir en no dar 0 en no hacer.56 En reaIidad, tanto podria afirmarse que hay dos clases de obIigaciones positivas (dar y hacer) y dos de negativas (no dar y no hacer), como que unicamente hay obligaciones que consisten en un hacer (incluyendo el dar) y en un no hacer (incluyendo el no dar). Nos parece preferible considerar que existen los tres grupos indicados de obligaciones de dar, de hacer y de no hacer, en atencion a que a elIas pueden referirse nonnas especiales. Hay, pues, obligaciones positivas de dar, positivas de hacer y negativas de no dar y de no hacer. Ha de tenerse en cuenta, ademas, que ellenguaje permite describir un mismo acontecimiento en fonna positiva 0 negativa. La obligaci6n de mantener abierto un establecimiento impIica la oblicaci6n de no cerrarIo. Por elIo, dice DiEl-PICAZO, conviene diferenciar las prestaciones positivas frente a las negativas, teniendo en cuenta que las primeras consisten en una alteraci6n 0 un cambio en el estado existente en el momenta de constituirse la obIigacion, y las segundas en el mantenimiento inalterable de tal situacion 0 estado. A) Obligaciones de dar. 1. Concepto. Son las que tienen por objeto la entrega de una cosa, mueble 0 inmueble, con el fin de transmitir la propiedad, constituir un derecho real, transferir solamente su uso 0 tenencia 0 restituirla a su propietario.

Las obligaciones de dar sirven de base a la adquisicion de la propiedad y de los demas derechos reales, seglin resulta de los arts. 609 y 1.095 del C6digo civil. Pero la obligaci6n de entregar puede estar dirigida a un simple desplazamiento posesorio, en cuyo caso la cosa pasara del deudor al acreedor, sin que el derecho de propiedad sobre la misma se altere, como en el caso de concederse el mero derecho personal de usar una cosa. La obIigaci6n de dar significa que ha de haber una entrega, como resulta del art. 1.157, que la estima reaIizada cuando completamente se hubiese entregado la cosa, y del art. 1.462, parrafo primero, que estima entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesion del comprador. Pero al lado de la entrega con funcion traslativa, dice DtElPICAZO, existe la entrega con funci6n restitutoria, como sucede en el contrato de dep6sito, que obliga al depositario a devolver la cosa depositada cuando la pida el depositante (art. 1.766 C.c.), y cn otros contratos de simple desplazamiento de la posesi6n.57 2. Efectos de la obligacion de dar. Hay que distinguir entre los preceptos que se refieren a la conducta del deudor y los que determinan y delimitan los derechos del acreedor. a) En cuanto al deudor hay que sefialar las siguientes reglas: - Obligacion de conservar la cosa. Dice el art. 1.094: El obligado a dar alguna cosa 10 esta tambien a conservarIa con la diligencia propia de un buen padre de familia. Por tanto, como dice DtElPICAZO, el deudor de la entrega 10 es tambien de la conservaci6n y custodia de la cosa. Ademas, cuando se pierde la cosa que esta en poder del deudor, se presume que la perdida ocurrio por su culpa. 58
Dispone. en efecto, el art.l.lS3: Siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se presumira que la perdida ocurri6 por su culpa )' flO por caso fortuito, salvo prueba en contrario y sin perjuicio de 10 dillpuesto en el art. 1.096. Scgun el ultimo parrafo de este art. 1.096: Si el obligado se constituye .n mora, 0 se halla comprometido a entregar una misma cosa ados 0 mAli personas diversas. seran de su cuenta los casos fortuitos hasta que .. realice la entrega.

- Obligacion de entregar los accesorios. Dispone el articulo 1.097: La obligacion de dar cosa detenninada comprende la de
'7. U
DIEZ-PICAZO, DIEZ-PICAZO,

55. 56.

HERNANDEZ-GIL,
PclG PENA,

obra citada, p. 119; ohm citada, p. 54.

DIEZ-PiCAZO,

citado, p. 436.

obra citada, p. 437. obra citada, p. 440.

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V. Clases de obligaciones por el contenido de la prestaci6n

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entregar todos sus accesorios, aunque no hayan sido mencionados. Los arts. 346 y 347 han de ser tenidos en cuenta en la medida en que determinan que cosas estan comprendidas en los bienes muebles 0 inmuebles, a falta de expresa determinacion en otro sentido.59
En la sentencia de 27 de febrero de 1950 (Aranzadi, num. 366 bis), dictada por casacion de la recurrida, el Tribunal Supremo se ocup6 de la extension que habia de darse a un derecho de opci6n concedido para la compra de las dos porciones de terreno objeto del arrendamiento". y declar6 que como el art. 1.097 del C6digo civil dispone que la obligacion de dar cosa determinada comprende la de entregar todos sus accesorios, aunque no hayan sido mencionados, y accesorios de aquellas detenninadas porciones de terreno son, por disposicion general del art. 353 del mismo Codigo, los homos, depositos, cobertizos y demas constrocciones adheridas a dichas porciones, accesiones que, comprendidas tambien en el arrendamiento, seglin estipulaci6n segunda del contrato. deben entenderse tambien comprendidas en el derecho de opcion de compra ejercitado en la demanda......

EI deudor de un inmueble sin duda ha de entregar los objetos colocados en el edificio 0 en la heredad que segl.in el art. 334 constituyen pertenencias de la finca. En terminos generales considera DiEZ-PICAZO que el deudor ha de entregar todo 10 que la buena fe y los usos del trafico permitan entender que es necesario segl.in el destino economico de la cosa. De igual manera dice eI art. 883 que la cosa legada ha de ser entregada con todos sus accesorios. 60 - Tiempo y Lugar de entrega. Ha de tenerse en cuenta 10 que disponen los arts. 1.101 y 1.171 del mismo Codigo, que examinaremos mas adelante. - Capacidad y facultad de disposici6n en Las obligaciones de dar. EI art. 1.160 dice que en las obligaciones de dar no sera valido el pago hecho por quien no tenga la Iibre disposicion de la cosa debida y capacidad para enajenarla. Sin embargo, cuando la entrega no ha de hacerse para transmitir 0 constituir un derecho real, sino para introducir un cambio en la tenencia 0 posesion de la cosa, 0 para cumplir la obligacion de restituirla, bastara la capacidad necesaria para realizar actos de administracion. b) Respecto a los derechos deL acreedor, han de tenerse en cuenta las reglas siguientes:
59. 60.
HERNANDEZ-GIL,

- Derecho a Los frutos de La cosa. El art. 1.095 dispone: EI acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligacion de entregarla. Sin embargo, no adquirira derecho real sobre la cosa hasta que Ie haya sido entregada. De manera semejante, segl.in eI parrafo segundo del articulo 1.468: Todos los frutos perteneceran al comprador desde el dia en que se perfecciono eI contrato. Observa HERNANDEZ-GIL que mientras eI nacimiento de los derechos reales exige la entrega de la cosa, el derecho de credito aparece antes, como efecto del titulo. Aiiade que para atenuar esta consecuencia, se anticipa eI derecho a los frutos, haciendolo coetaneo con eI nacimiento de la obligacion.61 DiEZ-PICAZO dice que la expresion que utiliza eI art. 1.095 (<<desde que nace la obligacion) no permite saber si eI derecho a los frutos existe desde que la obligacion ha quedado constituida 0 desde que es exigible.62 Segl.in el art. 1.468 puede afirmarse 10 primero porque reconoce al comprador eI derecho a los frutos desde el dia en que se perfecciono eI contrato. Pero si se atiende a los dos supuestos en que la obligacion constituida no es exigible (condicion y plazo), las dudas reaparecen. La regia general, en la obligacion condicional de dar, es que eI deudor hara suyos los frutos e intereses percibidos, si no puede inferirse que fue otra la voluntad del que la constituyo (yaparte del caso de compensacion en las prestaciones reciprocas: vease el articulo 1.120). En las obligaciones a plazo, la disposicion de que solo seran exigibles cuando d dia llegue (art. 1.125), no se sabe si solo se refiere a la entrega de la cosa 0 tambien al derecho a los frutos. Pero eI que pago sin ~onocer la existencia del plazo tendra derecho a reclamar del IIcrcedor los intereses 0 los frutos que este hubiese percibido de I.. cosa (art. 1.126, parrafo segundo). Con ella se parte de la supo!Ilcion de que el acreedor no tiene derecho a los frutos mientras I.. prestacion que ha de recibir esta aplazada. El art. 1.501 nada rcsuelve acerca del particular, al ocuparse de un supuesto de compravcnta con la cosa ya entregada mientras el precio queda apla,.do. Lo que regula es la obligacion del comprador de pagar intercICs del precio aplaiado, 10 que debera hacer, aparte del caso de h.berse convenido y eI de haber incurrido en mora, si la cosa \'cndida y entregada produce fruto 0 renta. Es decir, en lugar de ubllgar al comprador a entregar al vendedor los frutos que perci61.
62. HERNANDEZ-GIL, ohra citada, p. 121. DIEZ-PICAZO, obra citada, p.438.

ohra citada, p. 121.

DtEZ-PIcAZo, ohra citada, p. 439.

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Clases de obligaciones por el contenido de la prestacion

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be de la cosa, el C6digo procura la soluci6n justa de la reciprocidad con la obligaci6n de pagar intereses del precio aplazado. - Derecho a exigir el cumplimiento de la obligaci6n. Reconoce este derecho el primer parrafo del art. 1.096, si se trata de la entrega de cosa determinada, y el segundo parrafo del mismo articulo, si la cosa es indeterminada 0 generica.
Artituclo 1.096. Cuando 10 que deba entregarse sea una cosa determinada, el acreedor, independientemente del derecho que Ie otorga el art. 1.101, puede compeler al deudor a querealice la entrega. D Si la cosa fuere indeterminada 0 generica, podra pedir que se cumpia la obligaci6n a expensas del deudoLD

Por tanto, cuando se trata de una prestaci6n de dar, el C6digo procura que la ejecuci6n tenga efecto en forma especifica, con independencia del derecho a indemnizaci6n que pueda tener el acreedor en virtud de 10 que establece el art. 1.101. Ambas prestaciones, dice HERNANDEz-GIL, no se excluye ni la segunda es siempre subsidiaria respecto de la primera.63 B) Obligaciones de hacer. 1. Concepto. Dice CASTAN: Obligaciones de hacer son aquellas que tienen por objeto una prestaci6n consistente en desarrollar cualquier actividad, corporal 0 intelectual, diversa de la consistente en entregar una cosaD.64 Por tanto, en cierto modo, su determinaci6n es negativa, pues entregar una cosa tambien es hacer. Por consiguiente, ahora se trata de las obligaciones que se refieren a una actividad diferente de la que consiste en entregar una cosa. PUIG PENA dice que del contenido amplisimo de las obligaciones positivas se corta un segmento delimitado por la especial finalidad de la obligaci6n (transmitir la propiedad, constituir un derecho real, transferir el uso 0 restituirla a su dueiio). Ese segmento es la obligaci6n de dar. El resto de toda la actividad in faciendo del deudor es obligaci6n de hacer en sentido estrictoD.65 2. Efectos de las obligaciones de hacer. Las obligaciones de toda clase existen para que la prestaci6n debida sea cumplida de la manera que ha quedado determinada. La regIa general es que el cumplimiento sea en forma especifica. El art. 1.098 del C6di go civil dispone para ella:
63. HERNANDEZ-GIL. obra citada. p. 121. 64. CASTAN. obra citada. p. 123. 65. PuIG PE~A. obra citada. p. 56. nota 6.

Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandara ejecutar a su costa. DEsto mismo se observara si la hiciere contraviniendo al tenor de la obligaci6n. Ademas podra decretarse que se deshaga 10 mal hecho.D Observa HERNANDEz-GIL que mandar ejecutar a costas del obligado 10 que este no hiciere no significa que toda prestaci6n de hacer no cumplida especificamente por el deudor se convierte, sin mas transito, en prestaci6n de indemnizaci6nD.66 El patrimonio del obligado ha de servir, en primer termino, para que se realice 10 mismo que el obligado tenia que hacer. Asi resulta, ademas, de 10 que dispone la Ley de Enjuiciamiento civil sobre ejecuci6n de sentencia.
SegUn el art. 924 de esta Ley: Si el condenado a hacer alguna cosa no cumpliere con 10 que se Ie ordene para la ejecuci6n de la sentencia dentro del plaza que el Juez al efecto Ie senale, se hara a su costa; y si por ser personalisimo el hecho no pudiera verificarse en esta forma, se entendeni que opta por el resarcimiento de perjuicios. Si se hubiere fijado en la sentencia la importancia de estos para el l'aso de inejecuci6n, se procedeni a 10 que respecto del cumplimiento de III sentencia en que hay condena de cantidad liquida se previene en el IUt. 921. En otro caso se procedera conforme a 10 establecido en los articulos ~21l y siguientes.D Es decir, se procedeni como en el caso de sentencia que hubiere condenado al pago de danos y perjuicios sin fijar su importe C'n cantidad liquida.

La ejecuci6n en forma especifica no sera posible cuando la prcstaci6n que debia cumplir el obligado tenga caracter personali.Imo. EI art. 1.161 del C6digo dispone precisamente que, en las uhligaciones de hacer el acreedor no podra ser compelido a reciblr la prestaci6n 0 el servicio de un tercero, cuando la calidad y ~Ircunstancias de la persona del deudor se hubiesen tenido en . (uC'nla al establecer la obligaci6n D Dc igual modo, en las disposiciones sobre el contrato de obra, .1 primer parrafo del art. 1.595 dice: Cuando se ha encargado d"l'tll obra a una persona por raz6n de sus cualidades personales, ,I c;unlrato se rescinde por la muerte de esta persona. Pur tanto, si no cabe satisfacer el interes del acreedor en la "".llIdon de hacer, ordenando que se ejcute completamente
.. ItI!KNANDEZ-GIL. obra citada. p. 119.

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igual a costa del obligado, por tratarse de una actividad personi:llisima, la obligacion queda definitivamente incumpIida y procede aplicar el art. 1.101 del Codigo civil. C) Obligaciones negativas. Las obligaciones que imponen al deudor el deber de no realizar algo que de 10 contrario podria libremente hacer, comprenden tanto las de no dar como las de no hacer, aunque sera 10 mas normal 0 frecuente que se trate de las ultimas. EI Codigo civil. despues de disponer en el art. 1.098, sobre obligaciones de hacer, que podra decretarse que se deshaga a costa del obligado 10 que hubiere hecho mal. anade en eI articulo 1.099, que 10 mismo se observara cuando la obligaci6n consista en no hacer y el deudor ejecutare 10 que Ie hubiese sido prohibido. Aluden tambien a las obligaciones de no hacer el parrafo segundo del art. 1.120, eI parrafo tercero del art. 1.123 y el parrafo tercero del art. 1.151. La obligaci6n de no hacer resulta ademas de manera expresa 0 implicita, en otras articulos, como los 1.558, 1.767, etc.
El art. 925 de la Ley de Enjuiciamiento civil establece: Si el condenado a no hacer alguna cosa quebrantare la sentencia, se entendeni que opta por el resarcimiento de perjuicios, los que se indemnizanin al que hubiere obtenido la ejecutoria en la forma expresada en el articulo que antecede.

no de su pertenencia, sin que por ello se desconozca el derecho de propiedad, que en tal caso esta subordinado a la obligacion del propietario mismo....

5. Obligaciones especificas y genericas

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La reparacion del quebrantamiento de las obligaciones negativas no siempre podra hacerse volviendo al estado anterior. No es 10 mismo, por ejemplo, quebrantar la obligacion de no abrir una ventana sobre el fundo vecino que la consistente en no divulgar determinado secreta comercial. En eI primer caso, la vueIta al estado anterior es facil y el acreedor solo podra reclamar danos y perjuicios si demuestra de manera convincente que, a pesar de todo, los ha sufrido. En el segundo casu la vuelta al estado anterior es mas dificil, 0 tal vez imposible, y la indemnizacion de danos y perjuicios refundira los dos conceptos de falta de cumplimienlo de 10 debido y repercusion de tal quebrantamiento en el patrimo. nio del acreedor.
La sentencia del Tribunal Supremo espanol de 14 de marzo de 1899 declaro bien ordenada la destruccion de unas obras ejecutadas para deli. var aguas de un cauce, y afirmo: Siendo la destruccion de 10 mal hccho una mera sancion del deber de no hacerlo, puede legalmente imponcne al obligado, aunque las obras que deban destruirse esten dentro de terr.,

A) Concepto. La obligacion especifica existe cuando el objeto de la prestacion esta determinado individualmente, tanto si es una cosa como si se trata de un servicio. En la obligacion generica el objeto de la prestacion solo esta determinado por el genera 0 clase a que ha de pertenecer la cosa que se entregue 0 el servicio que se preste. En la obligacion especifica el objeto esta individualizado, especificado; en la generica solo se ha determinado por caracteristicas que son comunes a todas las cosas que forman el genero.61 Un genero es una agrupacion de cosas homogeneas que puede ser mas 0 menos amplio. Tan generica es la obligacion de vender cierta cantidad de vino tinto procedente de la cosecha obtenida cn una finca determinada, como la que establece que ha de proceder de la cosecha de una comarca, como la que simplemente haya dispuesto que ha de entregarse una cantidad determinada de vino linto, sin concretar mas. Por otra parte, cosa generica no es 10 mismo que cosa fungible. Cosas fungibles son las que tienen cualidades comunes que las hacen objetivamente sustituibles (son cosas sustituibles, como se dice en aleman: ersetzbare Sachen).68 En muchos casos estas cosas fungibles seran el objeto de las obligaciones genericas, aunque lambien puede suceder de otro modo. Por ejemplo, alguien se obliga a entregar uno de los cuadras (cualquiera de ellos) pintados pur determinado autor. Con las obras de este autor las partes habran formado un genero (un conjunto de cosas con un rasgo comun que se considera esencial) y la obligacion correspondiente a dlcha entrega sera tambien una obligacion generica, aunque bas.anle delimitada. En cambio, los contratantes pueden contemplar ~n su individualidad una cosa fungible, como una pluma de escrihlr, pera precisamente la que pertenecio a determinada persona.
67. CASTAN, obra citada, p. 125; ALBAlADEIO, citado, p. 31; F. J. SANCHEZ CALERO, .1... obligaciones genericas, Revista de Derecho Privado, 1980, pp. 644 a 660; J. C.uURIONA, Genus nunquam perit. Anuario de Derecho Civil, 1982, pp. 291 a 354. M. HERNANDEZ-GIL, obra citada, p. 129; ALBAIADEIO, citado, p. 32.

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En el primer caso existira una obligacion generica que tendni por objeto la entrega de una cosa no fungible; en el segundo existira una obligacion especifica que, inversamente, se cumplira con la entrega de una cosa que por sl misma es fungible. Como observa DiEZ-PICAZO, puede existir una discrepancia entre la consideracion normal de los bienes en el comercio y su tratamiento y consideracion concreta por las partes, pero el criterio decisivo debe ser siempre este ultimo.69 ENNECCERUS Y LEHMANN nos dicen: Constituye un casu especial de obligacion con prestacion indeterminada, pero determinable, la obligacion generica, 0 sea aquella en la cual el objeto de la prestacion esta determinado por caracteristicas genericas. Su contrafigura es la obligacion especifica, que se refiere a una prestacion determinada por notas particulares.70 Aiiaden que generalmente el objeto de las obligaciones genericas sera una cosa fungible; esto es, una cosa de aquellas que en el trafico se determinan por su numero, peso 0 medida, como el vino, los granos, el dinero, es decir, las que careciendo de propia individualidad son susceptibles de cambiarse unas por otras.71 Pero no siempre ocurrira asi y en ocasiones la obligacion especifica tendra por objeto una cosa perteneciente a la clase de las fungibles, peru ya individualizada; y, en sentido inverso, la obligaci6n generica puede referirse a una cosa de las que no pertenezcan objetivamente a la clase de las fungibles. Recuerdese el ejemplo de LARENZ que hemos reproducido al distinguir entre obligaciones alternativas y genericas: la obligaci6n de quien se ha comprometido a alquilarme una cualquiera de las habitaciones de su casa es una obligaci6n generica (aunque delimitada), a pesar de 10 cual. dichas habitaciones no pertenecen a la categoria de las cosas fungibles. Como puede advertirse, la calificaci6n de una obligaci6n como generica depende de la intencion de las partes, emientras que la fungibilidad depende de la opinion del trafico.72 LEHMANN pone el siguiente ejemplo: si venda mi automovil pintado de rojo dejo establecida una obligacion

69. DIEZ-PICAZO, obra citada, p. 69. 70. ENNECCERUS y LEHMANN. obra citada, p. 30. Antonio MARTIN PEREZ, eSobre la determinacion de la prestacion obligatoria., Revista General de Legislacion y Jurisprudencia, 1958, p. 5 y ss., especialmente 22 y 23, distingue sin embargo el requisi to de la determinacion de la prestacion del que se refiere a la individualizacion de la cosa, que es el que ha de cumplirse en las obligaciones genericas. 71. Tomamos el concepto de cosa fungible de EsPIN, obra citada, I. segunda edicion. Madrid, 1959, p. 325. Sobre obligacion generica y cosa fungible, vease eI comentario a la sentencia de 2 de julio de 1948, por A. GARCIA VALDECASAS, Anuario de Derecho civil. 1948, p. 1560. Vease tambien DIEZ-PICAZO, obm citada. pp. 484 Y 485; HERNANDEZ-GtL, obm citada, pp. 132 Y 135; ALBALADEJO, obm citada, p. 32. 72. ENNECCERUS Y LEHMANN, obm citada, p. 30.

especifica; peru si vendo un automovil pintado de rojo de un tipo correspondiente a los que son producidos en serie y saidran de los talleres la proxima semana, dejo establecida una deuda generica.7 3 En sentido equivalente dice RUIZ GALLARDON: eEl criterio de fungibilidad 0 infungibilidad es siempre un criterio impuesto por el tnifico juridico, mientras que el criterio de determinabilidad 0 indeterminabilidad es subjetivo, dependiente de la voluntad de las partes; por ejemplo: lquien duda que el primer ejemplar de un libro salido de la imprenta es identico al segundo? Son cosas fungibles; pero, sin embargo, cabe que las partes seiialen especificamente como objeto de una obligacion prestar el primer ejemplar: no cumplira el deudor si entrega el segundo, aunque con respecto al primero sea cosa fungible.7 4 Conviene aiiadir que mientras la obligacion especifica supone la determinacion individual del objeto de la prestacion en el mismo momento de quedar constituida, sin que en tal sentido quepan grados de mayor 0 menor determinabilidad, en la obligadon generica, en cambio, es posible semejante graduaci6n. Generalmente interesa al acreedor concretar las cualidades que ha de tener la cosa determinada solo por la pertenencia a una clase; y, a veces, sin que se determine individualmente la cosa, ya se expresa, al dejarse constituida la obligacion, dentro de que limites matcriales la cqsa generica ha de concretarse. Es completamente generica la obligacion de vender den kilogramos de cafe de una calidad determinada; pero es una obligacion generica delimitada la que me obliga a vender den kilogramos de cafe con referenda exclusiva a la mayor cantidad de esta mercancia que tengo precisamente en determinados almacenes. Ya nos ocuparemos de esta obligadon de genero delimitado.7 5 Al ocuparnos de las obligaciones alternativas hemos seiialado el criterio que permite distinguirlas de las genericas. Remos visto que en unas y otras el contenido de la prestacion esta relativamente indeterminado, peru de manera diferente. La obligacion que me impone el deber juridico de vender, a mi eleccion, una finca rUstica 0 una finca urbana es indetertnlnada en el sentido de que la persona que se ha obligado a comprar no ..be de antemano, esto es, antes de que yo elija, cual de ambas cosas pallara a ser suya. Desconoce, pues, si su adquisicion consistira en un bien lnmueble de una 0 de otra clase. En cambio, la indeterminacion peculiar de la obligadon generica es de otra indole. Si he comprado cien kilogramCJI de cafe de calidad determinada, conozco perfectamente la clase de mcrt:ancia que ingresara en mi patrimonio y puedo ya representarme la I:UI. que he comprado en sus caracteres individuales, aunque no pueda lud.vla seiialarlos con referenda a bienes concretos. La indeterminacion tn calc casu no afecta, pues, a la clase de la cosa, sino a su concrecion en Wones materiales.
73. 74. 7!1. LEHMANN, obra citada en la anterior nota 15, pp. 29 Y 30. RUlz GALLARDON, obra citada, p. 66. Vease mas adelante, p. 222.

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Como hemos visto al referirnos a las obligaciones de dar, el C6digo dedica algunas disposiciones concretas a las obligaciones especificas y a las genericas, sin agrupar sistematicamente estas reglas como hace con otras clases de obligaciones. Hemos visto, al examinar el art. 1.096, la diferencia que existe entre la obligacion de entregar una cosa determinada y la que consiste en tener que entregar cosa indeterminada 0 generica. La obligacion generica, cuando no se haya determinado la calidad y circunstancias de la cosa que ha de ser entregada, debera cumplirse de la manera que dispone el art. 1.167 del C6digo civil. Han de tenerse igualmente en cuenta las disposiciones sobre obligaciones genericas nacidas de testamento (arts. 875 a 877 C.c.).76 B) Efectos de las obligaciones especi{icas. Hemos visto que son las obligaciones que tienen por objeto entregar una cosa cierta y determinada individualmente. Excluyen, por tanto, toda posibilidad de variaci6n 0 sustitucion de la cosa debida desde el instante mismo de quedar establecida la obligacion. La determinaci6n del efecto de estas obligaciones especificas obligaria a repetir, en gran parte, 10 dicho al tratar de las obligaciones de dar. Asi, a) el deudor esta obligado a conservar la cosa con la diligencia de un buen padre de familia (art. 1.094 Codigo civil); b) el deudor ha de cumplir la obligaci6n entregando la cosa especificamente determinada, con todas sus accesorios, sin poder sustituirla por otra (arts. 1.096, parrafo primero, 1.097 y 1.166 C.c.); c) queda extinguida la obligaci6n que consiste en entregar una cosa determinada cuando esta se pierde 0 destruye sin culpa del deudor y antes de haberse constituido en mora (art. 1.182); d) si la deuda procede de delito 0 falta, no se exime el deudor del pago del precio de la cosa cierta y determinada que se debe, cualquiera que sea el motivo por el que se haya perdido, a menos que el acreedor se hubiese negado sin raz6n a aceptarla despues de ofrecida por el deudor (articulo 1.185 C.c). C) Efectos de las obligaciones genericas. Determinado su concepto, vamos a seiialar 10 que tiene de peculiar su regimen juridico: 1. Segun el art. 1.167 del Codigo civil: Cuando la obligaci6n consista en entregar una cosa indeterminada 0 generica cuya cali dad y circunstancias no se hubiesen expresado, el acreedor no podra exigirla de la calidad superior, ni el deudor entregarla de la inferior.
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DiEZ-PICAZO observa que esta regIa sin duda responde a una concepci6n anacr6nica del comercio, que no se preocupa de la calidad. Pero es una regIa supletoria que deja en libertad a las partes para que delimiten el objeto de la prestaci6n, incluso sin que la cosa debida deje de ser generica, pues la determinaci6n de la calidad de la cosa no equivale a la individualizacion del contenido de la prestaci6n." 2. Si el deudor no cumpie voluntariamente la obligaci6n de entregar la cosa que s610 esta determinada por el genero, el acreedor podni pedir que se cumpla la obligaci6n a expensas del deudor (art. 1.096, parrafo segundo, del C6digo civil). 3. Por 10 que ataiie al riesgo de perecimiento y deterioro de la cosa par un hecho fortuito. la diferencia entre obligaci6n especifica y generica es de mucha importancia. Hemos visto 10 que sucede cuando se pierde la cosa concreta e individualmente debida (art. 1.182). El caso fortuito produce normalmente la exoneracion 0 liberaci6n del deudor de cosa especificamente determinada e individualizada. Lo contrario sucede en la obligaci6n generica. Cuando el deudor no debe una cosa concreta, sino cualquiera de las que pertenezcan al genero al que ha de corresponder el objeto de la prestaci6n, ningtin hecho fortuito podra afectar a 10 debido, pues para ello seria necesario que pareciera todo el genero, 10 que no es posible, excepto cuando la prestaci6n se ha de hacer a base de cosas que pertenecen a un genero delimitado. Como dice LARENZ. cuando deba entregarse un ejemplar sin notas del C6digo civil, la prestaci6n no se ha hecho imposible mientras exista en cI comercio algun ejemplar dellibro.7 8 La prestaci6n no es imposible mientras el deudor pueda obtener las cosas necesarias para cumplir la prestaci6n, y par ello no cabe hablar de perdida de la cosa debida antes de que la misma se haya individualizado 0 concretado. Sin embargo, como dice HERNANDEZ GIL, el no perecimiento del genero no tiene valor de apotegma.79 Si se trata. como hemos vlsto, de una cosa generica pero que ha de obtenerse de un grupo delimitado, con el perecimiento de todas las cosas de este grupo habran dejado de existir todas las que podian convertirse en 01 objeto de la prestaci6n. En el mismo sentido observa DiEZ PICAZO que la prestaci6n puede haberse convertido en imposible
77. 78. 79.
DIEZ-PICAZO, obra citada, p. 486.
URENZ, obra citada, p. 162. HERNANDEZ-Gil, obra citada. p.

obra citada, p. 128.

137.

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(y la imposibilidad de la prestaci6n es un concepto mas amplio que el de perdida de la cosa) sin que hayan desaparecido todas las cosas del mismo genero. EI caso es frecuente cuando la autoridad prohibe el comercio de determinada mercancia. 80
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La sentencia de 23 de noviembre de 1962 (Aranzadi, num. 4.612) declara: La deuda 0 prestaci6n de cosas genericas, como el genero a que pertenecen no perece, el deudor responde frente al acreedor de la perdida, por 10 menos hasta que se delimiten e individualicen en numero y calidad... .

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4. Otra importante cuesti6n es la relativa a la individualizaci6n de las obligaciones genericas: quien puede rea Ii zaria y cwindo ha de tener efecto. La obligaci6n generica describe como objeto de la prestaci6n una cosa s610 determinada por su pertenencia a un genero 0 a una c1ase; pero, cuando la obligaci6n se haya cumplido,la prestad6n habra proporcionado al acreedor una cosa concreta e individualmente determinada. Podria afirmarse que las obligaciones pueden ser especificas 0 genericas en el momento de quedar constituidas, pero que todas ellas son necesariamente especificas en el momento de su cumplimiento, esto es, al recibir la prestaci6n el acreedor. En vista de la radical diferencia entre las especificas y las genericas por 10 que se refiere al riesgo por el perecimiento o deterioro de la cosa, segun acabamos de ver, hay que preguntar y precisar en que momento deja la obligaci6n de referirse a un objeto s610 determinado genericamente y, por tanto, cuando dicho riesgo pasara del deudor al acreedor. Dice LARENZ que la deuda pierde su caracter de obligaci6n generica y se transforma en una obligaci6n de cosa determinada cuando el deudor ha hecho por su parte 10 necesario para cumplir la prestaci6n. Este hecho se denomina concentraci6n 0 concreci6n de la obligacion generica, 0 mas exactamente, del objeto de la prestaci6n. 81 Pero, situandonos especialmente en el punto de vista de nuestro Derecho, cabe preguntar si siempre sera preciso que se trate del acto por el que el deudor ya cumple y extingue la obligaci6n 0 si cabe que antes se realice un acto que individualice o concrete el objeto debido quedando pendiente de entrega. Vamos a examinar las posibilidades de realizar esta concentraci6n,

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para discutir en la ultima el punto dudoso que acabamos de senalar. a) Puede realizar la individualizacion eI deudor por el hecho mismo del pago 0 prestaci6n efectiva. Si el deudor hace un ofrecimiento de pago 0 cumplimiento con un objeto de la clase y calidad que correspondan. el acreedor tendra que aceptar para no incurrir en mora puesto que se Ie ofrece la prestaci6n debida. De igual modo quedara concretada la prestaci6n si se trata del pago eficaz realizado por un tercero (art. 1.158 C.c.). b) Puede hacer la individualizaci6n un tercero nombrado por acreedor y deudor de mutuo acuerdo. En este caso es probable que transcurra algun tiempo entre la eleccion por parte del tercero y el cumplimiento por parte del deudor. En este periodo intermedio la obligaci6n subsistira como especifica 0 relativa a cosa determinada Y. por consiguiente. el riesgo de perecimiento 0 deterioro afectara a una cosa ya concretamente debida. c) Acreedor y deudor pueden proceder de mutuo acuerdo para hacer ellos mismos la elecci6n. Sera normal que al mismo ticmpo quede ya cumplida la obligaci6n de entrega; pero. si no es as!, sino que la cosa queda todavia en poder del deudor para su entrega posterior, la obligaci6n subsistira pero transformada en cspecifica. con los efectos ya senalados. d) Es posible, aunque improbable, que perezcan todas las colias del genero menos una (por ejemplo. se incendia el almacen donde se guardaban todos los libros de una edici6n y quedan desIruidos todos los ejemplares menos uno). La obligaci6n generica Ie: habra convertido en especifica por caso fortuito. e) Queda finalmente por considerar el caso dudoso de hacer I. scparaci6n 0 individualizaci6n el deudor en un acto previo 0 Interior al del pago 0 cumplimiento. El C6digo no determina a quien corresponde hacer la elecci6n d~ la cosa que ha de entegarse de entre las de su genero. Parece que loda duda acerca de este particular ha de interpretarse a favor dol obligado, sin perjuicio de que se haya convenido otra cosa. Peru entonces se plantea la cuesti6n de si una separaci6n unilate,.1 pur parte del deudor, no seguida de inmediata entrega, es sufieMnle para que la obligaci6n generica se haya convertido en obli1K'6n cspecifica, con el consiguiente traspaso de los riesgos al .rcedor. 82 Contestar afirmativamente es tanto como afirmar que

80. 81.

DtEZ,PICAZO, LARENZ,

citado. p. 487. obra citada, p. 164.

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O'I'J.,PICAZO,

obra citada, p. 488.

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el deudor pudo, por si mismo, liberarse del riesgo del perecimiento 0 deterioro de la cosa por caso fortuito. El art. 1.452, parrafo tercero, dispone: "Si las cosas fungibles se vendieren por un precio fijado con relacion al peso, numero 0 medida, no se imputani el riesgo al comprador hasta que se hayan pesado, contado 0 medido, a no ser que este se haya constituido en mora. Podria parecer que, inversamente, desde el momento en que las cosas hayan quedado pesadas, contadas 0 medidas, el riesgo corresponde al acreedor por haber quedado convertida la obligacion en especifica. Pero, como observan algunos autores,83 si no se trata de una efectiva obligacion de entrega, sino de remision 0 puesta a disposicion del acreedor, hay que entender que la entrega, la remision 0 la puesta a disposicion son los actos que individualizan la prestacion. Segun DiAZ PAIRO, Las obligaciones genericas no se especifican mas que por la entrega 0 cumplimiento 0 por el ofrecimiento de este en condiciones tales que hagan incurrir en mora al acreedor.84
La sentencia de 13 de iunio de 1944 (Aranzadi, num. 893) dictada en un caso de perdida por fuerza mayor de doscientos mil kilos de aceite de orujo que el vendedor tenia dispuestos para entregar al comprador, declaro "que no hay en autos elemento alguno de juicio acreditativo de tal transformacion por acto bilateral de separacion 0 apartamiento del aceite vendido de la masa mayor que C. tenia en Jaen, ni hay indicacion de que la venta se hiciera refiriendola a determinada procedencia 0 cosecha, ni a genero que estuviera localizado en cierto sitio, ni a mercancia que haya sido entregada por tradicion ficta al comprador poniendola a su disposicion sobre vagon Jaen, ni que haya mediado ofrecimiento que el comprador rehusase incurriendo en mora creditoris, y no cabe atribuir el significado de delimitacion del genera al hecho, que ni siquiera se comunico a la compradora, de que C. tuviera disponible en sus almacenes de aquella ciudad una cantidad de aceite mayor que la vendida, porque este hecho carece de virtualidad juridica para individualizar la cosa inicialmente generica.

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un grupo delimitado de cosas. Dice LARENz que constituye una clase especial de obligacion generica La obligaci6n de entregar cosas de entre ciertas existencias 0 provisiones (obligacion generica delimitada), en la cual se debe un numero de objetos 0 una cantidad, determinada por su peso 0 de otra forma, a extraer de unas reservas 0 existencias mas concretamente seiialadas, presentes 0 futuras.85 Ruiz GALLARDON dice que se trata de un tipo intermedio entre las obligaciones especificas y las genericas. En elias, la prestacion tiene un objeto determinable, no entre todas las cosas que componen un genero, sino dentro de una variedad de ese mismo genero (por ejemplo, A debe a B millitros de vino procedente de su cosecha de este aiio}. Siempre que existe genero, aunque sea delimitado, existe obligacion generica porque no es por su individualidad por 10 que se contempla el objeto de la obligacion. sino por reunir una 0 mas determinadas caracteristicas 0 notas, por las que resulta agrupado con otros en una pluralidad que compone el genero.86 Como obligacion generica. dentro de su limitacion, necesita que sea individualizado el objeto debido y se convierta en obligacion especifica. Pero las cosas genericas de las que se ha de obtener la que concretamente ha de aceptar el acreedor. estan a su vez limitada~ y delimitadas en un grupo 0 clase que puede contemplarse como una unidad. En este sentido. la obligacion del deudor de cumplir la prestacion a base de objetos de la clase especificada no se extiende fuera de este grupo delimitado. Si todo el perece 0 se deteriora, a su vez se extinguira 0 alterara la obligadon. Son obligaciones, por tanto, en las que actuan todas las reglas de las genericas, pero solo con referencia exclusiva al grupo delimitado de cosas de tal clase.87
85. LARENZ, obra citada, p. 165. Como advierten ENNECCERUS y LEHMANN, obra dtada, p. 34, el hecho de que las cosas que han de suministrarse deban salir de una determinada gran cantidad, no destruye el concepto de obIigacion generica, es decir, no la transforma en especifica, "pues las caracteristicas que hacen del total lu'opio una cosa determinada no caracterizan a la vez las partes singulares como .. o~us singulares determinadas. Pero, como aiiaden los mismos autores, en cambio, ono hay venta de genero cuando eI poseedor de una finca vende toda su cosecha til" patatas . En tal caso coincide eI objeto individuaIizado al perfeccionarse el conl! ,,10 Y cl objeto que ha de entregarse para cumplir la obligaci6n. 86. RUlZ GALLARDON, obra citada. p. 71. Vease tambien ALBALADEJO. obra citada. II \2: DIEZ-PICAZO, citado. p. 488 Y ss. 117. Segun PEREZ y ALGUER, anotaciones a la citada obra de ENNECCERUS y LEH MANN, p. 35, el aforismo genus non perit encuentra en este supuesto de genera delimi-

D) ParticuLaridad de La obligaci6n de genero delimitado. Hemos anticipado 10 que ofrece de particular la obligacion generica cuya prestacion ha de hacerse a base de los objetos que pertenecen a

83. HERNANDEZ-GIL, obra citada, p. 136; DIEz-PiCAZO, obra citada, p. 488. 84. DIAZ-PAJRO, Teoria general de las obligaciones, La Habana, 1945-1948. vol. .. p. 48. Vease CASTAN, obra citada, III, 1967. p. 128.

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6. Obligaciones divisibles e indivisibles

A) Concepto. Observa CASTAN que el criterio para distinguir las obligaciones divisibles de las indivisibles no esta en las cosas a que se refieren sino en la naturaleza de la prestacion. Obligaciones divisibles son aquellas que tienen por objeto una prestacion susceptible de ser cumplida par partes. sin que se altere la esencia de la obligacion. Y obligaciones indivisibles son aquellas cuya prestacion no puede realizarse por partes sin alterar su esencia. 88 La aptitud de una prestacion para ser cumplida por partes no depende exclusivamente de las cualidades naturales 0 fisicas de la cosa a que se refiere. EI concepto de indivisibilidad, dice HER NANDEZ-GIL, no depende solo de la prestacion, en Sl misma considerada, sino ademas del cumplimiento y la finalidad que se persiga.89 ALBALADEJO dice de manera clara y simple que las obIigaciones son divisibles 0 indivisibles, segUn que en abstracto puedan 0 no ser cumplidas por partes iguales, mediante el fraccionamiento de la prestacion total en varias menores del mismo contenido y valor proporcional.90 Pero todo depende de saber cuando existira 0 sera admisible este fraccionamiento de la prestacion total. Las reglas fundamentales del Codigo civil, que hemos de tomar como punto de partida, son las siguientes: En las obligaciones con un solo sujeto en los extremos activo y pasivo de la relacion. la ley impone la unidad. y, por tanto. la indivisibilidad de la prestacion, al no poderse compeler al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligacion.
Dice asi el art. 1.169 del C6digo civil: cA menos que el contrato expresamente 10 autorice, no podra compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligaci6n. Sin embargo, cuando la deuda tuviere una parte liquida y otra iliquida, podni exigir el acreedor y hacer el deudor el pago de la primera sin esperar a que se liquide la segunda.
tado una excepci6n, y estiman que los arts. 1.182 y ss. del C6digo ivil espano!, referidos a perdida de la cosa, dan base por analogia a 10 que aIirman. 88. CASTAN, obra citada, p. 130. Puede verse tambien, PuIG !'Em. obra citada, p. 65 Y ss.; EsPIN, obra citada. p. 67 Y ss.; RUiz GAUARDON. obra citada, p. 56 y ss. 89. HERNANDEZ-GIL, obra citada, p. 157. 90. ALBALADEJO. citado. p. 36.

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Ademas. eI primer articulo dedicado a las obligaciones divisibles e indivisibles dispone que cuando hay un solo acreedor y un solo deudor. el caracter divisible 0 indivisible del objeto de la prestacion, no altera ni modifica 10 que el mismo Codigo dispone sobre la naturaleza y eI efecto de las obligaciones.
Dice el art. 1.149: cLa divisibilidad 0 indivisibilidad de las cosas objeto de las obligaciones en que hay un solo deudor y un solo acreedor no altera ni modifica los preceptos del capitulo 2. de este titulo.

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En cambio, cuando concurren dos 0 mas acreedores 0 dos 0 mas deudores en una sola obligacion, los dos primeros articulos (arts. 1.137 y 1.138) que eI Codigo destina a las obligaciones mancomunadas y a las solidarias seiialan el regimen normal de las obligaciones divisibles, y el articulo siguiente (e11.139),lo que procede cuando la division es imposible. Las reglas generales derivadas de estos preceptos, antes ya examinados, son las siguientes: si concurren dos 0 mas acreedores 0 dos 0 mas deudores, sin que se trate de una obligacion solidaria y sin que tampoco se trate de un caso de division imposible, el credito 0 la deuda se presumiran divididos en tantas partes iguales como acreedores 0 deudores haya, reputandose creditos 0 deudas distintos uno de otroS.91 Todo ello, sin embargo, da por supuesto 10 que en esta cuestion es mas discutido. lComo se determinara el caracter divisible 0 indivisible de la prestacion? B) Antecedentes. A base de precedentes romanos los autores medievales se ocuparon de la distincion entre obligaciones divisibles e indivisibles. La doctrina culmino en la obra de DUMOULIN (Molinaeus), titulada Extricatio labyrinthi dividui et individui, publicada en 1562. En el siglo XVIII fue recogida por POTHIER y tuvo mucha influencia en la codificacion francesa. 92 DUMOULIN lIamo indivisibilidad absoluta 0 natural a la que cxiste cuando se trata de una cosa que, por su naturaleza, no puede ser dividida, de modo que no puede ser prometida por partes. En este sentido cabe citar la constitucion de una servidumbre real. Una segunda clase de indivisibilidad existe cuando se trata de cosas que los contratantes han considerado con este caracter, aunque podrian ser parcialmente debidas. As!, la construccion de una
Vease antes, p. 143. Para cuanto sigue, tt~ngase especialmente en cuenta el articulo de R. BER. tOVITZ y RoDRlGUEZ-CANO, .Las obligaciones divisibles e indivisibles. Anuario de Uerecho civil, 1973, pp. 507 a 584. 91. 92.

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casa se contrata regularmente considenindola como una unidad y, por consiguiente, como cosa no dividida, aunque es normal haceria por partes. En realidad, solo de una manera sucesiva y por tanto parcial es susceptible de ser ejecutada. Una tercera clase de indivisibilidad existe cuando la cosa debida es naturalmente divisible y puede, por ello, ser debida por partes; pero, como objeto de una obligacion de pago. no puede cumplirse de manera parcial. POTHIER. en su Traite des obligations, Paris, 1825, I. p. 279. escribio, refiriendose concretamente a DUMOULIN. que obligacion divisible es la que se puede dividir. Una obligacion indivisible es la que no se puede dividir. Una obligacion no es menos divisible porque ella este efectivamente sin dividir; pues, para que sea divisible, basta que se pueda dividir. Observa BERCOVITZ y RODRiGUEZ-CANO que Pothier relaciona la divisibilidad de las obligaciones con la de las cosas que son objeto de ella. Pero no atiende a la divisibilidad fisica de dichas cosas, sino a la civil. Hay divisibilidad civil euando la cosa puede ser dividida materialmente sin que se destruya su sustancia 0 esencia, 0 bien cuando puede ser dividida intelectualmente en partes indivisas....93 La imposibilidad de dividir material 0 intelectualmente el objeto determina que la obligacion sea indivisible. Pero junto a esta indivisibilidad natural 0 absoluta existe una indivisibilidad relativa. que no depende del objeto de la obligacion. sino que en atencion a los intereses de las partes ha sido configurada como indivisible. Y existe tambien la indivisibilidad respecto al pago, cuando la division de este puede lesionar los intereses del acreedor. Esta doctrina se halla reflejada en los arts. 1.217 y 1.218 del Codigo civil frances. que consideran que la obligacion es divisible o indivisible segun que tenga por objeto una cosa 0 un hecho susceptible 0 no de division. material 0 intelectualmente. Pero tambien se considera indivisible una obligacion si 10 que constituye su objeto no puede dividirse por la manera COmo 10 han considerado los interesados. En el Proyecto para un Codigo civil espaiiol de 1851. el art. 1.071 decia: La obligacion es divisible 0 indivisible. segu.n que su objeto admita 0 no la division. Y el art. 1.072: La obligacion sera indivisible. aun cuando la cosa que forme su objeto pueda dividir se, siempre que la naturaleza del contrato y la intencion de los contrayentes no permitieren la ejecucion parcial.
93. BERCOVITZ, lugar citado, p. 510.

Observa DtEZPICAZO que en nuestro Derecho los conceptos de divisibilidad e indivisibilidad tienen mucho menos importancia que en Derecho romano, en el Codigo frances y en otros ordenamientos modernos. debido a que nuestro Codigo no admitio el principio de la division automatica de las deudas entre los herederos del obligado, pues cuando esto sucede tiene gran importancia ealificar una obligacion como divisible 0 indivisible. A Calta de solidaridad. tendni especial importancia el caracter indivisible de la prestacion.94 El art. 1.084 del Codigo civil espaiiol dice: Hecha la particion. los acreedores podnln exigir el pago de sus deudas por entero de eualquiera de los herederos que no hubiere aceptado la herencia a beneficio de inventario. 0 hasta donde alcance su porcion hereditaria, en el caso de haberla admitido con dicho beneficio. En uno y otro caso el demandado tendra derecho a hacer citar y emplazar a su coherederos. a menos que por disposicion del teslador, 0 a consecuencia de la particion. hubiere quedado el solo obligado al pago de la deuda. Pero segun el art. 100 de la Compilacion del Derecho civil especial de Cataluiia: Los derechos, obligaciones y cargas de la herencia, cuando fueren varios los herederos, se dividen en proporcion a las respectivas cuotas. sin solidaridad entre ellos.95 Ademas, en nuestro Derecho. la posibilidad objetiva de que una prestacion pueda cumplirse por partes no significa que deba Ildmitirse su cumplimiento parcial, como hemos visto con referenda a los articulos 1.149 y 1.169 del Codigo civil.96 C) Causas de la indivisibilidad en Derecho espanol. Hay que dislillguir entre indivisibilidad impuesta por la ley, indivisibilidad qucrida por los interesados y la que resulta de la naturaleza de la rrt"stacion. I. Indivisibilidad de origen legal. Hemos visto que euando hay un solo acreedor y un solo deudor, la ley impone la indivisibilidad pur razones ajenas a la naturaleza de la prestacion. La regIa gener.l cs que cuando existe un solo acreedor tiene derecho a exigir de IOU unico deudor la totalidad de la prestacion, aunque esta pudlcra dcscomponerse por partes (art. 1.169 C.c.). Sin embargo. como la solucion de conflictos de intereses no
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DIEZ.PICAZO, obra citada, p. 500; BERCOVITZ, citado, p. 522. Vcase en la presente obra, tomo V, voL 1., segunda edici6n, Barcelona,
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Vcase antes, pp. 153 y 224.

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V. Clases de obligaciones pOI' el contenido de la prestaci6n

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ha de regirse por principios rigidos, ha de tenerse en cuenta que, en ocasiones, la posibiIidad de cumplimiento parcial 10 tiene en cuenta la ley en beneficio del mismo acreedor. En primer lugar, la norma de que este no puede ser compelido a recibir por partes el objeto de la prestacion (art. 1.169), no impide la extincion parcial por confusion (art. 1.194), la compensacion tambien parcial (art. 1.196) y la imputacion parcial (art. 1.174). Pero, ademas, a veces se tiene en cuenta el interes del acreedor en recibir pagos parciales. BERCOVITZ seiiala los siguienles casos: 97 El art. 1.154 tiene prevista una posible moderacion de la pena convencional cuando se haya cumpIido en parte y cuando el cumpIimiento haya tenido efecto de una manera irregular. En el arrendamiento de obra se tiene en cuenta el cumplimiento parcial en los arts. 1.592 y 1.595. Por consiguiente, dice el mismo autor, a pesar de 10 que establecen los arts. 1.157 y 1.169, cuando el cumpIimiento parcial tenga un valor economico para el acreedor y no quepa imputar al deu dor el incumplimiento parcial, aquel habra de ser aceptado de acuerdo con la buena fe que ha de imperar en las obligaciones (art. 1.258) . En alguna ocasion la ley impone la indivisibiIidad de la prestacion a pesar de la concurrencia de varios deudores, como en cl art. 145, que autoriza al Juez para que en caso de urgencia obIiguc a una sola de las personas que han de pagar alimentos a que 10 haga integramente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los demas obIigados. Pero tal vez 10 que la ley autoriza es imponer la solidaridad, con el efecto tipico de un pago unitario en la relacion externa (deudores frente al acreedor) y las correspondientes ac ciones de nivelacion en la relacion interna (entre los deudorcs). Ha de tenerse en cuenta que, como hemos visto, cuando concurn,'n varios acreedores 0 varios deudores, la regIa general es que la prestaci(ln se divide entre ellos pOI' partes iguales, si ello es materialmente posihll', Si pOI' el contrario la prestacion es indivisible, nuestro Codigo no conn,'de" un derecho individual a cada acreedor en eI sentido de que pueda cxilCil' la prestacion integra de cada deudor, sino que impone un sistema d(" colectividad 0 prestacion conjunta, como hemos visto con referenda lal art. 1.139.98 Cabe seiialar, no obstante, residuos de un sistema anterior en cl milt mo Codigo. en el sentido de aproximar la prestacion indivisible con h.
97. 98.

solidaria. DiEZ-PICAZO seiiala, en este sentido, el parrafo tercero del art. 1.252, que equipara los vinculos de solidaridad a Ia indivisibilidad de las prestaciones; el art. 1.772, al regular la devolucion de la cosa pOI' el depositario, dispone que cuando exista solidaridad 0 .cla cosa no admita division, regiran los arts. 1.141 y 1.142, que se refieren a los efectos de la solidaridad. Como un caso de verdadera indivisibilidad legal, en la medida en que se impone la actuacion conjunta de los titulares de un derecho de retracto, a pesar de referirse a una finca indivisa pero divisible, aparece el art. 1.515 del Codigo civil, pues el comprador puede exigir de todos los vendedores 0 coherederos que se pongan de acuerdo sobre la redencion de la totaIidad de la cosa vendida, sin que puedan obligarle al retracto parcial. El supuesto que es punto de partida de tal disposicion es el que describe el art. 1.514: venta por varios y en un solo contrato de una finca indivisa con pacto de retro, 0 cuando el que ha vendido por si solo una finca ha dejado varios herederos. 2. Indivisibilidad de origen convencional 0 voluntario. La indivisibilidad relativa 0 convencional es la que resuIta expresa 0 tacilamente de los negocios que dan vida a las obligaciones.99 Es natural que el acreedor que quiera evitar la complicacion de cnfrentarse con varios obligados, imponga la soIidaridad en el pago 0 cumplimiento de la obligacion, en lugar de pactar la indiviIIlhilidad; es decir, en lugar de convenir que los deudores tendran que actuar conjuntamente. La ley impone la actuacion conjunta p,ua resolver la cuestion que se presenta cuando la obligacion es mancomunada y, a pesar de ello, la prestacion es indivisible (art. 1.139). Pero si la prestacion es divisible solo tendria inconvenienlefi disponer voluntariamente el mismo efecto, en lugar de pactar la solidaridad. Si sc trata de obligaciones unipersonales (un acreedor frente II un dcudor), el hecho de que la obligacion de dar comprenda una pluralidad de bienes, no significa que exista una pluralidad de prcslaciones. La pluralidad, dice DiEZPICAZO, aparece seg(ln 10 que rcsulte de la interpretacion de la voluntad de las partes, ante d hccho de que la obligacion pueda desglosarse en una pluralidad de comportamientos. La finalidad del negocio y los usos del trafi( u seran decisivos para la interpretacion. lOo Como tambien hemos VllllO, cl interes del acreedor esta protegido por el articulo 1.169,
W. 100.

BERCOVITZ, lugar citado. p. 583. DiEZ-PICAZO. obra citada. p. 504.

BERCOVITZ. citado. p. 547. DIEl,PICAZO. obra citada,

p. 505.

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V.

Clases de obligaciones por eI contenido de la prestaci6n

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en el sentido de que no puede ser compelido a recibir parcialmente las prestaciones en que consiste la obligaci6n. Pero la interpretaci6n del negocio puede lIevar a la convicci6n de que el cumplimiento parcial puede ser favorable al interes del mismo acreedor.
EI interes del comprador de un tiro. yunta 0 pareja de animales. cuando en alguno de ellos se manifiesta un vicio redhibitorio, esta protegido con la presuncion de que no hubiese comprado el animal sana sin el defectuoso. aunque se hubiese seiialado un precio separado para cada uno (art. 1.491 C.c.).

Unas obligaciones que por su naturaleza son divisibles pueden ser consideradas como indivisibles 0 de prestaci6n unitaria en un negocio, cuando son la contrapartida de una prestaci6n propiamente indivisible. BERCOVITZ habla en estos casos del condicionamiento de la divisibilidad por el sinalagma funcional en las obligaciones bilaterales.l 0l EI pago de un precio es una prestaci6n divisible por excelencia; pero no puede afirmarse 10 mismo cuando es contraprestaci6n de otra prestaci6n indivisible. Cuando una venta ha tenido efecto a favor de dos compradores sin pacta de solidaridad, el vendedor podni, no obstante, negarse a cumplir su prestaci6n unitaria de entrega de la cosa vendida mientras no haya recibido el pago total. De igual modo, la acci6n resolutoria que en su caso pueda ejercitar afectani a todo el contrato, aunque s610 haya incumplido uno de los adquirentes.
Segun el citado autor. solo nos encontramos con obligaciones divisibles bilaterales cuando ambas prestaciones 10 son y nada se ha dispuesto en contra -expresa 0 tacitamente- de la divisibilidad. 0 cuando. dada la imposibilidad de revocar la prestacion indivisible, esta no puede condicionar a la divisible que queda por cumplir. 0 cuando se trata de una obligacion unilateral de dar bienes fungibles 0 de hacer 0 abstenerse de hacer actividades fungibles. siempre que no se haya pactado nada en contra de la indivisibilidad.J 02

3. Indivisibilidad resuLtante de La naturaLeza de La prestaci6n. EI art. 1.151 del C6digo civil dispone 10 siguiente: Para los efectos de los articulos que preceden, se reputanin indivisibles las obligaciones de dar cuerpos ciertos y todas aquelias que no sean susceptibles de cumplimiento parcial.
101. 102.
BERCOVITZ. BERCOVITZ.

Las obligaciones de hacer senin divisibles cuando tengan por objeto la prestaci6n de un numero de dfas de trabajo, la ejecuci6n de obras por unidades metricas, u otras cosas amilogas que por su naturaleza sean susceptibles de cumplimiento parcial. En las obligaciones de no hacer. la divisibilidad 0 indivisibilidad se decidini por el canicter de la prestaci6n en cada caso particular. EI efecto natural de la divisibilidad, segun el C6digo civil, es que la concurrencia de dos 0 mas acreedores 0 de dos 0 mas deudores en una sola obligaci6n tiene por consecuencia que el credito o la deuda se presumen divididos en tantas partes iguales como acreedores 0 deudores haya, como creditos 0 deudas distintos unos de otros (arts. 1.137 y 1.138). La regia tiene sentido si el fraccionamiento produce una distribuci6n igual tanto en cantidad como en calidad; de 10 contrario, como dice ALBALADEJO, no se pod ria atribuir a cada uno una parte igual, y la atribuci6n de desiguales seria insolita.lo3 Por ello, la divisibilidad de la prestacion existira cuando pueda descomponerse en varias prestaciones que sean todas elias cualitativamente iguales a la total. Como observa el mismo autor, no basta que reunidas las prestaciones parciales formen de nuevo la prestacion total si elias han sido desiguales. La transmisi6n de una finca rUstica que afecte a tres deudores no puede considerarse divisible por el hecho de que uno pueda entregar la zona de cultivo, otro el arbolado y una tercera los edificios, pues las tres prestaciones son desiguales y ello impide la division por el mero hecho de la concurrencia de varios deudores. En cambio, no la entrega, pero sf la transmision de la propiedad puede considerarse divisible cuando los deudores la tienen indivisible porque los tres tercios abstractos de la propiedad son iguales entre S1. Cabe preguntar si el criterio para saber si la entrega de una cosa es una prestaci6n divisible 0 indivisible puede encontrarse entre las reglas que se ocupan de la division de la cosa comun como medio para la extinci6n de la copropiedad (arts. 401 y 404). BERCOVITZ dice que esta remisi6n seria muy dudosa y cree que los criterios que imperan en el momenta de resolver la comunidad son distintos de los que determinan que una prestaci6n de dar sea 0 no divisible. I04 En el caso de division de la cosa comun predomina el criterio
103. 104.
ALBALADEJO,

lugar citado. pp. 548 y 559. citado, p. 560.

BERCOVITZ,

obra ci.{ada. p. 38. citado, p. 528.

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Clases de obligaciones por el contenido de 1a prestaci6n

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economico, para lograr una equivalencia de valor entre las partes que vayan a ser adjudicadas. As! los arbitros 0 amigables componedores que los participes hayan nombrado, tendran que formar partes proporcionadas al derecho de cada uno, y solo en 10 posible, han de evitar los suplementos en metalico (art. 402, parrafo segundo, C.c.). Ademas, solo cuando se produzca una notable desvalorizacion de la cosa se impone la indivisibilidad (articulo 1.062: Cuando una cosa sea indivisible 0 desmerezca mucho por su division... ). La obligacion de dar, en cambio, solo sera divisible si ademas de serlo economicamente (en el sentido de conservar su valor a pesar de la division), las partes fraccionadas son proporcionales en cantidad e identicas en calidad. Por ello, cuando concurre una pluralidad de obligados, la prestacion se divide entre ellos por partes iguales (art. 1.138) y el acreedor, a diferencia de 10 que sucede cuando hay un solo deudor (arts. 1.157 y 1.169), tendra que aceptar prestaciones que solo representen una satisfaccion parcial de la obligacion originaria. Pero, cuando menos, ha de obtener una satisfaccion proporcional a la totalidad al recibir cada pago parcial, 10 que explica aquella exigenda de la igualdad cualitativa de las fracciones. 105 Hemos visto que el primer parrafo del art. 1.151 dice que son indivisibles las obligaciones de dar cuerpos ciertos y todas aquelIas que no sean susceptibles de cumplimiento parcial. Por cuerpos ciertos ha de entenderse, segu.n algunos autores, las cosas especificas, no genericas, prescindiendo de la obligacion de transmitir su propiedad.I 06 Como suele decirse, un caballo es una cosa materialmente indivisible, pero nada impide que sea objeto de la obligacion divisible de transmitir su propiedad por cuotas intelectuales. BERCOVITZ opina que el Codigo habla de cuerpos ciertos en contraposici6n a los inciertos, en el sentido de que solo se determinan por su numero, peso 0 medida. Por consiguiente, las obligadones de dar divisibles son las que se dirigen a la entrega de cosas fungibles, siempre susceptibles de cumplimiento parcial, sin perjuido de que resulte otra cosa de la voluntad de los contratantes. I07 Por 10 mismo, segun el parrafo segundo del referido articulo 1.151, son divisibles las obligadones de hacer que tengan por obje105. BERCOVITZ, citado. p. 53\. 106. EsPIN, obra citada, III, p. 69. 107. BERCOVITZ, citado, p. 533.

to prestaciones fungibles, como la prestaci6n de un mimero de dias de trabajo, la de ejecutar obras por unidades metricas u otros casos analogos susceptibles de cumplimiento parcial.
La sentencia de 19 de junio de 1941 (Aranzadi, num. 754) declaro que es indivisible la obligacion de constituir una sociedad mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura publica, por tener como contenido una prestacion simple de naturaleza indivisible, comprendida en el parrafo primero, y a sensu contrario, en eI segundo, del art. 1.151 c.c., por no ser susceptible de descomposicion en partes homogeneas que puedan cumpIirse aisladamente, por 10 que si el proceder doloso 0 culposo de alguno de los contratantes impide el otorgamiento de la escritura, se produce el incumplimiento total de 10 convenido. La sentencia de 4 de febrero de 1950 (Aranzadi, num. 191) declaro -por 10 que se refiere a la cuestion que ahora interesa- que no reconocida por la Sala de instancia la nota de indivisibiIidad de la prestacion, seria preciso para combatir las declaraciones de la sentencia a este respecto, seguir eI cauce seiialado en eI numero septimo del art. 1.692 de la... Ley de Enjuiciamiento civil. EI caso trat6 de la prestacion de servicios profe sionales de un Letrado. La sentencia de 22 de febrero de 1950 (Aranzadi, num. 356) se ocup6 de un contrato del que dijo que sus c1ausulas, en su intima trabaz6n y en su sentido natural y efectivo, revelan una unidad de objeto y una esencial finalidad indivisible, que es la venta del almacen en cuestion como unidad economica, objeto y finalidad que impiden todo intento de descomponer 0 fraccionar la virtualidad y eficacia del contrato atribuyendo a un solo participe su parte alicuota, obIigaciones referentes a la propiedad total y que no se pueden cumplir sin el concurso de los demas participes que no resultan obIigados... . Con referencia a un contrato de ejecuci6n de obra, la sentencia de 20 de abril de 1972 (Aranzadi, num. 1.857), declar6 que, tratandose de la construccion de un chalet, y no existiendo el documento oficial 0 privado en que se hubiesen instrumentado, en su caso, las estipulaciones esenciales para configurarlo como contrato de empresa por unidades de medida, es evidente que al no estarse frente a una obra divisible y separable en piezas homogeneas, que pudieran contratarse y realizarse independientemente unas de otras y en serie, la Sala sentenciadora actuo correctamente al atemperarse a 10 que es habitual en este tipo de contratos en los que -si otra cosa no se pacta- las entregas de dinero se hacen contra facturas provisionales de obra ejecutada, 0 certificaciones facultativas tambien provisionales, realizandose a cuenta y subordinandose a la Iiquidacion final 0 definitiva que se hace despues, por acuerdo bilateral, cuando se concluye y va a recibirse la obra, dichas entregas parciales implican una facilidad de pago para reponer fondos a fin de que el empresario pueda ir atendiendo a los gastos de la obra sin tener que esperar al momento de la recepci6n deBni'i,.'de ella, 'epre,entando I.. faclu"" de ob<> 0

I
.

I.

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Clases de obligaciones por el contenido de la prestaci6n

235

las certificaciones facultativas, en estos supuestos, una especie de garantia que provisionalmente se ofrece al propietario como una realidad apreciable a simple vista, pero no valorable con exactitud matematica irrevisable. Por 10 que se refiere a las obligaciones de no hacer, el tercer parrafo del art. 1.151 dice que la divisibilidad 0 indivisibilidad se decidira por el caracter de la prestacion en cada caso particular. LEHMANN y otros autores opinan que la prestacion de no hacer es completamente indivisible porque dejar de hacer a medias equivale a hacer tambien a medias, por 10 que implica la frustraci6n parcial del resultado perseguido.1 08 Pero observa BERCOVITZ que nuestro legislador fue mas prudente, limitandose a dejar abierta esta posibilidad. Reconoce que son las prestaciones que mayores dificultades presentan a la divisibilidad, pero que, no obstante, cabe admitirla siempre y cuando se puedan descomponer en inactividades cualitativamente iguales, cuantitativamente proporcionales y que conserven su valor economico.1 09
BERCOVITZ pone el siguiente ejemplo: Si los copropietarios de una finca se comprometen a dejarme pasar por ella, basta que uno de ellos me 10 impida para que se produzca un incumplimiento total. En cambio, si tres comerciantes se comprometen a no competir conmigo en determinada zona, no es indiferente para mi que incumpla uno solo 0 que incumplan dos 0 tres. Y es que la actividad que corresponde a la competencia comercial podria ser realizada independientemente por cada uno de ellos con un valor econ6mico independiente.llo El Tribunal Supremo en sentencia de 21 de mano de 1950 (Aranzadi, num. 567), ha tenido ocasi6n de ocuparse de si cabe el cumplimiento irregular de la obligaci6n de no ejercer determinada actividad, en relaci6n con lei. posibilidad de moderar la pena convencional a que se refiere el art. 1.154 del C6digo civil. Declar6 que la obligaci6n de no aceptar empleo, cooperaci6n directa ni indirecta, ni colaboraci6n de ningun genero en ninguna fabrica 0 empresa dedicadas a la producci6n 0 explotaci6n de calzados de caucho, es susceptible de incumplimiento parcial e irregular, concepto este ultimo atribuible al de las obligaciones indivisibles, y en el que, segun el art. 1.154 del C6digo civil, puede fundarse la modificaci6n equitativa de la pena convenida para sancionarle... .

no ejercicio de una actividad durante cierto tiempo, pues, como dice BERCOVITZ, ello se basa en la divisibilidad esencial del tiempo.1I1 Como puede observarse, en todo 10 que se refiere a la calificacion de las obligaciones en divisibles e indivisibles, ha de combinarse adecuadamente el criterio fundado en la naturaleza de la prestacion con el que atienda a la intenci6n 0 finalidad perseguida por las partes.
La sentencia de 10 de mayo de 1912 (Jurisprudencia Civil, tomo 42, p. 306) afirmo el car-acter indivisible de una obligaei6n de no haeer 0 de abstenerse, impuesta a dos personas que se separaban de un contrato de cuentas en participaci6n, para que durante diez afios y dentro de determinada provincia no se dedicaran a la misma clase de negocios. Incumplida la obligaci6n de no coneurrencia por una sola de las dos personas demandadas, la Audiencia habia estimado que la resoluci6n fundada en incumplimiento afectaba solamente a la parte que 10 habia transgredido, pem no a la otra. Pero el Tribunal Supremo caso la sentencia, por estimar la indivisibilidad, y pronuncio la resoluci6n total del contrato, aunque en aplicaci6n de io dispuesto en el art. 1.150 carg6la indemnizaci6n de dafios y perjuicios al responsable del incumplimiento. 1I2

D) Regimen juridico de las obligaciones divisibles e indivisibles.

Como se ha visto, la divisibilidad 0 indivisibilidad se tiene principalmente en cuenta en los casos de pluralidad de acreedores y de dcudores. Si hay un solo acreedor y un solo deudor, el caracter divisible 0 indivisible de la prestaci6n no altera las reglas generales sobre naturaleza y efecto de las obligaciones (art. 1.149).113 Es cvidente que en las obligaciones unipersonales no han de sufrir llludificaci6n las reglas sobre vencimiento y exigibilidad de la prestaci6n r It la mora del deudor. No se comprenderia, por ejemplo, que el unico dC'udor pudiera fraccionar la prestacion sin incurrir en mora. El fraccio"_",iento del acto debido en prestaciones parciales estableceria un escaIClnltmicnto inadmisible en 10 que esta obligado a cumplir al mismo tiemret, lIin pcrjuicio de que el acreedor pueda admitirlo de manera expresa .. ladla. Nos hemos referido al art. 1.169, sobre integridad del pago, sin .... ..jukio de alguna excepci6n prevista por la ley. En esle sentido, el art. 1.592 del mismo C6digo dice: El que se obliga
III. 112

Cabe llegar, por tanto, a la conclusion general de que pueden ser divisibles las obligaciones de no hacer que corresponden al
108. LEHMANN, obra citada en la anterior nota 15, p. 25. 109. BERCOVITL, citado, p. 536. 110. BERCOVITL, lugar citado, p. 537.

......II. "...

BERCOVITZ, lugar citado, p. 540. Pucden verse los considerandos en BERCOVITZ, lugar citado, p. 543, HERNANDEZ-GIL, obra citada, p. 159.

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Clases de obligaciones por el contenido de la prestacion

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a hacer una obra por piezas 0 por medida, puede exigir del dueiio que la reciba por partes y que la pague en proporci6n. Se presume aprobada y recibida la parte satisfecha.

Otra cosa sucede cuando la relacion obligatoria no es unipersonal. Conviene distinguir entre el regimen propio de las obligaciones divisibles y el de las indivisibles. 1. Obligaciones divisibles. Cuando se trata de obligaciones divisibles no solidarias, basta la concurrencia de acreedores 0 de deudores para que la prestacion se presuma dividida. Como tambien hemos visto, de los arts. 1.137 y 1.138 se desprende la regia general del cumplimiento dividido, en el sentido de que la prestacion total quedani fraccionada en tantas prestaciones parciales como acreedores 0 deudores haya. Como observa HERNANDEZ-GIL, si la obligacion no es solidaria y tampoco es indivisible, hay divisibilidad. La divisibilidad juega como presuncion y trae como consecuencia que la pluralidad de sujetos crea tambien una pluralidad de obligaciones. 114 2. Obligaciones indivisibles. Hay que distinguir entre el caso de obligacion mancomunada y el de obligacion solidaria. En el primer caso, esto es, cuando en la obligacion mancomunada la division es imposible, dispone el art. 1.139 que solo perjudicaran al derecho de los acreedores los actos colectivos de estos, y solo podra hacerse efectiva la deuda procediendo contra todos los deudores. Si alguno de estos resultare insolvente, no estaran los demas obligados a suplir su alta. La indivisibilidad de la prestacion no produce, por consiguiente, el efecto de que la obligacion se convierta en solidaria. No sucede que cada acreedor pueda pedir toda la cosa indivisible, ni que uno solo de los deudores tenga que entregarla 0 realizar por entero la prestacion debida. La mancomunidad impone que todos los acreedores y todos los deudores tengan que intervenir en la reclamacion 0 en el pago, pero unos y otros han de obrar unidos por exigirlo la indivisibilidad de la prestacion. Por ello, cuando uno de los deudores quebranta la obligacion, esta se convierte en la, igualmente mancomunada, de indemnizar danos y perjuicios. El art. 1.139 tiene su logica continuacion en el art. 1.150: La obligacion indivisible mancomunada se resuelve en indemnizar danos y perjuicios desde que cualquiera de los deudores alta a su compromiso. Los deudores que hubiesen estado dispuestos
114. HERNANDEZ-GIL, citado, p. 160; BERcovrrz, lugar citado, p. 563.

a cumplir los suyos, no contribuiran a la indemnizacion con mas cantidad que la porcion correspondiente del precio de la cosa 0 del servicio en que consistiere la obligacion. HERNANDEz-GIL explica este precepto observando que la indemnizacion, segun el Codigo, no se limita al valor objetivo de la prestacion, sino que alcanza a reparar la total lesion que se produzca en el patrimonio del acreedor (arts. 1.101 y 1.106). Este es el cometido que asigna tambien el art. 1.150 a la indemnizacion.lIs Y 10 peculiar de esta regia esta en que los deudores a quienes no es imputable el incumplimiento solo contribuyen a la indemnizacion con la parte proporcional del valor objetivo de la prestacion, mientras que el deudor que, como dice el Codigo, falto a su compromiso, ademas de esta misma parte proporcional ha de pagar 10 que corresponda para que la indemnizacion sea total. Solo en cl caso de que el incumplimiento sea imputable a todos los obligados, no actuara la distincion que introduce el art. 1.150. Ademas, si alguno de los deudores resultare insolvente, no estaran los demas obligados a suplir su falta, como dice el ultimo inciso del art. 1.139. Rodrigo BERCOVITZ opina, seguramente con acierto, que las palabras se resuelve que emplea el art. 1.150, no han sido ulilizadas por el legislador en un sentido tecnico-juridico. Se resuelve quiere decir, en este caso, se transforma. En este sentido d articulo no altera los preceptos que regulan de manera general los cfectos de las obligaciones (arts. 1.094 a 1.112) y el acreedor que se encuentre en el supuesto que tiene previsto el art. 1.150 puede pedir el cumplimiento de la obligacion en forma especifica, IIkmpre que sea posible; solo en otro caso sustituira a la prestad(,n debida la de indemnizar danos y perjuicios, con la particularidud que introduce el comentado articulo 1.150. En este sentido, !Iq~uramente no hay oposicion 0 diferencia entre la regia general dd art. 1.124 y la especial del art. 1.150, para el caso de indivisibilidud de la prestacion a cargo de varios, cuando alguno de los deudun:s falta a su compromiso.'16 Oueda por considerar el caso de concurrir la indivisibilidad de I. rrestacion con la solidaridad. Pero las reglas de esta evitan 0 d('jlln superada toda dificultad resultante del caracter divisible 0 Indivisible de la prestacion. En el regimen de la solidaridad, todo
11'1. HERNANDEZ-GIL, obra citada, p. 168. lit! BERCOvlTZ,lugar citado, p. 571. Otra interpretacion, vease en HERNANDEZGa. "hl'll dtada, p. 169.

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acreedor tiene derecho a pedir integramente la prestaci6n y todo deudor esta obligado a cumplirla. Por ello, toda discusi6n en semejante caso sobre si la prestaci6n es 0 no divisible, queda superada por la necesidad de que la prestaci6n tenga efecto de una manera unitaria y completa.

VI
EL PAGO 0 CUMPLIMIENTO COMO EXTINCION NORMAL DE LA OBLIGACION
1.

Sobre efectos de las obligaciones y sus modos de extincion

A diferencia de las obligaciones institucionales, que estan puestas al servicio de relaciones sociales dotadas de cierta estabilidad y permanencia,l las que median entre acreedor y deudor y vincuIan a este a la satisfacci6n del derecho de credito que tiene el primero, representan situaciones inestables en la que esta juridicamente regulada una oposici6n de intereses muy marcada pero transitoria. EI derecho de credito tiende a su consumaci6n y cabe que se satisfaga 0 que se frustre, como igualmente es posible que sobrevenga un hecho que se interfiera y 10 extinga. 2 Estudiaremos en primer lugar la extinci6n normal de la obligaI. Vea5e ante5. p. 6. 2. Sobre cuanto 5igue Vea5e CA5TAN. Derecho civil espanol, comu'l .v foral. tomo III, decima edicion, Madrid. 1967. pp. 157 y 286; PUIG PENA, Tratado de Derecho civil espanol, IV-I.o, pp. 160 y 325; BORRELL SoLER, Derecho civil espanol, Barcelona, 1955, III, p. 21 y 55.; EsPtN CANOVAS, Manual de Derecho civil espanol, III. Madrid, 1961, p. 147 Y 55.; RUIZ GALLARDON, Derecho civil - Obligaciones, Madrid, 1957, p. 159 y 55.; J05e BELTRAN DE HEREDIA Y CASTANO, El cumplimiento de las obligaciones, Madrid, 1956, pp. 4 Y 44 Y 55.; SANTAMARIA, Comentarios al C6digo civil, Madrid, 1958, II, p. 101 Y 55.; MANRESA, Comentarios al C6digo civil, tomo VIIr de la 5. edicion, revi5ada por MORENO MOCHOLl, vol. 1., p. 499 Y 55.; MUCIUS ScAEVOLA, C6digo civil, comentado y concordado, tomo XIX; Antonio HERNANDEZ-GIL, Derecho de obligaciones, I, Madrid, 1960; Lui5 DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, Madrid, 1972, p. 610 Y 55.; Manuel ALBALADEJO, Derecho civil, II, Derecho de obligaciones, Barcelona, 1970, pp. 79 y 55.; Ed\lOlrdo VAZOUEZ BOTE, Derecho civil de Puerto Rico, San Juan, 1973,219 Y 55., 337 Y 55.

j
,

240

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VI.

El pago

cumplimiento

241

cion por realizar el deudor la prestacion debida. Examinaremos despues los casos en que el interes del acreedor queda satisfecho por medios distintos del pago 0 cumplimiento. Posteriormente, el incumplimiento de la obligacion por causas no imputables al deudor y finalmente los medios de que dispone el acreedor para defender sus intereses ante el incumplimiento imputable al deudor. El Codigo civil, despues de referirse a las disposiciones generales sobre las obligaciones (arts. 1.088 a 1.093), a su naturaleza y efectos (arts. 1.094 a 1.112) y a sus diversas especies 0 clases (arts. 1.113 a 1.155), pasa a ocuparse de sus causas de extincion (articulos 1.156 a 1.213). Como disposicion general, el art. 1.156 establece que las obligaciones se extinguen: Por el pago 0 cumplimiento. Por la perdida de la cosa debida. Por la condonacion de la deuda. Por la confusion de los derechos del acreedor y del deudor. Por la compensacion. Por la novacion. No hay duda que la enumeracion no es completa y que las obligaciones se extinguen ademas por otros medios. Con CASTAN y otros autores, cabe mencionar el mutuo disenso, la prescripcion, la muerte de las personas, el plazo resolutorio y la condicion de la misma clase. Pero la prescripcion, el plazo y la condicion se regulan en otros lugares del Codigo; la muerte de los contratantes solo es causa de extincion de las obligaciones personalisimas y el mutuo disenso pertenece a la doctrina general de los contratos.3
El articulo correspondiente del C6digo civil de Filipinas (es el 1.231) aiiade en un segundo parrafo: "Otras causas de extinci6n de las obligaciones, como la anulaci6n, la rescisi6n, el cumplimiento de una condici6n resolutoria y la prescripci6n estan reguladas en otros lugares de este C6digo.

tencia de 3 de marzo de 1928 y de 5 de diciembre de 1940-, la enumeracion contenida en el art. 1.156, sobre los modos por los cuales se extinguen las obligaciones, no es limitativa ni excluyente, y puede ser completada con las demas causas, previstas en otros lugares del mismo Codigo, que en aquella primera resolucion se mencionan, y ademas por la voluntad y libre consentimiento de las partes en darla por resuelta en determinado evento... . Vease tambien la sentencia de 24 de octubre de 1955. La transcrita enumeracion tiene, por tanto, escaso valor normativo y es una simple enunciacion de las causas extintivas del vinculo obligatorio a las que el Codigo dedica atencion en los articulos que siguen.

2.

El pago 0 cumplimiento como efecto normal de la obligaci6n y como causa principal de su extinci6n

El Tribunal Supremo tambien ha tenido en cuenta repetidamente el caracter incompleto del art. 1.156. La sentencia de 14 de abril de 1953 (Aranzadi, num. 921) declaro que es causa de extincion, no solo las mencionadas en el art. 1.156 del Codigo civil, sino tambien la expiracion del plazo de vigencia del contrato, como declaran la mencionada sentencia (de 10 de diciembre de 1947) y la de 5 de diciembre de 1940. La sentencia de 23 de abril de 1956 (Aranzadi, num. 1.944) declaro que como reconoce la jurisprudencia de este Tribunal -sen3.
CASTAN,

I. CONCEPTO. Con referencia al Derecho romano dice Max KASER que el cumplimiento es la prestacion 0 realizacion de 10 debido y, por tanto, el fin natural de la obligacion, 10 que responde plenamente a su razon de ser. Es 10 que se llamo solutio, desligamiento, aunque con esta palabra no nos representemos a la misma persona responsable y al fin de su estado de obligacion 0 sujecion, sino a 10 que es objeto de la prestacion 0 acto de cumplimiento.4 La obligacion tiene su destino normal en el cumplimiento, que es la realizacion voluntaria de la prestacion debida. El cumplimiento 0 pago, dice HERNANDEZ-GIL es la realizacion de la prestacion debida que trae por consecuencia la extincion de las obligaciones.5 La consecucion de la finalidad a que responda la obligacion implica, naturalmente, la terminacion de la misma como vinculo juridico, por carecer entonces de razon de ser. Por ello es la mas importante de las causas de extincion de la relacion obligatoria. Como advierte HERNANDEZ-GIL, esta generalmente admitida la distincion entre el cumplimiento normal 0 voluntario y el anormalo forzoso. En el sentido mas propio de la expresion, por cumplimiento ha de entenderse el voluntario. De cumplimiento anor4. 5. Max KASER. Das rdlltische Privatrecht. I. Munich. 1955, p. 53!. A. HERNANDEZ-GIL. obra citada. p. 273.

obra citada, pp. 286 y 290.

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VI. EI pago 0 cumplimiento

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mal se habla con referencia a la ejecuci6n forzosa, pero aunque la conducta del obligado sigue en juego cuando se trata de la lIamada ejecuci6n forzosa en forma especifica, a esta s610 se lIega cuando el deudor ha incurrido en incumplimiento imputable y en todo caso las diferencias son importantes. Por tanto, esta justificado hablar de cumplimiento como la realizaci6n voluntaria de la prestaci6n debida. En los textos legales y en los escritos de los autores es corriente referirse a la actividad del deudor que satisface la deuda con diversas denominaciones, sobre todo las de pago y cumplimiento.6 EI C6digo utiliza la palabra extinci6n para referirse a todas las causas que enumera el art. 1.156, la primera de las cuales es precisamente el pago 0 cumplimiento. AI tratar a continuaci6n de la extinci6n voluntaria de las obligaciones (articulos 1.157 a 1.181), dice que no se entendera pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa 0 hecho la prestaci6n en que la obligaci6n consistia (art. 1.157). Por consiguiente, la ley utiliza las palabras pago y cumplimiento como equivalentes. En cambio, en el lenguaje comun, la palabra pago tiene un sentido mas restringido, al emplearse para designar el cumplimiento de una obligacion dineraria.7 La equivalencia legal entre pago y cumplimiento se advierte en el primer parrafo del art. 1.822 del C6digo civil, cuando dice que la fianza es la obligaci6n de pagar 0 cumplir por un tercero. Pero cuando regula los contratos que contraponen la entrega de una cosa al pago de un precio, la palabra pago se utiliza en eI indicado sentido restrictivo. Vease el art. 1.445, respecto a la compraventa, y el 1.550, que se refiere concretamente a la obligaci6n del comprador de pagar el precio. Del mismo modo, en el arrendamiento, el arrendador esta obligado a entregar la cosa (art. 1.554, num. 1.0) y el arrendatario a pagar el precio del arrendamiento (art. 1.555, num. 1.0). En general, pues, hay que dar ala palabra pago, no el sentido restringido que tiene en el lenguaje corriente, sino el sentido amplio 0 tecnico de realizaci6n de la prestaci6n debida. Como afirma D1Ez-PICAZO, el pago es la realizaci6n 0 ejecuci6n de la prestaci6n debida, cualquiera que sea la naturaleza de la misma.8 II. SOBRE LA NATURALEZA JURfDICA DEL PAGO. Es muy dicutido,
6. 7. 8.

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dice LARENZ, si la actuacion del deudor que efectua la prestaci6n debida es suficiente por si para dar lugar ala consecuencia juridica del cumplimiento, o. si se requiere, ademas, un acuerdo entre acreedor y deudor para que la prestaci6n tenga por finalidad el cumplimiento, 0 sea, un contrato de cumplimitmto 0 ejecutivo.9 La concepci6n mas tradicional, observa HERNANDEZ-GIL, considera que eI cumplimiento es la realizaci6n de la prestaci6n debida. Es el hecho juridico que extingue la obligaci6n por voluntad del deudor. No hay duda, por consiguiente, que se trata de realizar la prestaci6n debida con intenci6n de cumplir. Dice el mismo autor que este animus solvendi fue el punta de partida que lIev6 a un sector de doctrina a estimar que el cumplimiento era un negocio juridico. Como tambien observa DIEZ-PICAZO, esta tendencia considera que no basta la declaraci6n de voluntad del deudor de querer efectuar la prestaci6n, sino que ademas es necesaria la dec1araci6n de voluntad del acreedor de aceptarla. Asi ha lIegado a hablarse de que todo acto de pago es un negocio de cumplimiento. 1O Esta calificaci6n de todo acto de pago 0 cumplimiento como un negocio juridico, en gran parte fue debida a influencia de la doctrina que predominaba en Alemania antes de 1940, pero en la 9. Karl LARENZ, Derecho de obligaciones, traducci6n espanola de Jaime SANTOS BRIZ, Madrid, 1958, tomo I, p. 409. Sabre la misma cuesti6n, CASTAN, obra citada, p. 291 y 55.; ALBALADEJO, obra citada, p. 80; HERNANDEZ-GIL, citado, pp. 279 a 282; DIEZPICAZO, p. 612. L. PASCUAL EsTEVILL, 1 pago, Barcelona, 1986, p. 37. 10. PuIG PE~A, obra citada, p. 161. Vease tambien Ignacio NART, ePago por consignaci6n, Revista de Derecho Privado, mano de 1951. p. 207. Una buena exposici6n de conjunto en RUIZ GALLARDON, obra citada, pp. 162 a 165. SegUn conclusion de este autor. eParece evidente que si nuestro C6digo civil no regula de fonna general el hecho, acto y negocio juridico, no es muy adecuado encuadrar el cumplimiento, desde un punto de vista legal, en cualquiera de estas figuras, y que, dado que en su sistematica existe una normacion independiente respecto a la del contrato, al que, por otra parte, eI art. 1.254 5610 atribuye la funci6n creadora de obligaciones pero no la extintiva, el pago es para nuestro Codigo civil una institucion juridica con caracteristicas propias y esencialmente diversas de cualquier otra. Algunos autores han pretendido que el pago, no solo es un negocio juridico, sino ademas un negocio abstracto. En este sentido, Gregorio ORTEGA PARDO. eEl pago como negocio abstracto, Revista General de Legislacion y Jurisprudencia, segundo semestre de 1945, p. 684 y 55.; Rafael NOJilEZ LAGOS, ePago de 10 indebido sin error, en la misma revista, febrero de 1946 y edici6n separada. Pero creemos que esta concepcion del pago como negocio juridico abstracto no puede sostenerse en nuestro Derecho. Pueden verse nuestras anotaciones a la version espanola de la obra de BOEHMER, 1 Derecho a traves de la jurisprudencia - Su aplicacion y creacion, 2. Barcelona, 1959. De manera especialmente convincente, impugna la concepcion del pago como un negocio abstracto BELTRAN DE HEREDIA, obra citada, p. 201 y 55.

Vease VAZQUEZ BOTE, obra citada, p. 220. HERNANDEZGIL, obra citada, p. 274. DIEZ-PICAZO, obm citada, p. 611.

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actualidad esta superada por la misma doctrina alemana. BOEHMER afirma que el efecto extintivo de la prestaci6n debida no necesita la conformidad del acreedor porque se produce en virtud de la coincidencia entre 10 realizado como pago y 10 que la obligaci6n imponia al deudor. EI vinculo obligatorio, como medio para la consecuci6n de un fin, pierde automaticamente la justificaci6n de su existen cia si tal fin se ha alcanzado.J' La disoluci6n del vinculo juridico no es un desligamiento debido al acreedor, sino un liberarse a si mismo del deudor. La afirmaci6n de que el efecto extintivo depende de un contrato de pago entre deudor y acreedor puede ser un enganoso efecto del hecho de que, en las deudas genericas y de dinero, la correspondencia de la prestaci6n con su finalidad ha de ser comprobada y, en caso de duda, ha de estar acompanada de la correspondiente declaraci6n. Pero no se trata de ninguna declaraci6n negocial que tenga eficacia constitutiva del efecto que es la extinci6n de la deuda. No hace falta ningun acuerdo para que se determine 0 compruebe que la prestaci6n corresponde exactamente a la obligaci6n existente. LARENZ nos dice ahora que la teoria actual mente dominante en la doctrina es la que denomina teo ria de la ejecucion real de la prestacion, segun la cual el cumplimiento como tal jamas es un negocio juridico, sino que el deudor se Iibera 0 desliga cuando realiza la prestaci6n debida. Incluso cuando la prestaci6n es un negocio juridico, este no tiene mas valor, en orden al cumplimiento, que ser parte de la actuaci6n del deudor para cumplir la prestaci6n y no un especial contrato de cumplimiento tendente a ella. Si en algun caso es necesario que el acreedor coopere al acto de cumplimiento, su cooperaci6n necesaria se refiere unicamente a la obtenci6n del resultado de la prestaci6n. Que esta aceptaci6n del acreedor (por ejemplo, en el caso de tener que recibir la propiedad de una cosa) no ha de tener el caracter de aceptaci6n del cumplimiento, se advierte con c1aridad si no se olvida el derecho del deudor a que se tenga por cumplida la prestaci6n y, por consiguiente, a liberarse de la obligaci6n siempre que el acreedor acepte la cosa debida aunque sea por otro concepto. De 10 contrario se pod ria dar el resuItado injusto de que el acreedor admitiera el beneficio consiguiente a la prestaci6n y omitiera su aceptaci6n de cumplimiento. Otra consecuencia injusta que sefiala tambien
11. Gustav BOEHMER. Grundlagen der biirgerlichen Rechtsordnug, segundo Iibm, primera parte, Tubinga. 1951. p. 79 Y 55., con especial referenda a su anterior trabajo Der Erfiillungswille (1910) y al de KRETZCHMAR, Die Erfiillung. I (1906).

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LARENZ como posible si se siguiera la lIamada teo ria del contrato: si se tratara de una prestaci6n de servicios y los realizara un deudor que careciera de capacidad para celebrar negocios juridicos, la tesis de la ejecuci6n real de la prestaci6n Ie at~ibuiria el derecho al salario devengado, mientras que se 10 negaria injustamente la opini6n fundada en la tesis de que la aceptaci6n del cumplimiento es un contrato. 12 En la doctrina espanola, CASTAN dice que la opini6n que Ie parece mas segura es la de que, en principio, el pago no es mas que la realizaci6n del mandato de la norma dirigida al deudor, la realizaci6n por el deudor del contenido de la obligaci6n, por 10 que no tiene caracter de negocio juridico. 13 Asi ocurre siempre que el deudor puede realizar su prestaci6n sin cooperaci6n alguna del acreedor (como en las obligaciones de no hacer, las de prestaci6n de servicios, etc.). Pero estima que en otros casos la prestaci6n debida s610 podra realizarse mediante un negocio juridico (transmisi6n de un derecho, constituci6n de un derecho real, etc.). En este sentido cita a PEREZ GONzALEZ y ALGUER, que se apoyan en el art. 1.160, demostrativo de que la obligaci6n de transmitir implica un negocio de disposici6n, que presupone tanto la capacidad como el derecho de disponer, sin perjuicio de los efectos reconocidos a la adquisici6n de buena fe. Esta opini6n intermedia (en cuanto estima que en algunos casos el pago 0 cumplimiento es la simple realizaci6n del hecho debido y en otros implica la celebraci6n de un negocio juridico) ha tenido que ser precisada y reducida a Iimites mas concretos. Segun HERNANDEz-GIL, generalmente el cumplimiento no es en si un negocio juridico. Puede serlo en algUn caso, como en el del contrato preliminar 0 precontrato, en el que la prestaci6n debida consiste precisamente en tener que otorgar un contrato, pudiendo suceder algo parecido en el contrato de mandato. Pero, como dice el mismo autor, en estos casos y en otros semejantes no se trata de que el cumplimiento sea en si un negocio juridico, sino que consiste en la realizaci6n de negocios juridicos. No es el negocio juridico el continente del cumplimiento, sino el contenido....J4 Tambj(~n DiEZ-PICAZO hace una aguda critica de la concepci6n del pago como negocio de cumplimiento. No es el animus solvendi 10 que el ordenamiento juridico valora especial mente, sino la exis12. 13. 14. !...ARENZ. obra dtada, pp. 411 Y 413. CASTAN, obra citada, p. 292. HERNANDEZ-GIL, obra citada. p. 281.

