Aproximaciones entre la negatividad y el agnosticismo de Zaffaroni y el

funcionalismo jurídico-penal de Jakobs o la posibilidad de construir un

concepto de pena dinámico y adecuado a la realidad latinoamericana

Mario Lohonel Abanto Quevedo

Universidad Nacional de Cajamarca, Cajamarca, Perú.
Pasaje Santa Victoria n.o 161 interior, tercer piso, Cajamarca, Perú.
marioabantoquevedo@hotmail.com

Una sociedad se embrutece más con el empleo habitual

de los castigos que con la repetición de los delitos.
Oscar Wilde

RESUMEN: En esta ponencia se propone la derecho penal, se aprecien los elementos

posibilidad de elaborar un concepto de
pena que sea útil a la realidad
latinoamericana. Se propone que la pena
está vacía de contenido y como tal debe
cuestionarse su utilidad, pero también sus
fundamentos y fines. Para esto se sintetizan
los puntos marcadamente contrapuestos
sostenidos por Eugenio Raúl Zaffaroni
Cattaneo y Günther Jakobs. Ante el
contraste de ambas posiciones teóricas, se
propone que más allá de las diferentes
formas de entender y fundamentar el
que deben ser salvados como requisito para
la construcción de un concepto de pena
cuya realización a través de la agencia
penitenciara no estigmatice ni sirva sólo a
fines simbólicos ni pierda el núcleo
antropocéntrico que está en la base de su
legitimidad.
PALABRAS CLAVE: derecho penal, teorías
de la pena, funcionalismo, criminología
crítica, prevención especial, agnosticismo
penal, pena de muerte, política criminal.

Sumario: I. Supuesto problemático y justificación de la propuesta de investigación.

II. Objetivos. III. Las ideas de Zaffaroni y Jakobs respecto al sub sistema penal y la
pena. 3.1.- La teoría agnóstica y negativa de la pena de Zaffaroni. 3.2.- La
concepción de la sociedad, el sub sistema normativo y la pena según Jakobs. IV.
Encuentros y desencuentros: posibilidades para el derecho penal latinoamericano.
V. Primera síntesis preliminar. VI. Recomendaciones y mecanismos de acción. VII.
Lista de referencias.

I. Supuesto problemático y justificación de la propuesta de investigación

La agencia penitenciaria ejecuta la pena impuesta por el órgano judicial y

en esa tarea, le otorga contenido y significado material a la pena. Considerando
los conceptos que de ésta se tiene desde los tiempos del causalismo naturalista
hasta el funcionalismo post jakobiano, pasando por los intentos de Beccaria de
dotarle de racionalidad, utilidad y humanidad al castigo estatal, es siempre la
agencia penitenciaria la que termina dándole significado a todo el sub sistema
penal ante la población y el condenado1.

Los esfuerzos de los profesores y estudiantes de derecho penal y procesal

penal, desde la dogmática y la teoría del proceso; de los criminólogos y
politólogos y de aquellos que, en busca de la misma coherencia interna del sub
sistema, acuden a la política criminal para limitar el afán expansionista del
derecho penal simbólico, no bastan para quitarle al derecho penitenciario su
omnipotencia, desde el punto de vista real -aportado por la criminología-,
respecto al significado de la pena en la persona del condenado2.

La crisis de la agencia penitenciaria y sus actividades es también la del

derecho penal. El cumplimiento de la pena privativa de la libertad ambulatoria
en cualquier centro penitenciario latinoamericano3 apareja una agravación del
castigo ínsito a la pena. Zaffaroni4, Alagia y Slokar (2005, 13) han sido valientes
al sostener que por allí parte también la ilegitimidad del sub sistema penal
-también consideran razones de índole política y económica, que
instrumentalizan al derecho penal como un medio de opresión de clases- y por
ello llegan a afirmar que existe y existirá una “clientela” habitual del sub

