Sei sulla pagina 1di 17

l

1111.

FAMILIA : DOCTRINA
~_. .

La impotencia sexual de uno de los cnyuges como causal de nulidad de matrimonio a partir de la ley 26.618
POR LEAN ORO MARTN MERLO
Sumaio: l. Introduccin. 2. Algunas precisiones previas. 3. La causal de nulidad por impotencia antes de la ley26.618. 4. La causal de nulidad por impotencia luego de la ley 26.618. 5. Legitimacin para plantear la causal. 6. Prescripcin, caducidad y confirmacin de la causal. 7. Efectos de la nulidad. 8. Conclusiones.

1. Introduccin La sancin de la ley 26.618 (Adla, LXX-D,3065), modificatoria del Matrimonio Civil, permiti en nuestro pas la celebracin de matrimonios entre personas del mismo sexo, al modificar el Artculo 172 del Cdigo Civil, eliminando del mismo el requisito de la diversidad de sexos para su celebracin. Dicha ley no modific las normas relativas a la nulidad de matrimonio, ni las relativas a los impedimentos matrimoniales, por lo que el particular supuesto que interesa a los fines de este trabajo, esto es, la causal de nulidad matrimonial configurada por la impotencia sexual, ha quedado inalterada en el texto legal. En el breve lapso de tiempo de vigencia de la ley nueva -al momento de esbozar el presente, poco ms de un ao- en el mbito acadmico se han planteado ciertas dudas e interrogante s respecto la configuracin y aplicacin de la causal citada respecto matrimonios celebrados entre personas del mismo sexo. Dichas inquietudes que hicimos propias, nos motivan a abocamos al presente ensayo. 2. Algunas precisiones previas

En relacin a lo expuesto advertimos que no existe coincidencia unnime en la doctrina respecto la clasificacin de los distintos supuestos de validez e invalidez de los actos jurdicos, por lo que acotaremos el anlisis a una breve clasificacin que creemos til a efectos de encarar posteriormente la ineficacia del matrimonio.
2.1. Eficacia e ineficacia de los actosjurdicos

Podemos comenzar delimitando el concepto de acto vlido o eficaz como aqul "negocio apto para producir los efectos que le corresponden segn la regla negocal" (1) El mismo, ser perfecto y producir todos sus efectos desde su celebracin. As, la eficacia del acto jurdico opera en una doble faz: la estructural y la funcional. El acto jurdico que cumple con todos los requisitos intrnsecos de forma y creacin que la ley determina gozar entonces de eficacia estructural. Asimismo, si dicho acto proyecta en el plano jurdico, todos los efectos normales que le son inherentes, el mismo gozar de eficacia funcional. (2)

Especficamente, en relacin al matrimonio, ste ser vlido "cuando no median impedimentos matrimoniales; no existen vicios del consentimiento de los contrayentes, y no hay impotencia
(1) DE CASTRO Y BRAVO, Federico, "El negocio jurdico'; Civitas S.A., Madrid, 1997, p. 462. (2) Temas ampliamente tratados por ALTERINI, CORNA, ANGELANI Y VAZQUEZ, en "Teora general de las inefcacias" La Ley.

Creemos necesario efectuar previamente una serie de precisiones en cuanto al uso de distintos conceptos e institutos jurdicos, los cuales usualmente son empleados incorrectamente al abordar el tema que nos ocupa.

SEPTIEMBRE 2011 AO 111 N 8 7

I EII :
_. ~__ _. .~ _.

FAMILIA
~

: DOCTRINA
: ._ _ M._ __ _ _ _ _

_____ J

de uno de los cnyuges o de ambos que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos porque as naci de acuerdo con el ordenamiento jurdico vigente, y siendo vlido ser eficaz por reunir los requisitos para ser cumplido. Estos aspectos hacen a las condiciones de validez intrnsecas, se rigen por el derecho del lugar de celebracin del matrimonio (art. 159), el cual est limitado por el orden pblico internacional (art. 160)': (3) Asimismo, debemos analizar la faz opuesta, esto es, la ineficacia. Deeste modo en relacin al matrimonio, el mismo tendr ineficacia estructural, por cualquier causal de nulidad contemplada en la ley, por ejemplo, por haberse celebrado mediando impedimentos; en tanto, existir un matrimonio con ineficacia funcional, en los supuestos de divorcio o separacin personal, los que hacen cesar o privan a aqul de sus efectos normales. Por su parte, el acto invlido o ineficaz es "aqul al que cualquier obstculo o defecto impide que despliegue sus naturales consecuencias': (4) Dentro del gnero de invalidez o ineficacia, a su vez, encontramos distintas especies, ellas son: los actos nulos, que son aqullos actos que la ley priva de eficacia, independientemente de cualquier declaracin judicial y con dicho defecto estructural, son nulos desde su celebracin; (5) los actos anulables, que son aquellos (6) que precisan de "una sentencia invalidatoria, que paraliza las consecuencias advenidas hasta su pronunciamiento" (7) y los actos ineficaces propiamente dichos, categora que com(3) VIDAL TAQUINI, Carlos H., "Matrimonio 23515'; Astrea, p. 218. civil. Ley

prende a su vez a los actos inexi.stentes (que carecen de los requisitos para su propia existencia pero sin embargo, dicha carencia no est contemplada en la ley como una causal de nulidad, son una suerte de "nada jurdica'; no producen efecto jurdico alguno), inoponibles (pueden ser, o bien vlidos y eficaces entre las partes que lo celebraron, pero ineficaces respecto terceros, o bien ineficaces entre las partes que lo celebraron pero dicha ineficacia es inoperante respecto terceros) (8) e ineficaces eventuales (que son aquellos actos vlidos y eficaces pero que por parte legitimada para hacerla, son impugnados mediante rescisin, revocacin o resolucin). (9) 2.2. Nulidad de los actos jurdicos Resulta conveniente antes de dar paso al estudio de las nulidades matrimoniales, recordar las categoras de nulidad que establece el Cdigo Civil, recordando que la nulidad es una especie de la invalidez o ineficacia. Dependiendo de la forma en que los distintos vicios se encuentren presentes en los actos jurdicos' stos sern nulos o anulables. AS,el acto ser nulo, ab initio, desde su creacin. Si el vicio se encontrara determinado especfica y taxativamente en la ley, y fuera manifiesto, no siendo necesaria apreciacin judicial alguna para revelado. (lO) Por el contrario, el acto ser anulable si teniendo apariencia de validez, ya que a priori no se puede dudar de la misma, posee vicios ocultos, que deben ser analizados, estudiados y declarados por el juez. (u) Estos actos, respecto ciertos terceros
(8) NIETO BLANC, Ernesto E., op. cit. p. 162. (9) NIETO BLANC, Ernesto E., op. cit. p. 163. (10) Artculo 1038 del Cdigo Civil: "La nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada': "Nota: La nulidad puede resultar de la falta de condiciones necesarias y relativas, sea a las cualidades personales de las partes, sea a la esencia del acto, lo que comprende principalmente la existencia de la voluntad, y la observancia de las formas prescriptas para el acto. Ella puede resultar tambin de una ley que prohba el acto de que se trate. Sobre la materia de este ttulo, vase SAVlGNY, "Derecho Romano, origen y fin de las relaciones de derecho'; desde el 202': Ver adems, \Os. artic.u.\os lQII,.Q a lQIIA. <ie\ c'Q<ii,.~~ C,i,.'l\\. (11) Artculo 1045 del Cdigo Civil: "Son anulables los actos jurdicos, cuando sus agentes obraren con una incapa-

(4) DE CASTRO Y BP.VO, Federico, op. cit., p. 462. (5) Artculo 1038 del Cdigo Civil: La nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada. Nota: 1038. "La nulidad puede resultar de la falta de condiciones necesarias y relativas, sea a las cualidades personales de las partes, sea a la esencia del acto, lo que comprende principalmente la existencia de la voluntad, y la observancia de las formas prescriptas para el acto. Ella puede resultar tambin de una ley que prohba el acto de que se trate ..:: (6) Artculo 1046 del Cdigo Civil: Los actos anulables se reputan vlidos mientras no sean anulados; y slo se tendrn 'QOI nulos desde el da de la sentencia a,ue los anulase. (7) NIETO BLANC, Ernesto E., "Nulidad en los actos jurdicos'; Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 97.

8 AO 111 N 8 SEPTIEMBRE 2011

I
L

111:
.

