JURISPRUDENCIA

Unidad I: LA COMPETENCIA LABORAL I.1 Competencia Laboral por razn del territorio 1.1.1 Competencia Territorial desde el punto de vista subjetivo.

COMPETENCIA: CASO DE LOS TRABAJADORES A BORDO DE EMBARCACIONES PESQUERAS:

Exp. N 1780-2003-BE (A) SEORES: TORRES VEGA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 26 de Agosto del dos mil tres.VISTOS; en Audiencia Pblica de la fecha; interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; por sus propios fundamentos y, CONSIDERANDO: PRIMERO: que, es materia de apelacin, por parte del demandante la Resolucin nmero tres, de fecha seis de diciembre del 2,002 de fojas 150, en donde el Sexto Juzgado Laboral de Lima se inhibe de seguir conociendo los presentes actuados, remitindose los autos al Juzgado Laboral de Chincha a efecto de que la referida Judicatura contine el trmite del mismo; SEGUNDO: que, en nuestro sistema procesal laboral la competencia territorial desde el punto de vista subjetivo se halla regulada en el artculo 3 de la Ley Procesal de Trabajo; TERCERO: que, la norma citada en el considerando anterior ha recogido dos criterios para la determinacin de la competencia, esto es, el fuero personal (-actor sequitor forum rei-) y el fuero correspondiente a la ubicacin del Centro de Trabajo; CUARTO: que, si bien, conforme a la citada norma la opcin de escoger el Juez corresponde al demandante en general, esto es, trabajador o empleador, en su caso, resulta evidente que la intencin del legislador ha sido facilitar el acceso a la tutela jurisdiccional sobre todo al trabajador, pues es frecuente que a raz de la prestacin laboral el trabajador suele instalarse y vivir en el lugar de ubicacin del centro laboral, de tal suerte que la posibilidad de ejercer sus derechos en su mismo entorno evita que se desplace al lugar en donde se encuentra el domicilio principal del empleador con el perjuicio que ello implica; QUINTO: que, de la revisin de los actuados se aprecia que de fojas 63 a 68 consta la copia certificada de la ficha del Registro Mercantil de Inscripcin de Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada de la demandada, la misma que se encuentra constituda por escritura pblica del 19 de abril de 1985 otorgada ante el Notario de Ilo Moquegua, determinndose as como domicilio de la demandada la provincia de Ilo; Sexto: que, por otro lado de los actuados se puede concluir que el actor ha estado laborando en Tambo de Mora Norte Chincha tal como lo manifiesta la demandada en la solicitud de inhibitoria de fojas 58 a 61, hecho que ha sido aceptado tcitamente por el demandante al no haber desmentido dichas aseveraciones, lo cual se agrega al hecho de que el actor tiene su domicilio real en la Av. Primavera N 101 Pueblo Nuevo - Chincha Ica tal como consta de la demanda de fojas 35 a 53; que siendo as corresponde determinar como competente para conocer el presente proceso al Juez del lugar de trabajo del actor siendo que por lo tanto corresponde confirmar la apelada; por estas considerativas y de conformidad con lo establecido en el inciso 2 del artculo 5 de la Ley procesal de Trabajo; CONFIRMARON la Resolucin nmero tres, de fecha seis de diciembre del 2,002 de fojas 150, en donde el Sexto Juzgado Laboral de Lima se inhibe de seguir conociendo los presentes actuados, remitindose los autos al Juzgado Laboral de Chincha a efecto de que la referida Judicatura contine el trmite del mismo; en los seguidos por JUAN FRANCISCO MARTINEZ LEVANO contra PESQUERA MARIA MILAGROS S.R.L., sobre Pago de Beneficios; y, los devolvieron al Sexto Juzgado de Trabajo de Lima.-

Competencia Laboral por razn de la materia 1.3.2 Competencia de Los Juzgados Especializados de Trabajo a) En proceso ordinario laboral

INDEMNIZACIN POR DAOS Y PERJUICIOS A CONSECUENCIA DEL DESPIDO ILEGAL E CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO, COMO EX TRABAJADOR DE UNA ENTIDAD DEL ESTADO

EXP. N 6524-2009-IDP(A)
Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 22 de enero del 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandante, mediante escrito de fojas 41 y 42, en contra de la Resolucin N 01, de fecha ocho de junio del dos mil nueve, de fojas 39, que ordena remitir los actuados al centro de distribucin general para su distribucin aleatoria a los Juzgados Especializados de Trabajo Transitorios. AGRAVIOS: La demandante mediante el escrito de apelacin, argumenta que la presente demanda no persigue el pago o reconocimiento de una acreencia laboral derivada de la inclusin del demandante en el tercer listado de trabajadores toda vez que los beneficios que la ley dispuso se encuentran taxativamente sealados en la misma y de los cuales ninguno corresponde a la pretensin de la presente demanda; tampoco no se trata de la ejecucin de la resolucin administrativa. Lo que se est solicitando es el resarcimiento del dao ocasionado como consecuencia del despido ilegal del que fue sujeto la actora. CONSIDERANDO:
1.

De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera

que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia.
2.

En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic). Conforme es de verse del escrito de demanda, obrante a fojas 32, presentada ante el Octavo Juzgado Laboral de Lima, el 27 de mayo del 2009, conforme es de apreciarse del sello de recepcin obrante a fojas 32, la actora solicita una Indemnizacin por Daos y Perjuicios por el monto de S/.350,000.00 a consecuencia del despido ilegal e cumplimiento de obligaciones esenciales del contrato de trabajo, como ex trabajador de ESSALUD, mas intereses legales y costas y costos. Que, el juez de la causa mediante resolucin nmero uno, materia de alzada en la presente instancia, resuelve remitir los actuados al Centro de Distribucin General para su distribucin aleatoria a los Juzgados Especializados de Trabajo Transitorios, considerando que el presente proceso deriva de una acreencia laboral, es decir, indemnizacin por daos y perjuicios por haber sido cesado irregularmente, y existiendo Juzgados Transitorios, creados mediante la Resolucin Administrativa N 143-2006-CE-PE, por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, encargndose de tramitar los procesos derivados de cualquier acreencia laboral, incluyendo aquella relacionadas con la ejecucin de resoluciones administrativas originadas a causa de las demandas presentadas por los trabajadores comprendidos en el artculo 18 de la Ley N 27803, modificada por la Ley N 28299, inscritos en el Registro Nacional de Trabajadores Cesados irregularmente y que mediante la Resolucin Administrativa N 365-2006-P-CSJLI-PJ, se dispuso el funcionamiento de los Juzgados Especializado de Trabajo referidos. El principio del juez natural es parte esencial del derecho al debido proceso, por lo que corresponde controlar de oficio el respeto de la competencia legal en este proceso, de conformidad con el artculo 35 del Cdigo Procesal Civil, norma de desarrollo constitucional respecto de dicho principio contenido en el artculo 139, inciso tercero de la Constitucin Poltica del Estado; Entre los fundamentos del escrito de demanda, a fojas 32 a 38, la actora seala que ingres a laborar para el entonces Instituto Peruano de Seguridad Social el 17 de abril de 1975 a plazo indeterminado y bajo el rgimen del Decreto Legislativo 276, y ha

3.

4.

5.

6.

cesado el 26 de junio de 1992 con la lnea de carrera Asistente Secretaria 4 clase 4, conforme a los trminos expresados a fojas 33.
7.

De lo anterior se extrae que la demandante era un empleada sujeta al rgimen laboral del Sector Pblico, regulado por el Decreto Legislativo N 276 y su reglamento aprobado por su decreto Supremo N 005-90-PCM. Siendo ello as y establecindose que el demandante tena la calidad de servidor pblico sujeto al rgimen laboral del Decreto Legislativo N 276 y estando a la naturaleza de la presente accin el competente es el Juzgado Especializado en lo Civil en virtud de los dispuesto en el artculo 5 Cdigo Procesal Civil segn el cual: Corresponde a los rganos jurisdiccionales civiles el conocimiento de todo aquello que no est atribuido por la ley a otros rganos jurisdiccionales. En ese sentido se ha pronunciado la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en la sentencia de fecha doce de noviembre del ao dos mil ocho, publicada el diario El Peruano el da jueves 3 de diciembre del 2009, Cas. N 3782-2007 TACNA. En efecto la Suprema Sala seala lo siguiente: QUINTO.- Que,
ahora bien, corresponde determinar que tipo de materia corresponde a dicha pretensin indemnizatoria, esto es, si de naturaleza laboral o civil; al respecto debe tenerse presente tambin que el demandante, en aplicacin del artculo uno de la ley nmero veinticuatro mil cuarenta y uno, y tal como lo ha calificado el propio tribunal constitucional, es un servidor pblico sujeto al Decreto Legislativo nmero doscientos setenta y seis de tal modo que no le es aplicable el texto nico Ordenado del Decreto Legislativo nmero setecientos veintiocho, Ley Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo nmero cero cero - noventa y siete TR, ni su normas complementarias ni conexas; siendo ello as, revisada la Ley Procesal de Trabajo nmero veintisis mil seiscientos treinta y seis, no se desprende de ella norma alguna que establezca la competencia del juez laboral para un conflicto como el de autos, dado que el literal j), del inciso dos, del artculo cuatro, modificada por ley nmero veintisiete mil doscientos cuarenta y dos, solamente contempla la competencia laboral en caso de Indemnizacin por dao y perjuicios derivados de la comisin de falta grave que causa perjuicio econmico al empleador, incumplimiento del contrato y normas laborales cualquiera que fuera su naturaleza por parte de los trabajadores, que no se presenta en autos pues la actuacin inconstitucional ha sido realizada por la empleadora Municipalidad Provincial de Tacna. SEXTO.- Que, en tal virtud, estando a que la demanda de indemnizacin se sustenta en la existencia de responsabilidad por parte de la entidad edil emplazada sujeta al Cdigo Civil; y, a lo preceptuado por el artculo 5 del Cdigo Procesal Civil segn el cual: Corresponde a los rganos jurisdiccionales civiles el conocimiento de todo aquello que no est atribuido por la ley a otros rganos jurisdiccionales. se concluye validamente que la pretensin indemnizatoria materia de proceso es de naturaleza civil y debe ser conocida por los jueces civiles. (sic).

8.

9.

10.

Por otro lado, si bien la ley N 29364, de fecha 28 de mayo del 2009, al modificar el artculo 51 de la Ley Orgnica del Poder Judicial ha establecido que los Jueces Especializados de Trabajo son competentes para el conocimiento de la demanda contenciosa administrativa laboral y seguridad social, la citada ley no es de aplicacin del presente caso por razones de temporalidad, estando a lo dispuesto en la Segunda Disposicin Complementaria y Final del Cdigo Procesal Civil, puesto que la demanda ha sido presentada el da 27 de mayo del 2009, conforme es de verse del sello consignado a fojas 32.

11.

Por estos motivos y en aplicacin del principio de legalidad de la competencia prevista en el artculo 6 del Cdigo Procesal Civil, se debe declarar nula la Resolucin N 01, de fecha ocho de junio del dos mil nueve, de fojas 39, que ordena remitir los actuados al Centro de Distribucin General para su distribucin aleatoria a los Juzgados Especializados de Trabajo Transitorios, y calificando la demanda se declara improcedente la misma, esto por aplicacin del artculo 18 de la Ley Procesal de Trabajo en concordancia del inciso 4) del artculo 427 Cdigo Procesal Civil.

Por estas consideraciones y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, HA RESUELTO Declarar NULA la Resolucin N 01, de fecha ocho de junio del dos mil nueve, de fojas 39, que ordena remitir los actuados al Centro de Distribucin General para su distribucin aleatoria a los Juzgados Especializados de Trabajo Transitorios, y calificando la demanda se declara IMPROCEDENTE la misma y archivese los de la materia dejando a salvo el derecho de la accionante a efecto de hacerlo valer conforme a ley, en los seguidos por NARCIZA ZEVALLOS FLORES DE PINEDA con la SEGURO SOCIAL DEL PER ESSALUD, sobre Indemnizacin por Daos y Perjuicios; y los devolvieron al Tercer Juzgado Laboral de Lima.- Notifquese.

COMPETENCIA DE LOS JUECES DE TRABAJO PARA EL CONOCIMIENTO DE LOS PROCESOS DE TERCERIA EXP. N 5906-2006-TERC (A) Seores Yrivarren Fallaque Toledo Toribio Yangali Iparraguirre Lima 21 de marzo del 2007 VISTOS: en Audiencia Pblica del 15 de marzo, interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; y CONSIDERANDO: Primero: que, es materia de apelacin la Resolucin N 01, de fecha 28 de junio del 2006, corriente a fojas 18, que declara improcedente la demanda, por apelacin de la demandante mediante su escrito de fojas 21 a 24; Segundo: que, la demandante expresa como agravio en su recurso impugnatorio que el juzgado ha admitido a trmite una medida cautelar en forma de inscripcin en el Exp. N 5385-95, en los seguidos por Hiplito

Graciano Alva Padilla contra el Hotel Country Club S.A. y el Hotel Choi Ko Oro, afectando la propiedad de un tercero, en este caso Asociacin Real Club De Lima, que no es parte del proceso pero si propietario del bien afectado, por lo que el juzgado es competente para conocer de la tercera de propiedad excluyente interpuesta; Tercero: que, la tercera excluyente de propiedad es aquella que se funda en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar dictada en otro proceso, entendindose tanto con el demandante como con el demandado del proceso que da origen a esta medida cautelar, esto en aplicacin a lo establecido por el artculo 533 del Cdigo Procesal Civil; Cuarto: que, conforme al principio de conexin instrumental previsto en el artculo 32 del Cdigo Procesal Civil: es competente para conocer la pretensin de garanta, as como la pretensin accesoria, complementaria o derivada de otra planteada anteriormente, el Juez de la pretensin principal (sic) Quinto: que, siendo as, estando a que, segn la demanda de tercera, el rgano jurisdiccional laboral ha dispuesto la afectacin del bien materia de tercera y siendo esta pretensin derivada de la ventilada en el proceso laboral signado con el N 5385-95, en los seguidos por Hiplito Graciano Alva Padilla contra el Hotel Country Club S.A. y el Hotel Choi Ko Oro sobre pago de beneficios sociales, el juzgado laboral es competente para conocer del presente proceso sobre tercera de propiedad; Sexto: que, por lo tanto al haberse declarado improcedente la demanda se ha incurrido en causal de nulidad prevista en el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil por cuanto el acto procesal no ha reunido los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad, siendo que el a quo al renovar el acto procesal ejecutado debe proceder a evaluar las dems condiciones de admisibilidad y procedibilidad establecidas en la ley; por estas consideraciones DECLARARON NULA la Resolucin N 01, de fecha 28 de junio del 2006, corriente a fojas 18, que declara improcedente la demanda, debiendo el a quo emitir nuevo pronunciamiento con arreglo a ley; en los seguidos por ASOCIACIN REAL CLUB DE LIMA con HIPLITO GRACIANO ALVA PADILLA, CHOI KO S.A. y otro; sobre tercera excluyente de propiedad; y los devolvieron al Vigsimo Octavo Juzgado Laboral de Lima.COMPETENCIA DEL JUEZ DE TRABAJO: NO SON COMPETENTES LOS JUECES DE TRABAJO PARA DECLARAR LAS RETENCIONES A CARGO DEL EMPLEADOR DEL IMPUESTO A LA RENTA Y DE CUALQUIER OTRO TRIBUTO
Seores: CHUMPITAZ RIVERA

TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 05 de marzo del 2010. AUTOS Y VISTOS: Puestos los autos a despacho para resolver, interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada, mediante escrito copiado de fojas 89 a 93, en contra de la Resolucin N N 18, de fecha diecisis de noviembre del dos mil nueve, copiada a fojas 85, que requiere a la parte demandada cumpla con abonar a la parte demandante la suma de S/.1,460.66 nuevos soles. CONSIDERANDO: De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia.
12.

En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic).
13.

De la revisin de los actuados se aprecia que mediante Resolucin N 17, copiada a fojas 77, se requiere a la demandada que cumpla con lo ejecutoriado y cumpla con abonar a favor de la actora la suma de S/.12,600.74 nuevos soles.
14.

Mediante escrito copiado a fojas 84, la demandada presenta dos certificados de deposito judicial, el primero por la suma de S/.1,731.02 nuevos soles y el segundo
15.

certificado por la suma de S/.9,409.06 por el concepto de reintegro de compensacin por tiempo de servicios y pago de horas extras. A consecuencia de lo anterior el juzgador mediante la resolucin materia de alzada, ordena a la demandada que cumpla con abonar la suma S/.1,460.66 dentro del trmino de ley bajo apercibimiento de imponrsele multa progresiva y compulsiva, concepto que resulta de la diferencia del monto ordenado a pagar y la suma consignada por la demandada.
16.

La ejecutada mediante escrito de apelacin seala que no se ha tenido en cuenta la retencin del aporte al Sistema Privado de Pensiones respectivo, al que se encuentra obligada, en razn de que el pago de horas extras tiene carcter remunerativo; en consecuencia considera que ha sido correctamente retenido la suma que se le requiere.
17.

Que, es menester sealar que el Acuerdo N 08-99 del Pleno Jurisdiccional Laboral de 1999, ha establecido que: Los Juzgados de Trabajo no son competentes para declarar las retenciones a cargo del empleador del impuesto a la renta y de cualquier otro tributo o aportacin sobre los reintegros de remuneraciones ordenados pagar a favor del trabajador. La Responsabilidad de establecer el monto de la retencin corresponde al empleador (sic), acuerdo que fue declarado de carcter obligatorio para los Magistrados que conozcan de materia laboral por Resolucin Administrativa N 0599-SCS-CSJR, criterio que se mantiene en las resoluciones expedidas por las Salas Laborales en casos similares.
18.

Estando a lo expuesto, en la venida en grado el Juez de la causa no ha efectuado disquisicin alguna respecto a la aplicabilidad al presente caso del citado acuerdo del Pleno Jurisdiccional de 1999 puesto que habiendo alegado la emplazada haber efectuado los descuentos de ley corresponde al Juez de la causa emitir pronunciamiento sobre dicha cuestin.
19.

Siendo as, la venida en grado adolece de causal de nulidad prevista en el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria, al no haberse dado cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 3) del artculo 122 del Cdigo Procesal Civil.
20.

Por estas consideraciones y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo; HA RESUELTO Declarar NULA la Resolucin N 18, de fecha diecisis de noviembre del dos mil nueve, copiada a fojas 85, que requiere a la parte demandada cumpla con abonar a la parte demandante la suma de S/.1,460.66 nuevos soles, debiendo el a quo cumplir con emitir nueva resolucin de acuerdo a ley, conforme a las directivas sealadas en forma precedente, en los seguidos por ROSA ESTHER ALMEIDA CUEVA contra SUNAT; sobre Pago de Beneficios Sociales.
1.

Comuniquese por secretaria al Primer Juzgado Laboral de Lima, conforme a lo ordenado por el artculo 383 segundo parrafo del Codigo Procesal Civil.2.

Notifiquese.

NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA. CAS, N 288-2005 CUSCO. Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta. (E.P. 02/05/06 pp. 15998-1599) Lima, cinco de mayo del dos mil cinco. VISTOS; con los cuadernos acompaados y CONSIDERANDO: Primero: Que. cuando la controversia en sede judicial se relacione con el estadio de la Cosa Juzgada fraudulenta, no cabe duda que esta se vincula de manera categrica con el debido proceso, que en nuestro sistema legal est relacionada de la misma manera con la tutela jurisdiccional efectiva a tenor de los establecido en el inciso tercero del artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado; Segundo: Que la conexin de estos dos atributos que vienen a ser garantas en el desarrollo jurisdiccional no excluye la reflexin y la conectiva de lgica jurdica que es el sedimento bsico para arribar a un estadio de justicia; Tercero: Que. los presupuesto procesales que permiten promover las acciones sobre cosa juzgada fraudulenta al declararse fundadas, no diluyen el nexo entre el proceso que se invalida por la colusin y el fraude y la pretensin que sustentada en elementos materiales queda vigente, y que ha podido ser afectada por los actos de connivencia o colusin que han buscado un resultado que vulnere en grado sumo la esencia o la sustancia del derecho en controversia; siendo esto as en nuestra sistema legal, no podemos admitir que en un proceso laboral sobre

cosa juzgada fraudulenta se impida la calificacin y la dilucidacin de los agravios que se denuncian como antecedentes en las sentencias de mrito; debiendo advertirse que al analizar la propuesta de la pretensin fundamental se le atribuye solo un alcance procesal cuando el derecho que se controvierte, que es al asunto principal ha podido verse lesionado o afectado, por lo que debe ser materia de un, esclarecimiento en el desarrollo del acervo probatorio correspondiente, por tanto la accin excepcional contemplada en el artculo ciento setentiocho del Cdigo Procesal Civil no puede marginar o excluir la posibilidad casatoria de acuerdo a la naturaleza de los agravios que se denuncian; por consiguiente, no se puede rechazar de plano un recurso casatorio en un proceso de cosa juzgada fraudulenta en asuntos laborales; sino que ste debe calificarse y acarrear las consecuencias que resultan de su ejercicio, conforme a las normas casatorias que pertenecen a la doctrina universal del recurso que comentamos. Si la accin se limitara en todos los casos solo a elementos procesales o elementos materiales no contribuira a las finalidades nomofilctica y dikelgica de la casacin que es la razn neumenal de su vigencia; Cuarto: Que a mayor abundamiento es del caso establecer que cuando el artculo cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo, se refiere a los fines de la casacin. Incorpora como tal a la unificacin de la jurisprudencia laboral nacional por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. se pronuncia sobre los derechos que se ventilan en esta va especializada y tambin, en su caso, sobre los elementos adjetivos que se promuevan; esta propuesta en la finalidad del recurso debe guardar concordancia con las clusulas permisivas del mismo, en caso contrario si resultan ser diferentes, han de ser integrados conforme a las prerrogativas estatuidas en los numerales tercero, stimo y noveno, segunda parte del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil; Quinto: Que, asimismo, es del

caso mencionar que cuando se sealan las propuestas casatorias en la norma procesal laboral especial, no se impide ni se propone la imitacin de este recurso, si en va de interpretacin se quiere arribar a las conclusiones de exclusin se estarle afectando el principio constitucional que estatuye que no puede distinguirse donde la Ley no distingue, lo cual si ocurriera se estara infraccionando el sistema jurdico que nos rige; Sexto: Que, en ese sentido corresponde proceder al anlisis de calificacin del recurso de casacin interpuesto por el demandante Banco Popular del Per en Liquidacin, al advertirse que el mismo cumple con los requisitos formales previstos en el artculo cincuentisiete de la Ley nmero veintisis mil seiscientos treintisis, modificada por Ley nmero veintisiete mil veintiuno, necesarios para su admisibilidad; Stimo: Que, el recurrente se ampara en las causales previstas en el inciso c) del artculo cincuentisis de la acotada Ley, esto es la inaplicacin de normas de derecho material, y asimismo denuncia la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso; Octavo: Que, respecto a la referida causal de error iudicando. el recurrente ha precisado: a) que la sentencia recurrida ha inaplicado el artculo quinto del Decreto Ley nmero veinticinco mil novecientos veintids, que segn alega seala que el Banco Popular del Per con motivo del proceso de liquidacin en el que se encuentra presentar ante la autoridad administrativa de trabajo una solicitud para poner trmino a la relacin laboral que mantiene con sus servidores, en un plazo que no exceder de cinco das tiles; asimismo refiere que a pesar de la legalidad con que se sigui el proceso correspondiente la Federacin de Empleados Bancarios ha iniciado una accin contencioso administrativa contra el Estado; y b) que la sentencia impugnada ha inaplicado la norma contenida en el artculo trescientos treintiuno del Decreto Legislativo nmero seiscientos treintisiete que prohibe la iniciacin de procesos

judiciales contra las empresas o entidad del Sistema Financiero, a partir de la fecha de publicacin de la resolucin de disolucin y liquidacin que en el presente caso fue con fecha primero de diciembre de mil novecientos noventids, as como disponen el corte inmediato de los procesos judiciales existentes; Noveno: Que, al respecto es menester advertir que la argumentacin impugnatoria esgrimida en el recurso de casacin, no se encuentra orientada a denunciar vicio alguno en que haya incurrido la sentencia de vista, sino ms bien a sustentar los mismos argumentos de la demanda, con lo que se pretende una prolongacin del debate sobre los hechos con la consecuente revaloracin de la prueba, aspectos que no constituyen de ningn modo finalidad del recurso de casacin conforme lo establece el artculo cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo: por lo cual la causal invocada en este extremo del recurso no puede prosperar; Dcimo: Que finalmente con relacin a la causal de contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. el recurrente refiere haberse vulnerado los artculos ciento noventisiete y ciento setentiocho del Cdigo Procesal Civil; sin embargo, debe precisarse en principio, que el modelo legal peruano de casacin Laboral a diferencia del civil no incluye esta causal, entre las causales que las partes pueden proponer, y si bien esta Sala Constitucional Transitoria de la Corte Suprema ha advertido que cuando en determinados procesos de manera manifiesta se ha presentado la vulneracin de la garanta del debido proceso, y de esa manera se ha emitido pronunciamiento excepcional sobre el vicio que lo configure, tal circunstancia no se presenta en el caso sub examine, desde que con la denunciada vulneracin de los artculos del Cdigo Procesal Civil que el recurrente indica, lo que en realidad pretende es que se proceda a un nuevo anlisis de la prueba: por lo que su postulacin tal como ha sido presentado deviene en improcedente; por estas consideraciones declararon:

IMPROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos setentds por el demandante Banco Popular del Per en Liquidacin; CONDENARON al recurrente al pago de una multa de tres Unidades de Referencia Procesal: ORDENARON la publicacin del texto de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano por cuanto sienta precedente da observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la Ley: en los seguidos contra James Villanueva Castro sobre Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta; y los devolvieron. SS. WALDE JAUREGUI, VILLACORTA RAMIREZ, DONGO ORTEGA, ACEVEDO MENA, ESTRELLA CAMA.

