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LOS SUPUESTOS TERICOS DE LA INVESTIGACIN SOCIOJURIDICA JAIME GIRALDO ANGEL

INTRODUCCIN: LA INVESTIGACIN SOCIOJURDICA. Una ciencia es un objeto de conocimiento y un mtodo de aproximacin a l, el cual se define en funcin de la naturaleza ontolgica del objeto respectivo. Por consiguiente, si hay distintos objetos de conocimiento, habr distintos tipos de saberes cientficos, segn la naturaleza del objeto respectivo. Desde este punto de vista, Mario Bunge 1 hace una primera clasificacin distinguiendo dos tipos de saberes cientficos: los formales, que tienen por objeto el estudio de entes ideales creados por la razn, y los fcticos, cuyo objeto de conocimiento son los fenmenos empricos. El objeto del Derecho es el conjunto de postulados normativos que regulan la actividad social de una comunidad, expedidos por quienes tienen competencia para el efecto, y que estn respaldados por el poder coercitivo del Estado. Sin embargo, el contenido material de dichos postulados puede ser de carcter ideal, o de carcter emprico, segn la Escuela filosfica que se profese. Muchas de las escuelas del Derecho parten de la base de que los postulados normativos son creaciones racionales de carcter abstracto, de los cuales se deduce todo el orden jurdico, como ocurre con el jusnaturalismo teolgico, el jusnaturalismo racionalista o el positivismo jurdico. En ellas el Derecho es una ciencia formal. Pero otras Escuelas consideran que el Derecho nace como un instrumento para alcanzar los fines polticos que un Estado se propone en un momento histrico determinado, correspondiendo los fines a metas concretas, determinadas tanto cuantitativa como cualitativamente, y los medios a comportamientos e instituciones sociales construdas inductivamente a partir de la realidad social, los cuales deben definirse en condiciones de tiempo, modo y lugar. En estas Escuelas el Derecho es una ciencia fctica. En estas ltimas Escuelas, tanto la delimitacin de la meta, como la de los instrumentos creados para alcanzarla, deben hacerse con base en la realidad emprica utilizando para el efecto las herramientas metodolgicas de la nvestigacin Sociojurdica. La Investigacin Sociojurdica es, por tanto, el conjunto de supuestos epistemolgicos e instrumentos metodolgicos que se deben utilizar para formular el Derecho, a partir de una concepcin fctica del mismo.
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BUNGE, Mario. La ciencia: Su mtodo y su filosofa. Buenos Aires: Eidicones Siglo Veinte, 1981.

Como nuestro propsito en este trabajo es explicar las distintas etapas que comprende la Investigacin Sociojurdica, reduciremos nuestro anlisis al Derecho como ciencia fctica, refiriendo al lector a nuestra obra Metodologa y Tcnica de la Investigacin Sociojurdica 2 para ampliar la informacin sobre las concepciones idealistas del Derecho.

1. LA CONCEPCIN DEL DERECHO COMO CIENCIA FCTICA. Una ciencia fctica es un conjunto de principios inducidos de la realidad emprica y verificables contra dicha realidad. El monismo positivista considera que hay un solo tipo de fenmenos empricos, por lo que slo existe un solo saber cientfico, el que corresponde a las ciencias naturales; mientras que otros investigadores consideran que hay diversos tipos de fenmenos empricos, los que dan lugar a la creacin de distintos saberes cientficos. Esta misma discrepancia se da entre los distintos partidarios del Derecho como ciencia fctica, por lo que hay una corriente que lo considera como una ciencia natural, y otra como ciencia cultural. Vamos a analizar cada una de ellas.

1.1. EL DERECHO COMO CIENCIA NATURAL. En sus inicios, la concepcin sociolgica del Derecho pretendi explicar su naturaleza dentro de los mismos parmetros epistemolgicos de las ciencias naturales. Agusto Compte 3 dio a la Sociologa su status de ciencia, encudrndola dentro de los supuestos epistemolgicos de las ciencias naturales, dentro de los cuales tiene un papel preponderante el de causalidad, segn el cual todos los fenmenos sociales son determinados por una causa eficiente. Sin embargo, este autor no considera al Derecho como ciencia. En su tesis sobre los estadios del conocimiento, Compte distingue tres: el teolgico y militar, el metafsico y jurdico, y el positivo e industrial. Como que se ve, al Derecho lo incorpora en el segundo estadio, pues segn l, trabaja sobre abstracciones irreales y ficticias, estando destinado a desaparecer en el siguiente estadio, en el cual ser sustitudo por las regulaciones de la comunidad a la cual cada hombre pertenece.

GIRALDO, Jaime y otros. Metodologa y tcnica de la investigacin sociojurdica. Bogot, Librera delo Profesional, 2 edic., 2002. 3 Cfr. TREVES, Renato. La sociologa del Derecho: orgenes, investigaciones, problemas. Barcelona: Edit. Ariel, 1988, pgns. 38-41.