FAMILIA : DOCTRINA :
.. .. .__ _. .....

de buena fe, podran considerarse vlidos hasta su declaracin judicial de nulidad a diferencia de los actos nulos. Efectuada la distincin entre actos nulos y anulables, cabe analizar, independientemente qu acto se trate, el inters que est en juego respecto la declaracin de nulidad. Ello dar origen a la clasificacin de la nulidad en cuestin, en relativa o absoluta. Habr nulidad relativa, (12) respecto un acto nulo o anulable, en aqullos casos en los que est en juego un inters particular o privado. En estos casos, la legitimacin para solicitar la declaracin de nulidad, est circunscripta a los sujetos especficamente determinados por la ley. Habr en cambio, nulidad absoluta, cuando el inters en la declaracin de nulidad sea pblico o general, ya que trasciende la esfera de las relaciones particulares de quienes celebraron al acto. (13) En ambos casos, lo que vara es la magnitud de la proteccin que la ley otorga respecto los intereses afectados y en tal sentido la legitimacin amplia o especfica para solicitar la nulidad. (14) Ubicados ya en el esquema anteriormente propuesto, al encarar el anlisis de la nulidad del matrimonio (especie de ineficacia o invalidez) vemos que nuestro Cdigo Civil regula en general,
cidad accidental, como si por cualquiera causa se hallasen privados de su razn, o cuando no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de firmarse el acto, o cuando la prohibicin del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigacin de hecho, o cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulacin; y si dependiesen para su validez de la forma instrumental, y fuesen anulables los respectivos instrumentos': (12) Artculo 1048 del Cdigo Civil: "La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte, ni puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el solo inters de la ley, ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes': (13) Artculo 1047 del Cdigo Civil: "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que tengan inters en hacerlo excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede tambin pedirse su declaracin por el Ministerio Pblico, en el inters de la moral o de la ley. La nulidad absoluta no es susceptible de confirmacin': (14) Ver: BORDA, "Tratado. Parte General'; t. Il, nO 1248; CIFUENTES, "Negocio Jurdico" p. 638.

la nulidad de los todos actos jurdicos, (Artculos 944 Y 1037 del Cdigo Civil) y en particular la nulidad del matrimonio (Artculos 219 y 220 del Cdigo Civil). Esta particularidad, hace necesario recordar la clsica discusin doctrinaria -entendemos que mayoritariamente superada- si respecto al matrimonio, son aplicables las normas que especficamente tratan sus supuestos de nulidad, o adems le son aplicables en subsidio, las normas sobre nulidad de los actos jurdicos en general. La teora de la subsidiariedad (15) es la primer teora, segn la cual, aun existiendo causales especficas de nulidad del matrimonio contempladas en nuestro Cdigo Civil, al existir normas sobre la nulidad de los actos jurdicos en general, el matrimonio -como acto jurdico- no escapa a ellas, las que se aplicarn en subsidio y slo cuando las normas especficas de nulidad del matrimonio, no contemplen algn supuesto que s lo hagan las normas generales. Segn dicha teora, "es evidente que la nulidad del matrimonio tiene caractersticas peculiares, impuestas por la naturaleza del acto y la trascendencia de la sancin pero en esencia no difiere de la que es propia de los actos jurdicos en general': (16) De este modo, "habran de admitirse nulidades virtuales o implcitas por aplicacin del arto 18 del Cd. Civil, y en consecuencia, seran nulos todos los matrimonios celebrados mediando prohibicin de la ley sin sancin prevista de nulidad': (17) As, sera nulo cualquier matrimonio que se celebrare en violacin a alguna normativa que contemple supuestos distintos a los de los Artculos 219 y 220 del Cdigo Civil. Por su parte, la teora de la especialidad (18)-a la cual adherimosestablece que las nulidades
(15) Adhieren alamisma LAFAILLE, BORDA (durante la vigencia de la ley 2393 -Adla, 1881-1888,497-), SPOTA y MAZZINGHI, entre otros. (16) BORDA, G. A., "Tratado t. 1, p. 156. de derecho civil. Familia'[

(17) ZAJ.'lNONI, Eduardo A., "Derecho Civil- Derecho de Familia'; Astrea, Buenos Aires, 2006, t. 1, p. 343. (18) Adhieren a la misma Borda (quien durante la vigencia de la ley 2393 sostuvo lo contrario), DIAZ DE GUI-

SEPTIEMBRE 2011 AO 111 N 8 9

matrimoniales, se rigen nica y especficamente por las normas especiales (Artculos 219 y 220 del Cdigo Civil), (19) no siendo aplicables las normas generales sobre nulidad. AS,no existen otras causales de nulidad que las mencionadas anteriormente, y en consecuencia cualquier matrimonio celebrado en violacin a otras normas, ser vlido -sin perjuicio de sanciones administrativas o civiles- en tanto la nulidad del mismo no est especficamente estipulada. Esta teora, se funda en el concepto de favor matrimonii proveniente del Derecho Cannico y en una interpretacin restrictiva respecto la aplicacin de las normas referentes a la nulidad con el fin de proteger al matrimonio. De este modo, "toda nulidad de un matrimonio tiene como causa un vicio existente en el origen del mismo, o sea en el momento de su celebracin" (20)
JARRO, ZANNONI, PASSI, BELLUSCIO y VIDAL TAQillNI, entre otros. (19) Artculo 219 del Cdigo Civil: "Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incs. 1,2,3,4,6 Y7 del arto 166. La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges y por los que hubieren podido oponerse a la celebracin del matrimonio': Artculo 220 del Cdigo Civil: "Es de nulidad relativa: 1 Cuando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inc. 5 del arto 166. La nulidad puede ser demandada por el cnyuge incapaz y por los que en su representacin podran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio. No podr demandarse la nulidad despus que el cnyuge o los cnyuges hubieren llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitacin, o, cualquiera fuese la edad, cuando la esposa hubiere concebido; 2 Cuando fuere celebrado con el impedimento establecido en el nc. 8 del arto 166. La nulidad podr ser demandada por los que podran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio. El mismo incapaz podr demandar la nulidad cuando recobrase la razn si no continuare la cohabitacin, y el otro cnyuge si hubiere ignorado la carencia de razn al tiempo de la celebracin del matrimonio y no hubiere hecho vida marital despus de conocida la incapacidad. 3 En caso de impotencia de uno de los cnyuges, o de ambos, que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. La accin corresponde al cnyuge que alega la impotencia del otro, o la comn de ambos; 4 Cuando el matrimonio fuere celebrado adoleciendo el consentimiento de alguno de los vicios a que se refiere el art.175. La nulidad slo podr ser demandada por el cnyuge que haya sufrido el vicio de error, dolo o violencia, si hubiese cesado la cohabitacin dentro de los treinta das de haber conocido el error o de haber sido suprimida la violencia': (20) VIDAL TAQUINI, "Matrimonio .. :; p. 614.

2.3. Requisitos de existencia y validez del matrimonio Creemos conveniente detenernos en un breve repaso de un tema que se hace tambin de obligado conocimiento previo: la cuestin de la existencia y la validez del matrimonio. La doctrina francesa, incorpor a su derecho el concepto de inexistencia de los actos jurdicos. Ello ocurri para integrar e interpretar el sistema de ineficacias del Code, ya que en el mismo, no exista una teora general de las nulidades, lo que sumado al principio pas de nullit sans texte (sin texto expreso que la consagre, no hay nulidad), llev a la doctrina a idear el concepto de inexistencia. (21) Tomando como ejemplo el tema que nos ocupa, al haberse establecido en el derecho Francs, que sin consentimiento no hay matrimonio (Artculo 146 del Code), y no habindose estipulado sancin de nulidad en tal circunstancia, se reputaba al acto matrimonial carente de consentimiento, lisa y llanamente inexistente. Ello no quiere decir que el acto del matrimonio, fcticamente no haya existido como tal, sino que hubo en el mismo una "ausencia de presupuestos que se traducen en condiciones esenciales de su constitucin y que ataen al ser estructural normativo del acto" (22) Lo inexistente es el matrimonio como tal, como acto jurdico. En nuestro Cdigo Civil, si bien dentro del rgimen general de nulidades de los actos jurdicos, no se halla presente la categora de inexistencia de los actos, (23) en el derecho matrimonial, la misma est expresamente contemplada -a contrario sensu- a travs de los requisitos para que se configure la existencia del matrimonio. As, para la existencia del matrimonio, es preciso que sea celebrado por dos contrayentes -del mismo o de distinto sexo- que manifiesten su consentimiento ante el oficial pblico del Registro

(21) Tema ampliamente desarrollado por LOPEZ MESA, Marcelo en "Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos y procesales en la doctrina y jurisprudencia'; Depalma. (22) ZANNONI, Eduardo A., "Derecho Civil- Derecho de Familia'; Astrea, Buenos Aires, 2006, t. I, p. 350. (23) Ver sin embargo, cmo Vlez asimila la inexistencia al concepto de nulidad en la nota al Art. 1038 del Cdigo Civil.

10' AO 111 N 8' SEPTIEMBRE2011

111

FAMILIA

DOCTRINA
en tanto que la inexistencia, puede ser denunciada u opuesta por cualquier interesado. Finalmente, en cuanto la caducidad, la accin de nulidad, adelantamos, es imprescriptible y est sujeta a ciertos supuestos de caducidad, en tanto que respecto la inexistencia, sta puede alegarse sin sujecin a caducidad o prescripcin alguna, y por lo tanto, tampoco es susceptible de confirmar un matrimonio inexistente. 2.5. La nulidad matrimonial lacin en nuestra legis-

Civil interviniente en el acto. (24) Son tres entonces, los requisitos para la existencia del matrimonio: dos contrayentes, consentimiento y Oficial Pblico. Si faltara alguno de estos tres elementos o supuestos, el matrimonio sera inexistente. En cambio para la validez del matrimonio es necesario que concurran tres requisitos: ausencia de impedimentos dirimentes, ausencia de vicios del consentimiento y ausencia de impotencia sexual. Ello es as ya conforme lo veremos brevemente, son causales de nulidad matrimonial, la celebracin del matrimonio con impedimentos dirimentes, un consentimiento matrimonial viciado o la existencia de impotencia sexual. 2.4. Diferencias entre inexistencia y nulidad Lo expuesto nos lleva a exponer brevemente le diferencias entre la inexistencia y la nulidad. En cuanto al modo en que operan, mientras la nulidad debe ser decretada por el juez como consecuencia de una accin de nulidad promovida por parte interesada, sea como accin o como excepcin, -sin perjuicio de poder ser declarada de oficio por el juez en los casos de nulidades absolutas-,la inexistencia, en cambio, al ser una cuestin de hecho, es verificada y declarada por el juez de oficio, sin peticin expresa de parte. (25) En cuanto a los efectos, declarada la nulidad del matrimonio, tienen lugar ciertos efectos en el caso de los matrimonios putativos, donde la buena o mala fe de los contrayentes, es relevante en tal sentido. En cambio, un matrimonio inexistente carece de todo efecto en el plano jurdico. En cuanto a la legitimacin, slo pueden incoar la accin de nulidad, los especficamente legitimados por la ley (cnyuges y quienes pudieron haberse opuesto a la celebracin del matrimonio)
(24) Art. 172. "Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por ambos contrayentes ante la autoridad competente para celebrado. El matrimonio tendr los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.Elacto que careciere de alguno de estos requisitos no producir efectos civilesaunque las partes hubieran obrado de buena fe,salvo lo dispuesto en el artculo siguiente': Este artculo fue sustituido por art. 2de la ley26.618. Previo a esta modificacin, el primer requisito para la existencia del matrimonio era la diversidad de sexos. (25) Ver LLAMBlAS,"Tratado. Parte General'; t. II, p. 604.