Exp. N 5529-2005 NCJF(A) Seores:

AREVALO VELA TOLEDO TORIBIO

LADRN DE GUEVARA SUELDO Lima, 31 de mayo del 2006. VISTOS: En Audiencia Pblica de fecha 10 de mayo, con el informe oral solicitado e interviniendo como Vocal Ponente el seor Omar Toledo Toribio; y, CONSIDERANDO: Primero: que, es materia de revisin en sta instancia la Resolucin N 01 de fecha 04 de octubre del 2004, corriente de fojas 54 y 55, que declara improcedente la demanda, apelada por el demandante mediante el escrito de fojas 61 y 66; Segundo: que, de conformidad con el artculo 370 in fine, del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum- en la apelacin, la competencia del superior slo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia; Tercero: que, desde la modificacin del artculo 178 del Cdigo Procesal Civil efectuada mediante la Ley N 27101 publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 25-05-1999, las causales para interponer la nulidad de cosa juzgada fraudulenta han sido reducidas a dos, esto es, al fraude y la colisin, y se establece que en ambos casos exista,

adems, afectacin al derecho a un debido proceso, que a decir de Marcelo de Bernardis es el conjunto mnimo de elementos que deben estar presentes en cualquier clase de procesos para hacer posible la aplicacin de la concepcin de justicia al caso concreto (Marcelo de Bernardis, La Garanta Procesal del Debido Proceso, Lima, 1995, pp. 386-397); Cuarto: que, La expresin fraude proviene del latn Fraus, fraudis y significa conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola: Engao, Inexactitud consciente, abuso de confianza que produce o prepara un dao generalmente material. Enrique Vscovi distingue tres manifestaciones del Fraude Procesal, a saber: 1) el acto procesal cuyas ilicitud invade el campo penal, es decir tipifica un delito ya sea comn como la estafa o alguno especfico del proceso como el falso testimonio, etc.; 2) el proceso fraudulento, esto es, la realizacin de un procedimiento aparentemente lcito pero seguido en colusin de ambas partes, como la creacin de un estado civil inexistente, obtencin de una disolucin matrimonial prohibida, etc. y finalmente, 3) el dolo de una de las partes, y a veces de ambas (dolo bilateral) para obtener un resultado ilcito) (Vescovi, Enrique A.. Fraude. Fraude Procesal: sus caractersticas, configuracin legal y represin. Tomado de El Fraude Procesal. Fundamentos Doctrinarios para un estudio del artculo 178 del Cdigo Procesal Civil. Instituto de Investigacin y Defensa del Derecho a la Justicia. Lima. 1997); Quinto: que, la presente accin versa sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta al sealar la demandante en su demanda de fojas 30 a 53 que los magistrados tanto de la Superior Sala, quienes mediante Sentencia de vista de fecha 10 de setiembre de 2002, copiada de fojas 11 a 12 vuelta, al revocar la Sentencia N 030-2002-7JTL de fecha 20 de marzo del 2002, que ampara la demanda de nulidad de despido, como los magistrados de la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica, al expedir la Resolucin de fecha 30 de setiembre de 2003, corriente de fojas 22 a 23 vuelta, han incurrido en fraude y afectado el derecho a un debido proceso, puesto no han tenido en cuenta que la demandante fuera despedida de su trabajo por haber emitido opinin mediante Declaracin Jurada de fecha 29 de mayo de 1992, respecto a su nivel de estudios y la obtencin del grado de bachiller, declaracin cuyo original no ha sido exhibido sealando la demandada que dichos documentos eran de naturaleza reservada y secreta atentndose contra el legtimo derecho de defensa, imputndosele la falta grave de proporcionar informacin falsa a su empleadora, siendo que accedi al nivel profesional mediante Resolucin de Presidencia N 825-91-IPEN/PR de 31 de diciembre de 1991 la que nunca ha sido anulada ni modificada. La demandante seala que opin en los siguientes trminos: declara bajo juramento estar siguiendo satisfactoriamente los estudios superiores de Administracin de Empresas ... y que oportunamente realizar trmites para obtener la constancia de estudios y consecuente bachillerato..., opinin que es diferente a la que se le atribuye por parte de la demandada, quien seala que la actora afirm que declara bajo juramento haber concluido satisfactoriamente los estudios superiores de Administracin de Empresas en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, luego ... manifiesto que me encuentro realizando tramites para obtener la constancia de Notas y consecuente bachillerato., por lo que considera que el despido es nulo por haber sido despedida por haber emitido opinin; Sexto: que, a fojas 22 y 23 de los presentes actuados corre copia de la ejecutoria suprema expedida con fecha 30 de setiembre de 2003 mediante la cual la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica declara infundado el recurso de casacin interpuesto por la ahora nulidicente Mara Elena Salazar Davalos contra la sentencia de vista que revoca la sentencia de primera instancia que declar nulo el despido y reformndola declar infundada la demanda; Sptimo: que, en el noveno considerando de la citada ejecutoria el Supremo Tribunal seala: Que, opinin es el parecer de una persona sobre determinada asunto y para que sea causal de nulidad de despido, la opinin debe ser trascendente y debe motivar la discriminacin respecto a los dems trabajadores, por tener una

opinin contraria a ellos o al empleador; que lo que se ha dado en el caso de autos, como establece la recurrida, es una informacin, no presentndose ninguno de los tres elementos para que se d la discriminacin, descritos en el considerando stimo; subsecuentemente, la sentencia de vista no ha incurrido en esta causal de casacin denunciada; Octavo: que, siendo as del anlisis de la demanda de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta se puede verificar que la demandante en ningn momento cumple con sealar de manera concreta en que consiste el fraude que contrara el debido proceso que se habra cometido en la litis sobre nulidad de despido lo que nos permite concluir que la pretensin de la nulidicente consiste en que se proceda a una nueva valoracin de los medios de prueba y la revisin del fondo de la materia controvertida en el proceso cuestionado, finalidad completamente ajena al instituto de la Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta; Noveno: que, siendo as al no haber la parte demandante cumplido con precisar y sustentar los presupuestos previstos en el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil, para la procedencia de la Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta, el pronunciamiento del a quo resulta acorde a ley; por estas consideraciones de conformidad con lo establecido en el inciso 2) del artculo 5 de la Ley N 26636 CONFIRMARON la Resolucin N 01 de fecha 04 de octubre del 2004, corriente de fojas 54 y 55, que declara improcedente la demanda; en los seguidos por MARIA ELENA SALAZAR DAVALOS contra EL INSTITUTO PERUANO DE E ENERGIA NUCLEAR IPEN- y otros, sobre Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta, y los devolvieron al Vigsimo Juzgado de Trabajo de Lima. CAS, N 288-2005 CUSCO. Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta. Lima, cinco de mayo del dos mil circo. VISTOS; con los cuadernos acompaados y CONSIDERANDO: Primero: Que. cuando la controversia en sede judicial se relacione con el estadio de a Cosa Juzgada fraudulenta, no cabe duda que esta se vincula de manera categrica con el debido proceso, que en nuestro sistema legal est relacionada de la misma manera con la tutela jurisdiccional efectiva a tenor de los establecido en el inciso tercero del artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado; Segundo: Que la conexin de estos dos atributos que vienen a ser garantas en el desarrollo jurisdiccionaL no excluye la reflexin y La conectiva de lgica jurdica que es el sedimento bsico ara arribar a un estadio de justicia; Tercero: Que. los presupuesto procesales que permiten promover las acciones sobre cosa juzgada fraudulenta. el declararse fundadas. no diluyen el nexo entre el proceso que se invalida por la colusin y el fraude y la pretensin que sustentada en elementos materiales queda vigente, y que ha podido Ser afectada por los actos de connivencia o colusin que han buscado un resultado que vulnere en grado sumo la esencia o la sustancia del derecho en controversia siendo esto as en nuestra sistema legal no podemos admitir que en un proceso laboral sobre cosa juzgada fraudulenta se impida la calificacin y la dilucidacin de los agravios que se denuncian como antecedentes en las sentencias de mrito: debiendo advertirse que al analizar la propuesta de la pretensin fundamental se le atribuye solo un alcance procesal cuando el derecho que se controvierte, que es al asunto principal ha podido verse lesionado o afectado, por lo que debe ser materia de un, esclarecimiento en el desarrollo del acervo probatorio correspondiente, por tanto la accin excepcional contemplada en el artculo ciento setentiocho del Cdigo Procesal Civil no puede marginar o excluir la posibilidad casatoria de acuerdo a la naturaleza de los agravios que se denuncian; por consiguiente, no se puede rechazar de plano un recurso casatorio en un proceso de cosa juzgada fraudulenta en asuntos laborales; sino que ste debe calificarse y acarrear las consecuencias que resultan de su ejercicio, conforme a las normas casatorias que pertenecen a la doctrina universal del recurso que comentamos. Si la accin se limitara en todos los casos solo a elementos procesales o elementos materiales no contribuira a las finalidades nomofilctica y dikelgica de la casacin que es la razn neumenal de su vigencia; Cuarto: Que a mayor abundamiento es del caso establecer que cuando el artculo cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo, se refiere a los fines de

la casacin. incorpora como tal a la unificacin de la jurisprudencia laboral nacional por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. se pronuncia sobre los derechos que se ventilan en esta va especializada y tambin, en su caso, sobre los elementos adjetivos que se promuevan; esta propuesta en la finalidad del recurso debe guardar concordancia con las clusulas permisivas del mismo, en caso contrario si resultan ser diferentes, han de ser integrados conforme a las prerrogativas estatuidas en los numerales tercero, stimo y noveno, segunda parte del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil; Quinto: Que, asimismo, es del caso mencionar que cuando se sealan las propuestas casatorias en la norma procesal laboral especial, no se impide ni se propone la imitacin de este recurso, si en va de interpretacin se quiere arribar a las conclusiones de exclusin se estarle afectando el principio constitucional que estatuye que no puede distinguirse donde la Ley no distingue, lo cual si ocurriera se estara infraccionando el sistema jurdico que nos rige; Sexto: Que, en ese sentido corresponde proceder al anlisis de calificacin del recurso de casacin interpuesto flor el demandante Banco Popular del Per en Liquidacin, al advertirse que el mismo cumple con los requisitos formales previstos en el artculo cincuentisiete de la Ley nmero veintisis mil seiscientos treintisis, modificada por Ley nmero veintisiete mil veintiuno, necesarios para su admisibilidad; Stimo: Que, el recurrente se ampare en las causales previstas en el inciso c) del artculo cincuentisis de la acotada Ley, esto es la inaplicacin de normas de derecho material, y asimismo denuncia la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso; Octavo: Que, respecto a la referida causal de error iudicando. el recurrente ha precisado: a) que la sentencia recurrida ha inaplicado el artculo quinto del Decreto Ley nmero veinticinco mil novecientos veintids, que segn alega seala que el Banco Popular del Per con motivo del proceso de liquidacin en el que se encuentre presentar ante la autoridad administrativa de trabajo una solicitud para poner trmino a la relacin laboral que mantiene con sus servidores, en un plazo que no exceder de cinco das tiles; asimismo refiere que a pesar de la legalidad con que se sigui el proceso correspondiente la Federacin de Empleados Bancarios ha iniciado una accin contencioso administrativa contra el Estado; y b) que la sentencia impugnada ha inaplicado la norma contenida en el artculo trescientos treintiuno del Decreto Legislativo nmero seiscientos treintisiete que prohibe la iniciacin de procesos judiciales contra las empresas o entidad del Sistema Financiero, a partir de la fecha de publicacin de la resolucin de disolucin y liquidacin que en el presente caso fue con fecha primero de diciembre de mil novecientos noventids, as como disponen el corte inmediato de los procesos judiciales existentes; Noveno: Que, al respecto 05 menester advertir que la argumentacin impugnatoria esgrimida en el recurso de casacin, no se encuentra orientada a denunciar vicio alguno en que haya incurrido la sentencia de viste, sino ms bien a sustentar los mismos argumentos de la demanda, con lo que se pretende una prolongacin del debate sobre los hechos con la consecuente revaloracin de la prueba, aspectos que no constituyen de ningn modo finalidad del recurso de casacin conforme lo establece el artculo cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo: por lo cual la causal invocada en este extremo del recurso no puede prosperar; Dcimo: Que finalmente con relacin a la causal de contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. el recurrente refiere haberse vulnerado los artculos ciento noventisiete y ciento setentiocho del Cdigo Procesal Civil; sin embargo, debe precsarse en principio, que el modelo legal peruano de casacin Laboral a diferencia del civil no incluye esta causal, entre las causales que las partes pueden proponer, y si bien esta Sala Constitucional Transitoria de la Corte Suprema ha advertido que cuando en determinados procesos de manera manifiesta se ha presentado la vulneracin de la garanta del debido proceso, y de esa manera se ha emitido pronunciamiento excepcional sobre el vicio que lo configure, tal circunstancia no se presenta en el caso sub examine, desde que con la denunciada vulneracin de los artculos del Cdigo Procesal Civil que el recurrente indica, lo que en realidad pretende es que se proceda a un nuevo anlisis de la prueba: por lo que su postulacin tal como ha sido presentado deviene en improcedente; por estas consideraciones declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos

setentds por el demandante Banco Popular del Per en Liquidacin; CONDENARON al recurrente al pago de una multa de tres Unidades de Referencia Procesal: ORDENARON la publicacin del texto de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano por cuanto sienta precedente da observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la Ley: en los seguidos contra James Villanueva Castro sobre Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta; y los devolvieron. SS. WALDE JAUREGUI,VILLACOHTA RAMIREZ, DONOOORTEGA, ACEVEDO MENA, ESTRELLA CAMA.

AS, N 288-2005 CUSCO. Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta. Lima, cinco de mayo del dos mil circo. VISTOS; con los cuadernos acompaados y CONSIDERANDO: Primero: Que. cuando la controversia en sede judicial se relacione con el estadio de a Cosa Juzgada fraudulenta, no cabe duda que esta se vincula de manera categrica con el debido proceso, que en nuestro sistema legal est relacionada de la misma manera con la tutela jurisdiccional efectiva a tenor de los establecido en el inciso tercero del artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado; Segundo: Que la conexin de estos dos atributos que vienen a ser garantas en el desarrollo jurisdiccionaL no excluye la reflexin y La conectiva de lgica jurdica que es el sedimento bsico ara arribar a un estadio de justicia; Tercero: Que. los presupuesto procesales que permiten promover las acciones sobre cosa juzgada fraudulenta. el declararse fundadas. no diluyen el nexo entre el proceso que se invalida por la colusin y el fraude y la pretensin que sustentada en elementos materiales queda vigente, y que ha podido Ser afectada por los actos de connivencia o colusin que han buscado un resultado que vulnere en grado sumo la esencia o la sustancia del derecho en controversia siendo esto as en nuestra sistema legal no podemos admitir que en un proceso laboral sobre cosa juzgada fraudulenta se impida la calificacin y la dilucidacin de los agravios que se denuncian como antecedentes en las sentencias de mrito: debiendo advertirse que al analizar la propuesta de la pretensin fundamental se le atribuye solo un alcance procesal cuando el derecho que se controvierte, que es al asunto

principal ha podido verse lesionado o afectado, por lo que debe ser materia de un, esclarecimiento en el desarrollo del acervo probatorio correspondiente, por tanto la accin excepcional contemplada en el artculo ciento setentiocho del Cdigo Procesal Civil no puede marginar o excluir la posibilidad casatoria de acuerdo a la naturaleza de los agravios que se denuncian; por consiguiente, no se puede rechazar de plano un recurso casatorio en un proceso de cosa juzgada fraudulenta en asuntos laborales; sino que ste debe calificarse y acarrear las consecuencias que resultan de su ejercicio, conforme a las normas casatorias que pertenecen a la doctrina universal del recurso que comentamos. Si la accin se limitara en todos los casos solo a elementos procesales o elementos materiales no contribuira a las finalidades nomofilctica y dikelgica de la casacin que es la razn neumenal de su vigencia; Cuarto: Que a mayor abundamiento es del caso establecer que cuando el artculo cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo, se refiere a los fines de la casacin. incorpora como tal a la unificacin de la jurisprudencia laboral nacional por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. se pronuncia sobre los derechos que se ventilan en esta va especializada y tambin, en su caso, sobre los elementos adjetivos que se promuevan; esta propuesta en la finalidad del recurso debe guardar concordancia con las clusulas permisivas del mismo, en caso contrario si resultan ser diferentes, han de ser integrados conforme a las prerrogativas estatuidas en los numerales tercero, stimo y noveno, segunda parte del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil; Quinto: Que, asimismo, es del caso mencionar que cuando se sealan las propuestas casatorias en la norma procesal laboral especial, no se impide ni se propone la imitacin de este recurso, si en va de interpretacin se quiere arribar a las conclusiones de exclusin se estarle afectando el principio constitucional que estatuye

que no puede distinguirse donde la Ley no distingue, lo cual si ocurriera se estara infraccionando el sistema jurdico que nos rige; Sexto: Que, en ese sentido corresponde proceder al anlisis de calificacin del recurso de casacin interpuesto flor el demandante Banco Popular del Per en Liquidacin, al advertirse que el mismo cumple con los requisitos formales previstos en el artculo cincuentisiete de la Ley nmero veintisis mil seiscientos treintisis, modificada por Ley nmero veintisiete mil veintiuno, necesarios para su admisibilidad; Stimo: Que, el recurrente se ampare en las causales previstas en el inciso c) del artculo cincuentisis de la acotada Ley, esto es la inaplicacin de normas de derecho material, y asimismo denuncia la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso; Octavo: Que, respecto a la referida causal de error iudicando. el recurrente ha precisado: a) que la sentencia recurrida ha inaplicado el artculo quinto del Decreto Ley nmero veinticinco mil novecientos veintids, que segn alega seala que el Banco Popular del Per con motivo del proceso de liquidacin en el que se encuentre presentar ante la autoridad administrativa de trabajo una solicitud para poner trmino a la relacin laboral que mantiene con sus servidores, en un plazo que no exceder de cinco das tiles; asimismo refiere que a pesar de la legalidad con que se sigui el proceso correspondiente la Federacin de Empleados Bancarios ha iniciado una accin contencioso administrativa contra el Estado; y b) que la sentencia impugnada ha inaplicado la norma contenida en el artculo trescientos treintiuno del Decreto Legislativo nmero seiscientos treintisiete que prohibe la iniciacin de procesos judiciales contra las empresas o entidad del Sistema Financiero, a partir de la fecha de publicacin de la resolucin de disolucin y liquidacin que en el presente caso fue con fecha primero de diciembre de mil novecientos

noventids, as como disponen el corte inmediato de los procesos judiciales existentes; Noveno: Que, al respecto 05 menester advertir que la argumentacin impugnatoria esgrimida en el recurso de casacin, no se encuentra orientada a denunciar vicio alguno en que haya incurrido la sentencia de viste, sino ms bien a sustentar los mismos argumentos de la demanda, con lo que se pretende una prolongacin del debate sobre los hechos con la consecuente revaloracin de la prueba, aspectos que no constituyen de ningn modo finalidad del recurso de casacin conforme lo establece el artculo cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo: por lo cual la causal invocada en este extremo del recurso no puede prosperar; Dcimo: Que finalmente con relacin a la causal de contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. el recurrente refiere haberse vulnerado los artculos ciento noventisiete y ciento setentiocho del Cdigo Procesal Civil; sin embargo, debe precsarse en principio, que el modelo legal peruano de casacin Laboral a diferencia del civil no incluye esta causal, entre las causales que las partes pueden proponer, y si bien esta Sala Constitucional Transitoria de la Corte Suprema ha advertido que cuando en determinados procesos de manera manifiesta se ha presentado la vulneracin de la garanta del debido proceso, y de esa manera se ha emitido pronunciamiento excepcional sobre el vicio que lo configure, tal circunstancia no se presenta en el caso sub examine, desde que con la denunciada vulneracin de los artculos del Cdigo Procesal Civil que el recurrente indica, lo que en realidad pretende es que se proceda a un nuevo anlisis de la prueba: por lo que su postulacin tal como ha sido presentado deviene en improcedente; por estas consideraciones declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos setentds por el demandante Banco Popular del Per en Liquidacin;

CONDENARON al recurrente al pago de una multa de tres Unidades de Referencia Procesal:

RDENARON EXPEDIENTE:

735-96

DEMANDANTE: ANAXIMANDRO MENDOZA ACUYA

EMANDADOS: GRACIELA CASTRO ACUYA Y OTROS

ATERIA : NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

EZ: OMAR TOLEDO TORIBIO

CRETARIO : SIGURD GONZALES PISCONTE RESOLUCIN NMERO VEINTINUEVE Independencia nueve de Abril de mil novecientos noventinueve.VISTOS: Con las Copias Certificadas del expediente nmero mil setecientos cincuentiuno, seguidos por ante el Primer Juzgado Civil de esta jurisdiccin que obra como acompaado; resulta de autos que mediante escrito de fojas dieciocho a veintitrs, subsanado por escrito de fojas cincuenta a cincuentisis, don Anaximandro Mendoza Acua interpone demanda de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta contra doZa Graciela Castro Acua y don Alipio Cunya Culquicndor para que se declare judicialmente la nulidad de la Sentencia de Vista de fecha veintiocho de Marzo del ao mil novecientos noventisis emitida por la Primera Sala Civil Mixta del Cono Norte de Lima y se reponga al estado que corresponda, por haber dolo y fraude al resolver sobre un hecho no controvertido, la nulidad de su Ttulo de Propiedad nmero cero siete guin cero doce mil tres guin S, guin dos guin ocho y adems declarar fundada la que fue declarada improcedente y no infundada; fundamenta el ejercicio de su accin en que por ante el Primer Juzgado Civil del Cono Norte de Lima, la demandada Graciela Castro Acua interpuso demanda de Sub - Divisin y Particin del Lote ocho de la Manzana S-Dos (Hoy Jirn Tacna nmero cuatrocientos sesenticuatro y cuatrocientos sesentisis) del Asentamiento Humano Seor de los Milagros, Comas, contra Anaximandro

Mendoza Acua manifestando que lo adquiri por compra - venta de fecha diecinueve de noviembre de mil novecientos ochenta a su favor y del demandante en calidad de sobrino de la vendedora, legalizando sus firmas la vendedora y compradora menos el demandante; que, en sentencia de primera instancia la demanda fue declarada improcedente la demanda por lo que siendo apelada la Primera Sala Mixta del Cono Norte resolvi por sentencia de vista del veintiocho de marzo de mil novecientos noventisis REVOCANDO la sentencia apelada de fojas ciento sesentitrs a ciento sesentinueveque declara INFUNDADA la demanda de fojas treintisis a cuarentiuno presentada por Graciela Castro Acua contra Anaximandro Mendoza Acua, sobre SUB-DIVISIN Y PARTICIN: REFORMNDOLA: Declararon: FUNDADA la demanda interpuesta, declarando NULO EL TTULO DE PROPIEDAD a favor de los demandados (sic.); que, la sentencia de vista se ha dado en forma dolosa y fraudulenta al declarar nulo su ttulo de propiedad sin haber sido demandada la Nulidad, violando el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de los derechos con sujecin a un debido proceso, no pudiendo ir al juez ms all del petitorio, ni fundar sus decisiones en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes; tambiJn manifiesta que ha habido colusi\n pues los miembros de la Sala han convenido con la demandada favoreciJndola en el fallo y perjudicando al recurrente; Ampara jurRdicamente su pretensi\n en el inciso veintitres del artculo dos, setenta, inciso quinto del ciento treintinueve de la Constituci\n PolRtica del Perd, artRculo primero y sJptimo del TRtulo Preliminar, ciento setentiocho, cuatrocientos veinticuatro y cuatrocientos veinticinco del C\digo Procesal Civil; Ley veinticuatro mil quinientos trece; Decreto Supremo cero cincuentitres guin ochenticuatro-VC; Ley veintitres mil ochocientos cincuentitres Ley Orgnica de Municipalidades; artRculo sJptimo de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Admitida a trmite la demanda por resoluci\n ndmero tres de fecha doce de Febrero de mil novecientos noventisiete que corre a fojas cincuentisiete la VRa del Proceso de Conocimiento, se confiere traslado a los demandados por el plazo de ley, y mediante escrito de fojas ochentiocho a noventicinco los demandados Graciela Castro Acua y Elipio Cuya Culquicondor contestan la demanda y formulando reconvencin expidiJndose la resoluci\n ndmero seis de fecha diez de Abril de mil novecientos noventisiete donde se tiene por contestada la demanda e inadmisible de plano la reconvenci\n; por escrito de fojas ciento tres el accionante ofrece nuevos medios probatorios y por resoluci\n ndmero nueve de fecha dos de mayo de mil novecientos noventisiete se tiene por contestada en rebeldia del Procurador a cargo de los asuntos del Poder Judicial; se expide la resoluci\n ndmero diez de fecha quince de Mayo del mil novecientos noventisiete donde se declara Saneado el proceso, seZalndose fecha para la Audiencia de Conciliacin la que se realiza conforme aparece del Acta de fojas ciento treinticinco a ciento treintisiete donde el juzgador se abstiene de proponer su formula conciliatoria en

atencin a la naturaleza del proceso, se fijan los puntos controvertidos, se admiten los medios probatorios y se seZala fecha para la Audiencia de Pruebas que se realiza segdn se aprecia del acta de fojas ciento cincuentinueve a ciento sesenta; que, mediante resolucin nmero veintids, su fecha quince de diciembre de mil novecienbtosa noventisiete, obrante a fojas ciento setenticinco a ciento setentisiete, esta judicatura expidio sentencia declarando fundada, en parte, la demanda y en consecuencia Declarando nula la Sentencia de Vista de fecha veintiocho de marzo de mil novecientos noventiseis, emitida por la Primera Sala Civil Mixta del Cono Norte de Lima, en el extremo en que declara nulo el ttulo de propiedad de Anaximandro Mendoza Acua y Mara Tarrillo Prez, conservando su validz en todo lo dems que contiene; concedida apelacin al Procurador Pblico encargado de los asuntos del Poder Judicial y al demandante la Sala Civil de esta Corte Superior mediante ejecutoria de fecha dieciseis de setiembre de mil novecientos noventiocho, obrante a fojas doscientos noventicinco y doscientos noventiseis, declar NULA la sentencia dictada mediante resolucin nmero veintidos y ordenaron que se reponga la causa al estado de dictar nueva resolucin, subsanandose las omisiones anotadas; devueltos que fueron los actuados esta Judicatura dispuso se pongan los actuados a Despacho para sentenciar y puestos efectivamente los mismos se procede a expedir la sentencia; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, el actual Cdigo Procesal Civil, en armona con la concepcin publicista, releva la funcin jurisdiccional, consagrando en el artculo ciento noventisiete un sistema evaluativo intermedio, nico y ponderado, denominado de sana crtica en virtud del cual el Juez despus de la apreciacin y evaluacin jurdica, arriba a un razonamiento lgico y certero valorando selectivamente los medios de prueba actuados en proceso; por lo que siendo esto as, en el caso sub-materia, la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos, lo que debe ser valorado por el juzgador en forma conjunta, utilizando la apreciacin razonada; SEGUNDO: Que, la accin de nulidad de cosa juzgada fraudulenta constituye una institucin de carcter extraordinario, residual y excepcional que tiene por objeto no solamente dejar sin efecto una sentencia sino todo lo actuado desde el momento que se produjo el dolo, fraude, colusin o la afectacin del debido proceso; TERCERO: que, Anaximandro Mendoza AcuZa interpone demanda de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta contra doza Graciela Castro Acuza y don Elipio Cunya Culquicondor, para que se declare judicialmente la nulidad de la Sentencia de Vista de fecha veintiocho de Marzo del aZo mil novecientos noventiseis emitida por la Primera Sala Civil Mixta del Cono Norte de Lima y se reponga al estado que corresponda, por haber dolo y fraude al resolver sobre un hecho no controvertido, la nulidad de su TRtulo de Propiedad nmero cero siete guin cero doce mil tres guin S, guin dos guin ocho y adems declarar fundada la que fuJ declarada improcedente y no infundada; CUARTO:

Que, durante la secuela del proceso el demandante no ha acreditado en forma alguna el dolo, fraude y colusin que alega, sin embargo conforme es de verse de la sentencia expedida por la Sala Mixta de este esta jurisdiccin con fecha veintiocho de marzo de mil novecientos noventiseis, que obra en copias certificadas a fojas veintinueve y treinta, la misma al declarar Nulo el Ttulo de Propiedad de los demandados en dicho proceso, ha excedido el marco de la demanda pues como es de verse de la demanda obrante a fojas del expediente acompaado en copias certificadas, dicho extremo no ha sido materia de la demanda interpuesta por Graciela Castro Acua de Cunya contra el ahora nulidicente Anaximandro Mendoza Acua sobre Sub-Divisin y Particin; QUINTO: que, lo expuesto anteriormente constituye infraccin al principio de congruencia contemplado en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, lo cual a su vs tiene implicancia con la afectacin al debido proceso pues en tanto y en cuanto una sentencia se pronuncia respecto a un hecho no controvertido y que mas an no ha sido materia de la demanda implica una seria restriccin al derecho constitucional de defensa y debate, componente esencial del debido proceso, pues el demandado no ha tenido la posibilidad de responder a dicha pretensin precisamente por no haber sido demandada y asimismo no ha tenido la posibilidad de utilizar los medios de prueba pertinentes. Respecto a este ltimo el tratadista Marcelo Debernardis seala consideramos que este elemento se encuentra incorporado dentro de los conceptos esenciales para un debido proceso pues, de lo contrario, las decisiones que se basen en elementos fcticos no podran sustentarse en los hechos a ser probados sino nicamente en lo alegado por las partes o la voluntad de quien resuelva (En La Garanta Procesal del Debido Proceso, Lima 1995, citado en Las Garantas del Debido Proceso. Materiales de Enseanza- Pontificia Universidad Catlica. Instituto de Estudios Internacionales 1996, pag. 49.); SEXTO: Que, en consecuencia la Sentencia de Vista de fecha veintiocho de marzo de mil novecientos noventiseis al pronunciarse extra petita ha afectado el debido proceso y por lo tanto resulta nula a tenor de lo dispuesto en el artculo 122 del Codigo Procesal Civil, sin que dicha nulidad pueda convalidarse en forma alguna, pues como sostiene el Procesalista Uruguayo Enrique Vscovi no pueden convalidarse los vicios que afectan la constitucin de la relacin procesal y el debido proceso, y esto, ni an frente a la cosa juzgada. En Teora General del Proceso, Editorial TEMIS, Librera. Bogot, Colombia 1984, pagina 315;SETIMO: que, las dems pruebas actuadas y no glosadas en nada enervan las conclusiones arribadas, por estas consideraciones y de conformidad con el artRculo ciento setentiocho y 197 del C\digo Procesal Civil, Administrando Justicia a nombre de la Nacin: FALLO: DECLARANDO FUNDADA LA DEMANDA presentada por escrito de fojas dieciocho a veintitres subsanado por escrito de fojas cincuenta a cincuentiseis interpuesta por don Anaximandro Mendoza AcuZa sobre Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta contra

doZa Graciela Castro AcuZa y don Elipio Cunya Culquic\ndor, en consecuencia: DECLARO NULA LA SENTENCIA DE VISTA de fecha veintiocho de Marzo de mil novecientos noventiseis, emitida por la Primera Sala Mixta del Cono Norte de Lima, en el proceso seguido por Graciela Castro Acua de Cunya contra Anaximandro Mendoza Acua sobre Sub-Divisin y Particin, por ante el Primer Juzgado Especializado en lo Civil del Cono Norte de Lima.-Con COSTAS Y COSTOS. Notifiquese mediante cdula.-Unidad III: PRINCIPIOS I. Principio inquisitivo 1. Facultad de Fallo Ultra Petita

CAS. N 746-97 Chimbote Lima, siete de julio de mil novecientos noventiocho. VISTOS; en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, integrada por los seores Vocales: Buenda Gutirrez, Presidente, Beltrn Quiroga, Almeida Pea, Seminario Valle, Zegarra Zevallos; verificada la votacin con arreglo a Ley, emitieron la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del Recurso de Casacin interpuestos por la Empresa Siderrgica del Per -SIDER PERU- mediante escrito de fojas ciento veintids, contra la sentencia de vista de fojas ciento diecinueve, su fecha once de diciembre de mil novecientos noventisis, que Confirma la resolucin de fojas ochenticuatro, su fecha cinco de agosto de mil novecientos noventisis, que declara Infundada las cuestiones probatorias promovidas, y Fundada en parte la demanda fojas treintiuno, incoada por don Jorge Alberto Valle Blas, en los seguidos contra la Empresa Siderrgica del Per, sobre Beneficios Sociales. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Se invoca la evidente violacin del inciso tercero del Artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica cuando la recurrida se pronuncia sobre un extremo no demandado, cul es la devolucin de prstamos administrativos, as como la contradiccin jurisprudencial con otros pronunciamientos de la misma Sala, habindose declarado procedentes

ambas causales mediante resolucin emitida por este Supremo Tribunal con fecha doce de setiembre de mil novecientos noventisiete;

CONSIDERANDO: Primero.- Que, es objeto de casacin el uso de facultades ultrapetita y extrapetita del Juez para pronunciarse sobre una materia que no ha sido comprendida en la demanda, de manera que se pueda distinguir si ha cumplido con una obligacin que le impone la Ley o ha infringido las normas que garantizan el debido proceso; Segundo.- Que, la doctrina define a la facultad ultrapetita como la potestad del Juez de incrementar el monto del petitorio cuando ste se haya determinado en una cantidad menor por error de jure o error material, dndole un carcter exclusivamente cuantitativo, la cual est considerada en la legislacin nacional, tanto en el inciso c) del Artculo cincuenta del Decreto Supremo nmero cero tres ochenta TR, norma aplicable al presente proceso, como en el inciso tercero del Artculo cuarentiocho de la Ley nmero veintisis mil seiscientos treintisis; Tercero.- Que, la facultad extrapetita tiene por el contrario un carcter cualitativo que permite incorporar el fallo materias que no hayan sido considerados inicialmente en la demanda, y que por lo tanto estn fuera del contexto de la litis contestatio, es decir que no se hayan debatido en el proceso ni se hayan permitido el ejercicio de la defensa del demandado en este extremo, por lo que la Ley no la ha considerado, dado que el Juez debe ceirse al petitorio de la demanda, el cual puede integrarlo, pero no variarlo; Cuarto.- Que, en el caso de autos, la recurrida resuelve ordenar la devolucin de descuentos indebidos en la liquidacin de beneficios sociales, correspondientes a prstamos administrativos que debieron ser compensados con una gratificacin extraordinaria otorgada en el acta del nueve de marzo de mil novecientos noventicuatro, que no slo no ha sido peticionada en la demanda sino que el actor cuestiona la eficacia de este documento, de tal manera que se pronuncia expresamente sobre un extremo no demandado; Quinto.- Que, si bien la Sala de mrito fundamento esa decisin en el ejercicio de la facultad ultrapetita concedida por el Artculo cincuenta del Decreto Supremo nmero cero tres ochenta -TR, equivoca la concepcin de dicha facultad, la cual es ms bien extrapetita, por haberse

referido a una materia que no fue comprendida en la demanda, cuyos extremos estuvieron restringidos al pago de: a) los aumentos de julio y octubre de mil novecientos noventiuno, b) los reintegros del laudo arbitral de mil novecientos noventitrs desde el primero de diciembre de mil novecientos noventiuno y c) el clculo de los depsitos semestrales de la Compensacin por Tiempo de Servicios con los reintegros aludidos y la correspondiente dolarizacin. Sexto.- Que, en consecuencias, se ha violado la garanta consignada en el inciso tercero del Artculo ciento treintinueve de la Carta Magna vigente, sobre la observancia del debido proceso, al pronunciarse sobre extremo no demandado ni debatido en el proceso, incurriendo en la causal de casacin establecida en el inciso primero del Artculo cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo, lo cual resulta tambin contradictorio por lo resuelto por la misma Sala en las resoluciones que se acompaa al recurso, debiendo uniformarse el criterio con esta sentencia, en cumplimiento del inciso segundo del numeral precitado; por cuyos considerandos declararon FUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto a fojas ciento veintids, en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas ciento diecinueve, su fecha once de diciembre de mil novecientos noventisis, actuando en sede de instancia REVOCARON la apelada de fojas ochenticuatro, su fecha cinco de agosto de mil novecientos noventisis que declara Fundada en parte la demanda, la que REFORMNDOLA declararon INFUNDADA en todas sus partes, en los seguidos por don Jorge Alberto Valle Blas, contra la Empresa Siderrgica del Per SIDER PERU sobre Reintegro de Beneficios Sociales; ORDENARON se publique el texto de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron. Exp. N 5960-2003-RV (S)

SEORES: MONTES MINAYA

TOLEDO TORIBIO

VENERO MONZON Lima, 31 de Mayo del 2,004.

VISTOS; en Audiencia Pblica de fecha 10 de Mayo del ao en curso, con el informe oral del abogado Luis Salazar Castillo; interviniendo como vocal ponente el seor vocal Omar Toledo Toribio; y, CONSIDERANDO: Primero: que, es materia de apelacin por parte de la demandada la sentencia de fecha 01 de Abril del 2003, obrante de fojas 229 a 235, la misma que declara fundada en parte la demanda; Segundo: en primer lugar corresponde precisar que la sentencia laboral para su validez debe contener los requisitos sealados en el artculo 48 de la Ley Procesal de Trabajo N 26636 entre los que se encuentra el inciso 2) que establece que debe contener: Las consideraciones, debidamente numeradas, a las que llega el Juez sobre los hechos probados en el proceso y las normas que le sirven de fundamento.... (sic); Tercero: que, la norma descrita en el considerando anterior concuerda con la contenida en el artculo 122, inciso 3) del Cdigo Procesal Civil, segn el cual la decisin contenida en una resolucin debe expedirse segn el mrito de lo actuado, y con el precepto consignado en el inciso 4 del mismo numeral segn el cual la resolucin contiene la expresin clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos; Cuarto: que, las normas antes citadas no reflejan sino lo que se ha dado en denominar Principio de Congruencia Externa segn el cual debe existir identidad entre la sentencia y los hechos controvertidos, de manera de que la resolucin final no puede omitir pronunciarse respecto de una cuestin oportunamente planteada o basarse en hecho diversos de los que han sido alegados por las partes como bien se ha encargado de precisar el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil; Quinto: que, del escrito de la demanda de fojas 23 a 28, se determina que es pretensin de la actora: 1) el reintegro de renta vitalicia, del 01 de Agosto de 1990 al 01 de Octubre de 1,995, y desde el 01 de Julio de 1,999 al 30 de Diciembre de 1,999 al que debe agregarse las gratificaciones de fiestas patrias y navidad y 2) otorgamiento de pensin de viudez, e intereses; Sexto: que, sin embargo, en la venida en grado la Juez al emitir su fallo ampara lo siguiente: 1) el pago de S/. 11,765.93 nuevos soles por concepto de pensiones y S/. 6,382.63 nuevos soles por concepto de intereses en base al Informe Pericial N 122-00-PJ-ML2-MQV de fojas 127 a 129, informe en que el perito realiza el clculo de los montos que le correspondera a la actora por reintegro de pensin vitalicia desde agosto de 1,990 hasta setiembre de 1,995, pago de pensiones devengadas desde Julio de 1999 a octubre del dos mil, 2) declara improcedente el otorgamiento de la pensin de viudez y 3) dispone se

tenga por subrogada a la actora en el derecho de su cnyuge fallecido para el beneficio de percepcin de renta vitalicia, debiendo la emplazada con acudir con una Pensin Mensual en su favor equivalente a una Remuneracin Mnima Vital, la misma que deber ser reajustada en cada oportunidad de pago conforme a las normas legales que se encuentren vigentes; Sptimo: que, siendo as, la Juez de la causa no se ha pronunciado sobre las pretensiones de la actora, infringiendo de esta manera en la sentencia recurrida el principio de congruencia externa; Octavo: que, en efecto al otorgar, va subrogacin, a la actora como cnyuge suprstite el beneficio de la renta vitalicia del trabajador fallecido, concepto que no fue materia de demanda, se ha producido la expedicin de un fallo extra petita que se encuentra proscrito en nuestro sistema procesal, a diferencia del fallo ultra petita que si tiene carta de ciudadana en nuestro sistema procesal laboral al estar contemplado en el artculo 48 inciso 3) de la Ley Procesal del Trabajo; Noveno: que, el fundamento central por el que no se ha previsto la posibilidad de expedir pronunciamientos extra petita radica en que constituye una clara restriccin al derecho de defensa componente esencial del debido proceso garantizado constitucionalmente (artculo 139, inciso 3) pues el demandado no ha tenido la posibilidad de hacer valer su derecho de defensa frente a dichas pretensiones, derecho que incluye la factibilidad de ofrecer medios de prueba que respalden su contestacin y an ms dichos extremos no demandados no han sido materia de debate afectndose de esta manera el Principio de Bilateralidad; Dcimo: que, en consecuencia la resolucin materia de apelacin adolece de nulidad insubsanable por cuanto incumple con el requisito establecido en el inciso cuarto del numeral ciento veintids del Cdigo Adjetivo y no resulta procedente su integracin en esta instancia por cuanto se estara limitando el derecho constitucional a la pluralidad de instancias consagrada en el artculo 139, inciso 6 de la Carta Politica; en consecuencia y estando a lo dispuesto por el artculo ciento setentiuno del Cdigo Procesal Civil, el inciso dos del artculo cinco de la Ley N 26636 y artculo 133, del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial; DECLARARON NULA la sentencia de fecha 01 de Abril del 2003, obrante de fojas 229 a 235, la misma que declara fundada en parte la demanda; en consecuencia, ORDENARON que la Juez de la Causa emita un nuevo pronunciamiento teniendo en consideracin lo sealado por ste Colegiado; en los seguidos por ISABEL DE LA CRUZ AHUENCUPA Vda. De MONTES contra EMPRESA MINERA DEL CENTRO DEL

PER S.A. CENTROMIN PER S.A sobre Reintegro de Renta Vitalicia, y los devolvieron al 15 Juzgado Laboral de Lima.-

2. El abandono en el proceso laboral 3. Presunciones legales derivadas de la conducta de las partes 3.1 Principio de gratuidad del proceso 3.3. Principio de veracidad

PRUEBA DE OFICIO: ... que, las pruebas de oficio a que se refiere el artculo 28 de la Ley Procesal del Trabajo no pueden subsanar deficiencias probatorias Imputables a las partes, debido a que las mismas se utilizan cuando el Juzgador al analizar todo el material probatorio existente en los actuados aprecia que existen aspectos oscuros o zonas grises que hacen necesaria la actuacin de pruebas adicionales sin que ello implique reemplazar a las partes en sus obligaciones probatorias o aliviar a las mismas del peso que implica el onus probandi; Exp. N 2584-2003-BE(S) Seores: TORRES VEGA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 24 de Octubre del 2003. VISTOS; en Audiencia Pblica del catorce del presente mes, interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; y, CONSIDERANDO: Primero: que, es materia de apelacin por parte de la demandada (fojas ciento cincuentinueve a ciento sesentisis) la sentencia recada en autos obrante de fojas ciento cincuentiuno a ciento cincuenticinco que declara fundada en parte la demanda interpuesta; Segundo: que, la demandada en el escrito de su propsito seala como agravios ocasionados por la venida en grado: 1).- la sentencia equivocadamente llega a la conclusin que la actora perciba mensualmente la suma de S/.557.10 durante toda la relacin laboral, siendo que no ha ordenado la actuacin de pruebas de oficio con la finalidad de determinar las variaciones sufridas en la remuneracin del demandante, 2).- que en la sentencia no se ha tomado en cuenta que no se ha configurado el supuesto aplicable de la retencin de los beneficios sociales, por lo que en ningn momento ha solicitado la retencin de los beneficios sociales del demandante; Tercero: que, respecto al primer

agravio formulada por la emplazada cabe indicar que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 27, inciso 2 de la ley Procesal de Trabajo corresponde al empleador demandado probar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las normas legales; Cuarto: que, estando a que el demandado no ha cumplido con haber registrado al accionante en los Libros de Planillas ni haber otorgado las Boletas de Pago lo resuelto por el a quo en relacin a la remuneracin computable para los efectos del clculo de los beneficios sociales se encuentra arreglado a derecho; Quinto: que, debe remarcarse que constituye obligacin del empleador acreditar mediante los libros de planillas u otras pruebas las variaciones en la remuneracin del trabajador a lo largo de su vida laboral, lo cual en el presente caso no se ha producido; Sexto: que, las pruebas de oficio a que se refiere el artculo 28 de la Ley Procesal del Trabajo no pueden subsanar deficiencias probatorias imputables a las partes, debido a que las mismas se utilizan cuando el Juzgador al analizar todo el material probatorio existente en los actuados aprecia que existen aspectos oscuros o zonas grises que hacen necesaria la actuacin de pruebas adicionales sin que ello implique reemplazar a las partes en sus obligaciones probatorias o aliviar a las mismas del peso que implica el onus probandi; Stimo: que, respecto al segundo agravio si bien el tema referido a la procedencia o no de la retencin de los beneficios sociales de la actora no ha sido fijado como punto controvertido en la Audiencia Unica la alusin que se hace en la recurrida no constituye vicio que acarree nulidad alguna en virtud del principio de que no hay nulidad sin perjuicio contemplado en el artculo 174 del Cdigo Procesal Civil, tanto ms si la demandada admite no haber interpuesto accin indemnizatoria alguna en contra de la demandante; Octavo: que, por lo tanto los agravios esbozados por la demandante carecen de asidero jurdico y siendo que la venida en grado se ha expedido conforme a derecho y a mrito de lo actuado debe confirmarse en todos sus extremos; por estas consideraciones CONFIRMARON la Sentencia Nmero Veintiocho, su fecha veintiocho de Enero del dos mil tres, obrante de fojas ciento cincuentiuno a ciento cincuenticinco, en consecuencia, ORDENARON que la demandada pague a la accionante en el trmino de ley la suma de S/. 7,478.37 (Siete Mil Cuatrocientos y 37/100 Nuevos Soles) ms los intereses legales, costas y costos que se liquidarn en ejecucin de sentencia; en los seguidos por ROSA REQUEJO REQUEJO contra PROTRADE S.A. sobre: Beneficios Sociales; y, los devolvieron al Dcimo Stimo Juzgado Laboral de Lima. (Actualidad Laboral, Enero 2004)

LA NUEVA VALORACIN DE LA PRUEBA ACTUADA NO CONSTITUYE FIN DEL RECURSO DE CASACION En el caso presente, la recurrente pretende que atravs de la carga de la prueba se de una nueva valoracin de la prueba actuada, orientada a determinar la vigencia o no del Pacto Colectivo que dispone su bonificacin o asignacin vacional, pretensin que resulta ajena a los fines del recurso de casacin.

CAS. 1052-2001.-HUAURA. Concordancias: Ley N 26636: artculo 27, 54, 56, 57, 58 C.C.: artculo 1996 inc. 1, 2 C.P.C.: artculo I T.P.

Lima, diecisis de octubre de dos mil uno.VISTOS; con el acompaado y CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de casacin interpuesto por el recurrente rene los requisitos de forma para su admisin conforme a lo previsto en el artculo cincuentisiete de la Ley nmero veintiseis mil seiscientos treintisis, modificada por Ley nmero veintisiete mil veintiuno Ley Procesal del Trabajo; Segundo: Que, el artculo cincuentiocho de la Ley acotada establece que constituye un requisito de fondo del recurso, que se fundamente con claridad, sealando con precisin en cul de las causales descritas en el artculo cincuentisis de esta Ley se sustenta y, segn el caso, cul es la correcta interpretacin de la norma y cul es la norma inaplicada y por qu debi aplicarse; Tercero: Que, el recurrente denuncia:

a) La inaplicacin de una norma de derecho material referido al artculo mil novecientos noventisis inciso primero y segundo del Cdigo Civil, argumentando que el Colegiado al momento de pronunciarse sobre la excepcin de prescripcin extintiva deducida por la demandada no ha tomado en cuenta el reconocimiento de la obligacin que hace la emplazada a travs del pago de armadas mensuales de los derechos sociales devenidos del expediente terminado nmero quinientos ochentitrs noventisiete proceso seguido entre las mismas partes, sobre reintegro de compensacin por tiempo de servicios y que no se ha observado el debido proceso violndose el artculo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil; b) Interpretacin errnea de una norma de derecho material referido a la Cuarta Disposicin Transitoria y Final del Decreto Ley nmero veinticinco mil quinientos noventitrs, sealando que la Sala Superior niega al actor el derecho de bonificacin o asignacin vacacional por cuanto el Pacto Colectivo que reconoca tal beneficio no est vigente conforme dispone la Cuarta Disposicin Transitoria de Decreto Ley nmero veinticinco mil quinientos noventitrs; Cuarto: Que, en lo que concierne al primer agravio, es evidente que lo que busca el recurrente a travs del recurso de casacin, es la ineficacia del auto que declara fundada la excepcin de prescripcin extintiva deducida por la demandada, resultando tal agravio improcedente por no resolver conflicto jurdico alguno, conforme prescribe el artculo cincuenticinco inciso a) del texto modificado de la Ley Procesal del Trabajo; Quinto: Que, en lo referente al segundo agravio, se aprecia que el recurrente lo que en el fondo pretende es una nueva valoracin de la prueba actuada, orientada a determinar si el Pacto Colectivo que dispone su bonificacin o asignacin vacacional se encuentra vigente o no, para lo cual el actor considera que tal interpretacin debe ir aparejada del artculo veintisiete de la Ley Procesal del Trabajo, referido a

la carga de la prueba, denuncia que resulta ajena a los fines del recurso de casacin previstos en el artculo cincuenticuatro del texto modificado de la Ley Procesal del Trabajo; Sexto: Que, en consecuencia, al no haber satisfecho las exigencias de fondo contempladas en el artculo cincuentiocho del texto vigente de la Ley Procesal del Trabajo: Declararon IMPROCEDENTE el recurso de casacin de fojas ciento setentisis interpuesto por Santos Lorenzo Montes Acua, en los seguidos con la Empresa Agro Industrial Paramonga Sociedad Annima, sobre pago de crditos laborales; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.S.S. ROMN S. VILLACORTA R. ESCARZA E. HUAMAN LL. SANTOS P. Fuente: comp. Juris
3.4 Principio del In Dubio Pro Operario