Fue otro socilogo, Emilio Durkheim, quien consider el Derecho como la forma de organizacin de la vida social, aunque al igual que Compte, concibi la Sociologa como una ciencia natural. En su libro Las reglas del Mtodo Sociolgico, afirma categricamente que no son los fines, sino las causas eficientes, las que determinan la aparicin de los fenmenos sociales, dentro de los cuales estn comprendidos los jurdicos. Dice as: No queremos decir que las tendencias, necesidades y deseos de los hombres no intervengan nunca de modo activo en la evolucin social. Por el contrario, es evidente que les es posible acelerar o retrasar el desarrollo de un hecho segn el modo como acten sobre las condiciones de que depende. Slo que, dejando aparte el que en ningn caso pueden crear algo de la nada, su propia intervencin, sean cuales fueren los efectos de la misma, no puede tener lugar ms que en virtud de causas eficientes. Es tambin conocida la concepcin marxista del Derecho, segn la cuall ste es simplemente la superestructura ideolgica que refleja las relaciones de produccin de un pas en un momento histrico determinado. Roger Cotterrel resume esta tesis en los siguientes trminos: La clave para entender todos los aspectos de una sociedad, includo su Derecho, est en su estructura econmica, constituda por las relaciones de produccin, el sistema de las relaciones sociales que sirve de soporte a la organizacin de la produccin econmica (material) ... Sobre esta base econmica surge una superestructura, determinada en ltimo trmino por aqulla, e incluyendo las instituciones polticas y jurdicas y las formas de conciencia social ideologas-. El desarrollo de las fuerzas productivas determina las relaciones de produccin propias de una sociedad en su devenir histrico; las instituciones jurdicas y polticas se crean para proteger estas relaciones y las condiciones sociales que garantizan su continuidad; en correspondencia, se desarrollan formas de conciencia que permiten a las relaciones de produccin aparecer como naturales y obvias, hasta el punto de hacer virtualmente inconcebible cualquier otra forma de organizacin social... 4 En el campo del Derecho Penal estas teoras causalistas tuvieron una amplia acogida a finales del siglo XIX y principios del XX, en donde se consider que el delito obedeca a causas genticas (Lombroso) o sociales (Ferri), por lo que la accin del Estado con relacin a los delincuentes deba ser nicamente de prevencin y rehabilitacin. En estas Escuelas se fundamentaba la accin del Estado para controlar la delincuencia no en la culpabilidad, sino en la peligrosidad social que ella ofreca para la convivencia ciudadana. Esta Escuela fracas porque pretendi reducir a los supuestos epistemolgicos de las ciencias fsicas, el conocimiento y manejo de los fenmenos culturales, con lo cual simplemente desaparece la posibilidad del Derecho, pues ste supone la
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COTTERRELL, Roger. Ingtroduccin a la Sociologa del Derecho. Barcelona, Editorial Ariel, 1991, pg. 99-100.

libertad de actuar o no frente a una determinada situacin, condicin sine qua non de la responsabilidad, la que no podra darse dentro de un concepcin de causalidad eficiente, en la que dada una causa se tiene que dar el efecto, en una relacin determinstica inexorable. Si el delito obedece a causas genticas, por ejemplo, mal puede colegrsele responsabilidad penal a quien lo realiza. El error de esta concepcin radica en reducir a los fenmenos fsicos toda la variedad de fenmenos que se dan en la realidad emprica. Adems de los fsicos existen tambin los biolgicos, los comportamentales, los culturales, y muchos otros ms, segn la naturaleza ontolgica del fenmeno respectivo. Y si los fenmenos son distintos, para su aprehensin hay que utilizar mtodos diferentes, lo que conduce a la formacin de saberes cientficos diversos.

1.2. EL DERECHO COMO CIENCIA CULTURAL. Los fenmenos culturales son creaciones del ser humano. Una lmpara, un puente, un cuadro, una empresa, un estatuto normativo, son productos culturales, en cuanto son creaciones del hombre para alcanzar sus fines. La comunicacin del hombre con el mundo es siempre intencional; se encamina a realizar los fines vitales, sociales o existenciales que son inherentes a su ser. Pero puede ocurrir que en la bsqueda de esos fines los medios que le ofrezca la realidad no sean adecuados, por lo que l puede trascenderlos, aprehenderlos como objeto de conocimiento, y despus de valorarlos con relacin al fin perseguido, modificarlos para adecuarlos a sus necesidades. El hombre se crea as un universo humanizado; el hombre es el nico ser que tiene bienes culturales, que son los que constituyen el contenido material de dicho universo. La construccin del fenmeno cultural se hace con sujecin a los supuestos epistemolgicos del fenmeno que sirve de base al mismo: Si se trata de un fenmeno fsico, la construccin del fenmeno cultural tendr que sujetarse a las leyes de las ciencias naturales; pero si se trata de uno social, deber estarse a las leyes de las ciencias comportamentales. Con sujecin a dichas leyes se construir el nuevo ser, que permitir el logro de la meta buscada. Al ser que corresponde a esas ciencias, el hombre agrega el deber ser en que habr de convertirlos. El mtodo de aproximacin a la realidad emprica se define con base en las caractersticas ontolgicas del objeto de conocimiento respectivo, En el caso de las ciencias culturales, el mtodo se construye teniendo en cuenta las caractersticas del objeto de conocimiento de la ciencia base, y las propias de las ciencias de la cultura. Por consiguiente, siendo el objeto del Derecho las regulaciones que definen los comportamientos sociales que es necesario realizar, o abstenerse de realizar, para alcanzar los fines polticos del Estado, debe establecerse las caractersticas de dichos comportamientos, y las propias de los fenmenos culturales, para poder definir las del mtodo en la Investigacin Sociojurdica.