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tencia previa de una deuda a la que se'ajustani la conducta del obligado. La aceptaci6n por parte del acreedor no es una actividad que este pueda ejercitar Iibremente, como 10 demuestra que s610 puede rechazar la prestaci6n fundandose en una justa causa, como dice el art. 1.176; 10 que significa que s610 puede rehusar el pago cuando el comportamiento del deudor no se ajusta a 10 que de el exige la obligaci6n. La aceptaci6n del acreedor no significa, pues, una Iibre emisi6n de su voluntad, pues se halla obligado a comprobar si 10 realizado se ajusta a 10 debido. Concluye DtEZ-PICAZO afirmando: De todo ello se sigue que aun en aquellos casos en que la ley valora el pago como un acto de personas capaces y como acto realizado consciente y voluntariamente, la valoraci6n de la capacidad, de 1a consciencia y de la voluntad es diferente de la que se otorga en tema de negocio juridico.IS PINTO RUIZ igualmente ha sostenido con fuertes argumentos que aun en las obligaciones positivas de dar 0 hacer, 0 en aquelias en que exija la colaboraci6n del acreedor, jamas el pago sera un negocio juridico, sino simplemente un acto debido. No se trata de que el acreedor tenga que consentir el pago, sino de que compruebe que la cosa a entregar 0 prestaci6n a realizar sea la misma a que se oblig6 el deudor".1 6 En el mismo sentido, BELTRAN DE HEREDIA sostiene que e1 cumplimiento es un simple acto juridico, voluntario en cuanto acto humano, pero carente de la espontaneidad de origen, de estructura y de funci6n tipica en los negocios juridicos.17 Creemos que esta concepci6n debe prevalecer, sin perjuicio de los casos en que sea preciso que la prestaci6n del deudor se complemente con un acto de cooperaci6n del acreedor. EI obligado ha de poder desligarse del vinculo por un acto personal, siempre que se ajuste a 10 debido. Si todos somos Iibres dentro del cumplimiento del deber, tambien ha de serlo el deudor que se ajuste a la conducta que Ie impone el cumplimiento de la obligaci6n. EI Tribunal Supremo, en la importante sentencia de 18 de noviembre de 1944 (Aranzadi, num. 1.266), declar6 10 que sigue: A) La decision del presente recurso exige traer a colaci6n, en primer lugar, el problema de si el pago, que es sin duda uno de los mod os extintivos de las obligaciones
15. DIEZ-PICAZO, obra citada, pp. 612 Y 613. 16. J05e PINTO RUlz. cNaturaleza juridica del pago., Revista Juridica de Cataluria, mayo-junio de 1949, pp. 224 a 245. 17. BELTRAN DE HEREDIA Y CASTANO. obra citada, pp. 5 Y 55.; 47 Y 55.

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que enumera el art. 1.156 del Codigo civil y consiste en la realizaci6n de la prestaci6n convenida, implica un mero hecho que realiza el deudor animo solvendi, independientemente de la voluntad del acreedor y en contra de esta, 0 si, por el contrario, implica un acto 0 negocio juridico, para el cual hacen falta requisitos analogos a los de la constituci6n de un contrato, cuales son la capacidad y absoluta libertad en los mismos sujetos que establecieron la obligaci6n 0 en sus causahabientes y mas especialmente la capacidad del acreedor. B) Aun cuando dicho problema admita soluciones diferentes, segun los casos, por raz6n sobre todo del diverso contenido que puede tener la obligaci6n, ha de entenderse que cuando, como en el caso de autos, se trate de una obligaci6n de dar 0 entregar, el pago no queda cumplido con la simple actuaci6n del obligado y requiere el consentimiento 0 aceptaci6n de quien, con arreglo a 10 convenido, haya de recibir la prestaci6n, segun 10 aseveran los siguientes argumentos: a) que el art. 1.176 del propio C6digo civil. al establecer la consignaci6n como medio sustitutivo del pago, exige como requisito de la misma que el acreedor se haya negado previamente sin raz6n a admitir el pago, 10 que demuestra que puede rechazarlo con raz6n y que su aceptaci6n es precisa, de tal modo que s610 cuando por causa injustificada la niega son posibles otros procedimientos, por 10 cual ha declarado esta Sala, en sentencia de 18 de mayo de 1943, que para que la consignaci6n produzca el efecto del pago es preciso que el acreedor la acepte 0 que se declare judicialmente bien hecha; b) que el art. 1.163 niega validez, salvo determinados casos, al pago hecho a una persona incapacitada para administrar sus bienes, y si para producir dicho pago todos sus efectos se requiere la capacidad del acreedor, el10 indica que este debe encontrarse en el uso de sus facultades mentales para saber si Ie conviene recibir 10 debido,o sea para consentir; c) que en el caso actual no se trata meramente por parte del accipiens, de recibir una cantidad para extinguir la obligaci6n, sino que ademas habra que cancelar una hipoteca, como consecuencia de dicha operaci6n, y como en el contrato... se estipul6 el pago en oro o plata, y en caso de ser en papel moneda, abonandose la diferencia 0 quebranto del cambio, no es posible suponer que en la determinaci6n exacta de la cantidad a satisfacer yen el otorgamiento de la escritura de cancelaci6n no hubiese que contar con la aquiescencia del acreedor; d) que los arts. 1.166 y 1.169 reconocen en cierto modo ser precisa la anuencia del que debe cobrar cuando se paga cosa distinta de la pactada 0 se hace el abono parcialmente, como ocurri6 en esta ocasi6n, puesto que se satisfizo la deuda en papel, contra 10 contratado, sin incrementar las diferencias de la valoraci6n. Para aceptar las generalizaciones doctrinales de esta sentencia han de tenerse en cuenta las circunstancias concretas que en la misma existian y que seguramente fueron decisivas. Nos parece interesante la critica de HERNANDEZ-GIL, que cabe resumir de la siguiente manera: 18 Los argu18. HERNANDEZ-GIL, ob. cit., p. 284 Y 55.

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VI. EI pago

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mentos fundados en la voluntad y la capacidad del acreedor no justifican que se lIegue ala afirmaci6n de que el cumplimiento es un negocio juridico. Ni la voluntad del deudor ni la del acreedor forman por si solas libremente eI efecto juridico del cumplimiento. Por eI contrario, se halfan en estricta dependencia respecto del negocio juridico 0 de la disposici6n legal que fue causa de la obligaci6n_ Sus voluntades s610 son eficaces en la medida en que se atengan al vinculo eXistente. La aceptaci6n del acreedor a que se refiere el art. 1.176 del C6digo no es una declaraci6n de voluntad que, junto con la del deudor, constituya un negocio juridico bilateral. EI acreedor no es libre para emitirla, pues ha de aceptar la prestaci6n del deudor si no puede oponerse con raz6n a su eficacia. Si esta raz6n 0 causa de oposicion no existe, el acreedor ha de aceptar, 10 que demuestra que no se hallaba en eI estado de libertad que permite la celebraci6n de negocios juridicos. Dicho articulo, 10 mismo que los 1.166 y 1.169, s610 demuestran la fuerza vinculante de la obligacion. Por elfo, cuando el acreedor y el deudor prescinden de 10 convenido y alteran la manera de cumplir 10 debido, se apartanin de la obligacion que dejanin modificada o extinguida por daci6n en pago, etc. Tampoco convence el argumento fundado en la capacidad, pues esta, como dice el citado autor, no es un requisito estrictamente ligado a la actuaci6n de la persona a traves del negocio juridico, sino presupuesto general de toda actuacion en la esfera de las relaciones privadas . Cuando el acredor ha de resolver entre aceptar 0 rechazar la prestacion del obligado, no se haifa en Iibertad para decidir segun la conveniencia de aquel instante. Si la prestacion se ajusta a 10 debido, ha de aceptarla. En todo caso, como advierte eI mismo autor, al hacer la critica de la iurisprudencia no debe olvidarse sus concretas motivaciones. Estas pueden explicar la acogida dispensada a un criterio discutible, pero al mismo tiempo permiten Iimitar el alcance de la doctrina. La sentencia de 25 de febrero de 1963 (Aranzadi, num. 1.188), despues de afirmar que la obligacion se extingue mediante la realizacion completa de la prestaci6n, aiiadi6: Aun cuando el problema de si el pago implica un mero hecho que realiza el deudor animus solvendi, independientemente de la voluntad del acreedor y aun en contra de esta, 0 si por el contrario implica un acto 0 negocio juridico para el cual hacen falta requisitos amilogos a los de la constitucion de un contrato, cuales son la capacidad y absoluta libertad en los mismos sujetos que establecieron la obligaci6n o en sus causahabientes, y mas especial mente la capacidad del acreedor, admita soluciones diferentes segun los casos, por razon, sobre todo, del diverso contenido que pueda tener la obligacion, ha de entenderse, como tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala -sentencias de 19 de noviembre de 1944,2,5,8, 13,20 y 22 de feb re ro, 13 y 24 de marzo, 16 de abril y I de mayo, y I y 7 de junio de 1945, y 18 de junio y 26 de noviembre de 1948- que cuando se trate de una obligacion de dar 0 de entregar, eI pago no queda cumplido con la simple actuaci6n del obligado y requiere el consentimiento 0 aceptacion de quien, con arreglo a 10 convenido, haya de recibir la prestacion.

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Remitimos a 10 expuesto anteriormente, al resumir la critica de HER-

NANDEZ-GIL III. PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL PAGO. A) Pago por el deudor. Por supuesto que el deudor es la persona que debe realizar el pago, por Sl mismo 0 por medio de representante. Ha de pagar el obligado, que es la persona a la que el acreedor puede exigir el cumplimiento. Ademas, como la herencia comprende, aparte de los bienes y derechos, las obligaciones que no se extingan por la muerte (art. 659) y los herederos suceden en todos los derechos y obligaciones del difunto (art. 661), no hay duda que, por regia general. tam bien esta obligado a pagar el heredero del deudor, hasta el punto de que si son varios responden solidariamente frente al acreedor (art. 1.084 C.C.).19 De manera excepcional pueden estar obligados al pago los legatarios, como en la hipotesis del art. 891 C.c. El pago 0 cumplimiento de la prestacion debida exige que en eI deudor concurra cierto grado de capacidad y que ademas tenga el correspondiente poder de disposici6n sobre el objeto de que se trate. En este sentido dispone el art. 1.160 C.c.: En las obligaciones de dar no sera valido eI pago hecho por quien no tenga la libre disposicion de la cosa debida y capacidad para enajenarla. Sin embargo, si eI pago hubiere consistido en una cantidad de dinero 0 cosa fungible, no habra repeticion contra el acreedor que la hubiese gastado 0 consumido de buena fe. Observa DiEZ-PICAZO que eI precepto se refiere a la disposicion de la cosa y a la capacidad para enajenarla, por 10 que se refiere a actos de caracter traslativo y no sera aplicable cuando se trate simplemente de cumplir una obligacion de restituir. Vease, por ejemplo, 10 que dispone el art. 1.765, cuando el depositario que ha de restituir el deposito es un incapaz. 20 Ademas, incluso la entrega traslativa de la cosa debida por un incapaz no es un acto radicalmente nulo, sino meramente impugnable, con la Iimitacion derivada de la proteccion de los incapacitados (art. 1.303 C.c.). EI art. 1.160 distingue perfectamente entre capacidad y poder de disposici6n. Puede suceder que eI deudor tenga plena capacidad y que, en cambio, no sea dueilo de la cosa que ha de entregar en cumplimiento de la obligacion 0 que no pueda disponer de ella
19. 20.

Vease HERNANDEz-GIL, ob. cit., p. 288. Vcasc DIEZ-PICAZO, ob. cit., p. 614.

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por razones objetivas. A pesar de elIo, el pago podni ser valido si el deudor cumple la obligaci6n de dar con autorizaci6n del propietario 0 de la persona a cuyo favor se halle establecia la limitaci6n. Sin esta autorizaci6n, el pago podra ser eficaz en la medida en que el receptor este protegido por la ley como adquirente a titulo oneroso y de buena fe. En otro caso. el pago realizado por quien no tenga la libre disposici6n de la cosa debida (articulo 1.160) carecera de validez y de eficacia. El supuesto de consistir el pago en una cantidad de dinero 0 cosa fungible, ha sido examinado en otro lugar. Cabe afiadir la observaci6n de DtEZ-PICAZO de que la buena fe del acreedor que hubiese gastado 0 consumido el dinero 0 la cosa fungible recibida, debe concurrir no tanto en el pago cuanto en el gasto 0 consumici6n.21 Si el cumplimiento se refiere a una obligaci6n de hacer, el precepto pertinente es el art. 1.161 del C6digo civil: En las obligaciones de hacer el acreedor no podra ser compelido a recibir la prestaci6n 0 el servicio de un tercero, cuando la calidad y circunstancias de la persona del deudor se hubiesen tenido en cuenta al establecer la obligaci6n. B) Pago por un tercero. Los articulos 1.158 y 1.159 del C6digo civil disponen: Segtin el art. 1.158: Puede hacer el pago cualquier persona, tenga 0 no interes en el cumplimiento de la obligaci6n, ya 10 conozca y 10 apruebe, 0 ya 10 ignore el deudor. EI que pagare por cuenta de otro podra reclamar del deudor 10 que hubiese pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad. En este caso s610 podra repetir del deudor aquello en que Ie hubiera sido util el pago. Afiade el art. 1.159: El que pagare en nombre del deudor, ignorandolo este, no podra compeler al acreedor a subrogarle en sus derechos. Ha de tenerse en cuenta que si 10 que un tercero ofrece al acreedor es exactamente la prestaci6n debida, sera natural que esta sea aceptada y se extinga la obligaci6n. Normalmente el acreedor tendra interes en aceptar aquello a que tiene derecho, aunque Ie sea ofrecido por un tercero. La excepci6n esta, como
21. Vease DtEZ-PICAZO, ob. cit., p. 615. Vease, ademas, sobre el articulo 1.160 del Codigo civil, el tomo III, vol. 1., se~nda edicion de la presente obra, p. 18. Tambien, mas adelante, p. 258.

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hemos visto, en el art. 1.161, cuando en las obligaciones de hacer se ha tenido en cuenta la calidad y circunstancias de la persona del deudor. La prestaci6n del tercero no seria entonces la debida y por ello en tal caso no puede ser compelido' el acreedor a recibirla. El acreedor puede incurrir en retraso indebido (mora) frente al verdadero deudor y hay que preguntar si sucedera 10 mismo tratandose de un ofrecimiento de pago por parte de un tercero. Al afirmar el C6digo que puede hacer el pago cualquiera persona, no hay duda que este poder del tercero ha de implicar la misrna obligaci6n 0 deber de cooperar a la recepci6n de la prestaci6n por parte del acreedor. El acto del tercero que haya pagado por error queda al margen de 10 establecido por el art. 1.158 del C6digo civiI.z2 En el caso resuelto por la sentencia de 26 de noviembre de 1926 (Jurisprudencia Civil, tomo 90, p. 580), el actor, obligado a transportar la correspondencia postal de una poblaci6n maritima, no tenia que hacerlo con la correspondencia procedente de los vapores de las compafiias demandadas, a pesar de 10 cual 10 habia hecho por error durante cuatro afios. El Tribunal Supremo estim6 que el art. 1.158 no era aplicable porque el pago no se hizo ni en nombre ni por cuenta de otro, requisito esencial para que puedan ser ejercitadas las acciones nacidas del pago hecho por un tercero.
EI Tribunal Supremo cas6 la sentencia recurrida, fundada en el articulo 1.158 C.c. EI motivo quinto del recurso de casaci6n decia (seglin 10 transcribe el correspondiente resultado): Para pagar por otro precisa la voluntad de hacerlo asi, segun se desprende de la misma naturaleza del acto y de la jurisprudencia consignada, entre otras, en las sentencias de 3 de julio de 1906, 1.0 de julio de 1904 y de 7 de enero de 1901, y tal voluntariedad resulta evidente que no existi6, por haber procedido la parte actora con error. La soluci6n de este caso puede parecer estrictamente legal, pero tal vez poco equitativa, si las compaiiias demandadas se habian beneficiado de un servicio prestado por error. Pero seguramente con otra fundamentaci6n la demanda podia haber prosperado. 23

22. DtEZ-PICAZO, obm citada, p. 616. 23. Con respecto a dicha sentencia de 26 de noviembre de 1976, vease el tomo II, volumen 3., de la presente obra, primera edicion, Barcelona, 1983, p. 15. La sentencia ha sido criticada por UCRUZ, .La gestion de negocios sin mandato, Revista Critica de Derecho Inmobiliario, 1975, pp. 245 a 270, esp. p. 255.

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HERNANDEZ-GIL observa que el art. ~158 C.c. distingue entre las personas que tengan interes y las que no tengan interes en el cumplimiento. 24 Entre las primeras es frecuente el pago por parte del tercer poseedor de finca hipotecada (vease el art. 131, regIa a 3. , de la Ley hipotecaria). En cuanto a las que pagan sin tener tal interes, observa eI citado autor que es extrano que existan personas que 10 hagan y el precepto seguramente significa que no hace falta probar que se tiene dicho interes para pagar por otro. Por supuesto que el interes existe incluso cuando el pago se hace en concepto de donaci6n, como en el caso de pagar las deudas de un pariente 0 amigo, sin animo de reclamar el importe. Con el pago del tercero el deudor no ha quedado Iiberado de la deuda si no se ha hecho la prestaci6n con animo de liberalidad. Si el tercero ha pagado y no con animo de liberalidad, el deudor sigue debiendo; pero, natural mente, ya no debe al acreedor cuyo interes ha quedado satisfecho, sino al tercero que ha pagado. Pero hay que preguntar en que medida el antiguo deudor queda obligado frente al nuevo acreedor; es decir, que alcance tiene la relaci6n obligatoria que ahora media entre el tercero que ha pagado y eI deudor. Para contestar debidamente hay que distinguir los siguientes supuestos: 1. 1 tercero paga conocib1dolo y aprobdndolo el deudor. En este caso el pago tendra efecto subrogatorio, en el senti do de que permanecera frente al deudor el mismo credito pero a favor de distinto acreedor. EI art. 1.209 del C6digo civil dice que la subrogaci6n de un tercero en los derechos del acreedor no se presume fuera de los casos que eI rnismo C6digo menciona. EI siguiente art. 1.210, numero segundo. dice que la subrogaci6n se presumira cuando un tercero, no interesado en la obligaci6n. pague con aprobaci6n expresa 0 tacita del deudor. En este caso, por tanto, se produce el efecto que el mismo C6digo (articulo 1.212) atribuye a la subrogaci6n por efecto del pago: se transfiere al subrogado eI credito con los derechos a el anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros, sean fiadores 0 poseedores de las hipotecas. CASTAN dice que la subrogaci6n es propiamente un cambio de acreedor en la relaci6n obligatoria, y, por ello no puede realizarse sin el consentimiento 0 aprobaci6n del deudor, el cual puede tener interes en que su acreedor no sea sustituido por otro.25 Por ello el art. 1.210 exige para la subrogaci6n que el pago se haya
24. 25.
HERNANDEZ-GIL,
CASTAN.

hecho con aprobaci6n expresa 0 tacita del deudor, y por 10 mismo el art. 1.159 la prohibe cuando el pago por otro se ha hecho ignorandolo este.
Tal vez revela cierta incongruencia que un sistema juridico no permita que, por efecto de un acto de pago, un deudor pueda encontrarse enfrentado con un nuevo acreedor sin haberlo consentido 0 aprobado, cuando el mismo sistema admite la cesion de creditos sin necesidad de contar con la aprobacion del deudor, incluso sin su conocimiento, pues solo exige la notificacion de la cesion al deudor para evitar que se libere de la obligacion pagan do al antiguo acreedor (articulo 1.527 C.c.).

EI mismo efecto subrogatorio se produce cuando paga eI tercero que tiene interes en el cumplimiento de la obligaci6n, aunque en este caso el C6digo ha de dejar a salvo ,<los efectos de la confusi6n en cuanto a la porci6n que Ie corresponda", segun el num. 3. del art. 1.210. Si el deudor tiene conocimiento del pago que va a realizar el tercero y no se opone 0 nada expresa, sin duda ha de entenderse que media la aprobaci6n tacita que, como minimo, hace falta para que se trate de un caso de subrogaci6n legal, pues tiene oportunidad de oponerse y no la aprovecha. Por consiguiente, el pago hecho por un tercero con aprobaci6n expresa 0 tacita del deudor, es un pago con efectos subrogatorios. en el sentido de que el pagador adquiere el derecho de credito del acreedor pagado y precisamente por su valor nominal, aunque el importe pagado haya sido inferior. La subrogaci6n queda exc1uida cuando eI pago es ignorado por eI deudor. Seguidamente vamos aver el derecho que, por efecto del pago, adquiere en este caso el tercero.2 6 HERNANDEz-GIL ha observado que el C6digo opera con criterios que no coinciden exactamente en los arts. 1.158 y 1.159 y en el 1.210.27 En los primeros prescinde del interes que tenga el tercero en el cumplimiento de la obligaci6n y regula las consecuencias de su intervenci6n a base de que el deudor apruebe, conozca 0 ignore el pago por parte del tercero. Por eI contrario, en el art. 1.210 el factor que tiene en cuenta es el interes 0 falta de interes en el cumplimiento. EI interes basta entonces para los efectos subrogatorios, mientras que si falta este interes, se necesitara la aprobaci6n expresa 0 tacita del deudor, sin que sea suficiente el
26. 27.
DIEZ-PICAZO,

obra cilada, p. 290. ob. cit, p. 296.

HERNANDEZ-GIL,

ob. cit, p. 619. ob. cit, p. 293.

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mero conocimiento, excepto, aiiadimos, si este conocimiento y la falta de oposici6n puede ser valorado como aprobaci6n tacita. Como pu~de advertirse, el punto delicado de la regulaci6n del C6digo, a base de combinar articulos referentes al pago (1.158 y 1.159) con otros contenidos en la secci6n que trata de la novaci6n (art. 1.209 y 1.210), es eI que permitira distinguir entre eI conocimiento del deudor que no implica aprobaci6n y el caso de probarse un conocimiento del mismo deudor que no permitiese negar que ha mediado su aprobaci6n. Sin perjuicio de atender al resultado que se derive de la prueba en cada caso, ha de reconocerse que la diferencia parece artificiosa.
La sentencia de 30 diciembre de /93/ (Jurisprudencia Civil, tome 119. p. 758) declar6 que entendido a sensu contrario eI articulo 1.159, ha de conceptuarse que el pago hecho con conocimiento del deudor faculta al que 10 realiz6 para compeler al acreedor a subrogarle en sus derechos; y como la subrogaci6n de un tercero en los derechos del acreedor puede presumirse en los casos expresamente mencionados, conforme al art. 1.209, forzosamente ha de estimarse como uno de ellos el citado, del mismo modo que los citados en el articulo 1.210.
ALBALADFJO opina de la siguiente manera: para que exista subrogaci6n es necesario que el tercero haya pagado con aprobacion del deudor (art. 1.210,2. 0),0 que 10 haya hecho sin oposicion expre~ sa (argumento ex art. 1.158, 2., in fine) y ademas el tercero este interesado en el cumplimiento de la obligaci6n (articulo 1.210, 1.0 y 3.),0 haya acordado la subrogacion con el acreedor (art. 1.209, 2.). En todos los demas casos, la obligaci6n pagada se extingue, sin perjuicio de la obligaci6n del deudor de dar al tercero aquello en que Ie fue util el pago (articulo 1.158, 3.),28

La sentencia de 28 de marzo de /967 (Aranzadi. num. 2.154) contiene la importante afirmacion de que. conforme al numero 2. del articulo 1.210. Ia aprobaci6n del deudor, sea expresa 0 tacita. debe preceder 0 acompanar al pago., estimando que en el caso de que se trataba la subrogaci6n no se habia producido, siendo de aplicaci6n las disposiciones de los arts.
1.158 y 1.159.

2. Pago por un tercero ignordndolo el deudor. En este supuesto, ante la falta de conocimiento del deudor, eI pago no tiene efecto subrogatorio; es decir. el pagador no adquiere eI mismo derecho
28.
ALBALADEJO,

de credito que tenia eI acreedor pagadu y unicamente tiene el derecho de reclamar del deudor 10 que ha pagado al acreedor. Segun el articulo 1.159: EI que pague en nombre del deudor, ignonindolo este, no podra compeler al acreedor a .subrogarle en sus derechos. EI pagador en este caso dispone, por tanto, de una accion dirigida a obtener el reembolso de 10 que efectivamente ha pagado al acreedor, siempre que no haya pagado. como veremos, en contra de la expresa voluntad del deudor. Esta accion de reembolso es mas limitada que la subrogatoria, pues en caso de subrogacion el tercero que ha pagado dispone del mismo credito que tenia eI acreedor. por igual importe y con los mismos derechos de garantia, mientras que en la accion de reembolso el pagador tiene un credito independiente, nacido del mismo hecho de su pago. destinado a recuperar del deudor 10 efectivamente entregado. Sin embargo, como ha observado HERNANDEZ-GIl,29 en otro aspecto esta accion de reem bolso tiene mayores posibilidades. En las obligaciones de hacer. aparte de la importancia que pueda tener para el acreedor la actuacion personal del obligado (art. 1.161 c.c.), es poco probable que interese al tercero subrogarse en la accion primitiva y que el deudor tenga que cumplir frente a el 10 que no hizo frente al acreedor originario. Sera preferible en este caso acudir a la accion de reembolso para que el tercero obtenga una suma de dinero que Ie indemnice de la prestacion realizada, 3. Pago del credito por parte de un tercero contra la expresa voluntad del deudor. EI ultimo parrafo del art. 1.158 del Codigo civil dispone que en el caso de haber hecho el pago el tercero contra la expresa voluntad del deudor, solo podni repetir de este aque110 en que Ie hubiera sido util el pago. Siempre es conveniente que el deudor conozca que un tercero se dispone a pagar, pues el obligado puede tener alguna excepcion que oponer al derecho de credito. En este sentido es posible que eI pago del tercero haya sido precipitado 0 imprudente porque tal vez extingui6 un derecho de credito que eI deudor podia discutir 0 contra el que algo podia oponer. En estas circunstancias, el unico criterio seguro es el de conceder al tercero un derecho de un alcance que no pueda discutirse, por estar cifrado en la extension del beneficio que verdaderamente eI pago haya producido al deudor.
29.
HERNANDEZ-GIL,

obra citada, p. 93.

ob. cit., p. 295.

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En este caso no se trata, pues, de uha acci6n adquirida por subrogaci6n en los derechos del acreedor, ni tan siquiera de una acci6n de simple reembolso de 10 efectivamente pagado, sino unicamente de una acci6n in rem verso destinada a obtener del deudor el beneficio obtenido. Como dice DtEZ-PICAZO, el enriquecimiento experimentado por el deudor podra coincidir con el importe de 10 pagado, pero podra tam bien ser diferente. Por ejemplo, el deudor disponia de fundamentos para oponerse al pago.JO
La sentel'lcia de 7 de febrero de 1956 (Aranzadi, num. 685) se ocup6 de la pretension de una entidad aseguradora de que el pago que habia hecho a la Caja Nacional del Seguro de Accidentes por cuenta de un patrono tenia que serle restituido por carecer de eficacia, en el momenta del accidente de trabajo ocurrido, la p6liza correspondiente. EI Tribunal Supremo, declarando no haber lugar al recurso, declar6 que la posicion de la entidad recurrente era Ia del que paga por otro sin obligaci6n de hacerlo y por tanto se esta en eI supuesto del art. 1.158 del C6digo civil y en virtud de 10 prevenido en el parrafo segundo de dicho precepto, solamente tiene acci6n para reclamar la devolucion de 10 pagado contra aquel por quien pag6 (aqui eI patrono senor T.) y en cuanto Ie hubiera sido util eI pago que en eI caso presente comprende la totalidad de la cantidad abonada, y como asi 10 entendi6 el Tribunal a quo, es visto que aplic6 en forma correcta el precepto legal aludido... .

C) Capacidad para realizar el pago. La determina el art. 1.160 del C6digo civil, que ya ha sido examinado. Del mismo s610 resulta que la capacidad para enajenar es exigida en las obligaciones de dar y que en los demas casos bastara la capacidad de obrar.3 1 Resulta, por tanto, que en las obligaciones de dar el pago requiere, como dice BELTRAN DE HEREDIA, que se tenga la libre disposici6n de la cosa debida y capacidad para enajenarla. J2 En cuanto al supuesto de pago de una cantidad de dinero por quien no podia disponer de ella, hay que tener en cuenta la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 14 de noviembre de 1950 (Aranzadi, num. 1.767).
En este caso se trataba de que el habilitado para pagar a unos maestros utilizo el dinero que para ello tenia con eI fin de extinguir sus propias deudas. En virtud de 10 decretado en una causa criminal, fue inmediatamente ocupado el dinero a las personas que 10 habian cobrado. EI Tribu30. 31. 32. DIEZ-PiCAZO, ob_ cil., p. 619; HERNANDEZ-GIl., ob. cit., p. 295. HERNANDEZ-GIl., ob. cit., p. 317. BEI.TRAN DE HEREDIA, obra citada, p. 174.

nal Supremo rechaza la acci6n reivindicatoria esgrimida por estas personas que habian cobrado sin tener conocimiento de la procedencia del dinero. A tal efecto declara: ... tratandose de una prestaci6n dineraria sin especificaci6n de piezas o monedas, no constitutiva de derecho real sobre cosa concreta y determinada, sino referida a una cantidad multiple de la unidad pesetas, el dinero funciona como cosa fungible por excelencia y juridicamente consumible, que torna pnicticamente imposible la identificacion si se confunde con el existente en el patrimonio de quien 10 recibe, teniendo mejor encaje tecnico en la esfera de la acciones declarativas de la preferencia del derecho de credito que puede asistir a los acreedores demandantes, o a los maestros demandados, contra el mismo deudor -el habilitado-, que, en situaci6n de insolvencia, cobr6 la n6mina de los maestros y destino parte de 10 percibido al pago de la deuda que tenia con los demandantes, y asi surgi6, por colisi6n entre ambos creditos, un estado procesal similar al de la terceria de mejor derecho_ Despues de referirse a que la equidad aconseja conceder protecci6n superior al derecho de los maestros expoliados que al de los acreedores, anade que ello estaria de acuerdo con el Derecho positivo, en particular con eI art. 1.160 del Codigo civil, que, a cOl'ltrario sensu de 10 dispuesto en su enumerado final, declara repetible el pago hecho con una cantidad de dinero que no perteneciese a quien pago si el acreedor no 10 hubiese gastado 0 consumido de buena fe, 10 que equivale a proclamar, en razon al fin perseguido por dicho precepto, la preferencia del derecho de quien con el pago ha sido indebidamente despojado de 10 suyo, y no es dudoso afirmar que las caracteristicas de este supuesto legal se dan en el caso debatido, con la concurrencia inclusive del requisito de no haber sido gastada 0 consumida por los acreedores, al series intervenida, la cantidad de dinero que eI mismo dia les habia sido entregada... .

D) Personas que pueden recibir la prestaci6n del deudor. Por supuesto que el pago ha de hacerse al acreedor. Pero la cuesti6n debe examinarse con cierta amplitud. 1. Pago al acreedor 0 a su representante. La relaci6n obligatoria seiiala a la persona que puede recibir el pago 0 la prestaci6n del deudor. Ser acreedor significa precisamente ser destinatario del acto de cumplimiento del deudor. Por tanto, el pago ha de hacerse al acreedor 0 a su representante, legal 0 voluntario. El art. 1.162 del C6digo civil dispone: "El pago debera hacerse a la persona en cuyo favor estuviese constituida la obligaci6n, o. a otra autorizada para recibirlo en su nombre. Podra tratarse del acreedor originario 0 del que 10 sea por haber adquirido el credito posteriormente, por transmisi6n inter vivos 0 por causa de muerte. El pago hecho al representante legal 0 voluntario es un pago

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al mismo acreedor, si eI poder es sufid~nte. Esta suficiencia ha de calificarse, como observa DiEZ-PICAZO, a base de tener en cuenta la naturaleza de la obligaci6n. Si esta deriva de un acto de administraci6n, el cobro participani de este mismo canicter y bastani un poder para actos de administraci6n. Si la causa de la relaci6n obligatoria estaba en un acto de disposici6n, tambien 10 sera el cobro y hara falta poder expreso para recibir la prestaci6n (art. I. 713 C.C.).33
EI art. 1.162 ha sido discutido en sentencias que se han ocupado del problema que resulta en caso de pago de talones procedentes de talonarios perdidos 0 sustraidos. La sentencia de 19 de Iwviemb,.e de 1928 (Jurisprudencia Civil, tome 104, p. 173) plantea la cuestion en el primer considerando y dice que se trata de saber: .... si el demandante, como cuentacorrentista, es responsable del pago de dos cheques no librados por el y con firma falsa, en virtud de haberse comprometido, al recibir el cuaderno con los veinticinco talones, a sufrir las consecuencias que pudieran resultar de la sustraccion 0 extravio de los talones para eI caso de que no se hubiera informado en tiempo habil al Banco, 0 si, por el contrario, estos perjuicios los debe sufrir eI Banco..., por limitarse el compromiso del cuentacorrentista al caso de que eI librador no de cuenta de la sustraccion 0 perdida de los cheques al Banco en tiempo habil para evitar cualquier pago irregular. En el quinto considerando invoca otras sentencias relativas igualmente a la aplicacion del art. 1.162, dictadas por el Tribunal Supremo en estas fechas: 28 de febrero de 1896, 4 de diciembre de 1906 y 3 de febrero de 1927. En el considerando sexto, expone el criterio con eI que debe resolverse el conflicto entre los intereses del Banco y los del cuentacorrentista: ... la irresponsabilidad por los perjuicios que puedan resultar de la perdida 0 sustraccion de los talones al portador, no se refiere al caso de perdida 0 sustraccion de esos documentos en blanco, sino al de ocurrir despues de haberse expedido legitimamente con la firma del acreedor, porque entonces es cuando el Banco paga validamente, aun cuando eI pago se haga a un tenedor i1egitimo del credito, a menos que el Iibrador avise con anterioridad digo con anticipacion la perdida 0 sustraccion del talon para que se retenga la cantidad librada, hasta que por quien corresponda se declare cual sea la persona que debe percibirla.

2. Pago a persona autorizada sin poder de representaci6n. La declaraci6n de que el pago ha de hacerse al acreedor 0 a otra persona ccautorizada para recibirlo en su nombre, como dispone el
33.
DIEZ-PICAZO,

art. 1.162, puede ser interpretada en sentido mas amplio que en el de tratarse de un representante del acreedor. Como observa HERNANDEz-GIL,34 los conceptos de autorizaci6n y representacion no son equivalentes, como demuestra el art. 1.2.5-9 del mismo C6digo. Por tanto, la persona que sin tener poder de representacion se halla efectivamente autorizada por el acreedor (incluso puede tratarse de un mandato no representativo), puede recibir la prestacion en lugar del acreedor. Otra cosa es que deba aconsejarse al deudor que no pague sin estar seguro de que su prestaci6n tiene eficacia Iiberatoria. Un casu de autorizaci6n legal es la del art. l.771 del mismo Codigo, que autoriza al depositario para devolver la cosa, no al depositante, sino a su verdadero dueno, si descubre que fa cosa Ie fue sustraida. EI mismo negocio constitutivo de la obligacion (y nada impide que se haga en otro posterior) puede haber senalado a la persona que ha de recibir la prestacion correspondiente. Lo estable el art. 1.766 para eI contrato de deposito y sin duda puede hacerse una designacion equivalente en otros contratos. Este destinatario de la prestaci6n 0 adiectus solutionis causa, no representa al acreedor ni es un beneficiario de la prestaci6n. No puede reclamar el derecho de credito, dice DiEZ-PICAZO, pero en cambio esta legitimado para recibir la prestaci6n. Como tambien dice HERNANDEZGIL, tiene una estricta legitimacion pasiva para recibir.3S 3. Pago a un acreedor aparente. EI art. 1.164 del C6digo civil concede al deudor una protecci6n especial: ccEI pago hecho de buena fe al que estuviese en posesion del credito liberara al deudor. AI hablar de ccposesi6n del credito, el precepto no trata de dar una soluci6n dogmatica al problema de si los derechos de credito pueden ser objeto de la posesi6n a que se refiere el C6digo civil en los arts. 430 y siguientes. Como estima HERNANDEz-GIL, eI ccconcepto de apariencia, mas amplio que el de posesion, es el que late, aunque no este expresado, en el articulo 1.164)6 Por consiguiente, se trata de un casu de protecci6n de la confianza en la apariencia. EI deudor de buena fe, con motivos fundados para creer que su acreedor es quien aparenta serlo, y por ello Ie paga, queda liberado de la obligacion en virtud del art. 1.164, sin perjuicio de que el verdadero acreedor pueda ejercitaruna accion de
34. 35. 36.
HERNANDEZ-GIL. DfEZ-PICAZO,

ob. cit., p. 619;

HERNANDEZ-GIL,

ob. cit., p. 298.

obra cilada, p. 301. ob. cit.. p. 622; HERNANDEZ-GIL, ob. cit., p. 302. HERNANDEZ-GIL, ob. cit.. p. 309.

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enriquecimiento sin causa contra eI a~eedor aparente. La prueba de la buena fe sin duda corresponde al deudor que ha realizado el pago.J7 Encontramos una aplicaci6n de la misma idea en el art. 1.527 del C6digo civil: EI deudor, que antes de tener conocimiento de la cesi6n satisfaga al acreedor, quedani libre de la obligaci6n. EI acreedor no necesita eI consentimiento del deudor para la valida cesi6n de su credito, pero si no Ie informa de ella y eI obligado estima de buena fe que eI cedente del credito sigue siendo su acreedor, eI pago al mismo tam bien Ie dejara libre de la obligaci6n. Aunque este art. 1.527 no exija expresamente la buena fe del pagador (a diferencia del art. 1.164), hace depender la eficacia del pago de la falta de conocimiento de la cesi6n, 10 que precisamente es fundamento de la buena fe. EI espiritu a que responden los arts. 433 y 1.950 exigiria en este caso que fueran entendidos como diciendo: se reputa pagador de buena fe al que ignora la existencia de una causa por la que su acreedor ha dejado de serlo y la buena fe del deudor consiste en la creencia de que la persona a la que paga es su acreedor.J 8 De posesi6n del credito puede hablarse con mas precIsion cuando eI derecho esta incorporado a un documento, sobre todo en eI caso de los efectos al portador (arts. 544 a 546 del C6digo de comercio). Pero, mas que de posesi6n del credito, puede en este caso hablarse de titularidad del derecho derivada de la posesi6n del documento. Cuando se trate de documentos cuya posesi6n no legitime directamente como titular del derecho, la posesi6n del derecho y la del documento no coinciden. Asi 10 declar6 la sentencia de 4 de julio de 1944 (Aranzadi, mim. 902), que refiriendose al articulo 1.164 del C6digo civil, dijo que este precepto se refiere al acreedor aparente que este en posesi6n del credito, no a quien s610 tenga el documento que acredite la deuda.
En este sentido ya se habia manifeslado la sentencia de 6 de diciembre de 1895 (Jurisprudencia Civil, tomo 3., p. 41 I), que declar6 inaplicable al

art. 1.164 si el individuo a quien se devolvieron los valores depositados no estaba en' posesi6n del credito 0 de la cualidad de depositante, por virtud de la cual pretendiera el pago, como acreedor aparente, que es la posesi6n que exige la ley, sino que, mero detentador de.1 documento, obtuvo la devoluci6n de los valores bajo el falso concepto de comisionado 0 mandatario del acreedor verdadero. Vease la sentencia de 12 de ;unio de 1953 (Aranzadi, num. 1.981).

4. Pago hecho a un tercero. Segun el parrafo segundo del art. 1.163, sera valido el pago hecho a un tercero en cuanto se hubiere convertido en utili dad del acreedor. Como advierte HERNANDEZGIL, nos encontramos en la hip6tesis mas extrema de la legit imaci6n pasiva.J9 En efecto, recibe el pago una persona completamente extraiia a la relaci6n obligatoria motivadora del cumplimiento. Por ello, eI efecto liberatorio s610 puede estar admitido en eI caso y en la medida en que beneficie al acreedor. Un detenido examen de esta regIa ha sido hecho por Juan ROCA JUAN. Este autor advierte que 10 primero que uno se pregunta es: Quien, sin error, sin conferir encargo al tercero de hacer llegar la prestaci6n al acreedor, puede pretender liberarse mediante una prestaci6n realizada a persona distinta.40 Sin duda la regIa ha de referirse a supuestos diferentes de los que ya estan previstos por otras disposiciones legales mas normales 0 regulares. No puede tratarse de que el deudor haga el pago al tercero con el encargo de que 10 entregue al acreedor, pues para ello bastan los preceptos del contrato de mandato. 5i eI deudor ha pagado al tercero, no para conferirle dicho encargo, sino por estimar que 10 hace al representante, gestor 0 mandatario de su acreedor, eI pago s610 sera eficaz en caso de convalidaci6n 0 ratificaci6n por el verdadero acreedor, y el pago s610 tendra validez desde la aceptaci6n 0 declaraci6n de utilidad, sin perjuicio de que los efectos extintivos se retrotraigan al momenta del cobro del tercero. Puede tratarse de un pago indebido. con los efectos previstos en los arts. 1.895 y siguientes del C6digo civil. Pero observa ROCA JUAN que en la hip6tesis del art. 1.163, parrafo segundo, se tienen en cuenta tres sujetos, pues el deudor paga, y no necesariamente
HERNANDEZGIL, ob. cit., p. 311. Juan ROCA JUAN. Validez del pago al lercero por conversion en uIilidad del acreedor, Anuario de Derecho civil, abril-junio de 1968, pp. 283 a 314. esp. 307 y 308. Tengase en cuenla esle Irabajo para 10 que sigue en el lexlo. Vease lam bien DIEZ-PICAZO. obm cilada, p. 623.
39. 40.

DIEZ-PICAZO, ob. cit., p. 622 Y s. Otro caso de legitimaci6n por la apariencia puede ser e1 pago al apodera do despues de la revocaci6n del poder no notificada al deudor (articulo 1.738 c.c.) y otros analogos, como el pago al representante legal que ces6 en el cargo, etc. Puede verse 10 que en el tomoll, vol. 2., de esta obra exponemos al tratar del art. 1.738, en las causas de extinci6n del mandato; y 10 mismo acerca del 1.527, al lralar de la cesion de credilos.
37. 38.

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por error (como, en cambio, exige el ah. 1.895 c.c.), a quien no es su acreedor, pero para extinguir el credito del acreedor verdaderoo Sin embargo, parece que, hasta la conversi6n del pago en utilidad del acreedor, la situaci6n creada ofrece la estructura de un cobro indebido. Pero si el solvens 0 pagador, en lugar de pedir la restituci6n, obtiene del tercero que entregue 10 recibido al acreedor, en tal caso el pago producini efecto cuanto este acreedor reciba la prestaci6n. Hasta tal momenta no habra habido pago ni la prestaci6n al tercero se habra convertido en utilidad del acreedor. Tambien queda fuera del ambito de aplicaci6n de la regia que examinamos el caso de obrar el tercero como gestor de negocios ajenos (art. 1.888 y ss. del C6digo civil). En esta hip6tesis el pago al tercero s6lo liberaria al deudor cuando, ademas de la voluntad del tercero de encargarse de la administraci6n de los negocios de otro, hubiese ratificaci6n expresa de la gesti6n (articulo 1.892), 10 que produciria los efectos del mandato, 0 cuando el acreedor se hubiese aprovechado de las ventajas de la gesti6n (art. 1.893). Pero ha de tenerse en cuenta que el articulo 1.163, parrafo segundo, emplea una expresi6n mas amplia, al referirse a la validez del pago en cuanto se hubiere convertido en utilidad del acreedo[. El art. 1.893 habla de que el dueno de los bienes 0 negocios aproveche las ventajas de la gesti6n. La primera expresi6n, dice ROCA JUAN, es mucho mas amplia que esta, pues aquella conversi6n en utilidad puede producirse sin que intervenga la voluntad del acreedor. Podria tratarse de un pago hecho por el deudor a un tercero por conocer el primero que este es acreedor de su acreedor. No parece dudoso, dice ROCA JUAN, que la extrana actuaci6n del deudor ha de estar movida por un interes superpuesto al normal de extinguir el credito. Este interes superpuesto puede ser la intenci6n del deudor de favorecer al acreedor de su propio acreedor. Sin embargo, como dice el mismo autor, el tercero no puede ser destinatario del pago por disposici6n unilateral del deudor. Si el tercero recibiera el pago como hecho por cuenta de su propio deudor (acreedor del solvens), se trataria de un caso de aplicaci6n del art. 1.158 y el autor del pago indebido no pod ria pedir la devoluci6n, produciendose la situaci6n extrana de que habria adquirido un credito contra su propia acreedor, para obtener el reembolso de 10 que pago por su cuenta. Lo insolito esta en que la deuda primitivo (la del deudor que pago al tercero) se extinguiria por compensacion (art. 1.195) y no por pago. Sin embargo, la construccion seguramente seria artificiosa. Como dice el mismo autor:

Cuando el deudor paga al tercero para extinguir su deuda, paga 10 que debe, y por tanto el hecho no puede originar en eI un credito de reembolso. Paga por su cuenta, no por cuenta del acreedor. Por tanto, la intencion solutoria del hecho det pago excluye la posibilidad de crear un credito de reembolso a su favor que oponer en compensacion al acreedor. Es mas natural entender que si el tercero acepta el pago para extinguir el credito que tiene contra el acreedor de quien Ie paga, se produce la conversion en utilidad del acreedor a que se refiere el segundo parrafo del art. 1.163.41 Cabe senalar, finalmente, que el repetido parrafo segundo del art. 1.163 sin duda admite que el pago hecho a un tercero solo tenga eficacia parcial frente al acreedor y, en este sentido, puede significar una excepcion a la regia general del art. 1.169.42 5. Pago mediante ingreso en cuenta corriente bancaria. La validez del pago mediante el ingreso de la suma debida en una cuenta corriente del acreedor abierta en una entidad bancaria, no ofrece duda si existe acuerdo sobre este medio de pago entre acreedor y deudor. Tampoco la ofrece si el acreedor presta su conformidad despues de practicado el abono correspondiente, aunque la confonnidad tenga que deducirse del silencio del acreedor despues de tener conocimiento del hecho. Por otra parte, el abono en cuenta realizado por el Banco en la cuenta del acreedor, seria un claro ejemplo de pago hecho a un tercero, convertido integramente en utilidad del acreedor.
41. Vease J. ROCA JUAN, articulo citado, p. 312. DfEz-PICAZO, p. 623, opina que existe utilidad del acreedor cuando la prestaci6n ingresa en su patrimonio aunque sea por via indirecta. EI fen6meno es claro -aiiade- si el tercero hace lIegar la prestaci6n al verdadero acreedor. En cambio, parece mas discutible si el tercero Ie da a la prestaci6n un destino que constituye enriquecimiento del acreedor, pero no Ie produce un provecho directo (por ejemplo, si paga una deuda del acreedor). En este caso podra existir una acci6n de enriquecimiento del solvens, frente al acreedor, que admitira su compensaci6n con la deuda subsistente. 42. De una opini6n del Juez AlDREY, en un caso resuelto por el Tribunal Supremo de Puerto Rico (Sanchez. Morales y Cia. v. Fernandez., 41 Decisiones de Puerto Rico 249-1930), copiamos 10 que sigue: .Para que el pago de 10 debido extinga las obligaciones debe hacerse a las personas en cuyo favor estuviesen constituidas 0 a cualquiera otra autorizada para recibirlo; siguiendose de ello que la entrega de 10 adeudado hecha a un tercero, siquiera se haga por mero error y de buena fe, no Iibera al deudor de su obligaci6n de pagar, ni perjudica al acreedor en su derecho a cobrar, y que si par la imposibilidad de recuperar 10 debidamente pagado resultasen perjuicios irreparables, recaigan estos sobre el deudor engaiiado, como unico responsable de sus propios actos, a no mediar sobre este punto pacta en contrario, 0 culpabilidad del acreedor que origine responsabilidades al mismo imputables .

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Jose Puig 8rotau

VI.

El pago

cumplimiento

265

HERNANDEz-GIL observa que en cierlos casos puede suceder que el ingreso en cuenta corriente no sea equivalente al pago con efectos liberatorios. Por ejemplo, con ello puede haberse quebrantado 10 pactado acerca del lugar del cumplimiento de la obligacion, etc. Pero el citado autor hace notar que es suficiente para que el deudor pueda utilizar esta forma de pago, el hecho de que el acreedor en su correspondencia, facturas, etc., haga constar sus cuentas corrientes. 43

En el caso resueIto por la sentel1cia de 24 de l10viembre de 1943 (Aranzadi, num. 1.292) el criterio restrictivo del Tribunal Supremo para admitir la eficacia de este medio de pago, sin duda fue debido a las especiales circunstancias concurrentes, pues la entidad acreedora no habia tenido conocimiento del ingreso y no pudo darse a su silencio eI valor de un asentimiento. 44 La sel1tel1cia de 18 de jUl1io de 1948 (Aranzadi, num. 960) estim6 la validez de los pagos realizados mediante ingreso en cuenta corriente, por no admitir que eI titular de la cuenta pudiese considerar aisladamente las operaciones realizadas por la empresa durante el periodo en que habia estado incautada, para rechazar las perjudiciales y aceptar las favorables. Segun expone el Tribunal Supremo en esta sentencia, es notoria la pnictica de efectuar los deudores ingresos en la cuenta corriente de sus acreedores, con el fin de extinguir las deudas dinerarias existentes entre ambos, procedimiento que representa un medio c6modo para ambas partes, sobre todo en los casos en que la apertura de las cuentas y su publica manifestaci6n mediante membretes 0 avisos en los anuncios 0 impresos, por parte del titular de la cuenta revela una clara invitaci6n a quienes contratan con el a aprovechar esta facilidad en sus relaciones mercantiles, al tiempo que inducen a estimar que los establecimientos a los que se alude quedan autorizados para recibir las cantidades destinadas al cuentacorrentista, con utilidad para este, que dispondni inmediatamente de los correspondientes creditos contra la entidad receptora. La sentel1cia de 26 de l10viembre de 1948 (Aranzadi, num. 1.273) declar6 que aun cuando el pago encaminado a extinguir una prestacion de dar reviste los caracteres del negocio bilateral, yerra la Sala de instancia al estimar que el silencio del accipiel1s, que nada dijo ante eI anuncio del ingreso ni despues de efectuado, no supone una tacita conformidad, pues esta tesis pugna a primera vista con la doctrina legal proclamada en las sentencias de 27 de abril de 1945 y 18 de junio de 1948. La sel1tel1cia de 25 de l10viembre de 1950 (Aranzadi, num. 1.551) estimo
HERNANDEZ-GIL, ob. cit., pp. 302 y 303; DIEZPlCAzo, ob. cit., p. 624; M. Motos .Sobre si el ingreso en la cuenta corriente del acreedor libera deudor., Revista de Derecho Mercantil, 1958, pp. 245 y ss. 44. HERNANDEZ.GIL, ob. cit., p. 304.

que en eI caso concreto de que se trataba no podia darse al silencio la significacion de conformidad, aparte de que, segun dijo, eI uso comercial solo atribuye tal conformidad al silencio cuando asi se haya pactado en eI contrato de cuenta bancaria, circunstancia que no concurre en el caso discutido... . La sel1tel1cia de 16 de marzo de 1956 (Aranzadi, num. 1.163) revela una interesante y aleccionadora situacion Iitigiosa. EI actor habia adquirido determinada mercancia y para anticipar su pago, segUn Ie habian pedido, hizo en una Sucursal del Banco de Espana de una localidad determinada una transferencia para eI mismo Banco, localidad del vendedor, por el importe de la mercancia adquirida, a pesar de 10 cual, esta no Ie fue enviada. La demanda de resoluci6n del contrato de compraventa y de devoluci6n de la suma pagada fue rechazada en las dos instancias y eI Tribunal Supremo declar6 no haber lugar al recurso. SegUn dijo, entre otras cosas, manteniendose entre ambos litigantes, desde hace anos, relaciones de negocios, actuando eI reclamante como mediador 0 comisionista, ello hace posible y. segUn la sentencia recurrida. muy verosimil, que se trate de una remesa de cantidades cobradas por eI remitente de distintos clientes del demandado. que es la tesis de la contestaci6n del demand ado... ; ademas, que es verdaderamente extrano e il6gico que quien celebra un contrato de compraventa y ha anticipado eI precio sostenga una correspondencia durante anos con eI vendedor sin hacer la menor alusi6n a tan trascendental hecho y a sus naturales inquietudes al no recibir la mercancia pagada, y es preciso estimar que eI Tribunal a quo, ante esa remesa de fondos que por si sola nada descubre respecto a su objeto y finalidad, por ser susceptible de diversas aplicaciones. al dejar de reconocer una contraprestaci6n por parte del receptor del dinero a favor del remitente, no inmngi6 eI art. 1.253 del C6digo, puesto que entre uno y otro hecho, dados los antecedentes expresados, no existe aquel enlace preciso y directo segUn las reglas del criterio humano que dicho precepto exige... D

43.

GUIRAO,

Por supuesto que, como advierte HERNANDEz-GIL,45 si la cantidad ingresada en cuenta corriente es inferior a la debida, el acreedor no pierde el derecho a reclamar la diferencia aunque no rechace el ingreso, pues semejante abstencion solo podni tener el significado de que el acreedor renuncia al beneficio de la indivisibilidad del pago (art. 1.169 C.c.). Como igualmente observa, el acreedor que pretenda formular oposicion, ha de hacerlo frente al deudor, sin necesidad de que rechace la nota de abono del Banco, aunque en su caso sera aconsejable que tambien 10 haga, a los efectos de la prueba. 6. Caso en que el acreedor no puede recibir el pago. Dispone el

45.

HERNANDEZ.GIL,

ob. cit., p. 307.

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art. 1.165: "No sera valido el pago hecho al acrecdor por e I deudor despues de habhsele ordenado judicialmente la retenci6n de la deuda. Como observa DiEZ-PICAZO. esta retenci6n de la deuda es en realidad una retencion del credito; esto es, una medida adoptada contra eI acreedor, para que el derecho a recibir la prestaci6n que se Ie debe pase a responder de sus propias deudas.4~ Esta retencion dimana de un procedimiento judicial en el que el deudor es un tercero. Por tanto, es indispensable que la orden de retencion haya sido comunicada al deudor de quien. a su vez. es demandado como deudor. La eficacia de la medida es total. una vez notificada, pues aunque el deudor pagara la deuda retenida. el pago se consideraria no hecho respecto de los que hubiesen obtenido eI decreto de retenci6n, sin perjuicio de su derecho de repetir (fundandose en enriquecimiento injusto) contra el acreedor a quien no tenia que haber pagado. Diversos preceptos del C6digo civil y de la Ley procesal pueden ser fundamento de la orden judicial de retenci6n, tanto con canicter cautelar como ejecutivo. Pueden verse los arts. 1.785 y 1.786 del C6digo civil; los arts. 921, 923, 1.399, 1.428, 1.442, etc.. de la Ley de Enjuiciamiento civil. Tengase en cuenta la' Ley 34/1984, de 6 de agosto de reforma urgente de la LEC. Notificado el deudor, es indudable que no puede pagar ampanindose en el art. 1.164 que. como hemos vista, reconoce efectos liberatorios al pago hecho de buena fe al que este en posesion del credito. Dicha notificacion atribuye al deudor el conocimiento suficiente para que no pueda alegar buena Fe. en el sentido del articulo citado. Asi 10 reconoci6 la' sentencia de 12 de diciembre de 1904 (Jurisprudencia Civil, tomo 17, p. 614). Vease tambien la sentencia de 5 de julio de 1941 (Aranzadi, num. 899). 7. Capacidad necesaria para recibir el pago. La proteccion que la ley concede al deudor para Iiberarle de la obligaci6n cuando rea lice la prestaci6n debida, debe estar conciliada con la proteccion debida al acreedor cuando este carece de la capacidad suficiente para regirse por Sl mismo. EI punto de justo equilibrio 10 ha encontrado el art. 1.163 del C6digo civil mediante la siguiente regIa: "EI pago hecho a una persona incapacitada para administrar sus bienes sera valido en cuanto se hubiere convertido en su utilidad. Comparando el art. 1.160 con este art. 1.163 del C6digo civil.
46.
DfEZPICAZO. ab. cits., p. 621; HERNANDEZ.GIL, ab. cit., p. 312.

VI.

EI pago

0 cumpIimiento

267

puede observarse que se exige capacidad para enajenar al que reaIiza la prestacion. peru que basta la capacidad de obrar que permi. te realizar actos de administracion para recibir el pago. Como observa HERNANDEZ-GIL. no es 10 mismo entregar que recibir. pero ademas, como dice eI propio autor, esta diferencia se debe a que los preceptos citados solo tienen en cuenta las obligaciones unilaterales. en las que solo una parte entrega y solo la otra recibe. En cambio, si se tienen en cuenta los casos frecuentes en que cada parte paga 0 entrega una cosa para recibir otra, las dos disposiciones seran simultaneamente aplicables a las dos partes de la reiacion. Sin duda ha de entenderse que no puede escindirse en una misma operacion la capacidad de un mismo sujeto (por ejemplo, un menor emancipado: articulo 323 c.c.) para reconocerle capacidad para recibir la prestacion de la otra parte y negarsela para ejecutar la suya. Con HERNANDEZ-GIL y DiEZ-PICAZO creemos que en las obligaciones sinalagmaticas, si para realizar la prestacion se requiere facultad para enajenar, su falta ha de provocar la invalidez del cumplimiento como un todo; es decir, que deberan ser restituidas todas las prestaciones.47 La formula utilizada para reconocer validez al pago hecho a una pesona incapacitada para administrar sus bienes es la misma que se utiliza para admitir tambien la validez al pago hecho a un tercero (no autorizado por el acreedor). Ambas reglas forman los dos parrafos del art. 1.163 y admiten la validez si el pago se convierte en utilidad del acreedor. EI pago quedara efectuado, pero unicamente sera valido en la medida en que esta utilidad se haya producido. Cabe confrontar el art. 1.163 con el 1.304. La regIa del primero, que reconoce la validez del pago hecho a persona incapacitada para administrar sus bienes en cuanto se hubiere convenido en su utiIidad. parece contrastar con la del segundo acerca de que la nulidad de un contrato por incapacidad de uno de los contratantes. no obliga al incapaz a restituir sino en cuanto se enriqueci6 con la cosa 0 precio que recibiera. Recibir utilidad de un pago y enriquecerse con la recepci6n de una cosa o precio. sin duda son conceptos equivalentes, pero HERNANDEZ-GIL ha hecho la observacion de que en uno y otro caso las consecuencias son diferentes: en el caso del an. 1.163. panafo primero, el receptor retiene la utilidad y el cumplimiento queda firme, y en el casu del art. 1.304 la utilidad obtenida por el incapaz Ie obliga precisamente a restituirla. 48
47. 48.
HERNANDEZ-GIL, abra citada. p. 331: DfEZ-PICAZO. ab. cit., p. 620. HERNANDE.ZGIL. ab. cit.. p. 332; D1Ez-PrcAzo. ab. cit., p. 620.

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VI.

EI pago

cumplimiento

269

Creemos que no hay contradiccion sino d1versidad de supuestos, aunque con el rasgo comun de que en ambos casos la ley trata de proteger al incapaz. En eI caso de ser nulo un contrato (hipotesis del art. 1.304) que sea la base causal de la atribucion recibida por un incapaz, aunque la nulidad debe ria significar la perfecta reciprocidad de las restituciones (vease el art. 1.303), la proteccion al incapaz rompe esta reciprocidad y unicamente Ie impone la obligacion de restituir en la medida en que haya experimentado un enriquecimiento. Con ello el incapaz no quedani beneficiado, pero tampoco perjudicado por la nuIidad del contrato en que se fundaban las transmisiones efectuadas por las partes. En cambio, en el momenta del pago 0 cumplimiento de una obligacion valida (art. 1.163, parrafo primero), la proteccion al incapaz que la haya recibido se traduce en que la ley no la considera hecha sino en la medida en que se haya convertido en su utilidad. En otro caso, la obIigacion subsiste y ha de cumplirse, pues subsiste la validez del contrato 0 base causal que justifica el cumpIimiento de la prestacion.

La identidad no s610 se refiere a las cualidades intrinsecas de la prestaci6n, sino a todas las demas circunstancias del cumplimiento, como las de lug'ar y tiempo. 2. La identidad en las obligaciones genericas. Rige el articulo 1.167, ya examinado al tratar de esta clase de obligaciones. Segun dice: Cuando la obligaci6n consista en entregar una cosa indeterminada 0 generica cuya calidad y circunstancias no se hubiesen expresado, el acreedor no podra exigi rIa de la calidad superior, ni el deudor entregarla de la inferior.
En eI mismo sentido ha de citarse el art. 875 del Codigo civil, que despues de referirse en el primer parrafo al legado de cosa mueble generica (que sera valido aunque no haya cosas de su genero en la herencia), y en el segundo al legado de cosa inmueble no determinada (que solo sera valido si la hubiere de su genero en la herencia), anade en su parrafo tercero: La elecci6n sera del heredero, quien cumpIira con dar una cosa que no sea de la caIidad inferior ni de la superior. AI mismo criterio obedece el art. 327 del C6digo de comercio: Si la venta se hiciere sobre muestras 0 determinada caIidad conocida en el comercio, el comprador no podra rehusar el recibo de los generos contratados si fueren conformes a las muestras 0 a la caIidad prefijada en eI contrato. Vease tambien el siguiente art. 328 del mismo Codigo.

IV. OBJETO DEL PAGO 0 PRESTACIDN DEL DEUDOR. Son requisitos de la prestaci6n su identidad, integridad e indivisibilidad. Es decir, la prestaci6n ha de ser exactamente la dehida, el acreedor tiene derecho a recibirla integramente y ademas, por regia general, de una sola vez. A) Identidad. Es obvio que ha de realizarse la misma prestaci6n debida, hasta el punto de que, como veremos, la entrega de cosa distinta, con efecto extintivo de la obligaci6n, exige acuerdo entre acreedor y deudor y constituye la Ilamada daci6n en pago. HERNANDEZ-GIL observa que la identidad significa que han de ser iguales el objeto de la obligaci6n y el del cumplimiento. 49 EI art. 1.157 C.c.la exige con estas palabras: No se entendera pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa 0 hecho la prestaci6n en que la obligaci6n consistia. La identidad esta especial mente prevista en relaci6n con las ohligaciones especificas, las genericas y las que consistan en las entregas de sumas de dinero. 1. Identidad de fa prestaci6n en las obligaciones especificas. Si eI contenido de la prestaci6n se halla exactamente individualizado, rige 10 que establece el art. 1.166 del C6digo civil: EI deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual 0 mayor valor que la debida. Tampoco en las obligaciones de hacer podra ser sustituido un hecho por otro contra la voluntad del acreedor.
49.
HERNANDEZGll,

En la obligaci6n generica el contenido de la prestaci6n se concreta en cosas determinadas de la manera que antes hemos visto. La identidad, a partir de la concreci6n, es exigible de la misma manera que en la obligaci6n de cosa especifica. La plena identidad existe, dice HERNANDEz-GIL, a partir de la concentraci6n previa al cumplimiento. Y si la determinaci6n se realiza en el mismo acto de cumplir la prestaci6n, esta se ajusta a 10 debido si responde a la calidad media que exige el art. 1.167.50 Si la obligaci6n exige la entrega de sumas de dinero, surgen unos problemas cuya importancia exige un tratamiento separado. B) Integridad de la prestaci6n. Este requisito puede coincidir con eI anterior porque, como observa HERNANDEZ-GIL, faltara la identidad si la prestaci6n no se realiza integramente. Pero, como advierte, la integridad se refiere mas precisamente a la cantidad y por ello el art. 1.157 exige que la prestaci6n haya sido realizada completamente. De manera mas directa exige este requisito el art. 1.169. Segun su primer parrafo: A menos que el contrato expresamente 10 au-

ub. cit., p. 334.

50.

HERNANDEZ.Gll,

ob. cit., p. 335.

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VI.

El pago

cumplimiento

271

torice. no podni compelerse al acreedor a recibir parcial mente las prestaciones en que consista la obligacion. Por excepcion. el segundo parrafo del mismo articulo admite: Sin embargo. cuando la deuda tuviere una parte Iiquida y otra i1iquida, podra exigir el acreedor y hacer el deudor el pago de la primera sin esperar a que se liquide la segunda. DfEZPICAZO observa acertadamente que una negativa del acreedor a recibir un pago parcial podria ser contraria a la buena fe si solo faltara una parte muy reducida y el interes del acreedor quedara sustancialmente atendido con la prestacion ofrecida.;\ Solo podra afirmarse que la prestacion ha sido integramente cumplida si eI deudor ha hecho todo 10 necesario para que el acreedor quede en posesion 0 pueda disponer del contenido de aquella.
La senlencia de 14 de mayo de 1929 (Jurisprudencia Civil, tomo 107, p. 266) estimo que no podia equipararse una orden de extraccion de dinero depositado en la Caja General, con la entrega material de la cantidad de bida al acreedor.

"

La regia de la integridad de la prestacion obliga a entregar la cosa debida con caracter principal y todos sus accesorios, aunque no hayan sido mencionados, como establece el art. 1.097 Codigo civil. En este sentido es importante tener en cuenta que la deuda de cantidad que devengue intereses comprende los que esten vencidos. C) Indivisibilidad en el cumplimiento. Hemos visto que el art. 1.169 dispone que no puede compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligacion, si no se ha convenido 10 contrario y con la excepcion de poderse pagar la parte Iiquida de la deuda si la otra parte es iliquida. Este requisito no se confunde con los anteriores, concretamente con el de la integridad, porque ahora no se trata de que una obligaci6n no puede considerarse cumpIida si no 10 ha sido integramente, sino que se reconoce al acreedor eI derecho a recibir 10 que se Ie debe en un solo acto, aunque la prestacion pudiera dividirse. En la practica es frecuente la renuncia a este derecho de no admitir pagos parciales. Con ello el acreedor no renuncia al derecho a recibir el resto, ni por ello se pierden las garantias de que
51.
D1EZ.PICAZO.

h'~

puede estar revestido su derecho porque esta aceptaci6n de pagos parciales no implica novacion. 52 V. TIEMPO EN QUE HA DE REALIZARSE EL PAGO. EI pago 0 cumplimiento ha de reaIizarse en eI momenta debido. Estar obligado a cumplir es tanto como afirmar que eI deudor ha de realizar el acto de cumplimiento a partir de un momenta determinado. Sobre el particular regira ante todo 10 que hayan convenido acreedor y deudor. En su defecto. el momento del vencimiento de la deuda dependera de la c1ase de la obligacion. Si es pura 0 esta sometida a condici6n resolutoria, sera exigible desde luego, como dice el art. 1.113 del C6digo civil. Esta regia sera la aplicable cuando no exista determinacion de tiempo. Si la obIigaci6n esta sometida a condici6n suspensiva. sera exigible cuando la condicion se cumpla (art. 1.114 c.c.), y si se halla sometida a plaza, cuando el dia lIegue (art. 1.125 C.C.).53 De manera excepcional, el momenta del pa'go sera el que fijen los Tribunales en los siguientes casos que ya han sido examinados: a) si la obligacion no seiiala plaza pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor; b) si la duracion del plaza ha quedado pendiente de la voluntad del deudor. Vease el art. 1.128 c.c. En algunos casos el C6digo establece el momento en que ha de realizarse una prestaci6n. En la compraventa, si el contrato no ha fijado el tiempo de realizar el pago, el parrafo segundo del art. 1.500 dice que debera hacerse en el tiempo en que se haga la entrega de la cosa vendida. Lo mismo dispone el articulo 1.599 respecto al contrato de obras. Si la prestacion no ha de cumplirse en un solo acto sino que es periodica 0 de tracto sucesivo, la determinacion del plaza sera la del tiempo durante el cual ha de tener efecto el cumpIimiento. En este caso, las prestaciones reiteradas han de cumplirse en momentos determinados. Segun el primer parrafo del art. 1.581, si no consta el plaza de un arrendamiento, se entiende hecho por aiios cuando se ha fijado un alquiler anual, por meses cuando es mensual y por dias cuando es diario. A partir del vencimiento, el acreedor puede exigir el cumplimiento de la prestaci6n, con 10 que provocara que el deudor quede constituido en mora, segun las reglas del art. 1.100, que examinaremos en su lugar.
52. 53.
HERNANDEZGll. CASTAN,

ab. cit.. p. 625.

ob. cit., p. 339. ob. cit., p. 300; HERNANDEZ.Gll. ob. cit.. pp. 431 Y 432.

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VI. EI pago

cumplimiento

273

Hemos visto que, si no consta otra co~a, el termino se presume establecido en beneficio de acreedor y deudor (art. 1.127 C6digo civil), por 10 que la prestaci6n no podrei ser anticipada sin acuerdo entre ambos.5 4 A pesar de ello, incluso sin este acuerdo, el C6digo dicta reglas para el casu de pago anticipado. Asi, el art. 1.126 dice que 10 pagado anticipadamente en las obligaciones a plaza no se podrei repetir, mientras que, para las obligaciones sometidas a condici6n suspensiva, el segundo parrafo del art. 1.121 dice que el deudor puede repetir 10 que durante la pendencia hubiese pagado. Este ultimo casu no ofrece dudas por tratarse de algo mas que de un pago anticipado, pues el pagador se anticipa a la existencia misma del derecho (vease el art. 1.114). En principio, el pago anticipado es un pago justo y bien hecho que Iibera al deudor, como dice DlEZ-PICAZO. Pero en el casu del segundo parrafo del art. 1.126, puede haberse pagado ignorando el deudor la existencia del plaza, y se dispone que en esta hip6tesis podra reclamar al acreedor los intereses 0 los frutos de la cosa. EI error puede haber consistido en ignorar la existencia del plaza o su extensi6n, 0 en haber caIculado mal el tiempo sefialado. Como dice el autor citado, el supuesto es de err6nea creencia en el vencimiento de la deuda y la regIa se funda en que el acreedor experimenta un enriquecimiento 0 beneficio imprevisto al disponer de la prestaci6n y de cuanto esta rinda antes del momento en que podia reclamarla. Por tanto, se trata de un error consistente en que el deudor renunci6 involuntariamente, por error, a un plaza que Ie bencficiaba, pero que no estaba establecido en beneficio del acreedor, pues en este casu la regIa no tend ria sentido. Observa HERNANDEZ-GIL que la regia del parrafo segundo del articulo 1.126 constituye una excepci6n a la regia del art. 1.895, que reconoce el derecho a la restituci6n de 10 que por error ha sido indebidamente entregado a quien no tenia derecho a cobrarlo; y, en el casu del parrafo segundo del art. 1.126, hay que anadir, indebidamente entregada a quien todavia no tenia derecho a cobrarla. Por tanto, ello confirma que se trata de un caso de aplazamiento en beneficio del deudor. EI mismo autor llama 1a atenci6n sobre el hecho de que el articulo 1.126 se refiere c1aramente a los intereses y a los frutos percibidos por eI acreedor porque se trata de restituir el enriquecimiento experimentado con la anticipaci6n. S5
54. J 14. 55

Cuando el pago que se anticipa al vencimiento es una suma que no devenga interes el receptor recibe una ventaja y la manera de compensarla es el descuento; es decir, restar la diferencia entre el valor del credito en el momenta anticipado del pago y su valor nominal. No puede afirmarse que el credito valga 10 mismo en ambos momentos porque ello seria tanto como decir que el valor del dinero no esta en funci6n del tiempo durante el cual nos pertenece. Esta diferencia se llama interusurium y existe siempre que un credito que no produce interes es pagado antes de su vencimiento. 5i el credito devenga interes no hay que hacer la misma correcci6n porque esta se produce automaticamente al cesar de devengarse los intereses. DlEZ-PICAZO llama la atenci6n sobre los escasos datos que sobre el particular ofrece nuestro Derecho positivo. Han de tenerse en cuenta los arts. 1.915 del C6digo civil. 883 del C6digo de comercio y 1.172 de la Ley de Enjuiciamiento civil. 56 EI art. 1.915 del C6digo civil dispone: Por la declaraci6n de concurso vencen todas las deudas a plazo del concursado. Si llegaron a pagarse antes del tiempo prefijado en la obligaci6n, sufriran el descuento correspondiente al interes legal del dinero. EI art. 883 del C6digo de comercio dispone 10 mismo respecto de la declaraci6n de quiebra: .En virtud de la declaraci6n de quiebra se ten dran por vencidas a la fecha de la misma las deudas pendientes del quebrado. Si el pago se verificase antes del tiempo prefijado en la obligaci6n. se hara el descuento correspondiente. EI art. 1.172 de la Ley de Enjuiciamiento civil reitera 10 que dispone eI art. 1.915 del C6digo civil: En virtud de la declaraci6n de concurso, se tend ran por vencidas todas las deudas pendientes del concursado. Si lIegara a verificarse el pago antes del tiempo prefijado en la obligaci6n, sufrinin el descuento que correspond a al interes legal del dinero. Caso distinto de realizarse el pago antes del vencimiento es el de anticiparse este mismo vencimiento por disposici6n legal. Hay que remitir, sobre el particular, a 10 que hemos dicho al tratar del art. 1.129 del C6digo civil.57 VI. LUGAR DEL CUMPLIMIENTO. Requisito del exacto cumplimiento tam bien 10 es el de realizarse en el lugar convenido 0 en

DIEZPICAZO, ob.

cit.,

p. 626; HERNANDEZGIL, ob. pp. 435 y 436.

cit.,

p. 434. Vease antes,

HERNANDEZ.GIL. ob.

cit..

56. 57.

DIEZPICAZO. ob. cit.. pp. 627 y 628. Vease tambien HERNANDEZ.GIL. ob.

cit..

p. 436.

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VI.

EI pago

cumplimiento

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eI legal mente establecido. EI art. 1.171 ~e1 Codigo civil dispone las reglas siguientes: EI pago debeni ejecutarse en el lugar que hubiese designado la obligacion. No habiendose expresado y tratandose de entregar una cosa determinada, debera hacerse el pago donde esta existia en eI momento de constituirse la obligacion. En cualquier otro caso, ellugar del pago sera el del domicilio del deudor. Ademas de estas reglas generales, el Codigo se refiere al lugar del cumplimiento en algunos casos especiales. Asi, el articulo 1.500 dispone que el comprador debe pagar el precio en el lugar fijado en el contrato y en su defecto don de se haga la entrega de la cosa vend ida. EI art. 1.599, sobre contrato de ejecucion de obra, aunque solo se refiere al momenta del pago del precio, parece presuponer que el lugar tambien sera el de la entrega de la obra. EI art. 1.615 dicta reglas que determinan eI lugar en que han de pagarse las pensiones de los censos. EI art. 1.774 hace 10 propio en relacion con el contrato de deposito. 58 Para el arrendamiento de fincas, eI art. 1.574 dispone que si nada se ha pactado sobre e1lugar del pago, se estara a 10 dispuesto en eI art. 1.171. Pero observa HERNANDEz-GIL que 10 previsto en este articulo se refiere a la entrega de cosa deterrninada, pudiendo ser decisivo el lugar don de se halle situada. Pero en el arrendamiento se trata del pago de un precio, que el articulo 1.574 no enlaza con eI lugar de entrega de la cosa arrendada (a diferencia de 10 que hace con la compraventa: articulo 1.500), por 10 que sin duda eI lugar del pago sera el del domicilio del deudor (ultimo parrafo del art. 1.171). Para la compraventa rnercantil han de tenerse en cuenta los arts. 333 y 339 del Codigo de comercio. 59 De igual manera debe tenerse en cuenta el art. 62 de la Ley de Enjuiciarniento civil, que se refiere al lugar del cumplimiento. en general, para la determinacion de la competencia.
La sentencia de 29 de noviembre de 1952 (Aranzadi, num. 2.830), resolvicndo una cuesti6n de competencia por reclamaci6n del precio de venta

de unas aves, declar6 entre otras cosas que si bien el art. 1.171 del C6digo civil dispone que no habiendose designado el lugar de la obligaci6n y tratandose de entregar una cosa determinada debera hacerse el pago donde esta existia en el momento de constituirse dicha obligaci6n, es claro que por cosa determinada no ha de entenderse la que 10 esta solamente por genero y numero 0 cantidad, 10 que es esencial en todas las obligaciones. sino que la determinaci6n ha de ser de la cosa misma en su propia individualidad, insustituible, y no en funci6n de cosa fungible, pues es evidente que si el actor no hubiese podido enviar las aves que remiti6 hubiera tenido que enviar otras para cumplir su obligaci6n yen todo casu envi6 las que quiso, 10 que indica que la obligaci6n no tenia por objeto aves determinadas. y no apareciendo que en el contrato se designaran cuales aves habian de ser remitidas entre las que poseia el actor y no estando presente el demandado en la separaci6n de las que se eligieron. es evidente que no se contrat6 sobre cosa determinada. En relaci6n con el tercer parrafo del art. 1.171 C.c. que establece como ultima regIa supletoria que ellugar del pago sera el del domicilio del deudor, la sentencia de 24 de mayo de 1955 (Aranzadi, num. 1.709) declar6 10 siguiente: Considerando que por las varias acepciones que en nuestro idioma tiene el termino domicilio, con el que se puede indistintamente designar la casa 0 vivienda en que habita una persona 0 la poblaci6n en que reside; pero con la palabra lugar, a pesar de ser muchos y muy distintos sus sign ificados. nunca se puede hacer referencia al domicilio, por 10 que interpretado gramaticalmente el sentido y alcance de 10 dispuesto en el parrafo tercero del articulo antes citado 1.171, que textualmente dice: "En cualquier otro caso, el lugar del pago sera el del domicilio del deudor", es manifiesto que en el se menciona el domicilio s610 para determinar por la poblaci6n en que se encuentra ellugar donde debe verificarse el pago, cuando no se hubiera designado en la convenci6n ni se trate de entregar una cosa determinada y es por 10 tanto evidente que con dicho precepto 10 que se seiiala es la ciudad, villa. aldea 0 cualquier otra poblaci6n en que tenga morada fija y permanente el obligado al pago, que en este casu es Valencia. pero no la casa en que habita en esta ciudad.

Las reglas del art. 1.171 c.c. se refieren al cumplimiento de toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su origen.60 Sin embargo, en el caso de obligaciones nacidas de culpa extracontractual, sus reglas no parecen muy adecuadas. La jurisprudencia, a base de la regIa I.a del art. 62 de la Ley de Enjuiciamiento civil. se inclina a favor del lugar donde el dano se ocasiono.
La sentencia de 29 de marzo de 1963 (Aranzadi, num. 1.939) declar6 que la cuesti6n planteada en el recurso, acerca de la supuesta violaci6n del
60.
ALBALADEJO,

58. Vease HERNANOEZGIL, ob. cit., pp. 426 Y ss. 59. Vease Teresa PUENTE MUNOZ, .Ellugar de cumplimiento de las obligacioncs, en especial en la esfera de la compraventa civil y mercantil., Rel'ista errtiea de Dereeho Inmobiliario, 1968, p. 905.

ob. cit., p. 85.

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El pago

cumplimiento

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art. 1.171 C.c., encierra el siguiente dilema;. ca) 0 hay que estimar que el art. 1.171 del c.c. se refiere, unicamente, a las obligaciones convencionales, como cabe 16gicamente inferir de los terminos "designado" y "expresado" que el mismo emplea y que denotan estuvo presente, al redactarlo, la idea de un texto escrito 0 al menos la de un convenio verbal, debidamente acreditado, pero no la de una obligaci6n "legal", como es la proviniente de la culpa aquiliana, caracterizada precisamente por la ausencia de todo pacto, 10 que impide deducir del precepto consecuencia alguna, a efecto de competencia, en las reclamaciones extraconvencinales; b) 0 de entenderse que el precepto abarca a todas las obigaciones, puesto que expresamente no se refiere a las de una c1ase determinada, entrani en juego la reiterada jurisprudencia de este Tribunal, no elaborada, precisamente, en interpretaci6n de este precepto, pero si de la regIa primera del art. 62 de la Ley procesal, que contempla la misma cuesti6n en su aspecto adjetivo y segun la que, tal y como se expresa en la sentencia de 5 de enero de 1943, "en materia de indemnizaci6n de dafios y perjuicios dimanantes de culpa extracontractual, la mas reciente jurisprudencia, lIenado un vacio de la Ley, ha declarado, respectivamente, que la obligaci6n de indemnizar debe cumplirse donde los dafios y perjuicios fueron ocasionados", y este criterio, sentado con canicter general. ha de seguirse en el caso de autos, al no acreditarse en el mismo especiales circunstancias que aconsejen soluci6n distinta, por via de excepci6n... . VII. GASTOS DEL PAGO. EI art. 1.168 del Codigo civil dispone: Los gastos extrajudicialcs que ocasione eI pago senin de cuenta del deudor. Respecto de los judiciales, decidira el Tribunal con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento civih>. La regIa general de que los gastos extrajudiciales sean de cuenta del deudor sin duda responde a la consideracion de que el acreedor ha de recibir 10 que se Ie debe sin deduccion alguna. Pero las partes pueden haber convenido 10 contrario; es decir, pueden haber pactado que los gastos extrajudiciales sean de cuenta del acreedor. Deben ser considerados gastos de ejecucion, dice DiEZ-PrcAzo,61 los de preparacion de la prestacion y los necesarios para situarla en el lugar del cumplimiento. Ha de tencrse en cuenta que eI art. 1.465 dispone: Los gastos para la entrega de la cosa vendida seran de cuenta del vendedor, y los de su transporte 0 traslacion de cargo del comprador, salvo eI caso de estipulaci6n especial. Ha de tenerse en cuenta la muy abundante jurisprudencia recaida en cuestiones de competencia que para determinar el lugar de cum-

plimiento de la prestacion (generalmente en casos de venta de mercancias) tiene en cuenta si 10 vendido ha sido transportado con los costes a cargo del vendedor 0 del comprador. Por regIa general, mientras el transporte vaya a cargo del. vendedor, la entrega todavia no ha sido efectuada. VIII. PRUEBA DEL PAGO. EI C6digo civil no contiene regIa especial sobre el particular y debera tenerse en cuenta la regIa general del art. 1.214: Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclarna su cumplimiento y la de su extincion al que la opone. Por consiguiente, la prueba de que la prestaci6n debida ha sido realizada corresponde al deudor. La prueba normal del pago es la dec1aracion del acreedor de haberlo recibido. Es el Ilamado recibo 0 la carta de pago. EI recibo, dice CELAYA, es la declaracion unilateral del acreedor en reconocimiento de que la prestacion debida ha sido cumplida. Como aiiade, la Iiberaci6n del deudor exige que el recibo este firmado por el acreedor y se haya entregado al deudor 0 a un tercero que 10 tenga en interes del mismo. 62 EI Codigo no dice expresamente que el deudor solo este obligado a realizar la prestacion debida contra entrega del recibo correspondiente, pero no hay duda que el pago 0 cumplimiento ha de hacerse en condiciones tales que permitan al deudor demostrar que 10 ha realizado. EI pago no solo ha de ser la satisfacci6n del interes del acreedor en la prestaci6n debida, sino igualmente la satisfaccion del intercs del deudor en quedar libre de la obligacion y tener la manera de probarlo. Por tanto, corresponde a la mas elemental buena fe reconocer el derecho del deudor a obtener recibo del acreedor. Observa CELAYA que es comun hablar de recibo solamente cuando se trata de entregas de dinero; pero sin duda las actas y las notas de entrega son modalidades de recibo en un sentido puramente juridico. Como observa el mismo autor, el recibo no solo puede ser prueba de haberse extinguido una obligacion, sino tam bien de haher quedado constituida. EI caso mas claro es el del documento que hace constar la recepcion de una suma en concepto de prestamo. EI recibo en este caso es prueba de la existencia de una obligaci6n de restituir. Por ello, como dice CELAYA, eI recibo ha de contener dos circunstancias: debe dar cuenta de la prestacion realizada

61.

DIEZPICAZO, ob. cit., p. 629.

62.

CELAYA,

EI recibo como prueba de pago, Pretor 965, p. 165.

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y ha de indicar la obligacion que se exti~gue a que, en su caso, se crea. Aunque el Codigo civil no se refiere expresamente a la obligacion del acreedor de expedir recibo, la da par supuesto. Par otra parte, la Ley de Enjuiciamiento civil. al referirse al juicio de desahucio, dispone en el parrafo segundo del articulo 1.579 que cuando la demanda de desahucio se fun de en la falta de pago del precio estipulado, no sera admisible otra prueba que la confesion judicial. 0 el documento 0 recibo en que conste haberse verificado dicho pago. La entrega de recibo par el acreedor tiene el valor de una confesion extrajudicial de haber recibido la prestacion. Su fuerza probatoria se funda en 10 que dispone el art. 1.225, en relacion con el 1.218, ambos del Codigo civil. Segun el primero: El documento privado, reconocido legalmente, tendra el mismo valor que la escritura publica entre entre los que 10 hubiesen suscrito y sus causa habientes. El art. 1.218, despues de disponer que los documentos publicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de este, aiiade en el segundo parrafo: <cTambien haran prueba contra los contratantes y sus causa habientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros. Tambien se refieren a la entrega de recibo los dos parrafos del art. 1.110 del Codigo civil, que par su importancia examinaremos por separado. Igualmente se refiere al recibo el segundo parrafo del art. 1.172, que veremos seguidamente al tratar de la imputacion de pagos. Es fundada la opinion de que la negativa del acreedor a entregar recibo debe equipararse a la negativa de recibir el pago a que se refiere el primer parrafo del art. 1.176. Segun este precepto, si el acreedor se niega sin razon a admitir el ofrecimiento de pago, el deudor se libera de responsabilidad mediante la consignacion de la cosa debida. Incluso sin proceder a la consignacion, el pago no realizado por la negativa del acreedor a entregar recibo ha de Iibrar al deudor de las consecuencias de la mora. 63
La sentencia de 5 de junio de 1944 (Aranzadi, num. 941) declar6 que el art. 1.l76 C.c. no autoriza a deducir que el ofrecimiento no seguido de consignaci6n carece de eficacia juridica, pues impide que pueda considerarse al deudor incurso en caducidades y resoluciones, pues, como decla-

r6 la sentencia de 9 de julio de 1941, imp ide que se declare la resoluci6n que autoriza el art. l.l24. Como tam bien advierte CELAYA, hay casas eJ:l que eI recibo no es exigible, como en el caso de letras de cambio, cheques y otros documentos que legitiman al acreedor para la posesion del titulo, de modo que el pago normal del credito se realiza contra entrega de este documento. El caso del documento privado justificativo de un credito a que se refiere el art. 1.188 del Codigo civil no es equiparable porque el deudor que paga contra entrega del documento pod ria verse obligado a demostrar que la entrega del documento se hizo en virtud del pago de la deuda, pues el citado articulo se limita a presumir que la entrega significa una renuncia de la accion 0 condonacion de la deuda. Par ello es aconsejable, como dice CELAYA, estampar en el documento que recibe el deudor la palabra pagado, con la firma del acreedor. Vease el art. 1.229 del Codigo civil. Por supuesto que no se ha de entregar recibo en el caso de mercancias pagadas al contado, como resulta de los arts. 85 y 86 del Codigo de comercio. La sentencia de 25 de febrero de 1963 (Aranzadi, num. l.l88) declar6 que el simple hecho del pago 0 solutio como medio normal y mas completo de extinguir las obligaciones dinerarias, no esta sujeto en nuestro Derecho, en tesis general, a requisitos de forma ad solemnitatem que Ie confieran y hagan valido al ser impugnado en juicio, por 10 que puede acreditarse utilizandose los distintos medios probatorios del ordenamiento juridico. y muy especialmente, como declara la sentencia de esta Sala de 30 de enero de 1958, por el recibo firmado por el acreedor de la prestacion adeudada, reconocido dentro del proceso, aunque tal reconocimiento se refiera s610 a la firma y rubrica del documento privado, en raz6n a que basta para tener por cierto su contenido mientras no se demuestre su inexactitud, operandose asi la causa solvendi 0 extintiva de la relaci6n obligatoria en el orden corriente del cicio contractual, en meritos, ademas. a la seguridad juridica que se quebrantaria si el recibo no llevase por 10 menos la presunci6n del pago a que se contrae.

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3.

Imputacion de pagos

63.

CELAYA.

articulo citado. pp. 172. 175 y 176.

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A) Concepto. Es la facultad de determinar cual de las deudas existentes entre el mismo acreedor y el mismo deudor queda extinguida en virtud de una prestacion 0 acto de cumplimiento que eI deudor realiza.

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EI pago 0 cumplimiento

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BERCOVITZ dice que la imputacion e~ aquella operacion que transforma una prestacion en el pago de una obligacion determinada. Cum pIe con eI requisito necesario a todo pago de ir destinado a la extincion de la obligacion. siempre que la prestacion sobre la que recae retina los demas requisitos necesarios para ello. Se trata. pues. de una declaracion de voluntad, expresa 0 tacita, que acompaiia a la actuacion del deudor, transformandola en pago. Dec1aracion cuya inexistencia 0 imposibilidad de determinacion habra de ser sustituida. en su caso, por eI Ordenamiento, con el mismo fin.64 Dice el mismo autor que eI pago no puede separarse de la imputacion, ya que precisamente esta determina la existencia de aqueI. Todo pago se realiza con respecto a una obligacion. a la que sirve y extingue. Lo que ocurre es que este e1emento esencial del pago solo aparece como problemlitico cuando existen varias deudas de una misma especie. de manera que pueda surgir la duda sobre la obligacion a la que el pago. corresponde. B) Requisilos que han de concurrir. Podrian resumirse diciendo que han de existir varias deudas de una misma especie entre un mismo acreedor y un mismo deudor, y ademas han de ser vencidas y exigibles. Pero sin duda es necesaria mayor precision. La necesidad del ejercicio de esta facuItad de determinacion supone, naturalmente. que la pluralidad de obligaciones entre un mismo acreedor y un mismo deudor se refieran a prestaciones homogeneas, sustituibles 0 fungibles, y que los distintos creditos no tengan preferencia entre Sl. En estas circunstancias es necesario seiialar a cual de los creditos corresponde 0 ha de atribuirse una prestacion realizada, que por su contenido puede corresponder a mas de una de las obligaciones pendientes. No sera necesario, por tanto, aplicar las reglas de la imputacion de pagos cuando las deudas sean de cosa especifica. pues en este caso eI caracter individualizado del contenido de la prestaci6n implica. por eI mismo hecho de realizarse, eI seiialamiento del derecho de credito que se extingue. Como dice HERNANDEz-GIL, s610 cuando las prestaciones que ha de realizar eI deudor sean homogeneas tendra sentido preguntar a que deuda corresponde el cumplimiento. Porello. como ha observado BERCOVITZ. todos los casos de imputaci6n de pagos resueItos por la jurisprudencia se refieren a obligaciones pecunia64. Rodrigo BERCOVITZ Y RODRIGUEZ.CANO. La impulaci6n de pagos. Madrid, 1973. esp. pp. 37. 38 Y 91.

rias. Sin embargo. tambien cabe que se trate de prestaciones de cosas genericas. 65 Las reglas de la imputaci6n de pagos, que examinaremos a continuacion. estan subordinadas al art. 1.169 del C6digo civil. Es decir. han de respetar eI derecho del acreedor a recibir integramente la prestacion. La prestacion realizada, observa HERNANDEZ-GIL, ha de representar eI pago integro del credito al que sea imputada. Solo cuando la deuda tenga una parte Iiquida y otra i1iquida podra hacerse la imputacion a la primera sin esperar a que se Iiquide la segunda.
Mas adelante veremos si ha de entenderse que el segundo parrafo del art. 1.174 contiene una excepci6n a la regIa de la integridad e indivisibilidad del pago, pues para eI supuesto a que se refiere (inaplicabilidad de los arts. 1.172 y 1.173 y ser las deudas de igual naturaleza y gravamen) el pago realizado se distribuye a prorrata entre todas elias.

Por consiguiente. de igual modo que el acreedor no puede ser compelido a aceptar un pago parcial (art. 1.169 c.c.). tampoco tiene por que aceptar una imputacion que implique la misma c1ase de fraccionamiento. Por supuesto que se trata de una facultad del acreedor a la que puede renunciar. pues muchas veces se admiten pagos a medida que al deudor Ie es posible hacerlos. 66 Acerca de la necesidad de que concurran varias deudas para que sean aplicables las reglas de la imputacion, BERCOVITZ ha lIamado especialmente la atenci6n sobre las dudas que pueden surgir cuando solo una parte de la deuda esta asegurada con garantia real. Examina las sentencias de 31 de mayo de 1909 y de 27 de marzo de 1926, que parecen mantener criterios diferentes. 67
La sentencia de 31 de mayo de 1909 (Jurisprudencia Civil, tomo 33, p. 256) declaro que hallandose acreditada y reconocida la entrega de 15.000 pesetas, de las 25.000 a que se ascendia la deuda consignada en la escritura de prestamo, ya se atienda a la falta de expresion concreta de aplicacion del pago en los recibos expedidos por eI hoy recurrente. ya se considere que, de haberla, se referia a la extinci6n de la obligacion hipotecaria que, con eI credito personal. componia el total del debito reconocido. es evidente que en uno u otro caso debia imputarse el pago a la primera, segun ha declarado la Sala sentenciadora, aplicando rectamente la ley
65. 66. 67. BERCOVITl, obra citada, p. 96; HERNANDEZGIL. ob. cit., p. 421. BERCOVITZ. ob. cit., p. 162. BERCOVITZ, ob. cit.. p. 75 Y 79. nota 78.