Expediente n 1223-2005-idn (a/s) Seores: Chunpitaz rivera Morales gonzales Barreda mazuelos Lima, 14 de noviembre de 2005 VISTOS : en audiencia publica de fechas 16 de junio y 24 de octubre del ao en curso; en discordia ; interviniendo como vocal ponente la seorita chumpitaz rivera ; y CONSIDERANDO : PRIMERO: que viene en revisin el auto emitido en la audiencia unica de fecha 16 de mayo del 2001, que declara infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar

de la demandada, asi como la sentencia de fecha 16 de setiembre de 2004, que declara fundada en parte la demanda yordena por reintegro de vacaciones de febrero de 1999 el pago de la suma de S/. 23, 065.27 nuevos soles a favor del sindicato demandante; a merito de la apelacin de ambas resoluciones deducida por la demandada; SEGUNDO: que en relacin a la excepcin de falta de legitimidad para obrar, es importante refrir que la excepcin en mencin tiene como finalidad que se establezca correctamente la relacin jurdico procesal entre las mismas partes de la relacin jurdica sustaniva; TERCERO: que la demandada al exponer sus agravios tacitamente cuestiona la relacin jurdico procesal, pues manifiesta que el sindicato reclamante se atribuye la representacin de un grupo de trabajadores de la asociacin, que no son trabajadores del C.E.P . San jose de monterrico a quien ha sido dirigida la demanda, en tanto este dejo de existir como persona jurdica independiente en cotubre de 1999 al ser absorbido por nuetsra asociacin (cultural san jose de monterrico) ; que al respecto, si bien es cierto la demandada cuetsiona la existencia del sindicato demandante, a fojas 107, es la propia asociacin cultural san jose de monterrico quien sale a juicio y al contestar la demanda en el segundo otrosi de la misma sealada como empleadores de los trabajadores comprendidos en la demanda, venimos en contestarla ... (sic), coligiendose de dicha afirmacin que la asociacin cultural san jose de monterrico acepta la existencia de la relacin jurdica sustantiva existente entre las partes, por lo que en el caso de autos se ha entablado correctamente la relacin jurdico procesal, como loha apreciado la A quo, al declarar infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar de la demandada; consecuentemente procede confirmarse lo merituado por la juez al declarar infundada la excepcin en mencion;CUARTO: que en la relacin a la sentencia, dele scrito de fojas 466-469 se advierte que el demandado cuetsiona el pago de vacaciones del ems de febrero de 1999 que ampara la apelada, sealando que en el caso de las vacaciones su regimen sera el regimen comun de la actividad privada y en cosnecuencia le correspondera 30 dias de vacaciones al ao y no 60 como ellos pretenden (sic); QUINTO : que acreditado el vnculo laboral existente entre las partes con el merito del informe revisorio deplanillas que corre a fojas 374 de autos y a lo precsiado por la propia demandada en el segundo otrosi desu escrito de contestacin a fojas 107 (parte pertinente) citado en el tercer considerando de la presente resolucin, se colige que los trabajadores del sindicato demandante efectivamente laboraron al servicio de la demandada en calidad de servidores docentes durante el ao 1999, por lo que el pronunciamiento de este colegiado se ceira en priemr lugar a lo cuetsionado por la demandad, en tanto que el sindicato demandante se ha

conformado con el contenido de la sentencia, al no interponer recurso impugnatorio alguno contra la msima; SEXTO :que en relacin al pago doble vacacional por trabajar en el mes de febrero de 1999, en priemr termino se debe precisar que la ley del profesorado, N 24029 (modificada por ley n 25212) que norma el regimen del profesorado como carrera publica y como ejercicio particular, dispone en su ttulo segundo de las normas comunes aplcables al profesorado, captulo iv, de los derechos y deberes, artculo quince, inciso b, que los profesores que laboran en el area de docencia, tienen derecho a sesenta dias anuales de vacaciones, regimen previsto igualmente en el reglamento aprobado por Decreto Supremo N 19-90-DE, artculo 46, inciso a).- asi mismo, ambos dispositivos establecen que el profesorado del servicio particular esta sujeto al regimen laboral de la actividad privada, en el artculo sesentidos de la ley y el artculo doscientos sesentiuno del reglamento, respectivamente; SETIMO : que, sin embargo el Decreto Legislativo N 713 al regular el decanso vacacional del trabajador sujeto al regimen laboral de la actividad privada, fija en su artculo diez la duracin de este en treinta dias calendario por cada ao completo de servicios, estableciendo a su vez el artculo quince de su reglamento aprobado por el Decreto Supremo N 012-92-tr que, la oportuidad del descanso vacacional de lso profesores de los centros educativos particulares, en general se regula por sus propias normas; OCTAVO: que, por otro lado el Decreto Legislativo N 882, dictado con posterioridad a las normas antes acotadas establece condiciones y garantias para promeover la inversin en servicios educativos, con la finalidad de contribuir a modernizar el sistema educativo y ampliar la oferta y cobertura, precisando que sus normas se aplican a todas las instituciones educativas particulares en el territorio naconal, tales como centros y programas educativos particulares cualquiera que sea su nivel o modalidad, institutos y escuelas superiores particulares, universidades y escuelas de postgrado particulares y todas las que esten comprendidas bajo el ambito del sector educacin, conforme se precisa en el ariculo priemro del indicado dispositivo legal; NOVENO : que, este en su captulo I, de las disposiciones generales, artiuclo sexto, establece que, el personal docente y los trabajadores administrativos de las instituciones particulares, bajo relacin de dependencia, se rigen exclusivamente por las normas del regimen laboral de la actividad privada DECIMO: que por la exclusividad establecida en el artculo sexto del citado Decreto Legislativo (n 882), a partir de su vigencia, el diez de noviembre de 1996, a los profesores de las intitucines educativas particulares les es aplicable el periodo de goce por vacaciones de treinta dias prevsito en el regimen laboral de la actividad privada, razon por la que al no sujetarse a ello la

apelada, con facultad prevista en el artculo 364 del codigo procesla civil, corresponde revocar la parte de la sentencia materia de revisin que declara fundada en parte el pago de vacaciones de febrero de 1999, concepto que modificandolo declararon infundado; DECIMO PRIMERO : que por otro lado del escrito de la demanda que corre a fojas 56-72, se aprecia que la materia versa sobre el incumplimiento de dispositivo legal y pago doble vacacional por trabajar en el mes de febrero de 1999 y 10 dias de remuneracin por trabajar las vacaciones del mes de julio de 1999 y se sancione con multa ejemplar a la emplazada por ir contra la ely y lso derechos de los trabjadores dcocentes del cep san jose de monterrico; DECIMO SEGUNDO: que no obstante ello, en aplicacin del principio de celeridad procesal y la facultad prevista en el tercer y ultimo parrafo del artculo 172 del codigo procesal civil este colegiado puede integrar el fallo, sealando que de las boletas de pago que obran a fojas 32, 34, 36, 38, 40, 42, 44, 46, 48, 50, 52, 54, se advierte que las remuneraciones del ems de julio de 1999 han sido debidamente abonadas en la oportnidad correspondiente por la empleadora, consecuentemente el pago de 10 dias de remuneracin por trabajar vacaciones de julio de 1999, no tiene asidero legal toda vez que no exista norma o dispositivo legal alguno que seale que coresponda abonar vacaciones en el mes de julio a los trabajadores que desempeen labores de docentes o profesores, DECIMO TERCERO: que, a mayor abundamiento el segundo parrafo del artculo quince del reglamento del decreto legslativo 713 aprobado por el Decreto Supremo N 012-92-TR, que regula el pago de vacaciones de lso trabjadores bajo el regimen privado, seala los periodos vacacionales de los educandos no suponen necesariamente descanso vacacional de los docentes, por lo que no le corresponde el pao de los 10 dias de vacaciones del mes de julio de 1999 que se demanda ; siendo infundado este concepto,ocurriendo lo mismo en relacin a la pretensin de que se sancione con multa ejemplar a la eplazada por ir contra la ley y los derechos de los trabajadores docentes del cep san jose de monterrico, toda vez que al no corresponderle tanto el pago de vacaiones de febrero de 1999 como las remuneraciones de lso diez por trabajar las vaciones de julio de 1999, tampoco corresponde imponerse multa alguna a la demandada, pues el objeto de la multa es que se sancione el incumplimiento de la demandada, pues el objeto de la multa es que se sancione el incumplimiento de la demandada, la cual en autos no ha ocurrido, por estas razones CONFIRMARON el auto emitido en la audiencia unica de fecha de 17 de mayo de 2001, que declara infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar de la demandada; REVOCARON la sentencia de fecha 16 de setimebre de 2004 que obra a fojas 460 a 463, que declara fundada enparte la demanda ; la que

modificaron declarandola infundada ; sin costos ni costas, en los autos seguidos por SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA EDUCACIN DEL CEP SAN JOSE DE MONTERRICO contra CEP SAN JOSE DE MONTERRICO, sobre incumplimeinto de dispositivo legal ; y los devolveiron al DECIMO TERCER juzgado especializado de trabajo de lima Chumpitaz Morales- Barreda FDO, SEC 2 SAL LABORAL DE LIMA EL VOTO EN DISCORDIA DEL SEOR OMAR TOLEDO TORIBIO, ES COMO SIGUE, Y CONSIDERANDO: Primero: que, es materia de apelacin por parte de la demandada el auto emitido en la audiencia nica de fecha 16 de mayo del 2001, de fojas 131-132 que declara infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar de la demandada, as como la Sentencia de fecha 16 de setiembre del 2004, a fojas 460 a 463, que declara fundada en parte la demanda, conforme se aprecia del escrito de apelacin de fojas 466 a 469; Segundo: que, en respecto a la excepcin de falta de legitimidad para obrar, es importante referir que la excepcin en mencin tiene como finalidad que se establezca correctamente la relacin jurdica procesal entre las mismas partes de la relacin jurdica sustantiva; Tercero: que la demandada al exponer sus agravios tcitamente cuestiona la relacin jurdica procesal, pues manifiesta que el sindicato reclamante se atribuye la representacin de un grupo de trabajadores de la asociacin, que no son trabajadores del C.E.P. San Jos de Monterrico a quien ha sido dirigida la demanda, en tanto este dejo de existir como persona jurdica independiente en octubre de 1999 al ser absorbido por nuestra Asociacin Cultural San Jos de Monterrico; que al respecto, si bien es cierto la demandada cuestiona la existencia del sindicato demandante, a fojas 107, es la propia Asociacin Cultural San Jos de Monterrico que sale a juicio y al contestar la demanda en el segundo otros de la misma seala como empleadores de los trabajadores comprendidos en la demanda, venimos en contestarla... (sic), coligindose de dicha afirmacin que la Asociacin Cultural San Jos de Monterrico acepta la existencia de la relacin jurdica sustantiva existente entre las partes, por lo que en el caso de autos se ha entablado correctamente la relacin jurdica procesal, como lo ha apreciado el A-quo, al declarar infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar de la demandada; consecuentemente procede confirmarse lo merituado por la Juez al declarar infundada la excepcin en mencin; Cuarto: que, en relacin a la sentencia, el sindicato demandante se ha conformado con el contenido de la misma al no interponer recurso impugnatorio alguno, por lo que el pronunciamiento de este colegiado se ceir nicamente a lo sealado por la demandada, en el escrito de fojas 466-469 en el que cuestiona el pago de vacaciones del mes de febrero de 1999 que ampara la apelada, indicando

que en el caso de las vacaciones, su rgimen ser el rgimen comn de la actividad privada y en consecuencia le corresponder 30 das de vacaciones al ao y no 60 como ellos pretenden (sic); Quinto: que, al respecto conforme se puede verificar de la copia de la sentencia obrante a fojas 22-24 confirmada a fojas 25-28 por la Tercera Sala Laboral, que el derecho al pago de 60 das de vacaciones a los profesores de la demandada, fueron ya reconocidos y amparados por el periodo vacacional 1998, respecto a los afiliados al sindicato demandante que en estos autos reclaman el mismo concepto por el periodo 1999, sentencia que expresamente indica que el artculo 46 de la precitada norma legal otorga a los docentes el derecho a 60 das anuales de vacaciones al termino del ao escolar y la demandada, segn es de verse de las liquidaciones comentadas, ha considerado en este rubro el pago de solo 30 das, por lo que resulta acorde a derecho otorgarle los otros 30 das mas... (sic). Que la sentencia en mencin tiene calidad de cosa juzgada, cuyo cumplimiento es obligatorio, no pudiendo dejarse sin efecto, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecucin, en atencin a lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo cuarto de la Ley Orgnica del Poder Judicial; Sexto: que, sin perjuicio de lo anterior debe tenerse en cuenta que la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema en la Casacin N 1052-99LIMA (Resolucin de fecha 12 de Setiembre del 2000), obrante en copia a fojas 476 a 483, ha precisado que el derecho vacacional de los profesores de los centros educativos particulares sigue siendo de sesenta das segn su norma especial, ya que para modificar dichos derechos se necesita una norma expresa, as se desprende del artculo tercero de la Ley del profesorado... (sic), y que, existiendo dos posiciones respecto del verdadero propsito del artculo seis del Decreto Legislativo nmero ochocientos ochentids, ello debe resolverse aplicando el principio del derecho laboral, Indubio Pro Operario, por el cual se respeta como principio la interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, principio acogido en el inciso tercero del artculo veintisis de la Constitucin vigente, correspondiendo aplicar la Ley del Profesorado que reconoce mayores derechos que el Decreto Legislativo nmero setecientos trece sobre vacaciones de los profesores (sic); Sptimo: que, consecuentemente habiendo laborado los trabajadores del Sindicato demandante en el mes de febrero de 1999 conforme se aprecia de las boletas de remuneraciones de la indicada fecha que corren en autos a fojas 395-405, y advirtindose que la demandada solo abono las remuneraciones por el mes trabajado, mas no por el mes vacacional que corresponda, procede abonar a los trabajadores demandantes el pago de los sueldos vacacionales del mes de febrero de 1999 materia de reclamo, conforme lo ha detallado el Juez en la sentencia apelada; Octavo: que siendo as, la sentencia materia de revisin se encuentra arreglada al mrito del proceso y rene los requisitos contenidos en el artculo 48 de la Ley N 26636 procediendo confirmarse; por estas razones; MI VOTO es porque se CONFIRME la sentencia

de fecha 16 de setiembre del 2004 que obra a fojas 460 a 463, que declara fundada en parte de la demanda de fojas 56 a 72, subsanada a fojas 76-78; en consecuencia se ORDENE que CEP SAN JOSE DE MONTERRICO ahora Servicios Educativos San Jos de Monterrico Sociedad Annima, abone a los afiliados del SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA EDUCACIN DEL CEP SAN JOSE DE MONTERRICO la suma de S/. 23,065.27 (veintitrs mil sesenticinco con 27/100 nuevos soles) en los autos seguidos sobre incumplimiento de dispositivo legal; y los devolvieron al Dcimo Tercer Juzgado Especializado de Trabajo de Lima.-

3.5

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ

El principio de inmediatez auspicia la rpida reaccin del empleador para sancionar una falta, ya que el silencio o inactividad por un largo perodo lleva ms bien a la presuncin del perdn u olvido de la misma, pero aquella resguarda la identificacin y responsabilidad del autor de la infraccin, por lo que se cuenta a partir del agotamiento de la investigacin respectiva, si no es constatada con flagrancia evidente. CAS. N 0140-98 TACNA Lima, quince de abril de mil novecientos noventinueve.LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA: VISTOS; integrada por los seores Vocales Buenda Gutirrez, Presidente, Beltrn Quiroga, Almeida Pea, Seminario Valle y Zegarra Zevallos; luego de verificada la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: RECURSO DE CASACIN: Interpuesto por la parte demandante, don Martn Alejandro Ramrez Rodrguez, contra la sentencia de vista de fojas doscientos diecisis, su fecha cinco de diciembre de mil novecientos noventisiete, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna, que Confirma la sentencia apelada de fojas ciento ochentisis, su fecha diecisis de setiembre de mil novecientos noventisiete, que declara infundada la demanda de fojas catorce, subsanada a fojas veinte, sobre Indemnizacin por Despido. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El impugnante sustenta el recurso en: a) evidente violacin del inciso e) del artculo segundo del decreto supremo cero cinco - noventicinco -TR, por

cuanto le asiste el derecho a la estabilidad laboral, procediendo su despido slo por causa justa; y, b) Evidente violacin del artculo sesenticuatro del Decreto Supremo cero cinco - noventicinco -TR, al no haberse observado el principio de inmediatez, CONSIDERANDO: Primero.- Que, el presente recurso se resuelve de conformidad con lo dispuesto por el artculo tercero de la Ley veintisiete mil veintiuno, vigente a partir del veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventiocho. Segundo.- Que, la primera causal invocada, no cumple con los requisitos de fondo previstos en el artculo cincuentisiete de la Ley veintisis mil seiscientos treintisis, por cuanto ha sido fundamentada en el aspecto probatorio de la falta, cuestionndose la valoracin de los medios probatorios, lo cual no constituye materia de anlisis del presente recurso, cuya finalidad esencial, de acuerdo a lo establecido en el artculo cincuenticuatro de la Ley adjetiva, es la revisin de las normas jurdicas y la unificacin del criterio jurisprudencial. Tercero.- Que, respecto a la violacin del artculo sesenticuatro del Decreto Supremo cero cinco - noventicinco -TR, por inobservancia del principio de inmediatez, se debe tener en cuenta que el da de la ocurrencia de los hechos fue el once de julio de mil novecientos noventisis, en que se encontr en poder del accionante una botella de plstico conteniendo dos litros de kerosene, lo que dio lugar a que se le atribuyera una apropiacin frustrada de bienes, configurada en el literal c) del artculo cincuentiocho del Decreto Supremo cero cinco - noventicinco -TR. Cuarto.- Que, a fojas cuatro corre la carta de fecha doce de julio de mil novecientos noventisis cursada por la emplazada, en la que comunica al demandante que justamente en salvaguarda del principio de inmediatez, se encuentran en investigacin los hechos acontecidos el da anterior, manifestndosele que en su oportunidad se le comunicar las conclusiones de la misma. Quinto.- Que, en ese orden, con fecha dieciocho del mismo mes y ao le fue entregada la carta de imputacin de cargos, la que fue contestada con fecha veintitrs, siendo posteriormente recepcionada la carta de despido el veinticinco de julio, lo que pone de manifiesto la actuacin inmediata del empleador para comunicar al trabajador de su responsabilidad y ulterior despido, una vez realizado el anlisis de la conjuncin de falta y sujeto. Sexto.- Que, el principio de inmediatez auspicia la rpida reaccin del empleador para sancionar una falta, ya que el silencio o inactividad por un largo perodo lleva ms bien a la presuncin del perdn u olvido de la misma, pero aquella resguarda la identificacin y responsabilidad del autor de la infraccin, por lo que se cuenta a partir del agotamiento de la investigacin respectiva, si no es constatada con flagrancia evidente. Stimo.- Que, de los hechos probados y aceptados en el proceso, se establece que no se ha violado el principio de inmediatez y,

por tanto no se ha incurrido en la causal de casacin denunciada, por lo que de conformidad con el artculo cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo, modificado por la Ley veintisiete mil veintiuno; RESOLUCIN: Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos treinticinco, por don Martn Alejandro Ramrez Rodrguez, contra la sentencia de vista de fojas doscientos diecisis, su fecha cinco de diciembre de mil novecientos noventisiete; ORDENARON se publique el texto de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por el recurrente, contra la empresa Southern Per Limited, sobre despido Arbitrario; y los devolvieron.- SS. BUENDIA G. BELTRAN Q.; ALMEIDA P.; SEMINARIO V.; ZEGARRA Z. El principio de inmediatez est referido al modo de actuar para sancionar o no la falta que obviamente tiene que ser de modo inmediato, que en autos la carta de aviso se refiere a que el actor es reincidente; sin embargo, tcitamente ha perdonado la falta, al haber dejado pasar un tiempo considerable para la aplicacin de la sancin. CAS. N 1119-97 LIMA Concordancias: D.Leg. N 728: artculo 77 Lima, dos de marzo de mil novecientos noventinueve. VISTOS; en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia integrada por los seores Vocales; Buenda Gutirrez, Beltrn Quiroga, Almeida Pea, Seminario Valle y Villacorta Ramrez; verificada la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por la Empresa de Turismo Expreso Pullman Sociedad

Annima mediante escrito de fojas sesentinueve, contra la sentencia de fojas sesentisiete, su fecha catorce de febrero de mil novecientos noventisiete, expedida por la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, que Confirmando la sentencia apelada de fojas cuarentisiete, fechada el veinte de junio de mil novecientos noventisis, declara Fundada la demanda y ordena que reponga al demandante en sus labores habituales; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el Recurso de Casacin de fojas sesentinueve, es declarado procedente mediante resolucin de fecha trece de noviembre de mil novecientos noventisiete, por la causal de evidente violacin del Artculo setentisiete del Decreto Legislativo nmero setecientos veintiocho, el mismo que dispona que en caso de inobservancia de las formalidades esenciales del despido, el Juez podr disponer la reincorporacin temporal del trabajador, sin que ello inhiba al juzgador pronunciarse sobre el fondo del asunto; CONSIDERANDO: Primero: Que, la accin versa sobre reposicin en su centro de trabajo, pues considera el actor haber sido despedido injustificadamente. Segundo: Que, la sentencia subexamen confirma la recurrida que declara fundada la demanda, sustentando que la falta se habra cometido el dieciocho de enero de mil novecientos noventicinco, por utilizacin de bienes de la empresa, envindole la carta de despido el tres de marzo de mil novecientos noventicinco; sin embargo, no se observa el principio de inmediatez. Tercero: Que, el Artculo setentisiete del Decreto Legislativo nmero setecientos veintiocho, seala que en caso de inobservancia de las formalidades esenciales del despido, el Juez podr disponer la reincorporacin temporal del trabajador, sin que ello inhiba al juzgador de pronunciarse sobre el fondo del asunto, dentro del trmino de ley; el empleador denuncia esta causal sustentando que la sentencia no

se ha pronunciado sobre el fondo del asunto, que es, la falta grave cometida por el trabajador. Cuarto: Que, el principio de inmediatez est referido al modo de actuar para sancionar o no la falta que obviamente tiene que ser de modo inmediato, que en autos la carta de aviso se refiere a que el actor es reincidente; sin embargo, existe propsito de perdn al haber dejado pasar un tiempo considerable para la aplicacin de la sancin. Quinto: Que, el Juzgador no se ha sustrado de su deber de analizar la falta grave que amerit el despido, sino que, en la aplicacin de la Ley, ha invocado el principio que se debe observar en caso de que un trabajador incurra en falta grave; por estas consideraciones la norma denunciada no es pertinente al proceso, pues est referido a acciones cautelares del trabajador durante el proceso, que no es el caso que nos ocupa. Sexto: Que, siendo ello as, el Recurso de Casacin no resulta amparable por la causal denunciada; declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por la Empresa de Turismo Expreso Pullman Sociedad Annima a fojas sesentinueve, contra la sentencia de vista de fojas sesentisiete, su fecha catorce de febrero de mil novecientos noventisiete; CONDENARON a la entidad recurrente a la Multa de Tres Unidades de Referencia Procesal as como al pago de las costas y costos del recurso; ORDENARON la publicacin del texto de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don Julio Zenn Rosales Laurente, sobre Reposicin; y los devolvieron. SS. BUENDIA B.; BELTRAN Q.; ALMEIDA P.; SEMINARIO V.; VILLACORTA R.

SENTENCIAS RELEVANTES TRIBUNAL UNIPERSONAL

1.

DAO MORAL

EXP N 3266-2010 IDP(A-S) Seor: TOLEDO TORIBIO Lima, 26 de julio del 2010. VISTOS.- En Audiencia Publica de fecha 22 de julio del 2010, interviniendo como Juez Superior Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada, y el demandante mediante escritos corriente de fojas 222 a 226 y de fojas 228 a fojas 229, respectivamente, en contra la Sentencia N 0117-2009 contenida en la resolucin nmero treinta y tres, de fecha 03 de diciembre del dos mil nueve, corriente a fojas 215 a 220, que declara fundada en parte la demanda interpuesta, AGRAVIOS: La demandada mediante escrito de apelacin de sentencia expone los siguientes agravios 1) que, no se ha tenido en cuenta al momento de resolver que lo que el actor persigue es el pago de una sola vez una indemnizacin sin tener en consideracin el principio de riesgo profesional concepto que sirve de sustento para el tratamiento de los infortunios acontecidos o derivados de una relacin laboral, que originan de ser el caso un tipo especial y excluyente de indemnizacin en forma de Renta Vitalicia . 2) que, la sentencia deviene en nula por las graves contradicciones que incurre, sealando que su representada ha incumplido lo dispuesto en el artculo 1321 del Cdigo Civil, que dicha norma se encuentra en la parte de inejecucin de las obligaciones, referentes al contrato civil, el cual es muy distinto al contrato laboral. 3) que, la sentencia ha incurrido en error al no tener en cuenta que el Seguro Social esta destinado a cubrir los riesgos profesionales, conforme a los dos regimenes de D.L. 18846 y su Reglamento aprobado por el D. S. 002-72-TR y el segundo regulado por la Ley de Modernizacin de la Seguridad Social y su Reglamento el D.S.009-97-SA. 4) que, el juzgado realiza una afirmacin que no corresponde al caso, sealando que su representada no ha cumplido con sus obligaciones, hecho que niegan rotundamente, ya que, su representada es una empresa que ha estado sirviendo al pas y sobre todo cumpliendo con todas sus obligaciones, y tan es as, que el demandante no ha acreditado que su representada haya sido sancionada en alguna oportunidad por parte del Ministerio de Energa y Minas, entidad que peridicamente realiza visitas inspectivas. 5) Que, no se ha tenido en cuenta que el actor ha invocado una indemnizacin derivada por una relacin extracontractual, que se generan por todo aquel que por dao a otro sin que previamente medie relacin

contractual alguna, lo cual existe en el presente caso. 6) Que, no se ha tenido en cuenta que el demandante durante su record laboral, estuvo protegido por los aportes efectuados por sus empleadores en cumplimiento del Rgimen Laboral establecido por el Decreto Legislativo N 18846. El demandante mediante escrito de apelacin de sentencia expone los siguientes agravios: 1) que, respecto al dao moral, el juzgado tuvo que tener en cuenta al actor como hombre, como persona que es una unidad psicosomtica y social y goza de toda proteccin posible para darle derecho. Al respecto es condicin elemental de coexistencia social, en consecuencia no puede ser tratado del mismo modo que se tratan a las cosas, tienen derecho a la intimidad, a la reserva de sus convicciones, al pudor a limitar acciones sobre su persona sobre la base de sus propias creencias, autoestima, honor, salud, etc, y el dao moral del cual es objeto el presente proceso es irreparable. Que, la suma de S/.5.000.00 ordenados en sentencia, no guarda congruencia como dao afectado por lo que se debi amparar como dao moral por la suma de S/20.000.00, al no estar acreditado el lucro cesante y dao emergente. 2) que, el pago de intereses debe ser desde que tomo conocimiento de la enfermedad, por lo que deber modificarse tambin este extremo. CONSIDERANDO: 1.- De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia; 2.- En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC, refirindose al recurso de casacin se ha sealado: Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. 3.- Respecto a la sentencia, cabe sealar que el presente proceso versa sobre indemnizacin por daos y perjuicios como consecuencia del padecimiento de enfermedad profesional de Neumoconiosis (Silicosis), que segn indica el actor en su

demanda, fojas 13 a 19, ello se habra producido por cuanto la demandada ha incumplido las normas preventivas de Higiene y Seguridad Ocupacional que obligaban a la demandada a proporcionarle implementos de seguridad como las mscaras respiradoras, que sirven para impedir la inhalacin de polvos metlicos y otras sustancias txicas que afectan al sistema respiratorio bronquial, lo cual ha causado la enfermedad que viene padeciendo. Siendo as, si bin no existe normatividad laboral especfica que regule la indemnizacin por daos y perjuicios por responsabilidad contractual derivada del contrato de trabajo, tambin lo es que de conformidad con el Artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano. Asimismo el Artculo IX del Ttulo Preliminar del citado texto legal, prescribe que las disposiciones del Cdigo Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza. Consecuentemente, la pretensin del demandante debe ubicarse dentro del mbito de la responsabilidad contractual por cuanto deriva de la relacin contractual laboral que ha existido entre las partes, encontrndose sta institucin establecida en los artculos 1321 a 1332 del Cdigo Civil; 4.- Que, es menester indicar respecto a la enfermedad profesional de Silicosis que, tal como anota Francisco de Ferrari, en su obra Derecho del Trabajo, Volumen III, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1970, pgina 338, Hay (....) enfermedades que por su naturaleza no pueden provenir ms que del trabajo efectuado por el obrero. Si se han dado a manipular sustancias que producen perturbaciones orgnicas es indudable que tales perturbaciones -si se producen- no pueden obedecer a otras causas (sic); este mismo autor precisa que Por enfermedad profesional, debe entenderse el estado patolgico que despus de un tiempo y en forma casi normal, produce la actividad profesional cumplida en determinadas industrias en las cuales se acostumbra manipular sustancias txicas o a exponer al organismo humano en forma continua a ambientes malsanos e insalubres (sic); debindose considerar en consecuencia que la industria minera es la causante del dao, comprometindose la responsabilidad del empleador en los mismos trminos y por las mismas razones que el accidente de trabajo; 5.- Que, tambin debe tenerse en cuenta en la dilucidacin del controvertido la definicin de la Neumoconiosis adoptada por la IV Conferencia Internacional sobre Neumoconiosis de la OIT, Bucarest, 1971, en la que se estableci que la acumulacin de polvo en los pulmones y la reaccin tisular a su presencia. En el mbito de esta definicin, se entiende por polvo un aerosol compuesto por partculas slidas inanimadas (sic); y adems lo sealado sobre los efectos de esta enfermedad ocupacional en la Enciclopedia de Salud y Seguridad en el Trabajo (...) en general, un porcentaje muy pequeo de los trabajadores expuestos a polvos con un bajo potencial fibrognico (tales como los mineros de carbn bituminoso) sufren incapacidad solamente como consecuencia del desarrollo de neumoconiosis complicada. Sin embargo, se puede producir insuficiencia respiratoria e incapacidad cuando una neumoconiosis simple se convierte en una neumoconiosis complicada y que destruye una gran parte de tejido pulmonar por la fibrosis masiva progresiva (...)De las neumoconiosis producidas por los polvos fibrognicos, la silicosis y la asbestosis son