Para dilucidar, por tanto, las caractersticas de la Investigacin Sociojurdica, es necesario analizar las caractersticas de los fenmenos comportamentales, y de los fenmenos culturales. 1.2.1. LOS FENOMENOS COMPORTAMENTALES. Los fenmenos comportamentales son por naturaleza teleolgicos; obedecen a leyes de causalidad final. Nadie podr establecer en trminos de causalidad eficiente los factores genticos, endocrinos, telricos o sociales que determinan que una persona, por ejemplo, asista a una biblioteca, pero es muy claro establecer para qu se acerca a ella. Por otra parte, los fenmenos comportamentales son medios meramente posibles, no necesarios, para alcanzar un fin dentro de una situacin determinada. Dado un fin y teniendo en cuenta la existencia de distintas alternativas para alcanzarlo, se puede decir cul de ellas posiblemente se utilizar, dadas las particulares condiciones en que la accin se debe realizar. Pero no es inexorable que ello acontezca as; podra ser de alguna otra manera. Los fenmenos comportamentales son abiertos al medio. Como dicen los existencialistas, el hombre es un ser-en-el-mundo, por lo que no es posible aprehenderlo sino en situacin. Por eso se tiene como criterio para conocer la sanidad mental de los humanos su ubicacin tmporo-espacial. Si su comportamiento se desenvuelve desconociendo el lugar en donde se encuentra, el tiempo de su actuar, o las circunstancias que lo rodean, se le juzgar como enajenado mental. En el hombre esta ubicacin temporo-espacial no es slo en el presente, sino tambin en el pasado. El nombre al nacer es el ms desamparado de todos los animales. Slo termina de mielinizar fibras nerviosas a los cinco aos, perodo dentro del cual le es imposible valerse por sus propios medios, cuando cualquiera otro animal a esa edad ya es adulto. Pero esa gran debilidad del hombre es su gran ventaja, porque adquiere dichos mecanismos adaptativos experiencialmente, a la manera de las personas que tienen a cargo su educacin. Por eso el hombre es el nico animal social, pues los dems son simplemente gregarios. Por eso para comprender su comportamiento es necesario conocerlo en perspectiva histrica, porque no slo se adecua al mundo actual, sino que ya trae mecanismos adaptativos sociolgicamente construdos. 1.2.2. LOS FENOMENOS CULTURALES. La comunicacin del hombre con la facticidad es siempre intencional; busca en el mundo lo que requiere para satisfacer sus necesidades vitales, sociales y existenciales.

Pero el hombre, adems, tiene la capacidad de trascender la realidad fctica, la cual valora con relacin a los fines, de tal manera que si no la encuentra adecuada para el logro de stos la puede modificar, pudiendo por este camino adaptar el mundo a sus necesidades. Esa posibilidad de trascendencia es el camino de su liberacin, porque le abre el mundo como distintas posibilidades para llegar a la meta, entre las cuales l escoge racionalmente. Nace as el mundo del deber ser, que es la esencia de los sistemas normativos de conducta.

Ese proceso de transformacin del mundo va precedido de un representacin ideacional del nuevo ser, gracias a la capacidad que tiene para representarse el mundo imaginativamente. Para explicar este proceso, John Dewey 5 trae el ejemplo de un cientfico que se retira a las montaas a trabajar, pero pronto siente la necesidad de comunicarse con sus compaeros de trabajo y con su hogar. La simple voz no le permite alcanzar este objetivo, por lo que tiene que crear un medio que le permita salvar la distancia que le impide la comunicacin. Sabe por sus estudios que otro cientfico logr transmitir mensajes por medio de impulsos elctricos a travs de un alambre, los que se convierten en seales grficas de puntos y rayas, con base en los cuales construy un lenguaje que permite transmitir mensajes. Utiliza entonces sus conocimientos de fsica para aprovechar estos mismos elementos buscando convertir la voz en impulso elctrico, el que enva por un alambre a distancia, en donde lo reconvierte otra vez en sonido, creando por ese medio el telfono. Hay, por tanto, la creacin de un nuevo objeto, cuya naturaleza corresponde a un instrumento que permite llevar la voz a distancia. Es su fin, su sentido teleolgico, el que define su naturaleza. Hay en este proceso una etapa ideacional que parte del fenmeno emprico que se debe modificar, y que da lugar a la creacin de un nuevo ser, pero que sigue adherida a las caractersticas empricas del primero. Precisamente para modificarlo eficazmente, se requiere que quien produzca el nuevo ser tenga un conocimiento muy profundo del ser que est modificando. Es por eso un proceso cientfico, y no meramente de creacin ideacional.