La nulidad del matrimonio, ha sido contemplada gradualmente por nuestra legislacin. En el Cdigo de Vlez, se contempl la nulidad de los actos jurdicos en general (Artculo 1037) dentro del marco de la teora general de los actos jurdicos. Dichas normas eran aplicables a la nulidad del matrimonio y exista adems una especfica aplicacin a los matrimonios celebrados sin autorizacin de la Iglesia Catlica, de las normas generales sobre nulidad y de ciertas causales de nulidad de los matrimonios celebrados con autorizacin de la Iglesia. (Conf. arts. 228 y 229). Posteriormente, la ley 2393 en materia matrimonial (Adla, 1881-1888,497), se apart del derecho Cannico, y se establecieron causales especficas de nulidad del matrimonio (arts. 84 y 85) las cuales slo podan ser invocadas por parte legitimada para hacerla. Exista en el proyecto de ley previo a la sancin, un artculo, (el 93) que estableca la aplicacin de las normas generales de nulidad a los matrimonios. Dicho artculo fue suprimido, y no form parte de la ley, lo cual sirvi de fuerte argumento para los adeptos a la teora de la especialidad antes comentada. Con la sancin de la ley 23.515 (Adla, XLVlII-B, 1535), se estableci claramente cules eran las causales de nulidad del matrimonio (Incorporando los arts. 219 y 220 al Cdigo Civil) y ratificando la legitimacin exclusiva de las personas que la ley contempla para solicitar la nulidad del matrimonio (actual Artculo 239 del Cdigo Civil), pareci zanjar la dicotoma subsidiariedad/especialidad, aunque lo cierto es que la misma contina, atento que no se estableci expresamente la aplicacin al matrimonio de uno u otro rgimen de nulidades. La ley26.618, modificatoria del Matrimonio Civil, nada dijo respecto la nulidad del matrimonio,
SEPTIEMBRE 2011 AO 111 N 8 '11

1- __ .

111;
._._ _ _ _. __ .;

FAMILIA
o

; DOCTRINA ;
.:.. o ~ _

limitndose -con psima tcnica legislativa- a permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, modificando el artculo 172 del Cdigo Civil; equiparando los derechos de los matrimonios entre personas del mismo sexo a los matrimonios entre personas de distinto sexo, mediante meras modificaciones terminolgicas referidas al gnero masculino-femenino en diversos artculos del Cdigo Civil y finalmente mediante un artculo "equparador de derechos" que lleva a ms de una paradoja en la aplicacin prctica del mismo. (26) Debe tenerse en cuenta, que la ley aplicable a la validez, conforme el principio de locus regit actum, (27) ser la del lugar de celebracin del matrimonio, que rige tanto las condiciones de validez intrnsecas como extrnsecas del mismo, aunque los contrayentes, para no sujetarse a las leyes de su domicilio, lo hubieran dejado. (28) Ello
(26) Art. 42, ley 26.618 "Aplicacin. Todas las referencias a la institucin del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurdico se entendern aplicables tanto al matrimonio constituido por Dos (2) personas del mismo sexo como al constituido por dos -2- personas de distinto sexo. Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por dos -2- personas del mismo sexo, as como un matrimonio constituido por personas de distinto sexo, tendrn los mismos derechos y obligaciones. Ninguna norma del ordenamiento jurdico argentino podr ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por dos -2- personas de distinto sexo': (27) Rige la ley del lugar, conf. Artculo 11 del Tratado de Montevideo de 1889 "La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra ..:' y Artculo 13del Tratado de Montevideo de 1889: "Lacapacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, ser rigen por la ley de lugar en donde se celebra ..:: (28) Artculo 159 del Cdigo Civil "Las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebracin, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen': Extracto de la Nota de Vlez al artculo, citando a Lord ROBERTSON:"...Siendo el matrimonio, dice, un contrato consensual, puede juzgarse que la 'Lex loci' es la que debe resolver toda cuestin que respecto a l nazca ....Aunque un matrimonio que es contrado, conforme a la 'Iex loci' pueda ser vlido en todas partes, sin embargo, la ley pblica del domicilio, que es imperativa sobre todos los habitantes que estn dentro de su jurisdiccin, no puede ser afectada por la circunstancia 12 AO 111 NQ8 SEPTIEMBRE 2011

sin perjuicio del especial caso de los matrimonios celebrados en el extranjero mediando impedimentos de orden pblico internacional. En nuestro derecho vigente, respecto el acto matrimonial, existen entonces: Causas de nulidad absoluta, en los matrimonios celebrados con los impedimentos de parentesco -por consanguinidad y afinidad; los relativos a la adopcin plena y la adopcin simple- de ligamen y de crimen. (Conf. el Artculo 219 del Cdigo Civil). (29) La sancin de nulidad en estos supuestos, est dada en funcin de un inters que sobrepasa al de los cnyuges, y que est dado por el orden pblico familiar. Al no poder se declaradas de oficio, deben ser declaradas mediante una sentencia judicial, en el marco de la correspondiente accin de nulidad, promovida por parte legitimada para .hacerlo. (30) En tal sentido, los titulares (31) o legitimados activos para incoarla son tanto cualquiera de los cnyuges, como aqullas personas que hubieren podido oponerse a la celebracin del matrimonio. (32) Por su parte, existen causales de nulidad relativa en los matrimonios celebrados ya sea con los
de que el matrimonio fue celebrado en un pas donde la ley era diferente, como sucede en los contratos, porque a un individuo que est domiciliado aqu, no se le puede permitir que importe a este pas una ley peculiar que se halle en oposicin a las grandes e importantes leyes pblicas que nuestra legislatura ha juzgado esencialmente ligadas a los ms grandes intereses de la sociedad': (29)Artculo 219del Cdigo Civil:"Esde nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incs. 1, 20, 30, 40, 6 Y7 del arto 166. La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges y por los que hubieren podido oponerse a la celebracin del matrimonio': (30) Artculo 239 del Cdigo Civil':..Ningn matrimonio ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerla': (31) Conforme Artculo 219 del Cdigo Civil. (32) Conforme Artculo 177 del Cdigo Civil.Estas ltimas, son: el cnyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio; los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos; el adoptante y al adoptado en la adopcin simple (el adoptado por adopcin plena se ubica en el mismo rango jurdico que los descendientes ames enumerados); los tutores o curadores y el Ministerio Pblico.

1111:
M _ __ _ _ __ ._ _ _ _.

FAMILIA
~. __ _ _ __ ._

: DOCTRINA :
_._ _ _ _ _ _ _ ._ _

producida por causas fsicas o psquicas, (39) aspecto ste que dejaba adems en evidencia el valor probatorio de las pericias psicolgicas. Cabe resaltar sin embargo que la negativa del cnyuge demandado a someterse a una prueba pericial mdica constituye solo una presuncin desfavorable para aqul, ya que no tiene por s sola fuerza suficiente para definir el caso, ni puede realizarse la misma de modo compulsivo, debiendo estar apoyada por existencia de otros medios corroborantes. (40) Las presunciones como en todo proceso, debern ser graves, precisas y concordantes y debern ser analizadas con otros elementos probatorios de la causa, ya que aun la confesin del demandado de su propia impotencia, no es suficiente. (41) Las exigencias antes expuestas fueron morigerndose con el avance en el campo de la ciencia mdica, por lo que se fue aceptndose la configuracin de la impotencia coeundi cuando se manifestaba a travs de defectos anatmicos, causas orgnicas debido a cambios hormonales, enfermedades neurolgicas, factores psquicos, (42) atribuibles a cualquiera de los cnyuges, ya sea en el varn, por la imposibilidad de penetracin y en la mujer, por la imposibilidad de ser accedida. Cuando la ley 23.515 derog la ley 2393 y modific el art. 220, inc. 30 del Cd. Civil, sustituy la antigua frmula de la impotencia -absoluta, manifiesta y anterior al matrimoniopor la de impotencia de uno de los cnyuges, o de ambos que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. A partir de entonces, la accin corresponde al cnyuge que alega la impotencia del otro, o la comn de ambos y en tal sentido, cuando de los hechos de la causa no se pueda establecer rotundamente que uno de los esposos sea el exclusivo impotente, debe presumirse la impotencia de
(39) CNCiv., sala E, agosto 31982. ED, 101-399; CNCiv., sala G, febrero 23 1982, ED, 102-242; Juzgado en lo Civil y Comercial de Tandil, 29/07/1977; A., E. M. c. D. L. de A., N. H.; AR/JUR/1l12/1977. (40) CNCiv., sala E, agosto 31982, ED, 101-400; CNCiv., sala D, agosto 1-1983. ED, 106-212. (41) Por aplicacin analgica del artculo 232 del Cdigo Civil. (42) ZANNONI Eduardo, op. cito t. 1, p. 379 Y siguientes.