las ms importantes. Los trabajadores silicticos, al igual que los mineros de carbn y los trabajadores empleados en empresas no pulvgenas pueden desarrollar una insuficiencia respiratoria como consecuencia de una bronquitis crnica, un enfisema (...) (sic). De lo que se colige que la enfermedad de Neumoconiosis tiene un desarrollo progresivo en el tiempo desde la anidacin en los pulmones del virus generado en zonas bajo tierra hasta la maduracin progresiva de la enfermedad generando la prdida de la capacidad pulmonar y por ende la incapacidad laboral; 6.- Respecto al segundo, cuarto y quinto agravio de la demandada, debe tenerse en cuenta necesariamente que el actor ha probado con el Examen Medico Ocupacional emitido por la Direccin de Salud Ambiental y Salud Ocupacional del Ministerio de Salud, corriente de fojas 3 y 3 vuelta, haber contrado la enfermedad profesional de neumoconiosis (silicosis) con incapacidad del 75% para todo trabajo que demande . Asimismo con el Certificado de Trabajo obrante a fojas 4, ha demostrado haber laborado en la Empresa Minera Centromin Per S.A., como Operador de Mquina Pesada de Primera, en la Unidad de Produccin Cobriza, Departamento de Mina, expuesto al polvo fino, hmedo, ruido, gases txicos, porque tanto dentro y fuera de la mina los obreros estn expuestos a la enfermedad profesional, enfermedad que debe reputarse adquirida en la prestacin de sus labores a favor de la demandada, por cuanto, es aplicable el inciso 2) del artculo 27 de la Ley Procesal del Trabajo N 26636 -al caso sub examine por la naturaleza de este proceso y no as el artculo 1330 del Cdigo Civil que si resulta pertinente cuando se trate del reclamo indemnizatorio derivado propiamente de hechos de naturaleza civil distintos a los de connotacin laboral. Imponindose as a la demandada, la carga de probar el cumplimiento de sus obligaciones, vinculadas con el mbito de la Seguridad y Salud Ocupacional, pues est obligada a proporcionar a sus trabajadores obreros implementos de seguridad de acuerdo con las disposiciones dictadas por el Departamento de Seguridad e Higiene Industrial y el Comit de Seguridad Local en concordancia con el Reglamento de Seguridad de la Industria Minera. Sin embargo, la demandada no ha acreditado haber cumplido las obligaciones y disposiciones legales de proteccin y seguridad ocupacionales, esto es que bajo un principio de razonabilidad dada la naturaleza de la actividad minera deba proporcionar a sus trabajadores obreros implementos de seguridad de acuerdo con las disposiciones dictadas por el Departamento de Seguridad e Higiene Industrial y el Comit de Seguridad Local, hecho objetivo que no acredita haber cumplido en los presentes actuados durante el periodo laborado por el actor, pues no obra constancia de entrega de las mscaras respiradoras, durante todo el periodo laborado por el actor, evidencindose de manera latente la inobservancia de sus obligaciones derivadas del contrato de trabajo; 7.-Asimismo, teniendo en cuenta el hecho objetivo debidamente acreditado de la incapacidad del demandante originado por el padecimiento de la enfermedad profesional de neumoconiosis (silicosis) en segundo estadio de evolucin, generada por el incumplimiento de las obligaciones legales de la emplazada debe concluirse que le asiste el derecho al accionante de gozar de la indemnizacin por daos y perjuicios que reclama bajo los alcances del artculo 1321 y 1322 del Cdigo Civil, esto es por la inejecucin de las obligaciones de la emplazada dado que como se ha demostrado existe un incumplimiento empresarial en materia de seguridad y salud laboral toda vez que en el Derecho del Trabajo ... los contratos de trabajo obligan no slo a lo que est

formalmente estipulado en ellos sino a todas las consecuencias que pueden considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendido en ellos (...) (sic), (ANASTASI, Leonidas. Los Fallos de la Suprema Corte de Justicia de Argentina Tomo CXXIV, pp. 329). Por tanto, debe desestimarse el segundo, cuarto y quinto agravio expuesto por la demandada; 8.- Respecto al primer agravio del demandante, cabe precisar, que, el dao moral s es posible ser resarcido en la va laboral pues como sostiene Ernesto E. Martorell Este tipo de perjuicios (v.gr. los daos extrapatrimoniales, o morales) son susceptibles de acaecer dentro de cualquier rama del derecho, con ms razn an dentro del derecho social, que contempla relaciones de tipo casi exclusivamente personal (En: Indemnizacin del dao moral por Despido, Edit. Hammurabi S.R.L., Buenos Aires 1994, pgina 141), lo que concuerda con lo sostenido en nuestro medio por el Profesor de San Marcos Juan Espinoza Espinoza quien precisa que ...el rgano jurisdiccional del Estado es un solo y ante un caso de confn no existe motivo alguno para inhibirse. Asimismo, la responsabilidad civil es una sola y, en esta zona gris es la reparacin del dao la que debe ser tenida en cuenta por los operadores jurdicos (En: Derecho de la Responsabilidad Civil, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, pp. 265. 9.- Giovanna Visintini, en la obra Responsabilidad Nuevas Tendencias, Unificacin y Reforma. Veinte aos despus, Palestra Editores, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, Lima 2005, pgina 236, seala: los daos no patrimoniales son los daos morales puros, es decir, aquellos que no causan ni directa ni indirectamente consecuencias patrimoniales econmicamente valorables y se identifican con la injusta perturbacin de las condiciones de nimo del sujeto lesionado. 10.- Por su parte, Jorge Alberto Beltrn Pacheco, (el dao en la Responsabilidad Civil, Lectura 10, materiales de la Academia de la Magistratura, pgina 12), respecto al dao moral seala: Queda pendiente en la clasificacin propuesta lo concerniente al dao moral. Para el Dr. Fernandez Sessarego el dao moral debe asimilarse a un dao psicosomtico, puesto que no existe una afectacin patrimonial. As establece: El llamado dao moral, en cambio, no compromete la libertad del sujeto sino que es un dao sicosomtico que afecta la esfera sentimental del sujeto en cuento su expresin es el dolor, el sufrimiento. Es, por lo tanto, un dao que no se proyecta al futuro, que no est vigente durante la vida de la persona. Por el contrario, las consecuencias del dao moral tienden a disiparse y desaparecer, por lo general con el transcurso del tiempo` . Entendemos al dao moral como aquel que afecta la esfera sentimental y/o de honorabilidad de un sujeto... (sic). 11.-En ese sentido, respecto a la pretensin de dao moral, esta comprende la afeccin moral que sufre el trabajador como consecuencia del dao sufrido, siendo el caso que el artculo 1322 del Cdigo Civil permite el reclamo de Indemnizacin por dao moral en los casos de responsabilidad contractual. Que, siendo as para la valoracin del monto indemnizatorio respecto al extremo de dao moral reclamado corresponde fijarse con carcter prudencial, con valoracin equitativa conforme lo sealado en el artculo 1332 del Cdigo sustantivo, por lo que atendiendo a que la enfermedad del actor se encuentra en segundo estado de evolucin, corresponde reajustarse lo fijado por el juez de la causa y fijarse en la suma de S/.20.000.00; y; por tanto, corresponde estimarse el primer

agravio expuesto por el demandante. 12.- Respecto al primer, tercer y sexto agravio expuesto por la demandada, cabe sealar que la presente accin no pretende obtener una prestacin econmica por la enfermedad ocasionada en el trabajo dentro de algn rgimen de seguridad social (Decreto ley N 18846 que regul la renta vitalicia o en el actual regulado por la Ley N 26790 que establece el Seguro Complementario del Trabajo de Riesgo), sino lo que pretende es la indemnizacin del dao que se le ha ocasionado por la negligencia de la accionada en el cumplimiento de sus obligaciones legales y convencionales vinculadas en el mbito de la Seguridad y Salud Ocupacional para evitar accidentes de trabajo en la entrega de la fuerza de trabajo del actor dentro del mbito de la actividad minera que constituye el objeto de explotacin econmica de la apelante, por lo que se desestiman los agravios expuestos. 13.- Respecto al tercer agravio expuesto por el demandante, sobre el cuestionamiento de la oportunidad desde la cual debe procederse a liquidarse los intereses legales, y teniendo en cuenta que la pretensin indemnizatoria por daos ocasionados por el incumplimiento de la empleadora a la entrega de los implementos de seguridad necesarios a fin de evitar la adquisicin de la enfermedad de silicosis, constituye una obligacin pecuniaria, la que requiere sea determinada mediante sentencia judicial, es de aplicacin el artculo 1334 del Cdigo Civil, como se ha establecido en reiteradas ejecutorias de las Salas Laborales; en efecto, la citada norma establece que: En las obligaciones de dar sumas de dinero cuyo monto requiera ser determinado mediante resolucin judicial, hay mora a partir de la fecha de la citacin con la demanda .... Por tanto, debe desestimarse el presente agravio. Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima desdoblada en Tribunal Unipersonal de conformidad con lo previsto en la Sexta Disposicin Transitoria de la Ley N 29497 y la Resolucin Administrativa N 182-10CE-PJ de fecha veinte de mayo de dos mil diez, administrando justicia a nombre de la Nacin: HA RESUELTO
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CONFIRMAR la Sentencia N 0117-2009 contenida en la resolucin nmero treinta y tres, de fecha 03 de diciembre del dos mil nueve, corriente a fojas 215 a 220, que declara fundada en parte la demanda interpuesta, con lo dems que contiene. MODIFICAR la misma en cuanto al monto mandado a pagar y ORDENO que la emplazada pague al actor en el trmino de ley la suma de S/. 20,000.00 nuevos soles (VEINTE MIL NUEVOS SOLES); ms intereses legales, a liquidarse en ejecucin de sentencia, a partir de la citacin con la demanda, con costas y costos, en los seguidos por ESTEBAN ORE AGUIRRE contra EMPRESA

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MINERA DEL CENTRO DEL PER S.A. sobre Indemnizacin por Daos y Perjuicios; y, los devolvieron al Vigsimo Juzgado Laboral de Lima.Notifquese. OMAR TOLEDO TORIBIO Juez Superior

PAS DE NULLIT SANS GREIF (NO HAY NULIDAD SIN PERJUICIO) PAGO DE LOS HONORARIOS PROFESIONALES POR LA ACTIVIDAD PROFESIONAL
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EXP. N 3296-2010 (S)

Seor: TOLEDO TORIBIO Lima, 03 de agosto del 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica, e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por el demandado Tomas Chunga Quie mediante escrito corriente a fojas 153 a 154 y mediante escrito de fojas 156 a 157, contra la Sentencia de fecha treinta de diciembre del dos mil nueve, obrante a fojas 148 a 151 que declara fundada, en parte, la demanda. AGRAVIOS: El demandado mediante el escrito apelacin de sentencia de fojas argumenta: 1) que, como puede concluir que corresponde al Juzgado fijar en forma prudencial y equitativa el pago de honorarios profesionales, si el propio Juez esta diciendo que no hubo un patrocinio de parte del abogado defensor contratado; 2) que, no se ha considerado que el abogado que autoriza al interposicin de la demanda que da origen a este proceso no es

el abogado demandante, sino quien firm o autoriz la demanda fue el abogado Csar Nava Flores; 3) que, no dice especficamente porqu considera ni bajo que razones le conceden un honorario de S/.7,500.00 y porque no una suma mayor o una suma menor; 4) que el abogado demandante al momento de interponer la demanda de honorarios profesionales se encontraba inactivo, no hbil para el ejercicio de la profesin de abogado. CONSIDERANDO: De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia. 2. En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC, refirindose al recurso de casacin se ha sealado: Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. 3. El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial, el cual queda concluido por el consentimiento o declaracin conjunta de una voluntad comn segn los artculo 1351 y 1373 del Cdigo Civil ;
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para la existencia de este acto jurdico, pueden emplearse cualesquiera de las formas sean por escrito o verbal, salvo que las partes o la ley seale una formalidad establecida bajo sancin de nulidad Que de conformidad con el artculo 289 incisos 2) y 4) de la Ley orgnica del Poder Judicial son derechos del abogado patrocinante concertar libremente sus honorarios profesionales y exigir el cumplimiento de la defensa cautiva . Que, en su escrito de demanda, el abogado demandante seala que con el demandado estableci de comn acuerdo que el monto de los honorarios sera el equivalente al 20% de la deuda actualizada que determine el fallo en el proceso seguido por el demandado contra el Banco Central de Reserva del Per, proceso seguido exitosamente. Por su parte, el emplazado alega en su escrito de contestacin, respecto a este proceso, que el actor le iba a cobrar S/.500.00, que el proceso no fue llevado correctamente, sino irresponsablemente, causndole dao, lo que motiv sendas discusiones, todo lo cual determin que cambiara de abogado. Que, de los actuados se demuestra que el demandante inici un proceso con la demanda de fecha 29 de abril del 2002, patrocinando al demandado, en el proceso seguido contra el Banco Central de Reserva del Per sobre actualizacin de deuda, Expediente N 1562002, por ante el Quinto Juzgado Especializado, concurriendo a la Audiencia nica de fecha 03 de setiembre del 2002 conjuntamente con el demandado, segn documentos obrantes a fojas 02 a 18. De las pruebas actuadas se aprecia que el actor en segunda instancia present un informe escrito de fecha 25 de setiembre del 2003, como es de verse a fojas 107 a 11, un informe escrito con fecha 3 de mayo del 2006, corriente a fojas 33 a 35, un escrito adjuntando documentos de fecha 11 mayo de 2006, como es de verse a fojas 22 a 24, habiendo sido notificado en su domicilio procesal la sentencia de segunda instancia de fecha 14 de julio del 2006, corriente a fojas 47 y 48, que confirma la sentencia que declara fundada la demanda de actualizacin, como es de verse de la cdula de notificacin de fojas 46. Que, de lo expuesto se acredita que el demandante ejerci el patrocinio del demandado, habiendo desplegado actividad profesional, hechos que por lo dems no han sido desvirtuados por el demandado. Que, habindose demostrado el patrocinio del abogado demandante en el proceso seguido por actualizacin de deuda, hasta que el

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demandado designa nuevo abogado defensor, segn escrito de fecha 26 de setiembre del 2007, corresponde el pago de los honorarios profesionales por la actividad profesional desplegada tanto ms si el artculo 23 de la Constitucin Poltica del Estado establece que nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento. Por tal motivo corresponde desestimarse el primer agravio. Respecto a este ltimo principio el Tribunal Constitucional en la sentencia del Pleno de fecha 12 de agosto de 2005, expedida en la causa N 19. seala: De conformidad con lo que dispone el artculo 23 de la Constitucin, el Estado asume las siguientes responsabilidades con relacin al trabajo: Promover condiciones para el progreso social y econmico. Para tal efecto, tiene la obligacin de establecer polticas de fomento del empleo productivo y de educacin para el trabajo. Asegurar que ninguna relacin laboral limite el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconozca o rebaje la dignidad del trabajador. Asegurar que a ningn trabajador se le obligue a prestar servicios sin retribucin compensatoria o sin su libre consentimiento. Proteger especialmente la actividad laboral de la madre, el menor de edad y el impedido (lo subrayado es nuestro) En cuanto al segundo agravio, es de advertirse del texto de la sentencia recurrida, que la misma establece que se ha acreditado el patrocinio del actor a favor del demandado en el proceso de actualizacin de deuda en dos instancias, Expediente N 156-2002, por ante el Quinto Juzgado Laboral, lo cual resulta coherente con lo dispuesto en el artculo 294 del Texto nico Ordenado de Ley Orgnica del Poder Judicial que establece que El pago de honorarios de los abogados cualquiera que fuese su monto, se sustancia como incidente, ante el Juez del proceso. Siendo as, el escrito de demanda obrante a fojas 99 a 100 corresponde al proceso signado con el N 1794-93 sobre pago de beneficios sociales, esto es por incremento de remuneraciones, vacaciones y gratificaciones, distinto al proceso sobre actualizacin de deuda antes referido. Por lo tanto, se desestima el agravio expuesto. Que, respecto al cuarto agravio, mediante la Ejecutoria Suprema de fecha diez de setiembre del dos mil siete, recada en el Expediente N 1708 07 Cusco, publicada en el Diario Oficial El Peruano el treinta de junio del dos mil ocho, en su quinto considerando se establece: ...conviene hacer notar que el Cdigo Procesal Civil, en su artculo 174 ha contemplado el principio de trascendencia de las

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nulidades, el mismo que se ha recogido del derecho francs, en el que se informa pas de nullit sans grief (no hay nulidad sin perjuicio); la nulidad de los actos procesales no puede ser declarada por la nulidad misma; sino por el contrario nicamente se invalidarn los actuados cuando en el proceso se haya causado perjuicio real al impugnante (...), ya que antes de la mera formalidad procesal existen otras prioridades procesales que resguardar, tales como la celeridad y la economa procesal.... En consonancia con el precepto jurisprudencial citado, en la doctrina encontramos la opinin de Enrique Vscovi quin seala: ...En virtud del carcter no formalista del derecho procesal moderno, se ha establecido que para que exista una nulidad no basta la sola infraccin a la forma, si no se produce un perjuicio a la parte. La Nulidad, mas que satisfacer pruritos formales, tiene por objeto evitar la violacin de las garantas en el juicio. La nulidad tiene por fin no el solo inters legal en el cumplimiento de las formas y ritualidades que la ley fija para los juicios, sino la salvaguardia de los derechos de las partes, Teora General del Proceso, Editorial Themis, Bogot 1984, pg. 304; por otro lado el profesor Alberto Luis Maurino seala respecto a la acreditacin del perjuicio que no basta un mero planteamiento abstracto para que progrese la articulacin nulitiva, debe acreditarse la existencia de un perjuicio cierto e irreparable, Nulidades Procesales, Editorial Astrea, Buenos Aires 1999. pg. 53. En ese orden de ideas, si bien el abogado demandante al momento de interponer la demanda de honorarios profesionales no se encontraba, hbil para el ejercicio de la profesin de abogado, segn constancia emitida por el Colegio de Abogado de Lima a fojas 126, ello no es causal de nulidad del presente proceso, pues el demandado no ha acreditado perjuicio alguno que le hubiere ocasionado dicho hecho, tanto ms si no puede limitarse el derecho del actor a la tutela jurisdiccional efectiva establecida en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado. Por tanto, corresponde desestimarse el cuarto agravio. Que, en relacin al tercer agravio el Juez de la causa en la venida en grado ha expuesto en el fundamento quinto, los motivos que lo han llevado a fijar el monto de los honorarios, por lo que el agravio debe desestimarse. Si bien, como se tiene anotado en el considerando anterior, el a quo ha cumplido con fundamentar su decisin, ello no significa que el Magistrado Superior que suscribe la presente resolucin est de

acuerdo con el quantum fijado por el Juez de Primera Instancia. En ese sentido de los hechos expuestos por el a quo, como es que el demandante no ha concurrido a rendir el informe oral en una primera oportunidad o haber presentado un pedido de informe oral en forma extempornea en una segunda oportunidad, denotan que si bien el demandante despleg actividad profesional a favor del demandado han existido situaciones en las cuales se aprecia algn tipo de descuido por parte del abogado accionanteq en el ejercicio de su labor. Por tal motivo, el Magistrado que suscribe estima que corresponde reajustarse prudencialmente el monto fijado por el juez de primera instancia por concepto de honorarios profesionales fijndolo en la suma de seis mil nuevos soles. Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima desdoblada en Tribunal Unipersonal de conformidad con lo previsto en la Sexta Disposicin Transitoria de la Ley N 29497 y la Resolucin Administrativa N 182-10-CE-PJ de fecha veinte de mayo de dos mil diez, administrando justicia a nombre de la Nacin: . HA RESUELTO CONFIRMAR la Sentencia de fecha treinta de diciembre del dos mil nueve, obrante a fojas 148 a 151 que declara fundada en parte la demanda. 2. MODIFICAR el monto a pagar, en consecuencia el demandado deber abonar al actor la suma de S/.6,000.00(SEIS MIL NUEVOS SOLES), con los dems que contiene ; en los seguidos por BRAULIO JESS ALARCN BRAVO DE RUEDA con TOMAS CHUMBA QUIE sobre Pago de Honorarios Profesionales, y los devolvieron al Quinto Juzgado Especializado de Lima.
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3. EL PAGO DE LA COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS ES UN DERECHO IRRENUNCIABLE

EXP. N 3462-2010 BE (S)

Seor: TOLEDO TORIBIO Lima, 26 de julio de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica del 22 de julio del dos mil diez, como Juez Superior el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada, mediante escrito corriente a fojas 89 a 93, contra la Sentencia N 38-2010-25 JLL-CFT, de fecha dieciocho de marzo del dos mil diez, obrante de fojas 78 a 83 de autos, que declara fundada en parte la demanda la pretensin referida a la compensacin por tiempo de servicios, intereses bancarios respectivos, costas y costos. AGRAVIOS: Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de la sentencia, argumenta que: No se ha tomado en cuenta la crisis econmica por la que atraviesa la empresa demandada. 2. Por tal motivo se ha hecho materialmente imposible cumplir con la totalidad de sus obligaciones laborales, sino ha tenido que recurrir a la suspensin de labores contempladas en el artculo 15 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR. 3. Por ello no ha podido cumplir con el pago de la totalidad de la deuda mantenida con el demandante por concepto de compensacin por tiempo de servicios, la misma que fue consignada de comn acuerdo en la transaccin de fecha 03 de noviembre del 2008. 4. No se le puede imputar el pago de costas y costos, puesto que el incumpliendo no se ha debido a una negativa inmotivada de pago por parte de la demandada, por lo que no se le puede imputar responsabilidades frente al demandante por haber tenido que iniciar el presente proceso.
1.

CONSIDERANDO: 1. De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia.

2.

En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolu tum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic). Que, el artculo 01 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 650, aprobado por Decreto Supremo N 001-97-TR, establece que la compensacin por tiempo de servicios tiene la calidad de beneficio social de previsin de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promocin del trabajador y su familia. A su vez el artculo 2 de este mismo cuerpo normativo seala que: La compensacin por tiempo de servicios se devenga desde el primer mes de iniciado el vnculo laboral; cumplido este requisito toda fraccin se computa por treintavos. La compensacin por tiempo de servicios se deposita semestralmente en la institucin elegida por el trabajador. Efectuado el depsito queda cumplida y pagada la obligacin, sin perjuicio de los reintegros que deban efectuarse en caso de depsito insuficiente o que resultare diminuto. (sic.) La recurrente seala que no ha podido cancelar el monto adeudado por concepto de compensacin por tiempo de servicios puesto que la empresa se encuentra en una crisis econmica, con este mismo argumento cuestiona el pago de costos y costas. En materia laboral, dicho acto debe ser apreciada por el Juez, atendiendo al principio de irrenunciabilidad de derechos, conforme as se encuentra en el artculo 23 de la Ley Procesal del Trabajo N 26636. El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales constituye un elemento central que el ordenamiento laboral confiere al trabajador con el fin de restarle eficacia a la privacin voluntaria por el trabajador de sus derechos laborales reconocidos a nivel legal o convencional, principio constitucional que se encuentra recogido en el inciso 2) del artculo 26 de la Constitucin Poltica de 1993, y reproducida por la Ley Procesal del Trabajo en el artculo III del Ttulo Preliminar. En ese contexto, estando al carcter irrenunciable de los beneficios sociales demandados en la presente accin, los mismos que han sido reconocidos en la sentencia impugnada, resulta carente de asidero legal y fctico lo argumentado por la impugnante, Por lo tanto, aceptar como cierto los argumentos expuestos por la emplazada, implicara en el actor una renuncia de derechos laborales reconocidos en la Constitucin Poltica del Estado, mxime si el artculo III del Ttulo Preliminar de

3.

4.

5.

6.

7.

la Ley Procesal del trabajo, dispone que el magistrado laboral debe velar por los derechos reconocidos a los trabajadores por la constitucin y la Ley.
8.

De lo anterior, la compensacin por tiempo de servicios, es un derecho irrenunciable y de carcter alimentario, puesto que el pago de este beneficio es para cubrir la contingencias que genera el despido para el trabajador y su familiar, por lo que su pago no puede ser suspendido por motivos relacionados a la empresa, mas aun si su abono se realiza durante el desarrollo de la relacin laboral. Por otro lado, respecto al pago de costos y costas ordenados en la sentencia materia de apelacin, debe sealarse que de conformidad con el artculo 412 del Cdigo Procesal Civil el reembolso de las costas y costos del proceso no requiere ser demandado y es de cargo de la parte vencida, salvo declaracin judicial expresa y motivada de exoneracin. otro lado, que el argumento esgrimido por el apelante no se encuentra dentro de los alcances del artculo 413 del Cdigo Procesal Civil, esto es, para ser exonerado o exento para el pago de costos y costas puesto que no se encuentra dentro de la instituciones mencionadas en la misma, no ha obtenido ayuda judicial y menos aun ha reconocido o se ha allanado a la demanda dentro del plazo para contestarlo. Siendo as, habindose vencido en juicio la condena de costos y costas impuestas a la demandada se encuentra arreglada a derecho.

9.

10. Por

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima desdoblada en Tribunal Unipersonal de conformidad con lo previsto en la Sexta Disposicin Transitoria de la Ley N 29497 y la Resolucin Administrativa N 182-10CE-PJ de fecha veinte de mayo de dos mil diez, administrando justicia a nombre de la Nacin: HA RESUELTO CONFIRMAR la Sentencia N 38-2010-25 JLL-CFT, de fecha dieciocho de marzo del dos mil diez, obrante de fojas 78 a 83 de autos, que declara fundada en parte la demanda la pretensin referida a la compensacin por tiempo de servicios, intereses bancarios respectivo y costas y costos..
1.

ORDENAR que la demandada pague al actor la suma S/.19,627.71 (DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE MIL y 71/100 NUEVOS SOLES), ms intereses bancarios mas costas y costos.
2.