2. EL METODO EN LA INVESTIGACION SOCIOJURIDICA. Siendo el mtodo en la Investigacin Sociojurdica el instrumento adecuado para construir el Derecho, l tiene que adecuarse a las caractersticas ontolgicas de ste. Por eso en la Investigacin Sociojurdica se distinguen tres etapas: a) La formulacin del fin poltico del sistema normativo correspondiente; b) La problemtica social que se pretende superar con el fin poltico; y c) Las hiptesis normativas encaminadas a alcanzar el fin.
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DEWEY, John. La reconstruccin de la filosofa. Buenos Aires, Edit. Aguilar, 1950.

2.1. EL FIN POLTICO. Siendo el Derecho un fenmeno cultural, su ser se confunde con el fin para el cual fue creado. El Derecho es por esencia un conjunto de postulados de deber ser; nace con un claro sentido teleolgico. Por eso la primera etapa en el proceso de Investigacin Sociojurdica es la de definir el fin que se persigue con el correspondiente estatuto normativo, sea cuando ste se va a expedir, o cuando se trata de evaluar uno existente. Pero no se trata de un fin en abstracto, sino en concreto. No se puede establecer cules seran los medios necesarios para alcanzar el fin, si ste no est definido en trminos cualitativos y cuantitativos perfectamente delimitados. No se debe buscar la libertad como valor absoluto, porque es sta una expresin metafsica inaprehensible empricamente, sino de garantizar, por ejemplo, la libertad de asociacin de las organizaciones sindicales, o la de expresin de los profesores universitarios. Slo frente a la concrecin de la meta comienzan a vislumbrarse los medios que pueden ser utilizados para alcanzarla. Igualmente, slo a partir del fin se puede evaluar la eficacia de un ordenamiento jurdico expedido para alcanzarlo. Es ms, si sobre un mismo objeto de regulacin normativa se predican fines diferentes, las regulaciones normativas sern necesariamente distintas: Si se expide un estatuto normativo para garantizar la redistribucin de la tierra entre los campesinos, ser muy distinto si el mismo se hubiera expedido para garantizar la productividad del campo. 2.2. LA PROBLEMTICA SOCIAL. Cuando se busca alcanzar un determinado fin poltico, es porque con relacin a l existe una grave problemtica social. Si con un estatuto normativo se busca garantizar el suministro oportuno de alimentos cngruos para los hijos, es porque en la realidad social hay problemas con relacin a ellos. Es por tanto necesario conocer la problemtica que en materia de alimentos se presenta en la poblacin objeto del estatuto normativo: qu magnitud tiene, a qu clases sociales afecta preferentemente, cules son los factores que inciden en la inasistencia alimentaria, etc. etc. Eso implica que es necesario realizar un anlisis cualitativo y cuantitativo de la problemtica alimentaria de los hijos, pues slo a partir de l se puede precisar la meta que se busca alcanzar, y determinar los medios que sean ms adecuados para ello. Pero no se debe olvidar que es una investigacin de una problemtica social para construir a partir de ella un nuevo orden normativo; no se queda, por tanto, en la simple descripcin de los fenmenos, sino que busca valorarlos con relacin a la meta que se pretende alcanzar. Por eso los alcances de la investigacin sociojurdica van ms all de las ciencias que le sirven de soporte, pues no se