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EI pago

cumplimiento

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del contrato y los arts. 1.172 y 1.174 del C6dig~civil,cuya infracci6n, alegada en eI tercer motivo del recurso, no puede estimarse. La sentencia de 27 de mana de 1926 (Jurisprudencia Civil, tomo 88, p. 429) se ocup6 de un caso en el que se habia constituido hipoteca en garantia de 450.000 pesetas, quedando las 98.351 restantes afectas a un determinado compromiso de promesa de venta de unas acciones, declarando el Tribunal Supremo forzoso reconocer que, por tratarse de un solo credito indivisible, que no es dable descomponer ni fraccionar, segun intenta el recurrente, y a cuyo pago total tuvo necesidad el acreedor de destinar las sumas entregadas a cuenta, son de notoria inaplicaci6n los arts. 1.172 y 1.174 del propio Cuerpo legal, que se Iimitan a regular la imputaci6n de pagos a los casos de existencia de diversas deudas, a los que es ajeno en absoluto el que se discute, por 10 que al entenderlo asi la Sala sentenciadora interpreta rectamente la ley del contrato y no comete las infracciones de dichos preceptos legales, aducidas en eI tercer motivo del recurso.68

Opina BERCOVITZ que las varias deudas a que se refiere eI articulo 1.172 no han de ser varias obligaciones completamente distintas. La regulacion del Codigo civil responde, en definitiva, a la necesidad de contemplar a las obligaciones desde eI punto de vista del pago, que es cuando puede surgir la duda sobre eI destino que corresponde a la prestacion realizada. Las reglas de la imputacion de pagos presuponen la necesidad de realizar pagos diferentes y no hay duda que esta necesidad puede existir respecto a una sola obligacion (vencimientos sucesivos, deuda en parte Iiquida y en parte iliquida, etc.). Hemos dicho que la imputacion de pagos presupone la existencia de varias deudas homogeneas entre eI mismo acreedor y eI mismo deudor. Sin embargo, BERCOVITZ fonnula algunas reservas sobre este punto y argumenta en el sentido de que las reglas de la imputacion son aplicables a casos en que existe una pluraIidad de acreedores 0 de deudores. EI art. 1.172 se refiere al deudor porque normalmente es quien paga. 69 En primer lugar se refiere al caso de pago de la deuda por un tercero, en conformidad con el art. 1.158 c.c., que puede provo car igualmente la duda sobre cwil de las deudas es la que ha de considerarse extinguida. No hay inconveniente en interpretar el art. 1.172 en el sentido de que no solo se refiere al deudor, sino igualmente a quien ocupa su lugar en eI momenta del pago. Lo que
68.
69. BERCOVITZ. BERCOVITZ.

puede suceder, como observa eI citado autor, es que el deudor podni aprobar 0 no el pago del tercero segun 10 que este declare sobre imputacion al tiempo de hacer eI pago. Ademas del pago por un tercero, BERCOVITZ se refiere al caso de pago por un representante, un fiador, etc., y preconiza una aplicacion analogica de las mismas reglas a todos los supuestos que plantean igual problema, con la necesaria Iimitacion de evitar, en 10 posible, el fraude de los legitimos intereses del deudor por quien se ha pagadoJo EI mismo autor se refiere a la posibilidad de que concurran varios acreedores, aunque eI art. 1.172 habla expresamente de la existencia de varias deudas en favor de un solo acreedor. Del mismo modo, la sentencia de 13 de mayo de 1969 (Aranzadi, mimero 2.478) habla, aunque incidentalmente, de que el Codigo regula la imputacion de pagos cuando existen varias deudas en favor de un solo acreedor. Sin embargo, como observa BERCOVITZ, pueden existir dudas en el caso de algun pago que tanto puede haberse efectuado a favor de una entidad como de una filial suya (vease la sentencia de 21 de abril de 1936, Aranzadi, num. 828), y 10 mismo podra ocurrir en eI caso de recibir la prestacion un mandatario, un representante legal, un gestor de negocios, etc.; esto es, en todos los casos en que una persona pueda osten tar creditos contra el mismo deudor en nombre propio y ajeno. EI pago a un representante, dice eI autor citado, puede ofrecer las mismas dudas que tratan de solucionar las reglas sobre imputacion de pagos. 71 Dice ALBALADEJO sobre la misma cuestion que si eI deudor tiene obligaciones iguales hacia dos personas no tendria que hacer falta imputar el pago, y bastaria precisar si hubo 0 no determinacion de la persona pagada (contemplatio domini) al hacer la prestacion; es decir, en tal caso ha de haber, no determinacion de la deuda a la que ha de aplicarse el pago, sino precision acerca del acreedor pagado. Pero haran falta las reglas de la imputacion cuando se pague a una persona solamente como representante", siendolo de varias, y siempre que el acreedor pagado no quede perfectamente individualizado.72 Dice este ultimo autor que, en algunos casos, la ley imputa imperativamente eI pago de forma tal, que, aun hecho a un sujeto
70. 71. 72. ob. cit., p. 60. ob. cit.. p. 49. ALBALADEJO. ob. cit., p. 90.
BERCOVITZ, BERCOVITZ,

ob. cit., p. 85. ob. cit., p. 42.

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EI pago a cumplimiento

285

para si personalmente (sin cantemplatia)~vale como hecho a la persona por quien (0 como organo de quien) se obra. Este casu sucede en eI art. 1.684 c.c. Segun este articulo: .Cuando un socio autorizado para administrar co bra una cantidad exigible, que Ie era deb ida en su propio nombre, de una persona que debia a la sociedad otra cantidad tam bien exigible, debe imputarse 10 cobrado en los dos creditos a proporcion de su importe, aunque hubiese dado el recibo por cuenta de solo su haber; pero, si 10 hubiese dado por cuenta del haber social, se imputani todo en este. Lo dispuesto en este articulo se entiende sin perjuicio de que el deudor pueda usar de la facultad que se Ie concede en eI art. 1.172, en e I solo caso de que el credito personal del socia Ie sea mas oneroso. Dice BERCOVITZ que este art. 1.684 limita la facultad que concede al deudor erart. 1.172, permitiendo la imputacion unicamente en el casu de que el credito personal del socio Ie sea mas oneroso. Ademas, dicho art. 1.684 excluye la aplicacion, en su caso, del art. 1.174, porque la imputacion de 10 cobrado al credito del socio y al de la sociedad a proporcion de su importe, se impone en todo caso, sin atender a cual sea mas oneroso. Por supuesto que si eI deudor no usa de la facultad que Ie concede eI segundo parrafo del mismo art. 1.684. BERCOVITZ estima que la aplicacion por analogia del art. 1.684 a todos aquellos supuestos en que un acreedor gestiona al mismo tiempo los intereses de otros acreedores 0 que una persona gestiona los intereses de varios acreedores parece deseable, en tanto en cuanto corresponde a la proteccion que merecen los representados. Dice que esta aplicacion por analogia encuentra apoyo en eI art. 1.891 c.c., que impone al gestor de negocios la obligacion de tratar los intereses del duefto igual que los propios, con 10 que se tratara de evitar que la conducta del representante (en sentido amplio) sea fraudulenta para los intereses de alguno de los acreedores,73 EI primer parrafo del art. 1.174 exige que se trate de deudas vencidas, 10 que es tanto como que se trate de deudas exigibles, en el sentido del primer parrafo del art. 1.113 y del 1.125, tam bien parrafo primero, del Codigo civil. Ademas, e1 art. 1.684 habla tambien de deudas exigibles, tanto con referencia al socio como a la sociedad. La cuestion no ofrece duda porque no cabe imponer al

deudor el pago de 10 que el acreedor todavia no puede exigirle, de modo que, sin duda alguna, las deudas no vencidas son las menos onerosas para eI deudor. 74 ALBALADEJO op-ina que ha de entenderse asi aunque se trate de obligacion no vencida por no haber transcurrido el plazo establecido exclusivamente 'en beneficio del deudor,75 Respecto a si exigibilidad implica liquidez de la deuda, BERCOVITZ advierte que las reglas del C6digo sobre imputaci6n no mencionan este requisito de la Iiquidez y que, en definitiva, es frecuente realizar pagos a cuenta de deudas iliquidas. Por ello estima que e1 requisito de la liquidez de las deudas en el momenta de realizar la prestacion no es necesario para la imputacion de pagos,76 La senlencia de 10 Social de 10 de abril de 1963 (Aranzadi, numero 2.061) declaro que las reglas sobre imputacion de pagos contenidas en el Codigo civil no hacen la menor referencia a que para tratarse de deudas vencidas se precise para ello que su importe se halle previamente determinado y como es admisible en derecho eI supuesto de que se verifiquen pagos a cuenta de debitos cuya cuantia no se haya fijado con anterioridad, sin que se seiiale cual de ellos se quiere cancelar, no hay duda que seran aplicables las reglas del citado C6digo. Es cierto que la senlencia de la Sala I.a del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1962 (Aranzadi, num. 3.588) parece sentar doctrina contraria, pero, como observa BERCOVITZ, se trataba de que la falta de liquidez iba unida a la falta de vencimiento 0 exigibilidad. Por supuesto que las reglas sobre imputacion de pagos presuponen que el acto de cumplimiento se realiza voluntariamente. 5i se trata de un casu de ejecucion forzosa, no hay duda que, como observa BERCOVITZ, los tramites que preceden a la ejecucion forzosa eIiminan todo problema relativo a la imputacion. Todo el procedimiento judicial esta condicionado por la determinacion del credito. EI pago esta necesariamente imputado a un determinado credito en virtud de la misma ejecucion.77
C) Examen de las reglas caner-etas del C6diga sabre imputaci6n de pagas. Las reglas contenidas en los arts. 1.172 a 1.174, cuyo exa-

men en gran parte queda anticipado, pueden ser examinadas bajo los siguientes aspectos:
74.

BERCOVITZ, BERCOVITZ, BERCOVITZ,

75. 76.
77.

AlBALADEJO,

73.

BERCOVITZ,

ub. cit.. pp. 50 v 54.

ab. cit., p. 268 Y 55. ob. cit., p. 89, nota 22. ab. cit., p. 103. ab. cit., pp. 131 Y 132.

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EI pago 0

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I. Primacia total de la voluntad del thudor. EI primer parrafo del art. l.172 dispone: "EI que tuviere varias deudas de una misma especie en favor de un solo acreedor, podra declarar, al tiempo de hacer el pago, a cual de elias debe aplicarse. La regIa general, dice DfEZ-PICAZO, "es que la imputaci6n del pago a una de las diferentes deudas constituye una facultad del deudor. Es eI deudor, dice BERCOVITZ, quien tiene absoluta prioridad para aplicar la prestaci6n ejecutada al pago de la obligaci6n que el desee. Es una clara manifestaci6n del favor debitoris, pero ademas, observa ALBALADEJO, por ser el deudor quien paga, es natural que sea el mismo quien nos diga cual es la obligaci6n que cum pIe y la que no cumple.78 Esta facultad debe ejercitarla el deudor en el mismo momento de efectuar el pago y mediante una declaraci6n expresa. Sin embargo, para que la declaraci6n del deudor tenga este caracter, basta una conducta que sea bastante significativa para el acreedor, pues no hay duda que ha de reconocerse que en este punta existe la libertad de forma que es regIa general de nuestro Ordenamiento. En cuanto al momento, eI art. l.172 se limita a decir que la declaraci6n ha de hacerse al tiempo de hacer el pago. Lo que importa es que eI acreedor reciba la prestaci6n sin desconocer cual es la deuda que el deudor satisface. De 10 contrario, tendra derecho a que sean las reglas supletorias del mismo C6digo las que Ie eliminen toda duda sobre el particular. Sin embargo, como observa BERCOVITZ, es razonable no entender con todo rigor la necesidad de que coincidan exactamente la prestaci6n y la declaraci6n de imputaci6n. Por ejemplo, una declaraci6n de esta c1ase cursada antes del pago, podria ser alterada si, en definitiva, la recibe eI acreedor antes 0 al mismo tiempo que la prestaci6n debida.7 9 2. Posibilidad de que la imputaci6n quede establecida a iniciativa del acreedor. EI parrafo segundo del art. l.172 dispone que si el deudor aceptare del acreedor un recibo en que se hiciese la aplicaci6n del pago, no podra reclamar contra esta, a menos que hubiera mediado causa que invalide el contrato. Este precepto suscita varias cuestiones. Ante todo, es completamente cierto que para nada desvirtua la regIa que atribuye
78. Dlu.PICAZO, ob. cit., p. 635; ob. cit., p. 89, nota 20. 79. BERCOVITZ, ob. cit., p. 130.
BERCOVITZ,

primacia total a la voluntad del deudor. No se reconoce la imputaci6n por determinaci6n unilateral del acreedor, dice HERNANDEZGIL. Es indispensable que la declaraci6n del acreedor sea aceptada por eI deudor para que surta efecto. Por ello, mientras la declaraci6n recepticia del deudor basta que Begue oportunamente a conocimiento del acreedor, la declaraci6n igualmente recepticia del acreedor ha de ser aceptada por el deudor para que surta efecto, aunque para ello basta la aceptaci6n tacita que consiste en la del recibo en que eI acreedor haga la aplicaci6n del pago, sin perjuicio del derecho del deudor de reclamar la invalidez de 10 as) convenido (10 que eI C6digo llama el contrato), si ha mediado causa eficaz para ello. so
La sentencia de 1. de diciembre de 1970 (Aranzadi, num. 5.252) declaro que es verdad que, en cierto modo, el parrafo segundo del articulo 1.172 c.c. excepciona la imputacion de pagos por determinacion unilateral del deudor, pero ello exige que eI deudor acepte del acreedor un recibo en que este determine la imputacion, circunstancia que no concurre en el caso de autos, porque el Banco de Espana otorgo carta de pago en el proceso ejecutivo hipotecario por una concreta y determinada cantidad, cual fue la que consigno la parte recurrida... . Segun la misma sentencia, si eI recurrido consigno en el proceso sumario de la Ley hipotecaria, no fue para cumplir una obligacion respecto a la recurrente, sino para evitar la subasta de fincas de su propiedad, que habian sido hipotecadas anteriormente a su adquisicion.

BERCOVITZ llama insistentemente la atenci6n sobre eI hecho de que cualquier propuesta de imputaci6n del acreedor no contenida en un recibo quedaba fuera del marco del art. 1.172, parrafo segundo, del C6digo civil. Pero, sobre todo, (por que habla este articulo de contrato, si la voluntad del acreedor no es verdaderamente determinante, sino que unicamente 10 es la del deudor? 81
Como deciamos en la primera edicion de esta obra, la referencia al caso de haber mediado causa que anule eI contrato, suscita alguna duda. Si se estima que se refiere al contrato origen de la obligacion, el precepto es completamente superfluo y aun inexacto, pues no se trataria de reclamar contra la aplicacion 0 imputacion del pago, sino de estimar a este indebido 0 repetible por desaparici6n de la causa que 10 justificaba. Por ello es preferible entender que se trata de una causa que puede afectar

ob. cit., pp. 57 y 121;

ALBALADEJO,

80. 8!.

HERNANDEZGIL. BERCOVITZ.

ob. cit., p. 422; ob. cit., p. 199.

BERCOVITZ,

ob. cit., p. 179.

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pago 0 cumplimiento

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al acto que consiste en la ejecuci6n real 'de la prestaci6n, considerando la referencia al contrato como indicaci6n del acuerdo de imputaci6n entre ambas partes. SegUn HERNANDEZ-GIL hay aqui un contrato concemiente a la imputaci6n, elaborado sobre la base de la conducta observada por ambas partes: la del acreedor, extendiendo el recibo que contenga la imputaci6n; la del deudor, aceptando el recibo. Aiiade el mismo autor que, aceptado el recibo, la unica posibilidad de oposici6n que Ie resta al deudor es la fundada en una causa que invalide el contrato. Por tal contrato hay que entender el que origina 0 modifica la imputaci6n, y no aquel 0 aquellos de donde puedan proceder los creditos objeto de la imputaci6n.82 Sin embargo, DtEZ-PICAZO observa que esta ultima tesis (la de que el contrato a que se refiere el art. 1.172 es el de imputaci6n que expresa 0 tacitamente se celebra entre el acreedor y el deudor) es la que ofrece mas dificultad, pues en tal caso, como se ha seiialado, la norma resulta ociosa~.83 Pero igualmente parece que seria ociosa en el otro caso, pues los efectos de la imputaci6n y del mismo pago desaparecerian si resultara invalida la causa de la obligaci6n. BERCOVITZ considera que es preferible entender que el articulo
1.172 se refiere al contrato de imputaci6n de pagos entre deudor

de una doctrina general del negocio juridico, la unica manera de relacionar una declaraci6n de voluntad con los vicios del consentimiento es haciendo alusi6n al contrato.84 3. La imputacion cuando el credito devenga intereses. EI articulo 1.173 del C6digo civil dispone: "Si la deuda produce interes, no podra estimarse hecho el pago por cuenta del capital mientras no esten cubiertos los intereses. Esta regIa ofrece de peculiar que resuelve un conflicto de imputaci6n de pagos dentro de una misma relaci6n obligato ria. Decide la cuesti6n de si una cantidad entregada ha de estimarse que extingue deuda de intereses 0 de capital. En este mismo sentido, la sentencia de 21 de abril de 1936 (Aranzadi, num. 828) advirti6 que este articulo no habla de varias deudas, sino de una sola en la que existan capital e intereses, por 10 que no ha de entrar en juego cuando se trate de una cuenta de intereses y de otra de capital, que respond en a relaciones juridicas diferentes. En realidad el art. 1.173 se refiere ados creditos, pero derivados de una misma relaci6n obligacional. Uno es el credito por el capital y otro el que se refiere a los intereses que el mismo capital produce. Se concede primacia al pago de estos intereses, de modo que, como dice DtEZ-PICAZO, este art. 1.173 contiene una Iimitaci6n a la libertad de imputaci6n del deudor. 85 BERCOVITZ observa que el art. 1.173 no es sino una excepci6n para un caso particular de las reglas generales contenidas en los arts. 1.172 y 1.174 del C6digo civil. Es un limite a la Iibertad de imputaci6n del deudor y, por consiguiente, una garantia para el acreedor. Su eficacia se circunscribe a una deuda de capital y a los intereses que la misma produzca, sin perjuicio de que pueda concurrir con otras deudas, incluso productoras de sus correspondientes intereses. De 10 que se trata, con el art. 1.173, es de que un deudor no puede imputar un pago a una determinada deuda de capital mientras no esten cubiertos los intereses producidos por la misma. Pero no se trata, advierte BERCOVITZ, de que el deudor no pueda imputar la prestaci6n al pago de ninguna deuda mientras existan intereses pendientes de pago, aunque correspondan a otras deudas de capitah>.86 Ello no corresponderia al art.
BERCOVITZ, ob. cit., pp. 195,201,221. HERNANDEZ.GIL, ob. cit., p. 423; DIEZ-PICAZO, ob. cit., p. 635. BERCOVITZ, ob. cit., pp. 90, 283 y SS., 286, 288. Vease igualmente BORRAJO DACRUZ, .La imputaci6n del pago. Estudio hist6rico-critico., Revista de Derecho Notarial, abril-junio de 1955, pp. 265 y 266.

y acreedor, aunque estima que la calificaci6n de contrato no es exacta. No 10 es, segun razona, porque el conflicto de intereses existente entre acreedor y deudor se soluciona siempre... a favor del deudor. EI deudor es quien tiene la ultima palabra en la imputaci6n de pagos. La vinculaci6n no deriva de un contrato, sino del canicter irrevocable de la declaraci6n recepticia del deudor, cuando ha llegado al acreedor y aunque de este haya nacido la iniciativa acerca de la imputaci6n. Por tanto, dicho segundo parrafo del art. 1.172 alude a la posibilidad que tiene el acreedor de proponer al deudor una determinada imputaci6n, siendo este ultimo quien decide. Estima el mismo autor que la frase a menos que hubiera mediado causa que invalide el contrato equivale a decir a menos que hubiera mediado alguna de las causas que invaliden los contratos. EI legislador se equivoc6 -aiiade- hablando de contrato en lugar de aceptaci6n; pero ha de tenerse en cuenta que, a falta
82. 83.
HERNANDEZ.GIL, ab. cit., p. 422. DIEZ.PICAZO, ab. cit., p. 635.

84. 85. 86.

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1.173 y seria una restricci6n excesiva ~ la Iibertad del deudor. La Iimitaci6n (preferencia de los intereses sobre el capital) opera deuda por deuda y no impide la elecci6n entre las posibles varias deudas a que se refiere eI primer parrafo del art. 1.172. Es con respecto a cada deuda de capital que la de sus intereses ocupa el lugar preferente que Ie da el art. 1.173. La finalidad de este articulo, observa BERCOVITZ, es dar preferencia en cualquier caso a la deuda de intereses frente a la correspondiente de capital en la imputaci6n de pagos. La Iibertad para elegir la imputaci6n que atribuye al deudor eI articulo 1.172 no puede utilizarse para alterar la naturaleza de la obligaci6n, en la medida en que esta reporte beneficios al acreedor. Por ello ha de tenerse en cuenta el caracter unitario de la deuda de capital e intereses, que impone de manera natural que estos sean pagados antes. La soluci6n contraria seria antinatural y perjudicial para el acreedor, pues antes de cobrar el producto de su inversi6n veria como esta era cercenada. Se trata de evitar, dice BERCOVITZ, el efecto del art. 1.190 del C6digo civil.B7
La normalidad de la regIa que dispone la extincion de la deuda de intereses, en lugar de la de capital, se demuestra igualmente con los arts. 1.868 y 1.88\ del mismo Codigo. Segun el primero, si la cosa entregada en prenda produce intereses, el acreedor compensara los que perciba con los que se Ie deben, y si no se Ie deben 0 exceden de los debidos, solo entonces los imputara al capital. En el caso de la anticresis (art. 1.881), el acreedor ha de aplicar los frutos que diere el inmueble de su deudor al pago de los intereses, y despues, al pago 0 extincion del capital que se Ie debe. Dtro extrema de interes, estudiado en la gran monografia de BERCOVITZ, es el de la relaci6n de este art. 1.173 con el 1.110. Segun este ultimo articulo: EI recibo del capital por el acreedor, sin reserva alguna respecto a los intereses, extingue la obligaci6n del deudor en cuanto a estos. Y aiiade en su segundo parrafo: EI recibo del ultimo plaza de un debito, cuando el acreedor tampoco hiciere reservas, extinguira la obligaci6n en cuanto a los plazos anteriores.88
87. BERCOVITZ. ob. cit., pp. 293 Y 295. 88. Sobre el art. 1.110 del c.c., vease especialmente TORRAt.BA SoRIANO, Estu. dio critico del art. 1.110 del C6digo civil., Revista errtiea de Dereeho lnmobiliario, 1966. pp. 1.509 a 1.534. Tambien, At.BALADEJO, ob. cit., pp. 100 y 101; DfEZ.PICAZO, ob. cit., p. 510; BERCOVITZ, ob. cit., pp. 89, 296, 302, 325, 339, 341, 342, 345.

Lo que llama la atenci6n es que el art. 1.173, al disponer que no puede estimarse hecho el pago por cuenta del capital mientras no esten cubiertos los intereses, concede una importante protecci6n al acreedor, por las razones ya explicadas. En cambio, 10 que establece el art. 1.110 puede beneficiar extrao~dinariamente al deudor, pues basta que el acreedor reciba el capital sin formular ninguna reserva, para que el deudor quede liberado del pago de la deuda de los intereses; e incluso. de las demas deudas pendientes y que pertenezcan a la misma relaci6n obligatoria. SegUn estirna BERCOVITZ, si el acreedor no renuncia al art. 1.173 del C6digo civil, ni siquiera se plantea el supuesto de hecho del parrafo primero del art. 1.110 del C6digo civiJ",89 Pero si deja escapar esta oportunidad, quedara expuesto a los perjuicios resultantes del art. 1.110. BERCOVITZ exam ina con detenimiento la jurisprudencia recaida en este punto. 90 Varios autores, como TORRALBA SORIANO, ALBALADEJO Y BERCOVITZ opinan que el art. 1.110 del C6digo civil contiene una simple presunci6n, susceptible de prueba en contrario. D1EZPICAZO observa que si eI acreedor, en lugar de dar un simple recibo de cantidad, da un recibo referido a un periodo concreto, la declaraci6n tendra un valor de confesi6n extrajudicial y contra ella s610 podra prevalecer la prueba de haber incurrido el acreedor en error de hecho al extender el recibo. SegUn el articulo 1.234 c.c., <<\a confesian s610 pierde su eficacia probando que al hacerla se incurri6 en error de hecho. BERCOVITZ opina que el recibo de que habla el art. 1.\ \0 no se refiere a la entrega de un documento por parte del acreedor, sino al efecto de recibir una cantidad en concepto de pago. Pero admite que incluso si se refiere a un documento, ha de entenderse que a traves del mismo se alude al pago. Como demuestran los arts. 1.6\6 y 1.62\ Codigo civil, los conceptos de pago y recibo se implican mutuamente. 91 Si el art. 1.110 no se Iimitara a contener una presunci6n rebatible, se trataria de una causa extintiva de la deuda a que se refiere, 10 que, como observan ALBALADEJO y BERCOVITZ, no tendria sentido.92 La extinci6n s610 estaria justificada si el recibo confesara que
89. 90. 91. 92. BERCOVITZ, ob. cit., p. 301. Vease en las pp. 301 a 325 de su citado libro. BERCOVITZ, ob. cit., pp. 339 y 340. At.BALADEJO, ob. cit., p. 101; BERCOVITZ, ob. cit., p. 342.

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las deudas que el precepto declara e~nguidas fueron pagadas 0 condonadas. Sin embargo, semejante confesion no existe ni la exige el art. 1.110. Este se limita de deducir consecuencias del silencio que observa el acreedor. En todo caso no parece justa que si la deuda de los intereses no puede extinguirse en contra de la voluntad del acreedor, en virtud de 10 que dispone el art. 1.173, relacionado con el 1.172, por otra regIa del mismo Codigo, la del primer parrafo del art. 1.110, resulte que la extincion pueda producirse sin su voluntad. Por ello la jurisprudencia ha tenido que interpretar restrictivamente el art. 1.110, para evitar la exclusion indebida del articulo 1.173. Segun BERCOVITZ, se trata de un ejemplo de como la equidad puede limar las consecuencias mas graves de una construccion erronea.93 Cabe decir, para terminar con el examen del art. 1.173, que este no distingue entre clases de intereses. En definitiva, como dice BERCOVITZ, el fundamento de la preferencia que el articulo da a los intereses, es tanto 0 mas aplicable a los legales que a los convencionales 0 pactados. Si estos representan la productividad del capital, los legales indemnizan los perjuicios que puede causar el incumplimiento.94
La sentencia de J7 de marzo de 1956 (Aranzadi, num. 1.168) estim6 correcta la aplicaci6n del art. 1.173 en un caso de intereses devengados por efecto de la mora en que incurri6 el deudor.

de una voluntad tacita 0 de un acuerdo previa entre las partes sobre la forma de imputacion de las sucesivas prestaciones que se vayan produciendo. El. favor debitoris inspira las reglas de nuestro Codigo sobre imputacion de pagos, y por ello, segtin el propio autor, nada mejor para suplir la voluntad del deudor, si no se manifiesta en el momento del pago, que su misma voluntad manifestada con anterioridad.95 Si la voluntad de imputacion del deudor es desconocida, el primer parrafo del art. 1.174 ordena que se considere satisfecha la deuda mas onerosa al deudor entre las que esten vencidas. El mismo primer parrafo del art. 1.174 plantea la cuestion de saber cual sera la deuda mas onerosa al deudor entre las vencidas. La mayor onerosidad no puede derivar del contenido de la prestacion porque las reglas sobre imputacion de pagos precisamente se refieren a deudas de la misma naturaleza y especie. La onerosidad, dice BERCOVITZ, hace referencia al mayor 0 menor sacrificio economico que se impone a un patrimonio. Un patrimonio con bienes sujetos a garantia real vale menos que en el caso de que el titular solo responda de las mismas deudas con caracter personal, pues las garantias reales disminuyen, e incluso pueden llegar a impedir, la posibilidad de obtener nuevos creditos. 96
La sentencia de 22 de octubre de 1968 (Aranzadi, num. 4.436) estim6 mas onerosa la deuda garantizada con una hipoteca mobiliaria. La sentencia de 1. de diciembre de 1970 (Aranzadi, num. 5.252) declar6 que Ia parte recurrente invoca como deuda mas onerosa la correlativa a su credito cambiario y garantizado con hipoteca, olvidando que el art. 1.174, como ell.l72, esta establecido en beneficio del deudor, que a virtud del convenio de la suspensi6n de pagos, ese credito preferente, como hipotecario, fue incluido, con su aprobaci6n, en los creditos ordinarios.

4. Las reglas de imputaci6n supletoria del art. 1.174 del C6digo civil. Este articulo establece 10 siguiente: Cuando no pueda imputarse el pago segtin las reglas anteriores, se estimara satisfecha la deuda mas onerosa al deudor entre las que esten vencidas. Si estas fueren de igual naturaleza y gravamen, el pago se imputara a todas a prorrata. La aplicacion de estas reglas depende, ante todo, de que no exista voluntad comprobada del deudor acerca de la imputacion en el momento de hacerse el pago. Sin duda ha de entenderse que la aplicacion del art. 1.174 esta excluida, no solo en el supuesto literal del art. 1.172 (declaracion del deudor al tiempo de hacer el pago), sino igualmente, como dice BERCOVITZ, por la existencia
93. 94.
BERCOVITl, ob. cit., p. 346. BERCOVITZ. ob. cit., p. 350.

Este criterio obliga a tener en cuenta que unas garantias son mas onerosas que otras. Las reales 10 son mas que las personales y, entre las primeras, las inmobiliarias 10 son mas que las mobiliarias. En el caso de tratarse de creditos privilegiados, opina BERCOVITZ que la afeccion preferente de un bien a la extincion de un credito tambien supone un mayor gravamen para el autor. 97 La deuda que puede reclamarse mediante titulo ejecutivo es
95. 96. VITl, ob. 97.
BERCOVITl, ob. cit., p. 236. Veanse DIEZP!CAZO, ob. cit., p. 636; HERNANDEZ.GIL, ob. cit., p. 424; BERCO. cit., p. 246. BERCOVITl, ob. cit., p. 250.

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mas one rosa que la que solo puede recl':lmarse con accion declarativa. La que ya es objeto de reclamacion judicial es mas onerosa que la pendiente de reclamacion de esta clase. La mayor onerosidad puede resultar igualmente de la existencia de una clausula penal y, en el caso de obligaciones reciprocas, ha de tenerse en cuenta la importancia de la prestacion que puede perder el deudor si no efectua la que Ie corresponde. Si ninguna de las deudas es mas onerosa que las otras 0 no es posible resolver esta cuestion, entrara en juego eI segundo parrafo del art. 1.174, segun el cual, si todas las deudas fueren de igual naturaleza y gravamen, el pago se imputara a todas a prorrata. Esta es la ultima regIa, doblemente supletoria, que permite resolver el problema de la imputaci6n de pagos. Suple ala voluntad que no se ha manifestado y a la regIa legal preferente establecida en el mismo articulo. En ella llama la atencion que no atiende a la antiguedad de las deudas y que parece consagrar una excepcion a la regIa de la indivisibilidad del pago (articulo 1.169). Por 10 que ataiie a la primera cuestion, la regIa del prorrateo solo procedera si no existe ningun motivo para entender que la deuda mas antigua es la mas gravosa. Puede suceder 10 contrario, si la mas antigua esta pr6xima al transcurso del plalO de prescripcion y se ad mite el criterio de BERCOVlTZ de que la imputacion a prorrata, por disposicion legal, no es un acto interruptivo de la prescripcion porque se produce con total independencia de la voluntad de las partes, de modo que no es un acto de reconocimiento de la deuda por el deudor, en el sentido del art. 1.973 del Codigo civil. 98 Acerca de si el segundo parrafo del art. ).) 74 supone una excepcion a la regIa general de la indivisibilidad del pago que establece el art. 1.169, ha de tenerse en cuenta que el acreedor sin duda puede rechazar el pago parcial, incluso en el casu de que 10 sea por efecto del prorrateo que es la ultima prevision legal sobre imputaci6n de pagos. Sin embargo, es frecuente en la practica que el acreedor admita pagos parciales y, como observa BERCOVITZ, todas las complejidades en este punto quedaran evitadas por el interes del acreedor en rebajar la suma total (aunque se halle compuesta de diferentes dcudas) de 10 que Ie deba cl mismo deudor. Ademas, si quiere rcchazar el pago parcial que resulte de la aplicacion de la regIa que comentamos, ha de manifestarlo en momenta

oportuno, esto es, cuando esta por decidir el destino de la prestacion del deudor, pues la regia del segundo parrafo del art. ).) 74 no ha de quedar pendiente en el tiempo ni ha de ser susceptible de revocaci6n. En su caso, como dice HERNANDEZ-GIL, la imputacion proporcional de 10 pagado implica dar entrada a tantos pagos parciales cuantos sean los creditos pendientes.99

4.

Ofrecimiento de pago y consignaci6n

I. OFRECIMIENTO DE PAGO Y MORA DEL ACREEDOR. EI acreedor tiene derecho a exigir el cumplimiento de la prestacion debida, peru el deudor tambien tiene derecho a quedar libre de la obliga. cion mediante su cumplimiento. Si el acreedor puede exigir que el deudor cum pIa su obligacion, y normalmente tendra interes en hacerlo, por otra parte no es dueiio de su derecho de credito en el sentido de poder perpetuarlo, impidiendo el cumplimiento del deudor. EI acreedor puede renunciar a su derecho de credito y tambien tiene libertad para conceder una prorroga si el deudor la solicita. Pero no puede impedir el cumplimiento dejando subsistente la obligacion cuando esta ya ha vencido y el deudor quiera realizar la prestaci6n deb ida. Dice acertadamente ALBALADEJO que el acreedor no tiene un deber de cobrar y por ella no puede imponersele coactivamente que reciba la prestacion debida; pero como tam poco es admisible que arbitrariamente retrase el cumplimiento de la obligacion y ponga obstaculos a la liberacion del deudor, la legislacion ha tenido que arbitrar medios para proteger a este. IOO EI acto juridico por el que el deudor manifjesta al acreedor que va a cumplir la obligacion mediante ejecutar la prestacion debida, y Ie requiere para que coopere en la medida indispensable para que esta prestacion deb ida quede realizada, se denomina ofrecimiento de pago.
Los ingleses llaman al ofrecimiento de pago tender of payment y tambien attempted performance. AI examinar sus efectos distinguen entre las obligaciones que consisten en hacer un pago y las que se refieren a hacer alguna cosa. Pero en ambos casos se trata de precisar los efectos de que el cumplimiento haya quedado impedido por un acto de fa parte en cuyo
99. BERCOVITZ, ob. cit., pp. 163 v 238; HERNANDEZ.Gll, ob. cit., p. 425. 100. ALBADALEJO, obra citada, p. 102. Antonio CABANILLAS SANCHEZ, .La mOTa del acreedor., Anuario de Derecho Civil, 1987, pp. 1341 a 1422.

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98. BERCOVITZ. ob. cit.. pp. 242, nola 227, v 262.

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, beneficio se debia cumplir la obligaci6n. Legal lender significa medio legal

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VI. El pago

cumplimiento

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de pago; esto es, el signo monetario con poder liberatorio. 101

La actitud negativa del acreedor a recibir la prestaci6n no es, por 10 general, causa extintiva de la obligaci6n, pero da lugar a un retraso imputable al acreedor (mora accipiendi). Esta mora del acreedor consiste en retrasar injustificadamente la realizaci6n de la prestaci6n ofrecida por eI deudor. Segun ALBALADEJO, es el retraso injustificado, una vez ofrecida la prestaci6n con el requerimiento de que sea recibida 0 se preste cooperaci6n para quedar realizada. Por tanto, se produce esta mora del acreedor cuando la obligaci6n ha vencido y el deudor ofrece la prestaci6n debida al acreedor, requiriendole para que la acepte, negandose este sin raz6n a admitirla. Vease el primer parrafo del art. 1.176, que examinaremos seguidamente.
En el caso de vencimiento de obligaciones mercantiles, la mora del acreedor (como la del deudor) puede producirse automaticamente, en el caso del numero 1.0 del art. 63 del C6digo de comercio. Asi, la sentencia de 2 de diciembre de 1953 (Aranzadi, num. 3.152) declar6 que finalizado el plazo senalado al comprador para retirar la mercancia comprada, comenzaron para el los efectos de la mora, conforrne a 10 establecido en el numero 1. 0 del art. 63 del C6digo de comercio, que en materia de obligaciones mercantiles sustituye el principio de interpelaci6n judicial, adoptado como norma especifica para la regulaci6n de la mora en el Derecho civil, por el principio del vencimiento de la obligaci6n, cuando este aparece determinado por la ley 0 por la voluntad de los contratanteSn.

poder del deudor por no haberla aceptada a tiempo el acreedor. Ademas, como veremos en su lugar, la mora del acreedor hace cesar la del deudor 0 evita que esta se produzca.'02 Sin embargo, aunque el ofrecimiento de pagE> pueda hacer incurrir al acreedor en mora, 10 cierto es que eI deudor sigue obligado y que para liberarse ha de recurrir a la consignaci6n. Segun el primer parrafo del art. 1.176: Si el acreedor a quien se hiciere el ofrecimiento de pago se negare sin raz6n a admitirlo, el deudor quedara libre de responsabilidad mediante la consignaci6n de la cosa debida. El Tribunal Supremo ha dictado algunas importantes decisiones destacando la diferencia entre eI ofrecimiento de pago que no va seguido de consignaci6n y el que procede en conformidad con las reglas de la consignaci6n contenidas en los arts. 1.176 a 1.181 del C6digo civil.
En la senlencia de 9 de ;ulio de 1941 (Aranzadi, num. 905). el demandante tenia concertado un seguro con la sociedad demandada. En 1937 el frente de guerra Ie impidi6 hacer el pago de sus cuotas anuales y estando en descubierto sobrevino un siniestro en la casa asegurada. La sentencia recurrida por el actor habia estimado que la sociedad de seguros mutuos habia podido optar por la resoluci6n del contrato en vista de que el ofrecimiento de pago que el actor estaba dispuesto a realizar oportunamente no fue seguido de consignaci6n, es decir, del acto que, como veremos seguidamente. puede producir los mismos efectos que el cumplimiento de la prestaci6n debida. Sin embargo, el Tribunal Supremo estim6 err6nea la decision y declar6: no hay que desconocer las fundamentales diferencias que existen entre la Hamada oferta real, base inexcusable del pago Iiberatorio, que, por serlo, esta regulado en nuestra Ley sustantiva, en el capitulo que en ella se consagra al estudio de la extinci6n de las obligaciones, y la oferta no seguida de consignaci6n, cuyo efecto mas interesante es, segun la doctrina mas autorizada, el de constituir el acreedor en mora, mora accipiendi, que si no permite que el deudor quede liberado, ni tiene trascendencia en orden al pago de intereses, ni en la transferencia del riesgo de la cosa ofrecida, impide, en cambio, a aquel dar al deudor trato de moroso y obsta ala declaracion autorizada por el art. 1.124 cuando, como en el caso de autos, se acredita que el retraso, solo temporal. obedecio a una causa cuya evidencia y legitimidad no es preciso encarecern. En la sentencia de 5 de junio de 1944 encontramos reiterada la misma declaraci6n, al afirmar, con referencia al art. 1.176 del C6digo civil espanol: Este articulo, preceptivo de que el ofrecimiento de pago seguido de
102.
ALBALADEJO,

La mora del acreedor produce importantes efectos que cabe resumir diciendo que el deudor que ha estado dispuesto a cumplir la prestaci6n no ha de sufrir perjuicios que deriven de la conducta del acreedor. Por ello se extingue la obligaci6n cuando despues de la mora del acreedor la prestaci6n se hace imposible sin culpa del deudor. ALBALADEJO opina que la presunci6n del art. 1.183 (<<Siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se presumin1 que la perdida ocurri6 por su culpa y no por caso fortuito ... ) no ha de aplicarse cuando eI acreedor haya incurrido en mora. Como dice atinadamente, mantener esta presunci6n que es perjudicial para el deudor, seria injusto cuando la cosa se perdi6 en
101. W. R. ANSON, Principles of the English Law of Contract. edicion 22. a cargo de A. G. GUEST, Oxford, 1964, p. 434.

ob. cit., pp. 103, 104, 106. Vease mas adelante, p. 425.

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VI.

EI pago

cumplimiento

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consignacion libera al deudor de responsabilidad procedente de la obligacian cuando el acreedor se niega, sin razon, a admitir el pago que se Ie ofrece, no autoriza a deducir que, en estas condiciones, el ofrecimiento no seguido de deposito carece de eficacia juridica, ya que tiene la de exc1uir las consecuencias de la mom so/vendi, 0 sea, el impedir que pueda considerarse al deudor incurso en caducidades ni resoluciones, pues, como concretamente dice la sentencia de 9 de julio de 1941, obsta a la declaracion autorizada por el art. 1.124. La senlencia de 22 de noviembre de 1962 (Aranzadi, mim. 4.294), en un caso en que el demandado tuvo que ser condenado a formalizar a favor del actor escritura de retroventa de unas fincas que anteriormente habia comprado, mediante reembolso de la cantidad correspondiente que el demandado se nego a recibir, declaro que si prosperase la conducta del recurrente, que habia obstaculizado todo ofrecimiento de pago y consignacion, "seria una violacion del contenido del art. 1.256 del Codigo civil, pues equivaldria a quedar al arbitrio de una parte el cumplimiento del contrato con una conducta procesal torticera, encaminada a dificuItar el cumplimiento de aquel,lo que en modo alguno puede ser amparado, pues mas que el ejercicio de un derecho, 10 que verifico y pretende a traves de toda su conducta fue impedir 0 dificultar el de contrario, y por consecuencia no puede acusar la violacion de los preceptos que invoca a traves de los expresados motivos, pues a el y no a la contraparte Ie es imputable el pretendido incumplimiento de la c1ausula contractual de referencia, resistencia que Ie constituye en una situacion de mora accipiendi, que si bien no permite que el deudor quede liberado de la obligacion de pago, si impide pueda darsele trato de moroso y enervar con ello el ejercicio del derecho de retracto que asiste al actor.... Vease tam bien la senlencia de 31 de oclubre de 1968 (Aranzadi, mim. 4.960).

"

II. LA CONSIGNACION: CONCEPTO Y CASOS EN QUE PROCEDE. La consignaci6n consiste en el dep6sito de la cosa que el deudor ha de entregar, de manera qlie en lugar de quedar en poder del acreedor, quede en poder de la autoridad judicial y.a disposici6n del titular del derecho de credito.!04 Antonio CANO MATA dice que la consignacion es una forma de pago voluntaria para el deudor y eficaz contra el acreedor, basada en la entrega en poder de la autoridad judicial y a su disposici6n de la cosa debida, cuando el acreedor se niega sin raz6n a recibirla, 0 no es posible su entrega.IOS
De consignacion hablan en ocasiones las leyes para referirse a una entrega 0 deposito en poder de la autoridad judicial en sentido diferente del que tiene la palabra en los arts. 1.176 a 1.181 del Codigo civil. EI autor citado menciona los arts. 1.405 y 1.446 de la Ley de Enjuiciamiento civil, que se refieren a la consignacion a que recurre eI deudor, no para extinguir la obligacion, sino para evitar los gastos y molestias de un embargo, conservando el derecho de oponerse al derecho del acreedor; los arts. 1.566 y 1.567 de la misma Ley procesal, que se refieren a la necesidad de que en eI juicio de desahucio se consignen las rentas debidas para que el demandado pueda promover algun incidente 0 interponer recursos; el art. 1.618, tambien de la Ley procesal civil, que se refiere ala consignacion necesaria para ejercitar la accion de retracto, etc.

Los casos en que procede la consignacion estan mencionados en el art. 1.176 del C6digo civil, pero de manera incompleta. Doc104. Dice CASTAN, obra citada, p. 312 de la decima edicion, que consiste .en el depOsito que en forma legal hace el deudor de la cosa objeto de la obligacion, cuando el acreedor no quiere 0 no puede recibirla". Segun EsPIN, obra cHada, p. 168: .Consiste la consignacion en eI deposito judicial de la prestacion debida euando el acreedor se niegue sin razon a recibirla, 0 no sea posible entregarla al mismoD. Acerca de si pueden ser consignados los inmuebles, dicen PEREZ y ALGUER: .Como quiera que no seria .justo imponer al deudor de cosa inmueble (no habiendo, como en el Derecho aleman, precepto que Ie autorice a abandonar la finca) la carga de seguir ocupandose indefinidamente de su conservaciun (ef. articulo 1.094), creemos que no deben erigirse obstaculos de caracter dogmatico frente a la solucion de justicia que representaria permitir la consignacion de inmuebles. ASI 10 sostienen en sus anotaciones a la obra de Enneccerus, tomo II, vol. 2., p. 326 de la segunda edicion. Vease ademas cl estudio de Carmelo DE DIEGO LoRA, fA cOl1sigl1aciol1 ;udicial, Barcelona, 1952, y los articulos de Francisco EYRE VARELA, .Notas referentes al pago de las obligaciones por consignacion judicia)., Revisla Juridica de Calalwlu, junio de 1946, p. 18, de Ignacio NART, "Pago por consignacionD, Revisla de Derecho Privado, marzo de 1951, pp. 206 a 213 y de Antonio CANO MATA, .La consignaciun". Al1uario de Derecho civil, 1969, p. 753 y 5S. 105. CANO, lugar citado en la nola anterior.

Por consiguiente, el ofrecimiento de pago, por si solo, evita que el deudor incurra en mora e impide que el acreedor pueda optar por la resoluci6n del contrato; pero no evita. naturalmente. que el deudor siga debiendo la prestaci6n vencida y exigible. Para que el ofrecimiento de pago 0 cumplimiento libere por completo al deudor es necesario que este proceda a la consignaci6n de la cosa debida. Con pleno sentido para nuestro Derecho puede tenerse en cuenta esta afirmaci6n de LARENZ: La posibilidad de la consignaci6n representa una facilidad concedida al deudor en los supuestos en que por motivos dependientes de la persona del acreedor aquel no puede cumplir la obligaci6n.103 Vamos a exponer, por tanto, este medio de extinguir la obligaci6n que es la consignacion de la cosa debida.
103.

LARENZ, ob. cit.. p. 420.

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EI

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trina y jurisprudencia han seiialado otr~s supuestos en que igualmente procede la consignaci6n de la cosa debida. En conjunto, cabe referirse a los siguientes: 1. Cuando el acreedor se niega sin raz6n a admitir el pago. Es el caso a que se refiere el art. 1.176, parrafo primero, del C6digo civil: Si eI acreedor a quien se hiciere el ofrecimiento de pago se negare sin raz6n a admitirlo, el deudor quedara Iibre de tesponsabilidad mediante la consignaci6n de la cosa debida. Ha de equipararse a la negativa injustificada del deudor, como dice CANO, la conducta evasiva del mismo, que produce el mismo resultado. I06 2. Cuando el acreedor estd ausente. Es uno de los supuestos incluidos en eI parrafo segundo del art. 1.176: La consignaci6n por si sola producira el mismo efecto cuando se haga estando el acreedor ausente.... Como observan DiEZPICAZO, CANO y otros autores, en este caso el C6digo no parece referirse a la ausencia en sentido tecnico (\a regulada en los arts. 181 y ss.). Ahora la ausencia significa simple falta de presencia del acreedor en lugar de su domicilio 0 residencia 0 incluso eI desconocimiento de cual sea esta. Observa DiEZPICAZO que precisamente en caso de ausencia declarada, existira un representante legal del ausente a quien podra hacerse eI correspondiente ofrecimiento de pago, por corresponderle eI ejercicio y defensa de todos los derechos del acreedor. 107
En este mismo sentido se ha pronunciado lajurisprudencia. La senten cia de 23 de marza de 1929 (Jurisprudencia Civil, tome 106, p. 586) declar6 que la ausencia a que se refiere el segundo parrafo del art. 1.176 no ha de entenderse en el sentido de que este declarada oficialmente, sino que es equivalente a la falta de presencia en el lugar don de el pago debe hacerse. Vease tambien la sentencia de 12 de enero de 1943 (Aranzadi, num. 17).

La ley, dice eI mismo autor, parece referirse a una incapacidad

3. Cuando el acreedor estd incapacitado para recibir el pago. EI' mismo parrafo segundo del art. 1.176 se refiere a la procedencia y eficacia de la consignaci6n en este supuesto de estar incapacitado el acreedor para recibir eI pago en eI momento en que deba hacerse. Observa DiEZPICAZO que no ha de tratarse de una incapacidad judicialmente declarada, pues en este caso el ofrecimiento de pago deberia dirigirse al representante legal del acreedor.
106. 107. CANO, articulo citado, p. 757. DIEZPICAZO, ob. cit.. p. 640: CANO. lugar citado en fa nota anterior.

puramente material y pasajera 0 en todo caso a la que no haya dado lugar a una declarac.i6n judicial. 4. Cuando varias personas pretendan tener der:echo a cobrar. Es otro de los supuestos previstos por eI parrafo segundo del art. 1.176 c.c. La regia supone, naturalmente, que el deudor se halla en estado de incertidumbre acerca de la persona con derecho a recibir la prestaci6n. Es natural que en este supuesto la ley proporcione al deudor la manera de liberarse del doble riesgo de no cumplir la obligaci6n 0 de hacerlo a favor de quien no es el verdadero titular del credito. Segun DiEZPICAZO, se estara en este caso cuando ellitigio sobre la titularidad del credito ya haya sido planteado judicialmente, pero tam bien se presentani eI mismo problema si las diferentes pretensiones sobre el derecho a cobrar han sido formuladas extrajudicialmente y notificadas al deudor. Observa CANO que si a pesar de todo el deudor pagase a qui en resultara ser un tercero, eI pago s610 seria valido en cuanto se hubiera convertido en utilidad del acreedor (art. 1.163, parrafo segundo, del C.C.).108 5. Cuando se haya extraviado el titulo de la obligaci6n. Es el ultimo de los supuestos que menciona el segundo parrafo del articulo 1.176 y sin duda se funda, como la hip6tesis anterior, en la necesidad de que el deudor pueda cumplir la obligacion sin tener que aventurarse en indagaciones que no ha de hacer. DiEZ-PICAZO observa que esta ultima prevision del citado articulo ha de Iimitarse a los casos en que la presentacion del titulo de credito sea un requisito indispensable para eI pago, tanto por ser la manera de acreditar quien tiene derecho a cobrar como porque eI deudor tiene derecho a recibir el titulo contra la realizacion del pago. Por ello estima que en este caso "e1 fundamento de la norma no se encuentra tanto en la situacion de duda cuanto en la especial funcion que el titulo cumple. DiEZ-PICAZO estima que los supuestos del parrafo segundo del art. 1.176 son limitados y no pueden ser ampliados. En los demas posibles casos, dice, la negativa del acreedor a recibir el pago ofrecido tendra que ser calificada para saber si su negativa es injustificadaYI'l Pero seguramente nada impide que esta negativa quede tipificada en algun caso, como en el de negarse a dar recibo.

108. 109.

D1EZ.PlCAZO, ob. cit., p. 640; CANO. lugar citado. p. 757. DIEZ.PtCAZO. ob. cit.. p. 641.

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La senlencia de 24 de mayo de 1955 (Aranzadi, num. 1.709) declar6 que siendo el pago una obligaci6n ineludible que libera al deudor de la carga que el mismo supone, es este el mas interesado en lIevar a efecto esa prestaci6n realizando para ello los actos necesarios; y que este criterio impera en nuestra Ley civil 10 demuestra el art. 1.168, en el que se previene que seran de su cuenta los gastos extrajudiciales que ocasione el pago, y es tambien consecuencia del mismo principio 10 dispuesto en el art. 1.176 respecto a la consignaci6n de la deuda. consignaci6n que en nuestro C6digo civil. superando la legislaci6n anterior que s610 la estimaba procedente cuando el acreedor se negaba sin raz6n a admitir el pago, se ha extendido a los casos en que el acreedor este ausente 0 incapacitado para recibir el pago en el momento en que deba hacerse y cuando varias personas pretend an tener derecho al cobro 0 se haya extraviado el titulo de la obligaci6n; sosteniendo muy autorizados civilistas que la consignaci6n debera hacerse tam bien para liberar al deudor cuando sea desconocido el acreedor, si este se negare a dar recibo 0 carta de pago y cuando no se presentare a su debido tiempo en el lugar convenido 0 designado por la Ley para proceder al cobro.

III. REQUISITOS PARA QUE LA CONSIGNACION SEA DECLARADA BIEN HECHA. EI parrafo segundo del art. 1.177 del Codigo civil dispone: La consignacion sera ineficaz si no se ajusta estrictamente a las disposiciones que regulan el pago. Si la consignacion se realiza en lugar del pago y por imposibilidad de que 10 admita el acreedor por cualquiera de las causas antes vistas, es evidente que se ha de ajustar a los mismos requisitos que el pago. En realidad, la prestacion que se pone a dis posicion de la Autoridad judicial es la misma que debia ser entregada al acreedor. Por consiguiente, no cabe consignar infringiendo las reglas del pago: no se puede consignar cosa distinta de la debida, 0 solo parte de la misma, 0 una cosa generica que no sea de la calidad media, etc. Sin embargo, la consignacion ofrece otros aspectos que han de examinarse por separado. 1. Quien puede consignar. Por supuesto que el deudor, como persona obligada al pago. Pero, puesto que el pago puede ser realizado por un tercero (art. 1.158), hay que preguntar si tam bien el tercero podra consignar.
La sentencia de 23 de marzo de 1929 (Jurisprudencia Civil. tomo 106, p. 586) resolvi6 la cuesti6n afirmativamente por estimar que el art. 1.176 no puede interpretarse en el sentido material de que ha de ser precisamente el deudor directo el que por modo excluyente tenga que hacer la consignaci6n judicial. porque al ser esta equivalente a una forma de pago,

hay que relacionarlo con el art. 1.158, que permite hacerla a cualquier persona, tenga 0 no interes en el cumplimiento de la obligacion. En el caso concretamente.resuelto por esta sentencia concurria la cir cunstancia de que, como reconoci6 la misma decision, la persona que acudi6 al Juzgado para consignar no era un extrano, sino un hijo del arrendatario, a quien este, utilizando la facultad que se consigno en el contrato, Ie habia subarrendado la finca; por ello, como asimismo afirm6 la sentencia, no se puede. sin prescindir de la buena fe, negar al consignante su verdadero interes en que quede cumplida la obligaci6n de pagar el precio. Resulta, por tanto, que dicha sentencia no resolvi6 propiamente la cuesti6n de si se puede consignar un tercero, aunque no tenga interes en el cumplimiento de la obligaci6n, sino la cuesti6n propiamente sometida a decisi6n de si tiene interes suficiente para ello un subarrendatario que es hijo del arrendatario que sufriria las consecuencias de la resoluci6n del contrato por falta de pago. En contra de la doctrina general de esta sentencia, opino NART que s610 el pago hecho por el deudor es pago en el sentido de hecho extintivo de la obligaci6n, que es el fin propio de la consignaci6n. Anadi6 el mismo autor que el pago hecho por un tercero no es liberatorio porque el pagador se subroga en la posici6n del acreedor (art. 1.205), e incluso en el caso de haber pagado contra la voluntad del deudor, este tendra que reembolsarle en la parte en que Ie hubiere sido util el pago. Termin6 diciendo NART: "EI art. 1.176 debe entenderse, pues, literalmente: 5610 el deudor podrd consignar, porque 5610 el puede extinguir la obligaci6n.1l0 Por nuestra parte anadiamos, en la anterior edici6n, que la posibilidad de que una obligaci6n se extinga por intromisi6n de un tercero es un acto voluntario de este tercero que no debe autorizarle a instar actuaciones judiciales que s610 estan puestas a disposici6n del obligado. Podemos anadir ahora que la cuesti6n de si puede consignar un tercero no interesado en la obligaci6n parece bastante academica y que los casos que ofrece la practica sin duda son intervenciones de tercero interesado, cuyo interes deberia ser calificado para juzgar acerca de si es pertinente su intervenci6n. como sin duda 10 era la del hijo del arrendatario, a su vez subarrendatario. en el caso de la sentencia de 23 de marzo de 1929. Ademas, podria recurrirse a la soluci6n de consignar en nombre del deudor, con la subsiguiente ratificaci6n por parte de este. En la actualidad parece ser opinion mayoritaria la de que un tercero puede consignar en todos aquellos casos en que es licito pagar una deuda ajena. Ademas, como ventajas practicas de esta solucion sefiala CANO las siguientes: la posibilidad de que la consignacion hecha por un tercero evite que el deudor sea declarado
110.

Ignacio

NART.

1ugar citado. pp. 212 Y 213.

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EI pago

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en concurso y el caso de consignacion h~cha por el segundo acreedor hipotecario de las cantidades debidas por primera hipoteca, para evitar una ejecucion que podria perjudicarle. El deudor tiene la garantia de que bastani su oposicion para que el tercero consignante tenga que limitar su reclamacion de la manera que dispone el ultimo panafo del art. 1.158.' II 2. Cosas que pueden ser objeto de fa consignaci6n. Cuando la prestacion que ha de cumplir el deudor consiste en el pago de dinero 0 en la entrega de cosas muebles, la consignacion, como dice ALBALADEJO, no plantea problemas. 1I2 La duda se presenta respecto a las cosas inmuebles. Segun el art. 1.178, la consignacion se hara depositando las cosas debidas a disposicion de la Autoridad judicial. Por su parte, el art. 1.761 dice: Solo pueden ser objeto del deposito las cosas muebles". Una interpretacion literal de la combinacion de ambas reglas llegada a la conclusion de que los inmuebles no pueden ser depositados y, por tanto, no pueden ser objeto de consignacion. Sin embargo, es mas razonable entender que el primer articulo habla de depositar en sentido corriente o amplio, en lugar de referirse estrictamente al contrato de deposito, como sucede con el segundo de los citados articulos. En todo caso, como observa ALBALADEJO, es conclusion absurda hacer, por atencion exclusiva a la letra de la ley, de peor condicion al deudor de cosa inmueble que al de mueble", de manera que entonces existida una laguna legislativa que obligada recurrir a los principios generales del Derecho, que nos llevadan a la conclusion de que ha de ponerse la cosa inmueble debida a disposicion de la autoridad judicial. CANO tam bien opina que los inmuebles son tan susceptibles de consignacion como los bienes muebles. Principal mente se funda en que el Codigo no fija limitacion alguna en cuanto a las cosas que pueden ser objeto de consignacion; que la finalidad de la consignacion es evitar que el cumpIimiento de una obligacion Ie sea mas gravoso al deudor, por causas que no Ie son imputables". Por ello no cabe hacer de peor condicion a los deudores de inmuebles que a los de bienes muebles. Seria injusto exigir a los primeros una conservacion indefinida de la cosa debida, con la obligacion de diligencia que impone el art. 1.094 Codigo civil. II 3 Si se trata de obligaciones de hacer, hay motivos para afirmar
111. 112. 113.
C"NO, lugar citado, pp. 759 y 760. ALB"LA.DEJO, ob. cit., p. 107. C"NO. articulo citado, p. 761.

que no se puede consignar una conducta. Pero tampoco es admisible la solucion injusta de que el deudor no pueda Iiberarse de una obligacion que esta dispuesto a cumplir. Por ello parece fundado el criterio de ALBALADEJO de que el deudor se ha de liberar por la no aceptacion de su ofrecimiento de realizar la prestacion, 0 bien, a 10 mas, obteniendo de la autoridad judicial (siguiendo, en cuanto 10 permita la analogia con la consignacion, el procedimiento fijado para esta) la declaracion de que estuvo dispuesto a realizar la prestacion".114 Como indica este autor, 10 contrario seria dejar el cumplimiento de la obligacion al arbitrio de una de las partes, en contra de 10 que dispone el art. 1.256 del Codigo civil. En sentido parecido puede invocarse la regIa de que la condicion se tiene por cumplida cuando el obligado (en este caso el obligado a recibir la prestacion debida) impide voluntariamente su cumplimiento (art. 1.119), pues el deudor no puede ser responsable de 10 que el acreedor convierte en imposible. 3. Que haya precedido ofrecimiento de pago af acreedor. Hemos de remitir a 10 dicho al empezar este capitulo. Como hemos visto, la primera regia sobre la consignacion dispone: Si el acreedor a quien se hiciere ef ofrecimiento de pago se negare sin razon a admitirlo, el deudor quedara libre de responsabilidad mediante la consignacion de la cosa debida. La primera noticia que se dirija al acreedor sobre el hecho de que el deudor esta dispuesto a cumplir la prestacion debida no puede proceder de la autoridad judicial, sino que el deudor esta obligado a intentar el pago normalmente, con tanto mas motivo cuanto que, por 10 general, el acreedor solo pretendera cobrar, sin poner obstaculos, cuando se Ie ofrezca 10 debido. Por supuesto que el ofrecimiento directo del deudor al acreedor requiere que este sea conocido, se halle presente 0, en caso de ausencia 0 incapacidad, exista quien Ie represente con facultades para recibir la cosa debida. CANO llama justamente la atencion sobre la importancia de la prueba de que se hizo oportunamente el ofrecimiento de pago, pues para que la consignacion se declare bien hecha y produzca sus efectos tendra que justificarse ante la Autoridad judicial que se llevo a efecto el ofrecimiento. Igualmente advierte que la exigencia de que el deudor no someta a condicion su ofrecimiento, no impide que si la prestacion ofrecida solo es debida a cambio de una contraprestacion. se pueda pedir que 10 consignado s610
114.
ALB"L"DEJO.

ob. cit., f\. 110.

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EI pago

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se entregue al acreedor a cambio de la p?estaci6n que Ie incumbe. La condicionalidad del pago en este caso es inherente a la propia obligaci6n.

4. Que la consignaci6n de la cosa debida sea previamente anunciada a las personas interesadas en el cumplimiento de la obligaci6n. EI primer parrafo del art. l.ln dispone: Para que la consignaci6n
de la cosa debida libere al obligado, debera ser previamente anunciada a las personas interesadas en eI cumplimiento de la obligaci6n. Es preciso lIamar la atenci6n sobre la interpretaci6n de esta regIa por la sentencia de 28 de junio de 1974 (Aranzadi, numero 3.381). Dice 10 siguiente: Conforme al parrafo primero del articulo l.l77 del C6digo civil, para que la consignaci6n de la cosa debida libere al obligado, debera ser previamente anunciada a las personas interesadas en el cumplimiento de la obligaci6n, y como entre estas personas figura primeramente eI acreedor, en el presente caso el demandado, a quien se ofreci6 reiteradamente el pago por eI demandante de un miIl6n de pesetas, pero a quien no se anunci6 la consignaci6n posteriormente realizada por este, procede desestimar la petici6n formulada en la primera de las demandas acumuladas de que se declare que tal consignaci6n fue bien hecha. Por consiguiente, con respecto al acreedor, una cosa es el olrecimiento de pago a que se refiere el primer parrafo del articulo 1.176, necesario para que pueda procederse a la consignaci6n, y otra cosa es el anuncio previo a las personas interesadas, entre las que figura primeramente el mismo acreedor, a que se refiere el primer parrafo del art. l.ln, que es uno de los requisitos necesarios para que la consignaci6n de la cosa debida Iibere al obligado. CANO (que no encuentra justificaci6n a este requisito) dice que se trata del ultimo acto previo a la consignaci6n y que ha de realizarlo la misma persona que hizo eI ofrecimiento de pago, 0 quien la represente legalmente." 5 En todo caso, ahora ya no se trata de ofrecer eI pago, sino de anunciar la consignaci6n a las personas interesadas en el cumplimiento de la obligaci6n. DiEZ-PICAzO dice que estas personas interesadas son todas las que deriven de la obligaci6n algun derecho o que asuman en la misma alguna responsabiIidad (acreedores y deudores solidarios, fiadores, etc.)>>.116
115. 116. CANO. articulo citado. p. 764. DIEZPICAZO. ob. cit., p. 641.

Observa CANO que este requisito ha de interpretarse con un sentido amplio favorable al deudor, que podra desconocer la existencia de posibles interesados. No seria procedente exigir al deudor que investigue minuciosamente la existencia de todos los posibles interesados en eI pago. No hay duda que el criterio contrario significaria un entorpecimiento excesivo e improcedente del deudor que simplemente pretende cumplir la prestaci6n debida. 117 S. Realizaci6n de la consignaci6n propiamente tal. EI primer parrafo del art. l.l78 dispone: La consignaci6n se hara depositando las cosas debidas a disposici6n de la Autoridad judicial, ante quien se acreditara eI ofrecimiento en su caso, y el anuncio de la consignaci6n en los demas. Esta entrega, como ya vimos, ha de ajustarse estrictamente a las disposiciones que regulan eI pago (art. l.ln, parrafo segundo). Por ello deberan concurrir los requisitos necesarios para la eficacia del pago: legitimaci6n de quien realiza el dep6sito y del destinatario de la prestaci6n debida, exactitud e integridad de la prestaci6n, idoneidad de las circunstancias de tiempo y de lugar, etc. Dice DiEZ-PICAZO que mediante la consignaci6n se produce el traspaso posesorio del deudor a la persona del depositario. Anade que este asume una funci6n de custodia en interes del acreedor, pero que no por ello constituye la consignaci6n un negocio juridico en favor de tercero, ni produce la sustituci6n del antiguo acreedor por otro nuevo. I 18 Para el Derecho aleman ha dicho LARENZ que mediante la consignacion el acreedor adquiere un derecho a dirigirse directamente al establecimiento para obtener la entrega de la cosa; a este respecto la relacion de consignacion es analoga a un contrato a favor de tercero.119

6. Anuncio posterior a los interesados de que la consignaci6n ha sido realizada. EI segundo parrafo del art. l.l78 dispone: Hecha
la consignaci6n, debera notificarse tambien a los interesados. IV. PROCEDIMIENTO JUDICIAL QUE HA DE SEGUIRSE. Es opini6n dominante que para lIevar a efecto la consignaci6n ha de seguirse el procedimiento judicial de los actos de jurisdicci6n voluntaria. 12D CANO dice que eI consignante puede acudir a un procedimiento
117. En cuanto a la forma de hacer el previa anuncio de consignaci6n, vease C. DE DIEGO loRA, obra citada, pp. 40 a 51. 118. DIEZ.P!CAZO, ob. cit., p. 641. 119. URENZ, ob. cit., p. 423. 120. Vease ALBALADEJO, ob. cit., p. 110.

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de jurisdiccion voluntaria 0 a un juicio contencioso. Muestra su preferencia por el primer camino en los casos en que la consignacion no ofrezca problemas, reservando el segundo para los supuestos complejos que exijan declaracion previa sobre la existencia de la deuda, etc. Dice que confirma su posicion la practica forense que tramita la consignacion segtin la peticion del actor. 12I En otro sentido se han manifestado NART y Carmelo DE DIEGO LORA. Segun su criterio, el expediente de consignacion no encaja en la Hamada jurisdiccion voluntaria por su marcadisimo canicter provocatorio, manifestado a traves de los previos ofrecimientos y notificaciones necesarios para que se admita a tnimite y por aqueHa segunda notificacion, verdadero emplazamiento, dice NART, que el Juzgado ha de hacer al acreedor. Estiman que, incluso sin formularse oposicion, el procedimiento, seguido en su caso en rebeldia, deberia terminar por sentencia. 122 V. EFECTOS DE LA CONSIGNACION. Hay que distinguir cuatro supuestos: consignacion mantenida; consignacion retirada; consignacion aceptada por el acreedor 0 declarada bien hecha; oposicion del acreedor al efecto liberatorio de la consignacion. 1. Consignaci6n realizada y mantenida. Es poco clara la regulacion legal de los efectos de la consignacion cuando ha quedado realizada y antes de que en virtud de la misma se declare extinguida la obligacion. Como hemos visto que dispone el primer parrafo del art. 1.176, en los casos en que el obligado no puede realizar la prestacion debida por causas imputables al acreedor, el deudor quedara libre de responsabilidad mediante la consignacion de la cosa debida. Puede existir la duda de si este precepto establece en terminos generales el efecto definitivo de la consignacion, 0 si determina el primero de los que produce por el solo hecho de quedar depositada la cosa en el juzgado. La cuestion tiene importancia para saber si el riesgo de la perdida de la cosa pasa al acreedor desde el momenta en que el deudor realiza el deposito. PEREZ y ALGUER 10 resuelven afirmativamente en atencion a que el art. 1.185 del Codigo, precisamente en el caso de una obligacion que no aconseja ningun trato favorable al deudor (deuda de cosa cierta y determinada procedente de delito 0 falta), Ie exime de los efectos de la perdida de la cosa por caso fortuito cuando, ofrecida por ella cosa al que la debia recibir, este se hubiese sin razon negado a aceptarla. Por tanto, parece que la consignacion ha de 121. CANO, articulo citado, p. 766. 122. NART, articulo citado, p. 210.

producir el mismo efecto, por 10 menos en los casos en que ha podido hacerse el ofrecimiento de pago al acreedor. l23 Asi realizada la consignacion y mantenida por el deudor, la cosa consignada queda a disposicion del acreedor, en espera de su aceptacion, de su silencio 0 de su oposicion. Cuando se trata de un caso de obligaciones reciprocas, la consignacion se ajusta al pago cuando queda asi man ten ida y en espera de la contraprestacion a cargo del acreedor, de manera que esta sea indispensable para que pueda efectivamente aceptar la consignacion y retirar la cosa 0 cantidad consignada. A pesar de las diferencias entre la consignacion regulada por el Codigo civil aleman y las normas del nuestro, puede transcribirse con todo sentido esta afirmacion de LARENZ: Cuando el deudor haya de cumplir su prestacion simultaneamente con una contraprestacion del acreedor, el derecho de este a la entrega puede hacerse depender del cumplimiento de la contraprestacion.124 En todo caso, en esta fase no se produce todavia el efecto que en definitiva persigue la consignacion, esto es, el efecto del pago o cumplimiento de la prestacion debida. El deudor puede todavia retirar la cosa consignada y, como igualmente afirma LARENZ, solo la consignacion a favor del acreedor que no puede ser retirada por el deudor se equipara, por tanto, para aquel ala prestacion.125 123. PEREZ GONZALEZ y ALGUER, anotaciones al citado Derecho de obligaciones de ENNECCERUS y LEHMANN, p. 334 del vol. 1. de la segunda edicion, Barcelona. 1954. Afirman dichos anotadores: <eEl acreedor soporta el riesgo. En efecto, independientemente de las consecuencias de la mora accipiendi, si segun el art. 1.185, incluso el deudor por delito 0 falta se Iibera del riesgo de perdida fortuita, con solo el ofrecimiento al acreedor, con mayor razon habra de admitir la liberacion si media, ademas del ofrecimiento, la consignacion, y tanto mas si la deuda no precede de delito 0 falta. Es verdad que el art. 1.185 solo se refiere a la deuda de cosa cierta y determinada, pero una vez hecha la consignacion, por regia general, la deuda, cualquiera que fuese su caracter u objeto, se habra concentrado en las mismas cosas consignadas. Por otro lado, la consignacion tiene efecto retroactivo y, por consiguiente, el riesgo pasa al acreedor desde el momenta en que se hizo el deposito si mas tarde se Ie atribuye la eficacia del pago. 124. URENZ, obra citada, p. 423. En el mismo sentido 10 afirman PEREZ y ALGUER, anotaciones a la citada obra, p. 327. 125. URENZ, obra citada, p. 425. En cuanto a si el derecho del deudor a retirar la cosa puede ser embargado, este mismo autor, con referencia al 377 del Codigo civil aleman 10 niega y afirma (pp. 423 y 424) que -Ia expectativa del acreedor, aunque todavia sin garantia especial, se ante pone al derecho de accionar de los demas acreedores del deudor consignante. Pero, con referencia al texto de ENNECCERUS Y LEHMANN comentando el mismo precepto, PEREZ y ALGUER afirman (veanse sus citadas anotaciones, p. 33\.de la segunda edicion) que en Derecho espanol es posible, como ya indico MuclUs ScAEVOLA (XIX, p. 937), -que la cosa ofrecida en la
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2. Consignacion retirada. El segundo Parrafo del articulo 1.180

del C6digo civil dispone: Mientras el acreedor no hubiere aceptado la consignaci6n 0 no hubiere recaido la declaraci6n judicial de que esta bien hecha, podra el deudor retirar la cosa 0 cantidad consignada, dejando subsistente la obligaci6n. En este supuesto queda, por tanto, subsistente la relaci6n obligatoria con todas sus caracteristicas. En cambio, si el deudor retira la cosa consignada con autorizaci6n del acreedor, la obligaci6n queda alterada 0 transformada. El art. 1.181 dice: Si, hecha la consignaci6n, el acreedor autorizase al deudor para retirarla, perdera toda preferencia que tuviere sobre la cosa. Los codeudores y fiadores quedaran libres. En este caso se trata, en el fondo, de una nueva relaci6n obligatoria establecida por nuevo convenio entre acreedor y deudor.

4. Oposicion del acreedor al efecto liberatorio de la consignacion. Si media oposici6n del acreedor. tam bien sera misi6n del
Tribunal declarar si la consignaci6n esta bien hecha 0 no 10 esta. Pero, en este caso, el expediente de consignaci6p se convertira en contencioso y debera recaer sentencia en el fondo de la cuesti6n litigiosa planteada por la oposici6n del acreedor. 128

1
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EI pago por cesion de bienes

3. Consignacion aceptada por el acreedor 0 declarada bien hecha por el Tribunal. La consignaci6n alcanza en este caso su propia
finalidad y deja extinguida la obligaci6n por producirse un verdadero pago 0 cumplimiento con la aceptaci6n del acreedor. 0 mediante la aprobaci6n del Tribunal, al quedar comprobado que se ajusta a las disposiciones del pago. EI primer parrafo del art. 1.180 del C6digo civil dice: Hecha debidamente la consignaci6n, podra el deudor pedir al Juez que mande cancelar la obligaci6n. Como observa ALBALADEJO, el sentido de esa expresi6n es el de que se puede pedir al Juez la cancelaci6n del titulo en el que conste la obligaci6n. 126 En este caso la liberaci6n del deudor es total y definitiva. 127 consignacion sea embargada por otros acreedores mientras el expediente se halle en tnimite, porque aunque depositada aquella judicialmente con aplicacion a una deuda se esta a tiempo de discutir la preferencia para eI cobro, mientras el acreedor no haya adquirido sobre ella un derecho definitivo>. PEREZ GONzALEZ Y ALGUER afiaden que tambien 10 abona .el art. 1.181. que no sanciona un derecho de preferencia del creedor en lerminos de presente, sino que habla de que "perdera toda preferencia que tuviere sobre la cosa", con 10 que indica c1aramente que la consignacion no engendra automaticamente esa preferencia, sino que esta habra de resultar, en su caso, de otro precepto legal>. 126. ALBALo\DEJO, ob. cit., p. 110. 127. Acerca del efecto retroactivo de la consignaci6n aprobada 0 aceptada. dicen PEREZ y ALGUER,lugar citado, p. 335: -En todo caso la aceptacion y la sentencia declarando bien hecha la consignaci6n tienen, en nuestra opinion. efecto retroactivo. porque el pago debe entenderse consumado "cuando completamente se hubiese entregado la cosa 0 hecho la prestaci6n en que la obligacion consistia" (art. 1.157) y tal ocurre ya a partir del deposito mismo>. Ignacio NART. lugar citado, p. 210, opina de otra manera: .... micntras el acreedor notificado de la consignacion no retire la cosa, aprobandola 0 rccibiendola, 0 el juez la aprueba y reciba par d,

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,
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Cuando el deudor carece de medios suficientes para pagar a todos sus acreedores. en lugar de esperar a que estos traten de hacer efectivas sus pretensiones contra los bienes que Ie quedan, puede ponerlos a su disposici6n para tal fin. En este caso se habla de pago por cesi6n de bienes, CASTAN define esta clase de cesi6n de la siguiente manera: Se entiende por cesi6n de bienes el abandono hecho por el deudor de todos sus bienes en provecho de sus acreedores, para que estos apliquen su importe a la satisfacci6n de sus creditos.129 EI art. 1.175 se refiere al pago por cesi6n de bienes en los siguientes terminos: El deudor puede ceder sus bienes a los acreedores en pago de sus deudas. Esta decisi6n, salvo pacto en contrario, s610 libera a aquel de responsabilidad por el importe Iiquido de los bienes cedidos. Los convenios que sobre el efecto de la cesi6n se celebren entre el deudor y sus acreedores se ajustaran a las disposiciones del titulo 17 de este libro, y a 10 que establece la Ley de Enjuiciamiento civil".
no hay efeclivo cobra. es decir, no hay pago. Negamos, pues, aquel efecto retroacti vo>. A nosotros, en este caso. nos parece excesivamente dogmatico y maquinal eI razonamiento de NART. La retroaccion ha de entenderse -nos parece- en el sentido de que los efectos favorables del pago para eI deudor han de producirse desde el momenta en que el mismo ha hecho cuanto estaba a su alcance para cumplir la prestacion. Desde el momenta en que no se deposita la cosa en poder del Juzgado sin previa ofrecimiento de pago al acreedor. sobre este han de pesar las consecuencias de que luego se declare la consignacion bien hecha, 0 de que el mismo la admita despues de haberla rechazado en dicho ofrecimiento previo. Las consecuencias de 10 que es conducta indebida 0 contradictoria del acreedor no deben recaer sobre el deudor. 128. Segun PEREZ y ALGUER (Iugar citado, p. 335), en casu de oposicion del acreedor se aplicara el art. 1.817 de la Ley de Enjuiciamiento civil .y habra de acudirse entonces al juicio declarativo de la cuantia correspondiente>. Este criterio es eI que se sigue en la practica. En tal caso, naturalmente. recaera sentencia sobre eI fondo de la cuestion. 129. CASTAN, obra citada. p. 315 de la decima edicion.

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Este articulo seiiala claramente el efec(o de la cesi6n de bienes: las deudas solo se extinguinin 0 reducinin en la medida en que 10 permita el importe liquido de los bienes cedidos. Es cierto que el articulo dice que esto sucede salvo pacto en contrario; pero si este pacto existiera en el sentido de que, a cambio de la cesion de todos los bienes, el deudor obtuviera de sus acreedores la remision 0 extincion total de los creditos correspondientes, se trataria del caso distinto de la dacion en pago de deuda, que se estudiani a continuacion. Aunque en parte sea anticipar conceptos sobre la dacion en pago, hay que insistir en que esta diferencia entre ambas figuras juridicas es de mucha importancia en la pnictica, como 10 demuestran las decisiones judiciales que han insistido en ello. Mientras la dacion en pago es un negocio pro soluto, pues la transmision de los bienes extingue la deuda, el pago por cesion de bienes es un negocio pro solvendo. en el sentido de que la extincion por pago solo se producini, total 0 parcialmente, despues de 1a liquidacion y del destino del importe obtenido al pago de los creditos. 130 Cuando el deudor procede. como dice el articulo 1.175, a ceder sus bienes a los acreedores en pago de sus deudas, no realiza el pago, ni una dacion en pago, sino que se produce, como dice ALBALAOEJO, un mero paso (de hecho) hacia el pago. 13 \ Este pago solo se produce cuando, realizados los bienes, los acreedores aplican su precio a la satisfaccion de sus creditos. Como efecto tambien ineludible de esta razon de ser del pago por cesion de bienes, no hay duda que si la liquidacion de estos bienes diere un importe superior al de las deudas, el excedente corresponderia al deudor, a diferencia. tambien en este punto. de 10 que sucede con la dacion en pago. Todo 10 dicho lleva a preguntar que clase de relacion juridica habra nacido entre deudor y acreedores a consecuencia de este pago por cesion de bienes (cesion para pago y no en pago). No hay adquisicion de la propiedad de los bienes cedidos por parte de los acreedores; por 10 menos. estos no se convierten en propie132 tarios individuales y libres de los bienes objeto de la cesion. La
130. OIEZ.PIC"'ZO. ob. cit.. p. 655. 131. ALBALADEJO, ob. cit., p. 99. 132. Scgun BELTRAN DE HEREDl.... EI cumplimiento de las obligaciones, Madrid, 1956. p. 432 y ss.. en la cesion de bienes a los acreedores hay un contrata de manda

extincion de las deudas en la medida que perrnita elliquido obtenido con la enajenacion de los bienes cedidos. implica la liquidacion de estos bienes. Deestos solo se apoderan los acreedores en concepto de liquidadores del patrimonio del deudor y con el fin prefijado de aplicar el importe que se obtenga a la extincion de las deudas. Por ello opina DlEZ-PICAZO que en la cesion de bienes para pago de deudas existe un negocio juridico autorizativo por virtud del cual se concede a los acreedores una especial legitimacion para realizar en su propio interes actos dispositivos sobre los bienes del deudor.1J3 Rechaza este autor la tesis de que los acreedores actuen como mandatarios del deudor porque el mandato es libremente revocable (art. 1.733 C.d y los mandatarios deberian atenerse a las instrucciones del mandante (art. 1.719, parrafo primero, C.c.). Esto es indudable. Pero el citado autor tambien rechaza que pueda tratarse de un poder irrevocable por haber sido concedido en in teres de los apoderados. Sin embargo, la jurisprudencia admite la existencia de poderes irrevocables por responder a legitimos intereses de las personas apoderadas y. en el fondo, esta solucion es equivalente a la que admite con el nombre de negocio autorizativo. 134 En cuanto a la tesis de que existe una transmision fiduciaria de la propiedad del deudor a los acreedores, observa DIEZPICAZO que complica innecesariamente la cuesti6n por .la dificultad de tener que articular dos Iro de la Propicdad y, ademas, porque los derechos que otros terceros puedan adquirir sobre los bienes solo son oponibles frenle a los acreedores cesionarios. Este es el criterio que prevalece y que, como veremos, sigue la jurisprudencia espanola. Olro criterio es el de Alfonso DE CassIa.Convenios extrajudiciales de cesion de bienes para pago de deudas, Revista de Derecho Privado, enero de 1953, p. I y ss., esp. 16. para quien se trala de un supueslo de propiedad fiduciaria .concentrada en la persona de los cesionarios: propiedad sometida a determinados vinculos, y adscrita a una finalidad concreta que excede del mero interes personal de sus titulares. Vease tambien el trabajo de Jose GONzALEZ P...LOMINO, .La adjudicaci6n para pago de deudas, Anales de la Academia Matritense del Norariado. Madrid, 1945, p. 213 y ss., con especial referenda al art. 45 de la Ley hipotecaria. Este autor anuncia su tesis de esta manera: .La adjudicacion para pago de deudas no tiene por finali dad el pago de las deudas. sino el de la asuncion de las deudas. Vease Joaquin TORRES DE CRUELLS, La suspension de pagos, Barcelona, 1957, p. 494 y ss., donde trata de: .La cesion de los bienes del deudor en pago y para pago. 133. OIEZ.PICAZO, ob. cit., p. 655. 134. Sabre el poder irrevocable puede verse nuestro articulo, .EI poder irrevocable y la jurisprodencia del Tribunal Supremo. Revista de Derecho Privado, junio de 1962, pp. 489 a 500.

to con poder irrevocable que provoca .un vinculo de indisponibilidad de los bienes por parte del cedente, que tiene un cierto canicter real. en cuanto que tiene efectos contra terceros. Pero solo de un modo relativo. porque no es inscribible en el Regis

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transmisiones diferentes para lograr una finali&d que es unitaria. Nos parece acertado este criterio, con la posible salvedad de 10 que sucede en el casu del art. 45 de la Ley hipotecaria, cuyo primer parrafo dice asi: Las adjudicaciones de bienes inmuebles de una herencia, concurso o quiebra, hecha 0 que se haga para pago de deudas reconocidas contra la misma universalidad de bienes no producira garantia alguna de naturaleza real en favor de los respectivos acreedores, a no ser que en la misma adjudicacion se hubiese estipulado expresamente. En eI segundo parrafo seiiala eI plazo de ciento ochenta dias para que los acreedores cuyos creditos consten en escritura publica 0 por sentencia firme puedan obtener anotacion preventiva de su derecho. Como advierte ROCA SASTRE, 10 mas corriente es que esta adjudicacion de bienes se produzca con ocasion de particiones hereditarias, aun que dicho art. 45 se refiere tambien a concursos y quiebras. Pero en los concursos y quiebras es mas frecuente el mal lIamado "pago por cesion de bienes", al que se refiere el art. 1.175, cuya figura, aunque guarda cierto parentesco con la adjudicacion de bienes para pago de deudas, es distinta de esta, por cuanto no implica traspaso patrimonial.135 Segtin la sentencia de 11 de mayo de 1912 (Jurisprudencia Civil, tomo 42, p. 316), en la cesion de bienes para pago de deudas, eI deudor confiere a los acreedores la posesion y administracion de los bienes y un mandato para proceder en beneficio de los cesionarios a su venta y al pago de los respectivos creditos, operaciones que no presuponen un cambio de dueno, puesto que pueden ser practicadas mediante el simple ejercicio de dichas facultades. La senrencia de 13 de mar-zo de 1953 (Aranzadi, num. 589) declar6 que en el instituto de la cessio pm solvendi causa 0 entrega de bienes para pago 0 en funcion de pago de deudas juegan intereses del acreedor y tambicn del deudor, a quien trasciende el buen 0 mal uso que aquel haga del patrimonio que se cede para venta, sin transferencia del dominio; peru a pesar de este intercs comun no se puede desconocer que prepondera el intercs del acreedor, dada la finalidad buscada de extinguir 0 satisfacer el credito, por 10 que no es i1icita en si misma 0 en su origen la facultad concedida al Banco para proceder por si solo a la venta, como derivacion natural del mandato irrevocable que para elIo se Ie confirio, ni es ilicita la clliusula que Ie autoriza para renunciar a la posesion yadministracion de los bienes cedidos, quedando subsistente la deuda no pagada, ni 10 es, en fin, la atribucion de fijar en cada ejercicio eI beneficio neto de 10 cedido destinandolo a la extincion de la deuda, pues ninguna de estas facultades es, inicialmente y por su finalidad, contraria a la Ley, a
135. ROCA SASTRE, Der-echo Hipolecario, sexta edici6n, Barcelona, 1968, tome III, p. 875.

la moral ni al orden publico, a los efectos del art. 1.285 en relacion con eI 1.255 del Codigo civil; sin que esto quiera significar que el acreedor puede negar al deudor toda. intervencion, por razonable que sea, en la gestion de administrador, apoderado para vender y autorizado para el destino que ha de dar al producto de 10 cedido, ni realizar enajenaciones en momenta inoportuno 0 por precios injustificables, ni renunciar caprichosamente al mandato en perjuicio del deudor, ya que viene obligado a guardar en su cometido la diligencia de un buen padre de familia y constreiiido, en otro caso, a la reparacion del id quod inter-est, no por nulidad originaria del contrato, sino por actuacion irregular en su ejecuci6n. La cesion de bienes Con la finalidad senalada puede tener efecto de dos maneras: mediante contrato 0 por via judicial. La diferencia entre ambas formas quedo establecida con claridad en la sentencia de 13 de marzo de 1953, a la que nos hemos referido tiltimamente. Segtin declaro, la cesion extrajudicial es gobernada en primer termino por las estipulaciones del convenio autorizadas por el art. 1.175 del Codigo civil y supletoriamente por las normas generales de la contratacion, sin que sean de aplicacion forzosa las reglas procesales del juicio universal de concurso 0 de quiebra, solo utilizables en el supuesto de cesion judicial 0 abandono de sus bienes por el deudor ante el Juez en favor de una pluralidad de acreedores, circunstancia que no se da en el caso de autos, en el que hay un solo acreedor conocido, ni por ello son de aplicacion tam poco las disposiciones sobre concurrencia y prelacion de creditos a las que se remite el citado art. 1.175, a base de que la pluralidad de acreedores exista, ni, por 10 mismo, es esencial en la cesion por contrato que la venta de 10 cedido se haga en publica subasta... . Por consiguiente, como afirma D1EzPrcAzo, el convenio extrajudicial de cesion de bienes puede celebrarse con la totalidad de los acreedores 0 solamente con alguno 0 algunos; de igual modo, la cesion puede referirse a todos los bienes del deudor 0 solo a algunos; al no existir intervencion judicial, el contrato existini unicamente para quienes 10 aprueben, por 10 que sera necesario que medie la aprobacion de todos los llamados como beneficiarios de la cesion, sin perjuicio de que los acreedores que hayan quedado fuera del convenio puedan, en su caso, reclamar por fraude, si el deudor no conserva en su poder bienes suficientes para responder de sus creditos. 136 En cambio, el r;'~1) por cesion de bienes es judicial cuando tie136.

DIEZPICAZO, ub.

cit.,

pp. 655 Y 656.

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ne efecto con intervenci6n y aprobaci6n ~ la Autoridad judicial, sea en la forma que determina eI C6digo civil (art. 1.911 y ss.) 0 la Ley de Enjuiciamiento civil (art. 1.130 y ss.). Es normal que la cesi6n judicial se extienda a la totalidad de los bienes del deudor y que se celebre con todos sus acreedores, excepto los que tengan derecho de abstenci6n. Como dice la sentencia tam bien antes citada de II de mayo de 1912, la cesi6n de bienes es judicial tanto si se sujeta a 10 ordenado en la secci6n I.a del titulo 12, del Libro 2. de la Ley de Enjuiciamiento civil (<<De la quita y espera), como a la 8. a del mismo titulo y libro (<<Del convenio entre los acreedores y el concursado), porque en ambos casos, con arreglo al art. 1.139, basta para la existencia del convenio la concurrencia de la mayor parte de los acreedores, importando sus creditos las tres quintas partes del total pasivo, mientras que en la cesi6n de bienes libremente pactada se requiere que los acreedores acepten por unanimidad y la cesi6n s610 libera al deudor hasta la concurrencia de los bienes cedidos. En las cesiones judiciales ha de tenerse especialmente en cuenta 10 que dispone el art. 1.917 del C6digo civil: Los convenios que el deudor y sus acreedores celebraren judicialmente, con las formalidades de la ley, sobre la quita y espera, 0 en el concurso, serein obligatorios para todos los concurrentes y para los que, citados y notificados en forma, no hubieren protestado en tiempo. Se exceptuan los acreedores que, teniendo derecho de abstenerse, hubiesen usado de el debidamente. Tienen derecho de abstenerse los acreedores comprendidos en los arts. 1.922, 1.923 Y 1.924. Los efectos del convenio extrajudicial de cesi6n de bienes son, como dispone el art. 1.175, la liberaci6n del deudor de responsabilidad s610 por el importe Iiquido de los bienes cedidos, salvo pacta en contrario. Refiriendose al convenio celebrado en concurso de acreedores, dispone el art. 1.919 del mismo C6digo civil: Si el deudor cumpliere el convenio, quedanin extinguidas sus obligaciones en los terminos estipulados en el mismo; pero, si dejare de cumplirlo en todo 0 en parte, renacera el derecho de los acreedores por las cantidades que no hubiesen percibido de su credito primitivo, y podra cualquiera de ellos pedir la declaraci6n 0 continuaci6n del concurso. Tambien es conveniente determinar si los bienes que el deudor pueda adquirir posteriormente estaran Iibres de responsabilidad por las deudas anteriores 0 sujetos a elIas. EI art. 1.920 del C6digo

civil, ultimo de las disposiciones generales sobre concurrencia y prelaci6n de creditos, dispone: No mediando pacta expreso en contrario entre deudor y acreedores, conservaran estos su derecho, terminado el concurso, para cobrar, de. los bienes que eI deudor pueda ulteriormente adquirir, la parte de credito no realizada.

6.

Extincion del credito por dacion en pago

I. CONCEPTO. Hemos visto en su lugar que uno de los requisitos del pago es el de la identidad, establecido en el C6digo civil por el art. 1.166: EI deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual 0 mayor valor que la debida. Y afiade en eI segundo parrafo que tam poco en las obligaciones de hacer podra ser sustituido un hecho por otro contra la vol un tad del acreedor.J37 Sin embargo, nada impide que acreedor y deudor se pongan de acuerdo para que el pago pueda verificarse mediante otra prestaci6n. En este casu el acreedor acepta la cosa que se Ie entrega y manifiesta su conformidad en que se produzca la extinci6n de su derecho de credito sin buscar ninguna adecuaci6n 0 igualdad entre el valor de 10 que recibe y 10 que tenia que recibir. Puede decirse, por tanto, que daci6n en pago 0 datio in solutum es la realizaci6n por el deudor y la aceptaci6n por eI acreedor de una prestaci6n diversa de la debida, con efecto de pie no cumplimiento y extinci6n del vinculo.J38 Segun DIEZ-PICAZO, la daci6n en pago en sentido estricto se produce cuando eI acreedor acepta, para cumplimiento de una obligaci6n anteriormente constituida, la entrega de unos bienes distintos de aquellos en que la prestaci6n consiste. Pero, como afiade, puede hablarse de daci6n en pago en un sentido mas amplio, como acto de cumplimiento de una prestaci6n distinta a la inicialmente establecida, como prestar un servicio en lugar de pagar una suma debida. 139 CASTAN dice que se entiende por daci6n en pago e1 acto en virtud del cual el deudor, voluntariamente, realiza, a titulo de pago, una prestaci6n diversa de la debida al acreedor, quien con137. 138. 139. Vease antes, p. 268. Vease ALBALADEJO, ob. cit., p. 95. DIEZ.PICAZO, ob. cit., p. 651.

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VI.