1
“[S]e estará ante un trato degradante si la ejecución de la pena y las formas que ésta revista, traen
consigo humillación o una sensación de envilecimiento de un nivel diferente y mayor al que ocasiona la
sola imposición de una condena” (sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional en el expediente n.o
1429-2002-HC, de fecha 19 de noviembre de 2002, fundamento jurídico número 7). Así, a contrario
sensu, se advierte que el Tribunal Constitucional nacional reconoce que la pena privativa de libertad y el
tratamiento penitenciario asociado a su cumplimiento, comportan un nivel de envilecimiento del
ciudadano sancionado. Es importante tener en cuenta esta aseveración pública del máximo intérprete de la
Constitución Política, pues este efecto envilecedor no es teóricamente admisible como uno de los fines de
la pena o de la agencia penitenciaria. Preliminarmente, esta es una confirmación institucional del fracaso
de las teorías positivas de la pena, lo cual ya ha sido sustentado por Zaffaroni al proponer su teoría
agnóstica de la pena.
2
Zaffaroni, Alagia y Slokar (2005, 14) describen las características de lo que denominan “prisionización”
para dar a entender que incluso antes de la ejecución de la pena, el imputado ya es privado de su libertad
“por las dudas” y que, cuando ya es sentenciado, las características del régimen penitenciario hacen
posible la aparición de patologías regresivas debido al obligatorio control que se le impone al condenado,
controles que podrían estimarse propios durante la niñez o adolescencia, pero ya no en la adultez. Por
ello, la crítica de estos autores al sub sistema penal implica todos los ámbitos, desde el sustantivo, pre
procesal, procesal y de ejecución; es evidente que la reformulación debe propiciarse desde la criminología
y la política criminal.
3
Villavicencio (2004, 1011) da cuenta de los aspectos críticos del sistema penitenciario en Argentina,
pero también se refiere a otros países latinoamericanos. Entre los principales problemas de los centros
penitenciarios que esta autora señala, se encuentra la micro comercialización de drogas, la
sobrepoblación, el hacinamiento carcelario, la corrupción de las autoridades penitenciarias y los códigos
carcelarios que persiguen la afirmación de la vocación delincuencial. Este ambiente, según la autora
citada, coopera para que el presidiario que cumple la pena y abandona el presidio, no tenga posibilidades
reales de reinserción social y que por ello, finalmente vuelva a delinquir.
4
En el caso de Zaffaroni, ha trabajado sobre estas críticas desde mucho antes. Así, en 1998, en la
presentación de En busca de las penas perdidas afirmaba que en los quince años transcurridos desde la
publicación de sus obras anteriores “se agudizó la crisis de legitimidad del sistema penal, se refinaron los
instrumentos críticos y arreciaron las contradicciones y antagonismos en la realidad latinoamericana”.
sistema penal (ligada directamente a su instrumentalización, al abuso del
legislador penal y a la terca negación de los principios del derecho penal que
ordenan considerarlo siempre como un medio de control social residual).

Sintéticamente, el problema propuesto para su tratamiento teórico es la

ilegitimidad del real concepto de pena que se tiene en los ordenamientos
jurídicos (positivos) de los países latinoamericanos a partir de la consecuente
imposibilidad -por ineptitud- de las agencias penitenciarias para concretizar sus
teóricas características en el tratamiento penitenciario. Para este cometido he
estimado útil tomar algunos presupuestos teóricos propuestos por Zaffaroni y
Jakobs, insinuando una posible confluencia o entendimiento conjunto para
plantear un escenario teórico que sugiera los caracteres de un concepto de pena
adecuado a la realidad latinoamericana5.

El contenido de la pena se conceptúa a través de sus fines. En la realidad,

éstos no son dados por un esfuerzo teórico criminológico, dogmático o político
criminal -a salvo queda la aproximación a ellos que se hace a partir de estas
disciplinas- sino por una constatación individual en la etapa de ejecución penal.
Dicho esto, no creo equivocarme al sostener que la pena, tal como se le conoce
en el medio latinoamericano, está vacía de contenido. Propongo un ejemplo
para graficar esta afirmación.

La prohibición de beneficios penitenciarios en casos de delitos graves

-como en el Perú sucede para ciertos casos de violencia sexual y delitos
sancionados con cadena perpetua- no está asociada a la peligrosidad del agente
ni a la gran consideración social de la gravedad del resultado típico atribuida a
través del proceso penal. En realidad halla su explicación auténtica en la
incapacidad de la agencia penitenciaria para realizar en el caso concreto, los
fines teóricos de la pena. Entonces, si el cumplimiento efectivo del total del
tiempo de reclusión significa una renuncia a la posibilidad de resocialización
por medio de la educación o el trabajo, no hay razón que justifique la

5
Soy consciente de que una propuesta de esta naturaleza es arriesgada, pero no pretendo ignorar que el
derecho y en mayor medida, el derecho penal, es un recurso de orden político, más aún en Latinoamérica.
En palabras del propio Zaffaroni al referirse a Jakobs y las posibilidades de su teoría en América Latina:
“No creo que haya pasado Jakobs, simplemente es una propuesta más que nunca dominó la jurisprudencia
alemana y tampoco su doctrina. Es un intento que en cierto sentido obliga a reflexionar, pero nada más.
Recuerda bastante a Kelsen, que obligó a usar la lógica, pero que nunca llegó a construir un sistema
aplicable en la práctica del derecho. Es un sistema tecnocrático para aplicarse a cualquier circunstancia, y,
por ende, en América Latina serviría para alimentar la alienación política de los penalistas que quieren
mirar para otro lado e ignorar la dimensión política del derecho penal. Pero, además, como es difícil de
comprender, en su nombre se dirán tantas barbaridades que el propio Jakobs se aterrorizaría porque no
sólo nunca las dijo sino que nunca se las imaginó. El realismo mágico latinoamericano no tiene nombre”.
Entrevista de Matías Bailone, disponible en: http://www.iuspenalismo.com.ar/doctrina/notazaffaroni.htm
consultada el 20 de mayo de 2008.
permanencia del condenado en prisión, pues el legislador ya ha anticipado
(increíblemente) la inutilidad del tratamiento penitenciario -que aún no ha
empezado- en la persona del condenado.