ambos para tener relaciones entre s, aunque sean hbiles para tenerlas con terceras personas. En este esquema se admite incluso como causal de nulidad por impotencia, la incompatibilidad entre los cnyuges que obsta a la comunicacin sexual -impotencia psicolgica por incompatibilidad sexual recproca- no correspondiendo en estos casos, imputada a culpa o mala fe de ninguno, desde que ni uno ni el otro saba ni poda saber que existira imposibilidad para tener relaciones entre s. (43) Se ha dicho que cuando la nulidad del matrimonio se decreta por "incompatibilidad sexual relacional" que impide la consumacin del matrimonio no cabe declarar la mala fe de los esposos si stos desconocan dicha situacin al 'da de la celebracin de las nupcias (44) ya que dicha incompatibilidad obsta a la comunicacin sexual de los cnyuges. (45) Como vemos, la impotencia coeundi no implica necesaria y nicamente la imposibilidad fsica de mantener relaciones sexuales, sino que esta impotencia funcional puede reconocer un origen psquico, como ser la fobia sexual, y ella puede presentarse no solamente en el hombre, sino tambin en relacin a la mujer. (46) Debe tenerse en cuenta que la imposibilidad de mantener relaciones sexuales con el cnyuge -sea por causales fsicas o psquicas- difiere sustancialrnente de la negativa a mantener relaciones sexuales sin tener obstculo fsico o psquico alguno. Este ltimo supuesto, implica la sustraccin deliberada a brindarse sexualmente hacia el otro cnyuge -dbito conyugal- y por lo tanto una causal de divorcio que encuadrara dentro de las injurias graves del arto 202 del Cdigo Civil.
(43) "P.E.H. C. H.G.M. p/nulidad de matrimonio -d. y p. - med. prev. s/cas.' Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza; Sala/Juzgado: 1; 16-jun-1999; MJJU-E-1l994-AR I EDJ1l994 I EDI1l994. (44) Tribunal Colegiado de Instancia nica del Fuero de Familia N" 1 - 13/12/2002, P. D., M. L. C. A., G. J., La Ley OnJine; AR/JUR/7137/2002. (45) Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala 1, 16/06/1999, P.E. H. C. H. G. M., LA LEY, 1999-E, 683, LLGran Cuyo 1999, 739, DI, 1999-3-578, AR/ JUR/1892/1999. (46) Juzgado de la Instancia Civil, Comercial y de Conciliacin Nro. 10 de Crdoba, 20/03/1987, R., D. C. G. C. G., A. M., LLC, 1990, 301, Con de nota de Miguel Jos Po Angulo; - AR/JUR/228/1987.

14' AO 111 N 8 SEPTIEMBRE 2011

111:

FAMILIA

DOCTRINA

3.2. Impotencia del marido Como hemos visto, la norma vigente establece que la nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges que alegue la impotencia del otro. Algunas particularidades presenta el supuesto de la impotencia del marido, como as tambin, el mismo reconoce algunas de las caractersticas y supuestos analizados previamente. En tal sentido, se dijo que corresponde anular el matrimonio por impotencia del marido, en los casos en que se juzgue acreditada la impotencia psquica irremediable, con respecto a su esposa. Esta impotencia psquica, debe existir slo con respecto a la cnyuge que es la nica persona, con la cual puede medirse la aptitud sexual del esposo. (47) Aun en supuestos de impotencia fsica, es irrelevante que el marido sostenga haber mantenido relaciones sexuales con otras mujeres, ya que lo que debe probarse es el demrito sexual atribuido por la cnyuge y para con ella. (48) En tal sentido se dijo que poco vale, de acuerdo con la prueba testimonial que arrime el esposo, contar con un objetivo currculum sexual, anterior al matrimonio, si de ello no resulta nada ms que un cuestionable record de conquistas, lo que por otra parte, para el caso, sera lo nico que podra evidenciarse. (49) Lo relevante es, como dijimos, la imposibilidad de mantener relaciones sexuales con el cnyuge que demanda por nulidad. En algunos antecedentes, se ha declarado la nulidad por impotencia del esposo que padeca hipoacusia bilateral grave, moderada arteriosclerosis generalizada, personalidad esquzcde.con escasa relacin con el medio ambiente, disminucin de su afectividad, con un instinto sexual conservado' lo que implicaba una impotencia sexual psquica, sin ser relevante si fsicamente era capaz de mantener relaciones sexuales. (50)
(47) CNCiv., sala E, 03/08/1982, LEY, 1983-A, 115. D., E. c.

En otro sentido, se ha declarado que no configura nulidad por impotencia el hecho que el esposo sea un individuo que en el terreno de su propia identidad sexual, presente rasgos de ambigedad y pasividad que se relacionan con su dificultad para jugar roles activos, ya que tal circunstancia no debe entenderse como de total imposibilidad de asumir roles activos, los que por otra parte no cabe referir nicamente a lo sexual. (51) 3.3. Impotencia de la mujer El supuesto especfico de la impotencia femenina tampoco est limitado solamente a causales fsicas o a manifestaciones fisicas de un problema psicolgico que impidan las relaciones sexuales entre los cnyuges. A partir de los estudios efectuados por la psicologa moderna vemos que las perturbaciones en la sexualidad, son indicativos de trastornos afectivos vivenciados en estadios tempranas del desarrollo, por lo que abordar el tema de la sexualidad femenina implica introducirse en el mundo de la afectividad, centrada especialmente en los sentimientos, pero que no es n( ... ) la mayor suma de sentimientos lo que diferencia a la mujer del varn, sino el papel totalmente diverso que los sentimientos desempean en las diversas situaciones de su vida y en el desarrollo de su existencia': (52) Corresponde entonces a la psicologa profunda el anlisis y bsqueda de las causas que origina la impotencia sexual femenina encuadrada como neurosis fbica cuyo origen se encuentra en experiencias tempranas, siendo en ltima instancia un sntoma de conflictos no resueltos inconscientemente. La represin de dichos conflictos provoca la inhibicin del impulso sexual. (53) Observamos entonces que en algunos casos una situacin de requerimiento sexual por parte del marido a la esposa, puede llegar a ser vivida como una situacin peligrosa, que se manifieste en el rechazo, fobia o repulsin al acto sexual.
(51) CNCiv., sala A, 20/05/1980, H., AR/NR/4692/1980.
u

'0

-d.
de la ; MJ-

e, M.

P., LA

W. de A., A. H. c. A., P.

(48) CNCiv., sala A, 17/06/1986, V., M. S. c. A., C. B., LA LEY, 1986-D, 403 - DI 1987-1, 247. (49) CNCiv., sala A, 11/11/1981, 1982-B, 33 - AR/TUR/5516/1981. (50) CNCiv., sala B, 19/08/1980, 1980-D, 174 - AR/TUR/2357/1980. R, E. c. M., M., LA LEY, B., S. L. c. G., E., LA LEY,

(52) LERSCH, citado por A GULO, Miguel Jos P. ulidad de matrimonio por impotencia femenina" LLC, 1990-299. (53) BLEGER, Jos, "Psicologa de la conducta'; p. 149, Eudeba, citado por ANGULO, Miguel Jos P. "Nulidad ..:' LLC, 1990-299.

SEPTIEMBRE 2011 - AO 111 - N 8 -15

I _:

FAMILIA

: DOCTRINA :

Sin dudas estos aspectos de impedimento psicolgico configuran la causal de impotencia femenina manifestada en una invencible repugnancia a la aproximacin carnal. (54) Pero aun mediando aproximacin sexual entre los cnyuges, si no se ha producido la cpula y . la relacin antomo-fisiolgica de la esposa es completamente normal y habindose sometido la mujer a terapia psicolgica por problemas que hacan todo lo referente a la sexualidad como tab, se entiende que dicha falta de sensibilidad sexual obedece a razones de orden psquico, que no han sido momentneas pues se han prolongado en el tiempo y constituyen una fobia sexual traducindose esa frigidez en una impotencia que autoriza la anulacin del matrimonio. (55) En materia probatoria, la virginidad de la esposa es una presuncin concluyente de la impotencia sexual del cnyuge, aunque el desfloramiento no significa lo contrario, pues puede haberla perdido antes del matrimonio, o por causas violentas o quirrgicas, cuestin cuya indagacin no cabe en la litis, debiendo en consecuencia arrimarse al proceso otro tipo de pruebas. (56) Como puede observarse la impotencia femenina presenta una configuracin de la causal y caractersticas probatorias propias, distintas de la masculina, pero sin por ello dejar de compartir elementos comunes, como ser que puede configurarse tanto por motivos fsicos o psquicos. 3.4. Impotencia recproca El arto 220 inc. 3 del Cdigo Civil, establece adems el caso de impotencia de ambos cnyuges que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. En este particular supuesto la accin de nulidad corresponde entablarla a ambos. En relacin a esta particular situacin se ha tenido en cuenta que la realizacin del acto sexual depende de la complementacin armnica de las muy diversas aptitudes de ambos cnyuges
(54) CNCiv., sala C, 10/04/1986, 1987-A, 107, AR/JUR/1114/1986. V., E. c. A., Z., LA LEY,

en todos los planos, y que dado el fracaso de la unin carnal, en la primera aproximacin a la develacin de las causas, cabe plantear y considerar la hiptesis de deficiencias recprocas en esa falta de conjuncin de los sexos. (5 ) En alguno de los escasos precedentes que existen en relacin a este supuesto, se estableci que aun en los casos en que no pueda establecerse con suficiente claridad que uno u otro padezcan de impotencia, si se acredita la virginidad de la mujer, ello puede hacer presumir que la impotencia es recproca, cuando a tenor de las particularidades de la causa no puede establecerse con suficiente claridad que uno u otro ostenten la impotencia con los caracteres de absoluta, manifiesta y anterior al matrimonio -elementos caracterizantes que exigala ley 2393ya que la inferencia lgica lleva a esa conclusin sin esfuerzo, porque la unin sexual no es un acto aislado de uno de los esposos sino el resultado de una .participacin comn, en una compleja convergencia de sutiles mecanismos de ese asombroso don que es la naturaleza humana. (58)
4. La causal de nulidad por impotencia luego de la ley 26.618