EI

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siente recibirla en sustituci6n de esta. A v~ces, en un sentido mas restringido, por daci6n en pago se entiende concretamente la entrega de una cosa corporal como equivalencia del cumplimiento de la obligaci6n.140 Segun LARENZ, la entrega de prestaci6n distinta de la debida unicamente Iibera al deudor cuando eI acreedor la acepta en lugar del pago... . Anade que, a diferencia del normal cumplimiento, Ia prestaci6n por daci6n en pago exige un contrato especial que acompana al acto de la prestaci6n en el sentido de que esta prestaci6n se da y se recibe en lugar del pago.141 BELTRAN DE HEREDIA observa que eI C6digo civil espanol "no contiene una regulaci6n expresa de la daci6n en pago. No desconoce, sin embargo, la instituci6n, porque habla de ella en diferentes ocasiones: una, en eI art. 1.521, al tratar del retracto legal, cuando dice que "e1 retracto legal es eI derecho de subrogarse, con las condiciones estipuladas en eI contrato, en lugar del que adquiere una cosa, por compra 0 dacion en pago". Otra, en eI art.1.636, donde al tratar especificamente del tan teo y retracto en eI censo enfiteutico, dice que "corresponden reciprocamente al dueno directo y al util eI derecho de tan teo y eI de retracto, siempre que vend an o den en pago, su respectivo dominio sobre la finca enfiteutica". Y otra, finalmente, en eI art. 1.849, en eI que, al tratar de las causas de extinci6n de la fianza, declara que "si eI acreedor acepta voluntariamente un inmueble u otros cualesquiera efectos en pago de la deuda, aunque despues los pierda par eviccion, queda libre el /iador".142 II. JURISPRUDENCIA QUE HA DISTINGUIDO ENTRE DAClClN EN PAGO Y CESIClN DE BIENES PARA PAGO DE DEUDAS. Nos hemos referido a esta distinci6n al tratar del pago por cesi6n de bienes y hemos aludido a la jurisprudencia que ha insistido en la diferencia que media entre estas dos figuras. La daci6n en pago {OOtio in solutum}, que ahora nos ocupa, deja extinguida la obligaci6n por el mismo hecho de la daci6n 0 adjudicaci6n en pago. En cambio, eI pago por cesi6n de bienes {cessio pro solvendo} consiste en un encargo de
140. CASTAN, ob. cit., p. 317. 141. LARENZ, ob. cit., p. 418. 142. BELTRAN DE HEREDIA Y CASTANO, ob. cit., p. 358. Vease tam bien LATOUR BROTONS, .Nolas sobre la daci6n en pago., Revista de Derecho Privado, julio-agosto de 1953, p. 625 y ss., esp. 632; C. F. FERNANDEZ RODRIGUEZ, Naturaleza juridica de la daci6n en pago., Anuario de Derecho civil, julio y septiembre de 1957, p. 753 Y ss.; Denise LEOTY, .La nature juridique de la dation en payement., Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1975, pp. 12 a 46.

realizaci6n de bienes para que, con las cantidades obtenidas, sean extinguidas las deudas pendientes en la medida de 10 posible. SegUn la sentencia de 1. de marzo de 1969 (Aranzadi, numero 1.137) declar6 que "Ia cesi6n de bienes a los acreedores del art. 1.175 del C6digo civil, no debe confundirse con la daci6n en pago, como tuvo buen cuidado de precisar la doctrina de este Tribunal Supremo... (porque)... aqueIla implica abandono de los bienes por eI deudor en provecho de los acreedores para que estos apliquen su importe Iiquido a la satisfacci6n de su credito, mientras que en la daci6n en pago, bien se la catalogue como una venta 0 bien se la configure como una novaci6n, 0 se piense incluso que se trata de un acto complejo, pero siempre regulado anal6gicamente en nuestro Derecho por las norrnas de la compraVenta, al carecer de reglas especificas (s610 se encuentran alusiones en los arts. 1.521, 1.636 y 1.849 del C6digo civil), eI credito que con ella se satisface adquiere la categoria de precio del bien 0 bienes que se entreguen; o con otras palabras, en un caso se estci en presencia de una cessio pro solvendo, pues como dice e1legislador, eI pago por cesi6n s610 Iibera al deudor de su responsabilidad por eI importe Iiquido de los bienes cedidos, mientras que en el otro se trata de una cessio pro soluto, en el sentido de que la entrega produce automaticamente la extinci6n de la primitiva obligaci6n; debiendose anadir todavia que la diferencia es terminante por 10 que respecta a la traslaci6n de titulo real, puesto que asi como la cesi6n s610 atribuye la posesi6n de los bienes con un poder de caracter personal que perrnite al acreedor efectuar la venta para cobrarse con su importe, en cambio en la daci6n se produce una verdadera transmisi6n del dominio, sin restricci6n ni cortapisa alguna (como dijeron, entre otras, las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1912, 9 de enero de 1915,9 de diciembre de 1943, 13 de marzo de 1953 y 14 de octubre de 1960)... . III. NATURALEZA JURfDICA DE LA DAClClN EN PAGO. Acabamos de examinar la jurisprudencia que distingue entre daci6n en pago y pago por cesi6n de bienes. Con su lectura podemos ver que la daci6n en pago se equipara a veces a otras figuras mas conocidas, como la compraventa 0 la novaci6n. Como siempre que se trata de precisar los efectos de una figura juridica poco reglamentada, como en este caso la daci6n en pago, se busca su posible com paraci6n 0 incluso identificaci6n con otras figuras dotadas de amplia regulaci6n legal para hallar, de esta manera indirecta, las reglas que pueden resolver las cuestiones que plantea la menos conocida o regulada.

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No hay duda que la daci6n en pago s~ efectua a base de un acuerdo 0 convenio entre acreedor y det:dor, en cuya virtud el primero consiente en recibir del segundo una prestaci6n distinta de la que estaba convenida. Hay un contrato entre las partes y, al mismo tiempo, como dice D1EZ-PICAZO, unos actos dirigidos a la consumaci6n 0 ejecuci6n de dicho contrato.143 Este contrato de daci6n en pago ha sido asimilado muchas veces a la compraventa. La cosa entregada en pago seria la cosa vendida y la cantidad pagada por ella seria el importe del credito que de esta manera queda extinguido. Esta equiparaci6n entre ambas figuras puede dar resultados titHes cuando alguna de las reglas de la compraventa resuelva una cuesti6n concreta planteada con motivo de dar una cosa en pago de una deuda. Pero ello no tendria que inducir a generalizar en exceso para afirmar que en la daci6n en pago nos encontramos efectivamente ante una compraventa.
La sentencia de 8 de noviembre de 1966 (Aranzadi, num. 5.125), que dio lugar al recurso, afirm6 en la sentencia de casadon que se trataba de determinar si la escritura de dacion en pago origina 0 no para el ad quirente eI derecho de no respetar el arrendamiento vigente hecho por el vendedor, por estar 0 no comprendida su situacion en eI parrafo primero del art. 1.571 del Codigo civil. que permite al comprador dar por conc1uido tal contrato. Para resolver esta cuestion concreta, aiiade que con eI criterio que puede llamarse c1asico en la doctrina, la dacion en pago es una compraventa, y asi parece entenderlo eI Codigo civil en los arts. 1.521, 1.636 Y 1.849, en los que nivela la dacion en pago a la venta, y asi 10 viene entendiendo la doctrina de este Tribunal, manifestada en sentencias, entre otras, de 22 de noviembre de 1901, 11 dejunio de 1902, 21 de diciembre de 1905,9 de enero de 1915,29 de noviembre de 1921,25 de marzo de 1925, 28 de octubre de 1929 y 11 de diciembre de 1944, concretando en la de 21 de diciembre de 1905 que la venta de un inmueble al acreedor en pago de su credito se rige por las normas de la compraventa, expresando Iiteralmente la de 9 de enero de 1915 que "segun tiene declarado con repeticion este Supremo Tribunal. eI convenio por virtud del cual se adjudica 0 da una cosa determinada en pago total y definitivo de un credito Iiquido, constituye un verdadero contrato de compraventa, sea cual fuere el nombre que se Ie asigne por los contratantes, ya que reune los requisitos todos que para su existencia y validez exige eI art. 1.445 del Codigo civil" . Aiiadio que este criterio lleva a la conclusion de que no es posible distinguir entre compraventa y dacion en pago para negar a esta una con143. DIEZPIcAZO. ob. cit.. p. 652.

secuencia que para la venta esta establecida en el articulo 1.571. 10 que obliga a la aceptacion del primer motivo del recurso...". En la segunda sentencia, dictada por casacion de la recurrida, afirmo que por tratarse de un arrendamiento no comprendido en la LAU, la e:;critura de dacion en pago cse identifica a los efectos del articulo 1.571 del C6digo a la de compraventa, no estando obligado a respetar el arriendo vigente de los demandados con eI anterior dueno... '" Otras veces el Tribunal Supremo no ha sido tan terminante en esta equiparacion. Vease la sentencia de 20 de febrero de 1967 (Aranzadi, num. 1.347), de la que nos Iimitamos a destacar las afirmaciones de que el contrato discutido de dacion en pago, ya se encuadre en eI tipo de compraventa, como aquella sostiene con invocacion de la doctrina legal establecida en las sentencias de 9 de enero de 1915 y 13 de marzo de 1953, ya se califique de contrato oneroso de enajenacion, que tiene por finalidad la sustitucion del pago por esa transmision, como opina un sector muy autorizado de la doctrina cientifica, ya se Ie otorgue cualquier otra calificaci6n, los efectos serian identicos en orden a la aplicabilidad en principio del art. 1.276 del C.c., esgrimido en este motivo, ya que tal precepto forma parte de la normativa general de los contratos... .

La cuesti6n depende mas del problema planteado que de haliar una supuesta identidad sustancial entre la compraventa y la daci6n en pago. Asi, en ocasiones se ha discutido acerca de los derechos que han de reconocerse al acreedor cuando la cosa que ha admitido en sustituci6n de la debida padece vicios ocultos 0 se pierde por evicci6n. La equiparaci6n a la compraventa es util si el acreedor habia adquirido el credito originario a titulo oneroso (veanse las sentencias de 21 de diciembre de 1905 y de 9 de enero de 1915). Pero, en cambio, si se pretende que la naturaleza de compraventa de la daci6n en pago es una verdad inconmovible, los resultados senin improcedentes cuando el credito extinguido 10 haya obtenido el acreedor a titulo gratuito, por haber prometido el obligado la entrega de una cantidad a titulo de donaci6n. Es uno de los casos que sirve de apoyo a BOEHMER cuando censura el metodo de la jurisprudencia de conceptos.l44
Nos dice eI autor que acabamos de citar que al inc1inarse los romanistas alemanes del siglo XIX a favor de la equiparacion entre compraventa y dacion en pago, surgio la duda de si los preceptos de la primera debian aplicarse siempre 0 solamente en el caso de haber nacido con causa onerosa la obligacion extinguida con la entrega de cosa diferente de la debi144. esp.81. Gustav
BOEHMER,

obra citada en la preccdente nota 12. en su p. 70 y

55.

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da. No cabe la menor duda que es injusto -nos dice BOEHMER- que el deudor cuya deuda nacio de su promesa de donacion tenga que ser siempre responsable segun el riguroso criterio que impone responsabiIidad al vendedor que ha entregado una cosa defectuosa por la que ha cobrado un precio como si fuese buena. Seria mas justo que el obIigado que extingue su deuda por medio de una dacion en pago solo fuera responsable del interes negativo cuando la obligacion hubiere nacido en virtud de una promesa de donacion. Por tanto, frente a quien en reaIidad es un donatario, eI donante ya obligado por su promesa de donacion deberia Iimitarse a resarcir los perjuicios sufridos por eI defecto de la cosa recibida. Sin embargo, los pandectistas alemanes se dejaron seducir por el puro doctrinalismo de que la datio in solutum siempre tiene causa onerosa porque transmite una cosa a cambio de una deuda ya existente.

"

En unos casos, por tanto, es conveniente que los problemas que suscita la daci6n en pago hallen soluci6n a base de preceptos de la compraventa; pero no es menos cierto que, en otros casos, la misma equiparaci6n puede dar resultados inadecuados. La pretendida investigaci6n de un concepto fijo y unitario que corresponda a la daci6n en pago, que permita resolver todos sus problemas, es una ilusi6n. La lIamada naturaleza juridica s610 aparece cuando eI repertorio de soluciones para determinados fen6menos de la vida social y econ6mica ha adquirido suficiente consistencia para formar un conjunto de reglas ordenadas en torno a una idea central. Existen figuras juridicas tipicas dotadas de un estatuto juridico propio y a elias se intenta asimilar las que carecen de suficiente regulaci6n. Este sentido tiene la averiguaci6n de si la daci6n en pago es una compraventa 0 una novaci6n. IV. REQUISITOS DE LA DACION EN PAGO. Son los que pasamos a exponer: 1. Una obligaci6n preexistente que se quiere extinguir. Sin la concurrencia de este requisito, la daci6n en pago seria un pago indebido. Dice LATOUR: "La obligaci6n originaria, que se cumple por la daci6n en pago, ha de extinguirse totalmente, sin dar lugar al nacimiento de una obligaci6n nueva, pues de ser asi nos encontrariamos ante una novaci6n objetiva.145 2. Un acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor en el sentido de considerar extinguida la antigua obligaci6n a cambio de la nueva prestaci6n. EI convenio de daci6n en pago, dice DiEZ-PICAZO, es un contrato atipico que no sustituye una obligaci6n por otra ni cambia el objeto de la antigua. Lo que hace es determinar un
145.

modo de extinguirla. Como dice ALBALADEJO, la daci6n en pago es un verdadero pago, aunque sea una variante del primeramente establecido por haberse convenido eI cambio de prestaci6n. Simplemente se trata de cumplir una prestaci6n en vez de otra.l 46 Segun el mismo autor, no se trata de una compraventa ni de una novaci6n. En la compraventa, las partes se proponen crear obligaciones (a cargo del vendedor y comprador), y al celebrar una novaci6n se proponen extinguir una obligaci6n y dar vida a otra (si es novaci6n extintiva) 0 modificar (si es modificativa), dejtindola subsistente, la obligaci6n preexistente; mientras que al dar y recibir en pago se proponen pura y simplemente extinguir la obligaci6n mediante pago (aunque sea un pago diferente del normal. Este convenio 0 acuerdo de voluntades ha de ir acompanado o ser simultaneo a la ejecucion de la nueva prestaci6n. Si esta, dice tambien ALBALADEJO, "en vez de realizarse, unicamente se promete (quedandose obligado a realizarla), entonces hay realmente novaci6n (extintiva 0 modificativa) porque se cambia, bien una obligaci6n por otra, bien -dentro de la misma obligaci6n- la prestaci6n debida por otra, y la voluntad de las partes no se encamina al pago (actual), sino a tal cambio... . 3. Una prestaci6n realizada con intenci6n de efectuar un pago total y definitivo. Ha de consistir en una atribuci6n patrimonial que el deudor hace al acreedor. Puede ser la transmisi6n de la propiedad de una cosa 0 de la titularidad de un derecho, la creaci6n de un derecho nuevo, incluso la prestaci6n personal de servicios por parte del deudor al acreedor, etc. Los problemas tradicionales de la daci6n en pago se presentan cuando eI acreedor, a consecuencia de una acci6n reivindicatoria, pierde la cosa recibida en lugar de la que antes se Ie debia 0 sufre las consecuencias de tener aquella vicios ocultos. Hay que considerar si debe renacer la obligaci6n anterior 0 si la daci6n en pago debe ser mantenida, aunque con aplicaci6n de las reglas correspondientes de la compraventa (arts. 1.475 y siguientes del C6digo civil). DiEZ-PICAZO opina que, realizada la daci6n en pago, queda definitivamente extinguido el anterior derecho de credito, sin necesidad de estimar que se trata de una compraventa. La daci6n en pago es la justa causa de una transmisi6n 0 atribuci6n patrimonial

LATouR, lugar cilado, p. 633.

146.

DIEZPiCAZO,

ob. cit., p. 653;

ALBALAOEJO,

ob. cit., pp. 95 a 97.

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y las reg las de la evicci6n y saneamiento son aplicables a todas las transmisiones onerosas.l 47 Seria dificil adoptar la tesis de que, en el supuesto indicado, ha de revivir la obligaci6n primitiva. En todo casu esta habria perdido sus posibles derechos de garantia. Asi 10 dispone el articulo 1.849 para la fianza y no hay raz6n para estimar 10 contrario res pecto a garantias diferentes. ALBALADEJO opina que la obligaci6n se extingue por la daci6n en pago y, en principio, no renace aunque eI acreedor surra evicci6n; peru sostiene que e1 deudor debe por 10 dado en pago la garantia a que viniese obligado por la obligaci6n pagada.1 48 V. EFECTOS DE LA DACION EN PAGO. La ejecuci6n de la nueva prestaci6n convenida implica la extinci6n de la obligaci6n preexistente. La producci6n de este efecto extintivo con canicter total distingue a la daci6n en pago de la cesi6n de bienes para pago de deudas, como antes hemos visto. Por extinguirse totalmente la obligaci6n primitiva, desaparecen igualmente sus derechos accesorios. EI C6digo, como ya hemos visto, dispone expresamente que se extingue la fianza aunque despues el acreedor pierda por evicci6n la cosa recibida (art. 1.849). Por la misma raz6n de extinguirse totalmeQte la obligaci6n anterior, al autorizar el art. 1.872 del C6digo civil al acreedor con derecho de garantia prendaria para que, despues de celebradas dos subastas sin resultado, pueda hacerse dueiio de la prenda, aiiade: En este casu estani obligado a dar carta de pago de la totalidad de su credito. EI credito del acreedor prendario se extingue en este casu por daci6n en pago.

VII

EL PAGO DE LAS OBLIGACIONES PECUNIARIAS

I.

Las deudas de dinero

A) Concepto. Al exponer las obligaciones genericas se ha senalado 10 que frente a elias tienen de peculiar las deudas de dinero. La obligaci6n pecuniaria no es una obligaci6n de cosa generica porque, como observa LARENZ, el dinero es un genero en el que no existe especie y calidad media, por 10 que no tiene aplicaci6n 10 que dispone el art. 1.167 del C6digo civil, ni puede concretarse la cosa debida mediante un acto que no sea la efectiva entrega de dinero al acreedor. Si en el momenta del pago no existiera la moneda convenida, la obligaci6n no se extinguiria por faltar eI genero debido, sino que subsistiria 10 que es esencial en la verdadera deuda de suma de dinero, que es precisamente la misma suma convertida en eI signo monetario que existiera. Con DIEZ-PICAZO y otros autores cabe afirmar que el dinero siempre existe en el mercado y el cumplimiento de la prestaci6n correspondiente siempre sera posible con uno u otro signa monetario.1 Conviene dejar establecidas las siguientes ideas generales. En sentido amplio, dicen ENNECCERUS y NIPPERDEY. dinero es la medida y el signa de valor reconocidos en eI trafico; en sentido

147. DIEZ.PlCAZO, ob. cit., p. 654. 148. ALBALADEJO, ob. cit., p. 98. Sobre la capacidad necesaria en am bas panes, dice LATOUR (lugar citado, p. 634) que se ha de l;xigir la capacidad de enajenar, por tratarse de un contrato oneroso de enajenacion. Dice este autor: -En nuestro Codigo civil tal exigencia de capacidad viene impuesta por el art. 1.160, cuyo precepto, aun enmarcado en las disposiciones referenles al pago, ha de eslimarse de aplicacion a todas las obligaciones de dar.

I. LARENZ. Derecho de Obligaciones, I. Madrid. 1958, pp. 178 y 179; DIEZ.PICAlO. FundamenlOs del Derecho Civil Pacrimonial. Madrid. 1972, p. 452; Anlonio HERNAN. DEZGIL, Derecho de Obligaciones, I. Madrid, 1960 y 1983, citando de la primera edicion, pp. 189 y 354. Sobre las obligaciones pecuniarias es fundamental el libro de Jose BONET CORREA, Las deudas{je dinero, Madrid, 1981, con amplia bibliografia, y muchos articulos y comentarios del mismo aUlor sobre el lema.

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VII.

El pago de las obligaciones pecumanas

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estricto, es el signo de valor reconocido legalmente y eI medio de pago juridicamente reconocido para las deudas de valor; en otras palabras, las cosas que tiene que aceptar el acreedor a quien se debe el valor de un objeto.2 Pueden seiialarse los siguientes tres valores del dinero: intrinseco, en cursu y nominal. Valor intrinseco del signo monetario es el que corresponde al metal que 10 forma. Valor en cursu es el que corresponde al poder adquisitivo que de hecho posee. Es un valor reflejo, no intrinseco, dice A. HERNANDEZ-GIL, que depende de la realidad econ6mica de cada momento y lugar. Valor nominal o facial (face value) es el que el Estado Ie ha asignado con indicaci6n de la unidad monetaria 0 de multiplos 0 fracciones de la misma.J La diferencia entre dinero metalico y dinero fiduciario tenia raz6n de ser cuando el primero tenia el valor intrinseco del metal que 10 formaba, mientras que el segundo carece de valor intrinseco por tratarse de papel moneda 0 incluso de monedas compuestas de un material de un valor muy inferior al que Ie atribuye el Estado. En la actualidad todos los signos monetarios que circulan tienen un valor fiduciario, e incluso cuando en la pI'actica se habla en ocasiones de pago en metalico, se quiere significar pago en signos representativos por si mismos de dinero, en oposici6n a la entrega de 6rdenes de pago 0 documentos bancarios que pueden utilizarse como medios de pago de la manera que veremos. Medios legales de pago son, dice LARENz, los signos monetarios que esta obligado a aceptar el acreedor de una obligaci6n dineraria -generalmente segun su valor nominal- por establecerlo asi un precepto legal, si no quiere incurrir en mora accipiendi, y de los cuales, por consiguiente, se puede servir por ministerio de la ley el deudor dinerario en el cumplimiento de su obligaci6n.4 B) Clases de deudas de dinero. Hay que distinguir entre la deuda especifica de un signo monetario, la deuda de especie monetaria, la deuda de suma de dinero 0 deuda pecuniaria propiamente tal y la deuda de valor. 1. Deuda especifica de un signa monelario. Si tenemos en nuestro poder un signa monetario que ofrece cierta peculiaridad y hemos promet~do entregarla, v.g. para su exhibici6n en una colec2. ENNECCERUS Y NIPPERDEY, Tralado de Derecho Civil. Parle General. vol. 1.0. segunda edici6n. Barcelona, 1953. p. 545. 3. HERNANDEZ-GIL. obra cilada, p. 182. 4. URENZ, obra citada, p. 175.

ci6n numismatica. no hemos contraido una deuda pecuniaria, sino una deuda de cosa especifica, pues unicamente debemos el signa monetario individuaIizado por aquel rasgo peculiar. DIEZ-PICAZO cita como ejemplo el art. 307 del C6digo de comercio. que se refiere a los dep6sitos de numerario con especificaci6n de las monedas que 10 constituyan... .s 2. Deuda de una especie monelana delerminada. En este casu la obligaci6n consiste en entregar una cantidad de moneda de una clase determinada. El objeto de la obligaci6n consiste en dinero, pero se pacta que eI el pago se haga en determinada especie monetaria. Como dice HERNANDEZ-GIL, Ia prestaci6n esta constituida no solo por la cantidad, sino tam bien por la especie monetaria designada. Con ello se trata, por 10 general, de excluir eI pago en papel moneda, 10 que no es posible conseguir cuando eI papel moneda es de cursu legal.b Segun los terminos de 10 convenido. pod ria entenderse que la deuda de especie monetaria es una deuda de cosas genericas, si las partes han considerado que la obligaci6n ha de extinguirse al desaparecer de la circulacion la especie de moneda de que se trata.7 3. Deuda de suma de dinero. Es la deuda de dinero propiamente tal. Consiste en la obligacion de entregar al acreedor una determinada cantidad de dinero con eI fin de incorporar a su patrimonio eI valor que representa. Con el cumplimiento de esta obligacion, dice LARENZ. se proporciona al acreedor Ia posibilidad de disponer del valor patrimonial incorporal expresado a traves del importe nominal de la obligaci6n.8 La verdadera deuda pecunia ria, dice DIEZ-PICAZO, es la deuda de suma, en la que son indiferentes los signos 0 medios de pago y 10 que se requiere es que posean valor 0 cursu legal. La obligacion seiiala como debida una suma de dinero que el deudor debe entregar al acreedor con signos que representen la unidad monetaria (multiplos de esta unidad: tantas pesetas, tantos marcos, tantos francos) de un sistema determinado.9 La deuda de dinero estci ligada al principio nominalista, en el sentido de que la cantidad que el deudor ha de entregar permane-

5. 6. 7. 8. 9.

DIEZPICAZO, obra citada. p. 451. HERNANDEZ.GIL. ob. cit., p. 190. Joaquin GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil. II-I, Madrid. 1940, p. 228. URENZ, ob. cit.. p. 17~ DIEZ-PICAZO. ob. cit.. p. 451.

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VII.

EI pago de las obligaciones pecuniarias

329

ce nominalmente invariable, como ha observado HERNANDEZGIL.IO Si en lugar de la entrega de un valor nominal se busca que en eI momenta del cumplimiento se reciba una cantidad de dinero que tenga el mismo poder adquisitivo que la suma considerada al contraerse la obligaci6n. no puede decirse que se deba una cantidad, sino que la prestaci6n se fijani con referencia a otro valor. Vease a continuaci6n. 4. Deudas de valor. Existen cuando 10 debido es un valor que en eI momenta de nacer la obligaci6n no consiste en una determinada cantidad de dinero, fijada invariablemente. En la deuda de valor eI dinero no es propiamente el objeto de la prestaci6n, sino el medio con el que se tratani de lograr eI resarcimiento de otro valor (v.g., reparar un perjuicio, satisfacer una obligaci6n de alimentos, etc.). EI dinero s610 sera el sustitutivo de la prestaci6n dirigida a proporcionar bienes con valor intrinseco. 11 Por supuesto que tambien las deudas de suma de dinero son deudas de valor; pero son deudas de un valor cuya expresi6n en determinada suma de dinero ha quedado fijada al nacer la obligaci6n, mientras que en las propiamente lIamadas deudas de valor es necesario que en el patrimonio ingresen los signos monetarios necesarios para cubrir una atenci6n 0 necesidad (un valor distinto del nominal del dinero) determinada. Es la diferencia entre la funci6n del dinero como medio corriente de pago y como medida de valor. Cuando alguien es acreedor porque Ie deben el precio de la cosa vend ida 0 porque Ie han de devolver la cantidad que ha prestado al deudor, el dinero funciona como medio corriente de pago. En cambio, cuando alguien ha causado danos a la propiedad de otro y se Ie condena a pagar una suma de dinero en concepto de indemnizaci6n, el dinero funciona como medida de valor. En este ultimo caso 10 primero que se discute es si procede condenar al causante del dana a lareparaci6n natural 0 si ha de entregar al perjudicado la cantidad que represente la reparaci6n del perjuiCiO. 12

En las deudas de valor el dinero de la prestaci6n ha de quedar siempre al margen de una depreciaci6n monetaria. Si alguien ha derribado injustamente la pared de un vecino y por ello es condeHERNANDEZGIL. ob. cit.. p. 189. HERNANDEZGIL. ob. cit., p. 201; DrEZP!cAzo, ob. cit., p. 452. 12. G. BOEHMER. Ef Derecho a tra\'es de fa ;urisprudencia, traducci6n espanola, Barcelona, 1959. en su ultimo capitulo. Tambien, HERNANDEZGIL, ob. cit.. p. 171 y ss.
II.

nado a pagar una indemnizaci6n en dinero, la cuantia debe ser la necesaria para que la pared pueda ser reconstruida. Esta reconstrucci6n es propiamente eI objeto de la condena que recae sobre el causante del dano. EI dinero de la prestaci6ri debera medir eI valor que ha de obtener el acreedor como reparaci6n del perjuicio sufrido.13 C) EI sistema moneta rio espanol. Con BONET CORREA, hay que distinguir tres periodos en eI sistema monetario espanol. EI primero empezo con eI Decreto de 19 de octubre 1868 que introdujo como unidad monetaria la peseta y se baso en un sistema monetario bimetalista oro-plata. EI segundo periodo comienza con las Leyes de 20 enero y 9 noviembre 1939, por las que se priva de curso legal a las monedas de plata y se impone eI curso forzoso de los billetes del Banco de Espana, con 10 que se inaugura un sistema monetario fundamentalmente fiduciario, aunque disposiciones posteriores (Ley 18 noviembre 1946, Decretos-Leyes de 4 de julio 1958 y de 19 noviembre 1967) vuelven a establecer la paridad de la peseta en base a un sistema monetario cuasimetalico, por serlo valor oro y valor dolar-oro.14 La Ley de 12 de marzo 1975, aunque fundamentalmente referida a la regulacion de la moneda metalica fraccionaria, implanta el nuevo sisteTJla monetario vigente, completado con otras normas sobre los planes de acunacion y la cifra maxima de circulacion que se establece anualmente. Segtin eI articulo 1.0 de dicha Ley: La acunacion de la moneda es potestad exclusiva del Estado y se ejercera de acuerdo con 10 que se dispone en la presente Ley. EI articulo 2. 0 confirma que Ia unidad en el sistema monetario espanol es la peseta, que equivale a cien centimos. Vease tam bien la Constitucion Espanola de 1978, en su art. 149, I, 11. 0 EI sistema monetario espanol vigente es totalmente fiduciario. sin referencia a metal noble alguno. Aunque implicitamente se funda en una concepcion nominalista del dinero, al no haberlo adoptado de manera imperativa, establece un nominalismo facultativo. por la posibiIidad de que las partes contratantes 10 excepcionen. mediante c1ausulas de valor. respecto a sus creditos y pagos.

10.

13. Vease el tomo II, vol. 3., de la presente obra, primera edici6n, Barcelona. 1983, pp. 189 a 194, sobre .Formas de reparaci6n de los danos y perjuicios. 14. BONET CORREA, obra citada en la nota I, p. 200 y ss.

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2.

Examen del articulo t. t 70 del C6dlgo civil

Este articulo dispone: "EI pago de las deudas de dinero debeni hacerse en la especie pactada, y. no siendo posible entregar la especie, en la moneda de plata u oro que tenga curso legal en Espana. La entrega de pagan~s a la orden, 0 letras de cambio u otros documentos mercantiles, solo producira los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados. 0 cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado. Entretanto la accion derivada de la obligacion primitiva quedara en suspenso. Hay que examinar por separado 10 que dispone el primer parrafo y las reglas del segundo y el tercero, por tratarse de cuestiones diferentes.l s A) Regia general sobre el pago de las deudas de dinero. El parrafo primero del art. 1.170 dispone que el pago ha de hacerse en la especie pactada y, si no es posible entregarla. se pagara "en la moneda de plata u oro que tenga curso legal en Espana. Hay que distinguir los siguientes aspectos: 1. Moneda de curso legal en Espana cuando fue promulgado el C6digo civil yen la actualidad. AI publicarse el C6digo estaban en circulacion monedas de oro y plata de curso legal. que debian ser admitidas por las Cajas publicas y por los particulares sin limitacion alguna (Decreto de 19 de octubre 1868, art. 2.). EI Banco de Espana tenia el privilegio de la emision de bilIetes (Decreto-Iey de 19 de marzo de 1874) cuyo curso no era forzoso. Veanse los articulos 179 a 182 del C6digo de comercio. El parrafo primero del art. 1.170 responde a este sistema monetario. Por elIo. aparte de la posibilidad de pactar Iibremente la especie monetaria. anadia que en su defecto la deuda de dinero se pagaria "en la moneda de plata u oro que tenga curso legal en Espana. Este precepto no ha sido directamente modificado. pero ha de considerarse adaptado al sistema monetario actual. en el que no circulan monedas de plata y oro y el papel moneda es de curso forzoso. Segun BONET CORREA, el articulo esta plenamente vigente, aunque ha de entenderse que, para el caso de no ser posible entregar la especie pactada, se refiere a la moneda de curso
IS. Sabre las cuesliones interpretativas del art. 1.1701, ha de tenerse especial mente en cuenta 10 que expone BONET CORREA, oora citada en la nota I, p. 333 ~'ss.

VII.

EI pago de las obligaciones pecuniarias

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legal en Espana. aunque sea. como en la actualidad, papel moneda.l 6

Como dec1ar6 la sentencia de 6 de abril 1963 (Ar~nzadi, num. 2.204), son las circunstancias monetarias del Pais, con sus exigencias modificati vas, las que, en eI momento del cumplimiento, imponen 0 determinan cmil sea la especie legalmente apta para el pago y sin que afecte a la validez del contrato el hecho de pactarse otra distinta, a no ser que se de. muestre que 10 convenido tuvo por exc1usiva finalidad la de que el pago se efectuase en la forma prohibida, sustrayendo fraudulentamente disponibilidades monetarias, con el consiguiente dano ala economia naciona!. La sentencia de 4 de junio 1966 (Aranzadi, num. 4.065) afirmo que la sentencia recurrida se habia ajustado al art. 1.170 C.c., por darse los supuestos a que este se refiere, esto es, tratarse de una deuda de dinero, que habia de ser pagada en determinada especie, la cual, afirma como hecho la sentencia, no era posible entregar, 10 que da lugar a la procedencia de la pretension y condena a efectuarla en moneda de cursu legaL.

2. Cuesti6n acerca de si el precepto se refiere sola mente a deudas de especie determinada 0 a deudas propiamente dinerarias. A base de la distinci6n antes senalada entre ambos conceptos, se pregunta si el primer parrafo del art. 1.170 se refiere a la deuda de especie monetaria o a la deuda de una suma de dinero. que es la deuda pecuniaria propiamente tal. A pesar de la Iiteralidad del primer parrafo de dicho articulo sin duda se ha entender que se refiere a las deudas de especie determinada y tam bien a las de suma de dinero. HERNANDEZ-GIL dice que el articulo concede primacia a la deuda de moneda especifica, al disponer que ante todo eI pago ha de hacerse en la especie pactada; pero que, sin embargo, "tiene tambien en cuenta la cleuda de cantidad al contemplar la hipotesis de que no sea posible entregar la especie. Ha de entenderse, por tanto, que en la actualidad el art. 1.170 se refiere tanto a la deuda de dinero en moneda especifica como a la deuda de cantidad. 17 Lo mismo sostiene BONET CORREA: "Cualquier modalidad de deuda de dinero se incluye en esta norma y se extingue pagando,

16. BONET CORREA, obra citada, p. 346 Y ss. Como dispone cI art. 3..1 C.c., las nonnas han de ser interpretadas en relacion con Ia realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atcndicndo fundamentalmente al espiritu v finalidad de aquellas. 17. HERNANDEZ GtL, ob. cit., p. 191.

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" bien en la moneda pactada, 0, en ultimo caso, ante una imposibilidad, en la moneda de curso legal en Espana... .'8 3. La deuda en moneda extranjera. La deuda en moneda extranjera existe, segun HERNANDEZ-GIL, cuando la unidad monetaria a traves de la cual se expresa el importe de 10 debido no es la unidad monetaria nacionaI. sino una extranjera.1 9 Es admisible a base de la Iibertad de pacta que reconoce el art. 1.170, si no esta prohibida la contratacion de la divisa elegida. Pero la Iibertad de pacto y la falta de prohibicion no dotan de curso legal a la moneda extranjera y la deuda asi convenida correra la suerte prevista por dicho articulo para la deuda de moneda especifica. En otras palabras, la moneda extranjera solo podra pagarse previa su conversion en moneda nacional. Por ello, como veremos, puede utilizarse como c1ausula de valor. BONET CORREA advierte que, con ello, el art. I. 170, I, c.c. no concede una opcion al deudor, en el sentido de que pueda elegir una u otra moneda, la pactada 0 la de curso legal; es decir, no se trata de una facultas solutionis en cuanto al pago, sino que se establece un orden necesario para el pago 0 cumplimiento de las deudas de dinero en sus diferentes modalidades.2 o La conversion monetaria prevista por el art. 1.170, I, c.c. es un proceso de calculo cuantitativo entre los valores de cada moneda o entre sus poderes adquisitivos. Pero en el regimen civil espanol de pagos se advierte la importante laguna de que no senala el tiempo 0 momento en que debe realizarse la conversion 0 equivalencia de las monedas. Antes de la promulgacion del Codigo civil, la Orden de 23 de marzo 1869, art. 2., establecia la solucion del cambio corriente el dia del pago. EI Codigo nada dispuso acerca del particular, tal vez por entender que ello correspondia al ordenamiento monetario. Pero el criterio que puede considerarse dominante en la jurisprudencia del Tribunal Supremo coincide con 10 dispuesto por la citada Orden de 1869. Pueden tenerse en cuenta las sentencias de 9 de noviembre 1957,6 abril y 8 junio 1963, 17 mayo 1973 y 5 enero 1980.2 1
Segun la sentencia de 8 de junio /963 (Aranzadi, num. 3.323), para que produzca decto el pago, ha de entregarse la totalidad 0 cuantia del dinero

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obligado, 10 que no ocurriria de seguir eI criterio del recurso, porque al retrotraer el pago a la fecha del compromiso se daria el caso inaceptable de que eI revertir las pesetas 8 Iiras no alcanzara la cifra 0 suma adecuada, con la consecuencia anti legal de dar por cumplida la.obligaci6n y extinguido el credito con entrega de menor cantidad de la adecuada, y como elIo no es correcto en el orden legal, de aqui la improcedencia del recurso, que ha de perecer por no resultar contravenidos los articulos 1.096 y 1.170 del C6digo civil, como se den uncia en el unico motivo formulado.

B) Pago mediante entrega de paganis a la orden, letras de cambio u otras documentos mercantiles. Los parrafos segundo y tercero del mismo art. 1.170 disponen: La entrega de pagares a la orden, 0 letras de cambio u otros documentos mercantiles, solo producira los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, 0 cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado. Entretanto la accion derivada de la obligacion primitiva quedara en suspenso. 22 La utilizacion de dinero efectivo para el pago (Ia especie pactada 0 la moneda de curso legal a que se refiere el primer parrafo del art. 1.170) tiene indudables ventajas, siendo la principal la inmediata extincion de la deuda; por otra parte, sin embargo, ofrece algunos inc(JJ1venientes (incomodidad por su volumen, necesidad de contarlo, riesgo en el transporte, etc.). Sobre todo cuando intervienen entidades bancarias, es corriente que los pagos se realicen con la entrega de documentos mercantiles. Los mas utilizados son el cheque, la orden de transferencia bancaria y la letra de cambio. EI Codigo 10 autoriza en los dos parrafos que se acaban de transcribir del art. 1.170. Tambien ha de tenerse en cuenta eI art. 1.445 que define la compraventa como obligacion de entregar una cosa determinada a cambio de un precio cierto en dinero 0 signo que 10 represente. Sin embargo, ha de preguntarse si el deudor puede compeler al acreedor a que admita un documento mercantil, como los indicados, en lugar de la moneda convenida 0 de la que tenga curso legal en Espana. F. LUCAS FERNANDEZ dice que si el deudor debe cumplir entregando al acreedor la prestacion convenida y no otra, es indudable que no puede compeler al acreedor a que reciba, en lugar de la moneda convenida 0 la legal liberadora, un cheque.
21. 22. HERNANDEZ-GIL. ob. cit.. p. 414 Y 5S. BONET CORREA. obra citada. p. 369 v ss_

18. 19. 20.

BONET CORREA, obra citada, esp. pp. 349 Y 352. HERNANDEZ-GIL. obra citada. p. 193; DIEZPlCAZO, ob. cit.. p. 466. BONET CORREA, obra citada, p. 303. Vease la siguiente nota 34.

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EI deudor no puede obligar al acreedor a que reciba un documento que s610 sea una promesa de pago efectivo, en lugar del dinero a que se refiere el primer parrafo del art. 1.170P
EI acreedor ha de tener ademas en cuenta 10 que ha declarado la Sala l.a del Tribunal Supremo en sentencia de 1. de marza 1983 (La Ley, 1983-2, pp. 503 a 507), en el sentido de que al aceptar el acreedor sin intervencion del fiador un talon bancario en pago del saldo esta concediendo implicitamente al deudor una prorroga, con seiialamiento de nuevo plazo, por 10 que no puede ya dirigirse contra el fiador si no logro hacerlo efectivo. En el mismo sentido y ante un supuesto analogo, sentencia de 18 de junio 1914.

....

cmin cuando se haya cobrado el derecho incorporado al documento 0 cuando por culpa del acreedor haya quedado perjudicado. En estos dos supuestos, la acci6n derivada de la obligaci6n primitiva (como la llama el art. 1.170), que estaba en suspenso, quedara extinguida. Por el contrario, si el documento no surte el efecto para el que fue entregado, la misma acci6n primitiva deja de estar en suspenso y queda reactivada contra el deudor que aparent6 pagar y no 10 hizo. 24
La sentencia de 28 de enero 1958 (Aranzadi, num. 553) declaro que los mandatos de pago llamados cheques, a los cuales se hallan sustancialmente equiparadas las ordenes de pago en cuenta corriente de los Bancos y Sociedades mercantiles, conocidas bajo el nombre de talones... no representan el pago mismo de la prestacion en los terminos convenidos en el nexo procedente 0 causal, salvo cuando han llegado a buen fin, seglin frase conocida en el trafico, 10 que quiere decir que se ha convertido en especie numeraria u otra prevista por los contratantes en el vinculo originario de que dimananll>.

Hace notar LUCAS FERNANDEZ que eI hecho de que el art. 1.445 se refiera indistintamente al pago en dinero 0 en signa que 10 represente no significa que pueda utiIizar indistintamente dinero efctivo 0, por ejemplo, un cheque, excepto si 10 admite eI acreedor y con la Iimitaci6n que veremos. EI art. 1.445 se Iimita a precisar que el contrato seguini siendo compraventa (en lugar de permuta o de otro contrato) cuando en lugar del pago en dinero efectivo se entregue un signo que 10 represente. S610 el dinero efectivo permite el cumplimiento simultaneo de las obligaciones bilaterales (arts. 1.100, ultimo parrafo, 1.124 y 1.500). A pesar de todo es frecuente que el acreedor admita letras, cheques, talones bancarios, etc. Los efectos del pago s610 se producinin cuando tales documentos hayan sido realizados 0 cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado (art. 1.170. 2). La raz6n esta en que tales titulos 0 documentos representan un derecho a obtener dinero, pero no son dinero por si mismos. Por consiguiente, suponen para el acreedor un retraso en la percepci6n del importe debido y por ello presuponen que han sido aceptados voluntariamente. Entretanto la acci6n derivada de la obligaci6n primitiva quedara en suspenso (art. 1.170, 3). Esta ultima regIa demuestra que no se trata de una entrega de documentos con los efectos de una datio in solutum 0 daci6n en pago (entrega definitiva en lugar del pago), sino de una cessio pro solvendo 0 cesi6n de efectos para el cobro, de manera que el pago s610 sera efectivo cuando se hayan cobrado. EI acreedor adquiere eI credito incorporado al documento y ha de realizar 10 que sea mas pertinente para su cobro. Los efectos del pago s610 se produ23. F. LUCAS FERNANDEZ, .Comentario a la sentencia de 6 de abril de 1973., AnI/aria de Derecho Civil, octubre-diciembre de 1973, pp. 1.258 a 1.280, esp. 1.261.

LUCAS FERNANDEZ dice que al aceptar el cheque el acreedor asume la obligaci6n de observar una conducta diligente en eI cobro de este documento, si no quiere exponerse al perjuicio que resultaria p~ra su patrimonio de 10 que dispone el parrafo segundo del art. 1.170. 25 Vease la nueva Ley Cambiaria y del cheque de 16 julio 1985. MAJADA opina que la declaraci6n del C6digo civil (que es un texto legal posterior al Codigo de comercio) de que el cheque perjudicado por culpa del acreedor produce los efectos del pago, es sumamente grave. Es excesivo que el perjuicio cambiario del cheque se identifique con el cumplimiento 0 pago de la obligaci6n. haciendo de peor condici6n al acreedor que, en lugar de admitir el pago en dinero, consinti6 en aceptar un cheque. La exposici6n de motivos del C6digo de comercio parecia inclinarse a favor de un criterio mas equitativo al establecer la perdida de las acciones contra los endosantes si no se presentaba el cheque dentro de plazo, pero no contra el Iibrador, a no ser que este perdiese la provi-

1
..

I :

24. Vease Arturo MAJADA Cheques y talones de cuenta co rriente, primera edicion, Barcelona, 1983, p. 84, citando 1a sentencia de 14 de abril de 1980. Sobre la diferencia entre dacion en pago y pago mediante cesion de bienes, vease antes, pp. 314 y 320. 25. F. LUCAS FERNANDEZ, citado en la anterior nota 23, en su p. 1.264.

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si6n de fondos por la quiebra sobreven)da al Iibrado despues de transcurrido aquel plazo.26
Seg(tn la sentencia de 6 de julio de 1966 (Aranzadi, m1m. 3.673), la locucion 0 cuando por culpa del acreedor se hubieran perjudicado~. que emplea el art. 1.170, debe ser interpretada en eI sentido de accion culposa o sea de responsabiIidad. pues en otro caso hubiese sido logico emplear los h~nninos de por omision~, por negligencia u otro de sentido ami.logo.

ci6n del art. 1.170 del C6digo civil. en el sentido de que el pago s610 sera efectivo cuando el documento haya sido realizado 0 cuando por culpa del acreedor se haya perjudicado.28

3.

Nomlnalismo y valorlsmo en el pago de las deudas pecunlarlas

La regulaci6n del art. 1.170 excluye la idea de que la entrega de un cheque en lugar de dinero signifique novaci6n de la obligaci6n prim it iva. Esta obligaci6n s610 queda en suspenso. mientras que en el caso de novaci6n habria quedado extinguida y sustituida por las acciones correspondientes al portador del cheque. Lo mismo ha de entenderse. dice LUCAS FERNANDEZ, aunque el acreedor haya dado carta de pago del precio a cambio de recibir un cheque. La carta de pago habra sido otorgada con la condici6n implicita de que eI cheque sea efectivamente pagado. pues nadie da carta de pago a cambio de recibir un papel sin valorP EI mismo autor se refiere al cheque cruzado. al visado y a la certificaci6n del cheque. Los arts. 143. 144 y 145 de la Ley 16 julio 1985 se refieren al cheque cruzado. que representa una garantla ante el riesgo de perdida del documento, pero con el inconveniente de que el acreedor retrasara mas el momento del cobro, que debera efectuar ingresandolo en una cuenta de la que sea titular. EI cheque visado es eI que tiene estampada una nota del Banco Iibrado en la que afirma la existencia de fondos suficientes en la cuenta correspondiente, pero sin asumir el Banco la obligaci6n de retener la cantidad necesaria para el pago en la misma cuenta. EI cheque conformado. dice. es un cheque visado. Si se quiere una garantia mayor es preciso que el acreedor pida la certificaci6n del cheque, en cuyo caso el Banco bloquea 0 retiene la provisi6n durante eI plazo de prestaci6n al cobro que seiialan los articulos 134 y siguientes de la citada Ley. Es normal que pida esta certificaci6n eI Iibrador, pues aSI el acreedor recibirei el documento con esta garantia incorporada. 10 que hace que en la practica sea recibido como dinero efectivo. A pesar de ello, a falta de regulaci6n concreta en otro sentido, subsiste la disposi-

A) Deudas de suma nominal y deudas de valor estable. Nos hemos referido a la diferencia entre las deudas de una suma nominal (cuando 10 debido es un multiplo fijo de la unidad monetaria) y las deudas de valor estable. en las que el acreedor ha de recibir un valor patrimonial distinto del dinero. aunque la prestaci6n tenga que realizarse con la entrega de los signos monetarios que permitan adquirirlo. BONET CORREA dice que la deuda de valor se distingue precisamente en que el objeto de su prestaci6n inicial de la relaci6n obligatoria es un poder adquisitivo 0 valor patrimonial determinable. el cua\' finalmente. en eI momenta de su cumplimiento se concreta y materializa en una determinada suma 0 cantidad de moneda de curso legal.29 Por tanto. dentro de la deuda pecuniaria cabe establecer dos subespecies: a) La deuda de dinero. en la que este es el objeto buscado por el acreedor. b) La deuda de valor. donde el dinero no es un bien buscado por Sl mismo. en funci6n de cambio, sino que opera como medida de valor de otras cosas y servicios. por 10 que funciona como equivalente de otros bienes. La importancia de la distinci6n esta en que las deudas de dinero obligan al deudor a entregar eI numero de unidades monetarias estipulado. cualesquiera que sean las fluctuaciones 0 cambios de valor de las monedas 0 su poder adquisitivo posterior. con eI resultado de que la desvalorizaci6n es soportada por el acreedor; por el contrario, en las deudas de valor, la cosa 0 servicio directamente debido es reducido a dinero y medido por su equivalente monetario en el momento del pago.
28. F. LUCAS FERNANDEZ, lugar citado, p. 1.271. MAJADA, obra citada en la anterior nota 24, p. 441. dice: Se denomina cheque registrado, visado, conforme, certificado 0 con fondos gamntizados, aquel no postdatado en que el Banco Iibrado, a peticion del Iibrador 0 de un tenedor, extiende una diligencia acreditativa de que, con relacion a su contabilidad y por reunir todos los requisitos extrinsecos y de provision de fondos, puede ser inmediatamente reali7.ado su importe . 29. BONET CORREA, obm citada en la nota I, p. 313.

26.

27.

MAJADA, obra citada en la anterior nota 24, en sus pp. 77 a 84. F. LUCAS FERNANDEZ, lugar citado. p. 1.265.

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En este sentido son deudas de valor I'8s de alimentos (art. 142 c.c., redactado segun Ley de 13 de mayo de 1981, en re laci6n con el art. 147), la indemnizaci6n de dafios y perjuicios (arts. 1.101 y 1.106 c.c.), la obligaci6n de entregar eI valor que tenia una cosa cuando se perdi6 (art. 1.307 c.c.), el reembolso de gastos (arts. 361, 453 Y454 Yotros del mismo c.c.), las mejoras, la colaci6n y la prestaci6n resultante de la revocaci6n de donaciones (arts. 650 y 1.045 c.c.), la liquidaci6n de la sociedad de gananciales (arts. 1.396 a 1.410 c.c., segun Ley de 13 de mayo de 1981). el credito resultante del regimen de participaci6n (art. 1.431 c.c., segun la misma Ley 11/1981), la partici6-n hereditaria (art. 1.074 c.c.), los seguros (Ley de 8 de octubre de 1980), la indemnizacion por expropiacion forzosa (art. 349 c.c.), la obligacion derivada de un enriquecimiento injusto (arts. 1.163 y 1.895 c.c.). Muchos articulos introducidos por las Leyes reformadoras del Derecho de familia, como la Ley 30/1981, de 7 de julio, que modifica la regulacion del matrimonio en el Codigo civil, destacan eI canicter de deudas de valor de las prestaciones que contemplan. As\, eI art. 93 obliga al Juez a adoptar las medidas convenientes para la acomodacion de las prestaciones a las circunstancias economicas y necesidades de los hijos en cada momento; eI art. 97, en su ultimo parrafo, cuando se refiere a la prestacion a que tiene derecho un conyuge a consecuencia de la separacion 0 divorcio, dispone que en la resolucion judicial se fijaran las bases para actualizar la pensi6n; el art. 100 se refiere tambien a las bases de actualizacion de la pension; eI art. 103, en la medida provisional 3. a , establece las bases para la actualizacion de cantidades, etc. En otros articulos redactados por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, cuando se establece la obligacion de reembolsar el valor satisfecho a costa del caudal ganancial 0 del privativo, se dispone que ello tenga efecto mediante el reintegro del importe actualizado al tiempo de la Iiquidacion (art. 1.358), y se dispone que en el inventario del activo conste eI importe actualizado del valor que tenian los bienes indebidamente enajenados y el <dmporte actual izado de las cantidades que correspondan a creditos de la sociedad contra alguno de los conyuges (art. 1.397, nums. 2. 0 y 3. 0 ), y 10 mismo, en sentido inverso, por 10 que se refiere al inventario del pasivo (art. 1.398, nums. 2. Y 3.). Vease tambien, en relacion con eI regimen de participacion, el art. 1.421-2 c.c.
En relacion con el caracter de deuda de valor de la obligacion de pagar alimentos. la sentencia de / / de octubre de /982 (Aranzadi, num. 5.550) dice:

.... la sentencia de esta Sala de 9 de octubre de 1981 (Aranzadi, num. 3.593) declaro que la prestacion de alimentos tiene las notas propias de una deuda de valor, que como tal autoriza las medidas de proteccion frente a las alteraciones monetarias, ya que en la deuda alimentaria no debe regir eI principio nominalista del dinero..... . Con respecto a una indemnizacion de dafios y perjuicios, la sentencia de 5 de julio de /983 (Aranzadi, num. 4.068) declaro, en el considerando de la segunda sentencia dictada por casacion de la recurrida, que .al no tratarse de una deuda dineraria, sino de una deuda de valor, deben tenerse en cuenta las depreciaciones sufridas por la moneda, a fin de que la reparacion restablezca, en 10 posible, la situaci6n economica existente en el momento de producirse los hechos... .

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B) Problema que plantea la inflaci6n 0 perdida del poder adquisitivo del dinero. A pesar de la contraposicion, en principio verdadera, entre deudas de suma de dinero 0 por su valor nominal y deudas de valor, es necesario tener en cuenta que toda deuda pecuniaria tiene su razon de ser en eI valor que representa. La funcion del dinero consiste en evitar una serie de permutas que en otro casu tendriamos que realizar para obtener 10 que necesitamos. En lugar del cambio de un objeto por otro hay el cambio de un objeto por dinero y un nuevo cambio del dinero por otro objeto. La justificacion del dinero resulta de poner en relacion el valor de los bienes situados en ambos extremos de una permuta asi desdoblada. EI Derecho exige que la prestacion cumplida sea la misma prestacion debida. Pero el dinero que se debe como resultado, por ejemplo, de 10 convenido en un contrato puede coincidir en dos sentidos diferentes con eI dinero que efectivamente entregue eI deudor al realizar la prestacion: puede entregar la misma suma de unidades monetarias que han quedado determinadas al nacer la obligacion, 0 puede entregar una cantidad que permita al acreedor disponer en eI momento de cobrar del mismo poder adquisitivo que tenia la suma convenida en eI momento de quedar establecida la deuda. Lo primero responde al criterio nominalista de que una peseta de ahora (la del momento del pago) es igual a una peseta de entonces (momento de nacer la deuda); 10 segundo se ajusta a un criterio valorista, en conformidad con la justicia sustancial de cada caso, que obliga a la actualizacion de las prestaciones, como acabamos de ver con referencia a la moderna legislacion del Derecho de familia. EI principio nominalista tiene su razon de ser en las epocas de estabilidad monetaria. Su ventaja esta en la simplicidad y facilidad

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de aplicacion. pues basta entregar en pa~ la suma nominal mente debida, sin tener que buscar equivalencias de valor real. EI principio valorista, en cambio, se ajusta mas a la equidad y a la buena fe en epocas de inflacion, para evitar resultados injustos. EI nominalismo asegura que la suma fijada en el convenio sera precisamente la suma necesaria para el cumplimiento, peru esta regia del cumplimiento de las deudas de suma pecuniaria por su valor nominal tiene un limite que obliga a introducir correcciones, como se expone a continuacion. C) Correcciones al principia nominalista. EI Codigo civil espanol no contiene una declaracion expresa sobre el nominalismo y se limita a establecer que el pago ha de hacerse en la moneda de cursu legal en Espana. Sin duda las partes quedan en Iibertad para convenir que el acreedor reciba la cantidad de moneda necesaria para que represente el mismo valor real 0 poder de adquisicion que tenia la moneda al crearse la obligacion. A ello no se opone que todos los pagos deban hacerse en billetes de cursu forzoso, pues ello solo significa que eI signa monetario ha de ser necesariamente utilizado para el pago, pero no excluye que la suma a entregar pueda ser superior a la inicialmente convenida. Con este alcance ha de ser interpretado, segtin BONET CORREA, la Ley de 9 de noviembre de 1939 sobre cursu forzoso de papel moneda)O ALBALADEJO opina igualmente que nada impide eI pacta de pagar un valor en dinero, de modo que la cantidad que deba entregarse vade segtin las oscilaciones que experimente el poder adquisitivo del dinero. Asi 10 admite la moderna jurisprudencia e incluso 10 aplica, como hemos visto, la legislacion mas reciente. En este sentido, las lIamadas c1ausulas de estabilizacion tratan de neutralizar las consecuencias de la inflacion monetaria)1
La senlencia de 22 de noviembre de 1966 (Repertorio de Jurisprudencia, Aranzadi de 1967, num. 377) declaro que el criterio valorista esta admitido por el art. 219 del Reglamento hipotecario, que autoriza, aunque con importantes limitaciones, la aplicacion de las c1ausulas estabilizadoras a los prestamos hipotecarios, para los que rige la norma general contenida en el art. 1.753 del Codigo civil, que preve que el prestatario ha de devolver 10 equivalente a 10 recibido en una relacion de igualdad establecida sobre la cantidad -"otro tanto"-, la especie y calidad, y si bien esta obligacion se concreta en la deuda dineraria al disponer el art. 1.754 que la
30. BONET CORREA, obra ci tada. p. 361 v ss. 31. ALBALADEJO, Derecho Civil, II. Derecho de Obligaciones, Parte General, Barcelona. 1970 (v ediciones posteriorI's), p. 44, nota 50.

restitucion del dinero prestado ha de hacerse en la especie pactada 0, en su defecto, en la de cursu legal, a tenor del art. 1.170, es 10 cierto que admitido el criterio valorista no hay razon para que se excluyan del mismo las deudas de cantidad numerica determinada por el valor real de la moneda. .

Las principales c1ausulas de estabilizacion 0 medidas correctoras del nominalismo, de origen convencional. son las siguientes: J2 I. Cldusula oro 0 plata. Es el pacta por el que eI deudor se obliga a realizar el pago en monedas de oro o. en su caso, de plata. Estas monedas son la especie pactada a que se refiere el primer parrafo del art. 1.170 c.c., y las que deberian ser objeto de la prestacion; pero desde que la Ley de 9 de noviembre de 1939 dispuso el cursu forzoso de los billetes del Banco de Espana, el pacto carece de eficacia en la forma convenida, pero puede tenerla como c1ausula de valor oro 0 plata.
La sentencia de 23 de noviembre 1946 (Aranzadi de 1947. mim. 127) declaro que al pactarse que el pago se verificaria en moneda corriente de oro y plata gruesa, fue la intencion de los contratantes que se realizase en moneda equivalente a la recibida al celebrarse el contrato de prestamo. Veanse las sentencias de 9 de enero 1950 (Aranzadi, num. 19), de 4 de enero 1951 (Aranzadi, mim. 73), de 28 de noviembre 1957 (Aranzadi, mim. 3.427), de 22 de diciembre 1961 (Aranzadi de 1962. num. 259), etc.

2. Cldusula valor oro a valor plata. Es la c1ausula por la que se obliga el deudor, no precisamente a pagar en monedas de oro 0 plata, sino en monedas de cursu legal, pero determinada la cuantia del pago por eI valor que en el momenta de cumplir la obligacion alcance la suma de oro 0 plata que se fijo en el contrato. Asi 10 explica CASTAN, quien anade que <da moneda de oro 0 plata no Figura como moneda de pago, sino como moneda de cuenta 0 de calculo. Segtin ROCA SASTRE. <da c1ausula valor-oro trata de conseguir que una deuda nominal 0 pecutliaria quede convertida en verdadera deuda de valor. HERNANDEz-GIL dice que en la deuda cuya prestacion esta fijada a traves de una c1ausula de estabilizacion, <da cantidad de dinero a entregar es variable; el valor nominal no cuenta, y el valor real se mantiene fijo o. por 10 menos, se estabiliza en funcion del valor del oro)1
32. BONET CORREA, obra citada, p. 424 Y ss. 33. HERNANDEZGIL. obra citada. p. 369. Vease ROCA SASTRE, "Eficacia de la clau5ula valor oro, Rel'ista de Derecho Pril'ado, 1950, p. I \' 55.; DU.ALDE, "Clau5ula5 de

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La jurisprodencia se ha manifestado en sentido favorable a su admisian, sobre todo a partir de las sentencias de 4 enero 1951 (Aranzadi, num. 73) y de 28 noviembre 1957 (Aranzadi, num. 3.427). Vease tambien la sentencia de 22 de noviembre 1966 (Aranzadi de 1967, num. 377).

3. Cltiusula de pago en moneda extranjera. Nos hemos referido antes a la deuda en moneda extranjera y a las cuestiones que suscita su convertibiIidad y la determinacion de la fecha en que ha de efectuarse. La referencia a esta c1ase de moneda puede ser utilizada como c1ausula de estabiIizacion. La obligacion de pagar en moneda extranjera puede venir impuesta por el origen y naturaleza de la relacion obligatoria, por tratarse de las lIamadas obIigaciones monetarias internacionales, como las resultantes de las operaciones de importacion y exportacion. Pero ahora nos referimos a las obligaciones convenidas por espafioles en Espafia que utiIizan la c1ausula valor moneda extranjera como c1ausula de estabiIizacion. No se trata de c1ausulas contrarias al orden publico econ6mico, pues se respeta el principio de que la moneda nacional es eI unico y exclusivo medio legal de pago, dotado de poder liberatorio.J 4
Ha de tenerse en cuenta que el parrafo primero del articulo 219 del Reglamento hipotecario dispone: .EI importe de la obligacian asegurada con hipoteca 0 la cantidad maxima de que respond a la finca hipotecada, debera ser fijada en moneda nacional 0 senalando la equivalencia de las extranjeras en signo monetario de curso legal en Espana. La regia esta fundada en eI principio de especialidad de nuestro sistema hipotecario, pero al mismo tiempo da por supuesta la existencia de obligaciones de pago en moneda extranjera, aseguradas con hipoteca, aunque esta se ref1eje en el Registro a base de una cantidad senalada en moneda nacional.

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4. Cltiusula de pago en mercancias. Las c1ausulas de pago en especie 0 en mercaderias, dice BONET CORREA, tratan de sustituir al dinero cuando las monedas de un pais lIegan a un grado
pago en oro-, en la misma RDP. 1947, p. I y sS.; VELASCO ALONSO. -Algunas consideraciones sobre la cl;iusula valor oro, RDP. 1950, p. 530 'II SS.; MARTIN BALLESTEROS, - EI pago de preslaciones debidas en moneda devaluada-, Revista General de Legislacid" y Jurisprudencia, 1950. lomo 188, p. 528'11 SS.; PELAYO HaRE, .Clausulas de estabilizacion-. Anales de la Academia Ma'ri,ense del Notariado, 1946; E. HIRSCHBERG, .Clausulas de valor-, RDP, 1980, pp. 271 a 276; del mismo, Clausulas de valor indexadas-, RDP. 1980. pp. 755 a 781. 34. BoNET CORREA, obra cilada, pp. 450 a 458; del mismo au lor, -La ejecuci6n de deudas en moneda eXlranjera-. La Ley. 1982-3, pp. 748 a 750. Del mismo aUlor, -La altemaliva de pago en las deudas pactadas en moneda eXlranjera 'II nacional., La Ley, del dia 23 agoslo 1988.

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de depreciacion tal que dejan de tener el poder adquisitivo necesario para poder servir de reserva de valor 0 circulan insuficientemente para realizar los pagos. Cuando la moneda fiduciaria pierde el valor que Ie asigna nominalmente el Estado, la c1ausula de pago en mercaderias referira la prestacion contractual a alguna cosa con valor intrinseco. Vease la regIa segunda del parrafo tercero del art. 219 del Reglamento hipotecario, en la redacci6n del Decreto de 17 marzo 1959.35 5. Clciusula de revision periodica. Consiste en la prevision contractual de que el precio fijado sera revisado en caso de alteraci6n del valor del dinero. Sin perjuicio de su validez inicial, los Tribunales podran e incluso deberan tener en cuenta si responde a una finalidad legitima, pues a pesar de su naturaleza paccionada, su origen podra estar en la imposicion de una de las partes. 6. Clciusulas de escala movil 0 a indice variable. Son las que sefialan un precio variable que se determinara con referencia a ciertos indices, que generalmente consistinin en el valor en cambio de una mercancia 0 de un grupo de elias. Son especial mente apropiadas en los contratos de tracto sucesivo. Segtin ALBALADEJO sirven para determinar la suma nominal de dinero a entregar, segUn el precio que tengan ciertas cosas, precio que en unidades monetarias sube 0 baja a tenor del valor real de las mismas. Por ejemplo, cuando la suma a pagar es la cantidad de pesetas que valgan cien kilogramos de una determinada mercanda el dia del cum pIimiento.3 6 Lo que se trata de lograr, dice HERNANDEZ-GIL, es que la prestacion dineraria que forme el contenido de un contrato no quede al margen del movimiento de los precios, sino inserto en eJ", EI dinero no despIiega por si solo y directamente, una funci6n valorativa atenida al principio del nominaIismo. No es entonces el dinero, por su valor nominal, la unica medida del valor, mientras que sigue desempefiando integramente las funciones de cambio y de medio de pago.J7 La doctrina civiIista espafiola, dice BONET CORREA, ha de aceptar la Iicitud y vaIidez de esta modaIidad de c1ausulas de estabilizacion de escala movil, porque en elias no se trata de alterar el valor del dinero, sino de que, contemplado este en comparaci6n con eI de otros productos, indices 0 precios, se toma el de estos
35. 36. 37. BONET CORREA. ob. cit., p. 460. ALBALADEJO. obra cilada, p. 46. HERNANDEZ.GIL, ob. cit., p. 386.

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y se abandona el valor nomina),,; con ell(} se consigue restablecer el equilibrio de las prestaciones que las partes buscaron inieialmente en una justa equivalencia.38 7. La cltiusula de estabilizaci6n en los arrendamientos sometidos a legislaci6n especial. Por medio de esta clausula se procura adecuar la renta de un arrendamiento a las variaciones del coste de la vida para evitar el desfase y depreciaci6n de las prestaciones del arrendamiento, con eI perjuicio consiguiente para la otra parte contratante.39 Es Iibre la estipulaci6n de la renta (arts. 6 y 97 LAU de 1964); es forzosa la pr6rroga para eI arrendador en los arrendamientos anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 2/1985, de 30 de abriL publicado en el Boletin Oficial del Estado del 9 de mayo. Segtin este Real Decreto-Ley, los contratos de viviendas 0 locales de negocio que se celebren despues de su entrada en vigor, tendran la duraci6n que libremente estipulen las partes contratantes. Ha de tenerse en cuenta que la importancia de las clausulas de estabilizaci6n esta en funci6n directa de la duraci6n y de las pr6rrogas legales de esta clase de-contratos. Segtin la sentencia de la Sala 1. a del Tribunal Supremo de 13 diciembre 1986 (Revista La Ley, 1987-1, p. 550) Como ha declarado este Tribunal en sentencia de 13 mayo 1986, en cuya linea estan situadas sustancialmente las sentencias de 11 octubre 1982 y 21 octubre 1985, la validez de las clausulas de estabilizaci6n en materia arrendaticia urbana se asienta en eI fundamental principio de la Iibertad de pacta proclamado en el art. 1.255 c.c. y en el de autonomia que a los sujetos del contrato otorgan los articulos 97, 98 y 100 de la LAU para concertar tales estlpulaciones, pautas interpretativas que han de presidir la tarea hermeneutica de 10 convenido al respecto por el arrendador y el arrendatario, sin olvidar los cambios en la realidad socio-econ6mica a que responde eI articulo 9 del Real Decreto-Ley

de 30 abril 1985, que suprime la pr6rroga forzosa para las relaciones arrendaticias urbanas con posterioridad a su vigencia, profunda innovaci6n de la que no se puede prescindir como elemento sociol6gico de la exegesis normativa. conforme a 10 prevenido en el articulo 3.1 del C6digo civil".

Otra cuesti6n a considerar es la de si las sucesivas adecuaciones de la renta se efecttian sobre la inicial 0 sobre esta incrementada por los sucesivos aumentos. Como observa ALAMILLO SANZ, la aplicaci6n de uno u otro sistema puede dar lugar a diferencias asombrosas. La sentencia de 30 enero 1981 (La Ley, 1981-2, p. 738) estim6 que el aumento no debe ser acumulativo en aquellos casos en que la clausula esta redactada en forma general. 4o D) Referencia a la cltiusula rebus sic stantibus. Las clausulas de estabilizaci6n significan que las partes han previsto un medio id6neo para asegurar el equilibrio entre el valor de sus respectivas prestaciones durante la vida de la obligaci6n. Prevalece eI criterio de que son validas por responder a un elemental sentido de justicia y equidad. Por esta raz6n cabe preguntar si no corresponde en todo caso a los Tribunales la funci6n de intervenir en la relaci6n obligatoria cuando los interesados no tuvieron 0 no pudieron tener la misma previsi6n. Es decir, si no es cierto que en todos los casos las partes s610 han querido vincularse bajo la condici6n implicita de que las circunstancias esenciales permanecieran invariables. Es la cuesti6n de la clausula implicita rebus sic stantibus que se examina en la doctrina general del contrato, pero que merece alguna referencia por la relaci6n que mantiene con 10 que se ha expuesto. 41 Manuel Cm LOPEZ se refiere a la importancia de esta clausula en relaci6n con el Decreto de 19 noviembre 1967, sobre devaluaci6n de la peseta, que signifie6 una acontecimiento imprevisto para los que habian contratado con anterioridad. De mantenerse radiealmente el respeto a la voluntad contractual, diee este autor, sucederia que las prestaciones ciertas y determinadas de un contrato conmutativo quedarian convertidas en prestaciones tan im-

38. BONET CORREA. ob. cit.. p. 480. 39. BONET CORREA. Arrendamienlos urbanos con renla aClualizada. Pamplona. 1974 v ediciones posteriores; M. RAJOY SoBREDO. Doctrina del Tribunal Supremo sobre el problema de la validez de las c1ausulas de escala m6vil y de elevaci6n de renta en los arrendamientos urbanoso>. Anuario de Derecho Civil. octubre-diciembre de 1973. pp. 1.027 a 1.059; F. J. ALAMILLO SANZo La c1ausula de estabilizaci6n en los arrendamientos sometidos a la ley especial-, La Ley. 1985-1, pp. 1018 a 1023.

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40. AUMtLLO SANZo citado en la nota anterior. 41. Vease el tomo II. vol. 1.0. Doctrina general del contrato, de la presente obra. segunda edici6n. Barcelona, 1978. p. 396 Y ss.

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previsibles como las de un contrato alea'lorio. Por ello considera que seria necesario promulgar un precepto como el art. 1.467 del Codigo civil italiano de 1942, que dice: En los contratos de ejecucion continuada 0 periodica, 0 de ejecucion diferida, cuando la prestacion de una de las partes se ha hecho excesivamente onerosa por haber ocurrido acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte deudora de la prestacion puede pedir la resolucion del contrato. La resolucion no puede pedirse si la onerosidad sobrevenida entra en el area nonnal del contrato. La parte contra la que se pida la resolucion puede evitarla ofreciendo modificar equitativamente las condiciones del contrato.42 La c1ausula rebus sic stantibus, dice DiEZ-PICAZO, ha de considerarse que esta impIicita en los contratos duraderos 0 de tracto sucesivo, como tacitamente querida por los otorgantes, porque las partes solo han de considerarse vinculadas en la medida en que las circunstancias permanezcan tal como las consideraron. Se trata de impedir que un vinculo siga siendo obligato rio cuando ha desaparecido el caracter conmutativo de las prestaciones.43
La sentencia de 15 marzo 1972 (Aranzadi, num. 1.252) declar6 que Ia alteraci6n que se requiere como premisa de la excepci6n al principio "pacta sunt servanda", que inplica la cbiusula "rebus sic stantibus", es la de fa base negocial, con la cual las partes no contaron, ni pudieron con tar: es decir, ha de tratarse de algo imprevisto e imprevisible, que como tal ni siquiera pensaron en la posibilidad de ella; no es suficiente cualquier cambio de circunstancias 0 cualquier agravaci6n de la prestaci6n debida... . En este caso se trataba de un recurso fundado en que el contrato de arrendamiento para la explotaci6n de unas minas se remontaba a 1881, alegandose que la prestaci6n dineraria, nominalmente expresada en la unidad peseta, seguia igual en 1971, mientras e I valor real habia disminuido en gran medida. Es decir, se trataba de saber si es justo que en 1971 se cobre, como precio de arrendamiento para la explotaci6n de unas minas, la misma cantidad nominal de pesetas que en 1881. La sentencia esti m6 que el hecho era previsible y pudo, por tanto, ser evitado por las partes. EI criterio nos parece excesivamente formalista y riguroso.

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La obllgaci6n de pagar intereses

A) Concepto. EI pago de intereses es la prestaci6n accesoria de pagar una cantidad, en general de manera' reiterada, que co rresponde a quien disfruta de un capital ajeno, en proporcion a su cuantia y al tiempo de su disfrute, sin alterar la cuantia de la deuda principal.44 PEREZ GONzALEZ y ALGUER dicen que es el redito que produce el dinero, en relacion a la cantidad a que asciende y al tiempo que se desplaza de la utilizaci6n de su titular.45 Segun ALBALADEJO, los intereses consisten en una cantidad de cosas de la misma especie que las debidas, proporcional a la cuantfa de estas y ala duraci6n de la deuda. Junto a la obligaci6n princi palo de capital existe la obligaci6n accesoria de pago de intereses, que son los frutos civiles del derecho de credito. 46 DfEZPICAZO distingue entre el concepto economico de ,dnte res, que es el precio que ha de pagarse por la utiIizacion de bienes o de capital ajenos, y el concepto juridico, mas estricto, en cuyo caso son intereses las cantidades de dinero que deben ser pagadas por la utiIizacion y el disfrute de un capital consistente tam bien en dinero.47 B) Figuras afines. Por ser la deuda de intereses accesoria de una obIigacion principal de capital se distingue de la prima de amortizaci6n, que es una fracci6n del mismo capital debido que disminuye la obligacion principal. Tambien se distingue de la renta, que es la prestacion reiterada debida por el deudor con caracter principal. 48 Igualmente se distingue del precio de arrendamiento, que no es debido a cambio de una suma de dinero, sino del uso de una cosa especifica. Los intereses del capital tambien se distinguen de los dividendos que se reparten a consecuencia de los beneficios de una em presa, pues aquellos son debidos en virtud de 10 pactado, como

42. Manuel Cm LOPEZ. Observaciones sobre aplicaci6n de la clausula rebus sic stantibus ante las medidas devaluatorias de nuestro signa monetarioD, Revisra de Derecho Privado, 1968, pp. 329 a 335. 43. DIEZ.PICAZO, obra citada, pp. 464 a 863; C. FERNANDEZ RODRIGUEZ, La clausula rebus sic stantibus (Comentarios ala sentencia de 17 de mayo de 1957)., Ant/ario de Derecho Civil, 1958, p. 1.267.

44. J. A. DORAL Y J. MARINA MARTINEZ-PARDO, Nuevas orientaciones sobre la obligaci6n de pago de intereses., Ant/ario de Derecho Civil, 1980, pp. 523 a 569. 45. PEREZ y ALGUER, en sus anotaciones al Derecho de Obligaciones de ENNECCERUS Y LEHMANN, vol. 1., segunda edici6n, Barcelona, 1954, p. 56. 46. ALBALADEJO, obra citada, p. 48. 47. DIEZ-PICAZO, obra citada, p. 477. 48. EI C6digo civil no siempre distingue con claridad entre la prestaci6n de intereses y la de rentas. DIEZ-PICAZO 10 ha destacado en su obra citada, p. 478.

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retribuci6n del capital, con independenc~a de que con su inversi6n el deudor consiga beneficios. 49 Se distinguen del descuento. que es una bonificaci6n concedida por el acreedor en atenci6n, seguramente, a las condiciones en que se encuentre eI mercado de capitales. Igualmente se distinguen del recargo. que a veces se impone al deudor con independeneia del tiempo durante el cual tenga derecho a retener el capital. C) Su caracter de deuda accesoria. La obligaci6n de pagar intereses es accesoria de la obligaci6n de restituir 0 pagar el capital. EI deudor del capital ha de pagar los intereses futuros y es deudor de los intereses ya devengados que no fueron satisfechos. ALBALADEJa hace notar que la accesoriedad existe plenamente en el primer casu porque sin la subsistencia de la obligaci6n principal no puede nacer la accesoria; en cambio, el credito a los intereses ya desvengados puede ser considerado con sustantividad propia.50 Cuando se cede la obligaci6n principal (el credito a la suma debida) se cede tam bien la obligaci6n accesoria por los intereses. Los articulos 1.212 y 1.258 del C6digo civil, aunque no se refieren expresamente a los intereses, demuestran que un credito se transfiere a un nuevo titular con todos sus derechos accesorios. Sin embargo, nada impide ceder por separado el credito representado por el derecho a cobrar unos intereses ya devengados. Esta relativa accesoriedad de los intereses vencidos y no pagados queda demostrada por tener un plazo diferente y mas breve de prescripci6n (art. 1.966. regia 3. a , del C6digo civil). Otra consecuencia de la accesoriedad es que el gravamen real que asegura la devoluci6n del capital se extiende igualmente a los intereses. Segtin el art. 1.871 c.c.: No puede el deudor pedir la restituci6n de la prenda contra la voluntad del acreedor mientras no pague la deuda y sus intereses, con las expensas en su caso. EI art. 114 de la Ley Hipotecaria dispone: Salvo pacta en contrario, la hipoteca constitutiva a favor de un credito que devengue interes no asegurani, con perjuicio de tercero, ademas del capital, sino los intereses de los dos tiltimos anos transcurridos y la parte
49. No son intereses. obsen'a ALBALADEJO, obra citada, p. 49, nota 65. las retribuciones que se havan convenido en proporcion a las ganancias que puede obtener el deudor, pues normalmente se tratara de un contrato de sociedad 0 de participacion en las ganancias. SO. ALBALADEJO. obra citada, p. SO: DlEZ.PICAZO. ob. cit.. p. 479. Cfr. C. VATTIER FUENZALIDA. Contribuci6n al estudio de las obligaciones accesoriasn, Ret-iSla de De redID Pri\'ado. 1980, pp. 28 a 49.

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vencida de la anualidad corriente. Anade en eI segundo parrafo: En ningtin casu podra pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco anos. EI siguiente art. liS se refiere a la ampliaci6n de dicha hipoteca a instancia deJ acreedor. La Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de 16 diciembre 1954, dispone en su art. 9.: Salvo pacto expreso, la hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento, en garantia de una obligaci6n que devengue intereses, asegurara, en perjuicio de tercero, ademas del principal, los intereses de los dos tiltimos anos y la parte vencida de la anualidad corriente. D) Clases de intereses. Se dividen en legales y voluntarios segun que tengan su origen en la ley 0 en la voluntad particular. Los legales son los que cI art. 1.108 del Codigo impone como indemnizaci6n de danos y perjuicios en caso de mora 0 retraso en el cumplimiento de una obligaci6n dineraria. La indemnizaci6n, no habiendo pacto en contrario. consistira en eI pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio. en el interes legal. Tambien son intereses legales los que el art. 1.109 hace devengar a los intereses vencidos, que devengaran el interes legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligaci6n haya guardado silencio sobre este punto. Otros preceptos que imponen intereses legales pueden verse en los articulos 282. 283 y 284 del mismo C6digo, redactados por Ley de 24 octubre 1983, 1.307, 1.501. 1.682, 1.896. etc. c.c. En el Codigo de comercio, arts. 316 a 319. En el casu de intereses voluntarios, estos pueden ser debidos ala voluntad unilateral de la persona que los establece (como en eI casu de un legado de cantidad a pagar desde cierta fecha, pero devengando interes desde la apertura de la sucesi6n) 0 la voluntad concertada de las partes que los establecen. E) Cuantia y limites. Como acaba de verse, la indemnizaci6n de danos y perjuicios que esta obligado a pagar el deudor que incurre en mora consistira en el pago de los intereses convenidos (art. 1.108). EI C6digo no pone Iimites a esta posibilidad de convenir la cuantia de los intereses. peru la Ley de Usura de 23 de julio 1908 considera usuario el interes que sea superior al normal del dinero y que resulte desproporcionado a las circunstancias del caso. Cuando las partes no han pactado el interes 0 no han establecido su cuantia, es aplicable cI intercs legal. La Ley 24/1984, de 29 de junio (Boletin Oficial del Estado de 3 de julio) ha modificado el tipo de intercs legal del dinero de la manera que resulta de sus dos articulos:

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Articulo 1.0. EI interes legal se dete?mina aplicando el tipo basico del Banco de Espana vigente el dia en que comience eI devengo de aqueI. salvo que la Ley de Presupuestos Generales del Estado establezca uno diferente. Articulo 2.. Cualquiera que sea la naturaleza del acto 0 contrato de que se derive la obligaci6n, eI interes que, salvo estipulaci6n en contrario, debera pagarse por el deudor constituido legitimamente en mora y en los demas casos en que aquel sea exigible con arreglo a las Leyes, sera el determinado conforme a 10 previsto en el articulo anteriOL Anade la Disposici6n Transitoria de la misma Ley: La presente Ley sera de aplicaci6n a las obligaciones nacidas de hechos producidos 0 relaciones constituidas tras su entrada en vigor, y a todas aquellas en las que el derecho a exigir eI interes, en defecto de convenio, nazca 0 se devengue con posterioridad a su vigencia. Por ultimo, en su Disposici6n Derogatoria se establece: Quedan expresamente derogadas las Leyes de 2 de agosto de 1899 y de 7 de octubre de 1939, asi como el parrafo segundo del art. 1.108 del C6digo civil. Asimismo se modifican de conformidad con 10 dispuesto en los articulos 1. y 2. de la presente Ley, los articulos 58, 2, b) de la Ley General Tributaria v 36.2 de la Ley General Presupuestaria. La derogada Ley de 2 de agosto 1899 habia fijado eI interes legal del dinero en el 5 por ciento, y la igualmente derogada Ley de 7 octubre 193910 habia reducido al 4.5' Ha de tenerse en cuenta que el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, redactado segun la Ley de 6 agosto 1984, establece en su parrafo cuarto: Cuando la resoluci6n condene al pago de una cantidad Iiquida, esta devengara en favor del acreedor, desde que aqueIla fuere dictada en primera instancia hasta que sea totalmente ejecutada, un interes anual igual al del interes legal del dinero incrementado en dos puntos... . F) El anatocismo 0 intereses de intereses. AI anatocismo es la acumulaci6n de los intereses vencidos y no pagados al capital, de manera que produzcan nuevos intereses. Dice ALBALADElO que econ6micamente se trata del interes compuesto, cuyo pacta no
51. BONET CORREA. obra cilada. p. 376. nota 152. Sobre la citada lev de 29 junio 1984. C. 1. ALVAREZ MORALES. "Consideraciones juridico-financieras sobre la modificaci6n del inten's legal del dinero-, La Lev, 1985-2. p. 1180.

esta prohibido. EI anatocismo se produce por efecto legal en el caso del art. 1.109 del c.c.: Los intereses vencidos devengan el interes legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligaci6n haya guardado silencio sobre este punto. Anade este articulo que en los negocios comerciales se estara a 10 que dispone el C6digo de comercio y que los Montes de Piedad y Cajas de Ahorros se regiran por sus Reglamentos especiales. G) Causas de extincion. La obligaci6n de pagar intereses se extingue por las causas de extinci6n generales a todas las obligaciones. Pero merece atenci6n la regIa que establece una presunci6n de pago y la que se refiere al plaza de prescripci6n. Al exponer las reglas sobre imputaci6n de pagos se ha visto que el art. 1.173 establece la presunci6n de que si una deuda produce intereses, no puede estimarse hecho eI pago por cuenta del capital mientras no esten cubiertos los intereses. EI art. 1.110 dispone: EI recibo del capital por el acreedor, sin reserva alguna respecto a los intereses, extingue la obligaci6n del deudor en cuanto a estos. EI recibo del ultimo plaza de un debito, cuando el acreedor tam poco hiciere reservas, extinguira la obligaci6n en cuanto a los plazos anteriores. Este segundo parrafo del art. 1.110, al referirse al pago del ultimo plaza de un debito (deuda de capital), no trata exclusivamente de los intereses. En la interpretaci6n del articulo, dice TORRALBA, han de tenerse en cuenta dos cuestiones principales: su relaci6n con las reglas de la imputaci6n de pagos (como se ha visto en su lugar) y si se trata de una presunci6n de pago 0 de condonaci6n de los intereses (0 de los plazos anteriores).52 Existe la tendencia a distinguir entre las entregas a cuenta, 0 pagos parciales, y las que tienen por fin liquidar la obligaci6n. Las primeras se situan fuera de la esfera de aplicaci6n del art. 1.110, de manera que una entrega a cuenta se imputara a los intereses (segun la regIa del art. 1.173) 0 al plaza correspondiente, y la obligaci6n subsistira en la parte no satisfecha. En cambio, cuando se hace una entrega destinada a liquidar la obligaci6n, sera aplicable al art. 1.110, y si no se hace la reserva de los intereses 0 de los plazas anteriores, estos se presumiran extinguidos (pagados 0 condonados). EI art. 1.214 dice que la prueba de la extinci6n de las obligaciones incumbe al deudor, y el art. 1.110 servira para facilitar esta prueba. Por tanto, este articulo es aplicable cuando del recibo se
52. Vicente TORRALBA SoRIANO, "Estudio critico del art. 1.110 del C6digo chil . Revista Critica de Derecho Inmobiliario, 1966, numero 457, p. 1.509 v ss., esp. p. 1.519.

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EI pago de las obligaciones pecuniarias

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deriva la liquidacion de la obligacion. Segun TORRALBA, todo pago parcial que no vaya acompanado de las circunstancias apropiadas para que pueda considerarse su realizacion como liquidacion total de la obligacion es inoperante para provocar la aplicacion del art. 1.110 del Codigo.S3 Por otra parte, es mas razonable entender que se trata de una presuncion de extincion por pago que por condonacion. Como decia MANRESA, parece extrana la condonacion que se manifiesta mediante el cobro del ultimo plazoo Acerca de si existe la misma razon legal para presumir pagados los plazos de intereses (0 en su caso de capital) anteriores al ultimo que se haya pagado en el tiempo, aunque no sea el ultimo de los que impone la obligacion, la solucion afirmativa puede apoyarse en la sentencia de 25 febrero 1963 (Aranzadi, num. 1.188), que entendio que el ultimo plazo a que se refiere eI art. 1.110 es el que aparece como posterior a otros, aunque no sea verdaderamente eI ultimo. TORRALBA formula alguna observacion critica a la doctrina de esta sentencia, en eI sentido de que unicamente el recibo del ultimo plazo tiene una especial significacion. Solo eI ultimo recibo, dice, es, en cierta manera, expresion de que todos los plazos que constituian la obligacion han tenido satisfaccion adecuada. Sin embargo, nos parece que cuando se trata de una compania de servicios publicos, con su especial organizacion y con el canicter indeterminado 0 indefinido del suministro, es mas natural entender que el pago de cualquier recibo es base suficiente para la presuncion de que han sido satisfechos los anteriores, y asi se entiende en la pnictica. La moderna doctrina espanola (TORRALBA, BERCOVITZ, ALBALADEJO) estima que la presuncion de pago que establece el art. 1.110 admite prueba en contrario. A pesar de los terminos categoricos en que ha sido redactado eI precepto, eI acreedor podra demostrar que los intereses 0 pagos anteriores no han sido pagados. Para ello no podra limitarse a alegar la falta de recibo, pues precisamente esta es la ventaja que proporciona al deudor eI art. 1.110. El acreedor dispone entonces de un cauce muy estrecho para que prospere su pretension, pues, como dice TORRALBA, solo Ie queda la posibilidad de demostrar que el pago del capital (en su caso, del ultimo plazo de la deuda) no ha significado la Iiquidacion total de la deuda, y para ello ha de probar que ha hecho la reserva
53. TORRALBA, lugar citado. pp. 1.526 v 1.531

"

correspondiente de una manera admisible; en otro caso, dice eI autor citado, Ia falta de reserva se identifica con la extincion.S4 Es interesante precisar donde y como ha de hacer la reserva al acreedor. Aunque eI art. 1.110 habla de reibo (el recibo del capital, el recibo del ultimo plazo de un debito), no solo se refiere al recibo como documento, dice TORRALBA, sino tambien al recibo como acto. 55 Si el acreedor demuestra de cualquier manera que se ha reservado su derecho, subsistira la deuda de los intereses.
La sentencia de la Sala 6. del Tribunal Supremo de 26 diciembre 1956 (Aranzadi, num. 4.210) declaro no aplicable el art. 1.110 en un caso de renta debida mancomunadamente por tres arrendatarios nlsticos de los que solo uno habia pagado su parte. En este caso no opera la presuncion que el indicado precepto contiene. pues el pago por uno de los demandados de la parte de renta a el asignada como merced. 10 era con independencia de 10 que por dicho concepto habian de abonar los otros dos.

Respecto a la prescripciim extintiva de la obligaciim de pagar intereses, ha de entenderse que la accion para reclamarlos prescribe en eI plazo de cinco anos, por 10 que dispone eI art. 1966, numero 3. 0 , del Codigo, al aplicar este plazo a los pagos que deban hacerse por anos 0 en plazos mas breves". Los antecedentes historicos de la prescripcion quinquenal demuestran que fue establecida para proteger a los deudores de rentas, alquileres 0 intereses de prestamos, con el fin de evitar que una prolongada acumulacion de prestaciones de poca cuantia pudiera convertir al obligado en deudor de una suma elevada, que excediera de sus posibilidades. AlAs, DE BUEN Y RAMOS decian que hay deudas que por su naturaleza suelen ser pagadas en seguida y sin que sea costumbre establecer su existencia por escrito ni acreditar el pago en la misrna forma. En esta clase de obligaciones, al cabo de un corto plazo, debe presumirse que han sido satisfechas."s6 Por ello, a pesar de que el art. 1.966 c.c. no se refiere expresamente a los intereses, corresponde al sentido de la norma que esta les sea aplicada. En definitiva, los intereses son pagos que se hacen por anos 0 en plazos mas breves. Sin embargo, el Tribunal Supremo no loha entendido exactamente asi y apIica ciertamente la prescripcion quinquenal a los intereses debidos por razon de un
54. TORRALBA.lugar citado. pp. 1.533 y 1.534; Rodrigo BERCOVITZ, fA impulaci6n de pagos. Madrid. 1973. pp. 296 a 349, esp. 325. 55. TORRALBA. lugar citado. p. 1.525; BERCOVITZ. ob. cit.. p. 339. 56. ALAs. DE BUEN YRAMOS, De laprescripci6n extintiva. Madrid. 1918, pag. 290.

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prestamo dinerario, por tratarse de intere~s compensatorios, que son los debidos como retribuci6n 0 rendimiento, pero no a los intereses moratorios 0 debidos como indemnizaci6n por retraso en el pago de la deuda, que prescriben a los quince afios (art. 1.964 c.c.). La sentencia de 24 mayo /9/8 declar6 que tan excepcional prescripci6n respecto a intereses devengados con anterioridad a los ultimos cinco afios, no puede aplicarse a los de demora por via de dafios y peJjuicios, de los que se trata en este recurso de casaci6n, entendida la naturaleza de esta obligaci6n y el hecho que la origina. Cf. Ss. 20 febrero 1925 y 3 junio 1932. DIEZ-PICAZO observa que la falta de menci6n de los intereses en la regIa 3." del art. 1.966 no puede interpretarse como una categ6rica exclusi6n en todo caso de los intereses respecto de la prescripci6n quinquenal. Cita en este sentido la sentencia de 14 noviembre 1934; pero, como advierte, ha insistido en la doctrina antes expuesta la sentencia de 13 junio 1959. Considera el mismo autor que al hablar el art. 1.966, num. 3., de pagos que deban hacerse por afios 0 en plazos mas breves, incluye todas las prestaciones que tengan esta periodicidad. Cuando los intereses deban pagarse por afios 0 en plazos mas breves, sera procedente su aplicaci6n; pero no 10 sera cuando el pago no sea peri6dico 0 se pague por periodos superiores a un afio. 57 Por tener la finalidad de impedir la acumulaci6n, la prescripci6n quinquenal sera procedente siempre que deban hacerse pagos de manera sucesiva y peri6dica, por afios 0 en plazos mas breves. Por ella ha de aplicarse a los reditos anuales de una renta vitalicia 0 perpetua y en cualesquiera otras prestaciones de renta; igualmente, en las pensiones 0 canones censales (art. 1.620 c.c.); en la distribuci6n de beneficios de una sociedad civil; en el precio de abono a un suministro, a una obligaci6n principal unica cuyo pago deba realizarse por prestaciones peri6dicas, etc. En cambio, no es aplicable al pago peri6dico de una cantidad variable. Cfr. S. 9 octubre 1971, sobre el pago de beneficios derivados de la explotaci6n de una pelicula.

VIn
EXTINCION DE LA OBLIGACION POR IMPOSIBILIDAD, CONDONACION, CONFUSION, COMPENSACION Y NOVACION

1. Imposibilidad de la prestaci6n
A) Referencia general al concepto de prestaci6n imposible. Hemos visto que el concepto amplio de prestaci6n se refiere a la conducta del sujeto obligado, tanto en las obligaciones de dar como en las de hacer 0 no hacer.' Por ello, el concepto de imposibilidad de la prestaci6n tiene un sentido general y se refiere. tanto al caso de haberse perdido la cosa debida, como al de haberse convertido en imposible 10 que se tenia que hacer. Como causa de extinci6n de la obligaci6n la imposibilidad que interesa es la sobrevenida, esto es, la que afecta a una prestaci6n que era posible cuando la obligaci6n qued6 constituida, pero que despues, sin culpa del deudor, resulta de imposible cumplimiento de una manera absoluta y definitiva.
Hay la imposibilidad originaria 0 inicial y hay la posterior 0 sobrevenida. La inicial no provoca la extinci6n de la obligaci6n sino que impide su nacimiento.2 Asi, el art. 1.272 del C6digo civil dispone: No podran ser objeto de contrato las cosas 0 servicios imposibles. En el mismo sentido ha de tenerse en cuenta el art. 1.460: Si al tiempo de celebrarse la venta se hubiese perdido en su totalidad la cosa objeto de la misma. quedara sin efecto el contrato. En su segundo parrafo afiade que si se hubiese perdido s610 en parte, el comprador podra optar entre desistir del contraI. Vease antes. p. 23. 2. Sobre el particular, tengase en cuenta el Derecho de contra/os, tomo II. volumen 1., de la presente obra, tercera edici6n. Barcelona. 1988. p. 112.