Si la prohibición de beneficios penitenciarios se emplea como elemento

adicional a la intimidación (prevención general negativa) que se pretende tenga
la pena, realmente se está prescribiendo una doble sanción por un mismo
hecho. Por regla general, debe evaluarse con periodicidad el cumplimiento de
los fines de la pena privativa de libertad, que se realizan en la persona del
sentenciado a través del tratamiento penitenciario. Parte de este tratamiento se
realiza a través del cumplimiento de actividades laborales y educativas al
interior del centro penitenciario, las cuales también están asociadas a la
concesión de beneficios penitenciarios. Si éstos se niegan, se elimina el interés
del sentenciado por colaborar con su tratamiento penitenciario: se le ha quitado
el contenido premial que trabajar y estudiar significaba para él en el contexto de
la privación de su libertad ambulatoria. Si entonces no subsiste el tratamiento
penitenciario, ¿cómo podría subsistir la pena en el sentido teórico que
conocemos y defendemos?

Una pena sin capacidad de desplegar su teórico efecto resocializador

(por la eliminación legal de los procedimientos que le son propios a dicho fin)
no puede continuar designándose como pena asociada al ius puniendi. ¿En qué
se ha convertido entonces? y ¿en qué se ha convertido el Estado que vacía de
significado a la pena y así aplica una mera sanción a un ciudadano? Para
patentizar esta situación propongo una aproximación teórica a partir de las
posiciones de Zaffaroni y Jakobs, que nos conduzca a examinar críticamente la
incoherencia actual de la pena en Latinoamérica.

Al referirme a la justificación de esta propuesta de investigación, haré un

repaso por lo que creo es lo más sustancial de las propuestas de los autores que
serán el centro de atención de esta ponencia. Pretendo resaltar el vacío lógico
que se produce al interior de la teoría normativa penal y su puesta en práctica
sobre el sustrato real, en el ámbito latinoamericano, acostumbrado a la ingenua
incorporación de disposiciones legales a las que se les atribuye cualidades
milagrosas o mesiánicas que siempre terminan fallando. En última instancia, se
intenta que el sub sistema penal de un país se base en su realidad y no opte por
copiar una doctrina que no le corresponde pues no se nutre de sus condiciones
objetivas previas. Debe desterrarse la alienación normativa para dar paso a la
autenticidad legal de las prescripciones normativas de la sociedad. En la teoría
de Jakobs esto implica que la identidad social reflejada en la normatividad, no
debe intentar copiarse con textos legales, pues las reglas allí contenidas no
confirmarían la realidad social propia, sino, una ajena.

II. Objetivos

Es objetivo de esta ponencia evidenciar que entre el diagnóstico negativo

de la realidad de los sub sistemas penales latinoamericanos que ha realizado
Zaffaroni a lo largo de su obra y que le ha servido para concluir en su
agnosticismo respecto a la pena estatal, sus fines y utilidad y el entendimiento
funcionalista de Jakobs acerca de la sociedad y la pena, como expresión dirigida
a la confirmación de la vigencia de una función integrante de la identidad
normativa de la sociedad, hay puntos de convergencia rescatables, antes que
sólo divorcios teóricos que pueden resultar de una rápida apreciación.

A la vez, identificar estas coincidencias evidenciará que a partir de ellas

es posible comenzar a elaborar un concepto de pena útil a la realidad
latinoamericana. Aún más importante es que este concepto podría realizar sus
características y fines en la etapa de ejecución de la pena, implicando una
necesaria transformación de la agencia penitenciaria. Esto debe ser así ya que es
necesario considerar a esta agencia del sub sistema penal coherentemente
engarzada al complejo fin de la conservación de la identidad social a través de
la asignación de una pena sobre un sujeto determinado, quien seguirá siendo
parte de esta sociedad luego de cumplida su pena6.

Es fácil apreciar que esta ponencia persigue construir una posición

teórica ecléctica que no podrá acabarse en estas líneas, pero sí podrán
enunciarse sus fundamentos. Sobre ellos deberá trabajarse para evaluar la
viabilidad de la propuesta en el medio latinoamericano.