Hemos analizado que la ley 26.618 no modific norma alguna relativa a la nulidad matrimonial. La reforma legislativa se limit a permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, ya que elimin el requisito de existencia del matrimonio denominado "diversidad de sexos" expresado en el Artculo 172 del Cdigo Civil en el sentido que era "indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer': Dicho requisito se sustituy, y actualmente resulta "indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por ambos contrayentes': El mismo articulo establece adems que "Elmatrimonio tendr los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo': Se modific as el binomio hombre-mujer por el de ambos contrayentes, equiparando los requisitos
(S7) CNCiv., sala C, 10/04/1986, 1987-A, 107, AR/JUR/1114/1986. (58) CNCiv., sala C, 10/04/1986, 1987-A, 107, AR/JUR/1114/1986.

(SS) Juzgado de la Instancia Civil, Comercial y de Conciliacin Nro. 10 de Crdoba, 20/03/1987, R., D. C. G. c. G., A. M., LLC, 1990-301, Con de nota de Miguel Jos Po Angula; AR/JUR/228/1987. (56) CNCiv., sala E, 03/08/1982, LEY 1983-A, 115. D., E. c. C., M. P., LA

v.,

E. c. A., Z., LA LEY LA LEY

v; E. c. A., Z.,

16' AO 111 N 8 SEPTIEMBRE 2011

.......... _

I ..1

Por todo lo expuesto entendemos que los criterios de configuracin de la causal de nulidad por impotencia sexual ya expuestos respecto el matrimonio heterosexual se aplican al matrimonio homosexual, y no solamente por la aplicacin del art. 42 de la ley 26.618. Es que a nuestro entender, el tradicional concepto de "impotencia coeundi" debera ser repensado y entendido a la luz de la nueva ley como la imposibilidad de brindarse sexualmente con el otro cnyuge independientemente del modo de manifestar en la intimidad dicha sexualidad, se trate de matrimonios entre personas del mismo o distinto sexo. Los peritos mdicos y psiclogos, en el marco de los procesos de nulidad por la causal analizada, como auxiliares de la justicia, tambin debern dar una respuesta actualizada a la luz de las cuestiones planteadas, que iluminen a los letrados y jueces en cuestiones mdico-psicolgicas y de relacin que seguramente son desconocidas para la gran mayora de los operadores jurdicos. En tal sentido, deber establecerse en cada caso concreto -como siempre se ha hecho- si se configura la impotencia coeundi en los trminos analizados. 5. Legitimacin para plantear la causal La accin para entablar la nulidad relativa en el supuesto del matrimonio contrado mediando impotencia en alguno o ambos cnyuges corresponde al cnyuge que alega la impotencia del otro, o la comn de ambos. (Conf. artculo 220 inc. 3 del Cdigo Civil). Este aspecto no nos plantea dificultades a tenor de la clara norma que lo regula.
6. Prescripcin, de la causal

consolidacin del estado viciado, aun cuando en general se ha sostenido la imprescriptibilidad, sin perjuicio de que se pueda producir la caducidad en determinados supuestos c...) porque la accin de nulidad de matrimonio caduca, en principio, con la muerte de los esposos, de all que no es el transcurso del tiempo lo que se debe computar, sino la produccin de un hecho jurdico': (64) Sin embargo, no hay consenso en doctrina y jurisprudencia sobre este tema, dado que respecto las causales de nulidad relativa suele afirmarse que existen plazos de prescripcin dependiendo de cada causal en particular. As, hay quienes sostienen en ciertos casos, (65) la aplicacin de la prescripcin bienalde los artculos 4030 y 4031 (66) del Cdigo Civil, y en otros casos, (67) hay quienes sostienen la prescripcin decenal del artculo 4023 del Cdigo Civil. (68) Respecto la caducidad, sta agota la accin de nulidad, consolidando el matrimonio invlido.
(64) VIDAL TAQUINI, Carlos H., "Caducidad de la accin de nulidad de matrimonio por impotencia'; LA LEY, 1986-B,707. (65) En los casos de falta de edad, privacin de razn en los casos de demente interdicto, vicios del consentimiento, impotencia, lo sostienen MAZZINGHI, en "Derecho de Familia"; y LEON en "Extincin de la accin de nulidad de matrimonio'; LA LEY, 70-550. (66) Artculo 4030: "La accin de nulidad de los actos jurdicos, por violencia, intimidacin, dolo, error, o falsa causa, se prescribe por dos aos, desde que la violencia o intimidacin hubiese cesado, y desde que el error, el dolo o falsa causa fuese conocida. Prescribe a los dos aos la accin para dejar sin efecto entre las partes un acto simulado, sea la simulacin absoluta o relativa. El plazo se computar desde que el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la simulacin': Artculo 4031: "Se prescribe tambin por dos aos, la accin de nulidad de las obligaciones contradas por mujeres casadas sin la autorizacin competente; la de los menores de edad y los que estn bajo curatela. El tiempo de la prescripcin comienza a correr, en las primeras, desde el da de la disolucin del matrimonio, y en los segundos, desde el da en que llegaron a la mayor edad o salieron de la cura tela': (67) En los casos de privacin de razn, impotencia, los sostienen MAZZINGHI, op. cit., BORDA, en "Tratado. Derecho de Familia" SPOTA, "Tratado. Derecho de Familia': (68) Artculo 4023: "Toda accin personal por deuda exigible se prescribe por diez aos, salvo disposicin especial. Igual plazo regir para interponer la accin de nulidad, trtese de actos nulos o anulables, si no estuviere previsto un plazo menor':

caducidad y confirmacin

Respecto la prescripcin de la accin de nulidad del matrimonio, entendemos que la misma resulta imprescriptible como toda accin de estado de familia. (63) Coincidimos en que no "hay duda que en materia de acciones de estado de familia no se puede hablar de prescripcin de las acciones, sino de caducidad de las mismas la que provoca instantnea y simultneamente, como dije, la
(63) As lo sostienen op. cit. ZANNONI, op. cit. y BELLUSCIO,

SEPTIEMBRE 2011 AO 111 N 8 19

[lB~
._ _ _
_ _

FAMILIA ~ DOCTRINA
_
_

_
'"

_.

............~.....!

El rgimen de la caducidad de la accin de nulidad matrimonial, se estructura con un principio general y excepciones al mismo, contenidos en el Artculo 239 del Cdigo Civil. El principio general es que la accin de nulidad de matrimonio debe intentarse en vida de ambos esposos, caducando la misma con la muerte de alguno de ellos, hecho que adems disuelve el vnculo matrimonial) Conf. Art. 213 del Cdigo Civil). As, en vida de los cnyuges pueden intentarla entonces, solamente los legitimados en la norma en anlisis, con las excepciones que analizaremos. Pero respecto el Ministerio Pblico, slo podr intentarla en vida de los cnyuges, sin excepcin. (69) La primera excepcin a este principio est dada a favor de uno de los cnyuges, que pude intentarla en todo tiempo contra el siguiente matrimonio contrado por su cnyuge. Si se opusiera la nulidad del anterior matrimonio, se juzgar previamente esta oposicin. Acertadamente se ha precisado que "la existencia del divorcio hace apropiado hablar de siguiente matrimonio y no de segundo, ni de primero sino de anterior matrimonio, a lo cual debidamente se ajusta la redaccin del segundo prrafo, porque el divorcio permite que una persona contraiga matrimonios sucesivos': (70) La segunda excepcin es en favor del suprstite del bgamo, que puede demandar la nulidad de matrimonio celebrado mediando impedimento de ligamen, si desconoca tal circunstancia. La tercera excepcin es en favor de los descendientes o ascendientes de los cnyuges, que pueden demandar la nulidad absoluta, en los casos que precisaran determinar sus derechos y para ello fuera necesario examinar la validez del matrimonio celebrado. Se trata de los casos donde el inters de los legitimados, no es la declaracin de nulidad en s misma, sino que esta es presupuesto de otras
(69) Conf. Artculo 239 del Cdigo Civil, segn ley 23.515. El sistema anterior, evolucion desde el Cdigo Civil (Art. 224), donde de manera absoluta, la accin de nulidad deba intentarse en vida de los cnyuges, pasando por al ley 2393 (Art, 86) que como excepcin introdujo en el supuesto de ligamen, la posibilidad de intentar la accin luego de la muerte de uno de los cnyuges, hasta el texto de la ley 17.711 que fue mantenido por la ley 23.515. La ley 26.618 no modific dicho esquema. (70) VIDAL TAQUINI, "Matrimonio ..:' p. 871.