En los seguidos por ALEJANDRO VENTURA SERRANO con PRODUCTOS CERAMICOS S.A. sobre el Pago de Beneficios Sociales, los devolvieron al Vigsimo Quinto Juzgado Laboral de Lima.Notifquese.
3.

OMAR TOLEDO TORIBIO

Juez Superior

DEBIDA PROTECCIN A LOS TRABAJADORES TANTO EN EL MBITO NACIONAL COMO INTERNACIONAL PARA GARANTIZAR EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SINDICACIN Y NEGOCIACIN COLECTIVA; SIN EMBARGO ESTE COMO TODO DERECHO TIENE UN LMITE LO QUE CONSTITUYE LA PROHIBICIN DEL EJERCICIO ABUSIVO DE UN DERECHO, CONTEMPLADO EN EL ARTCULO II DEL TTULO PRELIMINAR DEL CDIGO CIVIL
4.

EXP. N 3489-2010 /S
Seor: TOLEDO TORIBIO Lima, 23 de julio del 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada, Banco de la Nacin, mediante escrito corriente a fojas 586 a 616, contra la Sentencia N 113-2009-18JTL,de fecha diez de diciembre del dos mil nueve, obrante a fojas 539 a 546 que declara fundada en parte la demanda interpuesta. AGRAVIOS: En su escrito de apelacin de Sentencia la demandada argumenta: 1) que, cuando se pact dichos convenios colectivos qued establecido que para la determinacin del monto del beneficio por bonificacin por tiempo de servicios se calcular hasta el tope vigente, es decir, se aplicar hasta el tope de S/.179.38; 2) que, el conflicto no se encuentra referido a la interpretacin de una norma sino a la interpretacin antagnica de una acuerdo plasmado en un acto jurdico que es regulado por el Decreto Ley

N 25593. CONSIDERANDO: De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia; 2. En cuanto a la sentencia, es materia de cuestionamiento en la venida en grado, la forma de clculo de la Bonificacin por Tiempo de Servicios, por lo que se procede al anlisis del mismo. 3. Obra en autos a fojas 04 a 10 el Acta de Trato Directo, de fecha 10 de marzo de 1993; a fojas 11 a 17 el Convenio Colectivo de Trabajo celebrado el diez de marzo de 1993; de fojas 24 a 29 obra el Acta de Trato Directo celebrada el 30 de octubre de 1995 y de fojas 38 a 44 el Convenio Colectivo celebrado el 29 de octubre de 1998. 4. En cuanto al Convenio Colectivo de Trabajo 1993, en su numeral 6.17, Bonificacin por Tiempo de Servicios, establece textualmente lo siguientes: Por los servicios prestado directamente a la Institucin, el Banco abonar una bonificacin porcentual sobre el sueldo bsico en los siguiente trminos: a) De 5 a 10 aos de servicios 3.5%. de 10 aos 1 da a 15 aos de servicios 4.5%. de 15 aos un da a 20 aos de servicios 8.5%. De 20 aos 1 da a 25 aos de servicios 12.5%. De 25 aos 1 da a 30 aos de servicios 18.5%; b) Para la determinacin del monto del beneficio el porcentaje se calcular hasta el tope actual de S/.179.38; c) Los porcentajes antes mencionados no son acumulativos y son incompatibles con la percepcin de cualquier otro beneficio similar orden legal. 5. El acta de reunin de Trato Directo de fecha 30 de octubre de 1995 de fojas 24 a 30, en el punto 17, sobre Bonificacin por Tiempo de Servicios, respeta los mismos trminos del convenio antes citado, salvo cuando en su tercer prrafo seala que: Para la determinacin del monto del beneficio el porcentaje se calcular sobre la remuneracin bsica y con arreglo a los topes vigentes.., trminos similares en los que se estipula en el acta de fecha 29 de
1.

octubre de 1998 de fojas 38 a 44 en la clusula 17 agregndose nicamente entre parntesis que el tope vigente es igual a S/. 179.38. 6. Existen mecanismos legalmente establecidos a travs de los cuales los trabajadores de manera conjunta y pacfica procuran mejorar su situacin tanto econmica como tambin la referida a las condiciones de trabajo, entablando para ello negociaciones con sus empleadores obteniendo como resultado la celebracin de un Pacto o Convenio Colectivo, siendo que este proceso que en si corresponde al derecho de reunin, coordinacin y defensa de los derechos de los trabajadores, es reconocido por el Protocolo Adicional de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador que en su artculo 8vo inciso I seala expresamente que: Que los Estados partes garantizarn: a. el derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin, para la proteccin y promocin de sus Intereses.. 7. El artculo 28 inciso 2 de la Constitucin Poltica del Estado de 1993 establece que: el Estado fomenta la negociacin colectiva y promueve formas de solucin pacfica de los conflictos laborales. La convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado. y por su parte el artculo 4to del Convenio 98 de la OIT establece que: debern adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular, fomentar entre los empleadores y las organizaciones de los empleadores, por una parte y las organizaciones de los trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociacin voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo., artculo que como lo ha sealado el Tribunal Constitucional en el fundamento jurdico Nmero tres de la sentencia recada en el Expediente No.0261-2003-AA/TC ...constituye un precepto hermenutico fundamental al cual debe acudirse para informarse respecto del contenido esencial de la negociacin colectiva tomando en consideracin que uno de sus fines principales es mejorar la condicin de vida y de trabajo de sus destinatarios. (Omar A. Sar. En Constitucin Poltica del Per con la jurisprudencia, artculo por artculo, del Tribunal Constitucional. Editorial Nomos y Thesis. Pgina 131 y 132). 8. Bajo este contexto existe debida proteccin a los trabajadores tanto en el mbito nacional como internacional para garantizar el ejercicio del derecho de sindicacin y negociacin colectiva; sin embargo este como todo derecho tiene un lmite lo que constituye la prohibicin del ejercicio abusivo de un derecho, contemplado en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. 9. La bonificacin por tiempo de servicios conforme se ha verificado de los precitados convenios resulta de la aplicacin de los porcentajes que

corresponden segn los aos de servicios del trabajador sobre el tope remunerativo ascendente a S/. 179.38. 10. Conforme se aprecia del Informe Revisorio N 015-2007-PJ-BDV que corren a fojas 345 a 374, se verifica que el actor ha percibido la bonificacin por tiempo de servicios conforme al tope de S/.179.38 en los porcentajes indicados en los convenios colectivos. Por consiguiente, no corresponde reintegro por la bonificacin por tiempo de servicios, motivo por el cual resulta fundados los agravios de la demandada. Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima desdoblada en Tribunal Unipersonal de conformidad con lo previsto en la Sexta Disposicin Transitoria de la Ley N 29497 y la Resolucin Administrativa N 182-10-CE-PJ de fecha veinte de mayo de dos mil diez, administrando justicia a nombre de la Nacin: HA RESUELTO REVOCAR la Sentencia N 113-2009-18JTL de fecha diez de diciembre del dos mil nueve, obrante a fojas 539 a 546 que declara fundada, en parte, la demanda interpuesta. Reformndola se declara infundada la demanda sin costas ni costos; ordenndose el archivo de los de la materia; en los seguidos por RENATA GIMENA MONTENEGRO HUAMAN contra BANCO DE LA NACIN; sobre Beneficios Sociales y, Revulvase al Dcimo Octavo Juzgado Laboral de Lima.1.

Notifquese. OMAR TOLEDO TORIBIO Juez Superior

5.

PRESCRIPCIN

EXP. N 3648-2010 (AyS)

Seor TOLEDO TORIBIO Lima, 22 de julio del 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica, con el informe oral de la doctora Carla Benedetti Ortega e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada, Telefnica del Per S.A.A., mediante escrito corriente a fojas 50 a 54, en contra la resolucin nmero cuatro emitida en la Audiencia nica de fecha catorce de agosto del dos mil ocho, obrante de fojas 47 a 48 que declara infundada la excepcin de prescripcin extintiva, Recurso de apelacin interpuesto por la demandada, Telefnica del Per S.A.A., mediante escrito corriente a fojas 90 a 93, en contra la Sentencia N 078-2009-23JLL, de fecha diecinueve de agosto del dos mil nueve obrante de fojas 84 a 87 que declara fundada la demanda. AGRAVIOS: Del Recurso de Apelacin del Auto. La demandada mediante escrito de apelacin del auto seala que 1) que, el plazo de prescripcin respecto del supuesto pago de las utilidades del ao 1997 oper en el peor de los casos a los tres aos desde que dicho pago result exigible, es decir en abril del 2001; 2) que, el hecho que a partir del 23 de julio del 2000, la Ley N 27231 establezca que las acciones por derechos derivado de la relacin laboral prescribe a los 4 aos, ello no supone que se revivan los plazos prescriptorios fenecidos, pues conforme la teora de los hechos cumplidos la ley se aplica a los hechos nuevos y a las consecuencias de los hechos, situaciones relaciones jurdicas existentes. Del Recurso de Apelacin de la Sentencia.

La demandada mediante escrito de apelacin de sentencia argumenta que 1) que, el Juzgado ha declarado fundada la demanda ordenando el pago por concepto de utilidades del ejercicio de 1997 sustentndose en lo establecido en el Informe Pericial N 118-08-CAS; 2) que, como consta en la liquidacin de ayuda econmica se le otorg al demandante el monto antes indicado a ttulo de liberalidad, por tanto independientemente de que la pretensin del actor no se ajusta a derecho, la suma de dinero ordenada por el Juzgado debe ser compensada CONSIDERANDO: De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia. 2. En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC, refirindose al recurso de casacin se ha sealado: Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. 3. Que, antes de ingresar a analizar el fondo de la controversia, es necesario emitir pronunciamiento en primer lugar, sobre la excepcin de prescripcin, cabe sealarse que en el Derecho Laboral Peruano la prescripcin ha sido objeto de diversas regulaciones a travs del tiempo;
1.

as tenemos que la hoy derogada Constitucin Poltica de 1979 estableci en su artculo 49 que la accin de cobro de remuneraciones y beneficios sociales prescriba a los 15 aos; posteriormente la Constitucin Poltica de 1993 no legisl sobre plazo alguno de prescripcin para las acciones de naturaleza laboral, siendo que este plazo recin fue establecido por la Ley N 26513 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28 de julio de 1995 disposicin que ha sido recogida primero por el artculo Primero de las Disposiciones Complementarias, Transitorias, Derogativas y Finales del Decreto Supremo N 05-95-Trabajo, y posteriormente por la Primera Disposicin Complementaria Transitoria y Derogatoria del Decreto Supremo N 03-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que regul la prescripcin extintiva de las acciones derivadas de una relacin jurdico-laboral, siendo que a su vez sta disposicin fue derogada por la Ley N 27022, la cual estableci que las acciones por derechos derivados de la relacin laboral prescriben a los 2 aos contados a partir del da siguiente en que se extingue el vnculo laboral, y sta ltima disposicin fue derogada por la Ley N 27321, que establece que las acciones por derechos derivados de la relacin laboral prescriben a los 4 aos contados desde el da siguiente en que se extingue el vnculo laboral. 4. A lo antes sealado hay que agregar que en el caso de la prescripcin laboral compartimos el criterio de cierto sector de la doctrina y de la judicatura que seala que para la aplicacin del plazo prescriptorio se debe tener en consideracin que no puede correr desde cualquier momento, sino desde que se encuentra extinguida la relacin laboral, esto por cuanto, como ya se seal, el trabajador se encuentra respecto de su empleador- en una relacin de dependencia, de subordinacin, que implica una situacin subjetiva tal que impide que el trabajador pueda tomar decisiones de manera espontnea y libre, por cuanto frente a un reclamo de cualquier naturaleza dirigida al empleador puede acarrear la toma de una represalia por parte de este ltimo, pues en su condicin de tal el empleador puede preferir alejar de su entorno a un trabajador que constituye primero, un problema para l, y segundo que el actuar del trabajador defensa de sus derechos- puede generar un peligroso precedente para los dems trabajadores, quienes frente a la exitosa gestin del primero, procedan a imitarlo presentando por ejemplo ante la judicatura sus pretensiones o intimando al empleador va carta notarial o simple- para que se constituya en mora. 5. Al respecto destaca Rasso Delgue, que es cuestionable que se extinga el crdito durante la vigencia de la relacin laboral ya que no es

extrao que el estado de subordinacin inhiba al trabajador a hacer valer su derecho. De ah que postula que la prescripcin slo debe computarse a partir de la extincin del contrato de trabajo porque es a partir de ese momento que recobra plena libertad para accionar contra su ex empleador (Citado por Vctor Ferro Delgado. El Principio de Irrenunciabilidad en la Interpretacin Constitucional. En: Los Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro Homenaje al Profesor Amrico Pl Rodrguez. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Ali Arte Grfico Publicaciones SRL. 2004. Pgina 120 y 121). 6. En este contexto doctrinal y como ya lo adelantramos somos de la opinin de que pese a la redaccin de la Ley N 26513- la interpretacin que debe realizar el operador de justicia (nico competente para declarar la prescripcin), lo haga de manera sistemtica y principista, recurriendo para ello a los principios contenidos en los Tratados Internacionales, la Constitucin del Estado y sobre todo a aquellos principios que inspiran al derecho laboral. 7. Entonces si bien la Ley N 26513, establece que acciones por derechos derivados de la relacin laboral prescriben a los tres aos desde que resulten exigibles, este ltimo trmino debe entenderse en el sentido de que los derechos derivados de la relacin laboral, esto es la compensacin por tiempo de servicios, vacaciones y otros beneficios sociales slo resultan exigibles al cese de la relacin laboral como lo ha determinado la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica mediante resolucin de fecha seis de octubre de mil novecientos noventisiete, expedida en la Casacin Nmero 802-96- Piura (Ejecutoria publicada en PLENO JURISDICCIONAL LABORAL 1999- Materiales de TrabajoSecretara de Proyectos Jurisdiccionales de la Secretara Ejecutiva del Poder Judicial), criterio jurisprudencial que comparte el Magistrado que suscribe, y que precisamente ha servido de inspiracin a las regulaciones efectuadas posteriormente mediante las Leyes 27022 y 27321, antes glosadas, aspecto que dicho sea de paso, ha hecho referencia el Tribunal Constitucional en el fundamento siete de la sentencia de fecha 12 de noviembre del 2007 expedida en el Expediente N 04272-2006-AA/TC, sealando que en el citado caso la afectacin de los derechos se produce con el despido del trabajador. 8. En el presente caso conforme es de verse de la hoja de liquidacin de Ayuda Econmica de fojas 56, la fecha del cese del actor fue el 30 de marzo del 2004, por lo que a la fecha de la presentacin de la demanda el 29 de febrero del 2008, segn el sello de recepcin, parte pertinente a

fojas 04, no ha transcurrido el plazo de prescripcin extintiva de cuatro aos, pues a dicha fecha, se encontraba vigente la Ley N 27321. En consecuencia, la excepcin de prescripcin resulta infundada debiendo confirmarse el auto apelado, y desestimarse los agravios de la emplazada. 9. En cuanto a la Sentencia corresponde indicar que el artculo 2 del Decreto Legislativo 892 establece que los trabajadores de Empresas Industriales participan en 10% de las utilidades de la empresa, mediante la distribucin por parte de sta de un porcentaje de la renta anual antes de impuestos. Dicho porcentaje se distribuye en la forma siguiente: a) 50% ser distribuido en funcin a los das laborados por cada trabajador, entendindose como tal los das real y efectivamente trabajados. A ese efecto, se dividir dicho monto entre la suma total de das laborados por todos los trabajadores, y el resultado que se obtenga se multiplicar por el nmero de das laborados por cada trabajador b) 50% se distribuir en proporcin a las remuneraciones de cada trabajador. A ese efecto, se dividir dicho monto entre la suma total de las remuneraciones de todos los trabajadores que correspondan al ejercicio y el resultado obtenido se multiplicar por el total de las remuneraciones que corresponda a cada trabajador en el ejercicio. La participacin que pueda corresponderle a los trabajadores tendr respecto de cada trabajador, como lmite mximo, el equivalente a 18 (dieciocho) remuneraciones mensuales que se encuentren vigentes al cierre del ejercicio. 10. Respecto al primer agravio el mismo resulta completamente genrico, pues la demandada no ha precisado el error de hecho o de derechos en que hubiere incurrido el Juez de la causa al momento de determinar las utilidades fijadas en la sentencia. 11. En cuanto al segundo agravio, el artculo 57 del Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios aprobado por el Decreto Supremo N 001-97-TR establece Si el trabajador al momento que se extingue su vnculo laboral o posteriormente, recibe del empleador a ttulo de gracia, en forma pura, simple e incondicional, alguna cantidad o pensin, stas se compensarn de aqullas que la autoridad judicial mande pagar al empleador como consecuencia de la demanda interpuesta por el trabajador. Para que proceda la compensacin debe constar expresamente en documento de fecha cierta que la cantidad o pensin otorgada se efecta conforme con lo establecido en el prrafo precedente, o en las normas correspondientes del Cdigo Civil. Las sumas que el empleador entregue en forma voluntaria al trabajador como incentivo para renunciar al trabajo, cualquiera sea la forma de

su otorgamiento, no son compensables de la liquidacin de beneficios sociales o de la que mande pagar la autoridad judicial por el mismo concepto. 12.En funcin de la norma glosada, para establecer si las sumas otorgadas al empleador haca el trabajador, resultan compensables es necesario determinar si el pago otorgado fue un acuerdo entre ambas partes o si por el contrario fue una liberalidad entregada por parte de la emplazada. 13. Como se advierte de la hoja de liquidacin de fojas 56 se indica como fecha del cese del actor, el treinta de marzo del dos mil cuatro, haciendo expresa mencin que se trata de un Retiro Incentivado. Por lo tanto, en mrito de este medio probatorio se concluye que la suma otorgada al trabajador no rene los caractersticas previstas en la norma citada en el considerando anterior, pues resulta evidente que estuvo vinculada a la terminacin de la relacin laboral bajo incentivo. 14. Por lo tanto, el Magistrado que suscribe comparte el criterio del a quo en el sentido que el pago de la suma de S/.125,000.00 efectuado por la demandada se encontraba condicionado a la resolucin del contrato de trabajo del demandante va el acuerdo concluido entre ambas partes en estos trminos y no podra afirmarse que se trata de un monto abonado con el carcter de liberalidad y en forma graciosa, pues como se inserta en el misma hoja de liquidacin se trata de un retiro incentivado . Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima desdoblada en Tribunal Unipersonal de conformidad con lo previsto en la Sexta Disposicin Transitoria de la Ley N 29497 y la Resolucin Administrativa N 182-10-CE-PJ de fecha veinte de mayo de dos mil diez, administrando justicia a nombre de la Nacin:

HA RESUELTO CONFIRMAR la resolucin nmero cuatro emitida en la Audiencia nica de fecha catorce de agosto del dos mil ocho, que declara infundada la excepcin de prescripcin extintiva, obrante de fojas 47 a 48.
1.

CONFIRMAR la Sentencia N 078-2009-23JLL, de fecha diecinueve de agosto del dos mil nueve obrante de fojas 84 a 87 que declara fundada la demanda, en consecuencia, Ordenaron que la emplazada pague al actor la suma de S/.4,371.05(CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UNO Y 05/100 NUEVOS SOLES), ms intereses, con costas y costos; en los seguidos por EVARISTO MONTOYA BARZOLA con TELEFNICA DEL PER S.A.A.; sobre pago de Utilidades; y los devolvieron al Vigsimo Tercer Juzgado de Trabajo de Lima.2.

Notifquese. OMAR TOLEDO TORIBIO Juez Superior

2.

LAS ENTIDADES DEL ESTADO SE CONSTITUYEN EN DESPOIRTARIAS DE LA CTS DELOS TRABAJADORES. SIN EMBARGO, ASUMEN LAS CARGAS FINANCIERAS RESPECTIVAS, LO CUALM MUTATIS MUTANDI DEBE ENTENDERSE QUE LAS CITADOS ENTES RESPECTO A SUS TRABAJADORES SUJETOS AL RGIMEN LABORAL DE LA ACTIVIDAD PRIVADA NO SE ENCUENTRAN EXONERADAS DEL PAGO DE LOS INTERESES FINANCIEROS CORRESPONDIENTES

EXP. N 3730-2010 BE (AyS)

Seor: TOLEDO TORIBIO Lima, 26 de julio de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica del 22 de julio del dos mil diez, como Juez Superior el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por:

La demandada, mediante escrito corriente a fojas 261 a 263, en contra de la Resolucin N 05, emitida en Audiencia nica de fecha primero de octubre del dos mil nueve, obrante a fojas 253 a 257, que declara infundadas las tachas propuestas.
1.

La demandada, mediante escrito corriente a fojas 265 a 270, en contra de la Resolucin N 04, emitida en Audiencia nica de fecha primero de octubre del dos mil nueve, obrante a fojas 253 a 257, que declara infundada la excepcin de convenio arbitral y la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa.
2.

La demandada, mediante escrito corriente a fojas 364 a 368, contra la Sentencia N 164-2009-12 JETL, de fecha treinta de noviembre del dos mil nueve, obrante de fojas 283 a 292 de autos, que declara fundada en parte la demanda.
3.

AGRAVIOS: Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de la sentencia, argumenta que: El juez de la causa ha incurrido en error de derecho al haber entendido que las actividades realizadas por el locador desde el 11 de octubre del 2004 al 31 de diciembre del 2005 se trataban, bajo el principio de primaca de la realidad, de una relacin contractual de naturaleza laboral y no civil.
5.

Al actor se le contrat conforme al Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento bajo un contrato de locacin de servicios, contratos firmados voluntariamente por las partes, para que desempee como Tcnico de Mantenimiento Asistente Tcnico.
6.

Si bien en el contrato civil se establecido que los servicios son indelegables, esto es por el tipo de actividad que desarrolla; sin embargo, tambin se pact que esta ser de forma temporal y que poda realizar otras actividades, lo cual necesariamente implica que no siempre dentro del plazo contratado realizara la actividad de tcnico en mantenimiento de equipos digitales adscrito a la gerencia tcnica.
7. 8.

No se pactaron pago de una remuneracin sino honorarios por sus

servicios. El juez de la causa no ha reparado que se consign que los servicios profesionales son de manera temporal, lo cual desvirta la naturaleza la subordinacin.
9.

Que los contratos y addenda de ampliacin solo prueban la relacin contractual entre las partes, y no la subordinacin.
10.

Respecto al pago de gratificaciones legales, compensacin por tiempo de servicios, la remuneracin y vacaciones, al no haber existido una relacin de trabajo no compete ordenar el pago de los mismos.
11.

El artculo 1 del decreto Ley N 25807 modificado por el Decreto Ley N 25572 ha exonerado a los organismos pblicos con personal sujeto al rgimen laboral de la actividad privada, de efectuar los depsitos semestrales de la Compensacin por Tiempo de Servicios pero no de la responsabilidad por los mismos se constituyen en depositarios obligatorios de dichos fondos. Se debe entender que el Estado no debe aplicar intereses financieros a los depsitos de Compensacin por Tiempo de Servicio de sus trabajadores.
12.

CONSIDERANDO:
1. De

conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia. relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolu tum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic).

2. En

En relacin a la apelacin en contra de la Resolucin N 05, emitida en Audiencia nica de fecha primero de octubre del dos mil nueve, que declara infundadas las tachas propuestas.
3. La

demandada ha formulado tacha contra las ordenes de mantenimiento y las cartas informes tcnicos. demandada seala como agravio que las tachas sobre los documentos se ha sustentado en que son nulos por no cumplir las formalidades de los documentos que

4. La

expide el Instituto Nacional de Radio y Televisin del Per, puesto que, no contienen sellos y firmas de funcionarios autorizados para expedirlos.
5. Debe

precisarse que toda tacha busca la ineficacia legal de los documentos presentados por el actor en calidad de medios probatorios de los hechos que sustenta en su demanda atacando su formalidad a fin de que no sea tomado en cuenta al momento de emitir pronunciamiento al tenrsele como invlido como sostiene Francesco Carnelutti citado por Francisco Gomez Valdez (En: La Ley Procesal de Trabajo. Anlisis Secuencial, Doctrinario, Jurisprudencial y Comparado. Editorial San Marcos. Primera Edicin 1988. Lima Per. Pgina 344), debiendo el Juzgador determinar si la prueba es falsa ya sea en su suscripcin o en su contenido o nula al no reunir los requisitos formales establecidos por Ley. este modo se aprecia que la demandada lo que pretende es cuestionar es el valor probatorio del citado documento, por lo que la tacha deviene en infundada, al no haber la demandada acreditado la nulidad o falsedad de los documentos que cuestiona, por lo que se confirma lo resuelto por el a quo.

6. De

En relacin a la apelacin en contra de la Resolucin N 4, emitida en Audiencia nica de fecha primero de octubre del dos mil nueve, en el extremo que declara infundada excepcin de convenio arbitral.
7. La

demandada seala como agravio que la jurisdiccin arbitral es independiente conforme al artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado. En una correcta aplicacin de la Ley Procesal de Trabajo los derechos laborales podrn ser sometido a un arbitro, sin hacer mencin y excepcin a derechos indisponibles como lo es en el presente caso, por lo cual no existe norma alguna que haga distincin a los derechos laborales que podrn ser sometidos a arbitraje. En la clusula dcimo tercera se seala que cualquier controversia sucitada entre las partes ser sometida a arbitraje y siendo que el mismo conoca en condiciones estndares la clusula, es lgico que se respete la ley pactada entre las partes. que si bien la Ley Procesal de Trabajo, Ley N 26636, en su artculo 104, establece que las controversias jurdicas en materia laboral pueden ser sometidas a arbitraje, tambin lo es que el artculo primero de la Ley General de Arbitraje, Ley N 26572, establece que pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables, sobre las cuales las partes tienen la facultad de libre disposicin. En este mismo sentido, el inciso uno del segundo artculo del Decreto Supremo N 1071, establece que pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a derecho, as como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen. de este contexto, revisado las copias de los contratos de locacin de servicios, ofrecidas por la demandada, se aprecia que, en el contrato, corriente a fojas 216 y 217, en clusula dcimo tercera se estipula que: Las partes acuerdan que cualquier controversia que surja desde la celebracin del contrato sobre la ejecucin e interpretacin del mismo, ser resuelta de manera definitiva mediante arbitraje, conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de Contrataciones y

8. Atendiendo

9. Dentro

Adquisiciones del Estado y su Reglamento. El arbitraje ser resuelto por un rbitro nico, segn lo dispuesto en el artculo 189 del Reglamento del T.U.O de la Ley N 26850. Sin embargo, la presente accin ha sido interpuesta a efectos de determinar la naturaleza jurdica de la relacin cumplida en la prctica entre las partes y que en la demanda se sostiene ha sido de carcter laboral, pretendindose por ellos los beneficios sociales reclamados, materia a la que no est referido el citado convenio arbitral. Consecuentemente, la excepcin de Convenio Arbitral propuesta por la demandada resulta infundada, debiendo confirmarse el auto que as lo declara. En cuanto a la apelacin en contra de la resolucin, emitida en Audiencia nica de fecha primero de octubre del dos mil nueve, en el extremo que declara infundada la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa.
10.