III. Las ideas de Zaffaroni y Jakobs respecto al sub sistema penal y la pena

Afirmo que a partir de las concepciones que del derecho penal defienden
Zaffaroni y Jakobs (a pesar de que metodológicamente parten de puntos
distintos), es posible iniciar la búsqueda de un concepto de pena útil a los sub
sistemas penales y a las agencias penitenciarias de cada país latinoamericano.
Para defender esta afirmación, haré un repaso -apretado por las exigencias de
este tipo de trabajo- por las teorías de ambos autores respecto al derecho penal
y la pena, identificaré sus coincidencias e innegables diferencias, para terminar
señalando la utilidad que de su conjunción puede obtenerse.

6
Esta premisa excluye la atemporalidad como característica de la pena. Afirmo pues, que no se puede
considerar como pena a la muerte o a la cadena perpetua.
3.1.- La teoría agnóstica y negativa de la pena de Zaffaroni

Eugenio Raúl Zaffaroni ha sido un crítico constante del statu quo del sub
sistema penal latinoamericano7. Sus observaciones y propuestas sobre el
derecho penal de las sociedades marginales -del tercer mundo-, así como su
declarada posición por el abolicionismo penal, han sido bien desarrolladas en
su obra. Su aporte respecto a la pena puede resumirse en que ésta no consigue
los fines establecidos por la dogmática penal y reconocidos en la parte general
de los códigos penales latinoamericanos, por distintos aspectos a los que me
aproximaré a continuación.

Zaffaroni considera que la pena es utilizada como medio de poder de los

estados ya que ninguna de las teorías de la pena ha funcionado, pues no se ha
llegado a establecer su fin y función en nuestra sociedad; ergo, la pena sólo es
un instrumento de poder punitivo. Como tal, no tiene justificación jurídica. En
tal escenario, la pena es un acto de poder que sólo tiene explicación política. Por
ello, así configurada, la pena no podría aspirar a fundamentar su concepto en
racionalidad alguna8, pues no puede explicarse más que como una
manifestación de ese poder. No siendo la pena racional, ésta solo puede
distinguirse de las restantes sanciones jurídicas por exclusión9. Toda sanción
jurídica (privativa de libertad, restrictiva de derechos, gravosa
económicamente) o imposición de dolor a titulo de decisión de una autoridad,
que no encaje dentro de los modelos abstractos de solución de conflictos de las
otras ramas del derecho, es una pena.

El concepto negativo de pena se podría construir conforme a todo lo

dicho hasta aquí, considerando a la pena como (a) una coerción, (b) que
impone una privación de derechos o un dolor, (c) que no repara ni
restituye y (d) ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los
peligros inminentes. (Zaffaroni, Alagia y Slokar 2005, 56)

Para construir un concepto de pena es necesario buscar un camino

diferente al de sus funciones, pues se caería en la tautología de decir que pena
es lo que las agencias políticas y legislativas, algunas veces con colaboración de

7
Desde su ya clásico En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y dogmática jurídico penal, incide
en lo injusto que se torna un control social deshumanizado y deshumanizante, producto de un esquema
socio-político que encierra el imperio y el dominio, esto es, el poder de una minoría sobre la mayoría.
8
Si en términos generales el derecho es una pretensión de orden entre intereses individuales, que
presupone mecanismos que morigeren las pérdidas y maximicen las ganancias derivadas de los conflictos
en procura de la paz social, la pena no compone tales conflictos, por el contrario, los agrava.
9
“Se trata de una coerción que impone privación de derechos o dolor, pero que no responde a los otros
modelos de solución o prevención de conflictos (civil o administrativo)”. (Zaffaroni, Alagia y Slokar
2005, 56).
juristas legitimantes, dicen que es. Por ello es necesario dotar al concepto de
límites ónticos, es decir, indagar por sus efectos en la realidad. Zaffaroni no le
reconoce a la pena alguna función positiva, encomiable o útil. Al proponer su
concepto por exclusión, lo que hace es marginar a la pena como herramienta
propia del derecho. Su concepto es agnóstico en cuanto a la función de la pena
porque parte de su desconocimiento. “Mediante esta teoría negativa y agnóstica
de la pena es posible incorporar al horizonte del derecho penal (hacer materia
del mismo) [sic] las leyes penales latentes y eventuales, al tiempo que
desautoriza los elementos discursivos negativos del derecho penal dominante"
(Zaffaroni, Alagia y Slokar 2005, 56).