acciones, como sera el caso de una accin de nulidad intentada por los hijos del causante, para desplazar de su herencia a su supuesto cnyuge suprstite. En tal caso, debern acumular la accin de nulidad con la accin hereditaria correspondiente. (71) El matrimonio invlido, celebrado por los cnyuges mediando impedimentos o vicios, se ve consolidado en los supuestos de caducidad estudiados. De este modo, operada la caducidad, el estado de familia queda fijado, yya no podr ser atacado por nulidad. Ms precisamente, "dicha caducidad acta, simultneamente, con la consolidacin del estado de familia y, en virtud de esa consolidacin, la accin para obtener la modificacin o extincin del estado se agota por caducidad. Pero bien se ve, no se trata de prescripcin de la accin, sino de extincin del derecho a cuestionar el estado, ya consolidado': (72) En relacin a la confirmacin de la nulidad, se afirma que no es susceptible de confirmacin un matrimonio afectado de nulidad absoluta. (73) En cambio, un matrimonio afectado de nulidad relativa, es susceptible de confirmacin, sea en forma tcita o expresa. La confirmacin del matrimonio implicar que no pueda ntentarse, de all en ms, la accin de nulidad. Los supuestos de confirmacin tcita estn contemplados en el artculo 220 del Cdigo Civil, donde distintos hechos la configuran: la interrupcin de la cohabitacin una vez advertido o cesado el vicio, alcanzada la edad legal, recuperada la razn o en el especial supuesto de la concepcin, dependiendo cada supuesto de nulidad. En cambio, no hay establecida ninguna causal de confirmacin en el caso del impedimento de impotencia, por lo tanto, mientras sta subsista, podra plantearse la nulidad del matrimonio. En tal sentido se dijo que "cuando la nulidad del matrimonio es demandable en razn de impoten. cia, no cabra confirmacin, ni expresa ni tcita.
(71) ZANNONI Eduardo, op. cit., p. 395. (72) ZANNONI Eduardo, op. ct., p. 102. (73) BELLUSCIO, "Anulacin de un matrimonio ciado': comentario a fallo en JA, 1982-IlI-38. divor-

20' AO 111 N 8 SEPTIEMBRE 2011

[ 111;
-

FAMILIA;

DOCTRINA;
- - -- - - -- --------~- ----------------_._-- -------- --------

_.- - -- -

--

.-

_._~._-- --- - -- -_.~_.-

Porque en este caso, aunque se trata de nulidad relativa, establecida en inters exclusivo del otro cnyuge, la incapacidad para realizar actos de los fines o funciones primordiales del matrimonio como la satisfaccin estable de la necesidad sexual la cual es permanente, absoluta, y por ende, no hay acto de voluntad que pueda, desde la perspectiva jurdica, transformarla en un hecho, circunstancia o vicio pretritos, sin virtualidad para el futuro': (74) En similar sentido, la jurisprudencia tiene dicho que "la impotencia coeundi -absoluta, manifiesta, anterior a la celebracin del matrimoniode uno de los cnyuges constituye, en suma, un obstculo insuperable y permanente para que la unin planifique en la realizacin de uno de sus fines esenciales. Impide que los esposos puedan mantener relaciones sexuales y, en consecuencia, no slo el contenido fsico de la unin sino que, ms all, su proyeccin jurdica y tica, queda frustrada. La indisponibilidad e irrenunciabilidad de la accin de estado de nulidad no reconoce, en este caso, excepcin, ni puede inferirse confirmacin o convalidacin del matrimonio por la circunstancia de un juicio de divorcio antecedente': (75) Sin embargo, distintos supuestos especficos en relacin a la conducta de las partes, obstan a intentar la accin de nulidad con fundamento en la impotencia. En tal sentido, se ha marcado el caso de la suposicin de parto por la mujer de marido impotente, inscribiendo como propio un hijo que no lo es; el de la impotencia del marido y adulterio de la mujer, medie o no concepcin, ya que no podra alegarse que la consumacin o paternidad obedece al hecho de un tercero, por tratarse de prueba prohibida; la inseminacin artificial o a la fecundacin extrauterina homloga o heterloga mediando consentimiento de los cnyuges; cuando el afectado recupera su potencia sexual y la consumacin del matrimonio tiene lugar; el divorcio decretado o en trmite, etc. (76)
(74) CNCiv., sala A, 04/12/1984, C., J. J. c. M., A., LA LEY, 1985-C, 616, con nota de Adriana M. Wagmaister; AR/ JUR/16/1984. (75) CNCiv., sala A, 04/12/1984, e, J. J. c. M., A., LA LEY. 1985-C, 616, con nota de Adriana M. Wagmaister; AR/ JUR/16/1984. (76) Supuestos enumerados H., "Caducidad ..:: por VIDAL TI\.QUINI, Carlos

Se afirm tambin en similar sentido que "sea que se considere que la continuacin de la cohabitacin despus de desaparecida la atresia provoca la caducidad de la accin, o que se sostenga que la desaparicin de la patologa denota que la impotencia no era absoluta, o que se con idere que la caducidad se produce por la consumacin del matrimonio, lo cierto es que a partir de 1956 y hasta 1968, -12 aos-los esposos continuaron conviviendo y de acuerdo a las pruebas existentes en el expediente pudieron presurniblemente mantener relaciones sexuales. Y,la circunstancia de haber optado los esposos por peticionar su divorcio viene a sumar un elemento ms de conviccin que permite, en el caso, tornar dudosa la subsistencia, al tiempo de prornoverse, de una causa de nulidad de matrimonio': (77) 7. Efectos de la nulidad Ya hemos analizado brevemente las teoras de la subsidiariedad o especialidad de las nulidades matrimoniales, concluyendo que stas se rigen por las normas especficas contenidas en los artculos 219 y 220 del Cdigo Civil. En relacin a los efectos de las nulidades matrimoniales declaradas, habr que distinguir si existi buena o mala fe por parte de los cnyuges, ya que los efectos sern distintos en uno u otro caso. Si el matrimonio se celebr mediando algn impedimento, y uno o ambos cnyuges creyeron celebrarlo libre de todo vicio, estamos en presencia de un matrimonio putativo, trmino que proviene de putare, verbo latino que significa creer, estimar, suponer. Se lo define tambin como "aqul matrimonio invlido que, por lo menos, uno de los contrayentes ha celebrado creyendo de buena fe que era vlido y verdadero; conserva dicho carcter, que surte efectos jurdicos para la legitimidad de la prole en tanto no conste a ambos cnyuges su invalidez': (78) De este modo, la creencia o suposicin de la inexistencia de impedimentos es lo que define
(77) CNCiv., sala A, 04112/1984, c., J. J. c. M., A., LA LEY, 1985-C, 616, con nota de Adriana M. Wagmaister; AR/ JUR/16/1984. (78) Segn la Real Academia Espaola, el trmino putativo, proviene del latn putativus, adjetivo que significa "Reputado o tenido por padre, hermano, etc., no sndolo"

SEPTIEMBRE 2011 AO 111 N 8 21

111j
__ _ _ H H H H H __ H _

FAMILIA
H H H H _._ _ H H _

DOCTRINA
H H H H _ __ .H _ H H

H H _ H H '

al matrimonio putativo (79) que se basa en la buena fe de los contrayentes y tuvo su origen en el derecho cannico. El sentido de reputarlo as, es "mitigar el rigor de privar ex tunc de todo efecto a las nupcias anuladas cuando fueron celebradas de buena fe por parte de ambos cnyuges, o al menos, de uno de ellos. Yello se obtiene atribuyendo al matrimonio anulado, hasta el da de la sentencia de nulidad, los efectos de una unin vlida. En tales supuestos, la doctrina del matrimonio putativo constituye una excepcin al principio general en cuanto a los efectos de la nulidad. Esta no se proyecta hacia el pasado, sino slo hacia el futuro -ex nunc=-, sin perjuicio del efecto declarativo general de la sentencia': (80) Teniendo en cuenta lo expuesto, habr buena fe, cuando al momento de celebrarse el matrimonio, uno o ambos contrayentes ignorasen el vicio o impedimento que puede determinar la nulidad de aqul, o en el caso de la violencia, la vctima no pudiera superarla. (81) Dicho ms simple, "la buena fe en el matrimonio consiste en el desconocimiento que los contrayentes hubieren tenido de la existencia del impedimento legal, al momento de la celebracin del matrimonio': (82) Lo expuesto, se extrae a contrario sensu del precepto contenido en el Artculo 224 del Cdigo Civil. (83) Quedan fuera del concepto de buena fe, tanto la ignorancia o el error de derecho (84) o de hecho,
(79) Diccionario drid. de Derecho Privado, Ed. Labor, Ma-

salvo que este ltimo sea excusable u ocasionado por dolo. (85) Existe acuerdo mayoritario en que la buena fe, se presume. Dicha aseveracin no es rgida, ya que operar a falta de pruebas en contrario. Por ello quien deber probar la mala fe de un contrayente ser quien la alegue. (86) Asimismo.Ia mala fe sobreviniente al da de la celebracin del matrimonio no perjudica los efectos de la buena fe que hubo en aqul momento. (87) Ya manifestamos que no consideramos que un matrimonio entre personas del mismo sexo adolezca desde su celebracin de nulidad relativa por la impotencia sexual conocida por ambos cnyuges, lo que los colocara en una situacin de cnyuge de mala fe ante la eventual nulidad matrimonial. En tal supuesto, deber estarse a las particularidades del caso concreto, ya que como vimos, no es posible en muchos casos -aunque parezca poco probableconocer a priori la compatibilidad sexual con el otro cnyuge. Al expresamos de este modo, hablamos de una incompatibilidad que excede con creces un mero desempeo sexual insatisfactorio del otro cnyuge y que configura en cambio una real y probada imposibilidad de concretar el encuentro sexual. En cuanto a los efectos tanto personales como patrimoniales de la declaracin de nulidad del matrimonio, variarn de acuerdo a si hubo buena fe de ambos esposos, buena fe de uno de ellos o mala fe de ambos al momento de celebrarlo.
artculo: "La nocin exacta de una cosa puede faltamos, dice SAVIGNY, ya porque no tengamos ninguna idea, o ya porque tengamos una falsa idea. En el primer caso hay ignorancia, en el segundo, error .... "El error de derecho no excusa jams, no puede tener el efecto de hacer declarar como no sucedida una obligacin perfecta, segn las leyes, ni hacer renacer un trmino legalmente vencido .... La ley, el derecho, se suponen sabidos desde que son promulgados, y esta disposicin, base del orden social, no puede admitir que a cada individuo le sea permitido probar que ignoraba la ley': (85) Artculo 929 del Cdigo Civil: "El error de hecho no perjudica, cuando ha habido razn para errar, pero no podr alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable': (86) VIDAL TAQU'C\'1. ")larrimonio ...~ p. 696. (87) Segn el principio "mala fides superveniens non nocet" citado en BELLUSOO, Derecho de Familia, t. Il, p.244.