57. Diu-PICAZO. La prescripc;on en el Codigo civil, Barcelona. 1964, pag. 184. PUIG BRUTAU. Caducidad, prescr;pcion ex/;nt;va y usucap;on, Barcelona. 1988. pp. 138 a 142.

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Extinci6n de las obligaciones

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to 0 reclamar la parte existente. abonando su precio en proporcion al total convenido. Por el contrario. cuando el C6digo induye entre las causas de extincion de las obligaciones Ia perdida de la cosa debida (arts. 1.156 y 1.182 a 1.186), se refiere. naturalmente, ala imposibilidad sobrevenida. Por otra parte. la posibilidad 0 imposibilidad de cumplir una prestaci6n ha de tenerse especialmente en cuenta al juzgar la conducta del obligado en el momenta de obligarse. EI acreedor ha de suponer que es posible la prestaci6n que el deudor Ie ofrece, por 10 que alguna responsabilidad ha de imputarse al deudor siempre que se trate de imposibilidad subjetiva. Es decir. si el deudor se obliga a realizar una prestaci6n objetivamente posible pero que precisamente no 10 es para el (por ejemplo. traducir una obra cuando el obligado desconoce el idioma original), no hay duda que las circunstancias del caso y el criterio de 10 que seria justo obligan a considerar que las soluciones aplicables son distintas que en el supuesto de imposibilidad sobrevenida. La diferencia entre imposibilidad objetiva y subjetiva tiene importancia cuando ya existe en el momento de establecerse la relacion obligatoria, especialmente cuando se hace por medio de contrato. La imposibilidad inicial ob;etiva sera, generalmente, perceptible por todos (LARENZ pone el ejemplo del que pretende obligarse a cruzar el Oceano a nado). por 10 que no podra dejar establecida entre las partes ninguna c1ase de relaci6n fundada en el mismo contenido de la promesa. En cambio, la imposibilidad tambien inicial pero subjetiva no es tan facilmente perceptible por la otra parte y sera normal que el Derecho conceda proteccion a quien sin culpa suya ignora que la prestacion debida es precisamente imposible para el obligado. Si me comprometo con un editor a traducir una obra cuyo idioma desconozco, puedo haberle inducido a confiar razonablemente en mi promesa.3 Esta diferencia entre la imposibilidad inicial objetiva y subjetiva la comenta LARENZ de la siguiente manera: ... el contrato que tiene por objeto una prestacion imposible es nulo porque desde un principio carece de finalidad. de sentido y de objeto... No puede razonablemente contarse con obtener una prestaci6n que objetivamente no puede ser cumplida por nadie; pero si cabe contar y confiar en que aquel que se ha obligado a cumplir una prestacion posible. estara en condiciones de cumplirla. Por consiguiente. tiene sentido y esta plenamente justificado el imponer a quien se obliga una especie de garantia legal de su posibilidad subjetiva de prestaci6n (en el momento de asumir la obligaci6n); mas al contrario. al legislador Ie parece excesiva -y con razon- la exigencia de tal garantia para la posibilidad objetiva de la prestaci6n... . Aunque la ley. dice el mismo LARENZ. puede regular una responsabilidad por culpa en el caso de imposibilidad objetiva, 10 hara exclusivamente para Ia indemnizaci6n del interes de confianza y no del interes de cumplimiento", En cambio,
3.
URENZ.

"

si la imposibiJidad inicial es subjetiva.la ley puede imponer una garantia legal e incondicional para la posibiJidad de cumplir la prestacion en el momenta en que se asume,..4. Insistimos en que la diferencia entre imposibilidad objetiva (10 que nadie puede hacer) y subjetiva (10 que no puede hacer el obligado) tiene sentido cuando es considerada como una diferencia de la imposibilidad originaria 0 inicial. En cambio. cuando una obligacion ha quedado establecida de una manera valida y eficaz en cuanto a su posibilidad. pero luego, despues de creada, se convierte en imposible en virtud de algun hecho 0 circunstancia sobrevenida, la cuestion ya no ofrece aquellos dos aspectos. sino que es un problema unitario, pues tanto si la imposibilidad sobrevenida es objetiva como subjetiva, el Derecho ha de tener en cuenta que el obligado se encuentra sin su culpa en la imposibilidad de cumplir la obligacion. Cabe hacer las siguientes distinciones por 10 que se refiere a la imposibilidad de la prestacion: 1. Imposibilidad inicial objetiva. En este caso no puede nacer la obligacion que ha entrado en los calculos del acreedor y del deudor, sin perjuicio de que a este incumba alguna responsabilidad accesoria por culpa in contrahendo, por los perjuicios que pueda haber sufrido el acreedor que confio en la seriedad de la negociacion. La razon de la nulidad esta en que, como dice LARENz, es nulo 10 que desde un principio carece de finalidad. de sentido y objeto. 2. Imposibilidad tambien inicial pero subjetiva. En este caso la solucion ha de obedecer a otro criterio. Si no tiene sentido dotar de fuerza coactiva a la obligacion objetivamente imposible, sucede todo 10 contrario cuando la imposibilidad es subjetiva. Si no cabe contar razonablemente, dice LARENZ, con una prestacion que nadie seria capaz de cumplir. en cambio Sl cabe contar y confiar en que aquel que se ha obligado a cumpIir una prestaci6n posible, estara en condiciones de cumplirla. Por ella esta justificado imponer a quien se obliga una especie de garantia legal de su posibilidad subjetiva de prestacion. 3. Imposibilidad posterior 0 sobrevenida. Tan pronto la relacion obligatoria ha nacido validamente. desaparece la diferencia entre imposibilidad objetiva y subjetiva, que tan diversos efectos produce en el caso de imposibilidad inicial. Cuando de manera
4.

Derecho de obligaciones. tomo I. Madrid, 1958. pp. 101 a 105.

1.ARENZ, obra citada, pp. 103 y 104.

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valida y eficaz alguien ya esta obligado; toda imposibilidad que sobrevenga sin su culpa ha de liberarle, pues, a diferencia de 10 que ocurre cuando la actuaci6n del obligado es decisiva para la perfecci6n del vinculo obligatorio, cuando ya esta obligado, tan justo es desligarle por imposibilidad sobrevenida que haga imposible para todos el cumpliiento de la obligaci6n, como por efecto de una imposibilidad que Ie afecte s610 a el personalmente (por ejemplo, cuando en lugar de haber quedado destruida la cosa que debia entregar, Ie ha sido sustraida al obligado).5 Delimitado el problema de la imposibilidad de la prestaci6n como causa extintiva del vinculo obligatorio, vamos a tratar concretamente de sus reglas. B) Extinci6n de la obligaci6n por imposibilidad sobrevenida. Como hemos dicho, la prestaci6n que se ha convertido en imposible sin culpa del deudor, no puede ser exigida de este y, por consiguiente, ha de quedar libre de responsabilidad. Como dice CASTAN, la obligaci6n se extingue cuando el deudor no puede cumplirla en virtud de una causa que no Ie sea imputable.6 Observa ALBALADEJO que esta figura de la imposibilidad sobrevenida de la prestaci6n, en el C6digo esta prevista y regulada como perdida 0 destrucci6n de la cosa debida, por tener en cuenta la imposibilidad en las obligaciones de dar. En realidad, sin embargo, hay que distinguir entre las obligaciones de dar y las obligaciones de hacerJ 1. Obligaciones de dar. Las reglas son muy diferentes segUn que se trate de la obligaci6n de dar una cosa especificamente determinada 0 de una cosa seiialada s610 de manera generica.8 a) Regla general en el caso de obligaci6n de dar cosa determinada. Esta contenida en el art. 1.182 del C6digo civil: Quedara extinguida la obligaci6n que consista en entregar una cosa determinada cuando esta se perdiere 0 destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse este constituido en mora. Es natural que la liberaci6n del deudor se halle supeditada a la circunstancia de haber ocurrido la perdida 0 destrucci6n sin culpa de este. Es igualmente natural y justo que tampoco se exima
Derecho civil espa;tol, com"" y !oral, tomo m, dedima edici6n, Madrid, 1967, p. 324. Puntualizaciones sobre el concepto de impo5ibilidad sobrevenida pueden verse en DtEz-PIcAZO, Fundamentos hI Derecho civil patrimonial, Madrid, 1972, p. 681 Y 55. 7. ALBALADEJo, Derecho civil, n. Barcelona. 1970 (hay edici6n posterior). p. 211. 8. Sobre obligaciones especificas y genericas. vease antes, p. 215.
6. CASTAN,

de responsabilidad si ha incurrido en mora. La mora del deudor supone que este se halla en retraso en el cumplimiento de la obligaci6n y que ya debia haberse desprendido de la cosa que se pierde en su poder.9 Ademas, hay otro supuesto de responsabilidad del deudor por caso fortuito, que es haberse comprometido a entregar una misma cosa ados 0 mas personas distintas, segUn el art. 1.096.
Este art. 1.096 del C6digo civil dice en su parrafo tercero: Si el obligado se constituye en mora, 0 se halla comprometido a entregar una misma cosa ados 0 mas personas diversas, seran de su cuenta los casos fortuitos hasta que se realice la entrega".

Por tanto, de los articulos 1.182 y 1.096 resulta que hay tres excepciones a la regIa general de que la obligaci6n se extingue por. perdida 0 destrucci6n de la cosa: a) cuando existe culpa del deudor; b) cuando el mismo se halla constituido en mora; y c) cuando se halla comprometido a entregar una misma cosa ados o mas personas diversas. La primera excepci6n significa que no hay caso fortuito; la segunda y la tercera, en cambio, suponen un caso fortuito que no libera al deudor en virtud de las circunstancias que concurren: retraso en el cumplimiento 0 compromiso de entregar la misma cosa ados 0 mas personas diversas. lO Otra excepci6n es la establecida cuando la deuda de cosa cierta y determinada procede de delito 0 alta. En este supuesto el deudor ha de pagar el precio de la cosa debida, con la (mica excepci6n de que, ofrecida la cosa al acreedor, este se haya negado sin raz6n a aceptarIa; es decir, cuando es el acreedor quien ha incurrido en mora.!'
As! 10 dispone el art. 1.185: Cuando la deuda de cosa cierta y determinada procediere de delito 0 falta, no se eximira el deudor del pago de su precio, cualquiera que hubiese sido el motivo de la perdida, a menos que, ofrecida pOI' ella cosa al que la debia recibir, este se hubiese sin raz6n negado a aceptarla". Como vemos en su lugar, este precepto permite argumentar que si la mora del acreedor libera incluso al deudor que esta obligado pOl' causa
Sobre mora retraso en el cumplimiento, vease mas adelante. p. 412.

5.

URENZ, obra citada, p. 300 y 55.

9.

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to. Ademas, en el mismo supuesto de caso fortuito, que nonnalmente exonera al obligado, el art. 1.105 admite que de la obligaci6n resulte 10 contrario. Vease
mas adelante. p. 435. It. Sobre mora del acreedor. vease mas adelante. p. 422.

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.... de un delito 0 falta. la misma eficacia ha de tener esta clase de mora en los demas casos. 12

b) Presunci6n contraria al deudor cuando la cosa se pierde en su poder. Aparte de la regIa general y de las excepciones que acabamos de ver, ha de tenerse en cuenta que el Codigo impone al deudor la carga de la prueba de que la cosa se ha perdido fortuitamente, segun 10 que dispone el art. I. t 83.
Este articulo establece: Siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se presumira que la perdida ocurri6 por su culpa y no por casu fortuito, salvo prueba en contrario y sin perjuicio de 10 dispuesto en el art. 1.096.

Por tanto, el deudor ha de probar que la cosa que debia entregar y que estaba en su poder se perdio por caso fortuito. sin perjuicio de los supuestos en que incluso responde del caso fortuito. como hemos visto con referencia al art. t .096. Por todo ello puede afirmarse que la regIa general es que el deudor responde siempre por el hecho de estar obligado, pero que puede quedar liberado si demuestra que la cosa se ha perdido por caso fortuito 0 fuerza mayor. c) Obligaci6n del deudor de entregar 10 que en su patrimonio ha pasado a sustituir a la cosa perdida a consecuencia de su misma perdida. EI art. 1.186 del Codigo civil dispone: Extinguida la obligacion por la perdida de la cosa. corresponderan al acreedor todas las acciones que el deudor tuviere contra terceros por razon de esta. Este es el supuesto tradicionalmente lIamado commodum subrogatus: Dar al acreedor 10 que en el patrimonio del deudor ha sustituido desde el punto de vista economico a la cosa que eI deudor debia entregar al acreedor. cuya entrega ya no puede realizar, como dice LARENZ.13 Tambien cab ria decir que cuando la existencia de una cosa en el patrimonio del deudor no tiene mas justificacion que la existencia. en el mismo patrimonio. de la cosa
12. Dicen PEREZ GONzALEZ y ALGUER que no debe ser de peor condicion el deudor que esta en mora por concurrir los requisitos del art. 1.100 que aquel que esta en mora ab initio por ser su deuda procedente del delito (articulo 1.I85). Veanse sus anotaciones al Derecho de obligaciones de Enneccerus y Lehmann. volumen primcro. scgunda cdicion. Barcelona. 1954. p. 299. 13. URENZ. obra citada, p. 305. Angel CRISTOB....L MONTES EI "commodum representationis" del articulo 1.186 del C6digo civil-. Anuario de Derecho Civil. 1987. pp. 601 a 613; J. Roc.... JU.... N Sobre la imposibilidad de la prestaci6n por perdida de la cosa debida (nolas al articulo 1.186 del C6digo civil). Estudios en ltomena;e al Profesor De Castro. II. Madrid. 1976. pp. 521 y ss.

que este debia entregar al acreedor. es justo que corresponda a este. La redaccion del trariscrito articulo sin duda es demasiado restringida. No solo han de corresponder al acreedor las acciones del deudor contra tercero (por ejemplo, las de indemnizacion contra eI causante de la perdida), sino que la misma justa razon demanda 10 que acertadamente seiiala SANTOS BRIZ: Es logico que tenga tambien accion contra el deudor cuando por ello este haya obtenido algun provecho; de otra forma el deudor obtendria un enriquecimiento injusto.14 El caso mas conocido es el de la cosa destruida por un siniestro cuyo riesgo estaba cubierto por un seguro: el mas elemental sentido de justicia exige que la liberacion del deudor de la obligacion de entregar la cosa destruida no Ie reporte la ventaja de poder quedarse con el importe de la indemnizacion.15 d) Caso de imposibilidad que 5610 a/ecta a una de las prestaciones de la obligaci6n bilateral. Las reglas examinadas hasta ahora ofrecen pocas dudas en cuanto a su razon de ser. Estan c1aramente reguladas por la ley y responden a un elemental sentido de justicia. En caso de perdida por caso fortuito, la cosa se pierde para su dueiio y la obligacion queda extinguida. El deudor pierda la cosa y el acreedor pierde el derecho a recibirla. al quedar el deudor liberado de la obligacion de entregarla. Sin embargo, este esquema de obligacion que suele considerarse para examinar eI efecto de la perdida de la cosa, no es el mas frecuente. Muchas veces la obligacion de entregar la cosa de cuya perdida se trata va acompaiiada de una contraprestacion. Si el deudor tenia obligacion de entregarla, tam bien tenia por ello derecho a obtener una contraprestacion a cargo del acreedor. Debe averiguarse entonces la suerte que ha de correr esta contraprestacion que estaba enlazada con la entrega de la cosa debida. En la compraventa, por ejemplo, el vendedor queda liberado de su obligacion de entregar la cosa vend ida. pero queda por resolver si el comprador sigue obligado a pagar el precio o. por el contrario, queda a su vez igualmente liberado de la contraprestacion que Ie incumbia. El art. 1.452, relativo a la compraventa, remite a los articulos
14. SANTOS BRIZ. nota a la p. 305 del citado Iibro de URENZ. IS. Sobre Ia indemnizacion por seguro de finca hipotecada. vease el tomo III, volumen 3.. tercera edicion. Barcelona. 1983. p. 133. de la presente obra. con referenda a los articulos 40 y 41 de la Ley del contrato de seguro de 8 de octubre de 1980.

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t .096 y 1. t 82 por 10 que se refiere al dana 0 provecho de la cosa

vendida. despues de perfeccionado el contrato. Con ello resulta que el deudor de la cosa 0 vendedor quedani libre de su obligaci6n en conformidad con las reglas de estos dos articulos, siempre que la cosa que perezca en poder del vendedor sea determinada (veanse los parrafos segundo y tercero del citado articulo 1.452). sin que se diga nada de la prestaci6n que incumbe al comprador de pagar el precio. Parece, pues, que el perecimiento de la cosa sin responsabilidad del vendedor libera a este. pero no al comprador, de la obligaci6n de pagar el precio. EI riesgo recae sobre el comprador: periculum est emptoris. Como decimos al tratar de la compraventa.16 del conjunto de los articulos 1.096. t.t 82 y 1.452, aparece el criterio de nuestro C6digo de que el comprador soporte el riesgo que afecte a toda cosa individualmente determinada: cosa especifica, cosa generica delimitada 0 cosas genericas que han sido pesadas, contadas 0 medidas. De una manera mas general para las obligaciones reciprocas, ha matizado algun autor, como ALBALADEJO,17 que no puede afirmarse que la extinci6n de una por imposibilidad sobrevenida sin responsabilidad del deudor, de lugar a la extinci6n de la otra. sino que ante la imposibilidad de cumplir una parte puede la otra pedir la resoluci6n que autoriza el art. t. t 24. 18 Generalizando a base del Derecho aleman, afirma LARENZ la procedencia de que la extinci6n de una obligaci6n implique la de la otra parte: EI acreedor no puede reclamar de su deudor la prestaci6n que se ha hecho imposible, Y por ello no esta ya obligado a cumplir por su parte la suya. EI intercambio propuesto desaparece: el acreedor puede retener su contraprestaci6n; el deudor que va no puede realizar su prestaci6n pierde por ello la pretensi6n a aquello que habia de recibir, al precio u otra compensaci6n ... 19 e) Obligaci6n de dar cosa generica. Al tratar de la diferencia entre obligaciones genericas y especificas hemos hecho una anticipada referencia a 10 que ahora hemos de exponer. 20 La obligaci6n de entregar una cosa senalada s610 como perteneciente a una cIase 0 genero siempre es posible mientras no se haya extinguido todo el genero. Como dice LARENZ. el deudor de una cosa generica tiene una obligaci6n de proporcionar. Por tanto no queda liberat6. En el tomo II, volumen 2., de la presente obra. 17. ALBALADEJO, obra citada en la anterior nota 7, p. 69. 18. Sobre este art. 1.124 c.e., vease antes, p. 118. 19. URENZ, obra citada, p. 306. 20. Vcase antes. p. 218.

do de su deber de prestaci6n aunque los objetos que oportunamente se haya procurado hayan desaparecido sin culpa suya y Ie falten los medios necesarios para proporcionarse otros. Y aiiade: Detras esta el principio general de que toda persona es responsabie de su solvencia.2t Por tanto, la cosa generica debida que es posible obtener en el mercado obliga al deudor a realizar la prestaci6n. E] citado autor se refiere a una obJigaci6n de proporcionar porque se parece muchisimo a ]a obJigaci6n de invertir fondos propios con un determinado fin. La obligaci6n de entregar una cosa generica puede consistir perfectamente en una deuda de cosa ajena. Es cierto que el deudor tambien puede haber asumido la obligaci6n de entregar una cosa especificamente determinada y de ajena pertenencia. Lo que sucede es que si esta obligaci6n de entregar una cosa determinada ajena es posible. la de entregar cosa generica de la que todavia no disponga el deudor es incluso normal. SO]o cuando. de ]a manera que antes hemos visto, el contenido de ]a prestaci6n se ha concretado en una cosa determinada, su perdida fortuita Jiberara al deudor. Por supuesto que tambit'm quedani Jiberado si se trata de deuda de cosa generica con deJimitaci6n de] genero y perece todo el destinado a esta finalidad. HERNANDEZ-GIL observa que la mas Jibre posici6n del deudor en las obJigaciones genericas, que no ha de cumpJirlas a base de objetos determinados, tiene su contrapartida en su mas ampJia responsabiJidad, en el sentido de que la obJigaci6n no se extingue par la imposibilidad subsiguiente no imputable. EI genero no perece y por ello tam poco se extingue la obJigaci6n que consiste en tener que entregar cosas genericas. Ademas, si por perecimiento de parte de] genero la mercancia se ha hecho mas escasa y, por 10 tanto, mas cara en el mercado, su adquisici6n Ie resultani al deudor mas onerosa. 22 2. Obligaciones de hacer. EI art. t.t84 del C6digo civil dispone: Tambien quedara Jiberado e] deudor en las obJigaciones de hacer cuando ]a prestaci6n resultare ]egal 0 fisicamente imposible. Como un caso de extinci6n por imposibilidad ha de considerarse eJ fallecimiento del obligado a quien se encarg6 cierta obra
21. 22.
I..AR.ENZ. obra citada. p. 309. HERNANDEZ-GIL, Derecho de

obligaciones, I, Madrid, 1960. pp. 136 Y 137.

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VIII.

Extinci6n de las obligaciones

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por raz6n de sus cualidades personales, ~ 10 mismo se entendeni cuando el obligado no pueda terminar la obra por alguna causa independiente de su voluntad, como dispone el art. 1.595 del mismo C6digo, con los efectos que determina. Vease el art. 1.161. Por supuesto que para la liberaci6n del deudor a que se refiere el art. 1.184, es necesario que el mismo obligado no sea culpable de la imposibilidad legal 0 fisica sobrevenida. C) Agravaci6n sobrevenida. Por regIa generalla obligaci6n del deudor no ha de alterarse por el hecho de que el cumplimiento Ie resulte mas gravoso de 10 que era presumible cuando qued6 obligado. El derecho del acreedor no puede estar pendiente de que el deudor tenga mayores 0 menores dificultades para cumplir la prestaci6n. Incluso sucede que, tratandose de obligaciones nacidas de la contrataci6n mercantil, los interesados precisamente hayan obrado con la finalidad de quedar a cubierto del riesgo de una futura alteraci6n del valor del objeto de la prestaci6n. Quien ha com prado una mercancia antes de que el precio de esta experimente un fuerte aumento, tiene perfecto derecho a que la partida Ie sea entregada al precio convenido. Si en este caso el vendedor se oblig6 a la entrega sin disponer de la mercancia y ha de adquirirla a precio superior, experimentara una perdida, pero no estara justificado que este perjuicio econ6mico pueda, por si solo, liberarle de la obligaci6n.23 Pero, afirmada esta regIa general, con no menos rigor y convicci6n ha de quedar subrayada su excepci6n. Si el desequilibrio es tan pronunciado que la dificultad coloca al deudor al borde de la imposibilidad, hay que preguntar si el Derecho ha de permanecer indiferente ante la nueva situaci6n econ6mica sobrevenida. Con mas motivo ha de intervenir si el desequilibrio no afecta a una sola relaci6n obligatoria, sino que se manifiesta como una profunda alteraci6n de los precios, 0 consiste en una imprevisible escasez de los bienes destinados a la prestaci6n que confiere a esta un grado extremo de dificultad que las partes no pudieron imaginar al quedar obligadas. El problema adquirira entonces una dimensi6n social ante la cual el Derecho no podra permanecer indiferente. Las circunstancias que hacen estremecer los cimientos de la vida social y econ6mica de nuestros dias, han agudizado la sensibilidad de los juristas por este problema. Cabe repetir las palabras de ESSER: la regIa difficultas non toUit obligationem se ha con-

vertido en un insoportable punta de vista formal para el jurista moderno. 24 Por supuesto que la dificultad consiste en saber cmindo ha de cesar la regIa general y ha de comenzar la excepci6n. La clara percepcion de que seria injusto mantener la primera ha de estar acompanada por la determinacion de las circunstancias que en cada caso puedan justificarlo.2 5 De alguna sentencia, como la del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1949 (Aranzadi, 1950, num. 536), cabe extraer la declaraci6n general de que dificultad no es imposibilidad. Pero conviene tener en cuenta que afirmaciones tan generales han de ser contrastadas con los hechos del caso resuelto. En el que fue decidido por la citada sentencia se trataba de dificultades surgidas para otorgar la escritura de compraventa de unas fincas forestales. Hay que preguntar, por tanto, hasta que punto puede invocarse aquella afirmaci6n, por si misma indudable, como doctrina de una sentencia dictada en un caso en el que la dificultad simplemente aconsejaba suspender 0 retardar el cumplimiento del contrato, para hacerla valer en otros casos, en los que la dificultad es de otro orden (escasez de mercancias, precios desproporcionados) y de cankter permanente. 26

2.

Remisi6n

condonaci6n de la deuda

A) Concepto. Es la tercera de las causas de extinci6n de las obligaciones que enumera el art. 1.156 del C6digo civil. Puede decirse que es el acto por el que el acreedor declara 0 de alguna manera da a entender que renuncia definitivamente a exigir el derecho de credito que ostenta contra el deudor. Segun EspiN, es la renuncia al derecho de credito por su titular, es decir, por el acreedor. Para CASTAN es la liberaci6n de la deuda, otorgada gratuitamente por el acreedor en favor del deudorP
24. Josef EssER, Grundsatz und Norm, Tiibingen, 1956, p. 332. Vease. en la traducci6n espanola del mismo libm. Principio y norma en la elaboracion jurisprudencial del Derecho privado, Barcelona, 1961, p. 422. 25. Vease URENZ. obra citada, p. 310 y 55. Del mismo autor, Base del negocio jurldico y cumplimiento de los contratos. traducci6n espanola de C. FERNANDEZ RODRIGUEZ, Madrid, 1956, pp. 223 a 226. 26. Remitimos a 10 que exponemos, en el tomo II. volumen 1., de esta misma obm, at tratar de la revisi6n de los contratos por alteraci6n de las circunstancias. 27. EsPIN, Manual de Derecho civil espailol, volumen III, segunda edici6n, Madrid, 1961, p. 203; CASTAN, obra citada. p. 328.

23.

Vease CASTAN, obra citada, p. 327.

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VIII.

Extinci6n de las obIigaciones

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Para que se trate de verdadera remision 0 condonacion de la deuda ha de producirse el efecto extintivo real e inmediato del derecho de credito. Como observa SANCHO REBULLIDA, cuando el acreedor solamente se obliga a no exigir el credito mientras no cambien deterrninadas circunstancias, no existini verdadera condonacion porque el vinculo seguini existiendo. Estaremos solamente ante un pactum de non petendo como el que existe cuando la quita y espera provoca un concordato preventivo que evita el concurso, 0 cuando en este se lIega a un concordato judicial. 28
Vease 10 que al efecto dispone el art. 1.920 del C6digo civil: No mediando pacto expreso en contrario entre deudor y acreedores, conservarein estos su derecho, terminado el concurso, para cobrar, de los bienes que el deudor pueda ulteriormente adquirir, la parte de credito no realizada. EI autor citado observa que de la redacci6n de este articulo se deduce que la quita no extingue por Sl misma y definitivamente la obIigaci6n. La verdadera condonaci6n, aiiade, existirei cuando medie el pacto expreso en contrario de 10 que dispone el transcrito articulo, segun el mismo admite. A falta de este pacto expreso no habra condonaci6n cuando, terminado el concurso, los acreedores puedan cobrar la parte de credito no realizada a base de los bienes que el deudor haya adquirido ulteriormente. Si no existe esta adquisici6n ulterior de bienes y el deudor cum pIe eI convenio, quedarein extinguidas sus obligaciones en los terminos estipulados en el mismo (articulo 1.919 c.c.).

En el mutuo disenso, como tam bien sostiene SANCHO REBULLIDA, existe una figura juridica que no cabe asimilar a la condonacion. En todo caso, dice, el mutuo disenso se refiere solo a las obligaciones contractuales; implica un nuevo contrato de contenido contradictorio con el anterior; supone la extincion no solo de la obligacion, sino del contrato... .29 Tampoco existe condonacion cuando un contrato puede terminarse por denuncia de una de las partes (como puede ocurrir en el mandato, la sociedad, contrato de servicios, etc.). La rescision unilateral, en estos casos, se refiere a relaciones de duracion indeterminada a las que puede poner termino, para 10 sucesivo, una de las partes. Por 10 que se refiere a la compensacion voluntaria, SANCHO RE BULLIDA observa que no puede considerarse como una remision

reciproca. Como dice, quien remite el credito 10 renuncia puramente; quien 10 compensa, solo forrnalmente 10 renuncia, pues tiende a obtener, por distinto camino, la misma ventaja que la prestacion Ie hubiera reportado.30 Ciertamente, quien compensa su credito con otro que ostenta su deudor utiIiza precisamente la eficacia y exigibilidad del que Ie corresponde para quedar Iibre de 10 que debe. Por supuesto, el Codigo regula la compensacion como causa extintiva distinta de la condonacion. La doctrina discute si la condonacion puede realizarse mediante un acto de simple renuncia 0 si exige un acuerdo con el deudor; es decir, si puede perfeccionarse mediante un acto unilateral del acreedor 0 si exige en todo caso la celebracion de un convenio con el deudor. Sin embargo, tal vez el problema no esta debidamente planteado, pues 10 que interesa es saber a partir de que momento el acreedor que ha renunciado a su derecho 0 que Iibera al deudor queda impedido de revocar su decision. Nos parece erroneo que se trate de la siguiente aItemativa: 0 la condonacion de la deuda consiste en una declaracion unilateral que produce efectos por si sola, 0 ha de ser un convenio celebrado con el deudor. Lo que hace faIta de manera esencial es un acto del acreedor en el que haya podido confiar el deudor. EI acreedor puede quedar privado de su derecho de credito porque asi 10 haya convenido con el deudor 0 porque en su conducta (que puede consistir en una declaracion unilateral de remision) haya podido confiar el mismo deudor. No hay duda que la eficacia del convenio de remision entre acreedor y deudor descansa en que es la manera mas segura de que el deudor pueda confiar en estar Iiberado. Pero el mismo resultado ha de imponerse si el deudor ha sabido que el acreedor ha manifestado de otra manera, pero seriamente, que renunciaba a su credito. EI interes de confianza del deudor merece ser protegido y para ello es necesario evitar que el acreedor, despues de haber provocado fundadamente tal confianza, pueda revocar su decision)1
30. SANCHO REBUllIDA, lugar citado, p. 153. 31. En Derecho aleman se edge un contrato entre acreedor y deudor para que el primero pueda condonar en Finne la deuda del segundo. URENZ afinna que este requisito tiene s6lido fundamento, pues con ello se demuestra que el acreedor no tiene sobre su credito un derecho de soberania y que necesita contar con el deudor para extinguirlo, aunque sea por remisi6n. Reconoce (vease su obra citada, p. 440) que hubiese bastado que Ia ley hubiera concedido al deudor el derecho de rechazar la condonaci6n de la deuda y que exigir la celebraci6n de un contrato quiza no sea ajustarse completamente a Ia situaci6n de hecho. En todo caso en

28. Vease SANCHO REBULLlDA, Notas sobre la naturaleza juridica de la condonaci6n de las obligaciones, Revista de Derecho Privado, febrero de 1955, pp. 130 a 153, especialmente p. 149. 29. SANCHO REBULLlDA, lugar citado, p. 151 Y ss.

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En Espana se opone a veces a la poS'tbilidad de condonaci6n unilateral la circunstancia de que, segUn el C6digo, la condonaci6n expresa debeni ajustarse a las formas de la donaci6n (articulo 1.187, segundo parrafo). Para algunos, esto significa que requerira aceptaci6n (como las donaciones) y se tratara, por consiguiente, de un contrato. Este razonamiento tan formalista ofrece el punta debil de que el C6digo admite, en el mismo precepto, la condonaci6n tacita, por cuya raz6n, como senala SANCHO REBULLIDA, las condonaciones expresas a las que falte alguna formalidad propia de la donaci6n pueden valer como condonaciones tacitas,32 Como hemos dicho, creemos que el factor decisivo es la necesidad de proteger la confianza del deudor en la eficacia de la condonacion. Otra cuesti6n que a veces se discute es la de si la condonaci6n tiene caracter gratuito u oneroso y el de su naturaleza causal 0 abstracta. A primera impresi6n ya parece un contrasentido hablar de condonaci6n de la deuda que no sea gratuita, pues, en principio, nada puede haber mas lucrativo para el deudor que quedar liberado sin realizar la prestaci6n debida. La cuesti6n, sin embargo, tal vez tendra algun sentido si se advierte que entre acreedor y deudor cabe que existan varias relaciones juridicas y la condonaci6n de la prestaci6n en relaci6n con una de elias puede tener su contrapartida en otra relaci6n distinta que medie entre los mismos sujetos de derecho. Por ello tambien se afirma que la condonaci6n tiene naturaleza abstracta, debido a la posibilidad de que surta efecto como un acto de disposici6n sin referencia a la causa por la que el acreedor libera al deudor. Nos parece que todo ello esta un poco al margen de 10 real. La afirmaci6n de Pf.REZ y ALGUER 33 de que cabe renunciar a un credito sin que el renunciante se proponga enriquecer gratuitamente al deudor, sino, por ejemplo, evitarse tan s610 las molestias y gastos de persecuci6n en juicio, por 10 que estiman que no necesita
el silencio del deudor a la oferta a el dirigida para concertar un contrato de condonacion se podra hallar. por regIa general, la aceptacion de esa oferta-. Pero nos parece que la necesidad que tiene el mismo autor de servirse de este elastico concepto de .aceptaci6n de una oferta-, desvirtua en la practica su propio criterio y que es mas fundado 10 que sostenemos en el texto. Hay necesidad practica de exigir que el deudor pueda confiar en la condonacion del credito por parte del acreedor. pero no tendria sentido permitir a este que pudiera retractarse de su decisi6n cuando de una u otra manera la ha manifestado y ha confiado en ella el deudor. A la comprobaci6n de que esta confianza ha existido queda reducida la aceptacion de una oferta. de que habla el citado autor. 32. SANCHO REBULLIDA, lugar citado. p. 142. 33. PREZ y ALGUER, obra citada en la anterior nota 12, p. 366.

T
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VIII.

Extinci6n de las obligaciones

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ajustarse a las reglas de la donaci6n, se refiere a un fen6meno bastante ins6lito.34 En la practica, quien prefiera evitarse dichas molestias se limitara a. no reclamar el credito y a dejar que se extinga por prescripci6n. Hacer por tal motivQ una manifestaci6n de renuncia unilateral, tiene poco sentido. Lo natural es, por tanto, que la renuncia del credito sea un acto de liberalidad y que si se hace entrar en una situaci6n mas compleja, en la que sea factor de equilibrio 0 de nivelaci6n frente a otras contraprestaciones, forme parte de un negocio diferente de la condonaci6n. Como afirma ESPtN, si con la remisi6n de una deuda se quiere pagar otra deuda, en sentido contrario, del acreedor, no existe verdadera remisi6n, sino en realidad una compensaci6n convencional; 10 mismo ocurre si la remision se hace a cambio de otra ventaja, pues se trata de una transacci6n u otra operaci6n distinta de la remisi6n. Lo que caracteriza tradicionalmente la remisi6n y Ie da perfiles propios, es precisamente el animo de liberalidad. es decir, la ausencia de contraprestaci6n. Este caracter gratuito se producira incluso aun cuando el m6vil del acreedor sea tan solo perder su titularidad por las incomodidades que eventualmente pueda producirle)5 Por razones estrechamente relacionadas con 10 que acaba de exponerse, no creemos que la condonaci6n sea un negocio juridico abstracto. De esta c1ase de negocios, en el sentido que tienen en Derecho aleman. no deberia hablarse en Derecho espaiiol. Dice LARENZ que la condonaci6n es un acto abstracto como todos los negocios de disposici6n, con 10 cual se quiere decir que la validez del contrato dispositivo es independiente de si la "causajuridica" de la disposici6n que es objeto del mismo es justa o no_.36 Esto quiere decir que si la causa no es justa, no por ello se anula la condonaci6n, sino que el acreedor unicamente puede ejercitar una ac34. Es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo de Espaiia de 24 de oetubre de 1955 afirma que el art. 1.187 del C6digo civil espaiiol no excluye la posibilidad de que, si no media el animus donandi, canlcteristico y esencial de toda donacion, tenga eficacia la renuncia unilateral de un derecho al amparo del art. 4 del COdigo citado. sin necesidad de someterla a las reglas de las donaciones. y en el caso que se considera nada consta en los autos que revele que la indicada renuncia se haya hecho por causa de liberalidad. sino mas bien para satisfacer propias conveniencias del renunciante en sus relaciones con el inquilino que sigue en ellocal_. Pero ha de tenerse en cuenta que se trataba de la renuncia al derecho que un comprador tenia contra el vendedor de una finca a que este se la entregara libre de arrendatarios. 35. EsI'fN, obra citada, p. 207 y s. Vease tambien SANCHO REBULLIDA, lugar cita do en la anterior nota 30. 36. 1.ARENz. obra citada, p. 441.

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Extincion de las obligaciones

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ci6n de enriquecimiento injusto. SANTOS BRI~opina que 10 mismo puede entenderse en Derecho espaiiol.J7 Sin embargo, nosotros no 10 estimamos asi, pues la eficacia abstracta de la condonaci6n alemana significa que aunque se haya hecho por una causa nula 0 ineficaz, el credito s610 revive en la medida en que en tal momenta subsiste un enriquecimiento sin causa del deudor liberado. Pero nada de esto tiene raz6n de ser en Derecho espaiio\. Ouien haya condonado una deuda inducido por una causa falsa, tiene derecho a que su credito reviva en toda su integridad, pues la causa falsa 0 nula dejaria a la condonaci6n completamente anulada. El acreedor podria reclamar entonces el mismo credito que pens6 condonar, pero no un credito nuevo resuhante del enriquecimiento injusto del deudor, como sucede en Derecho aleman. No hay motivo, pues, para que en Espaiia se hable del caracter abstracto de la condonaci6n.

B) Clases y requisitos que les corresponden. Dispone el articulo

1.187 del C6digo civil:

La condonaci6n podre! hacerse expresa 0 tacitamente. Una y otra estaran sometidas a los preceptos que rigen las donaciones inoficiosas. La condonaci6n expresa debera, ademas, ajustarse a las forrnas de la donaci6n. 5i la condonaci6n expresa ha de ajustarse a las forrnas de la donaci6n, exigira aceptaci6n del deudor, en virtud de 10 que disponen los arts. 618 y 629 del C6digo civil.38 Ademas, tendra que constar en escritura publica la condonaci6n de deuda garantizada con hipoteca (art. 1.280), y tendra que constar por escrito, aunque sea privado, la condonaci6n de las deudas cuya cuantia exceda de 1.500 pesetas.
La sentencia de 21 de noviembre de 1935 (Jurisprudencia civil, tomo 139, p. 199) declar6 que aun acreditada la existencia y validez de una donaci6n por escrito, de cosa mueble, es ineludible para su eficacia y efectividad que el donatario la acepte tambien por escrito, extrema que debe ser concreta y especialmente probado, sin que pueda ser sustituido por actos del donatario que impliquen su aceptaci6n, 10 cual, por exigencias formales de la ley, ha de manifestarse precisamente por escrito. Por elIo, con invocaci6n del art. 632 del C6digo civil y de las sentencias de 6 de junio de 1908, 27 de junio de 1914 y 22 de enero de 1930, estim6 el Tribunal Supremo que debia casarse la sentencia que habia estimado aceptada la condonaci6n de mas de cien mil pesetas que el acreedor habia manifestado y comunicado por carta al deudor, su hermano. Nos parece que esta sentencia es discutible, si se tiene en cuenta que el acreedor reclam6 el credito despues de trece aiios de escribir la carta
37. SANTOS BRIZ, en anotacion a 38. Pem vease antes, p. 368.
URENZ,

a su hermano y de tenerla este en su poder. Es dudoso que pueda merecer asentimiento la afirmaci6n de que una carta de condonaci6n enviada por eI acreedor al deudor y guardada por este durante trece aiios s610 significa que eI primero ha manifestado un prop6sito de condonar. Ademas, si el C6digo admite la condonaci6n tacita, no es facil" saber por que la del referido casu no pudo estimarse valida y eficaz. Si la voluntad de condonar puede resultar de manera implicita, de igual modo, sin manifestaci6n de mayor rigor, ha de admitirse la aceptaci6n del deudor. Parece incongruente que dentro de un mismo sistema juridico pueda renunciarse de manera unilateral a un derecho de credito, como sucedi6 en la sentencia de 24 de octubre de 1955 (Aranzadi, num. 3.083), y que tambien pueda afirmarse que una deuda condonada por carta por el deudor pueda reclamarse al cabo de trece aiios si no ha mediado aceptaci6n expresa, como sucedi6 en el casu de la citada sentencia de 21 de noviembre de 1935. No basta seiialar te6ricamente una clara delimitaci6n de las figur;,ts juridicas, si la deIimitacion aparece confusa en la practica cuando se intenta determinar los hechos que correspond en a cada una.

C) Presunciones legales de condonaci6n de deuda. En la practica, la condonaci6n de la deuda muchas veces ha de inferirse de las circunstancias concurrentes, como demuestran varias reglas del C6digo civil. Nos referimos a las siguientes: 1. La entrega del documento privado justificativo de un credito, hecha voluntariamente por el acreedor al deudor, implica la renuncia de la acci6n que eI primero tenia contra eI segundo. Es eI parrafo primero del art. 1.188 del C6digo civil. w 2. 5i para invalidar la presunci6n de renuncia del credito resuItante de la entrega voluntaria del documento, se pretendiere que es inoficiosa, el deudor y sus herederos pod rein sostenerla probando que la entrega del documento se hizo en virtud del pago de la deuda. Es el parrafo segundo del mismo articulo 1.188.40 En primer lugar, pues, la cntrega del documento privado sirve para que Ja ley establezca una presuncion de renuncia 0 condona39. Dice CASTAN, obra citada, p. 331, siguiendo a VALVERDE, que ellegislador supone que -al entregar e1 acreedor el documento privado, entrega el arma defensiva de su derecho, cosa que no ocurre en el documento publico, porque siempre existe el archivo 0 protocolo para justificar el credito-. 40. Parece anomala, dicen autores como MANRESA, Comentarios al C6digo civil, quinta edicion, tomo VIII, volumen 1., p. 687, Y CASTAN, ohra citada, p. 331, que la entrega voluntaria del titulo se considere hecha por causa de remision y no por causa de pago mientras no se proehe 10 contrario. Hace notar DIEZ-PiCAZO, ohra citada, p. 659, que de conformidad con la letra del articulo la entrega del documento no es constitutiva de una genuina remision, sino de una _renuncia de la accion-. Pem, como aiiade, ambas ideas pueden considerarse sinonimas. Pem vease a continuacion, en el texto, 10 que decimos en relacion can el art. 1.189.

lugar citado en la nota anterior.

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Extinci6n de las obligaciones

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cion unilateral, que dispensa de toda J'rueba al deudor (articulo 1.250 c.c.), sin perjuicio de que la presuncion pueda destruirse por prueba en contrario (art. 1.251). Pero la presuncion de que la deuda se ha extinguido precisamente por condonacion, significa que han de tenerse en cuenta las reglas de las donaciones inoficiosas (art. 1.187, parrafo segundo). Sin perjuicio, por tanto, de que el acreedor alegue otras razones, como la de que el documento llego a poder del deudor contra la voluntad del acreedor, este puede alegar que la condonacion fue inoficiosa. Frente a esta pretension el deudor puede a su vez alegar que no hubo tal condonacion 0 renuncia, sino que el documento Ie fue entregado por haber pagado la deuda. Por supuesto que 10 mismo podria hacer aunque no existiera la transcrita regIa del parrafo segundo del art. 1.188. 3. Siempre que el documento privado de donde resulte la deuda se hallare en poder del deudor, se presumira que el acreedor 10 entrego voluntariamente, a no ser que se pruebe 10 contrario. Asi 10 establece el art. 1.189 del Codigo civil. La primera presuncion que debe fundar el hecho de estar en poder del deudor el documento privado de donde resulte la deuda es la de que el deudor la ha pagado. Solo en el caso de alegar el acreedor que no Ie ha sido pagada y de reconocerlo igualmente el deudor, pero invocando este la condonacion como causa de extin cion de la deuda, entrara en juego la presuncion del articulo transcrito, sin perjuicio de 10 que hemos dicho al comentar la regIa del segundo parrafo del art. 1.188. 4. Se presumini remitida la obligacion accesoria de prenda. cuando la cosa pignorada, despues de entregada al acreedor, se hallare en poder del deudor. Es eI art. 1.191. Por supuesto que en este caso 10 condonado es un derecho real. EI precepto solo establece una presuncion que puede destruirse por prueba en contrario (dr. arts. 1.250 y 1.251). Es posible demostrar. por ejemplo, que la cosa se devolvio, no para extinguir laprenda, sino para reparar la cosa pignorada, conceder su uso en una circunstancia determinada, etc. Como dice VALLET DE GOYT1S0LO: Se presume la remision mientras no se pruebe que no la hubo, bien porque la readquisicion de la posesion por el deudor no fue querida por el acreedor 0 porque la devolucion voluntaria obedecio a otra causa distinta.41
41. VALLET DE GOYTISOLO, - La reivindicaci6n mobiliaria como tema fundamental del art. 464 del C6digo civil., Anuario de Derecho Civil, abril-junio de 1956, p. 424. nota 158.

EI mismo autor dice que la disposicion comentada abona la posibilidad de que el acreedor pignoraticio recupere la cosa pignorada de manos del pig.norante probando su perdida 0 su privacion ilegaI. es decir, el desplazamiento involuntario. D) Efectos de la condonaci6n. EI principal consiste en la extincion del derecho de credito correspondiente. Segun el articulo 1.190: La condonacion de la deuda principal extinguira las obligadones accesorias; pero la de estas dejara subsistente la primera.
Una regIa especial para el caso de fianza es la del art. 1.850: La liberacion hecha por eI acreedor a uno de los fiadores sin el consentimiento de los otros, aprovecha a todos hasta donde alcance la parte del fiador a quien se ha otorgado.

Otro efecto es, como hemos visto, la posibilidad de impugnar la condonacion por inoficiosidad; es decir, por tratarse de un acto de liberalidad que, por su cuantia, signifique que el acreedor concede a su deudor mas de 10 que puede dar por testamento sin perjudicar los derechos de sus legitimarios. Tanto la condonacion expresa como la tacita estaran sometidas a los preceptos que rigen las donaciones inoficiosas (art. 1.187. parrafo segundo).42

3.

La confusion de las cualidades de acreedor y de deudor

A) Concepto. Es la cuarta de las causas de extincion de las obligaciones que enumera el art. 1.156 del Codigo civil: Las obligaciones se extinguen... Por la confusion de los derechos del acreedor y del deudor. Segun el art. 1.192: Quedara extinguida la obligacion desde que se reunan en una misma persona los conceptos de acreedor y de deudor. Por supuesto que no se trata solamente de una causa de extincion de las obligaciones. Todas las situaciones en las que el concepto de relacion juridica tiene sentido. desaparecen 0 se extinguen cuando las dos partes se reducen a una sola, pues la relacion juridica siempre supone enfrentamiento entre personas diferen42. En el mismo sentido, dice DtEZ-PICAZO, obra citada, p. 658, -parece tambien que la condonaci6n de una deuda queda sometida a las reglas sobre computaci6n (art. 819) y sobre colaci6n (art. 1.035)-.

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tes. Asi, el usufructo se extingue por la reunion del usufructo y la propiedad en una misma persona (art. 513, mimero 3. 0 , c.c.). Lo mismo ha previsto el Codigo en el casu de derecho real de servidumbre, que se extingue por reunirse en una misma persona la propiedad del predio dominante y la del sirviente (art. 546, numero 1. 0 ). Sin embargo, es posible que la reunion de los patrimonios del acreedor y del deudor solo sea temporal, en cuyo casu el credito puede quedar temporalmente latente y manifestar despues su eficacia; 0 puede suceder que el patrimonio del deudor, a quien haya heredado el acreedor, este sobrecargado de deudas e interese al heredero mantener la preferencia de su credito frente a los derechos de terceros; 0 tal vez la confusion no podni estimarse completa si el credito no solo representa un interes del acreedor, sino tambien el de un tercero que deba permanecer ajeno a los efectos de la confusion (por ejemplo, cuando el credito pertenece a un usufructo 0 cuando ha sido pignorado).43 B) Requisitos de la confusion. Para que produzca la extincion de la obligacion es necesario: 1. Que se reunan en una misma persona los conceptos de acreedor y de deudor (como dice el art. 1.192), y que precisamente se trate del acreedor y del deudor principal. Por eso expresa el Codigo: La confusion que recae en la persona del deudor 0 del acreedor principal aprovecha a los fiadores. La que se realiza en cualquiera de estos no extingue la obligacion (articulo 1.193). De manera concreta en relacion con la fianza, aiiade el Codigo: La confusion que se verifica en la persona del deudor yen la del fiador cuando uno de elIos hereda al otro no extingue la obligacion del subfiador (art. 1.848). 2. Que la confusion no afecte a derechos sobre patrimonios separados. Segun el parrafo segundo del art. 1.192, del efecto extintivo que produce la confusion se exceptua el casu de que esta tenga lugar en virtud de titulo de herencia, si esta hubiese sido aceptada a beneficio de inventario.+1 C) Efectos de la confusion de credito y deuda. Son los siguientes: 1. Como principal efecto, la obligacion queda extinguida. Esta extincion podra ser total 0 parcial, segun que afecte a todo el dere43. Vease 1..AR.ENz, obra citada, p. 323; SANTAMAIllA, Comentarios al Codigo civil, II, p. 143. 44. Vease DIEZ-P!CAZO, obra citada, p. 876.

cho de credito 0 solo a una parte. Un casu de extincion parcial es, como vimos, el de la obligacion mancomunada, pues la extincion solo se produce en la porcion correspondiente al acreedor 0 deudor en quien concurran los dos conceptos (articulo 1.194). Por el contrario, si la obligacion es solidaria, la confusion que recaiga en uno de los deudores extinguira completamente la obligacion (art. 1.143).45 2. Si existen obligaciones que sean accesorias de la principal, la extincion de esta tam bien provocara la de aquellas, que no tendrian razon de ser sin la principal (art. 1.193). 3. Si la confusion 0 reunion de las cualidades de acreedor y deudor no es definitiva, el credito podra revivir 0 producir algun efecto. Por ejemplo. si el heredero vende la herencia, el Codigo dispone que el comprador debera satisfacer al vendedor todo 10 que este haya pagado por las deudas y cargas y por los creditos que tenga contra la misma, salvo pacta en contrario. Vease el articulo 1.534 del Codigo civil.
Dice PUIG PENA: Si la confusion viniese a cesar por un acontecimiento posterior que restablezca la separacion de las cualidades de acreedor y deudor reunidas en la misma persona, las partes interesadas sentn restituidas a los derechos temporales extinguidos y a todos los accesorios de obligacion. Ello ocurrini, por ejemplo, con la repudiaci6n de la herencia o con la realizaci6n de una condonacion resolutoria bajo la que se celebr6 el negocio que produce la confusi6n.46

4. Finalmente, si el heredero acreedor de su causante ha aceptado la herencia a beneficio de inventario, aparte de la limitacion de su responsabilidad por las deudas de la herencia, conservani contra el caudal hereditario sus propios derechos de credito, y como en tal casu no se confunden para ningun efecto en perjuicio del heredero sus bienes particulares con los de la herencia, sin duda tendra derecho, el heredero acreedor, a hacer efectivo su credito con la preferencia que Ie corresponda en concurrencia con los creditos de los demas acreedores de la herencia. Vease el articulo 1.023 del Codigo civil. 47

45. Vease antes, p. 165. 46. PuIG I'ERA, obra citada. p. 337. 47. Vease el capitulo IV del tomo V, volumen 1.0 , segunda edici6n, de la presente obra ,

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4.

La

compensa~i6n

A) Concepto. La compensacion es la quinta de las causas de extincion de las obligaciones que enumera el art. 1.156 del Codigo civil. Es el modo de extinguir en la cantidad concurrente las obligaciones de aquellas personas que por derecho propio sean reciprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra. Asi resulta de la combinacion de los arts. 1.195 y 1.202 del Codigo civil.48 En el fenomeno de la compensacion sin duda coinciden inicialmente tanto el buen sentido del profano como la concepcion del jurista. La persona que acredita de otra 10 mismo que esta Ie debe en todo 0 en parte por otra causa, solo se considera acreedora 0 deudora por la diferencia. Nadie estimani que ha de pagar la cantidad de cien a quien ya Ie debe la cantidad de cincuenta, sino que se considerara solamente deudor de cincuenta. De igual modo, nadie debera pretender la reclamacion de cien de la persona a la que luego tendria que devolver cincuenta, sino que, desde el instante en que tal situacion se produce, ha de considerarse que solo acredita dicha diferencia. La impresion de que ello es 10 justo, uti! y conveniente corresponde al mismo fundamento de la compensacion. Dolo facit qui petit quod redditurus est. Comete dolo qui en pide 10 que ha de devolver.49
48. DIEZ.PlCAZO, obra citada, p. 642 y 55.; ALVAREZ VIGARAY, EI efecto automatico de la compensacion -, Estudios de Derecho Civil en honor del Profesor Castdn Tobenas, Pamplona, 1969, IV, p. 39 y 55.; OUVENCIA RUlZ, La compensacion en Ia quiebra y el art. 926 del Codigo de comereio_, Anuario de Derecho Civil, julio-septiembre 1958, p. 805 y 55.; Andres DE U OLIVA SANTOS, Compensacion y proeeso civil de declaracion_, La Ley, 1982-1, pp. 918 a 924. 49. Para que en el Derecho romano dasico se produjera la compensacion existia el inconveniente de que cada obligacion estaba vinculada a una actio determinada a los efectos de su realizacion en juicio, por 10 que dichas acciones, al tener sustantividad independiente, tenian que producir de manera autonoma sus efeetos peculiares. 5010 en el caso de tratarse de un iudicia bonae fidei tenia el juez Ia posibilidad de ponderar ex aequo et bono las pretensiones contrapuestas resultantes de una misma relacion juridica (ex eadem causa). 5010 en este caso podia el juez --esto es: podia pero no debla- decretar la compensacion. En este sentido, no podia hablarse de que Ia compensacion produjera efectos ipso iure 0 automatiros. Pasteriormente, las Constituciones imperiales permitieron al deudor a1egar Ia e:;u;eptio doli cuando se Ie redamaba 10 que en todo 0 en parte tambien por su parte acreditaba. Sin embargo, parece que esta excepcion provocaba que la demanda fuera rechazada y no producia los efectos de la compensacion. Finalmente en el Derecho de Justiniano se proelamo que Ia compensacion debia producirse siempre ipso iure cuando frente a la accion fundada en un derecho de credito se opusiera otro derecho de credito igualmente Iiquido 0 facilmente Iiquidable. Cfr. Fritz ScHWIND, Ro-

La compensacion produce por via rapida en los patrimonios de los acreedores y deudores reciprocos los mismos efectos que, en definitiva, ocasionarian los dos pagos. Como se ha dicho, se trata de un pago abreviado, y puesto que lo.acreditado por un deudor Ie queda satisfecho en la medida en que su deuda se extingue, tiene la misma eficacia que la garantia de un pago. En este sentido se manifiestan algunas sentencias del Tribunal Supremo. SegUn la sentencia de 8 de noviembre de /9// (Jurisprudencia civil, tome 40, p. 653), Ia compensaci6n no viene a ser en suma mas que un pago abreviado, sin que a ello obste que los creditos que concurran a la compensaci6n nazcan de distintos contratos. La sentencia de / / de mayo de /926 (Jurisprudencia civil, tomo 89, p. 164) declar6 que Ia acci6n de compensar es 10 que constituye la compensaci6n y realmente esta consiste en un pago abreviado que extingue las obligaciones que reciprocamen. te tienen entre si personas mutuamente acreedoras y deudoras.

B) Clases de compensaci6n. La compensacion puede extinguir las obligaciones enfrentadas de manera total 0 parcial. Si su efecto es extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente (art. 1.202 C.c.), la extincion sera total si son de igual cuantia y en otro caso la deuda superior se extinguini solo en parte. Aunque, como hemos visto, no puede compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligacion (art. 1.169), en cierta manera cabe afirmar que el credito opuesto a otro de cuantia inferior quedara extinguido en parte por compensacion y otra parte quedani pendiente del posterior cumplimiento del obligado. so Las clases de compensacion pueden distinguirse segun otro punta de vista. S1 Ante el hecho de que dos personas sean reciprocamente acreedoras y deudoras, el ordenamiento juridico puede elegir una de las tres siguientes posibilidades: a) puede disponer que la compensacion se produzca automaticamente, por el simple hecho de la concurrencia de creditos y deudas reciprocos, homogeneos, liquidos y vencidos, de modo que se extingan 0 se reduzcan en la cantidad concurrente tan pronto se produzca esta situacion; b) puede disponer que las circunstancias descritas sean,
misches Recht, Viena, 1950, p. 294; Hans KRELLER, Romisches Recht, Viena, 1950, p. 381; pero, en especiaI,la clara y detallada exposicion de ]ORS y KUNKEL, en Ia version espanola de su Derecho Romano, Barcelona, 1937, p. 287 Y 55. 50. Vease antes, p. 270. 51. Vease lARENZ, obra citada, p. 426.

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efectivamente, la base de hecho para qu~ opere la compesacion, pero que esta solo se produzca cuando una de las partes dirija a la otra una declaracion en tal sentido, esto es, en el de considerar extinguidos credito y deuda en la cantidad concurrente; c) una tercera posibilidad seria no admitir ni la compensacion legal 0 automatica ni la facultativa 0 a instancia de una de las partes, sino la de exigir acuerdo 0 convenio entre los reciprocos acreedores y deudores para que se produzca. AI examinar los efectos de la compensacion podremos puntuaIizar cmil de estas posibiIidades adopta el Derecho espano\. Pero desde ahora podemos decir que la ultima posibilidad no significaria ninguna solucion especifica del problema de la compensacion, sino que se Iimitaria a dejar que las partes convinieran 10 que estimaran adecuado. Este supuesto queda Iimitado a los casos en que hace falta un acuerdo para que se produzca la compensacion cuando falta alguno de los requisitos necesarios para que opere automaticamente 0 a instancia de una sola de las partes. C) Requisitos para que se produzca la compensaci6n. Son los siguientes: I. Reciprocidad y propio derecho. Segun el art. 1.195: Tendni lugar la compensacion cuando dos personas, por derecho propio, sean reciprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra. La reciprocidad que se exige para la compensacion no es la que puede resultar de una misma relacion juridica. Ahora se trata de que dos personas han de ser por derecho propio reciprocamente acreedoras la una de la otra, en el sentido de que los respectivos derechos de credito, nacidos de relaciones juridicas diferentes, se enfrenten entre sf. Es una consecuencia de la existencia de relaciones juridicas diferentes entre unos mismos sujetos.
La antes citada sentencia de 8 de noviembre de 1911 decIar6 que no es ningun obstaculo para la compensaci6n que los creditos que concurran a ella nazcan de distintos contratos y consten en diferentes litulos, cosa que ordinariamente acontece por ser diferentes las causas por las que resultan reciprocamente acreedora y deudora una de la otra parte-. No s610 es asi, sino que no seria normal que la compensaci6n se produjera respecto a las prestaciones nacidas de un solo contrato, pues si es un pago abreviado que evita el inutil rodeo de entregar 10 que luego hay que devolver, se comprende que no puede nacer tal efecto de las prestaciones resultantes de un solo contrato, que siempre tendni por raz6n de ser la producci6n normal de un intercambio efectivo.

la vez acreedor principal del otro. Para que proceda la compensacion, dice el numero 1. 0 del art. 1.196, es preciso: Que cada uno de los obIigados 10 este principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro. No obstante, dice el art. 1.197, el fiador podni oponer la compensacion respecto de 10 que el acreedor debiere a su deudor principal. La razon de esta regIa se halla, dice CASTAN, en que el fiador puede convertirse en deudor principal si el principal obligado no paga. Por supuesto que, en cambio, el deudor principal no podni oponer al acreedor 10 que este deba al fiador. 52 3. Las dos deudas han de consistir en una cantidad de dinero, o si las cosas debidas son fungibles, han de ser de la misma especie y tambien de la misma calidad si esta se hubiese designado. Asi 10 exige el numero 2. 0 del art. 1.196. Es un requisito que responde a la misma razon de ser de la compensacion. Si puede afirmarse que procederia de mala fe quien exigiera 10 mismo que ha de restituir, no cabe duda que ha de existir una perfecta igualdad entre la prestacion y la contraprestacion. La igualdad cuantitativa se produce porque la compenscion solo afecta a la cantidad concurrente y la igualdad cualitativa se logra con esta exigencia de que las dos prestaciones contrapuestas tengan el mismo contenido. La fungibilidad proporciona el canicter homogeneo entre prestacion y contraprestaci6n que permite su compensacion. Pnicticamente esta solo actua en las deudas dinerarias, pero nada impide la compensacion de otros creditos dirigidos a prestaciones de contenido homogeneo. 4. Que las deudas esten vencidas. Lo exige el numero 3. 0 del mismo art. 1.196. Ha de tratarse, por tanto, de obligaciones puras. y en el caso de ser a plazo es necesario que este haya vencido. En las obligaciones condicionales, sera necesario que la condicion suspensiva se haya cumplido. La obligacion sometida a condicion resolutoria ya sabemos que se equipara a la pura en el sentido de ser inicialmente exigible.
Al margen de este requisito que, como los demas del art. 1.196, se refiere a la compensaci6n legal 0 automatica, las partes sin duda pueden convenir la compensaci6n de deudas que todavia no esten vencidas.

5. Que las deudas sean liquidas y exigibles. Lo dispone el numero 4. 0 del mismo articulo 1.196. Tambien es evidente la necesidad
52. CASTAN, obra citada, p. 338.

2.

Que cada uno de los oblif{ados 10 este principalmente y sea a

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de esta circunstancia. Si uno 0 los dos c~ditos compensables se dirigen a la obtenci6n de una cantidad pendiente de Iiquidaci6n, no se conoceni su cuantia exacta y no sera posible que tenga efecto la extinci6n de una y otra deuda en la cantidad concurrente.
La sentencia de 26 de febrero de 1952 (Aranzadi. num. 724) declar6 que, segun el art. 1.196 del C6digo civil, para que proceda la compensaci6n es preciso, entre otros requisitos, que ambas deudas sean liquidas y exigibles y la doctrina jurisprudencial enseiia que esta condici6n no se da si ha de preceder una liquidaci6n para determinar la calidad de acreedores reclprocos de los Iitigantes. La sentencia de 21 de abril de 1955 (Aranzadi, num. 1.691) declar6 igualmente que, por no haberse practicado la liquidaci6n, faltaba el requisito que exige el numero 4. del art. 1.196 del C6digo civil.

6. Ninguna de las deudas ha de estar sujeta a retenci6n ni ha de ser objeto de contienda promovida por tercera persona y notificada oportunamente al deudor. Lo exige el numero 5. del mismo art. 1.196. Si falta este requisito no podra tener efecto la compensacion legal 0 automatica y tam poco sera posible la convencional porque, de 10 contrario, podria quedar perjudicado el interes de un tercero que posteriormente obtuviera una declaraci6n de mejor derecho sobre alguna de las prestaciones. 7. Ausencia de prohibici6n legal. Induso concurriendo todos los anteriores requisitos, el C6digo exduye la compensaci6n en los siguientes casos: a) La compensaci6n no procedera cuando alguna de las deudas proviniere de dep6sito 0 de las obligaciones del depositario o comodatario (art. 1.200. parrafo primero. del Codigo civil). Esta regIa es notoriamente imprecisa. Parece que unicamente excluye la compensacion cuando se trata de alguna de las obligaciones propias del dep6sito 0 del comodato; es decir, de alguna de las prestaciones constitutivas de la relacion de deposito 0 comodato. En este sentido, no cabria oponer la compensaci6n frente a la demanda que reclamara la devoluci6n de la cosa dada en deposito 0 en comodato. Pero esto parece indudable y no se puede explicar que haya sido necesario dispone rio expresamente, pues ya se desprende de los requisitos que exige eI art. 1.196. Sin embargo, ALBALADEJO ha observado que eI precepto solo puede tener sentido con referencia a las demas pretensiones, derivadas de ambos contratos, que tengan un contenido fungible, como las dirigidas a obtener indemnizaci6n de danos y perjuicios. EI precepto seria en otro caso superfluo respecto de la obligacion de restituir

la cosa entregada en dep6sito 0 en comodato porque en este caso la compensaci6n resultaria improcedente de todas formas al oponerse a una deuda de cosa determinada y no de cosa fungible. 53 b) La compensacion tampoco podra oponerse al acreedor por alimentos debidos por titulo gratuito. Asi 10 establece eI segundo parrafo del mismo art. 1.200. EI precepto ha de completarse con 10 que dispone el art. 151 del mismo C6digo civil: No es renunciable ni transmisible a un tercero el derecho a los alimentos. Tampoco pueden compensarse con 10 que el alimentista deba al que ha de prestarlos. Pero pod ran compensarse y renunciarse las pensiones alimenticias atrasadas, y transmitirse a titulo oneroso 0 gratuito el derecho a demandarlas. c) Un caso que no excluye expresamente eI C6digo pero que podria estar tan justificado como los anteriores, es el de consistir una de las deudas en la responsabilidad civil resultante de un delito penal. La razon estaria en 10 que dice LARENZ: EI que dolosamente causa un dano a otro no puede quedar Iibre tan facilmente compensando con un credito suyo propio, quizas incobrable de otra forma.54 Podemos anadir que en este caso no hay raz6n alguna para que la compensaci6n sea una garantia de la efectividad del cn~dito que precisamente actue a favor de quien es deudor por una raz6n especialmente reprobable. d) Cabe discutir si pueden extinguirse por compensaci6n los creditos que no son embargables. Puede tenerse en cuenta 10 que expone LARENZ acerca del particular: "Con la inembargabilidad se pretende que el acreedor conserve efectivamente los creditos que tiene a su favor, sin que pueda ser privado de ellos por su acreedor respectivo (para satisfacerse este con aquellos). La obtenci6n de esta finalidad exige la prohibici6n de compensacion de tales creditos. 55 Siempre que los efectos de la compensacion tuvieran que frustrar la politica juridica que ha motivado que determinados creditos sean declarados inembargables, deberia igualmente estimarse excluido este modo extintivo de las obligaciones. D) Efectos de la compensaci6n. 1. Efecto general. Lo estable53. ALBALADEJO, cUt prohibici6n 0 improcedencia de compensaci6n en los ca50S de dep6sito y comodato., Revista de Derecho Privado. 1947, pp. 254 Y sS. 54. LARENZ, obra citada, pp. 430 Y 431. 55. LARENZ, obm citada, p. 431.

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ce el art. 1.202 del Codigo civil: EI efect{} de la compensacion es extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente, aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores. Con la generalidad de la doctrina espanola entendemos que este articulo atribuye a la compensacion efectos extintivos de manera automatica 0 por ministerio de la ley, tan pronto concurren los requisitos que hemos examinado. Como dice ALVAREZ VIGARAY, el Codigo civil espaiiol puede considerarse incluido entre las legislaciones que siguen el sistema de la realizacion automcitica de la compensacion, pues del transcrito articulo resulta claramente que su efecto no se hace depender de una determinada actividad de las partes, ya que ni siquiera hace falta que estas tengan conocimiento de ella, ni tampoco de que sea declarada por el juez; basta con que simultaneamente existan dos deudas que retInan los requi sitos expresados en el art. 1.196.56 En otros sistemas juridicos, como el aleman, no se produce este efecto automatico y hace falta que una de las partes dirija a la otra la declaracion de compensacion. Sin embargo, como observa SANTOS BRIZ, pese a la aparente oposicion de nuestro sistema con el aleman, los efectos practicos apenas difieren.57 La razon esta en una peculiaridad de la compensacion en Alemania y en la necesidad procesal de que la compensacion sea expresamente alegada en Espana. A pesar de todo, como veremos, el automatismo de la compensacion produce efectos peculiares. En Afemania, el sistema de fa compensacion facultativa obliga de todos modos a reconocer efectos retroactivos a la compensacion. La razon esta en que la eficacia simplemente ex nunc de la compensacion (esto es, desde el momento de declararse y, por tanto, sin efecto retroactivo) no corresponderia a las necesidades reales. EI deudor que sabe que puede compensar ya no se considera verdaderamente como deudor; y 10 mismo cabe afirmar del acreedor. Cuando A debe a B la cantidad de mil y el segundo se la debe tambien al primero, ni uno ni otro se preocupanin mas de intereses, pena convencional, vencimiento y mora, prescripcion del credilo, etc. Todos estos conceptos han dejado de tener sentido para ellos porque saben que economicamente no son acreedores ni deudores. Por ello, incluso en los sistemas que, como el aleman,
56. Rafael ALVAREZ VIGARAY, eEl efecto automatico de la compensaci6n, Estudios de Derecho Civil en Honor del Profesor Castan Tobeilas, Pamplona, 1969, tomo IV, pp. 39 a 67. 57. SANTOS BRIZ. notas al Iibro de URENZ, citado, p. 436.

tienen dispuesto que la compensacion depende de que una de las partes la declare a la otra, han de reconocer que de los dos factores: situacion de compensacion y declaracion de compensacion, el primero es el fundamental por ser el que verdaderamente permite extinguir los creditos. Por otra parte, aunque en Espana los efectos de la compensacion se produzcan de manera legal 0 automatica, este automatismo no evita que la compensacion tenga que ser especial y concretamente invocada en juicio. Por ello la sentencia de 29 de abril de 1944 (Aranzadi, num. 547) pudo afirmar que comete incongruencia el fallo que declara la compensacion sin haber sido solicitada por ninguna de las partes. Sin embargo, ello es debido, como dice ALVAREZ VIGARAY, a un requisito procesal que ha de observarse para que ellitigante que la alega pueda beneficiarse de los efectos que ya ha producido; pero no que la compensacion no tenga lugar hasta que no ha sido opuesta.58 Como dice el mismo autor, la sentencia que declare procedente la compensacion alegada solo tiene valor declarativo, en el sentido de que se limita a comprobar que las obligaciones se han extinguido, no por efecto de la sentencia, sino por el automatismo que establece el art. 1.202, de modo que la sentencia que declara la compensacion tiene eficacia retroactiva.
La sentencia de 21 de marzo de 1932 (Jurisprudencia civil, tomo 121, p. 270) declaro que existiendo entre el actor y el demandado dos deudas de metalico, reconocidas por ambas partes, liquidas y exigibles antes de la declaracion en quiebra de la sociedad demand ada, se habian extinguido por si mismas con anterioridad a tal situacion anormal sin intervencion ni conocimiento de los interesados. Vease tam bien la sentencia de 16 de octubre de 1975 (Aranzadi, num. 3.599).

ALVAREZ VIGARAY observa que la necesidad procesal de alegar expresamente la compensacion no significa que esta no se haya producido en el momento oportuno, y por ello los terceros interesados (fiadores, acreedores menos privilegiados, dueiios de las cosas pignoradas 0 hipotecadas) no pierden los beneficios que les proporciona la compensacion por el hecho de que, al no alegarse por las partes la compensacion, se dicte sentencia condenando al pago de uno de los creditos compensados.59 Admitida la necesidad de oponer procesalmente la compensa58. ALVAREZ VIGARAY. lugar citado, pp. 54 y 58. 59. ALVAREZ VIGARAY, lugar citado, p. 60.

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ci6n, se discute si bastani alegarla como ~xcepci6n 0 si hani falta hacerlo mediante reconvenci6n. A favor de esto ultimo cabe decir que la compensaci6n obliga al Juez a examinar otra relaci6n juridica distinta de la que sirve de fundamento a la demanda, por 10 que algunos han calificado a la compensaci6n de excepci6n reconvencional. Pero ALVAREZ VIGARAY observa que la reconvenci6n se dirige a obtener la condena del actor en relaci6n con el derecho que en ella se ejercita, mientras que la compensaci6n, como las demas excepciones, tiende a lograr la absoluci6n de la demanda. Otra diferencia importante que senala el mismo autor es que el vencido en la reconvenci6n no puede solicitar en otro pleito 10 que en ella pretendia, y en cambio si puede hacerlo aquel cuya excepci6n de compensaci6n ha sido desestimada. Basta pensar que la compensaci6n puede haberse rechazado, a pesar de reconocerse la existencia del contracredito, por faltar alguno de los requisitos que exige el art. 1.196. La Ley de Enjuiciamiento Civil, observa el citado autor, al regular el juicio ejecutivo incluye la compensaci6n entre las excepciones que pueden oponerse (articulo 1.464,3., LEe). Lo que parece indudable es que cuando el credito, opuesto en compensaci6n por el demandado, es superior al del actor, debera formular reconvenci6n por el exceso, como advierte el mismo autor citado.60 Es decir, sera indispensable la reconvenci6n cuando el que oponga a la reclamaci6n un credito superior al que se Ie demanda quiera obtener la condena a que se Ie pague la diferencia.
La sentencia de 26 de febrero de 1952 (Aranzadi, num. 724) afirm6 que es doctrina de esta Sala que la compensaci6n de unas deudas por otra ha de solicitarse reconviniendo, y la sociedad demandada no formul6 reconvenci6n alguna al contestar la demanda, limitandose a solicitar la absoluci6n de ella, y ademas que segun el art. 1.196 del C6digo civil, para que proceda la compensaci6n es preciso, entre otros requisitos, que ambas deudas sean Iiquidas y exigibles y la doctrina jurisprudencial enseiia que esta condici6n no se da si ha de preceder una liquidaci6n para determinar la calidad de acreedores reciprocos de los Iitigantes......

La compensaci6n tambien puede oponerse con caracter subsidiario, sin que 10 impida la regia de su producci6n automatica por el hecho de coexistir los creditos compensables. Como dice ALVA60. ALVAREZ VIGARAY,

REZ VIGARAY, si la compensaci6n se alega en uni6n de otras excepciones perentorias, como el pago, la condonaci6n, la prescripci6n, la nulidad del contrato basico, etc., en realidad s610 se trata de discutir si concurren 0 no los requisitos legale-s de la compensaci6n. Lo que sucede es que, en virtud de la preclusi6n que rige en el procedimiento espanol, si el demandado quiere utilizar la compensaci6n para el caso de que sean desestimadas otras excepciones, ha de alegarla de manera subsidiaria, sin poder esperar a un momento posterior.61 Es general el criterio de que la compensaci6n puede ser renunciada, tanto preventivamente como despues de haberse realizado. Un caso de renuncia tacita existe cuando cumple la prestaci6n uno de los deudores, a pesar de conocer que podia oponer la extincion de la deuda por compensaci6n. El deudor que pag6 no podra ejercitar la condictio indebiti, esto es, no podra reclamar 10 pagado, porque s610 puede pedirse la devoluci6n del pago que se ha hecho por error (efr. art. 1.895 C.c.). Lo que podra hacer el deudor que ha pagado en estas circunstancias sera exigir el credito que Ie correspondia. ALVAREZ VIGARAY opina que, en este caso, los derechos adquiridos por los terceros, a consecuencia de la compensaci6n que en su Il}omento se produjo por ministerio de la ley, no pueden quedar perjudicados.62 Como dice el actual art. 6, numero 2, del nuevo titulo preliminar del C6digo civil, la renuncia a los derechos que la ley reconoce s610 sera valida cuando no perjudique a terceros. Puede suceder que una persona tenga contra si varias deudas compensables y para este caso dispone el art. 1.201 que se observara en el orden de la compensaci6n 10 dispuesto respecto a la imputaci6n de pagos. Veanse, a este efecto, los arts. 1.172 a 1.174, antes examinados. Sin embargo. como dice ALVAREZ VIGARAY, el art. 1.201 no sera aplicable cuando las distintas deudas compensables de una de las partes no hayan surgido simultaneamente, sino en momentos distintos, pues entonces quedara automaticamente extinguida aquella que primero lIeg6 a ser compensable.63 Los requisitos que exige el C6digo para la compensaci6n legal no impiden la posibilidad de la compensaci6n convencional cuando las partes interesadas se pongan de acuerdo para eliminar algunos de los obstaculos que se oponen a la compensaci6n; es decir,
61.
62. ALVAREZ VIGARAY, ALVAREZ VIGARAY, ALVAREZ VIGARAY,

lugar citado, p. 62, nota 67.

63.

lugar citado, pp. 63 Y 64. lugar citado, pp. 64 a 67. lugar citado, p. 57.

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VIII.

Extinci6n de las obligaciones

387

cuando por mutuo acuerdo quede superada la falta de alguno de los requisitos necesarios para que tenga efecto la compensaci6n legal. En este caso s610 se producirein efectos retroactivos si los contratantes los han querido. Como dice PUIG PENA, los efectos de esta compensaci6n convencional no parece que deban ser retroactivos, sino que Iimitandose a allanar un obstaculo que se opone a la compensaci6n legal. su efecto s610 se produce una vez removido el obstaculo.b4 2. Efectos de la compensaci6n en casos especiales. Hay que referirse al caso de cesi6n de uno de los creditos compensables y al de las deudas cuyo lugar de pago es diferente. a) Cesi6n de creditos compensables. EI art. 1.198 del C6digo civiI dispone 10 siguiente: EI deudor, que hubiere consentido en la cesi6n de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podra oponer al cesionario la compensaci6n que Ie corresponderia contra el cedente. Si eI acreedor Ie hizo saber la cesi6n y el deudor no la consinti6, puede oponer la compensaci6n de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesi6n se realiza sin conocimiento del deudor, podra este oponer la compensaci6n de los creditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesi6n. Es sabido que el acreedor no necesita el consentimiento de su deudor para ceder el credito, aunque interese al primero hacer la correspondiente notificaci6n al segundo para evitar que eI deudor quede libre de la obligaci6n pagando de buena fe al acreedor anterior (art. 1.527 c.c.). Ello no es ningUn obstaculo para que puedan darse las tres hip6tesis que considera el articulo 1.198: la de su primer parrafo, consistente en haber consentido el deudor la cesi6n del credito; la del segundo parrafo, en el sentido de no haberla consentido, y la del tercero 0 de no haberla conocido. Parece que s610 el segundo caso es rigurosamente consecuente con el efecto automatico de la compensaci6n, pues queda admitida la compensaci6n de los creditos anteriores a la cesi6n, pero no la de los posteriores, y, por supuesto, s610 los creditos anteriores pueden haberse compensado, pues s610 antes de la cesi6n el acreedor cedente es todavia acreedor principal del otro, como dice el numero 1.0 del art. 1.196.

Pero este requisito de la reciprocidad entre quienes han de ser a la vez acreedores y deudores se quiebra en las hipotesis de los parrafos primero y tercero del art. 1.198. En eI primero, el deudor que ha consentido la cesi6n no podrei oponer al cesionario la compensaci6n que Ie corresponderia contra el cedente. Por consiguiente, parece que consentir la cesi6n del credito compensable es tanto como renunciar a la compensaci6n, renuncia que se admite, como hemos visto.
Sobre el particular, opina ALVAREZ VIGARAY que mas que una renuncia tacita es una renuncia presunta, pues parece ser que el deudor del credito cedido no puede impugnar la renuncia a la compensaci6n, implicita en la aceptaci6n de la cesi6n, alegando que ignoraba la existencia a su favor del credito que habia operado la compensaci6n. Opina e[ mismo autor que esta renuncia no puede privar a [os terceros de los beneficios de la compensaci6n. de modo que el cesionario no podra utilizar en perjuicio de terceros [os privilegios y derechos accesorios a[ credito cedido. 65

Por 10 que se refiere al tercer parrafo del art. 1.198, el hecho de no haber conocido la cesi6n el deudor Ie perrnite, no s610 compensar los creditos anteriores a ella (sobre los que habra recaido la compensaci6n automatica que deterrnina el art. 1.202), sino incluso los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesi6n, con 10 que resulta en este caso que los efectos de la cesi6n se extienden hasta tal momento incluso frente al cesionario.
La sentencia de 14 de octubre de 1958 (Aranzadi, num. 3.093) contiene las siguientes declaraciones que sirvieron para dar lugar al recurso de casaci6n: Que la cesi6n de creditos es una subespecie de la transmision de los derechos por 10 que pasa el derecho de credito de una persona a otra, permaneciendo una y la misma obligaci6n, siendo por tanto sus notas distintivas, la sustituci6n del acreedor primitivo por uno nuevo, que ocupe en 1a obligaci6n el mismo lugar y condiciones en que se hallaba el primero, y la permanencia e identidad de la obligaci6n, no obstante el cambio de acreedor, de 10 que se desprende que subsisten a favor del nuevo acreedor todas las garantias de su derecho, asi como las acciones derivadas del mismo, y que el deudor tam poco empeora su situaci6n, por 10 que conserva todos los medios de defensa y las excepciones que habia podido oponer al cedente y que derivan de la relaci6n causal del credito, salvo la excepci6n resultante del art. 1.198 del C6digo civil, por la cual se extingue la compensaci6n que derivada del derecho del cedente pod ria
65. ALVAREZ

64.

PuIG

PE~A.

obra citada, p. 344.

VIGARAY,

lugar citado, p. 66.

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VIII, Extinci6n de las obligaciones

389

oponer al cesionario el deudor, cuando este hubiese consentido en la cesi6n (apartado primero), mas si el acreedor Ie hizo saber la cesi6n y el deudor no la consinti6, puede oponer la compensaci6n de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores (apartado segundo). y si la cesi6n se realiza sin conocimiento del deudor, podni este oponer la compensacion de los creditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiere tenido conocimiento de la cesion (apartado tercero)>>. Ailadi6 a continuaci6n que en el casu de autos la supuesta cesi6n se realiz6 sin conocimiento del recurrente y por tanto es inaplicable el apartado primero del art. 1.198 del C6digo civil, por 10 que procede la casaci6n de la sentencia recurrida como consecuencia de la estimaci6n del motivo primero del recurso, que amparado en cI numero 1.0 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, denuncia la violaci6n del citado articulo, cuyo apartado primero aplic6 indebidamente la Sala sentenciadora.

b) Compensaci6n de deudas que han de pagarse en distintos lugares. El art. 1.199 del C6digo civil dispone: Las deudas pagaderas en diferentes lugares podnin compensarse mediante indemnizacion de los gastos de transporte 0 cambio al lugar del paga.

s.

La novacion de las obligaciones

A) Concepto. Es el ultimo de los modos de extincion de las obligaciones que enumera el art. 1.156 del C6digo civil. Seglin su concepto tradicionaI. es la extinci6n de una obligaci6n por medio de la creaci6n de otra nueva destinada a reemplazarla.66 Sin embargo. este concepto 5610 es un punto de partida para la exposici6n del tema de la novaci6n en Derecho modemo.
REBULUDA.

CASTAN, obra citada, p. 344; DIEZPIcAZO. obra citada. p. 779 y ss.; SANCHO La novacWn de las obligaciones, Barcelona. 1964; AzURZA, Notas sobre Ja novaci6n, Revista de Derecho Privculo, 1950. p. 602 y ss.; PuIG PENA, Compendia de Derecho Civil espanol, Pamplona, 1972, tomo Ill, p. 394; EspiN, Sobre el pago con subrogaci6n, Revista de Derecho Privado. 1942, p. 307; A. HERNANDEZ GIL, El ambito de la novaci6n objetiva modificativa, Revista de Derecho Privado. 1961, p. 797; REVES MONTEllREAL, Esencia de la novacion, Revista Juridica de Cata/una, 1960. p. 609; JORDANO, Asuncion de deuda. Anuario de Derecho Civil. 1950, p. 1.378; COSSIO. La transmisi6n pash'a de las obligaciones, Anales de 10. Academia Matritense del Notariculo, I. 1945, p. 189; G. GARCtA VALDECASAS. La sucesion en las deudas a titulo singular, Estudios de Derecho Civil en Honor del Profesor Castc:in Tobenas. Pamplona, 1969, II, pp. 209 a 226; J. R ALvAREZ CAPEROCHIPI, El art. 1.207 del Codigo civil, Revista Critica de Derecho lnmobiliario, 1973, nUm. 499, p. 1.413 y ss. Un estu dio sobre la novacion comparando el Derecho romano con el common lo.w es el de W. L NIXON, Jr. The Requisites and Effects of Novation: A Comparative Sur vey, Tulo.ne LAw Review. diciembre de 1950. pp. 100 a 116.

66.

La novaci6n es un concepto que procede del Derecho romano, cuando el formaIismo de la contrataci6n exigia que la mas leve variaci6n en los terminos de una relaci6n obIigatoria se tradujera en la extinci6n de la obligaci6n primitiva y en la creaci6n en su lugar de otra relaci6n nueva. El contenido de la obIigaci6n podia ser casi el mismo Y. a pesar de ello. debia considerarse juridicamente como una obligaci6n nueva. Sin embargo. en la actuaIidad nos encontramos en la situaci6n opuesta y se discute cuando una relaci6n obIigatoria puede considerarse la misma a pesar de las importantes transformaciones experimentadas en su contenido 0 del cambio de los sujetos de la relaci6n. 67 En Derecho modemo las reglas de la novaci6n son compatibles. en principio. con la voluntad de los sujetos de derecho para obligarse. Iiberarse 0 alterar sus relaciones juridicas de Ja manera que estimen conveniente, sin mas limites que los resuItantes del art. 1.255 del C6digo civil. Las partes pueden extinguir una obligaci6n sustituyendola completamente por otra 0 pueden limitarse a modificarla. La novaci6n puede ser extintiva 0 madificativa de la abligaci6n que se considere. Con acierto observa DtEZ-PICAZO que la discusi6n de si una obligaci6n solo se ha modificado 0 si. con la variaci6n. ha cambiado tan esencialmente que se trata de otra obligaci6n, no es una discusi6n escolastica. sino que, con ella 10 que en rigor se esta. discutiendo es el regimen juridico que. a partir de la modificacion. Ie es aplicable. Dicho mas claramente: la permanencia 0 no permanencia de la relaci6n, es. en rigor. la pervivencia 0 no pervivencia del regimen juridico anterior.68 En la novaci6n se presenta la incidencia de una negociaci6n en una obligaci6n anterior. con el efecto de quedar esta modificada 0 sustituida por compieto. La doctrina de la novaci6n, dice DtEZ-PICAZO, trata de aclarar si la nueva obIigaci6n sustituye a la anterior. la modifica a coexiste con ella. B) Regulaci6n general en el C6digo civil. Dice CASTAN que bajo eI r6tulo de navacion engloba nuestro Codigo civilla modificaci6n de la obligaci6n por cambio de objeto, por sustituci6n de la persona del deudor y por subrogaci6n en los derechos del acreedor.69
67. A. de COSSlo, lnstituciones de Derecho CiVil. Madrid. 1975.1. p. 325; ScHULTZ. Classical Roman Law, Oltford. 1951, p. 483 Y ss. En la traduccion espanola de la misma obra. Derecho romano cltisico. por SANTA CRUZ TEIGEIRO. Barcelona. 1960, vease la p. 462: La institucion clasica Hamada novatio fue una stipulatio que si era eficaz, sustituia una obligacion eltistenle por otra nueva. 68. DIEZ-PICAZO!> obra citada, p. 781 y ss. 69. CASTAN. obra citada. p. 347.

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VIII.

Extinci6n de las ohligaciones

391

Asi se expresa el art. 1.203 del C6digo civil: Las obligaciones pueden modificarse: 1. 0 Variando su objeto 0 sus condiciones principales. 2. Sustituyendo la persona del deudor. 3. 0 Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor. Aunque el art. 1.156 diga que las obligaciones se extinguen, entre otras causas, por la novaci6n, este art. 1.203 (primero de los que regulan la novaci6n: arts. 1.203 a 1.213) se refiere a los tres casos en que las obligaciones pueden modificarse. Nuestro C6digo admite la novaci6n extintiva y la modificativa. Una obligaci6n nueva deja extinguida una obligaci6n anterior y la sustituye cuando asi se declara terminantemente 0 cuando una y otra son de todo pun to incompatibles, como dice el art. 1.204 del C6digo civil. En cambio, la novaci6n modificativa implica persistencia de la obligaci6n originaria, con variaci6n de alguno de sus elementos. Persistencia de la misma obligaci6n ha de significar que conservani la preferencia que pueda tener por raz6n de su fecha, que subsistiran los derechos accesorios, etc. No siempre estara al alcance de las partes obtener estos efectos sin perjudicar a terceros. SANCHO REBULLIDA ha observado que hablar de novacion modificativa supone un contrasentido. 19ualmente dice ALBALADEJO que la novacion propiamente dicha es la extintiva, a pesar de la confusion del Codigo (art. 1.203 y ss.), que regula la novacion modificativa 0 impropia, que deja subsistir la obligacion antigua con modificaciones. Sin dejar de reconocer el fundamento de este criterio, nosotros seguiremos el del Codigo y la jurisprudencia, que consideran como dos c1ases de novacion ala extintiva y a la modificativa,7o No hay duda de que la sistematica del Codigo es defectuosa: cfr. sentencias de 7 de junio de 1982 (Aranzadi, mim. 3.407) y II de noviembre de 1983 (Aranzadi, mim. 6.110). La cuesti6n de si existe incompatibilidad entre la obligaci6n anterior y la nueva puede suscitar algunas dificultades. DtEZPICAZO observa que la incompatibilidad existe cuando las obligaciones pertenecen a tipos distintos, como en el caso de que el arrendatario de un piso convenga con el arrendador que en 10 sucesivo 10 ocupara en otro concepto (compra con precio aplazado, derecho de habitaci6n, etc.). Si en cambio el arrendatario de un piso pasa a serlo de otro de la misma casa, aunque se habra sustituido el objeto del contrato, es muy dudoso, si falta declaraci6n expresa, que las partes hayan querido que las reglas de con70.
SANCHO REBULLIDA,

"

ducta (como dice el autor citado) previstas hasta entonces entre ambas partes no tengan que subsistir en 10 sucesivo (fianza en garantia del pago de' rentas, autorizaci6n para determinadas obras, etc.). El mismo autor llega a la conclusi6n de que, en lugar de hablar de novaci6n extintiva y modificativa, debe hablarse de una modificaci6n simple con pervivencia de efectos y de una modificaci6n extintiva con total sustituci6n de la reglamentaci6n o del sistema de organizaci6n de intereses establecido por las partes,71
La sentencia de 1. de diciembre de 1951 (Aranzadi, mim. 2.619) declaro que la navacion es el cambia 0 sustitucion de una relacion obligatoria por otra con animo de extinguir 0 modificar esencialmente la primera, siendo sus requisitos esenciales, una obligacion preexistente, la creacion de otra nueva, la disparidad entre ambas y la voluntad de llevar a cabo la sustitucion (animus novandi)... ; aiiadiendo mas adelante que la novacion nunca se presume, como la jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente, y es preciso para que exista 0 bien que se declare expresamente 0 que resulte con toda claridad en los terminos del acto que se considera novatorio....

C) Requisitos generales de la novaci6n. Son, como acabamos de ver, una obligaci6n preexistente, la creaci6n de otra nueva, la disparidad entre ambas y la voluntad de llevar a cabo la sustituci6n. 1. Una obligacion preexistente. La obligaci6n que va a experimentar los efectos de la novaci6n, no s610 ha de existir, sino que ha de ser valida y eficaz. EI art. 1.208 del C6digo dispone: La novaci6n es nula si 10 fuere tambien la obligaci6n primitiva, salvo que la causa de nulidad sOlo pueda ser invocada por el deudor, 0 que la ratificaci6n convalide los actos nulos en su origen. Los efectos convalidatorios de la novaci6n, a los que se refiere el precepto, suponen que la parte que podria pedir la nulidad conoce su causa y que la misma ha cesado,72 Si la obligaci6n primitiva es condicional, las partes pueden convertirla en una obligaci6n pura, pero si nada expresan sobre este punto, sera 10 mas natural interpretar su voluntad en el sentido de que la eficacia de la nueva obligaci6n queda pendiente del cumplimiento 0 incumplimiento de la misma condici6n. 2. Creacion de una obligaci6n nueva. Es natural que una obli71. 72.
DtEZ.PICAZO,
CASTAN.

ALBALADEJO,

ohra citada en la anterior nota 66, en su pagina 289; Derecho Civil, citado, p. 227.

ohra citada, p. 787. ohra citada, p. 3S I.