En definitiva, este concepto es resultado de haber advertido que los

esfuerzos teóricos por asignar una finalidad positiva a la pena y en esta labor,
proporcionar un concepto de ella, los estados latinoamericanos10, que son los
encargados de instrumentalizar a la pena en ejercicio del ius puniendi, se han
encargado de negar en la realidad aquellas propuestas teóricas. De la
confrontación entre propuesta teórica y aplicación real, surge la teoría negativa
y agnóstica de la pena11.

3.2.- La concepción de la sociedad, el sub sistema normativo y la pena según

Jakobs

Günther Jakobs asocia el concepto de pena con la prevención general

positiva que abordaré más adelante. Antes que la intimidación y la inhibición
de conductas que desafían el orden social generalmente aceptado, esta teoría
persigue el reforzamiento de la confianza social en el derecho y en el derecho
penal, como sub sistema que proporciona y constituye la confirmación de la
identidad social.

La sociedad es, para este autor, un sistema de comunicación normativa

(Jakobs 1996, 12) que no se adscribe al entendimiento de interacciones
individuales ni responde a la noción de conjunto, orientada en atención a la
comunidad. La sociedad no estaría conformada [sólo] por personas, sino, por
comunicaciones, por funciones12 que el propio profesor alemán define como
prestaciones que solas o junto a otras, mantienen un sistema (Jakobs 1996, 17).
10
Esto no significa que otros países no lo hagan, como sucede con la “pena” de muerte en Estados
Unidos, por ejemplo. Restrinjo mi afirmación al grupo de países latinoamericanos que han adoptado el
sistema del derecho continental en oposición al common law.
11
Para una crítica a esta teoría a partir de la comparación entre el ser y el deber ser de las agencias judicial
y policial, revisar el trabajo de Daniel Eduardo Rafecas, titulado: Una mirada crítica sobre la teoría
agnóstica de la pena, enmarcado en el primer número de la revista Programma, que recoge una
sustanciosa discusión entre Nino y Zaffaroni respecto a la teoría de la pena que cada uno de ellos
defiende. Disponible en http://www.uns.edu.ar/programma/ediciones/edicion1/06_edicion1.pdf
 En un trabajo anterior13, he sostenido, grosso modo, algunas de las
características del derecho, entendido como sub sistema normativo, para la
teoría del funcionalismo jurídico:

(…) el derecho es un subsistema social de naturaleza cultural con

funciones propias, que tiene un carácter social como sistema de
relaciones y expectativas basadas en acciones e interacciones humanas,
necesariamente vinculado a otros subsistemas existentes en el marco del
sistema global sociedad”14. Subyace a estas características una función
propia y privativa del derecho, que justifica su autonomía social: la
protección de expectativas normativas de conducta. Para ello garantiza la
extensión de éstas en la dimensión temporal, su integridad y una
eventual respuesta institucional en el supuesto de su infracción (procesos
administrativos y jurisdiccionales en nuestro medio)15.

De ello puede entenderse sin mayor dificultad, que la pena “no es tan
solo un medio para mantener la identidad social, sino que ya constituye ese
mantenimiento mismo” (Jakobs 1996, 18).

La prevención general positiva16, marco general de comprensión de la

intervención penal propuesto por Jakobs, debe entenderse teóricamente, como
ejercicio de reconocimiento de la norma, que debe prevalecer ante su lesión,
para asegurar la existencia de los contactos comunicativos de los miembros
humanos de la sociedad (la confianza del contacto, la disminución, a través de
la norma, de los riesgos de fracaso).

Para esto se debe proceder de tres formas: 1) se debe confiar en la norma,

en tanto todas las personas la deben respetar y sobre su base se deben
fundamentar expectativas; 2) se debe asignar a la pena una función preventiva
en el marco social, de manera que no se considere al hecho típico como una

12
Siguiendo a Rojas (1997, 6), “Una función, en el lenguaje de LUHMANN, es un efecto útil; un efecto
es funcional en tanto sirva al mantenimiento de una unidad estructurada en forma compleja a un sistema”.
13
Abanto 2004, 79. Alteración de la filiación por omisión comisiva. Dogmática penal alrededor de roles
sociales especiales y exigibles. Lima: ARA Editores.
14
Rojas (1997, 3) citando a Manfred Rehbinder, sostiene que “El Derecho ya no se agota en la tradicional
función de asegurar la paz y el orden; sino que materializa también la organización y la legitimación del
poder social”. El derecho es una forma de planificación y un medio de control y obtención del progreso
social. REHBINDER establece cinco funciones básicas del derecho: 1) La resolución de conflictos
(función de reacción); 2) la orientación de comportamientos (función de orden); 3) la legitimación y
organización del poder social (función de constitución); 4) la configuración de las condiciones de vida
(función de planificación); y 5) la administración de justicia (función de control).
15
Confrontar el trabajo de Prieto Navarro 2000, 21.
16
Confrontar el Tratado de Jakobs 1997, 9 y siguientes.
forma de comportamiento alternativo, y; 3) de producirse el delito, aceptar sus
consecuencias y la función de la pena como restablecedora de la vigencia de la
norma violentada.