reduce a establecer el ser, sino el deber ser. Por esta razn, las caractersticas de la investigacin sociojurdica son las siguientes: - En primer lugar es comprensiva, y no explicativa o meramente descriptiva. Comprender un fenmeno es entender su racionalidad en funcin del fin al cual apunta. Excluye, por tanto, cualquiera explicacin de causalidad eficiente, pues como ya lo vimos, los fenmenos comportamentales y culturales son teleolgicos por naturaleza. Y son descriptivos slo en los aspectos relevantes para el fin estudiado. Si se va a estudiar la problemtica alimentaria de los hijos menores, se deber estudiar la familia, pero slo en los aspectos que sirvan para clarificar ese fenmeno y los factores que inciden sobre l. Todos los dems aspectos deben ser descartados por irrelevantes. - En segundo lugar, es holstica. El comportamiento humano es abierto al mundo. El hombre es un ser-en-el-mundo. Nada de lo que haga se puede comprender si no se le incorpora dentro de su situacin en una visin totalizante. Comprender es ms un acto de intuicin en el que se integran simultneamente el fenmeno analizado, el fin que se pretende alcanzar con l, y las circunstancias en que el fenmeno se da. Por eso tiene tanta importancia en la investigacin sociojurdica la realizacin de paneles de expertos que desde todos los puntos de vista, tanto tericos como prcticos, se han aproximado a la problemtica estudiada. - En tercer lugar es dialctica. El fenmeno cultural nace como una negacin del ser, afirmando un deber ser. Desde el punto de vista ontolgico, hay en la realidad emprica un ser relacionado con la meta que se persigue (tesis); una anttesis, en cuanto se niega ese ser y se afirma un deber ser; y una sntesis, en cuanto se concreta en un nuevo ser que integra al ser existente los cambios que es necesario introducir para alcanzar la meta propuesta. Y esta sntesis se convierte en una nueva tesis que es objeto de un nuevo cuestionamiento, sobre cuya base se construye una nueva sntesis, en un proceso continuo que refleja el devenir histrico de las instituciones jurdicas, segn las condiciones situacionales en las que les toca desenvolverse. Por eso el estudio del Derecho debe incluir el de su desarrollo histrico, para comprender sus modificaciones dentro de un marco tmporo espacial. 2.3. LAS HIPTESIS NORMATIVAS. Al mismo tiempo en que se va estudiando la problemtica social que dio lugar a la formulacin de las metas que se pretenden alcanzar con la regulacin normativa, es necesario analizar los mecanismos sociales y jurdicos que se hayan intentado para superarla, analizando los factores que pueden haber incidido en su fracaso. Luego, en un proceso de creacin imaginativo, se debern formular las hiptesis normativas que se considera van a lograr alcanzar la meta, proceso en el cual juega un papel muy importante el anlisis de las soluciones que sociolgicamente se dan en la comunidad, y las que normativamente se hayan ensayado en otros

pases, teniendo muy en cuenta las diferencias sociales y culturales para ver su posibilidad de adopcin. Pero para formular estas hiptesis normativas, se deben tener en cuenta estas dos condiciones: - Que son predictivas. Por tanto, su eficacia slo puede verificarse hacia el futuro, para lo cual habr que crear indicadores que permitan evaluar en qu medida las metas se estn logrando, a medida en que las hiptesis normativas se vayan aplicando. Sin embargo, para ser expedidas debe hacerse un juicio de suficiencia del medio para alcanzar el fin, y otro de adecuacin, encaminado este ltimo a demostrar que con la hiptesis normativa propuesta no se producen males mayores que los que se pretende superar. - Que Son empricas. Las hiptesis normativas no son creaciones ideales. Nacen como una representacin ideal del nuevo ente que se debe crear para alcanzar la meta propuesta, pero ellas permanecen adheridas a la realidad emprica que les dio origen, y a las propiedades inherentes de los elementos que se les agregue para crear el nuevo ser. As como nadie se atrevera a hacer innovaciones en un aparato elctrico sin ser un conocedor profundo del objeto que pretende modificar y de los materiales utilizados en la modificacin, tampoco nadie se debera atrever a proponer reformas de la realidad social sin conocerla a profundidad. El Derecho es una ciencia que se construye inductivamente a partir de la realidad social, y no una especulacin racional que existe por fuera del tiempo y del espacio.

3. EL DERECHO COMO CIENCIA BSICA Y COMO CIENCIA APLICADA. Toda ciencia tiene dos niveles, como ciencia bsica y como ciencia aplicada. En el primer nivel los investigadores crean ciencia al formular leyes y principios de carcter general, que inducen de la realidad emprica o toman de la ideal, segn sea el objeto de su respectivo saber. En el segundo nivel los profesionales aplican estos principios a la solucin de los problemas concretos. Un cientfico, por ejemplo, induce de la realidad emprica los principios que conforman la fsica como ciencia bsica, y un ingeniero los aplica a la solucin de sus problemas concretos; igual ocurre en el Derecho en donde un jurista induce de la realidad emprica o adopta de la realidad ideal los principios que forman el Derecho, los que el abogado aplica a la solucin de sus problemas concretos. En esta ponencia hemos venido hablando de la creacin del Derecho como ciencia bsica, es decir, de la investigacin sociojurdica. Ahora nos referiremos a la investigacin jurdica, es decir, de la aplicacin del Derecho a la solucin de los problemas prcticos.