(80) ZANNONI, Eduardo, op. cito p. 398. (81) El ejemplo de la violencia "Derecho de Familia'; t. 2, p. 237. lo da BELLUSCIO, en del

(82) SOLARl, Nstor E., "La buena fe en la nulidad matrimonio" LA LEY, 2009-C, su.

(83) Artculo 224 del Cdigo Civil: "La mala fe de los cnyuges consiste en el conocimiento que hubieren tenido, o debido tener, el da de la celebracin del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No habr buena fe por ignorancia o error de derecho. Tampoco la habr por ignorancia o error de hecho que no sea excusable, a menos que el error fuere ocasionado por dolo': (84) Artculo 923 del Cdigo Civil: "La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningn caso impedir los efectos legales de los actos lcitos, ni excusar la responsabilidad por los actos lcitos" Extracto de la nota al

22' AO 111 N 8 SEPTIEMBRE 2011

DOCTRINA

El primer supuesto es el caso de la buena fe de ambos cnyuges. Los efectos de la nulidad, en tal supuesto, estn contenidos en el Artculo 221 (88) del Cdigo Civil. En trminos generales, y respecto los efectos personales respecto de los cnyuges el matrimonio ser tenido por vlido hasta la declaracin judicial de nulidad. Hacia el futuro (efectos ex nunc) queda disuelto el vnculo matrimonial, pero hacia el pasado, (efectos ex tunc) desde la celebracin del matrimonio hasta la declaracin de nulidad, el vnculo cumple todos sus efectos. En el caso de la mujer, con la declaracin de nulidad perder, en principio, el uso del apellido marital. (89) Este supuesto no ha sido modificado por la ley 26.618. Respecto el matrimonio de menores de edad que se hubieran emancipado por tal motivo la invalidez del matrimonio no deja sin efecto la emancipacin, salvo respecto del cnyuge de mala fe para quien cesa a partir del da en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada, y si algo fuese debido al menor con clusula de no poder percibirlo hasta la mayora de edad, la emancipacin no altera la obligacin ni el tiempo de su exigibilidad. (90)
(88) Artculo 221 del Cdigo Civil "Si el matrimonio anulado hubiese sido contrado de buena fe por ambos cnyuges producir, hasta el da en que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio vlido. No obstante, la nulidad tendr los efectos siguientes: 1 En cuanto a los cnyuges, cesarn todos los derechos y obligaciones que produce el matrimonio, con la sola excepcin de la obligacin de prestarse alimentos de toda necesidad conforme el arto209; 2 En cuanto a los bienes, ser de aplicacin a la sociedad conyugal lo dispuesto en el art. 1306 de este Cdigo': (89) Artculo 11 de la ley 18.248 (Adla, XXIX-B,1420): "Decretada la nulidad del matrimonio, la mujer perder el apellido marital. Sin embargo, si lo pidiere, ser autorizada a usarlo, cuando tuviera hijos y fuese cnyuge de buena fe. Igual criterio regir respecto de los matrimonios disueltos por aplicacin del artculo 31 de la ley 14.394 (Adla, XIVA, 237), respecto de la cnyuge inocente que no pidi la disolucin del vnculo': (90) Es el supuesto de matrimonio mediando dispensa judicial, nico supuesto posible a la luz de la reforma de la mayora de edad establecida por la ley 26.579 que modific el Art. 132 del Cdigo Civil que establece lo expuesto .

En cuanto a los efectos patrimoniales respecto de los cnyuges, a partir de la declaracin judicial de nulidad, los ex cnyuges tendrn lilaobligacin de prestarse alimentos de toda necesidad conforme el art. 209" segn lo establece el Artculo 221 del Cdigo Civil. (91) En cuanto a los bienes, ser de aplicacin a la sociedad conyugal lo dispuesto en el art. 1306 del Cdigo Civil, segn lo establece el Artculo 221 citado. Esto significa que la sociedad conyugal quedar disuelta con la sentencia de nulidad y deber liquidarse conforme las pautas que establece el cdigo. (92) Asimismo se produce la cesacin recproca de la vocacin hereditaria entre los ex cnyuges, salvo que durante el juicio de nulidad, falleciera uno de los cnyuges. En este ltimo caso, el suprstite conservar la vocacin, dado que hasta el momento de la muerte, el matrimonio no se encontraba disuelto y exista vocacin recproca. Puede ocurrir, en el caso de la nulidad declarada por la causal de bigamia, que a la sucesin del bgamo concurran su primer cnyuge (suprstite legtimo) y el segundo (cnyuge de buena fe). Segn una postura doctrinaria, ambos suprstites concurren a la sucesin del bgamo, dado que mientras no se declare la nulidad del segundo matrimonio, ambos matrimonios son reputados vlidos. Adems, la buena fe del segundo cnyuge
(91) Son los alimentos necesarios para la subsistencia que determina el Artculo 209 del Cdigo Civil:"Cualquiera de los esposos, haya o no declaracin de culpabilidad en la sentencia de separacin personal, si no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurrselos, tendr derecho a que el otro, si tuviera medios, le provea lo necesario para su subsistencia. Para determinar la necesidad y el monto de los alimentos se tendrn en cuenta las pautas de los incs. 1,20Y3 del art. 207': (92) Se aplicarn principalmente como ya analizaremos, las pautas de los siguientes artculos del Cdigo Civil-se cita la parte pertinente-; 1291: "La sociedad conyugal se disuelve ...por declararse nulo el matrimonio ..": 1306: "La sentencia de separacin personal o de divorcio vincular produce la disolucin de la sociedad conyugal, con efecto al da de la notificacin de la demanda ...!'; 1313:"Disuelta la sociedad ...se proceder al inventario y divisin de los bienes como se dispone en el libro 4 de este cdigo, para la divisin de las herencias" y 1315 "Los gananciales de la sociedad conyugal se dividirn por iguales partes entre marido y mujer, o sus herederos, sin consideracin alguna al capital propio de los cnyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos':

...................................................................................

SE~TEMBRE 2ii~.~.~"" 8~23 ;I~.~~

r-.
i

FAMILIA

DOCTRINA

-el putativo- se presume, por lo que la mala fe de ste, solo ser declarada, en su caso, mediante sentencia en el juicio de nulidad, ajeno al sucesorio del bgamo. (93) Para otros, el primer cnyuge excluye al segundo, independientemente del momento del fallecimiento del bgamo, ya que el derecho sucesorio del segundo cnyuge cede ante el derecho sucesorio del cnyuge legtimo, basado en la idea que el derecho del cnyuge a la herencia en los casos de nulidad, tiene un carcter excepcional y es incongruente con el matrimonio no vlido. Se afirma que a partir de la sentencia, ya no hay vocacin hereditaria ni siquiera para el cnyuge de buena fe. (94) Elmodo de concurrir sobre los bienes tambin es motivo de discusin doctrinaria, y escapa al anlisis que efectuamos en el presente punto. (95) Por ltimo, existen efectos previsionales a favor del suprstite, haya o no habido bigamia. En el caso de no mediar bigamia, se afirma que "la mujer suprstite de un matrimonio putativo tiene derecho a recibir la pensin si percibi alimentos del afiliado fallecido. En el caso de bigamia, si la esposa legtima estaba separada o se haba decretado el divorcio por su culpa, la suprstite del matrimonio putativo conserva ntegro el derecho a la pensin, por cuanto aqulla estar excluida de percibrla" (96) Si concurrieran a la Administracin Nacional de la Seguridad Social (ANSeS) dos suprstites con derecho a pensin, es prctica usual que se otorgue a ambas dicho beneficio, compartiendo el beneficio por mitades, y considerando al segundo cnyuge como concubina, si cumple con los requisitos de la ley 24.241 (Adla, UII-D, 4135).
(93) SPOTA, Alberto, "Tratado de derecho civil, derecho de familia'; t. Il, p. 957; FORNIELES, "Tratado de las sucesiones'; t. Il, p. 28; LAFAILLE, Hctor "Curso de sucesiones'; t. u, Cap. V. (94) BORDA Guillermo, "Vocacin sucesoria del cnyuge putativo': LA LEY, 1979-C, 48. MAFFIA, "Manual de derecho sucesorio'; t. Il, p. 33. (95) Ver ZANNONl Eduardo "Concurrencia de ambas suprstites a la sucesin del bgamo'; nota a fallo en LA LEY, 1977-B, 10 yUGARTE, Luis A "Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal por causa de muerte en un caso de bigamia" LA LEY, 1990-B, 134. (96) ZANNONI Eduardo, op. cit., t. 1, p. 406.