Si la norma es conculcada, la sanción penal sale en su defensa, para que

con su aplicación se restablezca la vigencia de la característica cultural
conformante de la sociedad (tal es el contenido de la norma) contradicha
fácticamente. Tal dinámica consigue fortalecer, a través de la prevención general
positiva, el sistema normativo conductor. Este es el principio de conservación
del derecho o de defensa del ordenamiento jurídico.

La confianza en la norma, en el sentido aquí esbozado, se renueva al ya

no depender de una explicación que empieza y termina en la sociedad. Así, no
se debería esperar del derecho penal una tarea de subsidiariedad respecto de las
primigenias formas de control social, que han fallado al haberse producido el
delito. No se puede desconocer que el derecho penal siempre intervendrá en
una fase posterior a la consumación de la lesión. Demandar del derecho penal
un resultado exigible a las formas de control social -formal e informal- implica
exceder la finalidad de este sistema. La conservación del orden normativo se
dará en tanto se reconozca que este sistema de normas es necesario para la
conformación de las comunicaciones indispensables para la vida en sociedad, es
decir, que sean legítimas. Después de todo, queda el fundamento hegeliano de
la respuesta ante el delito, pero desde otro punto de vista, pues también la
intervención del sistema penal y la imposición de la pena cumplen una función
comunicativa en la sociedad de comunicaciones.

IV. Encuentros y desencuentros: posibilidades para el derecho penal

latinoamericano

Es claro que nunca la teoría del derecho penal ha podido aportar un

concepto de pena con sustento material capaz de conformar con coherencia un
sub sistema de control social efectivo y orientado a la persona. Zaffaroni no
renuncia a tal propósito pero se aleja de la dogmática penal clásica en esa
búsqueda; mientras tanto, Jakobs ni siquiera toma en cuenta ese propósito,
debido al carácter autorreferente en el que incluye a su teoría acerca del derecho
penal. A partir de esta situación, hay coincidencias que pueden rescatarse.

Zaffaroni no está de acuerdo con el entendimiento de Jakobs respecto al

derecho penal y la pena. Sus discrepancias son claras y siempre asociadas al
contexto político (el derecho penal es instrumento de poder), como lo hiciera
Roxin en su momento, al unir las categorías del derecho penal con el
componente político criminal que él estima necesario. Para conocer estas
discrepancias, reproduzco parte del comentario que hace Matías Bailone sobre
un evento académico17 en el que Zaffaroni participó opinando al respecto.

Quitando el velo epidérmico que cubre a estas teorías del saber jurídico
penal, Zaffaroni llegó a reconocer que el sinceramiento más radicalizado
de la dogmática alemana sobre su teleología política, llega con nuestro
contemporáneo Günther Jakobs, quien en el límite de lo ético, reconoce
su filiación hegeliana con la autolegitimación de la pena y del sistema
punitivo, y la fusión de los bienes jurídicos en uno: la restauración
'simbólica' del orden normativo quebrantado por la voluntad particular
del delincuente. Como resume Carlos Parma en su libro sobre Jakobs: "El
retribucionismo hegeliano (en esto unido al kantiano), sintéticamente
dirá que la pena es un mal con que se paga otro mal". Zaffaroni afirma
que el propio Luhmann -inspirador de la teoría de Jakobs- abdicaría del
supuesto 'funcionalismo' jakobiano. Y termina señalando que mientras
Roxin fue el penalista de Brandt, de la socialdemocracia germana y del
pleno empleo, Jakobs lo es de Helmunt Kohl, de la globalización y del
neoconservadurismo europeo continental. De nuevo citando a Parma,
decimos aquello de que cada filósofo es hijo de su tiempo, y lo es de tal
manera, que lo es inconcientemente [sic]. Por ello es una aberratio iuris
implantar ideas disociadas del tiempo al que se dirigieron y en el cual
germinaron.