Un problema es jurdico en la medida en que su solucin se encuentra al interior del Derecho. Por ejemplo, es un problema jurdico el saber si es vlida la compraventa de bienes muebles entre cnyuges no divorciados, porque es al interior del Derecho en donde hay que buscar la solucin. Pero no lo es el que se refiera a si se debe adoptar la cadena perpetua para combatir el terrorismo, porque la respuesta hay que buscarla en la realidad social y en los valores polticos que orientan la accin del Estado. Por esa razn el primer problema que se debe abordar en la investigacin es el de encontrar la fuente formal de Derecho en la que se debe resolver el problema. Pero encontrada sta, es necesario interpretarla, porque las fuentes formales del Derecho se explicitan en textos que son entes de significado. Y aqu vuelve a tener relevancia la diferencia entre las escuelas idealistas y las sociolgicas del Derecho. Como en las escuelas idealistas el Derecho est constitudo por una serie de principios de carcter universal y abstracto, de los cuales se desprenden deductivamente los dems postulados normativos, el significado y alcance de cada uno de stos se debe determinar al interior del ordenamiento mismo mediante el mtodo exegtico, en el que el proceso hermenutico se agota en la norma interpretada, o mediante el mtodo sistemtico, en el cual el alcance y significado de la norma se determina al interior de la institucin de la cual forma parte. Pero en ambos casos el orden jurdico es un sistema autofundante y oclusivo, en cuyo interior se debe desentraar el contenido y el alcance de cada una de las normas que lo integran. Por el contrario, la concepcin sociolgico del Derecho es abierta a la problemtica social, pues nace como un medio para resolverla, y es por tanto el fin que se pretende alcanzar con todas sus caractersticas tmporo espaciales, y las especficas condiciones situacionales en que los medios deben actuar, los que determinan el significado y alcance tanto de las normas que consagran los fines, como las que establecen los medios requeridos. El Derecho es un sistema abierto a la realidad social, pues es de ella de donde nace, y es en su interior en donde debe realizarse 6 . Estas diferencias entre las Escuelas idealistas y las empiristas no son meras disertaciones bizantinas, sino realidades en el quehacer jurdico cotidiano del pas, que han creado una seria tensin entre los partidarios de unas y otras, quienes se imputan mutuamente la seria crisis de la justicia que estamos padeciendo. A manera de ejemplo vamos a transcribir apartes de dos sentencias de la Corte Constitucional, en donde se pone de presente este enfoque divergente. La Corte Constitucional, al declarar inexequible la norma que tipific como delito el consumo de droga, a pesar de que el artculo 16 de la Carta prevea la posibilidad de que el mismo orden jurdico restringiera el derecho al libre desarrollo de la
Referimos al lector en este punto a mi obra Metodologa y Tcnica de la Investigacin Jurdica. Bogot: Librera del Profesional, 9 edic., 2002.
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personalidad, dijo en la sentencia C-221 de mayo 5 de 1994, al definir el alcance de dicha norma:
TERCERA POSIBILIDAD HERMENEUTICA. Queda, entonces, como nica interpretacin plausible la que se enunci en primer trmino, a saber: que se trata tan slo de la expresin de un deseo del constituyente, de mera eficacia simblica, portador de un mensaje que el sujeto emisor juzga deseable, pues encuentra bueno que las personas cuiden de su salud, pero que no puede tener connotaciones normativas de orden jurdico en general, y muchsimo menos de carcter especficamente punitivo. Esto porque, tal como se anot al comienzo, no es posible hablar de sujeto pretensor de este deber, sin desvirtuar la Carta Poltica actual y la filosofa liberal que la inspira, determinante de que slo las conductas que interfieran con la rbita de la libertad y los intereses ajenos, pueden ser jurdicamente exigibles. (...) 6.2.4. La sancin (o tratamiento) por el consumo de droga, y el libre desarrollo de la personalidad. Para dilucidar in toto la constitucionalidad de las normas que hacen del consumo de droga conductas delictivas, es preciso relacionar stas con una norma bsica que, para este propsito, resulta decisiva. Es el artculo 16 de la Carta, que consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Lo hace en los siguientes trminos: Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin ms limitaciones que las que imponen los derechos de los dems y el orden jurdico. La frase sin ms limitaciones que las que imponen los derechos de los dems y el orden jurdico, merece un examen reflexivo, especialmente en lo que hace relacin a la expresin subrayada. Porque si cualquier limitacin est convalidada por el solo hecho de estar incluida en el orden jurdico, el derecho consagrado en el artculo 16 Superior, se hace nugatorio. En otros trminos: el legislador no puede vlidamente establecer ms limitaciones que aqullas que estn en armona con el espritu de la Constitucin. Tngase en cuenta que en esa norma se consagra la libertad in nuse, porque cualquier tipo de libertad se reduce finalmente a ella. Es el reconocimiento de la persona como autnoma en tanto que digna (artculo 1 de la C. P.), es decir, un fin en s misma y no un medio para un fin, con capacidad plena de decidir sobre sus propios actos y, ante todo, sobre su propio destino. La primera consecuencia que se deriva de la autonoma, consiste en que es la propia persona (y no nadie por ella) quien debe darle sentido a su existencia y, en armona con l, un rumbo. Si a la persona se le reconoce esa autonoma, no puede limitrsela si no en la medida en que entra en conflicto con la autonoma ajena. John Rawls en A theory of Justice al sentar los fundamentos de una sociedad justa constituida por personas libres, formula, en primer lugar, el principio de libertad y lo hace en los siguientes trminos: Cada persona debe gozar de un mbito de libertades tan amplio como sea posible, compatible con un mbito igual de libertades de cada