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Jose Puig Brutau VIII. Extincion de las obligaciones

gad6n valida s610 pueda quedar sustit~ida por otra obligaci6n igualmente valida. Puesto que la sustituci6n de la obligacion antigua esta subordinada al nacimiento de otra nueva, no hay duda que la nulidad 0 la anulaci6n de la posterior no afectaria a la existencia de la anterior. Acerca de si la nueva obligacion ha de haber nacido ajustandose a las mismas formaIidades que tuvieron que obseIVarse al crear la anterior, ha declarado la sentencia de 20 de marzo de 1947 (Aranzadi, num. 355) que la doctrina jurisprudencial establecida r:o ha estimado que el contrato novatorio deba reunir identicas solemnidades que la obligaci6n primitiva, a no ser que la ley exija forma especial para su constitucion. Creemos que si se trata de la creaci6n de una obligaci6n nueva, esta habra debido ajustarse a las fonnalidades que Ie sean indispensables, con independencia de que las mismas partes hayan acordado declarar extinguida otra obligadon anterior. Si el convenio novatorio se limita a aprovechar la existencia de una relad6n obligatoria para introdudr en ella alguna alteraci6n, deberan adoptarse las formalidades que hubiesen sido procedentes si desde el principio la relaci6n juridica hubiese quedado de tal manera constituidaJJ 3. lncidencia de la obligaci6n posterior en la anterior. Para la novad6n extintiva, las partes han de haberlo declarado terminantemente 0 la obligaci6n antigua y la nueva han de ser de todo punta incompatibles, como dice el art. 1.204. La novad6n modificativa puede igualmente resultar de las manifestaciones expresas de las partes 0 puede ser consecuencia inevitable de la incompati bilidad entre 10 nuevamente pactado y partes no esenciales de la obligaci6n modificada. Por supuesto que el convenio de novacion no puede limitarse a reiterar los terminos de la obligaci6n anterior. Por eso el reconocimiento no significa novaci6n cuando simplemente se limita a hacer constar la deuda ya existente. Pero no cabe desconocer que son frecuentes los reconocimientos de deuda que contienen alguna modificaci6n en el regimen de la obligaci6n subsistente. Por ejemplo, un deudor reconoce por escrito a su acreedor 10 que Ie debia en virtud de un contrato verbal y el acreedor, a cambio de la prueba por escrito, se aviene a prorrogar el plazo para la devo73. Vease AzURZA, en el lugar citado en la anterior nota 66; MORENO MOCHOU, en la quinta edici6n de los Comentarios de MANRESA, tomo VIII, volumen 1., p. 762 Y 55.

393

lud6n. Si acreedor y deudor han querido colocar su relad6n econ6mica sobre nuevas bases juridicas, ha de constar que excluyen la coexistencia de una y otra 0 ha de aparecer claramente esta incompatibilidad. Por ello, se exige la intenciOn de novar de que vamos a ocupamos a continuaci6n. 4. Voluntad de novar. Esta voluntad ha de aparecer claramente expresada 0 ha de ser una manifestad6n taeita inducida de la incompatibilidad entre las dos convenciones.74 Es fundamental en este punta el art. 1.204: Para que una obligaci6n quede extinguida por otra que la sustituya, es preeiso que as! se declare terminantemente, 0 que la antigua y la nueva sean de todo punta incompatibles. Las partes pueden elegir entre limitarse a modifiear una obligad6n 0 proceder a extinguirla para que otra la sustituya. Pero en ambos casos han de tener en cuenta que no pueden forzar la naturaleza de las cosas. Como dice ALBALADEJO, el caso concreto de que se trate ha de permitir objetivamente la elecci6n. Aunque manifiesten 10 contrario, la novad6n no sera extintiva cuando se limiten a introducir una variaci6n tan insignificante que no pueda pensarse que se trata de otra obligaci6n. Si pretendieran que se han limitado a una modificaci6n, no podria entenderse de este modo cuando la antigua obligaci6n y la nueva fueran de todo punto incompatibles.75 A. HERNANDEZ-GIL hace notar que el C6digo civil no puede ser mas riguroso en su forma de expresarse. Para la extinci6n derivada de la declaraci6n de las partes exige que estas se pronuncien de manera terminante y para la extinci6n que resulte de la incompatibilidad el propio legislador ha puesto especial empeiio en utilizar un giro de significaci6n tenninante: que la antigua obligad6n y la nueva sean de todo punto incompatibles. La novaci6n es modificativa, aiiade el mismo autor, cuando esta comprendida en el numero 1.0 del art. 1.203, sin entrar en la esfera del 1.204, por falta tie una declaracion terminante 0 por no tratarse de una ineompatibilidad que 10 sea de todo puntoJ6
La sehtencia de 29 de abril de 1947, ya citada, ha interpretado este articulo 1.204 en el sentido de que tal exigencia se refiere a Ia novad6n considerada en su sentido estricto -novaci6n extintiva- no a la merarnen74. CASTAN, obra citada, p. 353. 75. ALBALADEJO, obra citada, p. 233. 76. A. HERNANDEZ.GIL, lugar citado en 1a anterior nota 66, en su pagina 806.

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VIII.

Extinci6n de las obligaciones

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te modificativa, que el C6digo civil tambien admite... y es 16gico la admita, porque s610 cabe atribuir el canicter de nueva a la relaci6n obligatoria posterior cuando as! 10 quieran las partes 0 se manifieste desde el punta de vista econ6mico esta relaci6n posterior como completamente distinta de la anterior. criterio el indicado que viene a corroborarse con la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de diciembre de 1935. en cuanto declara que en los casos dudosos se ha de suponer Querido por las partes el efecto mas debil, 0 sea la modificaci6n no extintiva de la obligaci6n. La sentencia de 27 de febrero de 1965 (Aranzadi. mlm. 1.233) declar6 "Que es requisito indispensable, conforme a la doctrina de esta Sala, para que se opere la novaci6n de la obligaci6n, que conste de manera clara y terminante el animus novandi, que no puede deducirse de meras suposiciones 0 conjeturas (sentencias 20 enero y 17 octubre 1953)... . Cfr. tambien sentencias de 9 abril1947 (Aranzadi. mim. 898) y 5 de marzo 1965 (Aranzadi. mlm. 1.290).

"

D) Efectos generales de la novacion. Hemos visto que el concepto de novacion incluye estos dos efectos generales: extinci6n y modificaci6n. La consecuencia mas importante de la novaci6n extintiva es la que proclama el art. 1.207: Cuando la obligaci6n principal se extinga por efecto de la novaci6n. s610 podran subsistir las obligaciones accesorias en cuanto aprovechen a terceros que no hubiesen prestado su consentimiento. En contraste con la novaci6n extintiva, hay que entender por regIa general que la simplemente modificativa no afecta a la subsistencia de las obligaciones accesorias. Sin embargo, no hay duda que si la modificaci6n agrava el contenido de la obligaci6n, no podran quedar afectados por esta agravaci6n los fiadores personales 0 reales (pignorante 0 hipotecante por deuda ajena), si no la consintieronP Basta pensar en la pr6rroga de un derecho de credito, que supone una concesion al deudor principal, pero que agrava la condicion de los fiadores. hasta el punta de que el C6digo les libera de la obligacion.
Dispone en efecto el art. 1.851: "La pr6rroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador extingue la fianza.

No hay duda que este art. 1.207 necesita algunas aclaraciones. Lo primero que conviene averiguar es quienes son los terceros
77. CASTAN, obra citada, p. 355, con referencia a DIAl PAIRO, Teoria de las obligadones, n, p. 112 y ss.

a que se refiere. ALVAREZ CAPEROCHIPI opina, sin duda con razon, que extinguida la obligaci6n principal s610 subsistiran las accesorias en cuanto que el tercero que las ha prestado (en realidad, el fiador personal 0 real distinto del deudor) preste su consentimiento,..7 8 Es decir, para subsistir, deberan ser prestadas de nuevo por aquellos a quienes la subsistencia perjudica. En otro caso. resulta dificil imaginar un supuesto de tercero a quien aproveche la subsistencia de las relaciones accesorias y con respecto al cual las mismas deban subsistir. EI tercero no puede ser el acreedor porque este necesariamente ha de haber prestado su consentimiento para la novacion; tampoco pueden ser los que garantizaban la obligaci6n extinguida porque aparte de no ser terceros, la subsistencia no les beneficia, sino que les perjudica. En realidad, el art. 1.207 no ha querido referirse a los que son terceros respecto a la obligaci6n principal extinguida por novaci6n, sino a los fiadores (personales 0 reales) distintos del deudor. Asi 10 demuestra el art. 1.212, cuando dice que la subrogacion transfiere al subrogado el credito con' los derechos anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros, sean fiadores 0 poseedores de las hipotecas. El art. 1.207 quiere decir, por tanto, que al extinguirse la obIigacion principalpor efecto de la novaci6n, solo subsistirdn las obligaciones accesonas cuando el tercero que las presto renueve su consentimiento. En cambio, sin duda ha de entenderse que cuando las garantias fueron'prestadas por el propio deudor. subsistinin si no se ha pactado 10 contrario. Por consiguiente, los terceros del art. 1.207 son aquellosI a quienes beneficia la extinci6n de la obligaci6n principal (puesto que resultan liberados) y perjudica la subsistencia de las obligaci<\lnes accesorias, por 10 cual tendran que prestar de nuevo su conseintimiento. EI art. 1.207 es uno de tantos casos de defectuosa redacci6n. EI art. 1.138 del Prtoyecto de 1851 disponia 10 siguiente: Por la novaci6n se extingue, no solo la obligacion principal. sino tambien sus,accesorias. ,.Para que continuen las obligaciones accesorias, en cuanto afecten a un tercero, es necesario tambien el consentimiento de este.,. Como dice ALVAREZ CAPEROCHIPI, el art. 1.207 del Codigo vigente ha de entenderse en el sentido de que los que han de prestar su consentimiento no son los terceros ajenos a la obligaci6n extin-

78.

ALVAREZ CAPEROCHIPI, lugar citado en la anterior nota 66, p. 1.417.

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guida, como parece resultar de su interpretaci6n literal, sino los que la han garantizado, como resultaba del Proyecto de 1851.
DtEZ-PICAZO estima que este mismo art. 1.207 tiene otro sentido, por su diccion literal de referirse a las obligaciones accesorias que aprovechel1 a terceros. que no hubiesen consentido la novacion. La idea del articulo es que un acreedor de prestaciones accesorias 0 uno de los coacreedores ha sido un tercero en el negocic. novatorio y que, por consiguiente, no queda afectado por este . Opina que la cuestion de la subsistencia 0 extinci6n de las garal1t{as que asegural1 la obligaciol1 que se extingue por novacion, constituye una laguna legal. Propone distinguir los supuestos de garantias prestadas por terceros, prestadas por el deudor primitivo y las que puede haber prestado el nuevo a favor del anterior. En el primer caso, las garantias solo pueden subsistir si los terceros fiadores han consentido el cambio de manera expresa 0 tacita. En el caso de garantias constituidas por el antiguo deudor, parece que tend ran que ser asumidas por eI nuevo deudor, en la medida de 10 posible (v.g., c1ausula penal), si el anterior ha de quedar enteramente Iiberado. Por ultimo, si el nuevo deudor, antes de serlo, hubiese constituido garantias en favor del antiguo. estima el mismo autor que, salvo pacta expreso en contrario, quedaran subsistentes.79

un caso en que un deudor cierto y determinado de cantidad fija en concepto de mandatario, depositario y hasta si se quiere por razon de acto ilicito cometido, se reconoce deudor en concepto de prestamo de tal cantidad, convirtiendo aquella responsabilidad en esta..en ultimo caso, una verdadera novacion, sustitucion de una obligacion por otra, numero primero del art. 1.203 y 1.204, il1 fi"e, del C6digo civil, que determina la evidente validez del contrato.....

E) Novacion objetiva. Es la mencionada en el numero 1.0 del art. 1.203. Las partes de una relaci6n obligatoria pueden modificarla (como dice el art. 1.203, sin perjuicio de que la extingan en los supuestos del art. 1.204) cambiando su causa. su objeto 0 sus condiciones principales.80 1. Cambio de causa. Existe cuando la prestaci6n debida queda sustituida por la que corresponde a otro tipo de contrato. Asi. cuando la cantidad recibida en concepto de prestamo es invertida por el deudor para hacer una adquisici6n que interesa al acreedor. 8\
La sel1tel1cia de 28 de l10viembre de 1906 (Jurisprudencia civil, tomo 23, p. 839) se ocup6 del caso de una deuda correspondiente al importe de unos generos comprados, dejandose en poder del deudor las cantidades debidas en concepto de prestamo con interes. La sel1tel1cia de 11 de abril de 1961 (Aranzadi, num. 1.804) se ocupo de
79. DIEZ-P1CAZO. obra citada, p. 816. 80. CASTAN. obra citada, p. 355; ALBALADEJO, citado. p. 251; HERNANDEZ-GIL, lugar citado en la anterior nota 66. 81. Sin embargo. SANCHO REBULLlDA, obra citada, pp. 385 y 386, y ALBALADEJO. obra citada, p. 232. nota 71, advierten que el cambio de causa no se Iimita a modificar la obligaci6n, sino que la extingue.

2. Novacion por cambio de objeto. Existe cuando la prestaci6n debida queda sustituida por otra correspondiente a la misma clase de obligaci6n. Asi, cuando una cosa debida es sustituida por otra. 0 un servicio se reemplaza por otro diferente. Si la variaci6n es meramente cuantitativa. 10 mas probable es que las partes no hayan querido sustituir una obligaci6n por otra, sobre todo cuando se trata de la mera reducci6n de la cuantia de una deuda pecuniaria. La sentencia de 17 de marza de 1933 (Jurisprudencia Civil. tomo 126. p. 279) declar6 precisamente que la reducci6n de la cuantia de la deuda no supone transformaci6n objetiva. Pero tal vez no podria afirmarse 10 mismo si en lugar de disminuirse la cuantia resultara aumentada la deuda, Seria preciso, en este caso, considerar la conveniencia 0 inconveniencia de mantener ligado al deudor bajo las mismas modalidades convenidas para una deuda de inferior cuantia. Pero la cuesti6n hace fatHmente tr<insito a la siguiente: modificaci6n de las condiciones en que se halla obligado el deudor. 3. Navacian por cambia de las condiciones principales de la obligacion. Sin duda se trata del caso que suscita mas dudas. Conviene tener en cuenta esta prudente afirmaci6n de CASTAN: "La relatividad del limite que separa 10 principal y 10 aCCidental, da gran irtseguridad a toda esta doctrina, y obliga a que se considere, en cad a: caso. para determinar si existe 0 no verdadera novaci6n, no s610 la naturaleza de la clausula modificativa, sino tam bien la voluntad de las partes y la significaci6n econ6mica de la modificaci6n.82 No hay dhda que si las modificaciones introducidas son puramente acciderttales no podra estimarse que la obIigaci6n afectada haya quedado sustituida por otra obligaci6n nueva. Pero todo estriba en saber ctiando una modificaci6n es puramente accidental. Vease 10 que sucede, par ejemplo, con la alteraci6n del plaza de
82. CASTAN. obm chada, p. 357; HERNANDEZ.GIL, lugar citado en la anterior nota 66. p. 803.

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vencimiento de la obligaci6n. Muchas sentencias declaran que la pr6rroga del plazo inicialmente seiialado no implica novaci6n extintiva.
La sentencia de 26 de abril de 1955 (Aranzadi, mim. 1.533), recaida en un caso en que se habia aceptado que el pago de la deuda reconocida se haria mediante letras de cambio escalonadas en su vencimiento y de importe gradual, declaro que no existia novacion pOI-que, seglin jurisprudencia (sentencias de 9 de mayo de 1934 y 30 de diciembre de 1935, entre otras), no existe novacion cuando subsistiendo la obligacion primitiva se otorgan simples facilidades para el cumplimiento de la obligacion mediante prorrogas 0 pagos fraccionados... , y en cuanto a la circunstancia de haberse admitido letras aceptadas para el pago de los plazos establecidos, enseiia tambien la doctrina jurisprudencial (sentencia de 26 de marzo de 1909) que la entrega de letras de cambio convenida para el pago, solamente operante entre acreedor y deudor, constituye linicamente una modalidad de la obligacion independiente de su esencia y establecida como garantia del acreedor, que es 10 acontenido en el caso del presente recurso.... La sentencia de 22 de junio de 1917 (Jurisprudencia civil, tomo 58, p. 766) ya habia declarado que no hay novacion por el solo hecho de que el acreedor conceda prorroga de plazo al deudor y cuando no consta el proposito de los otorgantes de tener por extinguida la obligacion anterior por otra nueva. En el mismo sentido, la sentencia de 2 de julio de 1917 (Jurisprudencia civil, tomo 59, p: 5) declaro que las diversas prorrogas concedidas no crearon convenciones que sustituyeran a la primera, limitandose a aplazamientos de pago y reduccion del credito, por entregas parciales, pero dejando subsistente y sin restriccion en parte alguna 10 pactado. 19ualmente, y quiza con una declaracion demasiado general, la sentencia de 6 de febrero de 1928 (Jurisprudencia civil, tomo 99, p. 220) afirmo que 10 convenido en determinado documento no afecta a la esencia del prestamo escriturario constituido bajo la fe del Notario, sino a chiusulas accidentales, que solo 10 alteraban, en su caso, en cuanto al plazo e intereses, 10 cual nunca puede constituir la novacion de la obligacion principal, que siempre queda subsistente en su esencia y en todas las demas estipulaciones, no modificadas, 10 que conviene dejar consignado a ulteriores efectos. Ha de tenerse en cuenta que en todos los casos a que acabamos de referirnos se trataba de obligaciones a plazo cuyo vencimiento fue prorrogado por concesion del acreedor. Por supuesto que parece justa que una concesion del acreedor no Ie prive de los demas derechos 0 facultades que tiene en virtud de la relacion obligatoria tal como quedo constituida. Por ello se explica que otros sistemas de Derecho lIeguen al mismo resultado sin necesidad de recurrir al concepto de novaci6n, simplemente a

base del criterio restrictivo con que ha de admitirse, en su caso, la renuncia de derechos. 83

Otra cosa sucedeni cuando el plazo, en lugar de prorrogarse, queda reducido. La sentencia de 11 de enero de 1929 (Jurisprudencia Civil, tomo 105, p. 173) declar6 que allimitar el plazo para la duraci6n de 10 pactado s610 a tres meses cuando antes era ilimitado, integra una variaci6n, una alteraci6n indudable que cambia la obligaci6n y las consecuencias en orden al cumplimiento de la misma por parte de los contratantes. CASTAN distingue claramente esta doctrina de la contenida en las sentencias que antes hemos examinado. No hay verdadera contradicci6n -dice- entre este caso y el resuelto por las sentencias anteriormente citadas, ya que en los supuestos de pr6rroga del plazo aparece menos clara la incompatibilidad entre la antigua y la nueva obligaci6n, que es caracteristica de la operaci6n novatoria 84 Podemos aiiadir que sucede, con la pr6rroga 0 la reducci6n del plazo, algo bastante parecido a 10 que hemos visto que ocurre con la reducci6n 0 elevaci6n de la cantidad debida. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que solo se trata de consideraciones formuladas con motivo de interpretar la voluntad de los interesados 0 de establecer 10 que en cada caso sea mas racional. Las circunstancias que concurren han de ser tenidas en cuen13 en primer lugar. F) Novaci6n subjetiva por cambio de deudor. La segunda de las maneras de modificar las obligaciones, como dice el articulo 1.203, es sustituyendo la persona del deudor. La cuestion de si es transmisible la obligacion de realizar una prestacion ha suscitado muchas discusiones que, mas que a la aclaracion, contribuyen a la confusion del problema. Por fortuna, autores modemos han sabido darle un planteamiento real y practico, evitando caer en las disputas en tomo a palabras. No es posihIe dejarse llevar por la ilusion de que por el lado pasivo de la relaci6n ohligatoria podra ocurrir algo semejante a 10 que puede hacerse facilmente por ellado activo, como es la cesion del credito. En la cesion del derecho del acreedor no juega ninglin papel decisivo el consentimiento, ni tan solo el conocimiento, de la parte ohligada. La cesion de un credito solo esta sujeta a la regIa del
83. Vease por ejemplo, FULLER, Basic Contract Law, St. Paul, 1947 (hay edici6n posterior), p. 907. 84. CASTAN, obm citada, p. 356.

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art. 1.526 para que su fecha surta efecto contra tercero. y unicamente se exige ponerla en conocimiento del deudor para que este no pueda pagar con eficacia al cedente, como resulta del art. 1.527. En todo caso el deudor esta obligado a realizar la misma prestacion, aunque el acreedor haya variado. No sucede 10 mismo por el lado pasivo de la relacion. Co~o hace notar DtEZ-PICAZO, el cambio de la persona del deudor no afecta solamente al antiguo y al nuevo. Para el acreedor la persona de su deudor constituye un elemento sustancial de su propio derecho, puesto que las condiciones personales de seriedad y de moralidad y las condiciones economicas de solvencia y de responsabilidad son decisivas." Ademas, el cambio tambien afecta a los deudores de prestaciones accesorias (fiadores, avalistas. etc.), que solo se han obligado con referencia a un deudor determinado. 85 SANCHO REBULLIDA. siguiendo a LACRUZ, afirma que las deudas no son transmisibles aisladamente. es decir, a titulo singular; pero si que 10 son junto con el patrimonio que gravan, es decir, a titulo universal, porque. ciertamente, las deudas son "agujeros de los patrimonios"......86 En realidad. no puede hablarse de transmision de las deudas y es preciso reconocer que bajo estas palabras se encubre otro problema. Es el que, como afirma DIEZ-PICAzO, consiste en determinar si es 0 no posible y en que terminos es posible la modificacion 0 el cambio de sujeto pasivo en una relacion obligatoria. Es cierto, como dice el mismo autor, que la respuesta indudablemente es afirmativa, pero 10 que importa es saber como se puede hacer el cambio y, en todo caso, cu:iles son sus efectos. No tiene sentido discutir en terminos abstractos esta cuestion, sino que ha de comenzarse por el reconocimiento de los efectos practicos que la sustitucion de deudor produciria y en que medida Ia ley ha de admitirlos 0 rechazarlos. De manera concreta, la cuesti6n es saber en que medida juegan en favor y en contra del nuevo deudor las consecuencias dimanantes de la relacion juridica anterior.87 El Derecho romano conocio dos maneras de extinguir la obligaci6n por cambio de deudor. la expromision y la delegacion. La primera existia cuando el acreedor aceptaba la promesa de quien iba a ser su nuevo deudor. El efecto normal era que el primitivo deudor quedara liberado, aun-

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que tambien podia darse la expromisi6n altemativa (cuando el acreedor podia exigir el cumplimiento del primitivo deudor 0 del nuevo) 0 cumulativa (cuando el acreedor podia exigir el cumplimiento de los dos deudores conjuntamente). Por 10 que se refiere a la delegaci6n, se llegaba al mismo efecto por otro camino: un nuevo deudor, presentado por el anterior. se obligaba frente al acreedor. 88 Mas genericamente cabe decir que hay delegaci6n siempre que una persona, presentada por otra. se obligaba para con una tercera. En la mayoria de los casos, el delegante es deudor del delegatario (relaci6n de valuta) y acreedor del delegado (relaci6n de cobertura), y la delegaci6n es para dicho delegante un medio de liberarse de su obligaci6n hacia el delegatario. Por consiguiente, es la manera de extinguir dos obligaciones, la del delegante hacia el delegatario y la del delegado hacia el delegante. En su lugar ha nacido una obligacion (mica: la del delegado hacia el delegatario. En todo caso, la obligaci6n anterior quedaba extinguida y sustituida por otra, asumida por un nuevo deudor. Sin embargo, autores alemanes del siglo pasado trataron de demostrar que las deudas podian transmitirse a titulo singular sin producirse necesariamente la extinci6n de la relacion obligatoria. DELBRVCK, en una obra publicada en 1853, fue el primero que se ocup6 de esta posibilidad. SegUn sostuvo, de la misma manera que la cesion de los creditos se produce mediante transmision de la parte activa de la obligacion, sin que esta se altere, igualmente tendria que admitirse la posibilidad de transmitir las deudas, sin extinguirse la obligacion. WINDSCHEID defendio esta concepcion de una manera que hizo fortuna, influyendo poderosamente en muchos modemos autores. SegUn decia, si la consistencia juridica de una obligacion es independiente de la persona de un acreedor determinado, puede igualmente subsistir aunque se cambie la persona del deudor. Para la subsistencia juridica de la obligacion la persona del deudor no es mas esencial que la del acreedor...89 Pero, como ya hemos visto, la asuncion de deuda afecta al interes del acreedor de manera muy diferente a como la cesion del credito afecta al deudor. AI transmitir la deuda, el obligado dispone de un derecho ajeno, el del acreedor. por 10 que no podra nunca admitirse sin el consentimiento de este. Sin embargo, esta tesis de que la asuncion de deuda consistia en la disposicion de un derecho ajeno que tendria eficacia cuando el acreedor la admitiera, fue la concepci6n de WINDSCHEID que tuvo fortuna, aunque es dudoso que se halle bien fundada. BOEHMER seiiala dos inconvenientes: si la asuncion es un verdadero contrato entre el antiguo deudor y el nuevo, el acreedor ha de limitarse a ratificarlo; pero si tal contrato es impugnado por simulacion 0 por otras causas, la ratificaci6n no habra podido convalidar los defectos sustanciales de que adolezca el convenio celebrado entre los dos deudores. Por otra parte, el nuevo deu88. p.309. 89.
ROCA SASTRE

85. 86. 87.

DlEZPICAZo, ohra citada, p. 805.

SANCHO REBULUDA,

y PuIG BRUTAU, Estudios de Derecho Privado. I. Madrid, 1948,

ohra citada en la anterior nota 66, p. 317. DIU.PICAZO. ohra citada, pp. 806 y 813.

RocA SASTRE y PInG BRUTAU,

obra citada, I, p. 296.

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dor tam bien puede quedar perjudicado cuand'~ el anterior obtiene la ratificacion del acreedor, con la consiguiente liberacion, antes de que el primer obligado realice a favor del segundo la prestacion a que se obligo en el contrato de asuncion de deuda. EI acreedor podria dirigirse contra el nuevo deudor a pesar de que a este Ie corresponderia una excepcion de contrato no cumplido frente al anterior obligado. Por todo ello sin duda es preferible que la Hamada asuncion de deuda se realice mediante un contrato entre el acreedor y el nuevo deudor. Por tanto, todo posible acuerdo entre los dos deudores sOlo debe conducir a la fonnulacion de una oferta dirigida al acreedor para que se avenga a liberar al primitivo deudor a cambio de poder exigir la prestaci6n al nuevo obligado.90

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Sobre la diferencia entre delegaci6n y expromisi6n, vease la sentencia de 10 de enero 1983 (Aranzadi, num. 161). Cfr. asimismo sentencias de 10 de febrero 1950 (Aranzadi, num. 194), 22 de febrero 1946 (Aranzadi, num. 254), 16 de ;unio 1908 (Jurisprudencia Civil, tomo 29, p. 477), etc. SegUn la sentencia de 29 de septiembre 1983 (Aranzadi, num. 4.687), para el cambio de deudor es indispensable el consentimiento del acreedor, que no puede presumirse.

Advierte DtEl-PIcAZO que nuestro C6digo sigue en este punto una linea sumamente confusa.91 Incluye los problemas del cambio de deudor en la regulaci6n de la novaci6n, pero sin precisar el alcance de este cambio. La regIa mas clara y verdaderamente fundamental es la del art. 1.205: La novaci6n, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de este, pero no sin el consentimiento del acreedor. El mismo autor citado subraya que el articulo dice literalmente que la sustituci6n del deudor primitivo puede hacerse sin el conocimiento de este, 10 que presupone un consentimiento del acreedor y del nuevo deudor, de manera que ahi se encuentra implicita la vieja figura de la expromissio, y anade que tambien esta implicita, aunque no directamente aludida, la posibilidad de hacer la sustituci6n por convenio del antiguo deudor y del nuevo, con el consentimiento del acreedor. La doctrina espanola, a partir de DE DIEGO, con su trabajo La transmisi6n de las obligaciones (1912), se muestra fuertemente influida por la alemana que brevemente hemos esbozado. Ultimamente, sin embargo, se manifiesta una cierta reacci6n que nos parece acertadamente moderada.92
90. Gustav BOEHMER, Grundlagen der burgerlichen Rechtsordnug, II-I, Tiibingen, 1951, p. 76 y ss. 9\. DIUP1cAZO, obra citada, p. 810 y ss. 92. Admiten fundamentalmente la transmisibilidad de las deudas CLEMENTE DE DIEGO, Transmision de las obligaciones, Madrid, 1912; PERU GONZALU Y ALGUER, anotaciones aI Derecho de obligaciones de ENNECCERUS, volumen 1. de la segunda edici6n, Barcelona, 1954, pp. 416 Y 423; G. GARCIA VALDECASAS, lugar citado en la anterior nota 66; ALBALADEJO. obra citada, p. 242 y ss., entre otros. En el sentido de moderar este criterio de la transmisi6n pasiva de las obligaciones 0 de seiialar cUlii es el alcance pnktico del problema, DIU.P1CAZO, obra citada. p. 810 y ss.; SANCHO REBULLIDA. obra citada, especialmente p. 317.

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Nos parece que con raz6n ha observado DIEl-PICAZO que todo el debate a que acabamos de referimos tiene mucho de nominalismo y de logomaquia.93 En todo caso, existe acuerdo sobre la posibilidad de la sustituci6n del deudor y la necesidad de que sea consentida por el acreedor (art. 1.205). Averiguar si esta sustituci6n puede 0 no ser calificada de novaci6n no tiene tanta importancia como concretar sus efectos. En este sentido senala las siguientes cuestiones practicas que interesa resolver: a) si el antiguo deudor queda liberado 0 no; b) el efecto que puede causar la insolvencia del nuevo deudor en la situaci6n del antiguo; c) el destino de las garantias de la obligaci6n que incumbia al primitivo deudor; d) las excepciones que el nuevo deudor podra oponer al acreedor. a) Acerca del primer punto hay que atenerse al art. 1.205 que dispone, como hemos visto, que un nuevo deudor no puede sustituir al primitivo sin el consentimiento del acreedor. Este consentimiento debera admitirse cuando se desprenda de una conducta concluyente, como reconoci6 la sentencia de 22 de febrero de 1946, antes examinada. b) La segunda cuesti6n esta prevista por el art. 1.206 del C6digo civil: La insolvencia del nuevo deudor, que hubiese sido aceptado por el acreedor, no hara revivir la acci6n de este contra el deudor primitivo, salvo que dicha insolvencia hubiese sido anterior y publica 0 conocida del deudor al delegar su deuda. En principio, la insolvencia del nuevo deudor no afecta a la liberaci6n del anterior; pero si se trataba de una insolvencia anterior y publica, 0 la conoda el deudor primitivo, entonces revive la acci6n del acreedor contra este. Por supuesto que si el mismo primer deudor conoda la insolvencia del nuevo, procedi6 con una mala fe que explica su responsabilidad. En cuanto al caso de insolvenda publica del nuevo deudor, aunque el acreedor pudo conocerIa y evitarla, el C6digo Ie protege.94
93. 94. DIU-PICAZO, obra citada, p. 813. CASTAN, obra citada, p. 359; DIU-PICAZO, citado, p. 816.

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otEZ-PICAZO dice que del texto del art. l.~ (insolvencia conocida del deudor al delegar su deuda) se desprende que las dos excepciones a que se refiere s610 se aplican cuando la sustituci6n ha tenido efecto por convenio entre los dos deudores, consentido por el acreedor. Tambien hace notar que al hablar el mismo precepto de que revive la acci6n del acreedor contra el deudor primitivo, emplea una expresi6n figurada porque si el consentimiento del acreedor ha sido ineficaz, el deudor primitivo nunca ha dejado de estar obligado. c) Acerca de si subsisten 0 se extinguen las garantias del antiguo deudor, hay que tener en cuenta 10 que dispone el art. 1.207 y la diversa intepretaci6n de que puede ser objeto, como antes hemos vistO. 95 ALVAREZ CAPEROCHIPI afirma que en el caso de sustituci6n del deudor Ia relaci6n accesoria no conserva el rango y prioridad que tenia en la primitiva obligaci6n, sino que, para todos los efectos, la fecha de origen de la relaci6n accesoria sera la de la renovaci6n del consentimiento, y ella porque la tutela de los acreedores del nuevo deudor as! 10 exige; aiiadiendo que no se puede inferir la voluntad del deudor de la primitiva obligaci6n de continuar garantizando la nueva, y ella porque en este supuesto, con relaci6n a la nueva obligaci6n, el deudor de la primitiva es un tercero.96 d) Finalmente, por 10 que se refiere a las excepciones que el nuevo deudor puede oponer al acreedor, las que se derivan de la obligaci6n misma pueden ser opuestas con eficacia. Las excepciones que derivan de la relaci6n intema entre el antiguo deudor y el nuevo son oponibles cuando ya existian en el momento de la sustituci6n de deudor, pero no 10 son si han surgido posteriormente. Por ejemplo, es oponible la falta de causa de la asuncion de deuda, pero no 10 es que el deudor primitivo no haya pagado al nuevo 10 que Ie prometi6. G) Novaci6n subjetiva por cambio de acreedor. La tercera de las posibilidades de modificar las obligaciones, como dice el articulo 1.203, es Ia subrogaci6n de un tercero en los derechos del acreedor. Nuestro Codigo s610 se refiere a esta novacion modificativa en el caso de pago con efecto subrogatorio, segu.n 10 que disponen

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los arts. 1.209 a 1.213.97 La posibilidad de que, al margen de estas reglas concretas, las partes interesadas convengan en realizar una novaci6n por cambio de acreedor, sin duda es posible pero sumamente improbable. Con razon afirma ALVAREZ CAPERDCHIPI que es una hip6tesis que puede calificarse de laboratorioJO, pues no ofrece ventajas para nadie. 98 EI acreedor dispone del medio mas sencillo y eficaz de ceder el credito (art. 1.526 y siguientes). Basta pensar que tendra interes en conservar las garantias establecidas a su favor, que subsistiran en caso de cesi6n del credito (art. 1.528), e incluso en el caso de pago con subrogaci6n (art. 1.212), pero que tendrian que extinguirse con la obligaci6n principal si esta desapareciera para quedar sustituida por otra obligaci6n diferente, aunque fuese del mismo contenido, a favor de un nuevo acreedor. Igualmente seria inconveniente esta novaci6n extintiva con cambio de acreedor para el deudor, que no podria oponer al nuevo acreedor las excepciones personales de que disponia frente a su acreedor primitivo. Hay que referirse exclusivamente, por tanto, a la subrogaci6n por efecto del pago, de la que el C6digo dice que no puede presumirse fuera de los casos que el mismo expresamente menciona, pues, en los demas, sera preciso establecerla con claridad para que produzca efecto (art. 1.209). En este sentido se habla de que hay una subrogaci6n legal y otra convencional. EI art. 1.210 enumera los tres casos en que la ley presume que hay subrogaci6n: 1. 0 Cuando un acreedor pague a otro acreedor preferente. 2. 0 Cuando un tercero, no interesado en la obligacion, pague con aprobaci6n expresa 0 tacita del deudor. 3. 0 Cuando pague el que tenga interes en el cumplimiento
97. CASTAN, obra citada, p. 359. VATTIER FUNZAUDA, Notas sobre la subrogacion personal., Revista de Derecho Privado, 1985, pp. 491 Y ss. 98. ALVAREZ CAPEROCHIPI, lugar citado. p. 1.423 Ys. Dtra interpretacion del numem 3. del art. 1.203 c.c., es la de DIEZ-PICAZO, a base de estimar que se refiere a un caso de delegaci6n activa 0 del credito. Vease su citada obra, p. 812, en la que dice que el precepto se i1umina decisivamente si dicha regIa se contempla 0 se piensa como la resultante hist6rica, ciertamente muy decantada en su expresi6n literal. que, pasando por eI parrafo tercero del art. 1.271 del C6digo Napoleonico (cuando, por el efecto de una nueva obligaci6n, un nuevo acreedor sustituye al antiguo, frente al cual el deudor queda descargado.). viene de POTHIER: cuando un deudor para resultar Iiberado frente al antiguo acreedor, por orden de este antiguo acreedor contrae la obligaci6n con un nuevo acreedor. Bajo esta perspectiva es claro que 10 que se contempla tanto en POTHIER como en el art. 1.271 del Code, y en el art. 1.203,3.0 , del C6digo civil, es la figura de la delegaci6n activa .

95. Vease antes, p. 394. 96. ALVAREZ CAPEROCHIPI, lugar citado, p. 1.426.

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de la obligaci6n, salvo los etectos de la c'bnfusi6n en cuanto a la porci6n que Ie corresponda. El C6digo regula otro caso de subrogaci6n legal. pero no en el sentido de presunta, sino de forzosa para el acreedor. Segun el articulo 1.211: El deudor podro hacer la subrogaci6n sin consentimiento del acreedor, cuando para pagar la deuda haya tornado prestado el dinero por escritura publica, haciendo constar su prop6sito en ella, y expresando en la carta de pago la procedencia de la cantidad pagada. En este caso el deudor puede imponer al acreedor la extinci6n de su deuda antes del plazo convenido, a cambio de cumplir las condiciones que el art. 1.211 establece, que Ie llevanin a quedar obligado, sin duda en mejores condiciones, con un nuevo acreedor. EspiN ha explicado el origen de esta regIa que apareci6 en Derecho frances, en 1601, cuando la rebaja del interes del dinero determin6 que muchos deudores obtuvieran nuevos prestamos con el nuevo tipo de interes, para cancelar los anteriores y quedar asi beneficiados. A los antiguos acreedores, en cambio, no les convenia cancelar unos creditos por los que percibian intereses superiores a los que en 10 sucesivo podian obtener. Por una Ordenanza de 1609, Erique IV dispuso que los nuevos prestamistas sucediesen a los antiguos en todos sus derechos y garantias, siempre que en el nuevo prestamo se estipulara expresamente esta sucesi6n y se cumplieran ciertos requisitos de forma. Por consiguiente, se impuso al acreedor antiguo la terminaci6n del contrato, a pesar de que el plazo estaba fijado en su interes. Este fue, en su origen, el canicter excepcional de la disposici6n. 99 Los efectos del pago con subrogaci6n son los que determina el art. 1.212: La subrogaci6n transfiere al subrogado el credito con los derechos a el anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros, sean fiadores 0 poseedores de las hipotecas. Vease su identidad sustancial, como ya hemos apuntado, con los efectos de la cesi6n del credito (art. 1.528 c.c.). La ultima de las reglas dedicadas a esta materia, el articulo 1.213, dispone: El acreedor a quien se hubiere hecho un pago parcial. puede ejercitar su derecho por el resto con preferencia al que se hubiere subrogado en su lugar a virtud del pago parcial del mismo credito.
99. EsPIN. Sabre el pago con subrogaci6n, Revista de Derecho Privado, 1942, p. 300 Y ss.

Por supuesto que el acreedor tiene derecho a no admitir pagos parciales, como antes hemos visto (art. 1.169); pero, aunque los admita y de este modo renuncie a recibir la prestaci6n integramente en un mismo acto, no por ella ha de ente~derse que renuncia a la preferencia de su credito sobre el que contra el mismo deudor pueda ejercitar el tercero que haya efectuado el pago con subrogaci6n. En este sentido, la subrogaci6n no proporciona at nuevo acreedor de parte del credito pagado, la misma posici6n preferente que la ley reconoce al primitivo acreedor.

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IX
INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION

I. Quebrantamiento de la relaci6n obligatoria imputable al deudor

A) Concepto y clases. De obligaci6n puede hablarse en la medida en que el deudor no puede liberarse por su sola voluntad de la necesidad de realizar la prestaci6n debida. SOlo cuando esta sea de imposible realizaci6n por causas no imputables al obligado, podni quedar libre. como antes hemos visto. por extinguirse el derecho del acreedor. 1 EI C6digo civil espanol proclama esta necesidad de cumplir la obligaci6n, pero ante el hecho del incumplimiento no reacciona ciegamente y, antes de dispensar protecci6n al acreedor. procura calificar la conducta del deudor y comprobar si constituye un hecho illcito dentro de la relaci6n obligatoria. SOlo cuando el obligado ha obrado de una manera reprensible. sea de manera intencionada 0 simplemente por negligencia. considera nuestro sistema que el deudor es responsable de las consecuencias del incumplimiento.2 CASTAN dice: Como la obligaci6n lleva consigo la ineludible necesidad de su cumplimiento. si el deudor no la cumpte por causas que Ie sean imputables. el Derecho ha de procurar de un modo u otro su efectividad. es decir, su cumplimiento forzoso 0 anorl. Vease antes, p. 358, y mas adelante, sabre exaneraci6n par causa fartuita o fuerza mayor, p. 435. 2. Un agudo planteamiento de la cuesti6n puede verse en DfEz.PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Madrid, 1972, p. 661 Y ss.

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rna},,) La afinnacion de que la obligacion'lleva consigo la necesidad de su cumplimiento podria llevarnos a la consecuencia de que solo un hecho bastante poderoso que interfiera e imposibilite el cumplimiento podni excusar al deudor, sin necesidad de que este haya incurrido en culpa. Sin embargo,la ley espanola y en general la europea estiman que el deudor responde de las consecuencias del incumplimiento cuando es culpable de este.4 LARENZ insiste en que la responsabilidad del deudor debe fundarse en la culpa 0 negligencia en que haya incurrido a la hora de tener que cumplir la prestacion.5 Sin embargo, tal vez seria mas natural que la persona que ya esta obligada necesite demostrar que existe una causa que Ie libera de la prestacion debida, en lugar de ser necesario que sobre el hecho de estar obligado se acumule otra causa de responsabilidad, como es haber incurrido en culpa o negligencia. Si la prestacion ya era debida (por ejemplo, en virtud de un contrato), cpara que necesita el deudor estar ademas obligado por haber incurrido en culpa 0 negligencia? Sin embargo, esta es la tradicion a que responde el actual Derecho continental europeo.6 Como observa el mismo LARENZ, el common law parte de una concepcion opuesta: Se parte a este respecto -nos dice siguiendo un estudio RHEINSTEIN- de que en el origen 0 nacimiento contractual de una obligacion radica la garantia de su cumplimiento total y oportuno y con ella, al mismo tiempo, la promesa de responder al acreedor de todos los perjuicios que se Ie pueden originar por el incumplimiento total 0 por el no cumplimiento en tiempo oportuno) Son igualmente significativas unas palabras de BUCKLAND y McNAIR, precisamente escritas al comparar el sistema romano y el del common law. Se refieren a las obligaciones nacidas de
3. CASTAN, Derecho civil espanol, comun y (oral, tomo III, decima edicion, 1967, p.16O. 4. PuIG PENA, Tratado de Derecho civil espanol, IVI, p. 197 Y ss. 5. URENZ, Derecho de obligaciones, I, Madrid, 1958, p. 280 Y ss. 6. Puede verse una exposicion comparada en ellibro de A. von MEHREN, The Civil lAw System, New Jersey, 1957, p. 683 Y ss. Aunque se trata de una exposicion del Derecho civil europeo de base romana para que 10 comprendan los juristas del common law, tambien ofrece interes para nosotros al situarnos frente a ideas conacidas. pero desde angulos que son distintos de los habituales. 7. Vease URENZ, obra citada, con referencia al estudio de RHEINSTEIN, Die Struktur des vertraglichen Schuldverhiiltnisses im angloamerikanischen Recht (La estructura de las relaciones obligatorias contractuales en el Derecho angloamerica. no), 1932.

contratos, pero pueden ser entendidas en sentido general. En muchos sistemas de Derecho un hombre es responsable en virtud de un contrato sin que tenga que preguntarse si ha incurrido en culpa. como no se quiera utilizar el razonamiento circular de que ha incurrido en culpa por haber prometido hacer 10 que en realidad no puede 0 no quiere hacer. Si he prometido entregar dinero, he de pagarlo. Pueden mediar causas de exencion, pero la insolvencia no es una de elias. Igualmente, si me he comprometidoa entregar una cosa 0 a realizar una obra y no la entrego 0 no la realizo, 0 10 que entrego 0 realizo no corresponde a la prestacion descrita al obliganne, incurro en responsabilidad, si no median razones positivas que puedan excusarme, sin necesidad de averiguar si he incurrido en culpa sino tan solo de saber si no he cumplido. Como dicen los citados autores en este punto, no se trata de culpa (fault), sino de incumplimiento (default}.s Sin embargo, como el Derecho existe para atender a cuestiones sumamente practicas, con independencia de los rasgos culturales diferentes que manifiesten los distintos sistemas juridicos, hay que sospechar que tan aparatosa y radical diversidad no oculta diferencias practicas de la misma magnitud. Como acaba por reconocer el mismo LARENZ, los dos sistemas coinciden en sus resultados practicos, que son los que merecen ser atendidos. A base de ampliar los tribunales del common law los hechos que son legitirna excusa de cumplimiento para el deudor y, por otra parte, a base de limitar los tribunales continentales el principio de la culpa como fundamento de la responsabilidad del deudor, se ha lIegado a la obtencion de resultados que no difieren sensiblementeo De esta manera se abre paso una fonnulacion aproximada de
8. BUCKLAND and McNAIR, Roman lAw and Common lAw, segunda edicion, Cambridge, 1952, p. 258 Y ss. DIu-PICAZO, obra citada, pp_ 696 Y 697, se refiere a 10 que dejamos dicho en el texto y observa que nosotros no Uegamos a aceptar una responsabilidad objetiva en materia contractual, aunque nos aproximamos a ella. Tal vez, pensamos nosotros, de responsabiIidad objetiva solo tiene perfecto sentido hablar en el ambito de la lIamada responsabilidad extracontractual, precisamente porque se trata de saber si puede imponerse un vinculo de obligacion, por razones independientes de la culpa, entre quienes no estaban antes unidos por una relacion obligatoria; pero, en cambio, precisamente porque en materia negocial existe una obligaci6n que cUeva consigo la ineludible necesidad de su cumplimiento, como dice CASTAN, no cabe hablar de responsabilidad objetiva, sino de la responsabilidad derivada de la obligacion existente entre quienes ya son acreedor y deudor. De 10 contrario, ia que obliga por si sola la obligacion contraida voluntariamente si ademas se exige que necesariamente medie culpa en el incumplimiento? Pern vease mas adelante, p. 498 Y ss.

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ambos sistemas. Si 10 tradicional ha sido,'en Europa continental, presentar la responsabilidad del deudor como un caso de responsabilidad por culpa, ha dicho tiltimamente FUNAIOLI, con referencia a la jurisprudencia de los tribunales itaIianos, que a juzgar por las mas recientes sentencias, parece que el tribunal se orienta en el sentido de fundar la responsabilidad del deudor en el hecho objetivo del incumpIimiento de una prestaci6n que en si es posihie, con independencia de que con ello incurra en culpa el que no cumple. Segtin tambi<~n afirma, si en la practica no se admite mas justificaci6n del incumplimiento que la imposibilidad absoluta y objetiva de la prestaci6n, esto equivale a afirmar el principio de que el deudor que no cumpie una prestaci6n todavia posible, responde con independencia de la culpa.9 Es fundamental en nuestro Derecho el art. 1.101 del C6digo civil: Quedan sujetos a la indemnizaci6n de los daiios y perjuicios causados los que en el cumpIimiento de sus obIigaciones incurrieren en dolo, negIigencia 0 morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas. Siguiendo el criterio dominante, seiialaremos los diversos aspectos que puede ofrecer el incumpIimiento del deudor. 1. EI deudor no cumpie la prestaci6n en el momenta debido, pero todavia puede hacerlo por no excluir la obIigaci6n el cumpIimiento retrasado, sin perjuicio de la obligaci6n de indemnizar los daiios resuItantes del retraso 0 mora. 2. EI deudor no cumple la prestaci6n debida, de manera definitiva y por causa que Ie es imputable (culpa 0 dolo). EI Derecho ha de proporcionar entonces la manera de contrarrestar con eficacia esta falta total de cumpIimiento. 3. El deudor reaIiza una prestaci6n que no se ajusta a 10 que exige el vinculo obIigatorio; es decir, cumple, pero cumpIe mal. En este caso existini responsabilidad por cumplimiento defectuoso. Hay que proceder al examen por separado de estas tres clases de incumplimiento.

propio y juridico, dice CASTAN, s610 es mora el retraso culpable que no impide el cumplimiento tardio. to Existe mora, en lugar de incumpIimiento definitivo,cuando la prestaci6n no esta sometida a un termino esencial absoluto; es decir, cuando el interes del acreedor no esta circunscrito a que la prestaci6n tenga efecto s610 en un momenta determinado. Cuando verdaderamente se trata de un termino esencial absoluto; el retraso equivale a un total incumpIimiento. 11 Si la mora es el retraso en el cumpIimiento de la prestaci6n debida, parece que s610 ha de poder ser imputable al deudor; pero, en reaIidad, el retraso tambien puede ser debido a la falta de debida cooperaci6n por parte del acreedor. En este sentido se distinguen dos clases de mora, la del deudor (mora solvendi 0 en el pago) y la del acreedor (mora accipiendi 0 en recibir la prestaci6n debida). La primera se subdivide en mora solvendi ex persona y mora solvendi ex re, segtin que necesite que el acreedor interpele al deudor para que se produzca 0 que esta interpelaci6n no sea necesaria.I 2 B) Mora del deudor. En su lugar hemos visto que las obIigaciones no sometidas a condici6n ni a plazos suspensivos son exigibles desde luego, como dice eI art. 1.113 del C6digo civil; es decir, a partir del momento de quedar constituidas. Las sometidas a condici6n 0 a plazo suspensivos seran exigibles cuando se cumpla la condici6n 0 haya transcurrido el plazo. 13 Sin embargo, que la obIigaci6n este vencida y sea exigible no significa, por regIa general, que el deudor incurra en mora por el solo hecho de no cumplir inmediatamente la prestaci6n. Las graves consecuencias que impIica la mora han hecho prevalecer el
to. CASTAN, obra citada, p. 161; DIEZ-PtCAZO, obra citada, p. 664; J. I. CANO MARTI. NEZ DE VELASCO, La mora, Madrid, 1978. 11. DfEZ.PtCAZO, lugar citado en la nota anterior. -Si la prestacion se ha hecho imposible, 0 no es ya idonea para satisfacer eI interes del acreedor, no hay, hablando rigurosamente, mora, sino completo y cabal "incumplimiento". Sabre la diferencia entre tennino esencial impropio 0 absoluto y tennino esencial propio, vease Carlos FERNANDEZ-RODRIGUEZ, _Termino esencial propio. Comentario a la sentencia de 24 de septiembre de 1954., Anuario de Derecho Civil, julio-septiembre de 1954, pp. 937 a 942, especialmente p. 939. 12. Felix HERNANDEZ-GIL, La intimacion del acreedor en la mora ex persona_, Anuario de Derecho Civil, abril-junio de 1962, pp. 331 a 364. 13. Vease antes p. 89. BELTRAN DE HEREDIA, 1 cumplimiento de las obligaciones, pp. 260 a 264, admite la plena eficacia de la intimaci6n antes del vencimiento del plazo suspensivo determinado. Otra cosa ha de suceder en eI caso de plazo indeterminado. Vease F. HERNANDEZ.GIL, lugar citado, pp. 353 a 354.

2. La mora

retraso en el cumplimiento

A) Concepto y clases. En sentido am plio se entiende por mora el retraso en el cumpIimiento de la obIigaci6n, pero en sentido
9. Paolo FUNAIOLl, Risoluzione del contr"ato per inadempimento e colpavolezza delJ'inadempiente., Nuova Rivista de Diritto Commerciale, volumen X, fasc. 1-12, Pisa, 1957, p. 193 Yss.

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criterio de que es necesaria una precisa ~ inequivoca exigencia del acreedor dirigida al deudor, requiriendo a este para que realice la prestacion cuando la obligacion ya esta vencida. No basta en las obligaciones civiles, por regIa general, que se haya producido este vencimiento y exigibilidad, sino que el acreedor ha de tomar la iniciativa en el sentido de requerir el cumplimiento al deudor para que este incurra en mora. En el Derecho Romano del Corpus furis la obligacion a plaza producia el efecto de colocar al deudor en mora al lIegar el dia seiialado (C. 8,37, 12). En la Edad Media este efecto quedo acunado con las palabras dies interpellat pro homine, que significa que se produce la mora sin necesidad de interpelacion del acreedor. Esta es la mora ex re, que se contrapone al principio chisico mora fieri intellegitur ex persona (Marciano 4 reg. D. 22, 1, 32 pr.).14 La misma regIa de que en las obligaciones a plazo, bastaba la lIegada del dia seiialado para que el deudor quedara constituido en mora, se habia observado en el antiguo Derecho frances, y subsiste en algunas legislaciones modemas, como la alemana. Pero los redactores del Code civil, dicen MARTY y RAYNAUD, pensaron que incluso en el caso de estar seiialada una fecha para la ejecucion, es preciso que el acreedor reclame del deudor el cumplimien to, pues en otro caso se supone que no sufre perjuicios por efecto de la falta de cumplimiento 0 del retraso en hacerlo. Por ello se considera normal que la mora del deudor deba producirse a iniciativa del acreedor, excepto supuestos excepcionales en los que la mora sobreviene de plein droit. ls Esta necesidad de la interpelacion para que se produzca la mora ha sido criticada por BENATTI, por estimar que responde a realidades superadas desde el punto de vista social y economico. Opina que la doctrina tradicional fue elaborada cuando solo se recurria al credito para satisfacer las nect:sidades fundamentales de la existencia, por 10 que era natural que el Derecho de obligaciones dispensara un trato favorable al deudor. La vida modema, en cambio, no justifica el mantenimiento de la misma regia, sobre todo teniendo en cuenta que muchas veces los deudores son empresas mas poderosas que los acreedores.t 6
14. ScHWIND, Romisches Recht, Viena, 1950, p. 276; KRELLER, Romisches Recht, Viena, 1950, p. 305. 15. MARTY et RAYNAUD, Droit Civil, II, vol. 1, Paris, 1962, p. 678. 16. F. BENATTI, La costituzione in mora del debitore, Milan, 1968, pp. 8, 185, 187 y 225.

Desde un punto de vista logico, aiiade, el acto de constituir en mora al deudor con la interpelacion del acreedor solo tiene sentido en las obligaciones sin plazo de cumplimiento, pues entonces sirve para fijar el momenta en que ha de ser satisfecho el derecho del acreedor. En cambio, dice, en las obligaciones a plazo basta que este se cumpla para que el deudor sepa que ha lIegado el momento de pagar: dies interpellat pro homine. Aiiade BENATII que la subsistencia en el vigente Codigo civil Italiano de la regia contenida en el art. 1.219 solo puede explicarse por la falta de atencion de la doctrina, que no ha visto el caracter formalista de la exigencia de la interpelacion.
Este art. 1.219 del Codigo Italiano dice: Constituci6n en mora. EI deudor se constituye en mora mediante intimacion 0 requerimiento hecho por escrito. No es necesaria la constitucion en mora: 1) Cuando la deuda deriva de un hecho ilicito; 2) cuando el deudor ha declarado por escrito que no quiere cumplir la obligacion; 3) cuando ha vencido el termino, si la prestacion debe ser cumplida en el domicilio del acreedor. Si el plazo vence despues de la muerte del deudor, los herederos solo quedan constituidos en mora mediante intimacion 0 requerimiento hecho por escrito y despues de transcurridos ocho dias a contar desde la intimacion 0 el requerimiento.

El Codigo civil espanol regula la mora del deudor en el articulo

1.100, que dispone 10 siguiente:

"Incurren en mora los obligados a entregar 0 a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial 0 extrajudicialmente el cumplimiento de su obligacion. ,.No sera, sin embargo, necesaria la intimacion del acreedor para que la mora exista: ,,1. 0 Cuando la obligacion 0 la ley 10 declaren asi expresamente. ,,2.0 Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designacion de la epoca en que habia de entregarse la cosa 0 hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer Ja obligacion. ..En las obligaciones reciprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumpie 0 no se allana a cumplir debidamente 10 que Ie incumbe. Desde que uno de los obligados cum pie su obligacion, empieza la mora para eJ otro. Nuestra doctrina estima de manera unanime que la lIegada del

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dia fijado se limita a convertir la obligaci~n en pura y que, como tal. queda sometida a las reglas que rigen para esta. Por ella el art. 1.100 establece, como regia general, que es necesaria la intimaci6n judicial 0 extrajudicial del acreedor para que el deudor que se retrasa en el cumplimiento quede constituido en mora. Con independencia de las excepciones a esta regia general, para su aplicaci6n es necesario que la obligaci6n sea juridicamente exigible, vencida y de posible cumplimiento por estar determinado su contenido. Por ella el requerimiento no sirve para constituir al deudor en mora cuando el credito es iliquido: in illiquidis non fit mora.l7
La sentencia de 26 de febrero de 1970 (Aranzadi, num. 1.013) declaro que el art. 1.100 del Codigo civil regula los requisitos de la mora, retraso contrario a derecho de la prestaci6n por causa imputable al deudor, que por regIa general no se produce en Derecho espanol sino en virtud de requerimiento del acreedor, y solo excepcionalmente puede tener lugar, sin necesidad de requerimiento, en los supuestos que regula el propio articulo.... La sentencia de 10 contencioso-administrativo de 20 de diciembre de 1963 (Aranzadi de 1964, num. 583), entre otras en el mismo sentido, declaro que el art. 1.100 C.c. es igualmente aplicable a los contratos administrativos, a pesar de que, en el caso resuelto, habia creido la Administraci6n que en la contrataci6n administrativa los plazos vienen determinados por el interes publico y que por ello no era necesaria la previa interpelaci6n.

Pero tambien es necesario, para la aplicaci6n de la regia general que contiene el parrafo primero del art. 1.100, que la prestaci6n que ha de realizar el deudor sea de contenido positivo, esto es, que se trate de una obligaci6n de dar 0 de hacer. En las obligadones de contenido negativo 0 de no hacer todo retraso en el cumplimiento es al mismo tiempo un efectivo quebrantamiento de 10 debido" 8 Como dice el mismo articulo, incurren en mora los obligados a entregar 0 a hacer algunas cosas desde que el acreedor les exija judicial 0 extrajudicialmente el cumplimiento de la obligaci6n ... Ademas, se afirma que el deudor ha de ser culpable del retraso. Pero, como dice CASTAN, al acreedor Ie basta con acreditar la existencia del credito y el requerimiento en su caso, siendo el deudor
17. 18. F.
HERNANDEZ.GIL, lugar citado, DIEZ.PlCAZO, citado, p. 670.

quien para eximirse de la responsabilidad habra de demostrar que el retardo en el pago no Ie es imputable .... 9 Nos hemos referido hasta ahora a la regia general del primer parrafo del art. 1.100, que exige la interpelaci6n para que el deudor incurra en mora. EI mismo articulo establece a continuaci6n las excepciones a esta regia, No es necesaria la intimaci6n del acreedor para que la mora exista: Primero. Cuando la obligaci6n 0 la ley 10 declaren asi expresamente,.. Segundo. Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designaci6n de la epoca en que habia de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligaci6n... Este segundo apartado, advierte DtEl-PICAZO, es el dificil de interpretar. No se refiere, como hace notar, al llamado termino esencial 0 a fecha fija, porque la mora s610 existe cuando el deudor no ha cumplido, pero el cumplimiento todavia es posible y util al acreedor. Como ya hemos visto, la fecha fija para el cumplimiento significa que, pasado este momento, la prestaci6n ya no es utH al acreedor y el incumplimiento es total y definitivo. Pero entonces se plantea la cuesti6n de que significado hay que dar a dicha segunda excepci6n. EI autor citado se inclina a favor de entender que la producci6n automatica de la mora 0 sin necesidad de interpelaci6n, puede ser inducida u obtenida por via interpretativa 0 valorando las circunstancias y la naturaleza de la obligaci6n.20 EI mismo articulo 1.100 dispone en su ultimo parrafo: En las obligaciones redprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumpie 0 no se allana a cumplir debidamente 10 que Ie incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligaci6n, empieza la mora para el otro. Muchas veces se ha estimado que esta regia es la tercera excepci6n a la regia general de que el deudor 5610 incurre en mora si ha mediado la interpelaci6n del acreedor. Seglin este criterio, en las obligaciones redprocas tampoco haria falta la interpelaci6n porque produciria este efecto el hecho de cumplir la otra parte la prestad6n a su cargo. La mora empezaria para una de las partes desde el cumplimiento por parte de la otra.
19. CASTAN, obra chada, p. 163. 20. DIEZPlCAZO, obra citada, p. 674, sobre que no se refiere a un termino esen cia!. Vease tambien antes, nota II.

p. 346;

DIEZ.PlcAZO,

obra citada, p. 671.

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La otra opinion, sostenida por ALBALAbEJO, alega como principal razon que en las obligaciones redprocas esta ciertamente justificado que no sea considerado moroso uno de los obligados sin que el otro a su vez haya cumplido 0 se haya allanado a cumplir; pero aiiade que ella no justifica que no se exija el requerimiento que viene impuesto por la regIa general de la mora del deudor. Ademas, puesto en relacion el precepto de que se trata con el art. 1.501. aparece el requisito del requerimiento perfectamente justificado para que en las obligaciones reciprocas se produzca la mora. 21 Sin embargo, DlEZPICAZO hace observar que el ultimo parrafo del art. 1.100 no se limita a imponer un requisito adicional para que se produzca la mora en las obligaciones reciprocas (si ambas partes estan en mora, los efectos de esta se compensan), sino que ademas seiiala cuando empieza la mora: desde el cumplimiento de uno de los obligados. Si una de las partes cumpie y desde entonces comienza la mora para el otro, cabe preguntar que papel juega aqui el requerimiento 0 intimacion. Lo que procede, estima el mismo autor, es distinguir las obligaciones reciprocas de cumplimiento simultaneo de las que seiialan a las partes momentos temporalmente distanciados para cumplir sus respectivas prestaciones. El parrafo final del art. 1.100 solo resulta de pertinente aplicacion a las primeras. El contratante que cumple su obligacion respecto a quien ha de cumplir simultaneamente (v. gr., compraventa sin aplazamiento para el pago del precio), tiene derecho -dice DtEz-PICAZo- a considerar en mora al que no cumple, sin necesidad de una especial intimacion. Solo en el caso de que nin guno de los dos cumpla, debiendo hacerlo al mismo tiempo, podran recurrir al requerimiento 0 interpelacion poniendo a disposicion de la otra parte la prestacion debida a cambio de que, a su vez, se allane al cumplimiento. 22 En cambio, tratandose de obligaciones reciprocas de cumpli miento no simultaneo, el art. 1.100, ultimo parrafo, no es propiamente aplicable. En el caso, por ejemplo, de compraventa con precio aplazado, el vendedor puede dejar incumplida la obligacion de entrega antes de que el comprador tenga que pagar el precio. Este debera recurrir a la interpelacion para que la mora
21. ALBAU.OElO La mora en las obligaciones reciprocas., Revista Critica de Derecho Inmobiliario. enero-febrero de 1968, pp. 9 a 31. Igualmente en su Derecho Civil. citado. p. 130. 22. DIEZ.PICAZO. obra citada, pp. 677 Y 678.

del primero se produzca. Si la obligacion del comprador ya hubiese vencido, podr:i igualmente requerir al vendedor que incumplio antes, pero en este caso. ha de allanarse a cumplir la prestacion que Ie incumbe. Si el vendedor, para seguir el mismo ejemplo, cumplio cuando debia hacerlo y luego el comprador deja de pagar el precio, la mora de este segundo obligado seguini el regimen normal, pues la estructura de la obligacion habra quedado reducida a una prestacion unilateral (sin perjuicio de que el vendedor opte por el ejercicio de otra clase de accion). Los efectos de la mora del deudor son sustancialmente la obligacion de indemnizar daiios y perjuicios y la responsabilidad por la perdida 0 destruccion, incluso por caso fortuito, de las cosas debi. das. En primer lugar, la morosidad, como dice el art. 1.101 del C6digo civil, es una de las causas que obligan al deudor a indemnizar los daiios y perjuicios resultantes del incumplimiento. Esta indemnizacion por daiios exige que el acreedor demuestre que los ha sufrido realmente. Sin embargo, no hace falta esta prueba en el caso a que se reRere el art. 1.108 del Codigo civil, que dispone 10 siguiente: Si la obligaci6n consistiere en el pago de una cantidad en dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnizaci6n de daiios y perjuicios, no habiendo pacta en contrario, consistira en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interes legal.
La sentencia de 29 de diciembre de 1951 (Aranzadi de 1952, numero 258) dedaro en la segunda sentencia, dictada por casadon de la recurrida, que "no hay intereses vencidos con anterioridad a la presentaci6n de la demanda, tada vez que para que sean exigibles por daiios y perjuicios de incumplimiento de una obligacion de pago de una cantidad de dinero es requisito indispensable que se haya incurrido en mora, segtin el art. 1.108 del C6digo civil. 10 que no ha ocurrido en este caso por no haberse producido hasta dicha demanda la reclamacion que exige el art. 1.1 ()() del mismo C6digo para que la mora exista... .

Respecto a la responsabilidad por perdida 0 destruccion de la prestaci6n debida, incluso por caso fortuito, hemos visto que el tercer parrafo del art. 1.096 dispone que si eI obligado se constituye en mora... seran de su cuenta los casos fortuitos hasta que se realice la entrega. Vease en eI mismo sentido el articulo 1.182. Este efecto es el que ya en Dercho romano se llamaba perpetuatio obligationis, que tal vez no es un efecto completamente coherente con el Dere-

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cho moderno. 23 DUSI y MONTEL dicen que cuando eI acreedor puede todavia obtener por via judicial la precisa res debita, la indemnizaci6n Ie es debida por los daiios sufridos por eI retraso en la ejecuci6n, y que cuando ya no puede obtenerla, el resarcimiento comprende, ya el equivalente de la prestaci6n (rei aestimatio), ya la reparaci6n (id quod interest). En ambos casos, aiiaden, la obligaci6n comprende un cambio total 0 parcial del objeto. Pero la obligaci6n del resarcimiento siempre es un efecto del vinculo coercible; la obligaci6n se conserva a causa de la culpa del deudor, 0 como se dice, se perpetua en el deber de resarcir (perpetuatio obligation is). EI deudor que no cum pIe se presume que estll en culpa mientras no proebe 10 contrario. 24

Ha de tenerse en cuenta que es inherente al mismo concepto de mora otro efecto, el de la obligacion de cumplir la prestacion debida, aunque sea con retraso. A pesar de la mora, el deudor sigue obligado a realizar la prestacion debida, pues, como ya hemos visto, el retraso no equivale a total incumplimiento, salvo en el caso de termino esencial. 25 Mora es el retraso no excusable que no impide el cumplimiento tardio. En otras palabras, el cumplimiento que ha de seguir a la mora del deudor es el de la prestacion exactamente debida, aparte de la indemnizacion de los dallos y perjuicios causados por el retraso.26 Finalmente, la mora puede desaparecer si el acreedor condona sus efectos 0 renuncia a la indemnizacion que podria corresponderle. Igualmente si Ie concede una prorroga, se aviene a dejar novada la obligacion, etc. Por supuesto que tambien desaparece con el cumplimiento tardio de la prestacion, pero en este caso subsiste la responsabilidad del deudor por el retraso. Cuanto se ha dicho acerca de la mora del deudor se refiere a las obligaciones civiles y a la normativa que resulta del Codigo civil. Para las obligaciones mercantiles el C6digo de comercio contiene disposiciones especiales que es interesante comparar con las civiles. EI Codigo de comercio, en el articulo 61, dice que no se reconocenin terminos de gracia, cortesia u otros que bajo cualquiera

denominacion difieran el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, sino los que las partes hubieren prefijado en el contrato o se apoyaren en una disposicion terminante de Derecho. A continuacion, el art. 62 establece: Las obligaciones que no tuvieron termino prefijado por las partes 0 por las disposiciones de este Codigo, senin exigibles a los diez dias despues de contraidas, si solo produjeran accion ordinaria, y al dia inmediato, si llevaren aparejada ejecucion. De manera concreta por 10 que se refiere a la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, dice el art. 63 que sus efectos comenzanin: 1. En los contratos que tuvieren dia sellalado para su cumplimiento, por voluntad de las partes 0 por la Ley, al dia siguiente de su vencimiento. 2. En los que no 10 tengan, desde el dia en que el acreedor interpelare judicialmente al deudor, 0 Ie intimare la protesta de dallos y perjuicios hecha contra el ante un Juez, Notario u otro oficial publico autorizado para admitirla. Si se compara el art. 1.100 del Codigo civil con el art. 63 del Codigo de comercio, al que acabamos de referirnos, puede afirmarse que en la obligaci6n mercantil que tuviere dia senalado para su cumplimiento el deudor incurre en mora al dia siguiente de su vencimiento, y que, en la obligaci6n civilla mora existe sin necesidad de intimacion solo cuando la obligacion 0 la ley 10 declaren asi expresamente.
La sentencia de la Sala I.G del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1944 (Jurisprudencia civil, tomo 8. de la Segunda Serie, p. 751, especialmente 776) se ocup6, en su 7.. Considerando de la diferencia entre los arts. 63 del C6digo de comercio y 1.100 del C6digo civil, aunque de manera incidental. pues en definitiva se trataba de afirmar que de cantidades i1iquidas no pod ian derivar intereses. Segun afirm6: ... igualmente es de atender el quinto de los motivos de casaci6n, pues si bien es cierto que una sencilla comparaci6n entre eI art. 63 del C6digo de comercio y el 1.100, num. 1., del C6digo civil, pone de relieve que a efectos de constituci6n en mora, aquel deroga con una norma especifica eI principio de la interpelaci6n judicial y 10 sustituye por el del vencimiento de la obligaci6n, cuando la ley 0 el contrato 10 determinaron, a esa nota diferencial quedan reducidas, en el punta concreto sometido a examen, las caracteristicas propias de los cuerpos legales mencionados... . En el commom law 0 Derecho comun anglosaj6n, la regIa tradicional es que el deudor incurre en mora automaticamente alllegar el dia del cumplimiento. Es decir, basta que la obligaci6n (se refiere a las de origen contractual) no sea condicional y haya vencido para que el deudor incu-

23. Para su origen en Roma, Max KASER, Das romische Privatrecht. I, p. 428 Y II, p. 260. Para su critica en relaci6n con el Derecho moderno, DIEZPICAZO. obra citada, p. 676. 24. DUSI y MONTEL, lstituzioni di Diritto Civile, cuarta edici6n, volumen 2.,

p.30.
25. 26.

Vcase antes, p. 106 y mas adelante, p. 427. C. M. BIANCA, Dell'inadempimento delle obbligazioni. 1967, p. 172.

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en mora y el acreedor pueda reclamar los rorrespondientes perjuicios aunque acepte la prestaci6n hecha con retrasoP

C) Mora del acreedor. Como se ha dicho antes, la mora del acreedor responde al concepto de falta de la debida cooperaci6n para recibir 0 admitir la prestaci6n debida. Es ociosa la discusi6n de si el acreedor puede verdaderamente incurrir en mora, pues a 10 sumo se tratani de precisar si se usa la palabra mas adecuada para regular una situaci6n que el Derecho ha de tener en cuenta. Al tratar de la consignaci6n de la cosa debida se ha dicho que el acreedor tiene derecho a la prestaci6n del deudor, pero sin que por ello sea due no de la relaci6n obligatoria y pueda prolongarla a su arbitrio 0 poner obstaculos al cumplimiento de 10 debido por parte del deudor. 28 EI C6digo civil no contiene una regulaci6n sistematica de la mora del acreedor, pero la da por supuesta y se refiere a ella en varios preceptos. Asi, al regular el ofrecimiento de pago y la consignaci6n (arts. 1.176 a 1.181), dice que si el acreedor se negare sin raz6n a admitirlo, el deudor quedara libre de responsabilidad mediante la consignaci6n de la cosa debida. El art. 1.185 habla de la perdida de cosa cierta y determinada procedente de delito 0 falta para establecer que el deudor no se eximira del pago de su precio, excepto cuando ofrecida la cosa del acreedor este se hubiese sin raz6n negado a aceptarla. Otra referencia a la mora del acreedor esta en el parrafo tercero del art. 1.452, sobre dano 0 provecho de la cosa vendida despues de perfeccionado el contrato, en el sentido de que el riesgo no se imputa al comprador, si se trata de cosas fungibles cuyo precio se haya fijado con relaci6n al peso, numero 0 medida, hasta que se hayan pesado, contado 0 medido, a no ser que el acreedor se haya constituido en mora. EI art. 1.505 se refiere a la resoluci6n de la venta de bienes muebles, que tendra lugar de pleno derecho en interes del vendedor, cuando el comprador no se haya presentado a recibirla de la manera que determina. Los arts. 1.589 y 1.590, al tratar de las obras por ajuste 0 precio alzado, dicen que el contratista ha de sufrir la perdida si esta ocurre antes de la entrega, salvo si hubiese habido morosidad en recibirla.
27. A. T. von MEHREN, The Civil lAw System, New Jersey, 1957, pp. 760 a 769, se refiere a 1a mise en demeure con referencia al common law y a los Derechos frances y aleman.
2~. Vea~... anll"~,

A base de las disposiciones sobre la mora en general y las que concretamente aluden a la del acreedor, cabe senalar los requisitos necesarios para que' este incurra en mora y los efectos que se producen. 29 Estos requisitos son: 1.0 Que una obligaci6n haya vencido y que para su cumplimiento por el deudor sea necesario el concurso del acreedor. 2. Que el deudor haga el ofrecimiento de pago al acreedor y realice 0 se halle dispuesto a realizar todo 10 que sea necesario para efectuar la prestaci6n. 3. Que sin justificaci6n legal, el acreedor no acepte la prestaci6n 0 no contribuya en la medida indispensable a que esta se realice. No es necesario hablar, en este caso, de culpa del acreedor y basta su negativa sin raz6n, como dicen los arts. 1.176 y 1.185. La mora del acreedor produce los siguientes efectos:' 1.0 Cuando el deudor hace el ofrecimiento de pago 0 cumplimiento y el acreedor se niega sin raz6n a admitirlo, el deudor puede consignar la cosa debida y quedar exento de responsabilidad. Asi 10 hemos visto anteriormente. 2. 0 Segu.n el C6digo civil, cuando el deudor haya ofrecido la cosa debida a quien ha de recibirJa y este se niega sin raz6n a aceptarJa, el primero queda eximido de las consecuencias de la perdida de la cosa, si es cierta y determinada, cuando sobrevenga por caso fortuito. Vease 10 que dispone el art. 1.185.30 3. La mora del acreedor excluye la del deudor, segu.n doctrina de la sentencia de 9 de julio de 1941, de la que antes ya nos hemos ocupado, pues afirma que el ofrecimiento por parte del deudor no aceptado por el acreedor, aunque no vaya seguido de la consignaci6n, impide dar al deudor trato moroso y obsta a la declaraci6n autorizada por el art. 1.124.3 1 4. Opinan algunos autores, como Pf:.REZ y ALCUER a quienes sigue PUIC PENA, que sera justo y equitativo que los tribunales moderen la responsabilidad del deudor en el cumplimiento de la obligaci6n que de todas maneras Ie incumbe cuando el acreedor ha incurrido en mora.3 2 Vease el art. 1.103.

p. 29'>.

29. CASTAN, obm citada, p. 166. 30. Vease anles, p. 359. 31. Vease antes, p. 130. 32. PREZ y ALGUER, anotaciones al Derecho de obligaciones de LEHMANN, volumen 1., segunda edici6n. Barcelona, 1954, p. 299.

ENNECCERUS

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3. Incumplimiento definitivo imputable al deudor

A) Consideraci6n general. Hemos visto que, ante el deber de cumplir exactamente la prestaci6n debida. el obligado puede cumplir pero con retraso, puede dejar totalmente incumplida la prestaci6n, 0 puede incurrir en el llamado cumplimiento defectuoso. Examinado el retraso 0 mora en el cumplimiento, pasamos al segundo de los supuestos indicados.3 3 El incumplimiento total de la prestaci6n debida existe cuando la conducta del deudor lesiona definitivamente el derecho del acreedor; es decir, cuando el interes del acreedor queda definitivamente desatendido con la conducta del obligado. Ante esta negaci6n del cumplimiento, las reglas del Cadigo civil distinguen entre obligaciones de dar, de hacer 0 de no hacer. Cuando 10 que deba entregarse sea una cosa determinada, dice el art. 1.096, parrafo primero, el acreedor, con independencia de su derecho a la indemnizaci6n de daiios y perjuicios (articulo 1.101), puede compeler al deudor a que realice la entrega. El segundo parrafo del mismo art. 1.096 aiiade: Si la cosa fuera indeterrninada 0 generica, podra pedir que se cumpia la obligaci6n a expensas del deudor.
Para cuanto ahora se expone es necesario tener ademas en cuenta las reglas de la Ley de Enjuiciamiento civil (arts. 919 a 950) sobre ejecuci6n de sentencias.

"

Si la prestaci6n debida corresponde a una obligaci6n de hacer, el art. 1.098, parrafo primero, dice: Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere se mandara ejecutar a su costa. Cuando la obligaci6n consista en no hacer y el deudor ejecutare 10 que Ie habia sido prohibido, el art. 1.099 ordena que se aplique la misma regIa que si el deudor la hiciere contraviniendo al tenor de la obligacian: Podra decretarse que se deshaga 10 mal hecho (art. 1.098, parrafo segundo). Comun a todas estas reglas, igual que a las del cumplimiento retrasado 0 mora y al cumplimiento defectuoso, es la del ya citado art. 1.101: Quedan sujetos a la indemnizacion de los daiios y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo. negligencia 0 morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas.
33. Sobre la imputabilidad del incumplimiento al deudor. vease DIEZPlCAZO, obm citada. p. 693 Y 55., Y 10 dicho antes en p. 412.

Seglin puede observarse, los arts. 1.096 y 1.098, parten de la suposici6n de que, a pesar de la omisi6n absoluta y definitiva de la prestaci6n debida, la obligaci6n todavia puede ser cumplida en forma espedfica prescindiendo de la voluntaria cooperaci6n del obligado. Puede ser, sin embargo, que esta conducta absolutamente negativa del deudor implique la imposibilidad de que el acreedor reciba la prestaci6n debida de la manera determinada por la obligaci6n. En este caso, la indemnizacion de daiios y perjuicios a que se refiere el art. 1.101 sera la unica posibilidad de compensar al acreedor.34 En realidad solo puede afirmarse que la prestaci6n debida es definitivamente imposible cuando ya no puede ejecutarse (perdida de la cosa debida, imposibilidad de realizar la prestaci6n, etcetera). Pero 10 mismo ha de entenderse cuando ya no puede alcanzarse la finalidad de la obligacion, en el sentido de que el interes del acreedor ya ha quedado completamente &ustrado, como hemos visto que puede suceder en el caso de obligacion sometida a un plazo esencial. El incumplimiento ha de ser imputable al deudor para que el acreedor pueda recurrir a las reglas que el C6digo Ie proporciona (en los articulos citados) para accionar contra el obligado. Si se trata de una imposibilidad (0 de la &ustraci6n del fin del negocio) debida a hechos no imputables a culpa 0 dolo del deudor (con las excepciones antes examinadas), la obligacion quedani extinguida (arts. 1.182 a 1.186 C.c.).35 B) La presunci6n de culpa en el incumplimiento. Observa DtEZPICAZO que la doctrina y la jurisprudencia espaiiolas parecen ancladas en la linea subjetivista tradicional de una responsabilidad por culpa. Para CASTAN, la culpa contractual consiste en la acci6n u omision voluntaria, pero realizada sin malicia, que impide el cumplimiento normal de una obligaci6n)6 Con razon se ha observado, dice el mismo CASTAN, que esta Hamada culpa contractual deberia llamarse, con mas propiedad, culpa obligacional, ya que se refiere a la transgresion de una relaci6n obligatoria previa, que puede nacer de un contrato 0 de cualquiera otra fuente como, por ejemplo, de la ley. Sin embargo, convendria meditar si verdaderamente es cierto que se funda en la culpa la responsabilidad por falta de cumplimiento de quien ya se habia obligado a cumplir. Una cosa es que
34. DIEZPrCAZO, ohm citada, p. 679 Y 55. 35. EsPERT SANZo La frustraci6n del fin del contrato, Madrid. 1968. 36. DIEZ.PrC.\ZO, citado. pp. 693 y 695; CASTAN. ohm citada, p. 168.

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el obligado no consiga destruir la presuncion de culpa que Ie afecta por regIa general (vease el art. 1.183), y cuestion diferente que la responsabilidad por incumplimiento de una obligacion ya existente solo pueda fundarse en culpa 0 dolo del deudor. Parece que seria mas natural entender que basta la concurrencia de estas dos razones: haberse obligado y no poder demostrar la existencia de un hecho que 10 exonere de la obligacion. Llamar a esto responsabilidad por culpa contractual (obligacional) no tiene mas valor que el de un uso establecido por simetria con la culpa extracontractual (art. 1.092 C.c.). Pero, como senala DtEz-PICAZO, mientras la doctrina y la jurisprudencia tienen en cuenta los facto res sociales y economicos que dan impulso a una concepcion objetiva de la responsabilidad extracontractual, no sucede 10 mismo con la responsabilidad derivada de una obligacion ya establecida.37 Otros sistemas regulan la misma cuestion y obtienen consecuencias sumamente parecidas a base de una formulacion doctrinal diferente. FULLER Y PERDUE advierten a los angloamericanos que no deben sorprenderse de que el Derecho europeo continental funde en la culpa la responsabilidad por incumplimiento de los contratos, cuando parece que la responsabilidad ha de ser consecuencia del hecho de estar obligado. Dicen que si este concepto de culpa parece picwickiano al jurista formado en el common law, hemos de proponerle que considere la culpa que hacemos derivar de la regIa res ipsa loquitur.38 MESSINEO dice que mientras el acreedor no esta obligado a probar la culpa del incumplimiento, la cual se presume (pero no se presume el dolo), la existencia del dana (efectividad del dano) y su extension deben ser probados por el acreedor. Pero el mismo autor anade que no solo se presume (en Derecho italiano y, por tanto, continental) la culpa del deudor que no cumple, sino que inc1uso la misma prueba del dana no es necesaria cuando se trate de dana evidente, esto es, cuando el mismo sea in re ipsa (v. gr., arrendatario que no paga el canon)>>.39 Tal vez en estas palabras de MESSINEO estan mezc1ados el dana estrictamente derivado de la falta de prestacion debida y los da37. DIEZ-PlcAZO, obra citada, p. 695 y vease 10 dicho en la precedente nota 8. 38. FULLER y PERDUE, Indemnizacion de los danos contractuales y proteccion de la confianza. Barcelona, 1957, p. 129, nota 208, y nuestro comentario final, p. 155 de la misma obra. 39. MESSINEO, Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires, 1955, tomo IV, p. 247.

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nos y perjuicios que se pueden producir por repercusi6n del incumplimiento. Estos casos de dano demostrado sin prueba no son casos de indemnizaci6n sin dano. La que nos parece que ocurre es que el dana evidente, por ser in re ipsa, es el que deriva de la falta de prestacion debida, bastando el incumpIimiento para que aparezca acreditada la procedencia de una indemnizaci6n. En este sentido, naturalmente, es un dana que no necesita prueba porque se trata de 10 debido. En cambio, exigen prueba los danos causados por repercusion del incumpIimiento. De ahi que no sea un caso de resarcimiento sin dano el que deriva directamente de la faIta de realizacion de la prestacion debida; por el contrario, es un caso de resarcimiento indispensable para que no exista el dana que deriva de esta falta de cumplimiento. ResuIta significativo que el tipo mas normal y simple de obligacion, la que consiste en tener que pagar una suma de dinero, produce responsabilidad para el deudor aunque este sea insolvente sin culpa por su parte. Con el criterio de que la responsabilidad contractual (obligacional) se funda en la culpa, la consecuencia de que el deudor insolvente no quede Iiberado de su obligaci6n parece significar que la insolvencia significa culpabilidad. Mas natural seria llegar a la conclusion de que, en principio, el deudor esta obligado a pagar 0 a cumplir la prestaci6n por los meritos propios de la obligacion constituida, con independencia de la idea de culpa. 40 A 10 dicho no cabe oponer que la pretension de fun dar la responsabilidad del obligado en el mismo hecho del incumplimiento, sin necesidad de probar la existencia de culpa, supondria la admision de la responsabilidad objetiva. Ha de tenerse en cuenta que en la responsabilidad contractualla obligacion ya esta constituida y tiene por causa preponderante, en los contratos (art. 1.258), 10 convenido entre las partes. La discusi6n sobre la culpa se tendria que referir entonces al acto de cumplimiento 0 ineumplimiento de una obligaci6n ya existente. En cambio, en la responsabilidad extracontractual la diseusi6n sobre la culpa ha de referirse a los aetos 0 a los hechos de los que brota la obligaci6n iniciaI. En el primer tipo de responsabilidad es natural que se diga que la obligacion impliea la realizacion de su normal contenido (la prestacion debida), mientras que en la responsabilidad extracontraetual la diseusi6n se refiere a si puede nacer una obligaci6n con independencia de la culpa. No hay, por tanto, paridad de situaciones.
40.
DIEZPlCAZO,

obra citada, p. 701.

\".....'

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En eI primer caso se discute sobre el norlRal cumplimiento de las bligaciones constituidas y en el segundo la discusi6n gira en torino a la posible causa de nacimiento de la obligaci6n.41 El fundamento de la responsabilidad contractual (obligacioal) en la doctrina de la culpa, con su variedad de grados y con ierto margen de arbitrio judicial, es el reflejo de la realidad mas ompleja que existe en virtud del diverso contenido de las obligadones, especialmente de las nacidas de contrato. No es 10 mismo 1a obligaci6n de pagar una suma de dinero, 0 de entregar una cosa determinada, 0 de custodiar un objeto mueble, 0 de administrar una finca, 0 de dirigir una empresa, 0 de edificar una casa 0 de realizar una operaci6n quirurgica. Si la prestaci6n debida no se cum pie, 0 no queda terminada en el momento convenido, 0 existe la duda de si 10 realizado se ajusta verdaderamente a 10 prometido, surginin una serie de cuestiones sobre la responsabilidad del obligado. En cada caso 10 debido exigiria unas aptitudes, unas circunstancias concurrentes, una dedicaci6n y una diligencia diferente. La conducta del obligado no puede ser juzgada en cada caso con el mismo criterio. La doctrina de la culpa contractual (obligacional) y la disputa acerca de su graduaci6n encubre la tentativa de juzgar tal diversidad de situaciones sin incurrir en un excesivo casuismo. Seria mas natural graduar la diligencia que debe emplearse en el cumplimiento de las distintas c1ases de obligaciones. En realidad es 10 que se hace con la graduaci6n de los efectos de no observarla, imputandolos al obligado con el calificativo de cuI. pa, aunque en cada caso se trate de valorar la falta de la debida diligencia.42 En el art. 1.104 del C6digo civil puede apreciarse 10 que acabamos de indicar: La culpa 0 negligencia del deudor consiste en la omisi6n de aquella diIigencia que exija la naturaleza de la obligaci6n y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y el del lugar.
Vease 10 dicho en la anterior nota 8. Es muy claro 10 que dice DIEZPICAZO. en su citada ohra. p. 697, cuando seflala la indudable existencia de dos estratos superpuestos en nuestro Codigo civil. -En la superficie se encuentran una serie de maximas 0 de reglas generales. concebidas abstractamente y producidas por inducci6n 0 por generalizacion de anteriores experiencias 0 por obra de un pensamiento juridico.logico. Son, resumidamen teo los arts. 1.101-1.105 y algunos otros mas (1.094. 1.096, 1.122, 1.136. 1.147, 1.183, etc.). A otro nivel, en cambio eI sistema se descompone en un rico casuismo y determina. en definitiva, un pluralismo de regimenes juridicos de responsabilidad: la responsabilidad del vendedor, del arrendatario. del comodatario. etc..
41. 42.

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..Cuando la obligaci6n no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigira la que corresponderia a un buen padre de familia. Resulta claro que la culpa del deudor es la'omisi6n de la diligencia que exija la obligaci6n, considerada en cada caso. Es un criterio para juzgar si una obligaci6n ha sido cumplida segUn 10 que exija su naturaleza y las circunstancias que concurren. Es problema diferente, por tanto, de la culpa extracontractual, que consiste en juzgar, no del cumplimiento de una obligaci6n ya existente, sino del posible nacimiento de una obligaci6n. EI criterio tradicional, expuesto por DtAz PAIR0 y seguido por CASTAN, dice asi: EI deudor, para no versar en culpa, debe prestar, en el cumplimiento de la obligaci6n, la diligencia del buen padre de familia requerida por la naturaleza de la obligaci6n y concordante con las circunstancias de personas, tiempo y lugar, a menos que las partes 0 el legislador senalaren una diligencia inferior 0 superior.43 Nosotros estimamos que responde a la realidad la siguiente descripci6n: el deudor para no incurrir en responsabiIidad por incumplimiento, debe observar una conducta destinada a satisfacer el interes del acreedor que corresponda 0 pueda calificarse como diligencia de un buen padre de familia, teniendo en cuenta 10 que exige para el cumplimiento la naturaleza de la obligaci6n, asi como las circunstancias de las personas, el tiempo y ellugar, excepto cuando las mismas partes 0 la ley senalaren una diligencia superior 0 inferior. Del segundo parrafo del art. 1.104 se desprende que la obligaci6n puede expresar la diligencia que ha de prestarse en su cumpIimiento. En este sentido, las partes pueden configurar el contenido de la obligaci6n, pero sin duda no pueden excusar al deudor de la minima diligencia necesaria para el debido cumplimiento. Puede decirse, como es uso general, que no pueden excusarle de toda culpa, aunque en realidad se trata de no dejar el cumpli miento de la obligaci6n al arbitrio del propio obligado (efr. art. 1.256 C.c.). En favor de 10 expuesto nos parece decisiva la cuesti6n de la prueba de culpa. Incumbe al deudor destruir la presunci6n de que el incumpIimiento es debido a que ha incurrido en culpa (CIT. art. 1.183), a diferencia de 10 que sucede en el caso de responsabili-

43.

CASTAN, obra citada, p. 170. nota 2.

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dad extracontractual, en la que correspondeni al acreedor esta demostracion. CASTAN expone con toda claridad el criterio tradicional: Es doctrina corriente que, a diferencia de la culpa extracontractual 0 aquiliana (en la que la prueba es obligacion del acreedor), en la culpa contractual el acreedor tiene una situacion mas ventajosa, pues existe la presuncion de que el deudor que no cum pie la obligacion 10 hace porque quiere, y, por 10 tanto, es responsable de la falta de cumplimiento, sin que el acreedor tenga que probar otra cosa mas que la existencia de la obIigacion; de tal modo que sera el deudor el que habra de probar, para eximirse de responsabilidad, que si dejo incumplido el contrato no fue por culpa suya.44 Sin embargo, a continuacion ha de admitir que, a pesar de ello, el juego de la regia general sobre carga de la prueba del articulo 1.214 hara que normalmente eI actor que alegue la responsabilidad contractual tenga que justificar, como fundamento de ella, el incumplimiento de la obligacion, y esto rebaja mucho el alcance de la indicada tesis. En realidad, no esta dicho todo cuando se afirma que la prueba de que no ha existido culpa incumbe al deudor. Ante todo conviene insistir en que incumbira al deudor la prueba de que el incumplimiento es debido a circunstancias que se 10 han impedido. Es decir, ha de probar -como es natural- un hecho positivo y no negativo. Aqui radica el nudo de la cuestion. Si en lugar de especular con la prueba de la culpa, consideramos de que obligacion se trata y si la prestacion es de indole positiva 0 negativa, tendremos una base firme para resolver la cuestion. La regia es sencilla: cuando la prestacion a que esta obligado el deudor es de contenido positivo (dar 0 hacer), frente a la alegacion de incumplimiento por parte del acreedor (demostrando este la existencia del Vinculo), incumbe al deudor la prueba de que ha cumplido 0 de que media causa que Ie exime de hacerlo (arts. 1.105 y 1.183). En cambio, si la obligacion es de contenido negativo (no hacer), incumbe al acreedor la demostracion de su existencia y la prueba del acto 0 hechos que signifiquen el quebrantamiento de 10 debido por parte del obligado. Segtin el art. 1.103, la responsabilidad que proceda de negligencia es exigible en el cumpIimiento de toda clase de obIigaciones. Como hem os visto con referencia al art. 1.1 04, esta culpa 0 negli-

1 ,

gencia del deudor consiste en la omision de aquella diligencia que exija cada clase de obIigacion. Esta diligencia de diferente clase o grado esta implicita en cada obligacion, pues la de realizar determinada prestacion exige que se emplee la djJigencia necesaria para ello. Lo debido por el obIigado, no es solamente la prestacion o su resultado, aisladamente considerado, sino igualmente la diligencia indispensable para realizarla. Tambien hemos visto que, segtin el art. 1.104, la obligaci6n puede expresar la diligencia necesaria para su cumplimiento. puesto que dice que si no 10 expresa se exigira la que corresponderia a un buen padre de familia. Ahora bien, la diligencia exigible en el cumpIimiento, segun el art. 1.103, podra moderarse por los Tribunales segun los casos.4S
La doctrina romanista distinguia al efecto entre culpa lata (negligencia excesiva, consistente en no hacer 10 que todos hacen 0 no comprender 10 que todos comprenden), culpa [eve en abstracto (cuando se omite la diligencia que emplearia un buen padre de familia 0 un hombre nonnalmente cuidadoso) y culpa leve en concreto (que es la diligencia que el obligado emplea en sus propios negocios); ademas, se afiadia la culpa levisima, que era omitir la diligencia que aplican los hombres mas cuidadosos. Estas graduaciones de la culpa no podian garantizar que cada caso seria resueIto seglin el tipo de diligencia exigido por la naturaleza de la obligaci6n y las circunstancias de las personas, tiempo y lugar (efr. art. 1.104). Por elIo, para que el juzgador pueda atender a las drcunstandas de cada caso, nuestro C6digo, siguiendo la tendenda moderna, dice que la responsabilidad que proceda de negligenda podni moderarse por los Tribunales segun los casos,) (art. 1.103).46

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C) Incumplimiento con mediaci6n de dolo. Con la figura del dolo interviene en la llamada responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones un elemento nuevo y ajeno a la razon de ser de la obligacion. Aunque es muy cierto que en muchos casos es verdaderamente dificil distinguir la culpa del dolo, no hay que perder de vista que la culpa. como acabamos de argumentar, en realidad es la figura que, en negativo, responde 0 corresponde a la falta de diligencia necesaria para el normal cumplimiento de la obligaci6n. El dolo, en cambio. supone un elemento que no cabe regular ni dispensar. El incumplimiento por omision de la diligencia que corresponda al normal contenido de la obligaci6n no supone 0 no exige intencion 0 estado consciente de que se dana, sino
45.