Zaffaroni sostiene que no puede intentarse conceptuar a la pena a partir

de sus características y Jakobs, desde otra perspectiva, coincide con ello, pues
sostiene:

Ciertamente, puede que se vinculen a la pena determinadas esperanzas

de que se produzcan consecuencias de psicología social o individual de
muy variadas características, como, por ejemplo, la esperanza de que se
mantenga o solidifique la fidelidad al ordenamiento jurídico. (Jakobs
1996, 18)

Es evidente que ambos autores coinciden en que sobre el concepto de

pena no descansan realmente funciones de pacificación ni solución de
conflictos. Si esto es así, otra deberá ser la función de la pena y aquí es donde
las opiniones divergen. Zaffaroni considera que la pena es un acto de poder que
17
Las Segundas Jornadas Nacionales de Derecho Penal y Procesal Penal, realizadas en el Auditorio Diego
de Torres S. J. de la Universidad Católica de Córdoba el 04 de abril de 2002. El texto del comentario está
disponible en: http://www.iuspenalismo.com.ar/doctrina/jornadas.htm web consultada el 20 de setiembre
de 2006.
afirma la opresión de un grupo sobre otro, en procura de la conservación de un
orden social -distinta es la cuestión acerca de lo injusto o justo que pueda
resultar éste- por su parte, Jakobs considera que la pena significa una
autocomprobación de la identidad de la sociedad. Ahora bien, estas opiniones
pueden entenderse distintas pero no necesariamente opuestas; todo dependerá
de determinar cuál es el orden social que conforma ya una identidad social
asegurada normativamente.

Sin duda, tal orden es distinto en cada país e integrará una identidad
social propia y exclusiva, sin que ello importe reconocer, en cierta medida,
algunos elementos estructurales comunes. Centrando el análisis al caso
latinoamericano, con el marco teórico de las ideas seculares defendidas por
grupos anacrónicos, que aseguran que sus países son oprimidos económica y
culturalmente por “el imperio”, el “neo” liberalismo, las transnacionales, etc. y
los elementos innegables de pobreza, analfabetismo, inestabilidad política y
económica, en fin, tercermundismo como bien lo conocemos ¿podrá asegurarse
que este escenario es el que otorga la identidad social que es afirmada a través
del sub sistema normativo, según nos dice Jakobs? Si se respondiera
afirmativamente a esta cuestión, habríamos hallado otra coincidencia entre las
propuestas de ambos autores comentados. No debe perderse de vista que
cuando Jakobs asegura que en la sociedad se produce una afirmación de su
identidad, no hace ningún juicio de valor respecto a lo bueno o malo, incorrecto,
correcto, justo o injusto de esta identidad, por lo que bien puede suponerse que
tal identidad sea la de ser siempre, un colectivo de naciones subdesarrolladas.

Hartos como estamos del ejercicio autoritario del poder, es necesario que
atendamos el esfuerzo de Zaffaroni por denunciar que el derecho penal es un
instrumento de éste destinado al fiero control por la conservación de las
estructuras con significado, que Jakobs considera que otorgan identidad a la
sociedad. Debemos advertir cuáles de esas estructuras son fundacionales,
individualmente defendibles, restringidas en sus efectos y cuáles, siendo
también fundacionales (como el estado de derecho y la democracia), descansan
sobre un interés general y en él encuentran razón de existencia. Partiendo de
este presupuesto, recién podrá empezarse la identificación de los elementos
materiales de la pena en procura de la construcción de un concepto útil a la
realidad latinoamericana.

De lo expuesto hasta aquí debe considerarse otra coincidencia y es que

ninguno de los autores cree que la pena tiene algún efecto estimable como útil
sobre la persona del condenado, pues éste no egresa de su tratamiento
penitenciario estando ya “resocializado” y listo para ser aceptado en la
comunidad nuevamente18. Esta coincidencia es importante en la medida en que
plantea dos formas de entender la disociación del sub sistema penal con la
realidad: mientras que Zaffaroni renuncia a buscar racionalmente una
justificación para la existencia de la pena (distinta a las que ya propuso), a
Jakobs no le interesa la persona ni su resocialización mientras el acto de punir
ya implique la confirmación de la identidad social. Puede verse que ni una ni
otra es una solución plausible a nuestra dolorosa realidad latinoamericana, pues
renunciar a una fundamentación de la pena y ser indiferente a sus efectos sobre
la persona, deja amplios márgenes de aplicación y actuación al derecho penal
simbólico e irreflexivo que ya conocemos.

La existencia del derecho penal no está condicionada por ninguno de

estos dos razonamientos. Mientras Jakobs sostiene que sociedad y derecho
penal son indesligables (2000, 22), Zaffaroni se muestra abolicionista y se
acoraza con política criminal y criminología. Mientras tanto la pena subsiste
como ejercicio de poder político -no necesariamente éste es malo- o como
medida de satisfacción y autocomprobación sistémica.

V. Primera síntesis preliminar

Este breve trabajo no tiene una conclusión definida ni ha sido éste su

objetivo. Los latinoamericanos no contamos con un concepto de pena que
legitime la existencia del derecho penal más allá de su consideración política,
según Zaffaroni.