Un segundo supuesto es el caso de buena fe de uno slo de los cnyuges. En el mismo, respecto el cnyuge de buena fe, el matrimonio ser vlido desde la celebracin del mismo, hasta que se declare judicialmente su nulidad. (97) El principio que rige en este supuesto, es que los efectos del matrimonio vlido regirn solamente respecto el cnyuge de buena fe, en tanto que para el de mala fe opera una suerte de sancin, privndoselo de todo efecto o beneficio. Ellos estn contenidos en el Artculo 222 del Cdigo Civil. En este supuesto, por expresa disposicin legal, el cnyuge de mala fe no podr exigir que el de buena fe le preste alimentos, por lo que a contrario sensu, el de buena fe s puede exigir que el de mala fe lo haga. (98) Otro efecto es la posibilidad de conservacin del apellido del marido, si la mujer fuera el cnyuge de buena fe (99) aspecto no modificado por la ley 26.618. La emancipacin lograda en virtud del matrimonio por los cnyuges, subsistir nicamente respecto el cnyuge de buena fe, perdindola el de mala fe. (100) En cuanto a los efectos patrimoniales respecto de los cnyuges, las do naciones que por causa del matrimonio hizo el cnyuge de buena fe al de mala fe, podrn ser revocadas por aqul. (101) Se entiende que "quedan comprendidas tanto las do naciones que el esposo hubiere hecho a la esposa en convencin matrimonial (art. 1217, inc. 30), como las donaciones que, antes del matrimonio, se hubiesen hecho los prometidos teniendo por causa el matrimonio futuro ..:~(102) Este as(97) Artculo 222 del Cdigo Civil: "Si hubo buena fe slo de parte de uno de los cnyuges, el matrimonio producir, hasta el da de la sentencia que declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio vlido, pero slo respecto al esposo de buena fe..:: (98) Artculo 222 del Cdigo Civil: '~..La nulidad, en este caso, tendr los efectos siguientes: l El cnyuge de mala fe no podr exigir que el de buena fe le preste alimentos ..:: (99) Ver Artculo 11 de la Ley 18.248 ya citado. (100) Conf. Artculo 132 del Cdigo Civil ya citado. (101) Artculo 222 inc. 2 del Cdigo Civil. '~..El cnyuge de buena fe podr revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al de mala fe ..:: (102) ZANNONI, Eduardo, op. ct., t. l, p. 407.

24 AO 111 NQ8 SEPTIEMBRE 2011

e-:

FAMILIA

DOCTRINA

pecto entendemos se extiende a matrimonios del mismo sexo conforme la actual redaccin del arto 1217 que actualmente dice "Las donaciones que un futuro cnyuge hiciere al otro" Respecto la liquidacin de la sociedad conyugal, existen tres opciones a favor del cnyuge de buena fe, quien puede optar por conservar sus bienes, (aportados al matrimonio o adquiridos luego de la celebracin), liquidar por mitades los bienes del de mala fe o probar judicialmente la existencia de una sociedad de hecho y liquidada segn tal procedimiento. (103) Los beneficios previsionales y la vocacin hereditaria, slo son conservados por el cnyuge de buena fe, como ya lo analizramos. El cnyuge de buena fe puede asimismo "demandar, por indemnizacin de daos y perjuicios al de mala fe y a los terceros que hubiesen provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia" (104) El ltimo supuesto ambos cnyuges. es el caso de mala fe de

salvo los derechos adquiridos por los terceros que hubieran contratado de buena fe con los cnyuges, vigente el matrimonio. (106) En cuanto a los efectos personales respecto de los cnyuges, la unin as establecida, ser reputada como un concubinato a todos los efectos legales, (107) cesando todos los derechos y deberes derivados del matrimonio. Finalmente, respecto los efectos patrimoniales, la "sociedad conyugal" se liquidar como si se tratara de una sociedad de hecho, debiendo cada contrayente probar los aportes y bienes de su titularidad. Tambin quedarn sin efecto las convenciones matrimoniales que se hubieran celebrado con motivo del matrimonio anulado. (108) 8. Conclusiones Hemos intentado hacer una aproximacin al tema planteado al inicio del presente, desde el comienzo mismo de la cuestin en estudio. Repasamos previamente y de modo sucinto la teora de las ineficacias de los actos jurdicos en general, para luego abocamos a las nulidades matrimoniales. Analizamos luego la impotencia sexual como causal de nulidad matrimonial, a la luz de los precedentes judiciales y posturas doctrinarias previas al dictado de la ley 26.618. Hemos visto que la impotencia coeundi, nico supuesto admitido desde antao y a travs de las diversas legislaciones como determinante de la nulidad matrimonial, no se limit, en la praxis judicial, a cuestiones meramente fsicas u orgnicas. Las cuestiones psicolgicas, como aversiones, traumas, fobas, han sido determinantes en numerosos casos de nulidad matrimonial por impotencia sexual. En tal sentido, vimos la evolucin que tuvo paulatinamente el concepto de impotencia sexual
(106) Artculo 226 del Cdigo Civil: "En todos los casos precedentes, la nulidad no perjudica los derechos adquiridos por terceros, que de buena fe hubiesen contratado con los supuestos cnyuges': (l07) Artculo 223 del Cdigo Civil: u La nulidad tendr los efectos siguientes: 1 La unin ser reputada como concubinato; ..:~ (108) Artculo 223 del Cdigo Civil, inc. 2 "En relacin a los bienes, se proceder como en el caso de la disolucin de una sociedad de hecho, si se probaren aportes de los cnyuges, quedando sin efecto alguno las convenciones matrimoniales':

Habr mala fe de ambos contrayentes, cuando al momento de celebrarse el matrimonio ambos conocan la existencia del impedimento o vicio. En tal sentido, el matrimonio as celebrado, no producir ningn efecto civil, (105) dejndose a
(103) Artculo 222 inc. 3 del Cdigo Civil. '~..E1cnyuge de buena fe podr optar por la conservacin, por cada uno de los cnyuges, de los bienes por l adquiridos o producidos antes y despus del matrimonio, o liquidar la comunidad integrada con el de mala fe mediante la aplicacin del arto1315, o exigir la demostracin de los aportes de cada cnyuge, a efectos de dividir los bienes en proporcin a ellos, como si se tratase de una sociedad de hecho': (104) Conf. Artculo 225 del Cdigo Civil. Ya en la ley 2393 se estableca tal derecho. Ver su anlisis en LOPEZ DEL CARRIL, Julio, "Derecho de Familia': p. 14. Similar derecho tiene el cnyuge de buena fe en el derecho espaol, aunque el criterio reparador se encuentra supeditado a que hubiera mediado cohabitacin y en determinadas circunstancias. Ver LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y otros, "Elementos de derecho civil, Iv, Derecho de Familia': Jos Mara Bosch, Barcelona, 1997, 4" ed., p. 125; LACRUZ BERDEJO, Jos Luis, "Matrimonio y Divorcio. Comentarios al nuevo ttulo IV del Cdigo Civil': Civtas, Madrid, 1982, p. 776 YLASARTE ALVAREZ,Carlos, "Principios de Derecho Civil, Tomo Sexto, Derecho de Familia': Triviurn, Madrid, 2000, 2" ed., p. 172. (lOS) Artculo 223 del Cdigo Civil: "Si el matrimonio anulado fuese contrado de mala fe por ambos cnyuges, no producir efecto civil alguno ..::

SEPTIEMBRE 2011 AO 111 N 8 25

[111 :

FAMILIA:

DOCTRINA ~

l
I!

en la legislacin y la jurisprudencia, pasando de una definicin legal de "absoluta, manifiesta y anterior" al matrimonio, ampliada luego a factores psquicos, y admitida aun como causal de nulidad en ciertos supuestos donde incluso los peticionantes eran potentes con terceras personas mas no entre s. Ello nos lleva a reiterar y afirmar que a la luz de la actual legislacin que permite a personas del mismo sexo contraer matrimonio, y que iguala derechos, obligaciones y efectos respecto todos los matrimonios celebrados, sin distincin, la causal analizada debe reinterpretarse, ampliarse y aplicarse de acuerdo a las particulares situaciones que puedan presentarse en los tribunales. Que la sancin de la ley 26.618 haya suscitado detractores y admiradores, a esta altura nos parece irrelevante y anecdtico. Criticamos desde un comienzo la psima tcnica legislativa empleada, que ha generado ms de una paradoja jurdica, incluso situaciones que podran tildarse de discriminatorias entre matrimonios homosexuales y heterosexuales, a tenor de un anlisis profundo -que escapa al presente- de los efectos de insertar un esquema matrimonial hetero y homosexual

en un esquema legal pensado para un matrimonio heterosexual, en el cual adems, ya existan diversas interpretaciones jurdicas respecto un sinnmero de cuestiones. En el caso particular de la nulidad de matrimonio por impotencia sexual no advertimos imposibilidad legal de aplicacin de la normativa vigente, tanto a matrimonios entre personas del mismo o distinto sexo. No advertimos vaco legal ni paradoja alguna como s podra existir respecto otros aspectos como ser aspectos de determinacin de filiacin y legitimacin de acciones filiatorias, entre otros aspectos. Entendemos que debe repensarse la causal a la luz de diversas realidades y comunidad de vida de cada matrimonio al momento de plantear eventualmente una accin por tal causal. Ser ahora tarea de los operadores del derecho interpretar las normas vigentes en relacin al tema expuesto, y a futuro fomentar y coadyuvar para que se formule una necesaria y urgente reforma que reestructure el sistema legal de modo que presente menos contradicciones .

~ VER INVESTIGAClON DE JURISPRUDENCIA EN PG. 123.