Sobre los regimenes juridicos de responsabilidad del deudor, DIEZ-PICAZO,

CASTAN,

44.

CASTAN,

citado, p. 172.

p.698. 46.

citado, p. 169.

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solo una posibilidad de prevision que la Dgereza del deudor desaprovecha. En el dolo, en cambio, el incumplimiento del deudor es intencionado 0, por 10 menos, consciente. Seguramente existe dolo aunque solo haya habido indiferencia y falta de reacci6n del deudor ante el conocimiento de que va a producirse un resultado contrario al interes del acreedor. Una poderosa raz6n de politica juridica justifica que se confiera la categoria de entidad independiente, como generadora de responsabilidad, al hecho ciertamente ilicito del incumplimiento doloso. Segun eI art. 1.102: La responsabilidad procedente de dolo es exigible en todas las obligaciones. La renuncia de la accion para hacerla efectiva es nula.
Segun la sentencia de 20 de mayo de 1959 (Aranzadi, num. 3.018), por dolo se entiende todo complejo de malas artes, contrario a las leyes, de la honestidad, e id6neo por si mismo para sorprender la buena fe ajena, generalmente en propio beneficio, tratandose por eso de un acto ilitico, en que viene a resumirse eI estado de animo de aquel que no s610 ha querido el acto que constituye infracci6n al principio generico del alterum non laedere, sino que tambien ha previsto y querido las consecuencias antijuridicas de el provenientes, caracteristica esta de por si ya suficiente para diferenciar el dolo de la culpa en sentido tecnico, en la cual, existiendo la voluntariedad del acto, no existe sin embargo la voluntariedad de las consecuencias antijuridicas... . A continuacion alude eI mismo considerando a la sentencia de 12 de enero de 1928, que se refiri6 al dolo como la infraccion de la ley cometida con mali cia, gravedad que reconoce nuestro C6digo civil en el art. 1.102, al proclamar la nulidad de la renuncia de la acci6n para hacer efectiva la responsabiIidad procedente del dolo, y que tambien debe acarrear la solidaridad entre los coautores... . La sentencia de 9 de marzo de 1962 (Aranzadi, num. 1.230) no exige con el mismo rigor, para calificar el dolo, la consciencia de los resultados 0 intenci6n de perjudicar. Hace notar que mientras el C6digo civil, al hablar de las causas de incumplimiento 0 de cumplimiento anormal de las obli gaciones, enumeradas en el art. 1.101, define posteriormente la culpa 0 negligencia, no hace 10 mismo con el dolo, por 10 que su interpretacion ha dado lugar a polemica entre las diversas posiciones doctrinales, que, sin embargo, coinciden en la dificultad de deslindar de una manera tajante las fronteras del dolo y de la culpa, y en la imposibiIidad de fundar aquel exclusivamente en la intencionalidad de daiiar, que Ie asimilaria con el dolo penal, por 10 que la jurisprudencia, sin perjuicio de considerar en todo caso como dolosos los daiios producidos con malicia 0 intenci6n, es decir, con el prop6sito y eI fin de causar los danos, como hace en numerosas sentencias, entre las que figuran las de 9 de mayo de 1956, 29 de octubre de 1959,28 de febrero y 4 de junio de 1949, habla en otras, como en la de 23 de marzo de 1953, de la posibilidad de considerarlo cuando

se demuestra que el demandado rebasara los Iimites del uso de la cosa seiialada en el mismo contrato, y en otras, como la de 28 de enero de 1944, habla de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de 10 prevenido; es decir, que viene a acomodar su criterio con el del articulo 1.107 del propio C6digo, que contrapone la buena fe al dolo, haciendo coincidir este con la mala fe, para cuya existencia no hace falta la intenci6n de perjudicar 0 de daiiar, bastando infringir de modo voluntario el deber juridico que pesa sobre el deudor, a sabiendas, es decir. conscientemente, con la conciencia de que con el hecho propio realiza un acto antijuridico, que con su actividad ejecuta algo que esta prohibido por el ordenamiento juridico y hace 10 que no debe hacer. debiendo entenderse dolosamente queridos los resultados que, sin ser intencionadamente per seguidos, aparezcan como consecuencia necesaria de la accion ...

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Creemos que esta justificado 10 que dice DtEZ-PICAZQ en el sentido de que en el concepto de dolo civil deben entenderse incluidos no tanto los supuestos de voluntario incumplimiento cuanto aquellos en que el deudor es consciente que su comportamiento provoca 0 puede provocar un dana y no adopta las medidas necesarias exigidas por la buena fe para evitarlo.47 Por ello, mientras seglin el art. 1.107, los danos y perjuicios de que responde eI deudor de buena fe son los previstos 0 que se hayan podido preyer al tiempo de constituirse la obligacion y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento, anade en su segundo parrafo que en caso de dolo respondeni el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligacion.

4. Cumplimiento defectuoso de fa prestacion debida

Hemos dicho que la responsabilidad del deudor puede derivar del retraso 0 mora en el cumplimiento, del incumpIimiento total imputable y finalmente del cumplimiento defectuoso de la prestacion. Examinadas las dos primeras. pasamos a la exposicion de la ultima. Incluso los redactores de un C6digo tan profundamente elaborado como el aleman incurrieron en el error, como expIica LARENz, de creer que con la imposibilidad de la prestacion imputable al deudor y el retraso 0 mora en el cumplimiento habian regu-

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47.

DtEZ.PICAZO, ob. cit., p. 708.

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lado todas las posibles infracciones del ob1igado. Pero en la pnictica pronto se presentaron casos que no correspondian a ninguna de aquellas dos categorias. En varias ocasiones los danos no derivaban ni del retraso ni de la imposibilidad de cumplir imputable al deudor, sino que este habia realizado la prestacion debida, pero 10 habia hecho defectuosamente. EI acreedor sufria los perjuicios de tenerse que reparar 0 rectificar 10 realizado. Existia un dano suplementario 0 concomitante (los llamados Begleitschaden) ocasionado por la ejecucion negligente de la prestacion misma, por 10 cual se puede hablar en estos casos de un perjuicio del acreedor causado por cumplimiento defectuoso.48 En Alemania fue reconocida esta laguna por STAUB, en 1902, quien habl6 de las infracciones contractuales positivas, en el sentido de que el deudor en estos casos hace 10 que no debe (cumple defectuosamente), en lugar de no hacer 10 que debe (en la mora y en la imposibilidad imputable). Despues pareci6 mas exacta la denominaci6n de mal cumplimiento", propuesta por ZITIELMANN. Esta violaci6n positiva del credito 0 mal cumplimiento ha de generar responsabilidad por analogia de las reglas de la imposibilidad y de la mora.49 En el Codigo civil espanol esta violacion positiva del credito se halla latente, como observan PEREZ GONzALEZ y ALGUER, en el art. 1.101, al hablar de la obligacion de indemnizar daiios y perjuicios que incumbe a los que incurren en dolo, negligencia 0 morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas. Por tanto, es fuente de responsabilidad cualquier acto contrario a la diligencia que exige el cumplimiento de la prestacion debida, causando con ello un perjuicio al acreedor. Como observa DIEZPICAZO, es dificil tipificar los supuestos que pueden ser englobados bajo el concepto de cumplimiento defectuoso de la obligacion y mas dificil todavia es puntualizar las consecuencias juridicas a que el fenomeno que analizamos debe conducir.50 Segtin este autor, el problema del cumplimiento defectuoso solo se produce en los siguientes casos: cuando el acreedor unicamente ha podido conocer los defectos de la prestacion despues de recibirla; cuando los ha conocido antes pero es injustificado rehusar la prestacion de manera total, por afectar el defecto a una minima parte; y cuando el acreedor recibe la prestacion defectuo48. 49. 50.
LARENl, obra citada, p. 362 y ss. ENNECCERUS, obra citada, II-I, segunda
DIElPICAZO,

sa pero hace protesta expresa de que tiene este caracter. El acreedor tendra el derecho de elegir, segtin las circunstancias que concurran, entre la pretension de correccion 0 de rectificacion, de reajuste de la contraprestacion y resolucion 0 tedhibici6n.

5. La justlflcacion del Incumpllmlento por caso fortulto 0 fuerza mayor

El incumplimiento con liberacion del deudor necesita la intervenci6n de circunstancias que no hayan podido preverse 0 que, en todo caso, no hayan podido evitarse, que imposibiliten realizar la prestaci6n debida. CASTAN dice del caso fortuito que es aquel accidente no imputable al deudor que impide el exacto cumplimiento de la obligaci6n.SI Segtin el art. 1.105 del C6digo civil: Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que asi 10 declare la obligaci6n, nadie respondera de aquellos sucesos que no hubieren podido preverse, 0 que, previstos, fueran inevitables. Ha de tratarse, por tanto, de un hecho no imputable al deudor, imprevisto 0 en todo caso inevitable. Estas afirmaciones generales, sin embargo, s610 pueden valer como f6rmula provisional y no excusan de tener que juzgar cada caso segtin el criterio que imponga la naturaleza de la obligaci6n y las circunstancias concurrentes. Asi, la obligaci6n de mas simple y frecuente contenido, la de tener que pagar una cantidad de dinero, es insensible a la imposibilidad derivada de caso fortuito. S2 Las sentencias no 10 reconocen expresamente, pero con la poco exacta afirmaci6n de que la deuda de dinero es de cosa generica, cuyo genero nunca perece, llegan al mismo resultado. Comparese con la obligaci6n, tan diferente, de pintar un cuadro, 0 realizar una intervenci6n quirurgica. La dificultad y complicaci6n que entonces implica la realizaci6n de la prestaci6n debida, facilitaran que pueda estimarse justificada la frustraci6n del resultado. Ademas, entre el hecho constitutivo del caso fortuito y la imposibilidad de la prestaci6n ha de mediar una relaci6n 0 conexi6n que justifique racionalmente el incumplimiento de la obligaci6n sin que el deudor haya dejado de observar la debida diligencia.
51. 52. obra citada, p. 175. Vease antes, p. 363.

edici6n, 1954, p. 285.

CASTAN,

citado, pp. 687, 690.

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En este sentido entendemos la afinnac~m del C6digo de que la obligaci6n de entregar una cosa detenninada se extingue cuando se pierde 0 destruye sin culpa del deudor. Como antes hemos visto, la regIa de que el deudor queda liberado si la cosa detenninada que debe entregar se pierde sin su culpa, ha de combinarse con la regIa de que la perdida ocurrida cuando la cosa esta en poder del deudor se presume que ocurri6 por su culpa y, por tanto, obliga a probar que ha existido un caso fortuito 0 de fuerza mayor (art. 1.183).53 De manera mas sencilla y clara 10 expresa el C6digo en relaci6n con las obligaciones de hacer. Tambien quedara liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestaci6n resultare legal 0 fisicamente imposible (art. 1.184). Ha provocado dudas la cuesti6n de si los conceptos de caso fortuito y de fuerza mayor son iguales 0 diferentes. Parece necesario distinguirlos en atenci6n a que en ocasiones el obligado responde del caso fortuito pero no de la fuerza mayor. Asi, cuando el art. 457, despues de afinnar que el poseedor de buena fe no responde del deterioro 0 perdida de la cosa poseida, excepto cuando ha procedido con dolo, anade: "El poseedor de mala fe responde del deterioro 0 perdida en todo caso, y aun de los ocasionados por fuerza mayor cuando maliciosamente haya retrasado la entrega de la cosa a su poseedor legitimo. Parece, por tanto, que ademas de la responsabilidad por el deterioro 0 perdida en todo caso, la ley considera una situaci6n de responsabilidad agravada en la que ademas se responde de la fuerza mayor. EI art. 1.602, relativo a la responsabilidad de los conductores de efectos por tierra 0 por agua, dice que responden de la perdida y de las averias de las cosas que reciben, a no ser que prueben que la perdida 0 la averia ha provenido de caso fortuito 0 de fuerza mayor. En realidad, no se sabe en este caso si distingue los dos conceptos 0 si los cita como equivalentes. Lo cierto es que en este caso concreto les atribuye los mismos efectos. Con mas claridad resulta la diferencia del art. 1.784, al decir que la responsabilidad de los fondistas 0 mesoneros por los efectos introducidos por los viajeros en las fondas 0 mesones comprende los danos hechos en los efectos de los viajeros, tanto por los criados 0 dependientes de los fondistas 0 mesoneros, como por los extranos; pero no los que provengan de robo a mana anna-

da 0 sean ocasionados por otro suceso de fuerza mayor. Por tanto, el robo a mana annada u otro suceso de fuerza mayor son situaciones excepcionales que eximen de responsabilidad incluso a quienes en este caso responden de los danos causados por extranos. De manera mas indudable incluso, aunque se trata de un supuesto de responsabilidad extracontractual, dice el art. 1.905: El poseedor de un animal 0 el que se sirve de el, es responsable de los perjuicios que causare, aunque se Ie escape 0 extravie. S610 cesara esta responsabilidad en el caso de que el dana proviniere de fuerza mayor 0 de culpa del que 10 hubiese sufrido. La fuerza mayor y la culpa del perjudicado eximen, por 10 tanto, de responsabilidad a quien en otro caso la ha de soportar aunque por caso fortuito el animal se Ie escape 0 extravie. No hay duda que en otros casos el C6digo utiliza ambas expresiones indistintamente. Observa ALBALADEJO que 10 mismo significa caso fortuito en el ultimo parrafo del art. 1.096, que fuerza mayor en el art. 1.777. De 10 contrario se llegaria al resultado inadmisible de que el depositario que hubiese perdido la cosa depositada por caso fortuito, no estaria obligado a entregar al depositante la que hubiese recibido en su lugar. 54 La doctrina ha tratado de fundar la diferencia a base de entender que el caso fortuito es el acontecimiento que sobreviene de manera imprevista, aunque de por si era evitable, mientras que la fuerza mayor es el hecho que no hubiese podido evitarse ni en el caso de haber sido previsto. En otras ocasiones se distingue segUn que el acontecimiento provenga de la esfera interna 0 extema del circulo en que la obligaci6n se desenvuelve. Puede ponerse como ejemplo del primer caso el de la avena sufrida por una maquina; del segundo, un terremoto, una inundaci6n, etc., que son hechos extemos a la relaci6n obligatoria, pero que irrumpen en ella. ALBALADEJO opina que nuestro Derecho sigue otro criterio y que para la diferencia entre caso fortuito y fuerza mayor se tiene unicamente en cuenta Ia mayor 0 menor gravedad del suceso (sea inevitable 0 no, extemo 0 no, al circulo de la obligaci6n); sirviendo de pauta para juzgar de esta los ejemplos que la ley pone de fuerza mayor (asi, el robo a mana annada: C.c., articulo
1.784)>>.55
54. 55.
AlBALADEJO, AlBALADEJO,

53.

Vcase antes. p. 362.

Derecho Civil, citado, p. 120. obra citada, p. 121.

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En el mismo sentido es interesante te~er en cuenta la diferencia que algtin precepto establece entre los casos fortuitos ordinarios y los extraordinarios. EI art. 1.575, refiriendose a hechos que inciden en la obligaci6n de pagar la renta debida por arrendatarios de fincas rUsticas, dispone: EI arrendatario no tendni derecho a rebaja de la renta por esterilidad de la tierra arrendada 0 por perdida de los frutos provenientes de casos fortuitos ordinarios; pero Sl, en caso de perdida de mas de la mitad de frutos por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos, salvo siempre el pacta especial en contrario. Entiendese por casos fortuitos extraordinarios: el incendio, guerra, peste, inundaci6n ins6lita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado, y que los contratantes no hayan podido, racionalmente, prever. Sin duda, como observa ALBALADEJO, el legislador ha denominado en este articulo casos fortuitos extraordinarios a los sucesos que, con referencia al cumplimiento de las obligaciones, acostumbra a Hamar de fuerza mayor. EI caso fortuito produce el efecto de liberar al deudor del cumplimiento de la obligaci6n y de eximirle de responsabilidad por las consecuencias del incumplimiento. Si en tal supuesto la obligaci6n pudiera cumplirse s610 en parte, el deudor debera cumplirla en esta medida. Si del caso fortuito obtuviere el obligado algtin beneficio, sera mas justo que este corresponda al acreedor en lugar de la prestaci6n de la que se ve libre el deudor. En este sentido dispone el art. 1.186: Extinguida la obligaci6n por la perdida de la cosa, corresponderan al acreedor todas las acciones que el deudor tuviere contra terceros por raz6n de esta. Acerca de los casos en que la responsabiIidad del deudor subsiste a pesar de haber sobrevenido un caso fortuito, tengase en cuenta 10 antes expuesto sobre el particular.56
La sentencia de 30 de septiembre 1983 (Aranzadi, mim. 4.688), despues de referirse a la posible distinci6n te6rica entre caso fortuito y fuerza mayor, declar6 que basta para excusar el incumplimiento que este no sea imputable al deudor, por haber procedido con la diligencia que las circunstancias requerian, con arreglo al art. 1.104, C.c. La sentencia de 24 de septiembre de 1953 (Aranzadi, num. 2.277) se reflri6 a que la fuerza mayor opera unas veces en forma definitiva y otras en forma transitoria, retardando el cumplimiento.
56. Vease antes, p. 359.

La sentencia de 4 de febrero de 1947 (Aranzadi, num. 139), en un caso de obligaciones reciprocas, declar6 que el efecto suspensivo total es el que corrientemente dimana del caso fortuito y no el de suspension de la prestacion de una de las partes manteniendo en vigor la otra.

6.

Las consecuencias del incumplimlento

En caso de incumplimiento imputable al deudor, que es cuando no concurre ninguna circunstancia que Ie libere del vinculo contraido y de la necesidad de realizar la prestaci6n debida, el acreedor puede pedir en primer lugar el cumplimiento de la obligaci6n en forma especifica, y en su defecto, esto es, cuando es imposible procurar al acreedor la ejecuci6n en naturaleza, tiene derecho a recibir a costa del patrimonio del obligado (0 de quien haya dado una garantia real con la misma finaIidad), una suma pecuniaria que pueda representar el interes del acreedor en la prestaci6n debida. Esta prestaci6n del interes (id quod interest) representa, dice CASTAN, el equivalente de aqueHa utiIidad que Ie hubiera reportado el cumplimiento de la obligaci6n en forma especifica, y que en nuestro Derecho recibe el nombre de resarcimiento de dafios y perjuicios.57 Ya nos hemos extendido sobre el defecto que representa Hamar indemnizaci6n 0 resarcimiento de daiios y perjuicios, tanto a este equivalente en dinero de la prestacion debida, cuando no puede reaIizarse en forma especifica, como a la indemnizacion de los daiios que pueden resultar por repercusi6n del incumplimiento. 58 Vamos a examinar por separado los distintos supuestos. A} Cumplimiento coactivo de la prestaci6n en la forma especificamente debida. La regia del cumplimiento en forma especifica es la general en nuestro Derecho. Ante el incumplimiento no excusable del deudor, el acreedor tiene derecho a pedir que la prestaci6n debida Ie sea proporcionada en forma especifica, en lugar de verse directamente forzado a tener que pedir la indemnizaci6n de su interes en la prestaci6n debida. En los C6digos civiles de paises de tradici6n romana prevalece la regia general del cumplimiento de la prestaci6n debida en forma especifica y unicamente de manera subsidiaria queda reduci57. CASTAN, ohra citada, p. 184. 58. Vease antes, p. 427.

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do el acreedor al derecho de pedir la intfemnizaci6n de dafios y perjuicios. Esta regia general se infiere de la regulaci6n positiva de los C6digos aludidos, sin estar expresamente proclamada. Como ha observado SZLADITS, es bastante extrafio que a pesar de ser un principio fundamental del Derecho civil de base romana el que autoriza al acreedor a pedir el cumplimiento de la obligaci6n en forma especifica, no se encuentra expresado de manera clara y categ6rica en las disposiciones de los principales C6digos. Afiade que ella puede ser debido a que se consider6 que ya estaba indudablemente implfcito en eI concepto de obligatio. 59 No hay duda que nuestro C6digo parte de la idea de que la prestaci6n debida ha de ser cumplida en forma especifica. Ademas de 10 que se desprende de los arts. 1.096, 1.098 y 1.099 del C6digo y de los arts. 921, 923, 924 Y 926 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 10 mismo resulta del art. 1.157 y siguientes, relativos al pago como medio extintivo de la obligaci6n, pues s610 se produce este efecto mediante entregar la cosa 0 hacer la prestaci6n en que la obligaci6n consistia, sin que pueda ser sustituido un hecho por otro contra la voluntad del acreedor. Por tanto, si el deudor no cumple voluntariamente, procedeni la ejecuci6n forzosa de la misma prestaci6n. Ello presupone que esta clase de ejecuci6n es posible, es decir, que es posible su ejecuci6n coactiva sin dejar de ser la misrna prestaci6n debida. De 10 contrario, la intervenci6n de la autoridad judicial s610 dara lugar a la satisfacci6n del interes del acreedor dandole un equivalente econ6mico.
Como es sabido, en el Derecho comun anglosaj6n (common law) prevalece la regIa general de que eI incumplimiento del obligado s610 atribuye al acreedor el derecho a pedir eI resarcimiento de daiios y perjuicios, aunque esta regIa general est! atenuada por otras reglas procedentes de la equity, que en ciertos casos permiten la specific performance 0 ejecuci6n en forma especifica de la prestaci6n debida. 60
59. Charles SZLADITS, The Concept of Specific Performance in Civil Law, The American Journal of Comparative lAw, vol. 4, pp. 208 a 234, especialmente 213. 60. J. P. DAWSON, Specific Performance in France and Germany., Michigan lAw Review, vol. 57,1959, pp. 495 a 538, expaniendo el Derecho continental europeo y comparandolo con el common law. Sabre el sistema coercitivo de las astreintes (Francia), puede verse el estudio de R. GOLDSCHMIDT, Las astreintes, las sanciones par contempt of court y otros medios para conseguir el cumplimiento de las obligaciones de hacer y de no hacer, en ellibro Scritti Giuridici in Onore della CEDAM, Padua, 1952; JOSSERAND, Derecho Civil, Buenos Aires, 1950, tomo II, volumen 1.0, especialmente pp. 473, 475, 477, 478; T. H. JACKSON, Jr., Specific Performance of Contracts in Louisiana, Tulane lAw Review, vol. 24, pp. 415 a 417; Von MEHREN, The Civil lAw System, New Jersey, 1957, pp. 776 a 788.

Si eI obligado realiza voluntariamente la prestaci6n debida, la relaci6n obligatoria habra alcanzado su propia finalidad. pues habra proporcionado al acreedor 10 que Ie era debido. Por ella no ofrece duda que el ideal de la reacci6n del Dere~ho ante el incumplimiento deberia ser proporcionar al acreedor el mismo resultado. Sin embargo, muchas veces no es posible. La gran variedad de posibles obligaciones, con su multiple y variable contenido, se manifiesta en la reacci6n ante el incumplimiento. Todo eI poder atribuido al acreedor sera esteril, en muchas ocasiones, para extraer del patrimonio del deudor la misma prestaci6n debida. El cumplimiento en forma especifica es perfectamente factible tratandose de deudas de dinero de un deudor solvente. Por eso los problemas que suscita la dificultad del cumplimiento en forma especifica son, casi siempre, problemas de Derecho contractual, porque las obligaciones nacidas de delitos, de actos civilmente ilicitos y de enriquecimiento injusto tienen por contenido normal una prestacion de dinero. Lo mismo pasa con muchas de las obligaciones legales y de las nacidas de contrato; pero, sobre todo en estos, su diversidad de contenido que responde a la Iibertad de negociaci6n de las partes, proporciona ejemplos mas dispares. Desde la obligaci6n de devolver el importe de un prestamo hasta la obligaci6n de un celebre pintor de pintar un retrato, media gran diversidad de casos que oscilan entre aquella maxima posibilidad de ejecuci6n de 10 debido (porque se debe 10 que es mas facil de sustituir, que es una prestaci6n 0 entrega de dinero) con la absoluta imposibilidad de la ejecuci6n coactiva de la prestaci6n debida. Las reglas que acerca del cumplimiento en forma especifica podemos encontrar en el C6digo civil, son las siguientes: a) En las obligaciones de dar, cuando se trate de cosa determinada, el acreedor, con independencia del derecho de pedir indemnizaci6n de los dafios y perjuicios que Ie haya ocasionado la necesidad de recurrir a la ejecuci6n coactiva, puede compeler al deudor a que realice la entrega. Afiade el mismo precepto, en su segundo parrafo, que si se tratase de cosa indeterminada 0 generica, podra pedir que se cumpla la obligaci6n a expensas del deudon. Es el art. 1.096 del C6digo civil. b) En las obligaciones de hacer, rige este precepto: Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandara ejecutar a su costa. Esto mismo se observara si la hiciere contraviniendo el tenor de la obligaci6n. Ademas. podra decretarse que se deshaga 10 mal hecho. Es el art. 1.098.

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Por supuesto que en muchos casos no'sera posible ejecutar a costa del obligado precisamente 10 que este deberia hacer voluntariamente y con su actuaci6n personal 0 tal vez personalisima. Precisamente la circunstancia de que 10 siempre posible de obtener a costa del obligado, suponiendole solvente, sea una suma de dinero, facilita la confusion entre el cumplimiento que busca solo el equivalente de la prestacion debida y la indemnizacion de danos y perjuicios, como veremos dentro de poco. c) En las obligaciones de no hacer, si el deudor ejecutare 10 que Ie ha sido prohibido, podra decretarse que se deshaga 10 mal hecho, segtin 10 que resulta de la remisi6n del art. 1.099 al 1.098 del C6digo civil. B) 1 cumplimiento mediante la obtencion del equivalente economico de la prestacion debida. Es corriente entrar en el examen de la indemnizaci6n de los danos y perjuicios resultantes del incumplimiento. sin distinguir entre los que son efecto natural yaun fatal de la obligaci6n constituida, y los que ademas pueden derivar por repercusi6n del incumplimiento. La circunstancia de que en bastantes ocasiones ambos extremos se hallen efectivamente confundidos, no deberia ser causa de que tambien se confundieran ambos conceptos. A base de esta distinci6n. ahora pasamos a ocupamos de la indemnizaci6n que, en el caso de no ser posible el cumplimiento especifico de la prestaci6n debida, ha de ser equivalente al interes que tenia el acreedor en el cumplimiento de 10 debido.
Suele hablarse en este caso de sustituci6n de la prestaci6n debida por su equivalente econ6mico. de que se proporciona al acreedor el id quod interest. Conviene averiguar de d6nde procede esta expresi6n. Un texto de Ulpiano en el Digesto (D. 19. 1. I.pr) dice asi: .Si no se entregase la cosa vendida. se ejercita acci6n por 10 que importa (in id, quod interest agitur), esto es, por 10 que Ie importa al comprador tener la cosa; mas esta excede a veces del precio, si importa mas de 10 que vale la cosa, 0 que aquelIo en que la cosa fue comprada". Vease este otro texto de Ulpiano (D. 19.1.11.9): Dice el mismo, que al que no hace entrega se Ie condena en cuanto importe; pero que al que no da cauci6n, al maximo de cuanto perjuicio puede resultar al comprador". Vemos, pues, que la dificultad de equiparar eI valor de la cosa con el interes que en ella tenga el comprador 0 el acreedor explica en parte aquelIa confusion que induce a nuestra doctrina y jurisprudencia a estimar que, cuando no procede el cumplimiento en forma especifica 0 no es posible, ya s610 hay que hablar de la indemnizaci6n de danos y perjuicios.

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Llamar indistintamente indemnizaci6n de danos y perjuicios tanto al pago de la suma que sustituye a la prestaci6n debida, como a la que com pense al acreedor los demas danos resultantes del incumplimiento, puede ser improcedente. Es natural que si el acreedor pide el cumplimiento y ademds indemnizaci6n de danos y perjuicios, se exija con cierto rigor la demostraci6n de que estos se han producido y que tiene derecho a la correspondiente indemnizacion aparte de recibir la prestacion debida. Es justo que impere un criterio riguroso para estimar que procede indemnizar danos resultantes de la repercusion del incumplimiento en el patrimonio del acreedor. A veces el perjudicado exagera (conscientemente 0 no) estos perjuicios y es natural que, para evitarlo, se exija con todo rigor su efectiva demostracion. Sin embargo, por 10 mismo hay que preguntar por que debe merecer el mismo trato la percepcion de la suma (a la que tambien se llama indemnizacion) que solo representa estrictamente la falta de recepcion por el acreedor de la prestacion que el deudor tenia que haber efectuado. Como hemos dicho antes, al comentar unas afirmaciones de MESSINEO, el dana evidente, por representar esta falta de recepcion de la prestacion debida, resulta automaticamente del mismo incumplimiento y no necesita la clase de prueba que exigen, en cambio, los danos causados por repercusion del incumplimiento.61
C) lndemnizacion de danos y perjuicios resultantes de la repercusion del incumplimiento en el patrimonio del acreedor. En virtud del incumplimiento imputable al deudor, el acreedor puede pedir la realizacion coactiva de la prestacion debida 0 la entrega del equivalente economico de la misma. Pero, ademas, puede demostrar que el incumplimiento y el hecho de no disponer oportunamente de 10 que debia entregar 0 realizar el deudor, ha repercutido en su patrimonio de una manera desfavorable, produciendo danos de la misma manera que los produce un acto ilicito. Por ejemplo, el dana que experimenta el propietario de un piso alquilado por no recibir oportunamente el precio del alquiler, puede ser causa de que el mismo propietario no pueda atender a la reparacion que con urgencia necesitaba una pared del edificio, de modo que cuando despues dispone de medios para hacer la reparacion, esta resulta mas costosa. Como se advierte, existe un encadenamiento de efectos que plantean, no un problema de cau-

61.

Vease antes, p. 426.

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salidad fisica, sino de valoraci6n social y de aplicaci6n de criterios de politica juridica.62 EI criterio que nos parece mas aconsejable es el de la causaci6n adecuada que siguiendo a !.ARENZ cabe formular de esta manera: ha de seguirse el criterio de imputar al obligado aquellas consecuencias cuya efectividad no hubiera de parecer totalmente improbable a un juzgador 0 a un obsetvador objetivo en el momento de la conducta ordenada. 63 La cuesti6n puede resultar complicada y dificil, tanto por la dificultad de separar claramente entre la falta de recepci6n de la prestaci6n debida y los danos concomitantes a la misma (de 10 que nos ocuparemos a continuaci6n por separado), como por la de saber cmindo hay que cortar eI posible encadenamiento de causas y efectos, con la consiguiente propagaci6n de los perjuicios.
Como caso complejo, puede verse la sentencia de 17 de mayo de 1967 (Aranzadi, num. 2.423), que se ocupo de los daiios y perjuicios resultantes del derrumbamiento de una construcci6n. Segtin declar6 en uno de sus considerandos, se esta ante un caso de producci6n de un evento daiioso por la concurrencia de las actividades de varias personas, las cuales pusieron en movimiento sendas series causales independientes -aunque se trate de una autonomia s610 relativa, como se vera a continuaci6n- que en un instante determinado coincidieron y se sumaron para dar lugar al derrumbamiento, es decir, ante un supuesto de concaU5as unidas por la denominada "coeficacia colateral", que justifica sobradamente la imputacion a aqueJlas personas del resultado. EI examen mas detenido del caso ha de hacerse al tratar del contrato de obra 0 de construcci6n. La sentencia de 28 de octubre de 1967 (Aranzadi, num. 4.080) declaro que de acuerdo con la constante doctrina de esta Sala, de que se hacen eco, entre otras, las sentencias de 9 de enero de 1952 y 10 de abril de 1954, para que sea procedente la condena al pago de indemnizaciones de daiios y perjuicios en el ambito de los actos juridicos contractuales "es preciso que se proebe 5U existencia y que fueron originados por el acto ejecutado u omitido" .

D) Casos en que ef interes en fa prestaci6n debida esta confundido con fa indemnizaci6n de danos y perjuicios. Nos hemos referido anteriormente al hecho de que no todas las relaciones obligatorias se Iimitan a exigir del deudor el cumplimiento de una prestaci6n perfectamente delimitada. A los efectos de la falta de recepci6n
62. 63. PutG PENA, obra citada. p. 206. URENZ, obra citada, pp. 198 Y S5., 204 y

de la presteci6n debida cuando se trata de obligaciones reciprocas, el valor objetivo de cada prestaci6n no puede ser equivalente al interes de la parte que. ha de recibirla, puesto que 10 disminuye el valor de la propia prestaci6n. Esta representa para el acreedor un interes que no se puede identificar con eI valor de dicha prestaci6n considerada separadamente. Ademas, la correlaci6n de valores puede estar equilibrada, en el sentido de que la prestaci6n 5010 tenga interes para su acreedor por los beneficios posteriores que esperaba obtener de ella. De ahi la dificultad de que, al sobrevenir el incumplimiento, pueda senalarse con c1aridad en todos los casos el interes del acreedor en la prestaci6n esperada. Por ello los Tribunales muchas veces han de proceder a una verdadera Iiquidaci6n para determinar el importe de la condena que se ha de imponer al deudor. En ocasiones el interes del acreedor en la prestaci6n esperada no aparece en el fallo condenatorio, pero ha sido una partida en la liquidaci6n que ha permitido senalar su importe. Muy significativo es 10 que sucede en el caso de compraventa mercantil de mercancias para revenderlas. EI comprador no tendra generalmente ningtin interes en insistir en el cumplimiento en forma especifica cuando se trate de bienes de consumo de Iibre adquisici6n y venta. sino que los adquirira de otro vendedor y rec1amara del anterior que dej6 de cumplir 10 convenido la indemnizaci6n consistente en la diferencia de valor que pudo resultar en su perjuicio en virtud de la segunda operaci6n. Muchas sentencias podrian invocarse para demostrarlo, sobre todo tratandose de compraventa de aceite 0 vino en Espana. Pueden examinarse, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de Espana de 3 de mayo de 1949 (Aranzadi, num. 710) y de 24 de abril de 1956 (Aranzadi, num. 1.945). La primera es la que declara que e1 art. 1.101 del C6digo civil... exige. para que la indemnizaci6n proceda, que los perjuicios se hayan efectivamente causado, porque de no interpretarse asi dicho precepto perderia la indemnizaci6n su caracter natural para adquirir eI de una sanci6n penal. Como hemos senalado en otro lugar,64 si la afirmaci6n transcrita fuese Iiteralmente cierta, podriamos preguntar a que obliga eI contrato. Pero es necesario examinar los hechos que hay detras de la doctrina proclamada. Era un caso de compraventa de vino y formul6 la demanda el vendedor ante la negativa del com-

64.
SS.,

Vease nuestro comentario final a la citada obra de FULLER y PERDUE, p. 170.

227 Y SS., 368.

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IX.

Incumplimiento de la obligaci6n

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prador de recibir la mercancia. Seguram~te es uno de los casos en que se confunden el intercs en la prestaci6n debida y los beneficios frustrados: el vendedor pudo exigir que el comprador cumpIiera el contrato y tambicn pudo disponer de la mercancia en eI mercado, en cuyo caso su derecho se transformaria en el de reintegrarse de la diferencia entre el precio convenido en el contrato y el que pudo obtener con dicha venta. Ademas, eI precio del vino qued6 fijado con la mercancia puesta sobre foudre en detenninada estaci6n ferroviaria, 10 que equivale a decir que el vendedor se oblig6 a transportarla a sus costas a tal lugar, y esIOS gastos por confianza esencial han de rebajar en todo caso el precio fijado en el contrato si se los ahorra el vendedor. En la sentencia de 24 de abril de 1956 se trataba tambicn de una compraventa de vino, con la particularidad de que incurri6 en incumplimiento el comprador. Despucs de haber retirado este la primera de las tres cistemas de vino objeto de la compraventa, el precio de la mercancia en el mercado experiment6 una sensible baja y el comprador dej6 de retirar las otras dos. Al ser superior el precio fijado en el contrato al precio del mercado en el momento de la consumaci6n, coincidi6 0 se confundi6 eI interes del vendedor en la prestaci6n esperada con la petici6n de que el comprador Ie pagara dafios y peIjuicios, esto es, la diferencia entre el nuevo precio de venta (inferior) y el anterior (superior). Es decir, con la consumaci6n de las obIigaciones reciprocas hubiese obtenido el vendedor 10 que despues pudo redamar en concepto de peIjuicios al tener que vender de nuevo la mercancia en un mercado en baja de precios.65 E) Regulaci6n positiva de la indemnizaci6n de los OOnos resultantes del incumplimiento. Las bases para considerar que el incumplimiento es imputable al deudor estan sefialadas en los articulos 1.101 a 1.105 del C6digo civil, seglin ya hemos visto. El alcance de la indemnizaci6n que en su caso proceda se regula en los articulos 1.106 a 1.109. Seglin el art. 1.106: La indemnizaci6n de los dafios y peIjuicios comprende, no s610 el valor de la perdida que haya sufrido, sino tambien el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los articulos siguientes. EI incumpIimiento, con la consiguiente obIigaci6n de indemnizar, puede ser imputable induso a un deudor de buena fe, como

reconoce el art. 1.107, primer parrafo, al disponer: Los dafios y peIjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido preyer al tiempo de constituirse la obIigaci6n y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En cambio, segun el segundo parrafo del mismo articulo: En caso de dolo respondeni eI deudor de todos los que conocidamente se deriven de la faIta de cumplimiento de la obligaci6n. Cabe dudar 0 discutir si la obligaci6n de indemnizar todos los dafios que sean consecuencia necesaria de la faIta de cumplimiento del deudor de buena fe es compatible con la restricci6n contenida en el mismo primer parrafo del art. 1.107 de que se hayan previsto 0 se hayan podido preyer. PEREZ GONzALEZ y ALGUER opinan que las expresiones 0 que se haya podido preyer~ y que sean consecuencia necesaria de su faIta de cumpIimiento, demuestran que la subjetividad del art. 1.107 en este punta es relativa y que en la practica puede tener exito una pretensi6n de indemnizaci6n por dafio que el deudor no habia previsto. A este efecto, citan las sentencias de 20 de abril de 1915 y de 26 de mayo de 1924.66 EI C6digo civil contiene una disposici6n especial para el caso de que la obligaci6n consistiere en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurriere en mora. En este caso, a falta de pacto en contrario, la indemnizaci6n de dafios y perjuicios consistira en el pago de los intereses convenidos, y a faIta de convenio, en el interes legal (art. 1.108, cuyo parrafo segundo ha sido derogado por la Ley 22/1984, de 29 de junio). A su vez, como hemos visto anteriormente, el art. 1.109 dispone que los intereses vencidos devengan el interes legal desde que son judicialmente redamados, aunque la obligaci6n haya guardado silencio sobre este punto.67

66. 65. Vease en el mismo lugar citado en la nota anterior, pp. 170 y 180. de 67.

PlOREZ GONzALEZ

ENNECCERUS

Y ALGUER, en sus anotaciones al Derecho de obligaciones v LEHMANN, obra citada. p. 78. Vease antes. p. 349.

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x
GARANTtAS DEL DERECHO DE CREDITO

1.

Consideraci6n general

Segl.in hemos visto, el derecho de credito facuIta al acreedor para exigir del deudor una prestacion de dar, hacer 0 no hacer alguna cosa, con la garantia de todo el activo patrimonial del obligado.! Ahora hemos de prestar atencion a la eficacia de esta garantia general y de todas las que, con base legal 0 convencional, se dirigen a la misma finalidad. Si el deudor no cumpIe sin mediar causa que Ie exima de hacerlo, el acreedor ha de poder actuar sobre el patrimonio del obligado. En primer lugar han de tenerse en cuenta las garantias que consisten en estimular la voluntad del obligado para que realice la prestacion debida. En este sentido hay que examinar la clausula penal y el derecho de retencion. Despues ha de prestarse atencion a los medios de satisfacer el derecho del acreedor con independencia de la voluntad del obligado. EI acreedor ha de poder ejercitar acciones encamindas a la adopcion de medidas de conservacion y recuperacion patrimonial (acciones subrogatorias y revocatorias). Despues hay que hacer referencia a la accion conjunta de los acreedores, en primer lugar como medida transitoria 0 de transaccion preventiva (quita y espera) y luego para atender a la grave situacion que se presenta cuando el pasivo es superior al activo, 10 que obliga a tener en cuenta la preferencia de los distintos derechos de credito que concurren. La ley clasifica los bienes del patrimonio del deudor en determinados grupos para que a ellos se circunscriban ante todo
I. Vease antes, p. II.

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los creditos de una clase determinada, y para que, incluso dentro de cada grupo se establezca una prelacion entre los creditos para que unos excluyan a otros con referencia a determinados bienes. Sin convertirse en derecho real, el derecho de credito puede tener sefialado un determinado objeto del patrimonio del deudor para que su valor se destine en primer lugar al pago correspondiente.

"'

deudor de la prestaci6n que se trata de garantizar viene obligado a pagar, por 10 general, determinada cantidad de dinero ... En todo caso se trata de una obligacion accesoria, tanto si esta incorporada como clausula a la misma obligacion principal, como si esta dependencia 0 accesoriedad se desprende de 10 convenido por las partes, al establecer la pena en un negocio separado. Siguiendo la terminologia mas usual y la que utiliza el mismo C6digo, en 10 sucesivo hablaremos generalmente de clausula penal. En cambio, no seguimos el criterio del Codigo, que se refiere a las obligaciones con clausula penal en los arts. 1.152 y 1.155, que forman la ultima seccion del capitulo destinado a regular las diversas especies de obligaciones. Con LOBATO entendemos que este criterio legal es defectuoso. La chiusula penal. dice este autor, no es un tipo especial de las obligadones, sino que cualquiera puede ser reforzada por este medio de garanHa...S Como reconoce la jurisprudencia, 10 ordinario es que la prestacion a que obligue la pena convenida consista en el pago de una suma de dinero. Pero nada impide que consista en una prestaci6n de otra clase 0 en otro tipo de sancion. Dice ALBALADEJO que la obligacion penal solo es una de las posibles penas, pues la obligacion principal puede quedar igualmente asegurada mediante alguna pena que no consista en cumplir una obligacion.6 Este autor pone el ejemplo del pacta por el que, en la venta a plazos, las partes convienen que si alguno deja de pagarse, quedara resuelto el contrato y el comprador perdera, como pena por la falta de pago, los plazas abonados, etc. Dice igualmente LOBATO que pueden constituir tambien pena convencional una serie de prestaciones escalonadas (cantidades progresivamente crecientes), una retencion definitiva de las cantidades que el acreedor tuviera ya recibidas (en los casos de venta a plazos), 0, finalmente, una prestaci6n de dar alguna cosa 0 hacer algo por via de pena,7 En todo caso ha de tratarse de una pena que tenga caracter accesorio, en el sentido de que sus efectos solo se produciran si no se cumpie la obligacion principal. Este incumplimiento aparece como la conditio iuris que provocara la eficacia de la clausula 5. loBATO, obra citada, pp. 23 y 66; ALBALADEJO, Derecho Civil, II-I, Barcelona,
1970, p. 181.

2.

La clausula penal

A) Concepto. Sin duda hay que distinguir entre chiusula penal, obligacion con chiusula penal y pena convencional.2 Cldusula penal es la convencion accesoria estipulada como cIausula 0 pacta de una obligacion, por la que, como dice PuIG PENA, se promete realizar una prestacion, generalmente pecuniaria, para el caso de que una de las partes no cumpla 0 cumpia irregularmente 10 prometido.J Obligaci6n con cldusula penal es precisamente la obligacion principal cuyo incumplimiento se sanciona con la pena. Finalmente, pena convencional es la denominacion que corresponde utilizar cuando la pena no ha quedado establecida en una de las chiusulas del negocio principal, sino en un negocio separado aunque directamente relacionado con aqueI. Seg1.in DtEZ-PICAZO, la pena convencional es aquella prestacion que el deudor se compromete a satisfacer al acreedor para el caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligacion principah.4
SegUn la sentencia de 17 de octubre de 1957 (Aranzadi, numero 2.872), en general. la chiusula penal es una convenci6n de canicter accesorio aiiadida a una obligacion principal. que se integra por la promesa de realizar una prestacion ordinariamente pecuniaria y que se establece para el caso de que una de las partes no cumpia 10 prometido... La sentencia de 11 de marzo de 1957 (Aranzadi, num. 751) declar6 que en nuestro derecho se califica como clausula penal Ia estipulaci6n de canicter accesorio, establecida en un contrato, can la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligacion principal, en virtud de la que el
2. Jose Maria loBATO DE BLAS, La c1tiusula penal en Derecho espanol, Pamplona, 1974, p. 17 y 55. Antonio ORTI VALLEJO, Nuevas perspectivas sobre la c1ausula penal., Revista General de Legislacion y Jurisprudencia, tomo 85, octubre de 1982, pp. 281 a 319. P. F. SILVA RUlz. "La chiusula penal. Revisla Juridica de la Universidad

de Puerto Rico. 1985, num. I, pp. 89 a 112. 3. PuIG PENA, Tratadn de Derecho civil espanol,

tomo IV, volumen 3., Madrid, Madrid, 1972, p. 573.

1951, p. 78. 4. DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho civil patrimonial,

6.
7.

ALBALADEJO, obra citada, pp. loBATO, ohra citada, p. 102.

179, 180, 183.

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penal. Por ello, cuando se transmita el cr~dito asegurado se transmitini tambien su garantia (dr. arts. 1.528 y 1.212 C6digo civil).8 B) Distinci6n de la clausula penal de atras figuras juridicas. Las que podrian confundirse 0 presentar semejanzas con la chiusula penal, son las siguientes: 1. Las arras. La clausula penal deja establecida una obligaci6n accesoria de dar, hacer 0 no hacer alguna cosa; en cambio, las arras suponen que la prestaci6n, generalmente de dar, ha sido ya realizada. Las arras consisten en la efectiva entrega 0 dep6sito de una cosa en poder del acreedor 0 de un tercero, en lugar de asumir una obligaci6n futura. La diferencia es mas clara, por supuesto, cuando las arras son puramente confinnatorias; esto es cuando sirven para la confinnaci6n del contrato celebrado. 9 Felix HERNANDEz-GIL observa que las arras tienen una estructura muy diversa de la chiusula penal. Esta sirve para constituir una obligaci6n accesoria para el caso de incumplimiento de la principal; las arras, en cambio, suponen una entrega actual de una suma de dinero 0 de otra cosa generalmente fungible. Ademas, en el caso de las arras penitenciales, no se trata de indemnizar un incumplimiento, sino de un precio para elegir la resoluci6n. En el mismo sentido dice LOBATO que las arras aseguran el cumplimiento de la obligaci6n mediante la entrega real y actual de una cosa, que se perdeni si no se cumple, mientras que la pena convencional es la promesa de una prestaci6n que habra que realizar si no se cumple la obligaci6n principal. lO SegUn la sentencia de 22 de febrero de 1949 (Aranzadi, num. 255), las arras penitenciales no pueden estirnarse identificadas con la pena conIvencional. bastando para llegar a esta conclusi6n tener en cuenta que as! ,como a tenor del art. 1.454 la intervenci6n de arras penitenciales implica una facultad de separarse del contrato, allamindose el cornprador a perderlas 0 e1 vendedor a devolverlas duplicadas, la finalidad de la pena convencional es distinta, segun c1ararnente aparece del texto de los arts. 1.152 y 1.153, Ycomo hizo notar esta Sala en su sentencia de 28 de diciemIbre de 1946.
8.

2. fA obligaci6n alternativa. La concurrencia de dos obligaciones, una principal y otra accesoria, no significa que la clausula penal sea una obligaci6n altemativa. GIORGI pone claramente de manifiesto la diferencia: La obligaci6n altemativa tiene dos objetos principales, dos prestaciones igualmente debidas, si bien con el pago de una sola se extingue la obligaci6n, 10 que no ocurre en las obligaciones con clausula penal, en las que el objeto de la obligaci6n es uno solo, esto es, la prestaci6n principal, y la pena queda como un mero accesorio, debido 5610 en caso de incumplimiento. Por tanto, el deudor no puede nunca ofrecer la pena en lugar de la prestaci6n, ni el acreedor puede pedir la pena si el deudor no ha incurrido aun en mora. El mismo autor afiade que unicamente cuando la pena es exigible nace una especie de alternativa a favor del acreedor, que puede pedir la ejecuci6n 0 la pena.ll Cabe matizar esto ultimo en el sentido de que, si se tratara de una verdadera obligaci6n alternativa, la elecci6n de la obligaci6n principal por el acreedor, Ie privaria en todo caso de la posibilidad de poder despues reclamar la pena, es decir, incluso despues del incumplimiento, mientras que la posibilidad de reclamar la pena convencional s610 la pierde por el hecho de que se cumpia efectivamente la obligaci6n principal, pero no por el solo hecho de exigirla. Si desde la declaraci6n de elecci6n la posibilidad de cumplimiento quedara limitada a la prestaci6n elegida, en este caso se trataria efectivamente de una obligaci6n alternativa.
La sentencia de 20 de ;unio 1981 (Aranzadi, nurn. 2.533) distingui6 claramente la obligaci6n con clausula penal de la obligaci6n alternativa, pues en la primera eel deudor debe la prestaci6n objeto de la obligaci6n principal, unica que el acreedor tiene derecho a exigir, rnientras que en la obligaci6n alternativa el curnplirniento puede recaer sobre una de entre varias prestaciones... ,.. La senten cia de 29 de abril de 1965 (Aranzadi, num. 2.434) declar6 que si quedara siempre al arbitrio del deudor .la elecci6n de la prestaci6n a cumplir, se estaria en presencia de una disyuntiva stipulatio 0 del supuesto regulado en los arts. 1.131 y posteriores del rnismo texto legal.

RocA SASTRE

Y PuIG

BRUTAU. Estudios de Derecho Privado,

I,

Madrid,

1948,

9. .La clausula penal y las arras en la redaccion de los contratos., lA Notarlo., Colegio Notarial de Barcelona, 31 de enero de 1964. pp. 1 a 6. 10. Felix HERNANDEZ-GIL, lAs arras en el Derecho de la contratacion, Universidad de Salamanca, 1958, p. 70; loBATO, obra citada. p. 107; RUIZ VADILLO, .Algunas consideraciones sobre la clausula penal., Revista de Derecho Privado. 1975, p. 388.

p.270.

3. fA obligacion facultativa. Tambien en este caso es sumamente clara la distinci6n, si se tiene en cuenta que en la obligaci6n con clausula penal no esta dejado al arbitrio del deudor la posibilidad de liberarse de la obligaci6n principal pagando la pena acce11. GIORGI, Teorlo. de las obligaciones en el Derecho moderno, traduccion espanola, Madrid. 1930. tomo IV, p. 479.

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soria.12 Como dice en su primer inciso el art. 1.153, el deudor no podni eximirse de cumplir la obligacion pagando la pena, sino en el caso de que expresamente Ie hubiese sido reservado este derecho. Esta nonna pareee suponer que en el caso de esta reserva, seguini existiendo una verdadera clausula penal. Parece, sin embargo, que se tratani entonces de una verdadera obligacion facultativa 0 con facultad de sustitucion. Pero no hay inconveniente para entender que se trata, en definitiva, de una de las varias finaIidades que puede cumplir la pena convencional.
La sentencia de 21 de febrero de 1969 (Aranzadi. num. 967) declar6: Aunque la chiusula penal, en sentido amplio. consiste en una estipulacion anadida al contrato. por la cual se establece una prestaci6n, generalmente pecuniaria. que el deudor promete para el supuesto de que no cumpIa la obligaci6n principal. 0 al cumplirla contravenga su tenor, en sentido estricto solo merece ese nombre -segUn la doctrina cientificacuando se estipula que el acreedor puede pedir el cumplimiento de la obligaci6n y la satisfacci6n de la pena -pena acumulativa-, dejando de merecer aquel nombre tanto en el supuesto de que por pacto expresa se deje al arbitrio del deudor la posibilidad de liberarse del cumplimiento de la obligacion pagando la pena -en cuyo casu existe mas bien una obligaci6n facultativa con c1ausula de sustitucion, y surge la pena de arrepentimiento 0 multa poenitentialis-. como en el supuesto de que se Ie asigne una funcion liquidatoria 0 de cubrimiento de riesgo. en el que en realidad viene a constituir una anticipada fijaci6n del importe de los danos y perjuicios que puedan derivarse del incumplimiento. sin necesidad de acudir a un ulterior proceso para tal fijaci6n. Veremos mas adelante las posteriores consideraciones de esta sentencia sobre la clausula penal.

...

4. La obligaci6n co ndiciona 1. La diferencia es clara si se tiene en euenta. como observa RUIZ VADILLO, que el nacimiento de la obligacion condicional depende del hecho que constituye la eondidon, en tanto que en las obligaciones con chiusula penal hay una obligacion principal que el deudor debe cumplir y la clausula penal no supone otra cosa. en ellas, que la detenninacion cuantitativa (0 eventualmente cualitativa) de la responsabilidad.13 Pero, como anade el mismo autor. no hay duda que la conjuncion de situaciones es innegable, pues la c1ausula penal actuara solo si sobreviene el incumplimiento total. defectuosO 0 tardio. Es decir, la

clausula penal 0 pena convencional existe para asegurar una prestacion debida, sin que la necesidad juridica de cumplir 10 debido pueda equipararse al cumplimiento 0 incumplimiento de una condicion. En cambio. las reglas sobre obligaciones condicionales senin las procedentes cuando se promete una pena para asegurar un acto no debido; esto es, un acto que el acreedor no pueda exigir.l 4 5. La transacci6n. Al ocuparse de las c1ausulas penales dice DOMAT que en las convenciones en que se trata de algUn derecho, o de otra cosa que depende de algUn suceso contingente del cual puede provenir dana 0 perdida, segtin el resultado de las cosas, es libre el convenirse de suerte que el uno, por ejemplo, renuncie a todo provecho y quede libre de la perdida, 0 bien estipular una suma deterrninada que Ie sirva de ganancia, 0 bien pagarla para librarse de toda perdida. sean cuales fueren los resultados. Sin embargo, en estos supuestos no existe verdadera c1ausula penal, aunque en la pnictica es posible la confusion. En su caso se trataria de penas convencionales impropias, en el sentido de ser prestaciones que dependen de un resultado futuro e incierto que no consiste en ninguna obligacion principal, pero caracterizadas por la finalidad de alcanzar una solucion firrne respecto de circunstancias euyo resultado se ignora.l S Aiiade Do MAT que esta c1ase de convenciones tiene su justicia en que unos prefieren asegurarse, fijando de antemano una ganancia 0 perdida conocida, que no quedar expuestos a la incertidumbre del resultado; y otros, al eontrario, quieren mas fiarlo a su suerte, esperando sacar asi mayores provechos. De aqui que se fonna una especie de igualdad entre el partido que cada uno toma, la cual hace la justicia de esta clase de convenciones. 6. La fianza. En la c1ausula penal la sancion que se impone para casu de incumplimiento recae sobre el mismo obligado que no cumple la prestacion. En la fianza. por el contrario, se trata de que una persona distinta del principal obligado se obliga a realizar Ia prestaacion en lugar de este, en caso de incumplimiento. Tampoco es posible la confusion con la fianza impropia, en el sentido de caudon 0 deposito de garantia.l 6
La sentencia de 3 de marzo de 1956 (Aranzadi. num. 1.141) distingue la c1ausula penal de la que denomina fianza impropia. de la siguiente mane14. 15. 16. RocA SA.STRE y PuIG BRUTAU. ohra citada, p. 272. RocA SA.STRE y PuIG BRUTAU. ohra citada, p. 273. loBATO, ohra citada, p. 116.

12. RocA SASTRE Y PuIG BRtffAU, obra citada, p. 272; RUlz VADILLO, citado. p. 388. 13. RUlz VADILLO. citado, p. 386.

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ra: "La doctrina reconoce tambien la posibilidad de que el fiador asuma la fianza en concepto de deuda propia. supuesto contiffiplado por la sentencia de 8 de julio de 1915. relativo a la fianza del cumplimiento de todas las obligaciones de un contrato de arrendamiento, "como si el fiador fuera el propio arrendatario", y precisamente respecto al arrendamiento, la sentencia de 25 de octubre de 1932 ha declarado que no es clciusula penal aquella por la que el arrendatario, en el acto de firmar el contrato. entrega una cantidad que ha de completarse sucesivamente hasta un limite fijado. para responder del cumplimiento del contrato, pues esto es una fianza impropia. 7. 1 pacta comisorio. Dice RUIZ VADILLO. siguiendo a SABATER. que entre este pacta y la clausula penal existe la diferencia de que el deudor satisface la pena en concepto de indemnizacion de danos y perjuicios, con independencia de que se haya pactado la extincion de la obligacion principal. mientras que en el pacto comisorio el acreedor adquiere la cosa extinguiendo la obligacion principal, sin prejuzgar acerca de los perjuicios que el mismo acreedor pudiera probar que Ie ha causado el incumplimientoP C) Requisitos de 1a pena convencional. Son los siguientes: 1. Ha de quedar establecida por voluntad privada. Es general que se establezca por contrato. pero tambien puede resultar de testamento. para el caso. por ejemplo. de que sea impugnada la ultima voluntad del testador. De manera excepcional puede seiialarse alglin caso de clciusula penal que obedece a imposici6n legal. As!, la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario. de 12 de enero de 1973, dispone. en el segundo parrafo del art. 148. que en los contratos sobre planes individuales de mejora. "se incluira una clausula penal, aplicable en los supuestos de incumplimiento, cuya cuantia no podra sea superior al coste de las obras. mejoras y trabajos que hayan dejado de realizarse y que como sustitutoria de la indemnizacion de daiios y perjuicios. se exigira en funcion de la entidad del incumplimiento de que se trate.18 Observa ROCA SASTRE que la forma testamentaria puede confundirse con la diusula penal impropia (aseguramiento de un acto no debido) y que puede responder a la misma motivacion que tenia la cautela Socini. mediante la cual el testador conminaba a sus hijos 0 descendientes con la pena 0 sancion de tener que
17. RUIZ VADILLO, articulo citado, p. 389. A. vista de Derecho Judicial, num. 7, p. 98. 18. loBATO, obra citada, p. 120.
SABATER,

"

contentarse con la legitima estricta si no respetaban las Iimitaciones. con que dejaba gravados los bienes que, en superior cuantia. les dejaba. 2. Ha de quedar subordinada a una obligaci6n principal wilida. La pena podni quedar establecida en el momento de contraerse la misma obligacion principal 0 en pacto posterior. aunque siempre antes del momento en que la obligacion principal puede quedar incumplida. En todo caso, la dependencia de accesoriedad motiva 10 que dispone el art. 1.155: La nulidad de la clausula penal no Ileva consigo la de la obligacion principal. La nulidad de la obligacion principal lIeva consigo la de la chiusula penal. Igualmente, si la obligacion principal se extingue por imposibilidad subsiguiente de la prestacion. se extingue la pena convencional, que solo ha sido convenido para el caso de no realizarse la prestacion debida (dr. art. 1.152 C.c.). Lo accesorio siempre sigue a 10 principal y, por consiguiente. cuando el deudor queda liberado de la obligaci6n principal igualmente queda libre de la pena accesoria. Por 10 mismo pueden oponerse a la peticion de que se haga efectiva la pena las misma excepciones perentorias que sean procedentes contra la obligacion principal, como la de prescripcion. sin perjuicio. en su caso, de que la estipulacion de una pena despues de transcunido el plazo de prescripcion pueda interpretarse como renuncia a oponerla. La pena que se hubiese convenido para el caso de incumplimiento de una obligacion principallegalmente nula, 10 sena igualmente aunque las partes conocieran la nulidad (siendo esta insubsanable). Es decir. las partes no pueden pactar una pena para el caso de ser legalmente ineficaz determinada obligacion. pues ello equivaldria a cometer un fraude de ley. al privarse de eficacia a la disposicion legal que determinara la nulidad de la obligacion.19 Vease el art. 6, num. 4, del nuevo titulo preliminar del Codigo civil. RVIZ VADILLO dice que la clausula penal correra total e incondicionalmente la suerte de la obligacion principal, salvo que la misma resuIte afianzada por un tercero que siendo capaz, y conociendo la causa de la anulabilidad 0 rescindibilidad. la renuncie validamente.20 Sobre renuncia de derechos, vease el art. 6. num. 2. del nuevo titulo preliminar.
19. Roo. SASTRE Y PUIG BRUTAU, obra citada. p. 275. 20. RUIZ VADILLO, citado, p. 396.

EI pacto comisorio., Re-

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SegUn CASTAN, el art. 1.155, al hablar de nulidad, ha de entenderse que se refiere a la nulidad absoluta, no a las otras fonnas de nulidad que, dejando subsistente la posibilidad de que la obligaci6n Begue a producir efecto (por confinnaci6n expresa 0 tacita del acto anulable que Ie dio origen), justifican y exigen el mantenimiento de la funcion de garantia que la clausula penal desempefia.21
La sentencia de 27 de junio de 1955 (Aranzadi, num. 1.741) se refiri6 a un caso de c1ausula penal establecida en garantia de un derecho real de servidumbre. Declar6 que no procedia estimar el motivo de casaci6n en el que se acusa la infracci6n de los arts. 1.089 y 1.091 en relaci6n con el 1.152 del mismo C6digo, por estimar la recurrente que la c1ausula penal establecida en el citado contrato de creaci6n de la servidumbre s610 puede obligar a los senores L. que fueron quienes la pactaron, pero no a la Inmobiliaria V., Sociedad An6nima, duena actual de la casa con ella gravada, y no es aceptable esta alegaci6n porque dicha c1ausula constituye una estipulacion accesoria de la servidumbre, inseparable de ella, que tiene por finalidad el compensar, en la forma en ella establecida, los danos que a los duenos del predio dominante ocasionaria la existencia de vistas sobre su finca, y como la infracci6n de la servidumbre puede cometerse por cualquier dueno que tenga la finca sirviente, al mismo tiene que alcanzar esa responsabilidad cuya existencia no podia ignorar al comprar la casa la Sociedad demandada, puesto que constaba en el Registro de la Propiedad.

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Si la pena se ha pactado para el caso de mora, esta debera ser igualmente imputable al deudor, pero con la misma posibilidad de pacto en contrario.
La sentencia de 5 de noviembre de 1964 (Aranzadi, num. 4.962) declar6 que al no estar demostradas las infracciones, 0 al no ser imputables a la sociedad demandada, la chiusula penal no es aplicable, pues la eficacia de esta c1ausula esta siempre subordinada al hecho de que exista incumplimiento de aquella precisa obligaci6n en cuya garantia fuese establecida la pena, y aun las dudas en materia de interpretacion de chiusulas penales deben resolverse con criterio restrictivo.

3. Que la obligaci6n principal quede incumplida por causa imputable al deudor. Segun el parrafo segundo del art. 1.152, s610 podra hacerse efectiva la pena cuando esta fuere exigible conforme a las disposiciones del C6digo. Estas disposiciones son las que determinan cuando el incumplimiento es imputable al deudor, y a 10 dicho sobre el particular nos remitimos. Por tanto, habra que tener en cuenta el art. 1.1 0 I Y concordantes del C6digo civil para calificar el incumplimiento de la obligaci6n. Pero es posible que mediante pacto expreso el deudor haya asumido el riesgo por caso fortuito. EI art. 1.105 dispone, en efecto, que nadie respondera de los sucesos que no hubieran podido preverse, 0 que, previstos, fueran inevitables, fuera de los casos expresamente mencionados en la ley y en los que asi 10 declare la obligaci6n.22
21. CASTAN TOBENAs. Derecho civil espanol, comun y foral. toma III, decima edicion. Madrid. 1967. p. 143. 22. ROCA SASTRE Y PuIG BRUTAU, obra citada. pp. 275 Y276; RUiz VADILLO, citado, p.402.

4. La clausula penal ha de ser valida y exigible. La pena convendonal puede ser considerada aisladamente 0 con independencia del vinculo que la mantiene subordinada a la obligaci6n principal. Como tal obligaci6n ha de tener validez por si misma. Si fuese nula, la obligaci6n principal no quedaria afectada. Vease el articulo 1.155. Por 10 que se refiere a su exigibilidad hay que distinguir: en las obligaciones de dar y hacer, la minima exigencia es que el deudor este constituido en mora, de confonnidad con el articulo 1.100 del C6digo civil. En definitiva, esta constituci6n en mora es uno de los supuestos que nonnalmente obligan a la indemnizaci6n de dafios y perjuicios (art. 1.101). Como ha quedado antes expuesto, el deudor incurre en mora cuando el acreedor Ie exige, judicial 0 extrajudicialmente, el cumplimiento de la obligaci6n (art. 1.100, parrafo primero). Pero el propio C6digo, observa RUIZ VADILLO, presdnde en ciertas hip6tesis de la necesidad de la intimaci6n para que la mora exista y por ello debera entenderse que, establecida una fecha para que la pena sea exigible, en la misma fecha habran querido que el deudor quede constituido en moraP Como dice ALBALADEJO, puede pactarse que si Ilegado el momenta de cumplir no se cumple, se incurre en la pena sin necesidad de requerimiento. 24 Cuando la obligaci6n principal consista en no hacer, la pena convencional sera exigible desde que se haya realizado el acto prohibido (err. art. 1.099). Si eI eumplimiento de la obligaei6n se haee imposible por una causa imputable al deudor, la pena es exigible desde el momenta de produeirse la imposibilidad.
23. 24.
RUiz VADILLO. ALBALADEJO,

citado. p. 400. obra citada. p. 187.

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Que la pena sea exigible significa ta~bien que el acreedor ha optado por reclamarla. Segiln el art. 1.153, parrafo segundo, del C6digo civil, el acreedor no puede, sin pacta expreso en contrario, reclamar conjuntamente el cumplimiento de la obligaci6n y la satisfacci6n de la pena; pero, en cambio, podni optar por una u otra posibilidad. La prohibici6n de reclamacion conjunta no ha de impedir que el acreedor pueda optar por una u otra de las posibilidades que se Ie ofrecen. Pero se discute si, elegida una de las dos posibilidades, puede intentar la otra. Como hemos visto, si la eleccion produjera el efecto de concentrar la obligaci6n, de manera definitiva, en una de las posibilidades de efectuar la prestacion, se trataria de una obligacion altemativa. En cambio, la pena convencional tiene un sentido diferente, pues las partes seguramente han tenido la intencion de que el acreedor solo pierda el derecho a la pena cuando reciba efectivamente la prestacion principal, pero no por el solo hecho de exigirla. Por el contrario, si exige la pena, pierde el derecho al cumplimiento de la obligacion principal porque en este caso se pide la indemnizacion por el incumplimiento, al ser la pena, en la mayor parte de los casos, una forma mas comoda de indemnizacion, y quien la pide, reclama 10 que se debe en lugar de la obligacion principal. Esta solucion parece la mas ajustada a los arts. 1.152 y 1.153 del Codigo civil. A favor de la solucion de permitir la reclamacion de la pena incluso despues de haber optado por el cumplimiento de la obligacion principal, puede invocarse 10 que dispone el art. 1.124 del mismo Codigo, que al ofrecer al acreedor la posibilidad de elegir entre el cumplimiento y la resoluci6n, Ie permite pedir a resolucion, aun despues de haber optado por el cumplimiento, cuando este resultare imposible.25 En el C6digo de comercio, el art. 56 dispone: En el contrato mercantil en que se fijare pena de indemnizaci6n contra el que no 10 cumpliere, la parte perjudicada podra exigir el cumplimiento del contrato por los medios de Derecho 0 la pena prescrita; pero utilizando una de estas dos acciones, quedara extinguida la otra, a no mediar pacto en contrario. Este precepto parece redactado sin tener en cuenta la distinci6n, antes sefialada, entre el hecho de exigir una prestaci6n y el de recibirla efectiva , mente, pues habla de la acci6n que se extingue utilizando. la otra.
D) Funciones que puede desempeiiar la clciusula penal. Las principales son las siguientes:
25, Vcase antes. p, 124,

1. Funci6n liquidadora de los perjuicios resultantes del incumpUmiento. Es la funcion que normalmente atribuye el Codigo civil a la chiusula penal. Segiln el art. 1.152, la pena. sustituini a la indemnizacion de dafios y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Mediante esta liquidacion convencional y anticipada de los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligacion principal se evitan las dificultades procesales destinadas a aportar prueba sobre tales extremos. El solo hecho del incumplimiento implica que la pena ha de pagarse. No dejan de suscitarse algunas cuestiones, que pasamos a sefialar. 26 a) En ocasiones se ha discutido si procede el pago de la pena cuando, a pesar del incumplimiento, el deudor pudiese probar que el acreedor no ha sufrido perjuicios. La sentencia de 8 de julio de 1911 (Jurisprudencia Civil, tomo 40, p. 120) declaro que la prestacion de la pena es una consecuencia necesaria del incumplimiento, de manera que, estipulada la c1ausula penal, no hay que discutir sobre la cuantia de los perjuicios, que vienen predeterminados por la convencion de las partes. La ley no distingue en el caso de incumplimiento absoluto y solo para la hipotesis de cumplimiento irregular, el art. 1.154 atribuye a los Tribunales la facultad de moderar la pena. b) Para este supuesto de cumplimiento irregular, el art. 1.154 dispone que el Juez modificara equitativamente la pena cuando la obligaci6n principal hubiera sido en parte 0 irregularmente cumplida por el deudor. En este caso, como las partes no han podido prever la extension de los dafios resultantes del incumplimiento, el legislador atribuye al juzgador la mision de hallar la regulacion ajustada al caso concreto de que se trate, atendiendo a las circunstancias que concurran. Mediante la moderaci6n equitativa del Juez, la pena sera reducida a los limites de 10 justo.
La sentencia de 1. de diciembre de 1965 (Aranzadi, mim. 5.736), aunque deneg6 la aplicaci6n al caso del art. 1.154 del C6digo civil, por no tratarse de un caso de cumplimiento parcial ni irregular, declar6 de pasada que la regIa era imperativa y no facultativa: ... aun siendo, como es, imperati va y no facultativa para los Tribunales la moderaci6n equitativa de la pena cuando la obligaci6n se hubiere cumplido en parte...... La sentencia de 25 de junio de 1964 (Aranzadi, mim. 3.685) se refiri6 a un caso en el que tambien se denunciaba la falta de aplicaci6n del art.

26.

ROCA SASTRE y PuIG BRUTAU, ohra citada, p. 280.

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1.154, Ydeclaro que si bien es cierto que tal precepto concede facultades al Juez para moderar equitativamente la pena estipulada, como tal potestad de equidad es irrevisable en casacion (sentencias de 8 y de 30 de enero de 1932, 17 de mayo de 1934 y 11 de marzo de 1957, entre otras)....

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c) Tambien ha sido objeto de alguna discusion si cabe moderar la pena en los casos de incumplimiento total. La contestacion mas fundada parece ser la negativa. Si el incumplimiento es total. dice ALBALADEJO, no cabe modificacion de la pena, aunque esta fuese mayor que los perjuicios ocasionados. Lo contrario seria priyarde eficacia a 10 convenido por los interesados, que igualmente podian pactar una pena coercitiva 0 cumulativaP Es cierto que cabe un pacto usurario encubierto bajo la forma de una chiusula penal. Pero, como observa ESPtN, en este caso se trataria de un caso de nulidad, aunque es cierto que la nulidad parcial puede producir el mismo efecto que la moderacion de la pena.28 d) Cabe la posibilidad de que la clausula penal de canicter puramente compensatorio haya fijado una suma inferior a los danos verdaderamente sufridos. En este caso se pregunta si cabe reclamar aparte los danos que excedan de la pena convenida. La respuesta ha de ser negativa (aunque en algunos ordenamientos, como el aleman y el suizo, se sigue un criterio diferente), pues el art. 1.152 de nuestro Codigo habla claramente de que la pena sustituird a la indemnizacion, sin perjuicio de que pueda pactarse 10 contrario. De otro modo la pena significaria solo una ventaja para el acreedor que no Ie privaria de una reclamacion ulterior fundada en la prueba de haber sufrido danos cifrados en una cuantia superior. Lo mas natural es entender que ambas partes convienen en la pena compensatoria 0 sustitutiva de la indemnizacion por las ventajas que ambos deriven de sus efectos. 29 2. Funci6n coercitiva 0 de estimulo. Aunque acabamos de ver que el Codigo, en su art. 1.152, establece la pena convencional sustitutiva como la regIa general, en realidad su funcion mas peculiar

es la de estimular al deudor al cumplimiento de la obligacion,3O La posibilidad de ser ejecutado por un importe superior a la prestacion originariamente debida puede ejercer una eficaz presion sobre la voluntad de cumplir del deudor. Esta ampliacion de responsabilidad ya se produce en todo caso como resultado del incumplimiento (por danos, intereses de demora, costas judiciales, etc.), por 10 que las partes pueden haberla agravado de antemana en forma de clausula penal. LOBATO considera que es de todo punto esencial que la pena convencional sea superior a la que en casos normales implicaria el incumplimiento, porque solo asi se podria compeler 0 constrenir de forma mas intensa al deudor para obligarle a cumplir. En otro caso, ninguna especialidad se daria al sobrevenir el incumplimiento 0 cumplimiento defectuoso ya que estariamos en presencia de un supuesto normal de indemnizacion por tales causas,31 Insiste en que para ser verdadera clausula penal 0 pena convendonal, debe suponer aun en su caracter liquidatorio previo, un sacrificio material y economico para la parte que incumple. No hay duda que es 10 que ocurre en la practica, sin perjuicio de la posibilidad de casos en que la repercusion del incumplimiento puede ocasionar danos de una cuantia imprevista. Por eso el art. 1.152 puede interpretarse en el sentido de que, si no se ha pactado otra cosa, la pena sustituira a la indemnizacion de danos aunque la cuantia pactada sea superior a los que previsiblemente se producirian.
La sentencia de 8 de enero de 1945 (Aranzadi, num. 7) declar6 que es frecuente el caso en que los contratantes, en prevision de un posible incumplimiento imputable al deudor, regulen expresamente sus consecuencias, pactando una condici6n resolutoria que si en principio conduce a la devoluci6n reciproca de las cosas que fueron objeto del contrato con sus hutos, y del precio con sus intereses, en ocasiones tiende a una agravaci6n de la responsabilidad del deudor en beneficio del acreedor, imponiendo a aquella prestaci6n del equivalente 0 resarcimiento de dafios y perjuicios, ordinariamente en mayor volumen econ6mico que el realmente causado, como medio de constrefiir al mas exacto y normal cumpli miento de 10 convenido, a la vez que se exime al acreedor del deber de probar la existencia de dafios y perjuicios sufridos y su evaluaci6n, dimanantes de dolo 0 culpa, a cuyo efecto las partes pactan de antemano la
30. LARENZ, Derecho de obligaciones, I, traducci6n espanola y notas de SANTOS BRIZ, Madrid, 1958, p. 369. 31. loBATO, obra citada, pp. 26 y 103.

27. ALBALADEJO, obra citada, p. 190. 28. EsPIN,.La clausula penal en las obligaciones contractuales, Revista de Derecho Privado, 1946, p. 145. 29. Podra parecer contradictorio hablar de las ventajas de la clausula penal para el deudor. Sin embargo, se trata de las ventajas que tiene la fijaci6n de Ia pena, como liquidaci6n anticipada y definitiva de la indemnizaci6n por daiios y perjuicios, en lugar de una liquidaci6n provisional 0 a cuenta de toda la indemniza' cion que en otro caso pudiera corresponder al acreedor. Fijada la pena, el deudor tiene tanto derecho a confiar en su permanencia como el acreedor.

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extension cuantitativa en que se ha de traduc~ el resarcimiento, sin necesidad de aquellas probanzas. y as! surge a la vida del Derecho la Hamada c1ausula penal. como promesa accesoria y condicionada, que se incorpora a una obligacion principal, con doble funcion reparadora y punitiva, en cuanto no solo procura la indemnizacion, en realidad procedente, sino que la vuelve mas gravosa para el deudor y establece ademas un regimen de privilegio para el acreedorJ>. La sel1tel1cia de 29 de abril de 1965 (Aranzadi, num. 2.434) dice que el verdadero objeto de la c1ausula penal esta constituido por un conjunto de funciones annonicamente coordinadas. entre las que, ademas de las anterionnente expresadas, ocupa un lugar preeminente, como su propio nombre indica y salvo el pacta en contrario que preve la primera parte del art. 1.l53,Ia estrictamente punitiva, reflejada, bien mediante una posible agravacion del resarcimiento (sentencia de 8 de enero de 1945),0 por la necesidad de que la inejecucion de 10 convenido sea imputable a su deudor... J>.

3. Funcion de pena cumulativa. EI art. 1.153 permite la agravaci6n de responsabilidad que consiste en pactar de manera expresa que el acreedor podni pedir conjuntamente el cumpIimiento de la obligaci6n y la satisfacci6n de la pena. Dispone Iiteralmente el art. 1.153: EI deudor no podni eximirse de cumpIir la obligaci6n pagando la pena, sino en el casu de que expresamente Ie hubiese sido reservado este derecho. Tampoco el acreedor podni exigir conjuntamente el cumpIimiento de la obIigaci6n y la satisfacci6n de la pena, sin que esta facultad Ie haya sido claramente otorgada.
La sel1tencia de 1. de febrero de 1971 (Aranzadi, num. 523) declaro que si el contratista se obliga a corregir los defectos de construccion en su c1ausula undecima y en dicho concepto se rebaja la factura en la cantidad expresada y que independientemente de ello y en su c1ausula sexta se estatuye la pena por el retraso en la tenninacion y entrega de la obra, se ha aplicado rectamente la nonna invocada al hacer compatibles ambas deducciones en la factura... J>.

poenitentialis), en el sentido de que el deudor tiene el derecho de elegir entre cumplir la prestacion principal 0 pagar el dinero de arrepentimiento. Pero, a falta de pacta expreso, una multa convencional no ha de interpretarse como la concesion del derecho a arrepentirse 0 desIigarse de la obIigacion.32 5. Funcion de cubrimiento de riesgo. La pena convencional sOlo puede exigirse cuando el incumpIimiento de la obligacion principal sea imputable al deudor, segtin hemos visto. Sin embargo, cabe pactar que el deudor pagara cierta suma incluso cuando la obligaci6n resulte imposible por casu fortuito 0 fuerza mayor. Hemos visto que el art. 1.105 admite que la obligacion haya determinado que existira responsabilidad incluso en aquellos sucesos que no hubiesen podido preverse 0 que, previstos, fueran inevitables. Pero no se tratara entonces de una verdadera pena convencional, sino del cubrimiento de un riesgo.33 6. Pena moratoria. Es la convenida para liquidar por anticipado el dana que pueda resultar si el deudor incurre en mora. En realidad, se trata de una modalidad de la pena liquidadora 0 sustitutiva, vista en primer lugar. Su principal caracteristica es que su reclamaci6n sera compatible con el de la obIigacion principal; es decir, que no sera aplicable la prohibicion del articulo 1.153, proposicion segunda. La razon evidente esta en que la indemnizaci6n por mora siempre es compatible con el cumplimiento de la obligacion principal y 10 mismo ha de suceder cuando la pena convencional sustituye, mediante pacto, a la indemnizacion por mora. Sera normal que la cuantia de la sancion se haya establecido en proporcion a los dias de retraso. Esta prevision de los efectos de la mora y el establecimiento de una base objetiva de su determinacion excluyen que sea apIicable la facultad moderadora del art. 1.154.

3.

El derecho de retenci6n

4. Pena de arrepentimiento. El art. 1.153, primera proposicion, reconoce la posibilidad de estipular expresamente que el deudor pueda, a su Iibre arbitrio, Iibrarse de la obIigacion principal pagando la pena convenida. SegUn dice: El deudor no podra eximir se de cumpIir la obIigacion pagando la pena, sino en el casu de que expresamente Ie hubiese sido reservado este derecho.... Pero en realidad. en este casu no se tata de una pena convencional sino de 10 que se llama dinero de arrepentimiento. (multa

A) CONCEPTO. Dice Pablo BELTRAN DE HEREDIA DE ONtS que el derecho de retenci6n es siempre una facultad concedida a quien se encuentra en la tenencia de una cosa perteneciente a otra persona para oponerse a su restituci6n cuando el propietario la recla-

32. DtEz-PICAZO. obra citada, p. 575. 33. RocA SASTRE y PuIG BRUTAU. obra citada. p. 284.

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me hasta que no se Ie satisfaga el credi~o que contra el tiene el tenedor por raz6n de la cosa misma)4 Es un medio, por tanto, de ejercer presi6n sobre la voluntad del obligado y de reforzar de esta manera la eficacia del vinculo destinado a obtener una prestaci6n del deudor. Puede parecer por un momento que se trata de algo semejante ala excepci6n del contrato no cumplido. 35 El concepto de derecho de retenci6n se perfila, ciertamente, a base de sei'ialar las diferencias esenciales que Ie separan de tal excepci6n. Asi 10 ha hecho LARENZ.36 Sei'iala este autor que en la excepci6n de contrato no cumplido existe una relaci6n inicial de prestaci6n y contraprestaci6n; en cambio, en el derecho de retenci6n, aunque ambas prestaciones se basen en una mimsa relaci6n juridica, las prestaciones contrapuestas no han sido creadas en virtud la una de la otra; no han nacido en reciproca dependencia y no media, por tanto, entre elIas autentica bilateralidad. Cuando esta verdaderamente existe, la parte que reclama el cumplimiento de la prestaci6n que incumbe a la otra, ha de estar dispuesta, a su vez, a cumplir la suya. Pero no ocurre 10 mismo con las prestaciones que no han nacido en relaci6n de dependencia; por esta misma raz6n de su dispar origen tampoco quedan relacionadas en el cumplimiento. SOlo entran en dependencia, como dice el citado autor, mediante la negativa a la prestaci6n. Si dos personas acuerdan permutar dos objetos de su respectiva pertenencia, no s610 las dos prestaciones derivan de una misma relaci6n juridica, sino que cada una justifica a la otra desde su mismo origen. Esta reciprocidad autoriza a cada parte la negativa de su prestaci6n si la otra no esta dispuesta a cumplir la que Ie incumbe, en el caso, naturalmente, de que no se haya pactado que una de elIas deba anticiparse. Por 10 mismo, desde que una de las partes realiza su prestaci6n, la otra queda incursa en mora. En cambio, si en virtud de una relaci6n juridica de mandato, el mandatario ha de entregar al mandante 10 que para este ha obtenido en virtud de la gesti6n de sus asuntos, pero a su vez, dicho mandatario, ostenta contra el mandante un credito dirigido al reembolso de ciertos gastos (ejemplo de LARENZ), tendremos que se enfrenta34. Pablo BELTRAN DE HEREDIA DE ONtS El derecho de retenci6n Revista de Derecho Privado. 1952. p. 1.007; DIEZ-PICAZO. obra citada. p. 579; ALBALADFJO. obra citada. p. 172. 35. Vease antes. p. 114. 36. URENZ. obra citarla. pp. 272 a 278.

ran dos pretensiones derivadas de la misma relaci6n juridica de mandato, pero sin que entre ellas exista verdadera reciprocidad porque ninguna de ellas tiene su justificaci6n en la existencia de la otra. Si, a pesar de ello, se autoriza al mandatario para retener la cosa hasta obtener el pago de cuanto Ie deba el mandante en el concepto expresado, nos encontraremos con un verdadero derecho de retenci6n. La diferencia entre la excepci6n de contrato no cumplido y el derecho de retenci6n es, por tanto, muy marcada. La parte obligada a entregar una cosa a titulo de compraventa 0 de permuta, por ejemplo, no incurre en mora si la otra parte no se aviene a cumplir la prestaci6n que Ie incumbe. El enlace reciproco de ambas prestaciones, desde su mismo origen, explica y justifica esta soluci6n. En cambio, el mandatario que debe entregar a su mandante una cosa obtenida en virtud de la gesti6n propia del encargo incurrira en mora, aunque ostente un credito contra su mismo mandante, si no hace uso expreso del derecho de retenci6n, cuando el acreedor Ie requiera para que cumpla la prestaci6n. Es decir, en las obligaciones reciprocas, por la regIa general del cumplimiento simultaneo. un acreedor no puede exigir la prestaci6n de la otra parte sin ofrecer por su parte la que Ie corresponde; pero en las obligaciones meramente contrapuestas sin reciprocidad inicial. un acreedor puede efectivamente requerir el cumplimiento de la prestaci6n que incumbe a su deudor, sin perjuicio de que este pueda hacer uso del derecho de retenci6n. La diferencia sefialada explica que una parte no pueda evitar la eficacia de la excepci6n de contrato no cumplido invocada por la otra a base de prestar una cauci6n 0 garantia. El comprador que no paga el precio debido no puede obtener la entrega de la cosa que la otra parte Ie niega justamente en virtud de la citada excepci6n (suponiendo un caso normal de cumplimiento simultaneo) porque no cabe desvirtuar de esta manera una de las prestadones esenciales. Si el precio ha de pagarse de manera incondidonal y sin aplazamiento, no cabe dejarlo diferido a cambio de prestar cauci6n de que sera pagado despues, si no se quiere desvirtuar los terminos de la relaci6n juridica. En cambio, cuando se trata de un autentico caso de derecho de retenci6n, puesto que la finalidad de este es puramente de garantia, cabe que la parte frente a la cual se invoque pueda neutralizarlo prestando cauci6n. Si un mandante se encuentra con que su mandatario Ie deniega la entrega de la cosa obtenida por cuenta del primero hasta que el mismo Ie abone un credito por gastos, puede enervar dicho man-

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dante el derecho de retencion si sustituy~ la garantia que significa para el mandatario con otra garantia suficiente (v. gr., una cantidad depositada en concepto de caucion). sin que por ella quede desvirtuada ninguna relacion juridica. B) CASOS DE DERECHO DE RETENCION PREVISTOS POR LA LEY. EI derecho de retencion propiamente tal. que acabamos de diferenciar de la excepcion de prestacion reciproca no cumplida. no esta regulado en tenninos generales y solamente aparece establecido en casos singulares.J7 Son los siguientes: EI poseedor de buena fe vencido en juicio por el propietario 0 por quien tenga mejor derecho a poseer puede retener la cosa poseida hasta que Ie satisfagan los gastos necesarios y utiles hechos en la misma. Asi 10 dispone el art. 453 del Codigo civil. EI usufructuario puede retener la cosa usufructuada al tenninar el usufructo hasta obtener el pago de los desembolsos de que deba ser reintegrado. Vease el art. 522 en relacion con el 502. EI que ejecuta una obra en cosa mueble tiene derecho a retenerla hasta que se Ie pague el precio para ella convenido. Es el art. 1.600. EI mandatario puede retener las cosas objeto del mandato hasta que el mandante Ie satisfaga las cantidades que deba reembolsarle 0 los perjuicios de que deba indemnizarle. Articulo 1.730. EI depositario puede retener la cosa depositada hasta el completo pago de 10 que se Ie deba por razon del deposito. Art. 1.780. EI acreedor pignoraticio puede prorrogar la retencion cuando el acreedor haya contraido con el una nueva deuda exigible antes de haberse pagado la primera. hasta obtener satisfaccion de ambos creditos. aunque no se hubiese convenido la sujecion de la prenda a la seguridad de la segunda deuda (art. 1.866 C.C.)8
La semencia de 24 de junio de 1941 (Aranzadi. num. 758) declaro que el derecho de retencion establecido en el segundo parrafo del articulo 1.866 no es un derecho real. pues solo tiene en comun con la prenda la facultad de retendon, pero no la de enajenar el objeto de la garantia. y que tam poco atribuye al credito asi protegido ninguna preferencia. que no Ie corresponda con independencia de la retencion, sino que este dere37. CASTA!'<. obra citada, p. 216; LOPEZ DE HARO. El derecho de retenci6n, Ma. drid. 1921; VINAS MEY, .EI derecho de retenci6n . Revista de Derecho Privado. 1922. p. 102 y 5S., Y en la misma Revista. 1923, p. 1 y 5S.; ALBALADEJO. ohra citada, p. 173 y SS. 38. Sohre el derecho de retenci6n en la prenda, vease el tomo 111-3 de la presente obra. tercera edici6n. 1983. p. 36 Y 55.

cho de retencion otorgado al acreedor prendario como prorroga de la facultad de retener que. con la de enajenar. caracterizan el derecho de prenda, esta limitado y circunscrito a las relaciones ente acreedor y deudor, y constituye defensa de este, y no privilegio con relacion a tercero.

Al estar reconocido este derecho de retencion solamente en casos concretos. se discute si puede reconocerse la misma garantia a favor de un acreedor que se vea demandado por su deudor en otros casos. Son mayoria, seguramente, los autores que opinan que no cabe admitir la extension analogica. por el canicter excepcional de este derecho. En este sentido dice CASTAN que parece mas segura la opinion que la excluye, dado el caracter excepcional que el derecho de retencion tiene y, sobre todo, el sentido con que aparece regulado en el Derecho patrio, a traves de aplicaciones muy diferentes, sin unidad conceptual ni organica. Este es, ademas, el criterio que parece inferirse de la sentencia de 24 de junio de 1941 .39
Dice, en efecto, esta sentencia, a la que nos acabamos de referir. que no es licito autorizar una extensiva interpretacion que veda la naturaleza excepcional de la norma.

En contra, BELTRAN DE HEREDIA DE ONtS afinna 10 siguiente: La extension analogica del derecho de retenci6n es conforme a los principios generales del derecho y responde a las circunstancias que han motivado su introducci6n en la legislacion. Los casos que el Codigo cita como de retenci6n tienen un caracter enunciativo o de ejemplo, y no restrictivo. Son apHcaciones concretas de una institucion general cuyos principios y regulacion estan latentes en el Codigo, pero que este ha cometido la torpeza de sobreentender.40 ALBALADEJO dice que, aparte de la posibilidad de que este derecho nazca por voluntad de los interesados, acerca de la extension por analogia de los casos regulados por la ley. nuestro ordenamiento no acoge el derecho de retenci6n como un principio general. por 10 que no ha de ser admitido en cualquier caso en que el acreedor tenga en su poder una cosa del deudor que no Ie paga. En consecuencia, no procede su extension por analogia ni a base de un criterio de equidad que nuestra ley no proclama. Pero ello es sin perjuicio de que pueda reconocerse algUn caso de retencion
39. 40.

CASTAN, ohra citada. p. 217. BELTRAN DE HEREDIA DE ONtS. citado, p. 1.023.

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mediante una interpretaci6n extensiva ~ los casos ya regulados. por asimilaci6n a estos. 41 Por ejemplo, asimilaci6n al mandatario, para estos efectos, de otras figuras como el gestor, el albacea, etc.; asimilaci6n al poseedor de buena fe del marido que ha de restituir bienes dotales 0 parafemales, del reservista que ha de entregar los bienes al reservatario, etc. DIEZ-PICAZO, entre los autores mas modemos, ha seiialado el inconveniente con que tropieza la tesis extensiva, que es inducir un principio que la ley no establece de manera categ6rica. Por ello se manifiesta contrario a la posibilidad de extender por analogia el derecho de retenci6n y admite que solo sera aplicable en aquellos negocios atipicos que puedan por su naturaleza ser absorbidos en alguno de los tipos legales (v. gr., contrato de hospedaje)>>.42 Nosotros, en la anterior edici6n de esta obra, expusimos que la circunstancia de no impIicar la retenci6n ninguna preferencia a favor del credito de esta manera reforzado (pues mediante la retenci6n se ejerce presi6n sobre la voluntad de cumpIimiento del deudor, pero no se obtiene ninguna preferencia a la hora de percibir un valor a base del patrimonio en Iiquidaci6n del obligado), favorece que pueda apIicarse por analogia. 19ualmente, el hecho de no constituir un derecho real, tampoco quebranta la supuesta exigencia de no ampIiar el numero de estos que regula la ley (numerus clausus). Ademas, como sefiala MAZZOCCHI, tam poco cabe afirmar que se trata de casos excepcionales de autodefensa, que por ello han de ser rigurosamente Iimitados a los legalmente previstos, pues, en reaIidad, el que invoca la retenci6n no pretenda en absoluto evitar que los tribunales conozcan del fondo de cada cuesti6n. En definitiva, puede parecer mas justo y equitativo que un sujeto de derecho no obten ga satisfacci6n de sus pretensiones frente a otro sin estar dispuesto, a su vez, a cumpIir 10 que Ie debe. 43 C) REQUISITOS GENERALES DEL DERECHO DE RETENCI0N. Pablo BELTRAN DE HEREDIA 44 seiiala las siguientes: 1. Detentaci6n de una cosa; 2. Existencia de un credito a favor del retentor; 3. Conexion
41. ALBALADEJO, obra citada, p. 175. Sobre el derecho de retenci6n en la anticresis, vease nuestro tomo 111-3, pp. 51 y 54, final nota; y en el pacto de fiducia. p.380. 42. DIEZ-PICAZO, obra citada, p. 582. 43. Vease el comentario de MAZZOCCHI, .Alcune questioni in materia di ritenzione-, Nuova Rivista di Diritto Comerciale-Diritto Sociale. vol. X, fasciculos 1-12, p. 192 Y ss. 44. BELTRAN DE HEREDIA, citado, p. 1.024 y ss.