Mientras en cada país no se defina un proyecto político que tenga asidero

en principios ideológicos firmes19, el derecho penal será un instrumento más
destinado al día a día, a la improvisación y a la conservación del subdesarrollo.
El recurso a la sinrazón del permanente estado de emergencia sustituye y
seguirá sustituyendo a la política criminal responsable, ejercida con vinculación
al sustrato real de la sociedad.

Es momento de cuestionar cuál es, en el sentido de Jakobs, la identidad

social de nuestros pueblos y las funciones que se defienden a través de la

18
Téngase en cuenta que si la resocialización es un objetivo de la agencia penitenciario, se presupone que
la sociedad ha fracasado previamente en su intento de socializar (de acuerdo a sus normas que le otorgan
identidad) al sujeto que ha atentado contra su identidad normativa; esto es, la causa de la causa es extra
penal, por lo que un tratamiento del conflicto, al margen del derecho penal, podría revelarse como más
efectivo para la finalidad preventiva.
19
Al respecto y desde un abordaje distinto al del derecho penal pero compatible con éste, véase el artículo
de Jorge Luis Huamán Sánchez, titulado: La desideologización de la ideología: su influencia en el plano
jurídico, disponible en: http://www.bahaidream.com/lapluma/derecho/revista007/ideologia.htm
consultada el 20 de septiembre de 2006.
legislación penal. Si el derecho penal continúa siendo tratado como una
herramienta simbólica y en consecuencia, seguimos careciendo de una real
política criminal de la prevención general, nada podrá cambiar en el sub
sistema penal ni en las agencias penitenciarias, que más allá de la
argumentación teórica, le dan significado material a la pena.

VI. Recomendaciones y mecanismos de acción

Los estudiantes debemos promover una profundización en las ideas de

ambos autores, pero no sólo para contraponerlas y hacer evidentes sus
diferencias. Ello no implicará más que un interesante ejercicio académico, pero
no contribuirá con el estudio necesario que ayude a cada uno a comprender
que, mientras existan diferencias como las que se producen entre criminólogos
y teóricos del derecho penal, no habrá una decisión adoptada, para bien o para
mal, destinada a propiciar el cambio del derecho penal a partir de la política
criminal y la criminología.

Profundizar en las teorías de Zaffaroni y Jakobs es tarea irrenunciable

cuyos frutos no serán aprovechados sino en varios años, mientras tanto, la
organización de foros de la naturaleza de este congreso servirá para la
discusión de nuestra realidad y la propuesta de nuevas formas de abordar el
problema. Espero que dentro de un año, muchas otras personas se hayan unido
a la propuesta que les formulo hoy. Si ellas decidieran unirse al estudio crítico
del statu quo del sub sistema penal, ya habremos progresado.

VII. Lista de referencias

Abanto Quevedo, Mario Lohonel. 2004. Alteración de la filiación por omisión

comisiva. Dogmática penal alrededor de roles sociales especiales y exigibles, en:
Libro de ponencias estudiantiles del XVI Congreso Latinoamericano, VIII
Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminología. Lima:
ARA Editores.

Huamán Sánchez, Jorge Luis. 2006. La desideologización de la ideología: su

influencia en el plano jurídico, artículo disponible en:
http://www.bahaidream.com/lapluma/derecho/revista007/ideologia.htm
consultado el 20 de septiembre de 2006.

Jakobs, Günther. 2000. Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal
funcional. Madrid: Civitas ediciones.
___. 1997. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación.
Madrid: Marcial Pons.

Prieto Navarro, Evaristo. 2000. Teoría de sistemas, funciones del derecho y control
social. Perspectivas e imposibilidades para la dogmática penal. Alicante:
Universidad de Alicante, Departamento de Filosofía del Derecho. Ingra
Impresores.

Rafecas, Daniel Eduardo. 2006. Una mirada crítica sobre la teoría agnóstica de la
pena, en: Revista Programma n.o 1, octubre de 2006. Disponible en:
http://www.uns.edu.ar/programma/ediciones/edicion1/06_edicion1.pdf y
consultada el 28 de agosto de 2008.

Rojas Vargas, Fidel. 1997. Actos preparatorios, tentativa y consumación del delito.
Dogmática penal y fase externa del delito. Lima: Editorial GRIJLEY.

Villavicencio, Gabriela Natalia. 2004. El sistema penitenciario ¿cumple su función?

en: Libro de ponencias estudiantiles del XVI Congreso Latinoamericano,
VIII Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminología. Lima:
ARA Editores.

Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. 2005. Manual de

derecho penal, parte general. Buenos Aires: Editora EDIAR.

Zaffaroni, Eugenio Raúl. 1998. En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y

dogmática jurídico penal. Buenos Aires: Editora EDIAR.