Que, la apelante seala que los jueces no deben admitir la demanda, sino despus de agotados los recursos jerrquicos establecidos en la va administrativa. El actor no obtuvo derechos laborales porque el mismo fue contratado mediante un contrato de prcticas pre profesionales posteriormente fue prorrogado al de locacin de servicios. El actor debi previamente recurrir al rgano jurisdiccional a efectos de seguir un debido proceso por ser la va previa. Al respecto, cabe invocarse el artculo 6 del Decreto Legislativo 829 y artculo 45 del Decreto Supremo N 056-2001-ED que disponen que los trabajadores de la entidad demandada estn sujetos al rgimen laboral de la actividad privada. En consecuencia, el rgimen laboral correspondiente de la actora, es de la actividad privada; por lo tanto, no es requisito esencial para recurrir a esta instancia haber agotado la va administrativa, en virtud del derecho a la tutela jurisdiccional establecida en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, motivo por el cual se confirma lo resuelto por la a quo

11.

12.

En cuanto a la apelacin interpuesta en contra de la Sentencia N 164-2009-12 JETL, de fecha treinta de noviembre del dos mil nueve.
13.

En relacin de la sentencia venida en grado de apelacin, se debe sealar que, en toda relacin laboral se caracteriza por la existencia de tres elementos esenciales que la definen como tal: (i) prestacin personal de servicios, (ii) subordinacin y (iii) remuneracin. En contraposicin a ello, el contrato de locacin de servicios es definido por el artculo 1764 del Cdigo Civil como un acuerdo de voluntades por el cual el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin, de lo que se sigue que el elemento esencial del contrato de locacin de servicios es la independencia del locador frente al comitente en la prestacin de sus servicios.

14.

De lo expuesto se aprecia que el elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto al contrato de locacin de servicios es la subordinacin del trabajador a su empleador, lo cual le otorga a este ltimo la facultad de dar rdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relacin al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de direccin), as como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). Segn lo expuesto es posible que en la prctica el empleador pretenda encubrir una relacin laboral bajo la celebracin de contratos civiles de locacin de servicios. Ante dichas situaciones el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del principio de primaca de la realidad cuya aplicacin tiene como consecuencia que (...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (STC N 1944-2002-AA/TC, fundamento 3) (subrayado agregado). En la sentencia recada en el Expediente N 02069-2009-PA/TC, de fecha 25 del mes de marzo de 2010, en el fundamento cuatro, el Tribunal Constitucional seala que para determinar si existi una relacin de trabajo entre las partes encubierta mediante un contrato civil, para lo cual debe evaluarse si en los hechos se presentaron, en forma alternativa y no concurrente, alguno de los siguientes rasgos de laboralidad, que a continuacin se detalla: a) control sobre la prestacin

15.

16.

desarrollada o la forma en que sta se ejecuta; b) integracin de la demandante en la estructura organizacional de la Sociedad; c) la prestacin fue ejecutada dentro de un horario determinado; d) la prestacin fue de cierta duracin y continuidad; e) suministro de herramientas y materiales a la demandante para la prestacin del servicio; f) pago de remuneracin a la demandante; y, g) reconocimiento de derechos laborales, tales como las vacaciones anuales, las gratificaciones y los descuentos para los sistemas de pensiones y de salud. (sic.)
17.

A fojas 79 a 108, 111, 113, 115, 116 y 117, obran los documentos denominados carta informe, a fojas 150 a 154, obran los informes tcnicos, de fojas 155 a 173 obran los reportes semanales de actividades realizadas, de los cuales se desprende que el demandante realiz actividades de Tcnico en Mantenimiento de Equipos Digitales y Soporte en Equipos Digitales adscrito a la Gerencia Tcnica de la demandada. De lo expuesto se evidencia que los servicios prestados por el trabajador se encontraban estrechamente ligados con el objeto social de la demandada. A mayor abundamiento, en los dos contratos de locacin de servicios, de fojas 38, 39 y 41, clusula sexta, ser regul que el actor deba conservar los bienes que le proporcionaba la demandada para la prestacin de sus servicios, precisndose que ser responsable de la perdida y deterioro de los mismos. De lo que se colige que el actor se encontraba subordinado a la demandada.

18.

19.

Que, lo antes expuesto resultan ser rasgos de laboralidad, es decir, que la relacin desarrollada entre ambas partes es uno de naturaleza laboral por la presencia de los caracteres de los contratos laborales, subordinada, intuito personae y remunerada. De lo expuesto lneas arriba resulta clara la desnaturalizacin de los contratos de locacin de servicios, por aplicacin del principio de primaca de la realidad, descrito en los fundamentos precedentes, por lo que la relacin debe ser entendida como una relacin laboral a plazo indeterminado. Siendo as, la determinacin de la Compensacin por Tiempo de Servicios, Vacaciones y Gratificaciones que corresponden al actor se han efectuado a ley puesto que se ha configurado una relacin laboral entre las partes, debiendo desestimarse el primer, segundo, tercer, cuarto, quinto, sexto y sptimo agravio de la demandada. Que, en relacin al octavo agravio, se debe indicar que el Decreto Ley N 25807, de 31 de diciembre de 1992 que modific el artculo 12 del Decreto Ley N 25572, seala que las entidades del Gobierno Central y organismos cuyo personal se encuentra sujeto al rgimen laboral de la actividad privada no estn comprendidas en la aplicacin del Decreto Legislativo N 650 y el Decreto Ley N 25460 nicamente para efectos de los depsitos correspondientes a la compensacin por tiempo de servicios en las instituciones bancarias, financieras, cooperativas de ahorro y crdito, mutuales y cajas municipales de ahorro y crdito, constituyndose en depositarios obligatorios de dichos fondos y asumiendo las cargas financieras respectivas. Por lo tanto, siendo que la norma glosada en el considerando anterior precepta que las entidades del Estado asumen las cargas financieras respectivas, mutatis mutandi debe entenderse que las citados entes respecto a sus trabajadores sujetos al Rgimen Laboral de la actividad privada no se encuentran exoneradas del pago de los intereses financieros correspondientes. La Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en la Casacin N 607-2003 de fecha 25 de febrero del 2005, uniformizando criterio ha establecido que: deben asumir las entidades estatales el pago de intereses por mandato de dispositivos legales de la Compensacin por Tiempo de Servicios de los trabajadores, segn lo establecido en el artculo doce de la Ley veinticinco mil quinientos setentids, sustituido por el artculo primero del Decreto Ley veinticinco mil ochocientos siete. Que, siendo as resulta carente de asidero legal la afirmacin de la demandada, por lo que este colegiado desestima el octavo agravio invocado.

20.

21.

22.

23.

24.

25.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima desdoblada en Tribunal Unipersonal de conformidad con lo previsto en la Sexta Disposicin Transitoria de la Ley N 29497 y la Resolucin Administrativa N 182-10CE-PJ de fecha veinte de mayo de dos mil diez, administrando justicia a nombre de la Nacin:

HA RESUELTO 1.CONFIRMAR las resoluciones N 04 y 05, emitida en Audiencia nica de fecha primero de octubre del dos mil nueve, obrante a fojas 253 a 257, que declara infundada la excepcin de convenio arbitral, la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa e infundadas las tachas propuestas respectivamente. 2.CONFIRMAR la Sentencia N 164-2009-12 JETL, de fecha treinta de noviembre del dos mil nueve, obrante de fojas 283 a 292 de autos, que declara fundada en parte la demanda sobre reconocimiento de existencia de vnculo laboral y pago de beneficios sociales, con lo dems que contiene. 3.ORDENAR que la demandada pague al actor la suma S/.6,637.39 (SEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE y 39/100 NUEVOS SOLES), ms intereses legales y financieros, sin costas ni costos. 4.En los seguidos por LUIS OSWALDO SUAZO PEVES con INSTITUTO NACIONAL DE RADIO TELEVISIN DEL PER sobre Pago de Beneficios Sociales, los devolvieron al Vigsimo Juzgado Laboral de Lima.Notifquese. OMAR TOLEDO TORIBIO Juez Superior

3.

EL QUE INTERPONE APELACIN DEBE FUNDAMENTARLA, INDICANDO EL ERROR DE HECHO O DE DERECHO INCURRIDO EN LA RESOLUCIN, PRECISANDO LA NATURALEZA DEL AGRAVIO Y SUSTENTANDO SU PRETENSIN IMPUGNATORIA

EXP. N 3808-2010 BE (S)

Seor: TOLEDO TORIBIO Lima, VISTOS:

En Audiencia Pblica del 22 de julio del dos mil diez, interviniendo como Juez Superior el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada, mediante escrito corriente a fojas 92 a 94, contra la Sentencia N 0101-2009-20 JTL-GGR, de fecha diez de noviembre del dos mil nueve, obrante de fojas 84 a 87 de autos, que declara fundada en parte la demanda. AGRAVIOS: Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de la sentencia, argumenta que: Se esta ordenando pagar a la recurrente un monto que no le corresponde. 2. En la sentencia se ha incurrido en error, al sealar que: por el mes de julio el demandante labor, es decir tres das, se le tenga que pagar la suma de S/.200.00 nuevos soles, que lo ha consignado sin sustento alguno pese a que el artculo 122 del Cdigo Procesal Civil, seala el deber de enunciar los motivos y fundamentos de hecho y derecho en que se basa la resolucin apelada. (sic) 3. Se ha emitido la sentencia sin motivar ni fundamentarla conforme el artculo 122 Cdigo Procesal Civil le obliga hacerlo.
1.

CONSIDERANDO: De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia.
1.

En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la
2.

vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolu tum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic). Siendo as, procediendo a absolver los agravios expuestos por el apelante, cabe precisar que en la sentencia materia de apelacin, sptimo considerando, el Juez de la causa llega a la conclusin de que al actor le corresponde el saldo de S/.200.00 nuevos soles por tres das del mes de julio de 2008. Que, este monto se ha determinado de manera proporcional a la remuneracin que el actor percibi, esto es, S/.2,000.00 nuevos soles por un mes de trabajo. En consecuencia por tres das corresponde la suma de S/.200.00. Por lo tanto, el segundo agravio debe desestimarse.
3.

En relacin del primer y tercer agravio, de conformidad con lo estipulado en el artculo 366 Cdigo Procesal Civil: El que interpone apelacin debe fundamentarla, indicando el error de hecho o de derecho incurrido en la resolucin, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensin impugnatoria.
4.

Al referirse a la fundamentacin del recurso de apelacin Juan Monroy Glvez seala que: Son requisitos de procedencia del recurso fundamentalmente tres: la adecuacin del recurso, la descripcin del agravio y la fundamentacin del vicio o error. ... el recurrente tiene el deber de explicitar con precisin cual es el vicio o error cometido por el Juez en la resolucin que le produce agravio. Precsamente la alegacin especfica que haga el recurrente, es el mejor sustento para el reexamen de la resolucin. Por cierto, la ausencia o superficialidad de la sustentacin puede determinar que el rgano superior no conceda el recurso, ms exactamente, que lo declare improcedente. (sic); en: Los Medios Impugnatorios en el Cdigo Procesal Civil - Documentos de Lectura del Consejo Ejecutivo del
5.

Poder Judicial del Per, Lima Mil Novecientos Noventicuatro, pginas: cuarentiocho y cuarenta y nueve. Estando a la norma antes indicada, el impugnante debe esgrimir argumentos que sustenten su alegacin, estos es, el error o deficiencia concreta en que se ha incurrido en la sentencia y por la cual merece ser anulada, lo que no ha ocurrido en el presente caso, puesto que la apelante solo se limita a expresar de manera genrica que la sentencia carece de fundamentacin. En consecuencia la apelante no ha dado cumplimiento a lo dispuesto por el artculo 366 Cdigo Procesal Civil. Por lo tanto se desestima el agravio expuesto.
6.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima desdoblada en Tribunal Unipersonal de conformidad con lo previsto en la Sexta Disposicin Transitoria de la Ley N 29497 y la Resolucin Administrativa N 182-10CE-PJ de fecha veinte de mayo de dos mil diez, administrando justicia a nombre de la Nacin: HA RESUELTO CONFIRMAR la Sentencia N 0101-2009-20 JTL-GGR, de fecha diez de noviembre del dos mil nueve, obrante de fojas 84 a 87 de autos, que declara fundada en parte la demanda y en consecuencia ORDENA que la emplazada pague al actor la suma de S/.5,501.83 (CINCO MIL QUINIENTOS UNO y 83/100 NUEVOS SOLES), ms intereses legales y financieros, costas y costos.
1.

En los seguidos por WALTER FELIX CARDENAS VERA contra DROGUERIA E.S.C. PHARMED CORPORATION S.A.C.; sobre Pago de Beneficios Econmicos; y, los devolvieron al Vigsimo Juzgado Especializado de Trabajo de Lima.
2.

Notifquese. OMAR TOLEDO TORIBIO Juez Superior

4. 5. 6. 7.

D D D

OTROS PRONUNCIAMIENTOS RELEVANTES

3.

LA SEGUNDA SALA LABORAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DECLARA INAPLICABLE, POR INCONSTITUCIONAL, EL RGIMEN CAS
Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima declara inaplicable, por inconstitucional, el Rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios (CAS) La Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, ha expedido la sentencia recada en el Expediente N 719-2010-BS, que declara inaplicable, por inconstitucional, el Rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios (CAS).

En esta sentencia, se expone el caso de una trabajadora regida por el rgimen laboral de la actividad privada, que realizaba labores de Asistente Tcnica en Mantenimiento y Limpieza, en un primer periodo labor bajo Contrato de Locacin de Servicio, entre el 18 de febrero 2003 hasta el 30 de junio del 2008. En aplicacin del Principio de Primaca de la Realidad la Sala Laboral ha llegado a la conclusin de que se trata de una relacin laboral a plazo indeterminado. Posteriormente a este periodo, la actora labor para la misma empleadora bajo el Regimen de Contratacin Administrativa de Servicios (CAS). Aplicando el Principio de Irrenunciabilidad de Derechos y el Principio de Igualdad ante la Ley el colegiado somete el rgimen especial de contratacin CAS al Test de Igualdad, llegando a la conclusin de que la norma no supera el Examen de Necesidad pues los fines del mencionado rgimen es que los servidores que inicien o mantengan una relacin con el Estado, tengan acceso a la seguridad social y se les reconozca los derechos fundamentales contemplados en la Constitucin; para lo cual se dota de una normativa apropiada a las formas contractuales que hasta la fecha no haban sido reguladas por norma alguna. Sin embargo, seala la Sala, estos fines pueden lograrse perfectamente mediante el establecimiento de un rgimen ordenado de ingreso de los trabajadores al servicio del Estado y, eventualmente, mediante el reconocimiento progresivo (Principio de Progresividad y No Regresividad de los Derechos) de los derechos laborales reconocidos en la Constitucin. Por esta razn y en ejercicio de su facultad de ejercer control difuso de constitucionalidad de las leyes, la Sala declara inaplicable, por inconstitucional, el rgimen CAS. En consecuencia, la Sala inaplica el rgimen CAS, reconoce el vnculo laboral de la demandante sujeto al rgimen laboral de la actividad privada y ordena al empleador pagarle los beneficios laborales demandados. No obstante, se debe precisar que la resolucin materia de comentario esta pendiente de pronunciamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Republica pues en cumplimiento de la Ley Orgnica del Poder Judicial la propia Sala Laboral ha dispuesto se eleven los autos en consulta.

EXP. N 719-2010-BE (S)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 11 de junio del 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica e interviniendo como Juez Superior Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada en contra de la Sentencia N 095-2009, de fecha uno de julio del dos mil nueve, obrante de fojas 211 a 221 de autos, que declara fundada la demanda interpuesta por la actora sobre reconocimiento de vnculo laboral, pago de vacaciones, gratificaciones y constitucin de la demandada como depositaria de la compensacin por tiempo de servicios, ordena que la entidad demandada pague a favor de la actora el importe de S/.22,626.03 nuevos soles, mas los

intereses legales sin costas ni costos, y establece que la entidad demandada se constituya en depositaria de la compensacin por tiempo de servicios que le corresponde a la actora y que se devenga desde su fecha de ingreso hasta la fecha en que se produzca en el futuro su cese, as como la obligacin de asumir el pago de los intereses financieros o bancarios que le corresponda. AGRAVIOS: Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de sentencia de fojas 250 a 254, argumenta:
1.

2.

La actora solicita que se le reconozca derechos laborales regulados por el Decreto Legislativo N 728; sin embargo en el mes de julio del 2008 la actora de forma libre y voluntaria ha suscrito Contratos Administrativos de Servicios (CAS). Existe una relacin contractual dentro de un rgimen especial absolutamente diferente, que incluye el goce de los beneficios sociales regulados en el artculo 6 del Decreto Legislativo N 1057, situacin que no se daba en la realidad anterior donde la actora mantena una relacin de carcter civil con la recurrente.

CONSIDERANDO:
1.

De conformidad con el artculo 370, in fine, del cdigo procesal civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior slo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada .Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia. relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic). relacin laboral se caracteriza por la existencia de tres elementos esenciales que la definen como tal: (i) prestacin personal de servicios, (ii) subordinacin y (iii) remuneracin. En contraposicin a ello, el contrato de locacin de servicios es

2. En

3. Toda

definido por el artculo 1764 del Cdigo Civil como un acuerdo de voluntades por el cual el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin, de lo que se infiere que el elemento esencial del contrato de locacin de servicios es la independencia del locador frente al comitente en la prestacin de sus servicios.
4. De

lo expuesto, se aprecia que el elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto al contrato de locacin de servicios es la subordinacin del trabajador a su empleador, lo cual le otorga a este ltimo la facultad de dar rdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relacin al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de direccin), as como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). lo expuesto es posible que en la prctica el empleador pretenda encubrir una relacin laboral bajo la celebracin de contratos civiles de locacin de servicios. Ante dichas situaciones el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del principio de primaca de la realidad cuya aplicacin tiene como consecuencia que (...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (STC N 1944-2002-AA/TC, fundamento 3) (subrayado agregado es nuestro). el caso materia de pronunciamiento, del anlisis de los contratos de locacin de servicios de fojas 2 a 48, se aprecia que la actora fue contratada para desarrollar labores como Asistente Tcnica en Mantenimiento y Limpieza. Asimismo, en el contrato de locacin de fojas 3 parte pertinente, tercer prrafo, consta: Previamente al pago, EL CONTRATISTA cumplir con la prestacin oportuna del Informe Situacional del servicio contratado, el cual deber contar con la conformidad de la Instancia que establezca el PRONAA. (sic.) Adems, en el contrato de locacin de servicio de fojas 30 a 32, en la clusula cuarta, denominada Obligaciones del locador, se seala que: 4.2. EL LOCADOR ejecutar sus actividades o servicios de acuerdo a lo pactado con el PRONAA, a travs del Jefe Encargado/Coordinador de rea de Programas y Proyectos. En ese sentido, coordinar con la citada dependencia de manera frecuente la prestacin del servicio y la mejora de ste.4.3 El servicio objeto de la prestacin a cargo del EL LOCADOR tiene carcter personal, por lo que ste deber realiza dicho servicio sin valerse de auxiliares o sustitutos, ni de ningn tipo de colaboracin, salvo que por razones especiales lo autorice expresamente y por escrito EL PRONAA.4.4 EL LOCADOR deber presentar un informe por escrito sobre el desarrollo de los servicios contratados cada vez que ste sea requerido por EL PRONAA. (sic.). Finalmente en los contratos en mencin se hace referencia al pago por los servicios prestados por la actora, que de conformidad con el ltimo contrato ascenda a la suma de S/.1,000.00 nuevos soles. lo anterior, emerge de manera cierta incontrovertible la existencia de un contrato de trabajo con sus elementos propios y tipificantes (Prestacin personal de servicios, pago de una remuneracin y subordinacin), al desprenderse de los mismos que la

5. Segn

6. En

7. De

actora fue contratada para prestar servicios de Asistente Tcnica en Mantenimiento y Limpieza; por tanto se encuentra demostrado que la vinculacin existente en el periodo indicado reviste naturaleza laboral, habiendo la actora desarrollado sus labores en forma personal, por una retribucin fija y permanente, bajo dependencia y subordinacin.
8. De

lo expuesto lneas arriba resulta clara la desnaturalizacin de los contratos de locacin de servicios, por aplicacin del Principio de Primaca de la Realidad, descrito en los fundamentos precedentes, por lo que la relacin jurdica habida entre las partes entre el 18 de febrero 2003 hasta el 30 de junio del 2008 debe ser entendida como una relacin laboral a plazo indeterminado. relacin al periodo que, segn la demandada, la actora labor bajo Contratos Administrativos de Servicios (CAS), para el anlisis que nos compete, se debe tener en cuenta el desarrollo de los hechos. Para esto se debe hacer referencia que se ha llegado a la conclusin lneas arriba que durante el periodo que la actora ha laborado bajo el contrato de locacin de servicios se ha establecido que es uno de naturaleza laboral y por lo tanto con los derechos que la ley le franquea a la actora, y que posteriormente a este periodo la demandada ha suscrito con la actora Contratos Administrativos de Servicios. Que en este contexto corresponde invocar la Constitucin Poltica del Estado, en cuyo artculo 2 inciso 2 prev que: Toda persona tiene derecho (...) a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole (sic.) (el subrayado es nuestro), disposicin que en el mbito laboral encuentra su desarrollo especifico en el artculo 26 inciso 1 de la misma Carta Poltica segn la cual en la relacin laboral se respeta el principio de Igualdad de oportunidades sin discriminacin (sic.) Por otro lado, resulta pertinente invocar el Principio de Irrenunciabilidad de los derechos laborales. El Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 008-2005-PI/TC, en el fundamento Vigsimo Cuarto, al desarrollar este principio, seala que: Hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al trabajador por la Constitucin y la ley. Al respecto, es preciso considerar que tambin tienen la condicin de irrenunciables los derechos reconocidos por los tratados de Derechos Humanos, toda vez que estos constituyen el estndar mnimo de derechos que los Estados se obligan a garantizar a sus ciudadanos [Remotti Carbonell, Jos Carlos: La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Estructura, funcionamiento y jurisprudencia, Barcelona, Instituto Europeo de Derecho, 2003, p. 18]. En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, la renuncia a dichos derechos sera nula y sin efecto legal alguno. As, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2) del artculo 26 de la Constitucin, la irrenunciabilidad slo alcanza a aquellos (...) derechos reconocidos por la Constitucin y la ley (sic.) (lo subrayado en nuestro).

9. En

10.

11.

12.

Por otro lado, en el presente anlisis se deber tener en cuenta los lmites explcitos e implcitos de la libertad de contratar, al que hace referencia el Tribunal Constitucional, en la sentencia recada en el Expediente N 2670-2002-AA/TC, de fecha 30 de enero 2004, tercer considerando, en los siguientes trminos: (...) d) si bien el artculo 62 de la Constitucin establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar segn las normas vigentes al momento del contrato y que los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposicin necesariamente debe interpretarse en concordancia con su artculo 2, inciso 14), que reconoce el derecho a la contratacin con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico. Por consiguiente, y a despecho de lo que pueda suponer una conclusin apresurada, es necesaria una lectura sistemtica de la Constitucin que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratacin no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no slo por lmites explcitos, sino tambin implcitos; e) lmites explcitos a la contratacin, conforme a la norma pertinente, son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden pblico. Lmites implcitos, en cambio, seran las restricciones del derecho de contratacin frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por ms respetable que parezca, puede operar sin ningn referente valorativo, significara no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual desnaturalizacin de los derechos; (sic.) (lo resaltado es nuestro). Que, en los trminos del Decreto Legislativo N 1057, artculo 3, se expresa que esta forma de contratacin constituye una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado. Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al rgimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. En el artculo 5 seala que el contrato administrativo de servicios se celebra a plazo determinado y es renovable. En el artculo 6, se dispone el contrato administrativo de servicios comprende nicamente lo siguiente: 1. Un mximo de cuarenta y ocho (48) horas de prestacin de servicios a la semana. 2. Descanso de veinticuatro (24) horas continuas por semana. 3. Descanso de quince (15) das calendario continuos por ao cumplido. 4. Afiliacin al rgimen contributivo que administra ESSALUD. 5. La afiliacin a un rgimen de pensiones es opcional para quienes ya vienen prestando servicios a favor del Estado y son contratados bajo el presente rgimen; y, obligatoria para las personas que sean contratadas bajo este rgimen a partir de su entrada en vigencia. Siendo as, en el presente caso se aprecia que la actora ha suscrito con la emplazada contratos bajo el Rgimen del Contrato Administrativo de Servicios (CAS) regulado por el Decreto Legislativo N 1057, antes citado, el mismo que no reconoce todos los derechos laborales que corresponden a un trabajador sujeto al Rgimen Laboral de la Actividad Privada regulado por el Decreto Legislativo N 728. En ese sentido, resulta necesario realizar un anlisis aplicando el Test de Igualdad (Razonabilidad o Proporcionalidad), que es una tcnica o pauta metodolgica especfica que permite determinar si una ley establece una diferenciacin o una discriminacin, utilizada

13.

14.

por el Tribunal Constitucional en distintos pronunciamientos como los recados en los expedientes N 00045-2004-PI-/TC, 00004-2006-PI/TC y 01875-2006-PA/TC, y de esta forma verificar la presunta infraccin o no al Principio - Derecho de Igualdad.
15.