uno de los dems. Es decir: que es en funcin de la libertad de los dems y slo de ella que se puede restringir mi libertad. Lo anterior, desde luego, dentro de una concepcin personalista de la sociedad, que postula al Estado como un instrumento al servicio del hombre y no el hombre al servicio del Estado para la realizacin de un fin ms all de la persona (transpersonalismo), como la victoria de la raza superior o el triunfo de la clase proletaria. El considerar a la persona como autnoma tiene sus consecuencias inevitables e inexorables, y la primera y ms importante de todas consiste en que los asuntos que slo a la persona ataen, slo por ella deben ser decididos. Decidir por ella es arrebatarle brutalmente su condicin tica, reducirla a la condicin de objeto, cosificarla, convertirla en medio para los fines que por fuera de ella se eligen. (...).

La misma Corte Constitucional en la sentencia C93-93 del 27 de Febrero de 1993, al evaluar la constitucionalidad de la denominada Justicia regional, dice: A) Consideraciones Preliminares -Para adelantar el examen de la constitucionalidad del conjunto de disposiciones jurdicas que hacen parte de las demandas que se atienden en esta oportunidad por la Corporacin, es necesario advertir que se trata del Decreto 2271 de 1991 expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las mencionadas facultades extraordinarias conferidas por el Constituyente para revestir de carcter permanente a las normas expedidas al amparo de la Constitucin de 1886 dentro de la figura del anterior Estado de Sitio para garantizar la eficacia de la Administracin de Justicia en el mbito penal, y para rodear al personal de sus servidores de especiales garantas ante la escalada de la delincuencia organizada del narcotrfico y del terrorismo. Se trata de la una expresin normativa compleja en la que estn presentes tanto la voluntad del Gobierno Nacional, como la de la Asamblea Nacional Constituyente y la Comisin Especial Legislativa, fundada en la idea de rodear de garantas y seguridades a los jueces, funcionarios y empleados de la Rama Judicial del Poder Pblico, para hacer efectivas sus actuaciones y sus decisiones. Dicha expresin poltica de los poderes pblicos se funda tambin en la necesidad de fortalecer la accin de los organismos judiciales en las labores de investigacin, acusacin y juzgamiento en un mbito especial de las modalidades criminales contemporneas en las que estn de por medio grandes poderes de organizacin y financiacin, y que por las acciones realizadas de manera sistemtica denotan propsitos concientes de ataques a la vida y a la integridad de los funcionarios judiciales y de sus

familias; por lo mismo, se trata de proteger tambin a los testigos y colaboradores eficaces de la administracin de justicia y a los miembros de la fuerza pblica que participan en el ejercicio de funciones de Polica Judicial. Basta examinar los antecedentes y las persistentes situaciones de amenaza, atentados y crmenes para percibir con claridad que se trata de una grave condicin de presin que debe ser atendida con medidas especiales que respondan a ella. Es necesario advertir en primer trmino que las normas a las que pertenecen las disposiciones acusadas tienen como propsito final el de permitir a los funcionarios judiciales condiciones de proteccin y de agilidad suficientes y necesarias para el cabal cumplimiento de las tareas que le encomienda la Constitucin a todos los rganos del Estado en general y a la Rama Judicial en particular, la que en condiciones ordinarias no ha sido suficientemente efectiva para contrarrestar los ataques al orden jurdico, a la paz pblica y a la convivencia ciudadana. Los sucesos que ha conocido el pas, los magnicidios y los atentados terroristas estn en la base de la mencionada reflexin del Constituyente y han conducido a elaborar, dentro de la estructura normativa de la Constitucin, soluciones jurdicas de carcter orgnico y procedimental especial como las que se examinan. Estos asertos fueron recogidos de manera expresa por la Comisin Especial Legislativa y por el Gobierno Nacional bajo el entendido de que no obstante su carcter de emergencia deban mantenerse dentro del nuevo marco organizativo y funcional de la Carta, puesto que las condiciones que rodean el funcionamiento de la Rama Judicial en el mencionado mbito especial de la legislacin penal contra el crimen organizado y el terrorismo, se mantenan y continuaban en su persistente accin. -Las normas convertidas en legislacin permanente por el Decreto 2271 de 1991 y ahora algunas de ellas acusadas en las demandas que se examinan, integran un estatuto especial que se caracteriza por el mantenimiento de unas instituciones judiciales vigorosas y eficaces, en condiciones que les permitan funcionar dentro del Estado de Derecho en las tareas de investigar y juzgar las conductas criminales de la delincuencia organizada y terrorista. Se trata, en otros trminos de que el Legislador ha estimado necesario preservar de manera especial bienes jurdicos de alto valor, que por las particularidades de las modalidades criminales advertidas afectan gravemente la convivencia y la seguridad ciudadanas. (...)