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entre credito y cosa. Este ultimo requisito es verdaderamente el esencial y entiende el citado autor que limita las aplicaciones del derecho de retenci6n dentro de justos Iimites. EI credito debe tener conexi6n con la cosa que esta en poder del deudor, 0 bien, aiiadimos, el credito ha de derivar de la misma relaci6n juridica basica en virtud de la cual, en definitiva. esta la cosa en poder del obligado que invoca la retenci6n. I...ARENZ, en lugar de conexi6n entre el derecho de credito y la cosa, seiiala que debe existir contraposicion de pretensiones, pues el C6digo aleman regula el derecho de retenci6n con mas amplitud, por 10 menos en el sentido de no limitar la facultad de retener a la obligaci6n que consista en tener que entregar una cosa. Sin confundirse, por 10 antes dicho, con la excepci6n del contrato no cumplido, la retenci6n esta prevista en el C6digo aleman como el medio de suspender el cumplimiento de una prestaci6n hasta que el obligado reciba de su acreedor la que a su vez este Ie debe. Pero, ademas. y seguramente con valor general para nuestra propia doctrina, aiiade el mismo autor que el derecho de credito a favor del deudor ha de estar vencido; es decir, ha de invocarse la retenci6n en apoyo de un credito vencido. La raz6n es clara. En la retenci6n de la propia prestaci6n radica el ejercicio de un apremio forzoso inmediato para la obtenci6n de la prestaci6n. Y unicamente en virtud de una pretensi6n vencida esta justificado tal cumplimiento forzoso. 4S Por supuesto que, como seiiala el mismo autor, la buena fe exige que el ejercicio de este derecho no signifique una coacci6n desproporcionada. Por encima, incluso, de la letra de nuestro art. 1.730 creemos que ha de imponerse con facilidad esta soluci6n: obraria de mala fe el mandatario que ejer. ciera retenci6n sobre una cosa valiosa que el mandante necesitara con urgencia (por ejemplo, un medicamento), s610 para asegurarse el reembolso de gastos insignificantes. Otra cuesti6n que suscita el derecho de retenci6n es la de si cabe invocarlo frente a un credito de los que la ley exceptua de la compensaci6n. Sin duda es procedente negar en este caso el derecho de retenci6n, pues de 10 contrario quedaria desvirtuada la finalidad que la ley persigue al disponer que determinados creditos los perciba el acreedor de manera efectiva. en lugar de que sean extinguidos por compensaci6n.46
45. URENZ, obra citada, p. 275. 46. Vease ENNECCERUS y LEHMANN. Derecho de obligaciones, volumen 1.0 de la segunda edici6n, Barcelona, 1954, p. 137.

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Por otra parte hay que tener en cuent~, como hace notar DtEZPICAZO, que la compensacion sin duda sera imposible en la hipotesis legal del derecho de retencion, porque las prestaciones no seran homogeneas ni fungibles entre Sl. No cabe compensar -dice- la deuda de restitucion de una cosa cierta y determinada con una deuda de reembolso 0 de indemnizacion. Por otra parte, el efecto de la compensacion es extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente (art. 1.202) y el derecho de retencion, en cambio, 10 que hace es impedir de momento la extincion. 47 D) Efectos del derecho de retenci6n. Su efecto principal es prolongar la tenencia de una cosa hasta que el obligado a devolverla obtenga de la otra parte la prestacion que Ie debe. Pero, como ya hemos dicho, la garantia se Iimita a esta posible eficacia compulsiva sobre la voluntad de cumplir del deudor y no significa, en cambio, ninguna prelacion 0 ventaja especial del credito en cuyo beneficio se invoque, si no la tiene ya reconocida por sus propios meritos.
Como tambien declar6 la ya citada sentencia de 24 de junio de 1941, el contenido del derecho de retenci6n es muy diverso: En unos supuestos, como el contemplado por el art. 502 del C6digo civil, neva anejo un derecho de reintegro; en otros se traduce en una preferencia 0 prioridad, como en la de los eventos a que aluden los nums. 4, 5 y 7 del art. 1.922, y en algunos, como en los casos a que se refieren los artfculos 276, 704 Y 842 del C6digo de comercio, el privilegio originario se aproxima, casi hasta la confusi6n, a un derecho de garantia.

daderos derechos reales, sin perjuicio de que el titular del derecho pueda recuperar la posesion de la cosa en concepto de poseedor. Tampoco tiene eficacia frente a los demas acreedores. Si la cosa retenida es embargada 0 pasa a integrar la masa activa de un concurso 0 de una quiebra, el acreedor que pretendia retener solo estara protegido en la medida en que su credito tenga una preferencia 0 privilegio para el cobro.48

4.

Derechos accesorios de garantia

De esta clase de garantias del derecho de credito no debemos ocupamos ahora por corresponder su examen a otros lugares de la presente obra.49

5. Las acciones subrogatoria y revocatoria

Dispone el art. 1.111 del Codigo civil: Los acreedores, despues de haber perseguido los bienes de que este en posesion el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de este con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona; pueden tambien impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho. Vamos a examinar ahora la posibilidad de ejercicio de los derechos y acciones -como dice el Codigo- del deudor por parte de su acreedor. A) ACCION SUBROGATORIA. a) Concepto. Con esta denominacion tradicional se designa el medio que el derecho pone a disposicion del acreedor para que ejercite los derechos y acciones del deudor que no sean de caracter personalfsimo y que su titular descuide utilizar, cuando el patrimonio del obligado no ofrezca otra posibilidad de satisfacer el credito.50 Si del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futu48. DIEZ-PIcAZO, ohra citada, p. 582. 49. Vea5e el tomo II, volumen 2., de e5ta ohra, sohre el contrato de fianza y la respon5ahilidad por deuda ajena, y el tomo III, volumen 3., de la tercera edici6n, sohre 105 derech05 reale5 de garantia. 50. Vease CASTAN, ohra citada, p. 222; PuIG PENA, citado. p. 259 y 55.; RUIZ GA LLAROON, Derecho civil-Obligaciones, p. 235 y 55.; DIEZ-PIcAZO, ohra citada, p. 745 y 55.; ALBALADEJO, ohra citada, p. 149 y 55.; FIGA FAURA, .La acci6n 5uhrogatoria-, Anales de la Academia Matritense del Notariado, 1957, p. 308 Y 55.: PulG BRlTfAU, Diccionario de acciones, Barcelona, 1984, pp. 338 a 340.

Por Sl mismo el derecho de retencion no implica la existencia de un derecho de realizacion del valor de la cosa retenida para resarcirse con el producto resultante. Cuando tal cosa sucede existe un verdadero derecho de prenda. La discutida cuestion de si el derecho de retencion es un derecho real, en cuyo caso seria oponible frente a terceros, 0 un simple derecho personal. con eficacia limitada al acreedor y al deudor, seguramente ha de resolverse de la manera que preconiza DtEZPICAZO: el derecho de retencion no es mas que la facultad de rehusar la restitucion que puede alegarse como excepcion frente a la pretension de la otra parte (exceptio doli). En este sentido puede oponerse a todo posible tercer adquirente de la cosa. En cambio, carece del derecho de persecucion, que es el distintivo de los ver-

47.

DIEZ-PICAZO, ohra citada, p. 580.

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ros, es natural que los derechos de credilo del obligado tambien han de estar subordinados a la misma finalidad. Forman parte de su patrimonio y solo esta dispuesto que se utilicen en ultimo lugar en atencion a que exigen una actuacion que normalmente corresponde al obligado. EI interes de este en no ser suplantado en el ejercicio de una actuacion personal, como es la de dirigirse contra sus deudores, coincide normalmente con el interes del acreedor en dirigirse con preferencia contra objetos del patrimonio del deudor que no exijan el ejercicio de una accion. b) Requisitos para su ejercicio. Como tales seiiala la doctrina espaiiola: la existencia de un credito contra el deudor, que el acreedor no pueda cobrar de otro modo 10 que se Ie deba y que el derecho a favor del deudor cuyo contenido se trata de alcanzar no sea personalisimo.
Segl1n la sentencia de 21 de abril de 1964 (Aranzadi, num. 2.118) acogi6, entre otros, un motivo de casaci6n que alegaba la violaci6n por inaplicaci6n del art. 1.111 del C6digo civil, porque, en efecto: a) el actor ha perseguido los bienes de que estaba en posesi6n su deudor para realizar 10 que este Ie debia y no 10 ha alcanzado; b) el deudor perseguido carece de otros bienes sabre los cuales puede hacerse efectiva esa deuda; y c) los derechos y acciones que el demandante ejercita -y que correspondian a su deudor- no son de los inherentes a su persona, es decir, que en el caso de autos han concurrido los tres requisitos que la doctrina cientifica y jurisprudencial exige para el exito de la acci6n subrogatoria que determina el articulo 1.111 de dicho C6digo civil, y que constituyen los supuestos de hecho para su actuaci6n eficiente.

La existencia de un credito contra el deudor es un supuesto que, por su canicter obvio, solo obliga a puntualizar si ha de tratarse de un credito vencido. La falta de claridad en el pensamiento legislativo suscita dudas en esta cuestion fundamental: si se trata de conceder al acreedor un poder sobre el patrimonio del deudor que tenga incluso una finalidad preventiva 0 de conservacion de los derechos que pueden constituir la solvencia del obligado, deberia reconocerse la posibilidad de ejercicio de la accion subrogatoria incluso antes de que fuera exigible el derecho del acreedor. Basta pensar en el caso de que alguien tenga un credito todavia no vencido contra un insolvente y conozca que su deudor deja prescribir un credito que a su vez Ie asiste contra tercero. Sin embargo, aparte de que el supuesto sera poco frecuente, el articulo que hemos transcrito parece que no ha querido admitir tal intervencion del acreedor sobre los bienes del deudor, al conceder esta

Hamada accion subrogatoria solo de manera subsidiaria. Por tanto, si el acreedor ha de haber perseguido los bienes de que este en posesion el deudor, sin duda debera tratarse de un credito vencido y exigible, unico que Ie habra permitido tal persecucion. En cuanto al requisito de esta previa persecucion de los bienes de que este en posesion el deudor, aunque algunas sentencias parecen suponer que tal persecucion ha de haberse realizado previamente al ejercicio de la accion subrogatoria (pueden verse, por ejemplo, las sentencias de 2 de junio de 1920 y de 4 de junio de 1928), otras han establecido mas claramente que no es preciso que el acreedor se dirija previamente contra su .deudor, sino que puede acreditar la inexistencia de otra clase de bienes libres en el mismo juicio entablado para ejercitar la accion subrogatoria (sentencias de 23 de junio de 1903 y de 26 de mayo de 1942). Finalmente, es preciso que no se trate de derechos del deudor inherentes a su persona. Como tales seiiala LACRUZ BERDEJO: 1.0 Los derechos extrapatrimoniales; 2. Los derechos patrimoniales que resulten como consecuencia de la violacion de un derecho extrapatrimonial; 3. Los derechos de contenido patrimonial pero de acentuado caracter personal por razon de su origen, como el derecho de alimentos, el anterior usufructo por razon de la patria potestad, etc.; 4.0 Los derechos patrimoniales que requieren imprescindiblemente una apreciacion de la que solo es capaz su titular, por 10 que no pueden ser objeto de ejercicio por los acreedores, como al tener que decidir acerca del ejercicio de derechos potestativos que se ostentan a titulo oneroso (basta pensar en el ejercicio de un derecho de opcion que podria repercutir en los intereses del deudor de una manera mucho mas compleja que en la limitada a proporcionarle alguna ventaja patrimonial inmediata de la que pudiera aprovecharse el acreedor); 5. Los derechos que la ley declara inembargables Y que sustrae, por tanto, a la accion de los acreedores. 5J c) Efectos. Puede distinguirse, como por ejemplo dice CASTAN, entre la posicion del acreedor accionante, la del deudor demandado (deudor del deudor) y la del deudor directo del acreedor. 52 La cuestion que principalmente suscita el ejercicio de un derecho del deudor por parte del acreedor resulta de este hecho singu51. Vease LACRUZ. cAlgunas consideraciones sobre el objeto de la acci6n 5ubrogatoria Anuario de Derecho Civil. 1950, p. 1.100 y S5. 52. CASTAN. obra citada. p. 226; DIEZ-PrCAZO. obra citada, p. 749.

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lar. En la nonnal relacion de credito y de~da existe una perfecta adecuacion 0 correspondencia entre el credito exigible y la prestacion debida. La extension de aquel corresponde, naturalmente, a la cuantia de esta. Pero cuando el acreedor demanda al deudor de su deudor ha de satisfacer su propio derecho de crcdito, que en la mayor parte de los casos no coincidini con la cuantia de la prestacion que debe el segundo deudor. No sera 10 mas frecuente que las cosas sucedan como si el acreedor tuviese derecho a pedir cien y otro tanto Ie pasara a su deudor, esto es, que tambien pudiera redamar cien de su deudor. Cabe preguntar, por tanto, si la prestacion que ha de realizar el demandado (deudor del deudor) ha de corresponder al credito del primer acreedor 0 a la extension de su propia deuda. Este punta ofrece poca duda, pues 10 que en definitiva ejercita el acreedor es el credito de su deudor. Pero ya es mas dudoso el segundo aspecto de la cuestion: la prestacion obtenida, iesta destinada a extinguir directamente el derecho del acreedor que ha ejercitado la accion de su deudor, 0 se Iimita a provocar que ingrese en el patrimonio del obligado en beneficio de todos los acreedores? No hay que olvidar que estamos ante un caso de actuacion de un acreedor individual; por tanto, el objeto de la prestacion ingresani en el patrimonio del deudor a disposicion del acreedor, y cste, por la via procesal mas idonea, podni embargarlo y ejecutario a su favor. Pero claro que es posible que antes de consumarse esta ejecucion, el ejercicio de la accion subrogatoria redunde en beneficio de otro acreedor que interponga oportunamente una tercena de mejor derecho. En cuanto al deudor demandado en virtud de la accion subrogatoria, esto es, el deudor del deudor, su posicion ha de permanecer invariable pues, en definitiva, el acreedor actua en virtud de un verdadero poder sobre el patrimonio de su deudor, pero al deudor de este solo Ie afecta el derecho de su acreedor. Por tanto, su posicion no puede empeorar por el ejercicio de la accion subrogatoria y puede usar todas las excepciones que Ie correspondan frente a su acreedor. Finalmente, por 10 que se refiere al primer deudor, sin duda es de suma conveniencia -euando no verdaderamente indispensable- demandarle conjuntamente con el segundo deudor, induso procurando obtener el embargo de su credito para privarle de la posibilidad de disponer del mismo, pues, en principio, tal facultad de disposicion (por ejemplo, la de ceder el credito, transigirlo, etc.) no queda afectada por el simple ejercicio de la accion subrogatoria. La mismo aconseja la necesidad de que la sentencia que

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el acreedor pueda obtener a su favor tenga fuerza de cosa juzgada para los dos de\.1dores. En cuanto a los restailtes acreedores del deudor, ya hemos sefialado que el ejercicio de la accion subrogatoria es independiente de la preferencia de los crcditos. En definitiva, es una manifestacion mas de la ejecucion singular, de 10 que se ha llamado a veces la carrera del mas diligente; por tanto, solo puede ejercitarse mientras no estc el deudor en concurso 0 quiebra. Lo cual es tanto como afirmar que se trata de una accion poco frecuente, en vista de que solo procede cuando el deudor carece de otra c1ase de bienes. B) LA LLAMADA ACCION DIRECTA. La accion subrogatoria, de la que acabamos de ocuparnos, tambicn es calificada a veces de accion indirecta u oblicua, por tratarse de un medio de subsanar la faita de accion directa del acreedor contra eI deudor de su deudor. Por ella los autores, a continuacion del examen de la accion subrogatoria, se ocupan de la que lIaman accion directa, sefialando los casos en que, por excepcion de la regia de que los contratos solo producen efectos entre las partes, se reconoce el derecho del acreedor de reclamar directamente de un tercero 10 que adeuda a su obligado. Sin embargo, nos parece que con ella tal vez se sufre cierta confusion. Es cierto que en ocasiones existe tal accion directa, como vamos aver seguidamente. Lo que nos parece mas dudoso es que tenga razon de ser la comparacion que se establece entre ambas acciones. La accion directa procede en casos concretos, por los mcritos de la relacion juridica de que se trata, con independencia de la solvencia 0 insolvencia del deudor. Es una simplificacion de las relaciones juridicas en atencion a los intereses que concurren, en lugar de ser un medio extraordinario que autorice al acreedor para dirigirse contra el patrimonio del obligado. Pero vamos a sefialar los casos que existen en el Codigo civil de esta accion directa. EI arrendador podni reclamar directamente al subarrendatario el importe del precio convenido en el subarriendo que se halle debiendo cuando el primero Ie requiera para el pago, considerandose no hechos los pagos adelantados si no se han realizado con arreglo a la costumbre. Asi resulta del art. 1.552 del Codigo civil. Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista tienen accion contra el duefio de ella hasta la cantidad que este adeude a aque! cuando se hace la reclamacion. EI Codigo 10 expresa asi, pero en sentido negativo:

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No tienen acci6n contra el duefio de ella'sino hasta la cantidad que este adeude a aque!, como si fuese necesario, no establecer la acci6n directa, sino limitaria. Es el art. 1.597. Los acreedores del enfiteuta podnin evitar el comiso redimiendo el censo y pagando las pensiones vencidas, si 10 hacen dentro de los treinta dias siguientes al en que el duefio directo haya recobrado el pleno dominio. Es el art. 1.650. Pero en este caso se trata de la facultad de realizar un pago, en lugar del derecho a reclamario. El mandante tiene acci6n directa contra el sustituto del mandatario cuando este 10 nombr6 sin tener concedida tal facultad y cuando, a pesar de haberle sido concedida, no se Ie sefial6 la persona y e! escogi6 a quien era notoriamente incapaz e insolvente. Vease el art. 1.722. El art. 1.512 autoriza a los acreedores del vendedor para hacer uso del retracto convencional contra el comprador. En las disposiciones generales de la prescripci6n, el art. 1.937 permite a los acreedores y a cualquiera otra persona interesada en hacerla valer, que puedan utilizarla a pesar de la renuncia expresa 0 tacita del deudor 0 propietario. C) LA ACCION REVOCATORIA 0 PAULIANA. Nos ocupamos de ella en otro lugar, al tratar de la rescisi6n de los contratos en fraude de acreedores. 53

Si del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros, mientras el patrimonio que es la garantia general de los derechos de sus acreedores tenga un valor superior al importe de las deudas, los derechos de credito podran mantenerse separados.
Como dice NOYES, la carga flotante .. (floating charge) que representan los derechos de los acreedores sobre el patrimonio del obligado solo ha de sumarse en tal caso para saber a cuanto asciende el pasivo del patrimonio afectado. En todo caso, por regIa general es indeterminada la incidencia de los derechos de los acreedores sobre los bienes concretos que forman el patrimonio del deudor. EI valor de cualquiera de estos bienes puede servir, a traves del procedimiento adecuado, para satisfaccion del derecho de alguno de los acreedores. 55

6.

Los beneficios de quita y espera y el concurso de acreedores

Las cosas cambian radicalmente cuando el pasivo excede 0 amenaza con exceder del importe del activo. Los derechos de los acreedores han de unirse y organizarse, mientras el deudor, por su parte, no s610 se encuentra en situaci6n de deuda frente a unos derechos de credito, y en situaci6n de responsabilidad 0 sujeci6n frente al poder de sus acreedores de dirigirse contra su patrimonio, sino que podra ser conveniente privarle de su normal poder de disposici6n sobre sus propios bienes, de manera que el derecho de los acreedores queda inmune de toda tentativa de disposici6n por parte del deudor, si el patrimonio de este ha sido objeto de la oportuna intervenci6n.
Incluso es significativo advertir con que relieve se logran los efectos practicos que interesan en los sistemas que aplican el concepto de trust fund 0 propiedad fiduciaria. La correccion del Derecho estricto por la equidad ha favorecido esta concepcion: seglin Derecho estricto, el insolvente es propietario de todos los biens de su patrimonio, con independencia de la cuantia a que asciendan sus deudas; en cambio, en equidad se estima que el patrimonio del deudor que no puede atender a todas sus deudas es una propiedad fiduciaria, un trust fund del que el deudor es simple titular formal en interes de sus acreedores. Con este criterio, se estima que a partir del momenta de su insolvencia, el deudor en realidad ha dispuesto de un fondo comun que han contribuido a formar todos sus acreedores. 56

A) CONSIDERACION GENERAL. No es frecuente que un insolvente 0 simplemente un deudor que se encuentre en diffcil situaci6n tenga una sola deuda. Cuando el pasivo es superior al activo, 0 simplemente, cuando por falta de liquidez el deudor no puede pagar sus obligaciones en el momenta de su vencimiento, no es justo que los acreedores procedan separadamente. Un esfuerzo juridico secular ha procurado la sustituci6n de 10 que a veces ha sido Ilamado la carrera del mas diligente por el principio de la distribuci6n por igual y el establecimiento de un orden 0 jerarquia entre los creditos en atenci6n a su respectiva importancia.54
53. Vease el tomo II, volumen 1., de la presente obra, al tratar de la rescision de los contratos. 54. CASTAN, obra citada, p. 245; PuIG PErilA, obra citada, p. 310 y ss.: Joaquin TORRES DE CRUELLS, La suspension de pagos, Barcelona, 1957, p. 32 v ss.

Aunque la concepci6n que acabamos de exponer tal vez debe ser entendida, no como explicaci6n de una realidad objetiva, sino
55. 56.
C. R. NOYES, The Institution of Psoperty, Nueva York, 1936, p. 599. NOYES, obra citada, p. 603.

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como la traducci6n en una f6rmula raciona1 de un sentimiento de 10 justo, sin duda expresa 10 que ahora nos interesa subrayar. Lo cierto es que, como dice en Espana RUIZ GALLARDON, hay que evitar que por una simple anticipaci6n de una acci6n individual pueda un acreedor resultar completamente satisfecho a costa de la total 0 parcial insatisfacci6n de los demas, que en muchas ocasiones, y aun ostentando mejor derecho, se veran en la imposibilidad de llegar a tiempo por un simple retraso en el conocimiento de la verdadera situaci6nY B) EL BENEFICIO DE QUITA Y ESPERA. En ocasiones la imposibilidad de pagar las deudas a su vencimiento no se debe a verdadera insolvencia (pasivo superior al activo), sino a falta de liquidez, que es la imposibilidad de pagar las deudas a su vencimiento por falta de correspondencia entre la composici6n del patrimonio y la naturaleza de las prestaciones debidas. La soluci6n puede consistir, en tal caso, en una avenencia entre el deudor y los acreedores en virtud de la cual estos permitan al primero hacer el pago despues de quedar rebajado el importe de las deudas 0 poder esperar un momento posterior al fijado inicialmente. Dice el art. 1.912 del C6digo civil: El deudor puede solicitar judicialmente de sus acreedores quita y espera de sus deudas, 0 cualquiera de las dos cosas; pero no producira efectos jundicos el ejercicio de este derecho sino en los caSOS y en la forma previstos en la Ley de Enjuiciamiento civil. Para que el deudor pueda solicitar judicialmente los beneficios de quita y espera es preciso que su activo sea superior al pasivo. Puede verse en este sentido la sentencia de 11 de febrero de 1905. La concesi6n depende de que su solicitud sea aprobada por mayona de votos en la Junta de acreedores convocada al efecto. Segtin la Ley de Enjuiciamiento civil (art. 1.142 en relaci6n con el art. 1.139, regia 6.a ), habra mayona cuando voten a favor de la concesi6n los dos tercios de los acreedores concurrentes a la reuni6n (mayona de numero), siempre que sus creditos importen, como minimo, las tres quintas partes del pasivo (mayona de cantidad). Los efectos de este convenio son los de someter a todos los acreedores al acuerdo adoptado en las condiciones que acabamos de senalar. Es decir, el convenio obligara a todos los acreedores concurrentes y a todos los que, citados y notificados en forma, no hubiesen protestado a tiempo. De esta sumisi6n necesaria quedan exceptuados los acreedores que hubiesen usado oportunamente
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del derecho de abstenerse, si este les corresponde por tratarse de los acreedores privilegiados que senalan los articulos 1.922, 1.923 y 1.924 del Codigo civil. Los acreedores quedaran en todo caso sometidos al convenio sin perjuicio de la prelaci6n de sus respectivos creditos. Articulo 1.918. Si el deudor cumpliere el convenio, quedaran extinguidas sus obligaciones en los terminos estipulados en el mismo; pero si dejase de cumplirlo en todo 0 en parte, renacera el derecho de los acreedores por las cantidades que no hubiesen percibido de su credito primitivo, y podra cualquiera de ellos pedir la declaraci6n o continuaci6n del concurso. Es el art. 1.919.58 Con referencia concreta al concurso de acreedores, el C6digo civil formula tambien el siguiente precepto que el Tribunal Supremo tambien ha aplicado a los convenios de quita y espera: No mediando pacta expreso en contrario entre deudor y acreedores, conservaran estos su derecho, terminado el concurso, para cobrar, de los bienes que el deudor pueda ulteriormente adquirir, la parte de credito no realizada. Es el art. 1.920.59 C) EL CONCURSO DE ACREEDORES. Nuestro Derecho regula dos procedimientos de ejecuci6n colectiva: el concurso de acreedores, que se aplica cuando se trata de un deudor civil 0 no comerciante, y la quiebra que se aplica a los comerciantes individuales y a las sociedades mercantiles. Nos vamos a referir exclusivamente al primero porque el estudio de la quiebra pertenece al Derecho Mercantil. El concurso de acreedores se desarrolla a traves de un proceso, pero, sin perjuicio de la importancia que por ella tienen las normas procesales, ha de tenerse en cuenta que las normas sustantivas determinan sus mas importantes efectos civiles. En este sentido dice DtEZ-PICAZO que eeeS un procedimiento judicial de ejecuci6n universal 0 colectiva, que tiene por finalidad agrupar a todos los acreedores de un deudor insolvente, con el fin de realizar ordenadamente los bienes del deudor, para satisfacer los derechos de los acreedores, de acuerdo con el principio de igual condici6n y trato de los mismos y, en su caso, con los privilegios 0 preferencias que les puedan corresponder.60 El deudor esta obligado a presentarse en concurso siempre
58. 59. 60. TORRES DE CRUELLS, ohm citada, p. 491. TORRES DE CRUELLS, ohm citada, p. 493. DIEZ-PICAZO, ohm citada, p. 768.

RUiz GALLARDON, ohm citada, p. 266.

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que su pasivo exceda de su activo, seglin ~ispone el art. 1.913 del C6digo civil. Segun dice literalmente este articulo: El deudor cuyo pasivo fuese mayor que el activo y hubiese dejado de pagar sus obligaciones corrientes, debeni presentarse en concurso ante el Tribunal competente luego que aquella situaci6n Ie fuere conocida.
Sin embargo, ni la declaraci6n de concurso ni la continuaci6n del procedimiento exigen que sea comprobada esta superioridad del pasivo sobre el activo. Los supuestos necesarios para la declaraci6n de concurso los sei'iala el art. 1.158 de la Ley de Enjuiciamiento civil, que se refiere a la declaracion del concurso necesario y por ello tiene como antecedente 10 que dispone el art. 1.156 de la misma Ley sobre la diferencia entre el concurso de acreedores voluntario y el necesario. Sera voluntario cuando 10 promueva el mismo deudor cediendo todos sus bienes a sus acreedores. Sera necesario cuando se forme a instancia de los acreedores 0 de cualquiera de ellos. SegUn el art. 1.158 L.E.C.: La declaraci6n del concurso necesario s610 podra decretarse a instancia de uno 0 mas acreedores legitimos que acrediten los dos extremos siguientes: 1.0 Que existen dos 0 mas ejecuciones pendientes contra un mismo deudor. 2. 0 Que no se ha encontrado en alguna de elIas bienes libres de otra responsabilidad, conocidamente bastantes a cubrir la cantidad que se reclame . Termina diciendo el mismo articulo que en el caso del art. 1.155 de la misma Ley, esto es, cuando el deudor no cumpliese, en todo 0 en parte, el convenio de quita 0 espera, no sera necesaria la justificaci6n de los indicados dos extremos en otro caso necesarios para decretar la declaraci6n de concurso.

El C6digo civil regula los efectos de la declaraci6n de concurso de la siguiente manera: La declaraci6n de concurso incapacita al concursado para la administraci6n de sus bienes y para cualquiera otra que por ley Ie corresponda. Sera rehabilitado en sus derechos terminado el concurso, si de la calificaci6n de este no resultase causa que 10 impida. Son los dos parrafos del art. 1.914. El concursado queda, pues, sometido a una limitaci6n de su capacidad de obrar que Ie inhabilita para la administraci6n de sus bienes e incluso la de terceros que legalmente Ie correspondiere. Despues de la reforma introducida en materia de tutela por la ley 13/1983, de 24 de octubre, el articulo 244 del C6digo dispone, en su numero 5. 0 , que no pueden ser tutores: Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela 10 sea solmante de

la persona. EI art. 291, parrafo segundo, aiiade: No pod ran ser curadores los quebrados y concursados no rehabilitados. EI concurso tambien es causa de la extinci6n del contrato de mandato y del de sociedad (arts. 1.732 y 1.700). Sabre el derecho del concursado a recibir alimentos de la masa activa del concurso, veanse los arts. 1.314 a 1.317 de la Ley de Enjuiciamiento civil. La declaraci6n de concurso produce asimismo importantes efectos sobre los bienes del deudor. Segun el art. 1.173 de la L.E.C., en el mismo auto que declare el concurso se decretani el embargo y dep6sito de todos los bienes del deudor, la ocupaci6n de sus libros y papeles, la retenci6n de su correspondencia y el nombramiento de un depositario que se encargue de la administraci6n y conservaci6n de los bienes ocupados al deudor, salvo los legalmente exceptuados del embargo. "Por la declaraci6n de concurso vencen todas las deudas a piazo del concursado, dice el art. 1.915 del C6digo civil, que aiiade: Si lIegaren a pagarse antes del tiempo prefijado en la obligaci6n, sufrinin el descuento correspondiente al interes legal del dinero. Lo mismo resulta del art. 1.172 L.E.C. Tambien dejaran de devengar interes todas las deudas del concursado desde la fecha de la declaraci6n del concurso, salvo los creditos hipotecarios y pignoraticios hasta donde alcance su respectiva garantia, segun el primer parrafo del art. 1.916 del C6digo civil. Si resultare remanente despues de pagado el capital de deudas, se satisfaran los intereses, reducidos al tipo legal, salvo si el pactado fuere menor (parrafo segundo). Los siguientes articulos del C6digo determinan la forma y efectos del convenio de la manera que hemos visto al exponer los beneficios de la quita y espera, que en este punto estan regulados conjuntamente.

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La concurrencla y prelacl6n de creditos

La regIa general de que del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros (articulo 1.911 c.c.) no exige necesariamente que todos los acreedores puedan concurrir sobre el patrimonio del obligado en igualdad de condiciones. No s610 destacan los acreedores dotados de un derecho de garantia real (prenda, hipoteca, anticresis), sino que por razones de politica juridica la ley establece un orden de preferencia de unos acreedores personales respecto a otros de la

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misma clase. Este canicter privilegiad~ de algunos cn~ditos tiene ademas un doble sentido: en el caso de los lIamados privilegios generales el derecho a cobrar con preferencia se tiene con respecto a todo el patrimonio del obIigado, mientras que en el caso de los privilegios lIamados especiales la ley deja afectado el valor de algtin bien determinado al pago del derecho de credito favorecido por el privilegio. Sucede por consiguiente que entre el derecho real perfectamente definido y el derecho puramente personal destacan unos derechos de esta ultima clase que tienen preferencia especial sobre determinados bienes. En ciertos casos un derecho no deja de ser personal y sin embargo la ley destina el valor de un bien determinado del patrimonio del deudor al pago de aquel derecho. De esta manera destacan dos grupos de privilegios: los privilegios generales, que dan preferencia a unos acreedores sobre otros con referencia a la totalidad del patrimonio del deudor, y los privilegios especiales, cuyo canicter preferente recae sobre el valor de bienes determinados y concretos, de los que excluyen a los acreedores con privilegio general.6\
Un autor aleman, Eugen WOHLHAUPTER, que en 1931 publico un estudio sobre la compraventa can reserva de dominio segu.n el Derecho espanol, senalo la diferencia que media entre los arts. 1.922 y 1.923, por un lado, y el art. 1.924, por otro. Los creditos a que se refiere el art. 1.924 de nuestro Codigo civil son derechos de credito sobre una masa de bienes, Massenschulden, mientras que los creditos contenidos en los arts. 1.922 y 1.923 concretan su preferencia sabre un objeto del obligado. 62

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Existen en Derecho espanol, por consiguiente, creditos amparados por una garantia real, creditos privilegiados sobre objetos determinados, creditos que 10 son respecto a todo el patrimonio del deudor y creditos ordinarios. Los que gozan de una garantia real sujetan bienes concretos a la responsabilidad incluso en el caso de ser enajenados, por tener eficacia contra terceros. En cambio, los creditos privilegiados no tienen verdadera eficacia real y s610 pueden hacerse efectivos sobre los bienes de que se trate mientras pertenezcan al deudor en el momento de la ejecuci6n. Como dice Alfonso de COSSIO, el privilegio es eficaz entre los dis61. DIEl-PIcuo, obra citada, p. 754. 62. Eu!!.en WOHlHAUPTER, "Der Kauf mit Eigentumsvorbehalt und das Abzahlugsgeschaft nach spanischem Zivilrecht. Kristi.\(he Vierteliahresschrift, XXIV, euademo 4, 1931, p. 412, nota 21.

tintos acreedores, pero los bienes afectados no pueden ser perseguidos cuando han pasado a la titularidad de un tercero. 63 Los privilegios generales no pueden ser verdaderos derechos reales, dice DtEz-PICAZO, puesto que falta en enos la base fisica de la concreci6n del derecho, y ademas, falta la facultad de perseguir los bienes frente a terceros. Tampoco 10 son los privilegios especiales que no vayan unidos a un derecho real de garantia, por ser el privilegio una simple facultad del acreedor para reclamar el cobro preferente frente a otros acreedores.64 Lo mismo ha dicho RUIZ-GALLARDON de otra manera: No todas las preferencias concedidas por nuestro C6digo civil a determinados creditos pueden considerarse como autenticos privilegios, puesto que algunas de elIas, aun cuando expresamente figuren en el C6digo junto a las demas vienen determinadas por la existencia de un derecho real de garantia, constituido sobre algun bien del deudor para asegurar el cumpIimiento de la obIigaci6n contraida.65 En todo caso, como hemos senalado en otro lugar, el C6digo ha tenido necesidad de establecer una regulaci6n conjunta al clasificar los creditos y determinar su preferencia en relaci6n con determinados bienes.66 Siguiendo eI orden del C6digo vamos a examinar los privilegios especiales sobre determinados bienes muebles, sobre determinados bienes inmuebles y con relaci6n a los demas bienes muebles e inmuebles del deudor. A) Creditos preterentes con relacion a determinados bienes muehies. Los determina el art. 1.922 del C6digo civil por el orden siguiente: 1. 0 Los creditos por construcci6n, reparacion, conservacion o precio de venta de bienes muebles que esten en poder del deudor, hasta don de alcance el valor de los mismos. En realidad, hay que distinguir entre los creditos privilegiados por construcci6n 0 reparaci6n de hienes muebles. por su conservacion y el privilegio 0 preferencia del credito por el precio de venta de bienes de la misma clase. En el primer supuesto (refaccion mobiliaria: construccion 0 reparacion) la preferencia se fonda en que el valor de la cosa construida 0 el mayor valor de
63. Alfonso de COSS10, lnstituciones de Derecho Civil, I, Madrid, 1975. p. 334. M. DIEl-PIcuo, obra citada p. 753. 65. RUIZ GALLARDON, ohra citada, p. 232. 66. Vease en la presente obra, el tomo III. volumen 3., tercera edici6n, Barcelona, 1983, p. 5 y ss.

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la reparada existen exclusivamente graci~s a la actividad de la que ha nacido eI credito. EI fundamento esta, dice GULLON, en eI beneficio que obtienen otros acreedores a costa del que construy6 0 repar6 la cosa Ha de tenerse en cuenta que si la cosa esta en poder del acreedor, este dispone de un derecho de retenci6n (art. 1.6(0), si esta en poder del deudor existira la preferencia a que nos referimos, peru si ha pasado a poder de terceros, habra desaparecidoP
GULLON estima que los creditos por las primas del seguro han de considerarse privilegiados como los de conservaci6n de la cosa, precisamente porque al cubrir el riesgo de perdida de la cosa, sustituye un valor por otro en provecho de los acreedores del deudor asegurado.68 Vease el art. 40 y ss. de la Ley del contrato de seguro de 8 de octubre de 1980.

haciendo en los edificios las reparaciones ordinarias que sean indispensables para su conservacion y en las fincas rUsticas no arrendadas las labores y abonos que exija su cultivo.

EI mismo numero 1.0 del art. 1.922 se refiere a la preferencia del credito por el precio de venta de bienes muebles, que esten igualmente en poder del deudor, en este caso, del comprador. No hay duda acerca del fundamento de este privilegio, pues si los demas acreedores quedaran equiparados al que 10 es por el precio de la cosa que ha ingresado en el patrimonio del obligado, experimentarian un beneficio a costa del ultimo, al gozar de una garantia mayor para el pago de sus creditos.
Sin embargo, GULLON opina que eI privilegio del vendedor de cosa mueble carece por completo de justificaci6n porque en la pnictica 10 que prefieren los acreedores es pactar la reserva del dominio de la cosa, en el sentido de que el comprador no adquirira la propiedad hasta el completo pago del precio. Por la existencia de este privilegio, la Ley de 16 de diciembre de 1954 ha dispuesto, en su art. 4., la prohibici6n de constituir hipoteca mobiliaria 0 prenda sin desplazamiento sobre los bienes muebles cuyo precio de adquisicion no se halle enteramente satisfecho. De 10 contrario, el privilegio seria ineficaz porque la prenda 0 la hipoteca serian preferentes segtin el art. 1.926 del C6digo civil. Como advierte el mismo autor, el Codigo de comercio sigue para las compraventas mercantiles un criterio completamente diferente. Segtin eI art. 340: En tanto que los generos vendidos esten en poder del vendedor, aunque sea en calidad de deposito, tendra este preferencia sobre ellos a cualquier otro acreedor, para obtener el pago del precio con los intereses por la demora. Dice GULLON que este precepto supone que ha habido tradici6n a fin de que la propiedad no sea ya del vendedor, pues de 10 contrario el vendedor seguiria siendo propietario y no Ie haria falta la preferencia. Pero no se trata de un derecho de retenci6n, a pesar de tratarse de una cosa del comprador en poder del vendedor que acredita el precio, sino de una preferencia sobre el valor de la cosa, por 10 que estima el mismo autor que en este casu existe una verdadera prenda legaJ.71

Respecto al privilegio del acreedor por los gastos de conservaci6n de los bienes, observa DtEZ-PICAZO que en el C6digo aparece unificado y refundido con los de construcci6n y reparaci6n, a pesar de tratarse de una situaci6n diferente. EI credito favorecido con eI privilegio habra nacido en este casu por la obligaci6n de conservar la cosa, que a su vez puede tener origen muy diverso (dep6sito, custodia, gesti6n, etc.). La preferencia se funda, en todo caso, en el sacrificio patrimonial de quien contribuye a que perdure el valor de la cosa, con 10 que tambien favorece a los demas acreedores. 69
GULLON cita la sentencia de 16 de marzo de 1897 (Jurisprudencia Civil, tomo t, p. 582), afirmativa de que los gastos de conservaci6n de unos bienes afectan a cuantos en ellos tienen intereses, sea como propietarios 0 como acreedores, por 10 que su pago es preferente al de cualquiera otro credito, que en tanto son realizables en cuanto aquellos se conserven y subsistan. Ai'iadi6 que los gastos de administraci6n son, en este sentido, gastos de conservaci6n y deben deducirse antes de ventilar el derecho de los acreedores.7 A favor de este criterio, el art. 1.016 de la Ley de Enjuiciamiento civil, que se refiere a las obligaciones del administrador del abintestato, dice que esta obligado bajo su responsabilidad a conservar los bienes y a procurar que den las rentas, productos 0 utilidades que correspondan,
67. GULWH BALLESTEROS, La prelaci6n de creditos en el C6digo civil, Barcelona, 1962, pp. 34 y 36; DtEl-PICAZO, obm citada, p. 758. 68. GULWN. obm citada, p. 37. 69. DIEl-PICAZo, obm citada, p. 758. 70. GULLOH, obm citada, pp. 37 y 38.

2. Los garantizados con prenda que se halle en poder del acreedor. sobre la cosa empeiiada y hasta donde alcance su valor. En este caso, y en el del siguiente numero 3. del mismo articulo 1.922, se trata de la preferencia resultante de la constituci6n del derecho real de prenda. Por tanto, no se trata de una preferencia que derive de la cualidad del credito, sino de la resultante del
71. GULLOH, obm citada, p. 45.

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derecho real expresamente constituido. ~l C6digo mezcla ciertamente derechos personales y reales, sin duda con la finalidad pnictica de seiialar eI orden de preferencia sobre el valor de los bienes al procederse a su ejecuci6n.
GULLON hace notar que ellegislador hubiese podido regular el conflieto entre la preferencia que deriva del derecho real de prenda y la que corresponde a ciertos creditos, sin necesidad de incluir la prenda entre los derechos personales, como hace la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento en su art. 10, parrafo primero: EI acreedor hipotecario 0 pignoraticio gozara para eI cobro de su credito de la preferencia y prelaci6n establecidas en los articulos 1.922, numero segundo, y 1.926, numero primero, del C6digo civil, dejando a salvo siempre la prelaci6n por creditos laborales. Sin embargo, la referencia al art. 1.922 equivale a la inclusi6n en el mismo de la hipoteca mobiliaria y de la prenda sin desplazamiento.7 2

efectuada la entrega. En todo caso los efectos transportados han de encontrarse en poder del transportista 0 porteador 0 de la persona a la que se haya hecho la entrega.
Es interesante tener en cuenta 10 que disponen los arts. 374 y 375 del C6digo de comercio, con referencia al contrato mercantil de transporte terrestre. Segtin el art. 375: Los efectos porteados estaran especialmente obligados a la responsabilidad del precio de transporte y de los gastos y derechos causados en ellos durante su conducci6n 0 hasta el momenta de su entrega. Este derecho especial prescribira a los ocho dias de haberse hecho la entrega, y una vez prescrito, el porteador no tendra otra acci6n que la que Ie corresponda como acreedor ordinario. Mientras el C6digo civil habla de la preferencia sobre los efectos transportados de los creditos por transporte, el C6digo de comercio habla de que los efectos transportados estaran especialmente obligados a la responsabilidad por el precio, gastos y derechos que menciona. Pew, sobre todo, eI anterior art. 374 dice que en caso de retraso en eI pago por parte de los consignatarios, transcurridas las veinticuatro horas siguientes a la entrega, epodra el porteador exigir la venta judicial de los generos que condujo, en cantidad suficiente para cubrir el precio del transporte y los gastos que hubiese suplido. Afirma GULLON que en este caso eel transporte supone un contrato de prenda sobre los objetos transportados en cuanto al pago del precio. Estima por ello que el mismo derecho ha de tener el transportista sometido al C6digo civil por el tiempo que dure su privilegio sobre las cosas transportadas. Segtin el mismo autor, si el transportista tiene un derecho de prenda podra ejercitarlo contra los terceros con sujeci6n a los limites que tiene todo acreedor pignoraticio: la buena fe de los adquirentes.74

Advierte GULLON que ha de entenderse que la cosa empeiiada se halla en poder del acreedor, como requisito para la preferencia del credito, mientras el acreedor disponga de un medio legal para recobrar la posesi6n (vease el art. 1.869 del C6digo civil). Estan incluidos en este mismo privilegio, observa DtEl-PICAlO, los creditos garantizados con hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento (arts. 10 y 66 de la Ley de 16 de diciembre de 1954).73 3. 0 Los garantizados con fianza de efectos 0 valores, constituida en establecimiento publico 0 mercantil, sobre la fianza y por el valor de los efectos de la misma. Hay que tener en cuenta 10 que se acaba de decir en relaci6n con eI numero segundo, por tratarse igualmente de una prenda, aunque constituida sobre efectos 0 valores, que el C6digo llama fianza. 4. 0 Los creditos por transporte, sobre los efectos transportados, por el precio del mismo, gastos y derechos de conducci6n y conservaci6n, hasta la entrega y durante treinta dias despues de esta. Como puede observarse, este privilegio se caracteriza por su breve plazo de caducidad, ya que se extingue a los treinta dias de
72. GULLON, dtado, p. 48. 73. DIuPICAZO, obra dtada, p. 759. Sobre esta preferenda de los creditos asegurados con hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, vease el tomo III. vohimen 3., de esta obra, tercera edid6n, pp. 336 y 361.

5. 0 Los de hospedaje sobre los muebles del deudor existentes en la posada. EI privilegio tiene su fundamento, dice DtEl-PICAZO, en la naturaleza del negocio propio de los hoteleros. que han de contratar con personas que no conocen y de solvencia ignorada, excepto por los efectos que los viajeros introducen en el establecimiento, que en realidad constituyen la unica base de la solvencia del deudor.7 5 Ademas, ningun negocio hotelero podria afrontar los inconvenientes de tener que demandar a personas de distinto origen.
GULLON dice que se trata de una figura compleja que consiste en un privilegio junto a un derecho de retenci6n hasta que se Ie pague el impor74. 75. GULLON, obra citada, p. 54.
DIu-PICAZO, obra citada, p. 760.

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te del credito. Este derecho de retenci6n deriva del hecho de la posesi6n, en la cual eI posadero esta legitimado para mantenerse y ejercer su privilegio. El privilegio se extiende a las cosas muebles del deudor existentes en la posada y parece que incluso si son de ajena pertenencia. pues eI hotelero no puede comprobar caso por caso la propiedad de 10 que lIeva el viajero. Pero, teniendo en cuenta 10 que dispone eI art. 464. el privilegio no puede afectar a las cosas robadas 0 perdidas, ni las de ajena pertenencia cuando esta ha sido expresamente revelada. 76
6.0 Los creditos por semillas y gastos de cultivo y recoleccion anticipados al deudor. sobre los frutos de la cosecha para que sirvieron. Este privilegio se funda en la contribucion del acreedor en la produccion de los frutos de la cosecha; por ello. como opina DfEZPICAZO, esta justificada una interpretacion extensiva que 10 haga aplicable a los creditos por abonos, prestamos de maquinaria para la misma cosecha y otros semejantes. Ha de tenerse en cuenta, ademas. que no existen frutos sin deduccion de gastos legitimos,77 Este privilegio solo existira, dice GULLON, mientras la cosecha no haya salido de poder del deudor. sin que en este caso tenga importancia la buena 0 mala fe del adquirente porque no se trata de un derecho de prenda.78

se, dentro del tennino de treinta dias contados desde que ocurrio la sustraccion.
Por la regIa que se acaba de transcribir puede pensarse que se trata de un verdadero derecho de prenda, al existir el derecho de preferencia y el de persecuci6n durante el plazo limitado de dichos treinta dias. Parece bItar, sin embargo, el correspondiente derecho de realizaci6n de valor, aunque la Ley de Enjuiciamiento civil. al regular la ejecuci6n de las sentencias de desahucio, dispone que al ejecutar ellanzamiento se retendnin y constituiran en deposito los bienes mas realizables que se encuentren, para cubrir las costas deljuicio y de las diIigencias posteriores (art. 1.601). y para cubrir el importe de las rentas 0 alquileres que este debiendo el demandado,o el de los des perfectos que hubiere causado en la finca (art. 1.602), y que si las costas no se pagan en el acto se procedeni a la venta de los bienes depositados (art. 1.603). Pero la retenci6n y embargo de los bienes necesarios para cubrir el importe de los alquileres quedani nulo de derecho, si dentro de los veinte dias siguientes no entabla el actor la correspondiente demanda pidiendo su ratificaci6n, conforme a 10 prevenido para los embargos preventivos (art. 1.602. parrafo segundo, de la misma Ley. Veanse tambien sus arts. 1.407 y el 1.447),79

Ha de tenerse en cuenta que el privilegio 10 tiene el credito de quien ha proporcionado las semillas 0 ha realizado los trabajos de cultivo y recolecci6n. No se refiere. en cambio, a los creditos que proceden de sumas prestadas para pagar las semillas 0 los gastos. que por ello quedan excluidos. Sin embargo. GULLON distingue entre las sumas obtenidas previamente para dichos fines. que son creditos a los que no se extiende el privilegio. y las recibidas para el pago de las deudas ya contraidas por los mismos conceptos. En este caso, observa, el prestamista puede gozar de la preferencia si se han cumplido los requisitos del art. 1.211 del C6digo civil.

7. Los creditos por alquileres y rentas de un ano, sobre los bienes muebles del arrendatario existentes en la finca arrendada y sobre los frutos de la misma. Anade en un segundo parrafo (ultimo del articulo) 10 siguiente: Si los bienes muebles sobre que recae la preferencia hubieren sido sustraidos. el acreedor podra reclamarlos de quien los tuvie76. 77. 78.
GULLON, GULLON.

Sobre los bienes muebles existentes en la finca arrendada que sean cosas robadas 0 perdidas no se extiende el privilegio del arrendador. La raz6n es clara, pues, como dice GULLON, este derecho del arrendador no puede ser mas fuerte que el del comprador de las mismas cosas, y si este no esta protegido, como resulta del art. 464, tampoco ha de estarlo el arrendador.80 La preferencia recae sobre los bienes muebles existentes en la finca arrendada en el momento de la ejecucion. En todo caso deberan tenerse en cuenta las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento civil sobre bienes inembargables. B) Creditos preferentes con relaci6n a determinados bienes inmuebles. Son los que enumera el art. 1.923 del Codigo civil: 1.0 Los creditos a favor del Estado, sobre los bienes de los contribuyentes, por el importe de la ultima anualidad, vencida y no pagada, de los impuestos que graviten sobre ellos. Sobre este particular hemos de remitir a 10 que hemos expuesto en otro lugar con referencia a esta misma disposicion y al art. 194 de la Ley hipotecaria y otras disposiciones legales. Ahora basta recordar que mientras el Codigo considera preferentes los
Vease citado, p. 66.

ohra citada, p. 58.

obra citada. pp. 61 y 63.

DIEZ-PIcAZO, obra citada. p. 760.

79. 80.

GUUON,

GUW)N,

citado, p. 70.

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creditos por la ultima anualidad vencida y no pagada, la Ley hipotecaria amplia el privilegio a la anualidad corriente. Por otra parte, esta Ley no se refiere solamente a los creditos a favor del Estado, como el C6digo civil, sino tambien a los que 10 son a favor de las provincias y los pueblos. 81 2. Los creditos de los aseguradores, sobre los bienes asegurados, por los premios del seguro de dos aiios; y, si fuere el seguro mutuo, por los dos ultimos dividendos que se hubiesen repartido. Este privilegio deriva de la Hamada hipoteca legal tacita que concede a los aseguradores la Ley hipotecaria (arts. 168 y 196). Su fundamento, dice GULLON, es el mismo que en el caso del seguro de cosas muebles: conservar el valor del bien asegurado en el patrimonio del deudor, de modo que beneficia igualmente a los demas acreedores. Sin embargo, tanto este autor como DtEZPICAZO y otros, consideran que en la actualidad esta preferencia carece de justificaci6n por la serie de garantias y recursos que las compaiiias aseguradoras se reservan en las p6lizas para el supuesto de falta de pago de las primas, aparte de la distribuci6n de riesgos que pueden efectuar dentro de su cartera.82 3. Los creditos hipotecarios y los refaccionarios, anotados e inscritos en el Registro de la propiedad, sobre los bienes hipotecados 0 que hubiesen sido objeto de la refacci6n. Este numero tercero del art. 1.923 engloba los creditos hipotecarios y los refaccionarios. La preferencia reconocida a favor de los primeros es una consecuencia del caracter real de la hipoteca, como derecho que sujeta los bienes sobre los que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligaci6n garantizada (arts. 1.876 del C6digo civil y 104 de la Ley hipotecaria). La hipoteca perderia su caracter si no tuviese este privilegio o preferencia. Respecto al credito refaccionario, ha de tenerse en cuenta que es el que se contrae y emplea en la construcci6n, conservaci6n 0 reparacion de una cosa. EI acreedor refaccionario, expone claramente DfEZ-PICAZO, es un acreedor cuyo derecho deriva de un contrato de prestamo, en el cual el destino de la cantidad prestada
81. Vease el tomo III, volumen 3., de la presente obra, citada en la anterior nota 66, en su p. 290 y ss. Vease P. L. SERRERA CONTRERAS, .u. anualidad coniente en la hipoteca legal tacita por contribuciones, Revista Critica de Derecho InmobiliJJ rio, 1978, p. 9 y ss. 82. GULlON, obra citada, p. 86; DIEZ-PICAZO, citado, p. 756.

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se ha fijado en obras de construccion 0 de reparaci6n de un bien y la inversion efectiva de la misma se ha realizado en tales obraslO. Las dos circunstancias del destino previsto en el contrato y de la efectiva inversion han de darse conjuntamente para que el credito sea refaccionario. Su caracter privilegiado se funda en el aumento de valor que experimenta la cosa a consecuencia del prestamo realizado por el acreedor. Si este aumento se distribuyera por igual entre todos los acreedores, los que no efectuaron el desembolso se enriquecerian a costa del acreedor refaccionario. Sin embargo, como observa DfEZ-PICAZO, el privilegio y la preferencia no se conceden solo sobre el aumento de valor que es consecuencia directa de la refaccion, sino sobre el valor total de la cosalO.83 La eficacia del privilegio depende de que el credito haya sido efectivamente anotado en el Registro de la propiedad. A tal efecto han de tenerse en cuenta los arts. 59 y 60 de la Ley hipotecaria y el155 de su Reglamento. La anotacion confiere al credito refaccionario los efectos de la hipoteca respecto a los acreedores posteriores que inscriban su titulo. Los acreedores anteriores a la anotacion conservan su derecho sobre el valor que tenia la finca antes de la refacci6n (art. 64 L. H.). La preferencia del credito refaccionario recae sobre la diferencia entre el precio de la finca antes de las obras y el que alcanzare en su enajenaci6n judicial.84 La eflcacia de la anotaci6n preventiva de este credito esta sometida al plazo de caducidad de sesenta dias a partir de la conclusion de la obra (art. 92 L. H.). Pasado este plazo sin que el credito haya quedado satisfecho, el acreedor puede pedir que la anotacion se convierta en inscripcion de hipoteca. Veanse al efecto los arts. 93, 94 y 95 de la Ley hipotecaria y 196 y 197 de su Reglamento. 4. Los creditos preventivamente anotados en el Registro de la propiedad, en virtud de mandamiento judicial, por embargos, secuestros 0 ejecucion de sentencias, sobre los bienes anotados, y solo en cuanto a creditos posteriores. Hemos de remitir en este punta a 10 expuesto en otro lugar.85 Ahora s610 nos referimos brevemente a que el sentido de la transcrita regia sin duda depende de como se interpreten las palabras solo en cuanto a creditos posteriores. Segtin DfEZ-PICAZO la interpretacion correcta es entender que se trata de los creditos cuyo nacimiento es posterior a la fecha de la anotacion del embargo,
DtEz-PICAZO, obra citada, p. 757. GULLON, obra citada, p. 90. 85. Vease el tomo III, volumen 3., de la presente obra, p. 383 Y ss. 83. 84.

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como resultaba de la primitiva redacci6n Mel articulo 44 de la Ley hipotecaria de 1861, que concedia la preferencia rente a los creditos contraidos con posterioridad a la anotaci6n. Como igualmente afirma GULLON, Ia anotaci6n s610 atribuye preferencia al derecho anotado rente a las obligaciones 0 enajenaciones contraidas u otorgadas por el deudor con posterioridad a la fecha de la anotacion preventiva.86
La sentencia de 5 de octubre de 1981 (Aranzadi, num. 3.581) declar6 que al no jugar la anotacion preventiva de embargo respecto de creditos anteriores a la anotacion e inscribiendose con posterioridad a dicha anotacion la escritura de prestamo hipotecario otorgada antes de aquella anotacion, pero que no tuvo cankter hipotecario hasta la inscripcion, la preferencia entre ambos creditos debe decidirse por la aplicacion directa del numero 3.0 del art. 1.924 C.c., y siendo anterior la fecha de la escritura publida a la de dicha anotacion debe prevalecer el credito a que esa escritura se refiere, de acuerdo con el parrafo final del art. 1.924 del c.c. Vease tambien la sentencia de 19 de octubre de 1981 (Aranzadi, mim. 3.808). La sentencia de 3 de mayo de 1988 ha declarado, con relaci6n a los tributos no protegidos par la hipoteca legal tacita, que ninguna razon 0 elemento inteIlJretativo permite entender que la eficacia de la anotacion registral de embargo desaparece ante los creditos del Estado posteriores no protegidos por el singular privilegio de la hipoteca legal tacita, como ya declar6 la sentencia de 17 de marzo de 1978.

el art. 194 de la Ley hipotecaria concede a las entidades locales una hipoteca legal como la que corresponde al Estado y que, por consiguiente, se hace efectiva frente al deudor y a cualquier otro adquirente de los bienes aunque haya inscrito su derecho en el Registro, con el objeto de obtener eI cobro de la anualidad comente y de la ultima vencida y no pagada de las contribuciones e impuestos que gravan dichos bienes. Veanse tambien los arts. 664 y 665 de la Ley de Regimen Local y el 73 de la Ley General Tributaria. 2. Los devengados: A. Por gastos de justicia y de administracion del concurso en interes comun de los acreedores, hechos con la debida autorizaci6n 0 aprobaci6n. EI fundamento de este privilegio esta, dice GULLON, en que se trata de Ia conservaci6n de la cosa comun a la que se atiende con estos gastos en beneficio de los acreedores.88
Sabre los gastos de administracion del concurso, veanse los articulos 1.929 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil. Segtin la sentencia de 27 de abril de 1918 (Jurisprudencia civil, tomo 61, p. 227), esta regia A del num. 1.0 del art. 1.924, no incluye todos los gastos judiciales por el mero hecho de tener este caracter, sino unicamente los que se realizan respecto a un determinado caudal en interes comun de los que son acreedores del mismo. B. Por los funerales del deudor, segtln el uso del lugar, y tambien los de su mujer y los de sus hijos constituidos bajo su patria potestad, si no tuviesen bienes propios. EI fundamento de esta preferencia esta en consideraciones de humanidad y equidad. Acerca de si ha de tenerse en cuenta fa posicion 0 circunstancias subjetivas del difunto, opina GULLON que es mas acertado no tenerlas en euenta pues la necesidad de invocar el privilegio demuestra que eran precarias.89 EI acreedor privilegiado sera el que acredite una retribuci6n por haber llevado a cabo los actos funerarios. Ademas, teniendo en cuenta que cuando el difunto no deja bienes, los gastos funerarios han de ser satisfeehos por aquellos que en vida habrian tenido la obligaci6n de alimentarle (art. 1.894, parrafo segundo, del Codigo civil), opina DtEZ-PICAZO que tambien sera privilegiado el credito de la persona que haya anticipado las cantidades necesarias. Sin embargo, GULLON considera que no es asi (excepto euando se recurre al juego del art. 1.211 C.c.), sin duda por no existir
88. 89.

5. Finalmente, el ultimo numero de este art. 1.923 se refiere a los creditos refaccionarios no anotados ni inscritos, sobre los inmuebles a que la refacci6n se refiera, y solo respecto a otros creditos distintos de los expresados en los cuatro numeros anteriores.87 C) Los privilegios generales. Examinados los privilegios espedales con relaci6n a bienes muebles y a bienes inmuebles, hemos de referimos a los privilegios generales, que son los que reconoce eI art. 1.924 del C6digo. Segun dispone, gozan de preferencia con reladon a los demas bienes muebles e inmuebles del deudor: 1.0 Los creditos a favor de la provincia 0 del Municipio, por los impuestos de la ultima anualidad vencida y no pagada, no comprendidos en el art. 1.923, num. 1.0. De la transcrita regIa parece desprenderse que el privilegio a favor de las entidades locales se diferencia del que corresponde al Estado, en que no s610 se refiere a los impuestos que gravan los bienes inmuebles, sino a los de cualquier clase. Sin embargo,
86. 87.

DIEZ-PlCAZO, ohm citada. p. 757; GULL()N, citado. pp. 91 a 95. Vease GULL()N. citado. pp. 95 a 98.

GULL()N, ohm citada, p. 102. GULL()N, ohm citada, p. 104.

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paridad entre haber llevado a cabo traba)bs a consecuencia de la defuncion quien no tenia obligacion legal de prestarlos, y haber anticipado para ella cantidades quienes hubiesen tenido la obligacion legal de prestar alimentos al fallecido.90 e. Por gastos de la ultima enfermedad de las mismas personas, causados en el ultimo ano, contado hasta el dia del fallecimiento.,. La doble exigencia de que se trate de gastos de la ultima enfermedad y causados en el ultimo afio, lleva a la consecuencia de que las enfermedades tenidas dentro de este plazo que no hayan terminado con el fallecimiento no habran causado creditos privilegiados. Como advierten GULLON y DtEl-PICAZO, no estan incluidos los gastos ocasionados por otras enfermedades, aunque la diferencia carece de justificacion. Por tanto, el precepto s610 se refiere a la enfermedad anterior a la muerte y solo por los gastos causados en el ultimo ano. D. Por los salarios y sueldos de los trabajadores por cuenta ajena y del servicio domestico correspondientes al ultimo ano. Esta regia corresponde al texto del Codigo, reformado por la Ley de 17 de julio de 1958, 10 mismo que la siguiente. SegUn la sentencia de la Sala 1. del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1983 (Aranzadi, num. 5.345), los privilegios concedidos por ellegisla. dor a los creditos salariales, aplicados por la doctrina jurisprudencial con la amplitud de criterio que es propia de las acuciosas situaciones a que responden (sentencia de 27 de marzo de 1971 que a su vez hace cita de las de 16 de enero de 1968 y 8 Y 29 de mayo de 1970), no s610 vienen proclamados en el c.c. (art. 1.924.2 d, segUn modificacion introducida por Ley de 17 de julio de 1958) y en el C6digo de comercio (art. 913.1 c), sino muy especialmente en las disposiciones laborales, tal como resuIta de los articulos 16 C6digo de Trabajo de 23 de agosto de 1926,55 Ley del Contrato de Trabajo de 21 de noviembre de 1931 y S9 de su texto refundido de 26 de enero de 1944, perc es en el art. 32 Ley de Relaciones Laborales de 8 de abril de 1976 y sobre todo en el precepto del mismo numero del Estatuto de los Trabajadores de 10 de mana de 1980, donde las garantias del salario se acentuan, ya que este otorga preferencia de rango al credito por los ultimos treinta dias de trabajo y en cuantia que no supere el doble del salario minima interprofesional, incluso Irente a los acreedores hipotecarios y prendarios, sin limitar su proyecci6n a los objetos elaborados por los trabajadores mientras esten en posesion 0 sean propiedad del deudor ni a los bienes inmuebles a los que precisamente se incorpore <iU trabajo, como hacia la Ley de Relaciones Laboraleslt. Sobre el canicter de salario diferido y complementario de la indemni90.

zaci6n por despido, vease la sentencia de la misma Sala I.. del T.S. de 12 de noviembre de 1981 (Aranzadi, num. 5.399).91

E. Por las euotas eorrespondientes a los regimenes obligatorios de subsidios, seguros sociales y mutualismo laboral por el mismo periodo de tiempo que sefiala el apartado anterior, siempre que no tengan reconocida mayor preferencia con arreglo al articulo precedente. F. Por anticipaciones hechas al deudor, para si y su familia constituida bajo su autoridad, en comestibles, vestido 0 calzado, en el mismo periodo de tiempo. GULLON dice que se trata en este caso de un concepto mas estricto 0 restringido que el de alimentos, Como resulta de comparar la transcrita regia con el art. 142 del mismo Codigo. En cam. bio, la referenda a la familia del deudor, como la constituida bajo su autoridad es mas amplia que el de bajo su patria potestad, pues comprende a los hijos emancipados, parientes y domesticos que convivan con el deudor en unidad familiar. 92 Su fundamento, sin duda, esta en que la ley ha de proteger a quien ha proporcionado, con precio aplazado, medios elementales de vida al deudor y a su familia. Por ella parece fundado el eriterio de DtEz-PICAZO de extender el privilegio a los creditos por suo ministro de bienes del mismo canicter vital (medicamentos, ener. gia para el hogar, etc.), y, por el contrario, quedan fuera del senti. do del precepto los creditos por adquisicion de comestibles y vestidos que no sean indispensables sino suntuarios. 93 G. Por pensiones alimenticias durante el juicio de concurso, a no ser que se funden en un titulo de mera liberalidad. Aunque literalmente se trata de la preferencia de los creditos devengados por pensiones alimenticias durante el juicio de con curso, parece que la preferencia existira igualmente en caso de concurrencia singular de un acreedor por tal concepto con un acreedor ordinario. 3. Los creditos que sin privilegio especial consten: A. En escritura publica. B. Por sentencia firme, si hubiesen sido objeto de litigio.
91. Ricardo DE ANGEL YAGOEZ, Consideraciones en torno a la lIamada "prescripci6n" de los privilegios de los creditns salariales y a la prioridad sobre dichos creditos de los de otra naturaleza anotados prevenlivamente en eI Registro de la Propiedad (Sentencia de la Sala I." del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 1985)., La Ley, 1986-2, pp. 1157 a 1176. 92. GULL6N, obra citada, p. 118. 93. DIU-PICAZO, p. 764.

DIEZ-PIcAZO, obra citada, p. 763; GULL()N, citado, p. 106.

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Estos creditos tendran preferencia e~tre si por el orden de antigiiedad de las feehas de las eserituras y de las sentencias. Como fundamento de esta norma se alega el eanicter fehacien te de la feeha del documento en que constan los ereditos, por 10 que son oponibles a terceros. Sin embargo. con ello no queda perfectamente justifieada esta derogaci6n de la regIa general de que todos los acreedores no privilegiados son de igual condicion (par conditio creditorum). que no se funda en la duda sobre la fecha de sus titulos, sino en la responsabilidad por igual del patrimonio del deudor frente a todos ellos. Ademas, la soluci6n del C6digo de dar preferencia al acreedor mas antigua en el tiempo (prior tempore potior iure) puede ocasionar resultados injustos si se tiene en euenta, como dice DIEZ-PICAZO, que el otorgamiento de la escritura publica obedece a la simple voluntad de los interesados y que la anterioridad de la fecha entre varias sentencias firmes puede obedecer a una mayor rapidez en el ejercicio judicial 0 incluso a circunstancias puramente fortuitas u obra del azar. Por ello considera el mismo autor que la regIa debe ser objeto de interpretacion restrictiva, y al efecto considera que la tinica preferencia que se debe reconocer a estos creditos sin privilegio especial es la que existira entre ellos mismos, sin que puedan anteponerse a los demas. Como dice el precepto. son creditos que tendran preferencia entre si por el orden de antigiiedad de las fechas de las escrituras y de las sentencias. Aiiade el art. 1.925, tiltimo del capitulo dedicado a la clasificaci6n de los ereditos. 10 siguiente: No gozaran de preferencia los creditos de cualquiera otra clase. 0 por cualquiera otro titulo. no eomprendidos en los articulos anteriores. D) lA pre/acion de creditos. EI C6digo civil, despues de las reglas destinadas a clasificar los priviIegios generales y especiales. dicta las normas (arts. 1.926 y 1.929) que han de permitir resolver la colision de privilegios. No basta establecer que ereditos son privilegiados para ser satisfechos con el producto de los bienes del deudor, pues cabe que concurran ereditos priviIegiados cuyo ejercicio sea incompatible. Para resolverlo es preciso establecer un orden entre ellos. 94 Como hace notar GULLON, el C6digo (arts. 1.926 y 1.927) regula Ia preferencia en el ejerccio de los creditos de la misma clase, pero nada dispone respeeto al conflicto que pueda existir entre creditos de clase diferente, entre un credito especial y otro general. Sin
94. GULLON, obra citada, p. 133; DIEZ-PICAZO, citado, p. 766.

embargo, no hay duda que, como dice el mismo autor, el C6digo cha consagrado la preferencia absoluta del privilegio especial sobre el general. Como hemos visto, el articulo 1.924, al empezar la enumeraci6n de los privilegios generales, dice que gozan de preferencia con relaci6n a los demds bienes muebles e inmuebles del deudor, los que menciona a continuaci6n. Las palabras los demas signifiean que los bienes muebles e inmuebles sobre los que recae una preferencia especial (articulos 1.922 y 1.923) ya no forman parte de los bienes sobre los que reeaen los privilegios generales. De la misma manera, los arts. 1.926 y 1.927. al establecer un orden entre los creditos preferentes sobre bienes muebles y sobre bienes inmuebles, disponen que estos creditos que gozan de preferencia especial excluyen a todos los demas hasta donde akance el valor de los bienes a los que se refiere la preferencia. Lo mismo resulta de los arts. 1.928 y 1.929, que siempre se refieren a la preferencia de los ereditos con relacion a determinados bienes. 0 en sentido negativo, a los que no sean preferentes sobre bienes determinados. Por consiguiente. como dice DlEZ-PICAZO. se trata de establecer la prelacion de los creditos preferentes dentro de cada grupo, como pasamos a ver a continuaci6n: Segtin el primer parrafo del art. 1926: Los creditos que gozan de preferencia con relaci6n a determinados bienes muebles, excluyen a todos los demas hasta donde akance el valor del mueble a que la preferencia se refiere. Pero, excluidos los demas. puede suceder que coneurran dos o mas ereditos preferentes con respecto a determinados bienes muebles y por ella seiiala el mismo art. 1.926, en sus euatro ntimeros, la prelaci6n que se observara para su pago. Estas reglas son las siguientes: La EI credito pignoraticio excluye a los demas hasta donde akanee el valor de la eosa dada en prenda. 2.a En el easo de fianza, si estuviere esta legitimamente constituida a favor de mas de un acreedor. la prelaci6n entre ellos se determinara por el orden de fechas de la prestaci6n de la garantia. Como ya hemos visto, con la palabra fianza el C6digo designa en casos como el presente, la prenda de valores, y la prelaci6n se determina, como observa OtEZ-PICAZO. por eI orden de fechas de los negocios juridicos que hayan establecido la garantia. 95 3.a
95.

Los creditos por anticipo de semillas, gastos de cultivo y

DIEZ-P!CAZO, ohra citada, p. 767.

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recolecci6n, senin preferidos a los de alquNeres y rentas sobre los frutos de la cosecha para que aqueIlos sirvieron.
Si existen creditos par alquileres, estos ocupanin el cuarto lugar en la graduacion de los privilegios mobiliarios que hace la ley.96

eI orden de antigiiedad de las respectivas inscripciones

didos en el mim. 4. del mismo, gozanin de prelaci6n entre SI por 0 anotaciones en el Registro de la propiedad.
Como se ha vista con referencia a dicho num. 4. del art. 1.923, los creditos preventivamente anotados solo gozan de preferencia en cuanto a creditos posteriores a la anotaci6n, y si concurren creditos anotados con otros que no 10 estan, la anotacion solo atribuye preferencia sobre el credito nacido con posterioridad.

4. a En los demas casos, el precio de los muebles se distribuira a prorrata entre los creditos que gocen de especial preferencia con relaci6n a los mismos.
Los demas casos a que se refiere esta regia son los creditos privilegiados por gastos de conservacion, construcci6n, precio de venta, transpartes y hospedajes. En elias, el valor de los bienes afectados se distribuira a prorrateo. La prelaci6n por orden de fechas es excepcional para el caso de la pluralidad de acreedores a que se refiere el art. 1.926 en su regia segunda.

A continuaci6n el art. 1.927 se refiere a los creditos que gozan de preferencia con relaci6n a determinados bienes inmuebles. SegUn su primer parrafo: Los creditos que gozan de preferencia con relaci6n a determinados bienes inmuebles 0 derechos reales, exduyen a todos los demas por su importe hasta donde alcance eI valor del inmueble 0 derecho a que la preferencia se refiera. Pero, como aiiade el mismo articulo, si concurrieren dos 0 mas creditos respecto a determinados inmuebles 0 derechos reales, se observaran, en cuanto a su respectiva prelaci6n, las reglas siguientes: La Seran preferidos, por su orden, los expresados en los numeros 1.0 y 2. del art. 1.923 a los comprendidos en los demas numeros del mismo.
Estos creditos que seran preferidos a los demas del art. 1.923 son los del Estado y los aseguradores. GULLON sei'iala que el credito del Estado es preferente al de los aseguradores, al decir, la regia primera del art. 1.927, que seran preferidos por su orden. Ademas, parece que igualmente son preferentes a los de los aseguradores los creditos a favor de la Provincia 0 el Municipio, posteriores a la hipoteca legal del Estado, en virtud de 10 que dispone el art. 194 de la Ley Hipotecaria.

2. a Los hipotecarios y refaccionarios, anotados 0 inscritos, que se expresan en eI num. 3. del citado art. 1.923 y los compren96. GULLON. obra citada. p. 137.

3.a Los refaccionarios no anotados ni inscritos en el Registro a que se refiere el num. 5. del art. 1.923, gozaran de prelaci6n entre SI por el orden inverso de su antigiiedad. La raz6n de este precepto es indudable, pues como dice GuLLON, el gasto del ultimo salv6 la existencia del inmueble y el valor de los creditos refaccionarios anteriores.97 Finalmente, los creditos con la preferencia general a que se refiere el art. 1.924, es decir, los que no tienen preferencia con respecto a bienes determinados, se satisfaran en conformidad con las siguientes reglas que establece el art. 1.929: 1.8 Por el orden establecido en el art. 1.924. 2.a Los preferentes por fechas, por eI orden de estas, y los que la tuvieren comun, a prorrata. 3.8 Los creditos comunes a que se refiere el art. 1.925, sin consideraci6n a sus fechas. Ha de tenerse en cuenta la posibilidad de que el credito especial agote el valor de la cosa afectada a su responsabilidad sin quedar enteramente pagado. Por la parte no satisfecha dejara de ser un privilegio especial y se convertira en general, pasando a ocupar ellugar que pueda corresponderIe en la enumeraci6n del art. 1.924, de manera que se pagaran segUn las mismas reglas del art. 1.929. El parrafo segundo del art. 1.928 dice: Los que, gozando de preferencia con relaci6n a determinados bienes, muebles 0 inmuebles, no hubiesen sido totalmente satisfechos con el importe de estos, 10 seran, en cuanto al deficit, por eI orden y en el lugar que les corresponda segUn su respectiva naturaleza. Finalmente, ha de tenerse en cuenta la posibilidad inversa de que los creditos con preferencia sobre determinados bienes queden pagados por entero dejando un sobrante del valor de estos. Este excedente, por supuesto, corresponde al patrimonio general
97. GULWN, obra citada, p. 139.

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del obligado. Por ella dispone igualmente'el art. 1.928, parrafo primero: eEl remanente del caudal del deudor, despues de pagados los creditos que gocen de preferencia con relacion a determinados bienes, muebles 0 inmuebles, se acumulara a los bienes libres que aquel tuviere para el pago de los demas creditos.

APENDICE CORRESPONDENCIA ENTRE LOS ARTtCULOS DEL CODIGO CIVIL DE ESPANA Y EL DE PUERTO RICO
A continuacion se indican los articulos del Codigo civil espanol que se estudian en este volumen y los del Codigo civil de Puerto Rico (revision de 1930) que tienen el mismo contenido, y la numeracion de las secciones en la edicion del Codigo en la Coleccion Leyes de Puerto Rico Anotadas (LPRA).

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INDICE ALFABETICO DE MATERlAS

Accion de reembolso por efecto del pago, 255. - de regreso y acci6n subrogatoria en la solidaridad, 172. - de repetici6n por 10 que hubiese sido util al deudor el pago realizado por un tercero, 255. - directa, 477. - subrogatoria por efecto del pago, 252. Acciones subrogatoria y revocatoria, 473. Acreedor aparente, efecto del pago, 259. Actos y omisiones ilicitos 0 en que interviene culpa 0 negligencia, 49. Agravaci6n sobrevenida, 364. AJimentos debidos por titulo gratuito como deuda que no puede extinguirse por compensaci6n. 381. AJimentos pagados por un extrafio. 78. Anatocismo 0 intereses de intereses, 350. Arras y chiusula penal, 452. Beneficios de quita y espera, 478. Bilateralidad y onerosidad, 113. Bilateralidad de obligaciones e imposibilidad de una de elias, 361.

Capacidad para reaJizar el pago, 256. - para recibir el pago, 266. Caso fortuito y fuerza mayor como justificacion del incumplimiento, 435. Causacion adecuada de dafios en el incumplimiento de las obligaciones, 444. Cesion de creditos compensables, 386. Chiusula de escala movil 0 a indice variable, 343. - de estabiJizacion en la legislacion especial de arrendamientos, 344. - de pago en moneda extranjera, 342. - de pago en mercancias, 342. - de revisi6n periodica, 343. - oro 0 plata, 341. - penal, 450; id. como pena de arrepentimiento, 464; id. como pena moratoria, 465; id. en funci6n coercitiva 0 de estimulo, 462; id. en funcion de cubrimiento de riesgo. 465; id. en funcion de pena cumulativa. 464; id. en funci6n Iiquidadora de los perjuicios resultante del incumpJimiento, 461; id. y obJigacion facultativa, 205. - rebus sic stantibus, 345.

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indice alfabetico de materias

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Commodum sobrogatus, 360.

Compensacion como causa de extincion de las obligaciones, 376. - como una de las excepciones que pueden oponerse en el juicio ejecutivo, 384. - de deudas que han de pagarse en distintos lugares, 388. - su renuncia tacita, 385. - voluntaria, no puede considerarse como una condonacion reciproca,366. Concentracion de la obligacion alternativa, 198. Concurrencia y prelacion de creditos, 483. Concurso de acreedores, 481. Condicion y condictio iuris, 86. Condicion resolutoria, efectos, 94. Condiciones imposibles, inmorales y prohibidas, 101. - positivas y negativas, 100. - potestativas, casuales y mixtas, 94. - suspensivas y resolutorias, 87. Condonacion de la deuda, 365. - tacita, 368. Conducta social tipica como fuente de las obligaciones, 38. Confusion de las cualidades de acreedor y deudor, 373. Consignacion de la deuda, 299. Contrato como fuente de obligaciones, 47. Cosas que pueden ser objeto de consignacion, 304. Creditos inembargables, acerca de si pueden extinguirse por compensacion, 381. Creditos por salarios y sueldos de los trabajadores, 496. Creditos preferentes con relacion a determinados bienes muebles, 485; id. con relacion a determinados bienes inmuebles, 491; id. con relaci6n a bienes muebles e in-

mue"les (privilegios generales), 494. Cuasi-contrato, 47. Culpa 0 negligencia del deudor, 428. Cumplimiento defectuoso de la prestacion debida, 433. - coactivo de la prestaci6n en forma especifica, 439. - mediante obtenci6n del equivalente economico de la prestaci6n debida, 442. - parcial y prestacion defectuosa en las obIigaciones reciprocas, 126. - simultaneo de las obligaciones bi laterales, 114. Dacion en pago, 317. y compraventa, 320. - no 10 es la entrega de documentos mercantiles para el pago de deu das de dinero, 334. Danos resultantes del incumpli. miento de la obligacion, 426, 440, 443. Deber juridico y obligacion, 5. Deber y responsabilidad del deudor, 12. Delegacion y expromision de la deuda, diferencia, 403. Deposito y comodato en la prohibicion de que las deudas se extingan por confusion, 380. Derecho a elegir en la obligad6n aJternativa, 193. - a pedir la resoluci6n en caso de retraso en eI cumplimiento par la otra parte, 129. - de credito, 6, 11. - de obligaciones, objeto de su estudio, 6, 9. - de retenci6n, 465. - del acreedor sobre el patrimonio del deudor, 19. - Y poder del acreedor, 12, 16. Derechos accesorios de garantia, 473.

- personales 0 de credito, su caracter, 20. Descuento, si diferencia del interes del dinero, 348. Deuda de cosa cierta y determinada procedente de delito 0 falta, 359. - de dinero, 325; id. de suma de di nero, 327. - de una especie monetaria determinada, 327. - de valor, 328. - en moneda extranjera, 332. - especifica de un signa monetario, 326. - por responsabilidad civil resultante de un delito penal, acerca de si puede extinguirse por compensacion, 381. Deudas de juego, 78. - de suma nominal y deudas de valor estable, 337. - de valor en las prestaciones de Derecho de familia, 338. Diligencia de un buen padre de familia en el cumplimiento de las obIigaciones, 429. Dividendos del capita!, su diferencia de los intereses, 347. Dolo en eI incumplimiento de las obligaciones, 431. Excepci6n de contrato no cumplido, diferencia con el derecho de retendon, 467. Excepci6n de incumplimiento, 114.

Fuentes de las obligaciones, 27, 41, 45. - en Derecho civil, 32. Garantias del derecho de credito, 449. Gastos del pago, 276. Gestion de negocios ajenos sin man dato,48. Heredero acreedor del causante que ace pta a beneficio de inventario, 375. Identidad del objeto del pago, 268. Imposibilidad de la prestaci6n, 355. - en la obligaci6n alternativa, 198. - de una de las prestaciones en la obligaci6n bilateral, 361. 0 perdida en el caso de deuda de cosa generica, 362. Imputacion de pagos. 279; id. en la compensaci6n. 385. Incumplimiento de la obligacion, 409,439. - de la obligaci6n garantizada con c1ausula penal, 458. - definitivo imputable al deudor, 424. Indemnizaci6n de danos resultantes del incumplimiento, 446. - de daiios y perjuicios resultantes de la repercusi6n del incumplimiento en eI patrimonio del acreedor, 443. Indivisibilidad de la prestaci6n en el cumplimiento. 270. - resultante de la naturaleza de la prestacion, 230. Inflaci6n y deuda de suma de dinero, 339. Ingreso en cuenta corriente bancaria, efectos del pago, 263. Insolvencia del nuevo deudor que hubiese sido aceptado por eI acreedor. 403.

Exceptio non adirnpleti contractus,

116.

Extind6n de la obligad6n por imposibilidad de cumplimiento, 355. Facultad de resoluci6n en las obligadones reciprocas, 118. Fianza por obligaci6n anulable, 76. - y clausula penal, 455. - y obligacion solidaria, 180.

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Integridad del objeto de la prestacion como requisito del pago, 269. Intereses, obligacion de pagarlos, 347. - pagados por eI prestatario sin estar estipulados, 76. - su cuantia y Iimites, 349. Jurisprudencia que ha seiialado la distincion entre la dacion en pago y la cesi6n de bienes para pago de deudas, 318. Ley como fuente de las obIigaciones, 45. Ley cambiaria y del cheque de 16 de julio de 1985, 179, 335, 336. Ley de 29 de junio de 1984 sobre modificaci6n del tipo de interes legal. 349. Mora del acreedor, 251,422. - del deudor 0 retraso en el cumplimiento, 412; id. en las obligaciones reciprocas, 417. - en las obligaciones mercantiles, 420. Mutuo disenso, 366. Nominalismo y valorismo en el pago de deudas pecuniarias, 337. Novaci6n de obligaciones, 388; id. anulables, 75; id. por cambio de causa, 396; id. por cambio de objeto, 397; id. por cambio de las condiciones principales de la obligaci6n, 397; id. por cambio de deudor, 399; id. subjetiva por cambio de acreedor, 404. Nulidad de las condiciones potestativas que dependen de la exclusiva voluntad del deudor, 95. 98. Obligaci6n, sentidos de la palabra. 5. - alternativa y clausula penal, 453. - condicional y clasula penal, 454.

- de d\r cosa generica en relaci6n con la imposibilidad de cumpli mien to, 363. - de entregar una cosa determinada,21. - de pagar intereses, 347. - de pagar una suma de dinero, 22. Obligaciones, sus clases, 67. - a plazo, 103. - accesorias de la extinguida por novacion, 394, 404. - alternativas, 185. - alternativas y condicionales, su diferencia, 191. - alternativas y genericas, criterio para distinguirlas, 190. - bilaterales, efectos, 114. - condicionales, 84. - conjuntivas. 183. - de genero delimitado, 222. - de hacer, 363. - divisibles e indivisibles, 224. - especificas y genericas. 215. Obligaciones facultativas, 210; id. y clausula penal, 205 y 453. - genericas, efectos, 218. - incorporadas a titulos de credito, 57. - institucionales y especiales, 6. - mancomunadas. 142. - naturales, 68. - pccuniarias, 325. - pcrfectas e imperfectas, 68. - por enriquccimicnto injusto, 40. - positivas y negativas, 208. - procedentes de actos ilicitos y de responsabilidad por riesgo, 40. - puras, condicionales y a plazo, 81. - reciprocas cuando una vence an tes que la otra, 123. - reciprocas e incumplimiento por mora, 417. - solidarias, 147. - solidarias aparentes 0 impropias. 181 y 182. - unilaterales y bilaterales, 109.

Ofrecimiento de pago al acreedor, 305. - de pago y consignaci6n, 295. Orden de retenci6n judicial de la deuda, 266. Pacto comisorio y clliusula penal, 456. - expreso de resoluci6n en caso de incumplimiento, 121. Pactum de non petendo, 366. Pago a un acreedor aparente, 259. - de las deudas de dinero segun el C6digo civil, 330. - hecho a un tercero, 261. - mediante ingreso en cuenta corriente bancaria, 263. Pago mediante pagares a la orden, letras de cambio u otros documentos mercantiles, 333. - 0 cobro de 10 indebido, 48. - 0 cumplimiento, 239, 241. - por cesion de bienes, 311. - por el deudor, 249; por un tercero, 250; con efecto subrogatorio, 252. - por error, 79. Perdida, deterioro y mejoras de la cosa al cumplirse la condicion suspensiva, 93. - 0 destrucci6n de la cosa determinada que es objeto de la obligacion, 358. Personas que pueden recibir eI pago o prestaci6n del deudor, 257. Plazo, caso en que han de fijarlo los Tribunales, 82. - casos en que el deudor pierde el derecho a utilizarlo, 107. - 0 termino esencial, 106, 128, 420, 425. - para cumplir la obligacion, su computo, 109. Prelacion de creditos, 498. Prescripcion extintiva de la obIigacion de pagar intereses, 353. Prestacion indivisible en el caso de

obligaci6n mancomunada, 146. - su contenido, 22. Presunci6n a favor del caracter mancomunado del. credito 0 de la deuda, 143, 155. - contraria al deudor cuando la cosa se pierde en su poder, 360. - de culpa en el incumplimiento de la obligaci6n, 425, 427. - de que han sido pagados los intereses, 351. - de que un pago implica efecto subrogatorio, 405. Presunciones legales de condonacion de la deuda, 371. Principio nominalista en el pago de deudas de dinero, 339. Prima de amortizaci6n, su diferencia de los intereses, 347. Privilegios generales, 494. Prueba del pago, 277. Publica promesa como fuente de obligaciones, 57. Quita y espera, 366, 478, 480. Recibo del capital por eI acreedor sin reserva respecto a los intereses, 290. Reciprocidad en la extinci6n del credito por confusi6n, 378. Reconvenci6n cuando el credito opuesto en compensaci6n por el demandado es superior al del actor, 384. Relaci6n juridica, 9. Remisi6n de la obligaci6n accesoria de prenda, 372. Remision 0 condonaci6n de la deuda.365. Renuncia de la prescripcion ganada, 80. - del credito como acto de Jiberalidad,369. Reparaci6n de los efectos del que-

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brantamiento en las obligaciones negativas, 214. Rescision unilateral de contrato, diferencia de la condonacion, 366. Responsabilidad contractual yextracontractual, diferencia, 427, 430. - objetiva 0 sin culpa, 50. - por incumplimiento de la obligacion, 409. - por perdida 0 destruccion de la prestacion debida en caso de mora, 419. - resultante de acto ilicito, canicter solidario, 161. Retraso en el cumplimiento, 128. Retroaccion de efectos en caso de resolucion por incumplimiento. 135. Retroactividad de la condicion suspensiva cumplida, 92. - de la condicion resolutoria, 94. Schuld y Haftung, 14, 18. Seguro de cosa debida que se pierde, 361.

Sistema monetario espanol, 329. Solidaridad activa, reglas, 164. - en el caso de responsabilidad por acto i1icito, 161. - fuentes, 154. - pasiva, reglas. 167. - pasiva de origen legal, 175. Subrogacion del acreedor en las acciones que el deudor tuviere contra terceros por la perdida de la cosa debida, 360. - legal en la deuda sin consentimiento del acreedor, 406. - por efecto del pago, 252, 405. Tiempo y lugar del pago, 271, 273. Transaccion y clausula penal, 455. Unidad y pluralidad de sujetos en la relacion obligatoria, 139. Voluntad unilateral como posible fuente de obligaciones, 52.

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INDICE GENERAL
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I. EL DERECHO DE OBLIGACIONES Y EL CONCEPTO DE

OBLIGACION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Determinacion de conceptos: deber juridico, obligacion y derecho de credito . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El concepto de derecho de credito en el Codigo civil . 3. Derecho y poder del acreedor frente a deber y responsabilidad del deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. EI derecho del acreedor sobre el patrimonio del deudor . 5. El contenido de la prestacion . II. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. . . . . . . . . . . I. La razon de que se hable de fuentes de las obligaciones . 2. Determinacion de las fuentes de las obligaciones en el moderno Derecho civil . . . . . . . . . . . . . . . 3. Examen de la regulacion contenida en el Codigo civil. 4. Examen particular de las fuentes de las obligaciones que enumera el C6digo civil . . . . . . . . . . . . . 5. La voluntad unilateral como posible fuente de obligaciones " III. CLASES DE OBLIGACIONES POR RAZON DEL VtNCULO . I. Acerca de las diferentes clases de obligaciones . . . . 2. Obligaciones perfectas e imperfectas: las llamadas obligaciones naturales . . . . . . . . . . . . 3. Obligaciones puras, condicionales y a plazo 4. Obligaciones unilaterales y bilaterales . . . 5. Efectos de las obligaciones bilaterales: la excepci6n del incumplimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. La facultad de resoluci6n impIicita en las obligaciones reciprocas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5 5

11 12 19 22 27 27 32 41 45 52 67 67 68 81 109 114 118

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Indice general

. IV. CLASES DE OBLIGACIONES EN ATENCION A LOS SUJETOS . L Unidad y pluralidad de sujetos en la relacion obligatoria . 2. Obligaciones mancomunadas 3. Obligaciones solidarias . . . 4. Obligacion solidaria y fianza .
V. CLASES DE OBLIGACIONES POR RAZON DEL CONTENIDO DE LA PRESTACION . . L Clasificacion general . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Obligaciones'alternativas . . . . . . . . . . . . . . 3. La obligacion facultativa 0 con facultad de sustitucion 4. Obligaciones positivas y negativas . . 5. Obligaciones especificas y genericas . . . . 6. Obligaciones divisibles e indivisibles . VI. EL PAGO 0 CUMPLIMIENTO COMO EXTINCION NORMAL DE LA OBLIGACION . . . . . . . . . . . . . . . I. Efectos de las obligaciones y modos de extincion . . . 2. EI pago 0 cumplimiento como efecto normal de la obli gacion y como causa principal de su extincion 3. Imputacion de pagos . . . . . . . . 4. Ofrecimiento de pago y consignacion 5. Pago por cesion de bienes. . . . . . 6. Extincion del credito por dacion en pago VII. EL L 2. 3. 4. PAGO DE LAS OBLIGACIONES PECUNIARIAS . Las deudas de dinero . . . . . . . . . . . . . Examen del articulo 1.170 del Codigo civil . . . Nominalismo y valorisrno en el pago de las deudas pecuniarias . La obligacion de pagar intereses. . . . . . . . . . .

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139 139 142 147 180 183 183 185 201 208 215 224 239 239 241 279 295 311 317 325 325 330 337 347

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Indice general 2. 3. 4. 5. 6. La mora 0 retraso en el cumplimiento . . . . . . Incumplimiento definitivo imputable al deudor. . Cumplimiento defectuoso de la prestacion debida La justificacion del incumplimiento por caso fortuito fuerza mayor . . . . . . . . . . . . Las consecuencias del incumplimiento .

513 412 424 433

0

435 439 449 449 450 465 473 473 478 483 503 505 511

X. GARANTiAS DEL DERECHO DE CREDITO I. Consideracion general 2. La chiusula penal . . . . . . . 3. EI derecho de retencion. . . . 4. Derechos accesorios de garantia 5. Las acciones subrogatoria y revocatoria 6. Los beneficios de quita y espera y el concurso de acreedores . 7. La concurrencia y prelacion de creditos APENDICE . INDICE ALFABETICO DE MATERIAS . iNDICE GENERAL. . . . . . . . . .

VIII. EXTINCION DE LA OBLIGACION POR IMPOSIBILIDAD, CONDONACION. CONFUSION, COMPENSACION Y NOVACION . L Imposibilidad de la prestacion. . . . . . . . . . . . 2. Remision 0 condonacion de la deuda . . . . . . . . 3. La confusion de las cualidades de acreedor y de deu dor . 4. Compensacion . . . . . . . . 5. La novacion de las obligaciones IX. INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION 1. Quebrantamiento de la relacion obligatoria imputable al deudor .

355 355 365 373 376 388

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