B) La materia de las normas acusadas. (...) 4.) El artculo 34 acusado parcialmente establece la posibilidad de diferir la vinculacin de alguno de los implicados para el momento del sumario que se considere ms oportuno, de acuerdo a las necesidades de la investigacin y cuando haya pluralidad de imputados en la comisin del hecho; al respecto se observa que el artculo 9. del C.P.P. sobre la finalidad del procedimiento ordena que "En la interpretacin de la ley procesal, el juez deber tener en cuenta que la finalidad del procedimiento es la efectividad del derecho material y de las garantas debidas a las personas que en l intervienen". Adems, la Corte encuentra que aun cuando no fueron acusadas en esta oportunidad, las restantes partes del artculo 34 del Decreto 2790 de 1990, debe entenderse que forman con la parte acusada un instrumento especial de garanta de los derechos constitucionales de los imputados en el trmite sumarial o etapa de instruccin; sta es razn suficiente para estimar que no obstante que el artculo 352 inciso 2. del Nuevo C. de P. P. reproduzca de manera ms o menos similar la parte acusada de este artculo, l mantiene su vigencia autnoma y debe declararse constitucional. Deferir dicha vinculacin es un instrumento procesal enderezado a garantizar la efectividad del derecho material y de los derechos de todas las personas que intervinieren en el proceso; se trata de permitirle al fiscal la facultad de sealar la oportunidad correspondiente de acuerdo con el desarrollo de la investigacin y en la cual proceder a recibir la indagatoria al imputado. No se trata de una medida que autorice el desconocimiento de los trminos constitucionales previstos para regular el rgimen de la libertad fsica de las personas respecto de las cuales se adelanten diligencias judiciales que conduzcan a desbordar dichos trminos, sino, ms bien a facilitarle al funcionario judicial, sin que haya privacin de la libertad, la posibilidad de sealar la oportunidad correspondiente para la recepcin de la indagatoria. Obsrvese que por disposicin del mismo estatuto y en relacin con las normas del C. P. P. se establecen los principios y los trminos para la recepcin de la indagatoria cuando exista capturado o capturados; empero, la hiptesis cuestionada por los actores presupone la ausencia de capturado o de privacin de libertad y exige la existencia de pluralidad de imputados y el adelantamiento de una investigacin previa que permita determinar el grado de vinculacin o la existencia de los hechos que constituyan un posible delito. (...)

Obsrvese como en la primera providencia la Corte parte de afirmar que la Constitucin de 1991 estableci el derecho a la libertad como un principio absoluto, a cuyo desarrollo debe contribuir todo el resto del ordenamiento jurdico, y que cualesquiera normas que contradigan ese postulado deben ser excludas del ordenamiento jurdico. Hasta la misma Constitucin deviene en inconstitucional si contrara tal principio, como ocurre con la expresin sin ms limitaciones que las que impone ...el orden jurdico que trae el mismo artculo 16 que la consagra. Por su parte, la segunda sentencia estudia la constitucionalidad de las distintas normas de los decretos 2790 de 1990 y 99 de 1991, que conforman el estatuto para la defensa de la Justicia, y se pregunta en primer lugar cul es el fin concreto a que el mismo apunta, sealando que ellas se encaminan a rodear al personal de sus servidores de las especiales garantas ante la escalada de la delincuencia organizada del narcotrfico y del terrorismo... y ms adelante agrega: se funda tambin en la necesidad de fortalecer la accin de los organismos judiciales en las labores de investigacin, acusacin y juzgamiento en un mbito especial de las modalidades criminales contemporneas en las que estn de por medio grandes poderes de organizacin y financiacin.... Luego, al analizar el artculo 34 en particular, en el que se prev la facultad del juez para diferir la vinculacin de un sindicado, valora la suficiencia de este medio para alcanzar los fines propuestas, y su adecuacin, en la medida en que no afecta derechos superiores de los sindicados. Como se puede observar, son estas dos Escuelas, la idealista y la sociolgica, dos enfoques diametralmente opuestos en la creacin y aplicacin del Derecho: La primera parte de una serie de principios abstractos y universales, a partir de los cuales se crea deductivamente el ordenamiento juridico, sin ninguna relacin con la realidad social. Las segundas elaboran el Derecho a partir de la realidad social, y lo interpretan en funcin de ella. Ambas existen en la praxis juridica de nuestro pas, dando esa sensacin de caos jurdico, en donde las decisiones legales y judiciales dependen ms de la concepcin ideolgico del respectivo jursta, que de una postura poltica clara del Estado colombiano con relacin al ordenamiento jurdico. Es por eso muy importante que la Universidad colombiana se plantee con claridad esta dicotoma jurdica, y asuma con decisin una poltica, que en nuestro sentir no puede ser otra distinta a la del Sociologismo jurdico, si queremos que tanto nuestras leyes como nuestros jueces se pongan al servicio de la solucin de los problemas que agobian a nuestro pas.