Que, el primer paso del Test de Igualdad se inicia con el mbito de Racionalidad, que a su vez se estructura en los siguientes pasos: 1) Determinacin del tratamiento legislativo diferente, 2) Determinacin de la intensidad en la intervencin de la igualdad y 3) Determinacin de la finalidad del tratamiento diferente. En cuanto al primer paso, verificacin de la diferenciacin legislativa, cabe mencionar que la situacin jurdica a evaluar se encuentra constituida por la norma que establece que aquellos trabajadores sujetos al rgimen especial de Contrato Administrativo de Servicios (CAS), gozan de algunos de los derechos y beneficios que se otorgan a los trabajadores del rgimen laboral comn. La situacin jurdica que funcionar en este caso como trmino de comparacin est constituida por las normas que regulan el rgimen laboral de la actividad privada pues los trabajadores de la entidad demandada para el que prest servicios el actor se encuentra bajo el rgimen laboral de la actividad privada, esto es, el rgimen regulado por el Decreto Legislativo N 728. Respecto del segundo paso, determinacin de la intensidad de la intervencin en la igualdad, cabe destacar que al tratarse del impedimento del ejercicio de derechos fundamentales como el derecho al trabajo y de igualdad de oportunidades en la relacin laboral, se verifica que la intervencin normativa tienen una intensidad grave. En cuanto al tercer paso, verificacin de la existencia de un Fin Constitucional en la diferenciacin, cabe mencionar que en la Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo N 1057 se expresa que: (...) El Estado tiene una razn de ser esencial, la de ser garante de los derechos fundamentales. Este rol esencial no admite matices en las diferentes posiciones en las que puede actuar; as, el Estado-empleador no puede dejar de cumplir con los derechos fundamentales de sus propios servidores. Fallos del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial han determinado que algunas personas contratadas mediante servicios no personales, que ingresaron sin concurso pblico, sean declaradas como trabajadores pblicos. Esta situacin vulnera los principios de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos pblicos, por el cual todo ciudadano tiene derecho a postular a un puesto pblico; y los de mrito y capacidad, por los cuales slo pueden ingresar al servicio civil aquellos ciudadanos que acrediten conocimientos y experiencia para el desempeo de un puesto pblico. Esta situacin de tensin entre el reconocimiento de derechos fundamentales y la garanta de contar con trabajadores pblicos competentes, por un lado, y el derecho de todo ciudadano a postular a un puesto pblico en igualdad de condiciones, por el otro, obliga a proponer una frmula normativa especial que equilibre las protecciones e inicie un proceso de reordenamiento que se vincule

16.

17.

18.

19.

con las normas de desarrollo del servicio civil. (sic.). En la misma exposicin de motivos se sealan tres objetivos: I. Permitir el acceso a la seguridad social, tanto en materia asistencial cuanto pensionaria. Con ello, se tendr no slo proteccin en materia de enfermedad, maternidad, accidentes, etc., sino derecho a licencias y, en el largo plazo, prestaciones por invalidez, vejez y sobrevivientes. II. Reconocer derechos fundamentales contemplados en la Constitucin Poltica y en los instrumentos internacionales pertinentes. III. Dotar de una normativa apropiada a las formas contractuales que hasta la fecha no haban sido reguladas por norma alguna (...) (sic.) Adems, se seala que el procedimiento para la celebracin de los contratos administrativos se basa en los elementos de requerimiento del servicio y disponibilidad presupuestaria.
20.

Que, en funcin a lo anotado, este Colegiado estima que, prima facie, el fin perseguido no es ilegtimo en el marco de la Constitucin. En consecuencia, la norma cuestionada supera el tercer paso del test de igualdad, antes indicado. Sin embargo, si bien puede identificarse un fin constitucional en la diferenciacin efectuada por el legislador, ello no implica que la medida adoptada no vulnere el principio-derecho de igualdad, pues hace falta verificar si resulta razonable y proporcional, aspecto que debe verificarse en los siguientes pasos. El siguiente paso est conformado por el mbito de proporcionalidad al que el Tribunal Constitucional en el Expediente N 00027-2006-PI, hace mencin en los siguientes trminos: (...) Dicho test se realiza a travs de tres subprincipios: 1. subprincipio de
idoneidad o de adecuacin; 2. subprincipio de necesidad; y 3. subprincipio de proporcionalidad stricto sensu. Criterios que en su momento fueran utilizados por este Colegiado en las sentencias 0016-2002-AI y 0008-2003-AI (...). 1. Subprincipio de idoneidad o de adecuacin. De acuerdo con este subprincipio, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idnea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo. En otros trminos, este subprincipio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada. 2. Subprincipio de necesidad. Significa que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparacin de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervencin en el derecho fundamental. 3. Subprincipio de proporcionalidad stricto sensu. Segn el cual, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin del objetivo de intervencin debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparacin de dos intensidades o grados: la realizacin del fin de la medida examinada y la afectacin del derecho fundamental1[39]. (sic).

21.

22.

En cuanto al cuarto paso del Test de Igualdad, Examen de Idoneidad, es necesario recordar que se refiere a una relacin de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a travs de la intervencin, y el fin que busca la medida. En ese sentido, el Contrato Administrativo de Servicios (CAS) busca que los trabajadores sujetos al mismo gocen de derechos que antes no se le reconoca, por lo que este Colegiado
[39]

Exp. N 00048-2004-AI. FJ 65

estima que tal relacin existe. En consecuencia, debemos seguir con el siguiente paso.
23.

En cuanto al quinto paso, Examen de Necesidad, cabe mencionar que en el presente caso, que el fin que se pretende con la dacin del medio, Decreto Legislativo N 1057, es que los servidores que inicien o mantengan una relacin con el Estado bajo este Rgimen, se les permita el acceso a la seguridad social, tanto en materia asistencial cuanto pensionaria, reconocerles derechos fundamentales contemplados en la Constitucin Poltica y en los instrumentos internacionales pertinentes y dotar de una normativa apropiada a las formas contractuales que hasta la fecha no haban sido reguladas por norma alguna. Los objetivos antes indicados pueden lograrse perfectamente mediante el establecimiento de un rgimen ordenado de ingreso de los trabajadores al servicio del Estado y eventualmente mediante reconocimiento progresivo, con tramos perfectamente definidos, de los derechos laborales reconocidos en la normas del Bloque de Constitucionalidad y en funcin a las disponibilidades presupuestarias del Estado. De lo expuesto, se evidencia la existencia de otros medios alternativos para conseguir los mismo fines propuestos al expedirse el Decreto Legislativo N 1057 sin necesidad de afectar los derechos fundamentales como es el principio derecho a la igualdad. En consecuencia, no habiendo superado el quinto paso del Test de Igualdad, el Decreto Legislativo N 1057 vulnera el principio derecho de igualdad. En efecto, la disposicin cuestionada viola el derecho a la igualdad de oportunidades en la relacin laboral de aquellos prestadores de servicio bajo el rgimen del Contrato Administrativo de Servicios (CAS) en relacin a los dems trabajadores lo cual adems afecta el principio Protector contemplado en el artculo 23 de la Constitucin Poltica que establece, en su tercer prrafo, que: Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. (sic.). Cabe precisar que la primera parte del artculo 51 de la Carta Magna estable que La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. (sic.). Asimismo, la segunda parte del artculo 138 de la citada Carta Magna establece que en todo proceso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior (sic.) Igualmente el artculo 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece, en su primera parte, que De conformidad con el artculo 236 (de la Constitucin de 1979) de la Constitucin, cuando los magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestin de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretacin, de una disposicin constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera. (sic.). Finalmente, el artculo 26 de la Carta Magna establece que En la relacin laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de

24.

25.

26.

27.

oportunidades sin discriminacin. 2.Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley. 3. Interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.. (sic.)
28.

En funcin de lo anterior, la aplicacin del Decreto Legislativo N 1057 importa la violacin de los principios de jerarqua del ordenamiento jurdico y de supremaca de la Constitucin previstos en las normas constitucionales transcritas. Por lo tanto, haciendo uso del control difuso de la constitucionalidad de las leyes que autoriza el artculo 138 de la Carta Magna, por existir incompatibilidad entre lo dispuesto del Decreto Legislativo N 1057 y la Constitucin Poltica del Estado, este Colegiado declara que es inaplicable el citado Decreto Legislativo al presente caso concreto. A mayor abundamiento, el Rgimen del Contrato Administrativo de Servicios (CAS) creado por el Decreto Legislativo N 1057 afecta el Principio de Progresividad previsto en el artculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales y en el artculo 26 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, principio respecto al cual Hctor Hugo Barbagelata se refiere en los siguientes trminos que: En un segundo sentido, la progresividad puede ser entendida como una caracterstica de los derechos humanos fundamentales, perfectamente aplicable a los laborales, como ya lo dejaba establecido Emilio Frugni en el discurso inaugural de la Ctedra de nuestra Facultad en 1926. Se sostienen a ese respecto, que el orden pblico internacional tiene una vocacin de desarrollo progresivo en el sentido de una mayor extensin y proteccin de los derechos sociales (Mohamed Bedjanui Por una Carta Mundial del trabajo humano y de la Justicia Social, en VV.AA., Pensamientos sobre el porvenir de la Justicia Social, BIT, 75 Aviv, Ginebra, 1994, p. 28) (...) Asimismo, se ha sealado que este principio de progresividad se integra con el anteriormente examinado de la primaca de la disposicin ms favorable a la persona humana o clusula del individuo ms favorecido (Fallo del Juez argentino Dr. Zs, en la rev. Der. Lab. t. XLI, pgs. 843 y ss.) (sic.) (Hctor Hugo Barbagelata, La Renovacin del Nuevo Derecho, en Revista Derecho & Sociedad Asociacin Civil, XIX N 30, 2008, Lima Per, pag. 59 a 68). En este orden de ideas, la orientacin de la legislacin se debe concretar al desarrollo progresivo de mayor proteccin a los derechos fundamentales de las personas, en este caso en materia laboral. Por lo tanto, se debe desestimar los agravios expuestos del apelante y confirmarse la venida en grado mas aun si esta parte no ha cuestionado especficamente los montos que en ella se determinaron.

29.

30.

31.

Por estos fundamentos motivos por los cuales, en aplicacin de lo dispuesto por el artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, este Colegiado vara el criterio antes manejado. Por otro lado, de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima

HA RESUELTO CONFIRMAR la Sentencia N 095-2009, de fecha uno de julio del dos mil nueve, obrante de fojas 211 a 221 de autos, que declara: 1) infundada la demanda en el extremo de reconocimiento del derecho al pago de remuneraciones correspondientes a la categora de Tcnico C, el consiguiente pago de reintegros de remuneraciones con las que corresponden a dicha categora, 2) fundada la demanda interpuesta por la actora sobre reconocimiento de vnculo laboral, pago de vacaciones, gratificaciones y constitucin de la demandada como depositaria de la compensacin por tiempo de servicios, 3) ordenar que la entidad demandada pague a favor de la actora el importe de S/.22,626.03 nuevos soles, mas los intereses legales sin costas ni costos, y 4) establecer a la entidad demandada se constituye en depositaria de la compensacin por tiempo de servicios que le corresponde a la actora y que se devenga desde su fecha de ingreso hasta la fecha en que se produzca en el futuro su cese, as como la obligacin de asumir el pago de los intereses financieros o bancarios que le corresponda.
1.

ORDENAR que la emplazada pague a la actora la suma de S/.22,626.03 (VEINTIDS MIL SEISCIENTOS VEINTISIS y 03/100 NUEVOS SOLES), ms intereses legales y financieros, sin costas ni costos.
2.

ELEVAR en consulta los presentes actuados a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de conformidad con lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 14 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
3.

En los seguidos por NELLY CRISPIN VDA. DE PRADO contra MINISTERIO DE LA MUJER Y DESARROLLO SOCIAL - MINDES; sobre Pago de Beneficios Econmicos y otro.
4.

Notifquese.

B. EFECTOS DE LA SENTENCIA DEL TC QUE DECLARA LA CONSTITUCIONALIDAD DEL REGIMEN CAS

EXP. N 5979-2010-INL (S)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO

Lima, 10 de diciembre de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica 18 de noviembre del 2010 e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada mediante escrito corriente de fojas 205 a 207, en contra de la Sentencia N 55-2010 contenida en la Resolucin N 15, de fecha veinticinco de mayo del dos mil diez, obrante de fojas 201 a 203 de autos, que declara fundada la demanda. AGRAVIOS: Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de sentencia argumenta: 1. En la sentencia apelada no se ha tomado en cuenta que la accionada se ha ceido a los dispositivos legales las mismas que estn recogidas en las disposiciones propias del derecho laboral privado, amparndose al artculo 74 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR.
2. En

juzgador no se ha percatado que no se ha simulado la existencia de labores temporales o accidentales ya que en cada uno de los contratos de trabajo celebrados se determin en ellas con claridad y objetividad no solo su naturaleza laboral sino adems el objeto especifico de su contratacin, las mismas que resultan distintas en uno y otro contrato.
3. No

se ha incumplido con disposicin o norma alguna si no que su actuar ha sido netamente en base a sus potestades administrativas y que la contratacin del demandante se ha hecho netamente en base a las modalidades permitidas por la ley.
4. La

municipalidad esta facultada por ley a celebrar en forma sucesiva con una misma persona diversos contratos bajo modalidades distintas.
5. El

demandante ya no labora para la Municipalidad demandada sino para la Cooperativa Nuevo Horizonte, dndose por tal motivo la sustraccin de la materia. CONSIDERANDO: 1. De conformidad con el artculo 370, in fine, del cdigo procesal civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior slo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada .Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia.

2. En

relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic). el presente proceso el actor solicita que se declare la existencia de una relacin laboral de duracin indeterminada con su empleadora la Municipalidad Distrital de Miraflores, que a la luz de los hechos y medios probatorios se debe proceder analizar y emitir pronunciamiento acorde con ley. lo actuado en el presente proceso se advierte que el actor inici su labores el 01 de abril del 2006 para la emplazada. Es preciso sealar que en un primer periodo el actor labor bajo contratos de trabajo sujeto a modalidad por servicio especficos, posteriormente mediante un contrato con terceros con la Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Nuevo Horizonte Ltda y finalmente bajo Contratos Administrativos de Servicios, esto conforme al escrito de demanda, de fojas 19 a 25, y conforme se desprende del acta de diligencia investigatoria, de fojas 121. otro lado, antes de pronunciarnos respecto a los dos primeros periodos es preciso analizar el ltimo, esto es, bajo la vigencia del Contrato Administrativo de Servicios. A fojas 144 a 154, obran las copias de los contratos administrativos de servicios, de los cuales se advierte que el actor suscribi este tipo de contratos a partir del 03 de noviembre de 2008. a este contrato el Tribunal Constitucional ha sealado en la sentencia emitida en el Expediente N 00002-2010-PI/TC, fundamento 47, lo siguiente: De modo que, a partir de la presente sentencia, el artculo 1 del Decreto Legislativo N 1057 debe ser interpretado de modo que toda actividad interpretativa hecha respecto del denominado contrato administrativo de servicios, deba entenderse que dicho contrato es propiamente un rgimen especial de contratacin laboral para el sector pblico, el mismo que como ya se ha expuesto, resulta compatible con el marco constitucional. (sic), Sentencia que de conformidad con los artculos 81 y 82 del Cdigo Procesal Constitucional, es vinculante para todos los poderes pblicos y tienen alcances generales. este mximo interprete de la constitucin ha sealado adems en el Expediente N 02284-2010-PA/TC, que:
4. Antes de ingresar a evaluar el fondo de controversia conviene recordar que en el Exp. N 00002-2010-PI/TC se emiti una sentencia interpretativa mediante la cual se declar que el Decreto Legislativo N 1057 era constitucional, por las siguientes razones:

3. En

4. De

5. Por

6. Respecto

7. Asimismo,

Es un rgimen laboral especial, debido a que reconoce todos los derechos laborales individuales que proclama la Constitucin a favor de los trabajadores, a pesar de la calificacin asignada por el legislador delegado. 2. Los derechos y beneficios que reconoce el contrato administrativo de servicios como rgimen laboral especial no infringen el principio-derecho de igualdad con relacin al tratamiento que brindan el rgimen laboral pblico y el rgimen laboral privado, ya que los tres regmenes presentan diferencias de tratamiento que los caracterizan y que se encuentran justificadas en forma objetiva y razonable. 5.Efectuadas las precisiones que anteceden, debe recordarse tambin que en el fundamento 17 de la STC 00002-2010-PI/TC, este Tribunal subray que la sola suscripcin del contrato administrativo de servicios genera la existencia de una relacin laboral. Consecuentemente, carece de inters que se interponga una demanda con la finalidad de que se determine que, en la realidad de los hechos, el contrato administrativo de servicios es un contrato de trabajo, pues ello ya ha sido determinado en la sentencia de inconstitucionalidad mencionada, que tiene que ser acatada, seguida y respetada por todos los rganos de la Administracin Pblica. En sentido similar, debe enfatizarse que a partir del 21 de setiembre de 2010, ningn juez del Poder Judicial o Tribunal Administrativo de carcter nacional adscrito al Poder Ejecutivo puede inaplicar el Decreto Legislativo N 1057, porque su constitucionalidad ha sido confirmada a travs de la sentencia recada en el Exp. N 00002-2010-PI/TC. Ello porque as lo disponen el segundo prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar y el artculo 82 del CPConst., as como la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. (sic.) 7.

1.

De lo anterior resulta evidente que el contrato administrativo de servicio suscrito por el actor y la emplazada se encuentra acorde a derecho. Por lo tanto, por los fundamentos expuestos se debe revocar la venida en grado en el extremo que reconoce la existencia de un contrato de trabajo de duracin indeterminada en el periodo que corre desde 03 de noviembre de 2008 y reformndola declarar improcedente dicho extremo. Estando a los fundamentos expuestos en uso de la facultad contenida por el artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial aprobado por el Decreto Supremo N 017-93-JUS, este Colegiado varia de criterio manejado en el Expediente N 719-2010. Sin embargo, en relacin a los periodos referidos a la labor realizada por el actor bajo un contrato sujeto a modalidad y el contrato con tercero con la Cooperativa Nuevo Horizonte, para resolver dicha controversia resulta conveniente traer a colacin la sentencia expedida en el Expediente N 02284-2010-PA/TC, por el Tribunal Constitucional, seala que:
4. (...) Consecuentemente en el proceso de amparo no corresponde analizar si con anterioridad a la suscripcin del contrato administrativo de servicios, los contratos civiles que suscribi el demandante fueron desnaturalizados, pues en el caso que ello hubiese ocurrido, dicha situacin de fraude constituira un perodo independiente del inicio del contrato administrativo de servicios, que es constitucional. (sic.) (lo resalado es nuestro)

8.

9.

10.

11.

De lo anterior, en el caso de los dos primeros periodos en mencin resulta procedente analizar si ha ocurrido fraude o no en la desarrollo de los mismos, esto en consonancia de lo expuesto por el Tribunal Constitucional, teniendo en cuenta que dicho periodos resultan independientes al inicio del contrato administrativo de servicios, que como ya se mencion es constitucional.

En relacin a los contratos de trabajo sujeto a modalidad por servicio especficos: 12. En consecuencia corresponde analizar si en la celebracin de los contratos de trabajo modales y ampliaciones de fojas 2, 3, 62 a 64 se han guardado las formalidades establecidas en el artculo 63 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 (Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR).
13.

El artculo 63 del dispositivo legal sealado, establece que: los contratos para obra determinada o servicio especfico, son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duracin determinada. Su duracin ser la que resulte necesaria. En este tipo de contratos podrn celebrarse las renovaciones que resulten necesarias para la conclusin o terminacin de la obra o servicio objeto de la contratacin. Conforme al artculo citado precedentemente, constituye elemento fundamental de esta modalidad de contrato establecer el objeto y duracin del servicio la misma que debe ser de duracin determina, caracteres que adems deben existir con anterioridad a la suscripcin del contrato de trabajo sujeto a modalidad. Al respecto se aprecia del contrato de trabajo para servicio determinada de fojas 2, que el objetivo especfico para el cual fue contratado el actor no ha sido precisado, limitndose la emplazada al sealar en la primera clusula que: ...De acuerdo a lo dispuesto en los artculo 55, 56 numeral 1) y 80 numeral 3.1.) de la Ley Organica de Municipalidades Ley N 27972, LA MUNICIPALIDAD DE MIRAFLORES tiene como funcin la atencin de los servicios de limpieza pblica, mantenimiento e implementacin de las reas verdes, y otros para cuyo efecto se debe contratar personal para prestar servicios especifico de, Podador, lo cual va conllevar al mejoramiento de los servicios pblicos antes descritos por parte de LA MUNICIPALIDAD. (sic.); trminos que de similar forma se encuentran contenidos de los contratos subsiguientes. Del anlisis de los contratos citados se concluye que no se ha sealado en forma precisa el objeto del contrato, limitndose la entidad demandada a efectuar una descripcin genrica del servicios que deba prestar el actor, lo cual evidencia simulacin en los contratos celebrados, siendo que adems tampoco se aclar sobre cuando conclua el servicio objeto de la contratacin, habindose expresado nicamente el termino de la vigencia del referido contrato, lo que no implica necesariamente coincidencia en el termino del servicio para el cual fue contratado el actor. La precisin del servicio determinado a prestar es el elemento vital para la configuracin de estos contratos, lo que se ha omitido en la suscripcin de los contratos antes referidos; de otro lado, cabe resaltar tambin que la labor desarrollada por el demandante en calidad de Podador permite concluir adems que las labores realizadas por el actor dentro de la Municipalidad demandada constituyen labores de carcter permanente.

14.

15.

16.

17.

En tal sentido, los contratos celebrados no pueden ser considerados como contratos de servicio determinado, como pretende la demandada, por cuanto esta modalidad tiene la caracterstica de celebrarse por un perodo determinado, con especificacin del servicio y con el establecimiento del objetivo concreto, elementos que no han sido establecidos en los contratos mencionados. Por tanto, se verifica que en el presente caso se ha desnaturalizado los contratos modales por incremento de actividad y los contratos de trabajo por servicio especifico suscritos por las partes, considerndose por ello la relacin laboral como de duracin indeterminada, en virtud de lo previsto en el inciso d) del artculo 77 del dispositivo legal acotado, esto es por haberse demostrado del contenido de los contratos la existencia de simulacin a las normas establecidas en la Ley, resultando por tanto la prestacin personal del actor como una de plazo indeterminado desde la fecha de ingreso 01 de abril de 2006, por lo tanto se desestima el primer y segundo agravio expuesto.

18.

En cuanto al contrato de intermediacin laboral con la Cooperativa Nuevo Horizonte: 19. En relacin al cuarto agravio, es de advertirse que con la Cooperativa Nuevo Horizonte la emplazada ha celebrado un contrato de intermediacin laboral, cuya copias obran a fojas 124 a 143, el primer contrato data de abril de 2008, con la finalidad que preste servicios de personal de limpieza pblica y reas verdes para la Municipalidad de Miraflores. Mediante este contrato se permiti que el demandante labore en la Municipalidad desde 02 de abril del 2008 hasta el 06 septiembre de 2009, segn trminos de la demandada expuestos conforme es de verse del escrito a fojas 34.
20.

Que, la emplazada no ha contradicho en forma alguna ni rebatido los fundamentos expuestos por el a quo, por lo que tambin se debe considerar que durante este periodo entre las partes la vigencia de un contrato laboral a tiempo indeterminado entre el actor y la entidad edil emplazada. Por lo tanto, debe desestimar el agravio expuesto confirmndose la apelada en cuanto declara la existencia de un contrato de trabajo de duracin indeterminada desde 01 de abril del 2006 hasta 02 de noviembre de 2008

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO REVOCAR la Sentencia N 55-2010 contenida en la Resolucin N 15, de fecha veinticinco de mayo del dos mil diez, obrante de fojas 201 a 203 de autos, en el extremo que reconoce la existencia de un contrato de trabajo de duracin indeterminada en el periodo que corre desde 03 de noviembre de 2008, REFORMNDOLA declararon IMPROCEDENTE dicho extremo.
1.

CONFIRMAR la misma en lo dems que contiene, en consecuencia se declara la existencia entre las partes de un contrato de trabajo de duracin indeterminada desde 01 de abril del 2006 hasta 02 de noviembre de 2008.
2.

En los seguidos por FELICIANO FERRO PANCORBO con MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE MIRAFLORES sobre Incumplimiento de normas laborales, y los devolvieron al Vigsimo Segundo Juzgado Laboral de Lima. Notifquese.
3.

EFECTOS DE LA SENTENCIA DEL TC QUE DECLARA LA CONSTITUCIONALIDAD DEL REGIMEN CAS

c.-

EXP. N 6315-2010 / S

Seores: CHUMPITAZ RIVERA

TOLEDO TORIBIO
NUE BOBBIO Lima, 21 de diciembre de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica, e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada, Poder Judicial, mediante escrito corriente a fojas 218 a 223, contra la Sentencia No.47-2010, obrante de fojas 209 a 216, que declara fundada en parte la demanda. AGRAVIOS: La demandada mediante el escrito apelacin de sentencia argumenta: 1) que, no se ha acompaado medio probatorio respecto a la subordinacin, por lo cual no es de aplicacin el principio de primaca de la realidad; 2) que, no es un argumento vlido sostener una pretendida relacin laboral con los contratos de locacin y los recibos por honorarios, pues ellos son de una relacin civil regulada por el Cdigo Civil; 3) que, el Poder Judicial ha sido sorprendido por el accionante al suscribir un contrato civil y

luego solicitar la desnaturalizacin del mismo, con lo cual se habilitara una accin indemnizatoria; 4) que, el bono por funcin jurisdiccional es otorgado al personal a plazo indeterminado y que cumpla exactamente la labor jurisdiccional, la que no es de la naturaleza de los servicios prestados por el accionante; 5) que, mal hace el Juzgador en sostener que corresponden vacaciones la demandante y menos an una indemnizacin por dicho concepto ni tampoco la inclusin del bono por funcin jurisdiccional; 6) que, la base legal que dispuso el pago del bono por funcin jurisdiccional no ha reconocido ello de manera indeterminada a cualquier trabajador o locador, pues la misma no contempla el pago a locadores de servicios, sino solamente a trabajadores del rgimen laboral privado o pblico; 7) Al amparar el pago de bono por funcin jurisdiccional a favor del demandante se ha infringido el artculo 78 de la Constitucin que seala que el proyecto presupuestal debe estar efectivamente equilibrado. CONSIDERANDO:
1.

De conformidad con el artculo 370, in fine, del cdigo procesal civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior slo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada .Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia. En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic). Que, respecto de la sentencia debemos sealar que, del criterio de las nulidades procesales debe ser restrictivo ya que el remedio de la nulidad procesal es de ltima ratio. Que, este criterio deriva del principio de conservacin de los actos procesales, que es aquel que consagra la conveniencia de preservar la eficacia y la validez de los actos, frente a la posibilidad de su anulacin o prdida lo que llevara a un resultado disvalioso para el proceso.

2.

3.

4.

Por otro lado el recurso de apelacin contiene intrnsecamente el de nulidad a estar de lo establecido en el artculo 382 del Cdigo Procesal Civil, por lo que corresponde al Colegiado revisar los actuados y la sentencia por cuanto ello es presupuesto necesario para la validez del proceso, en tanto que las resoluciones judiciales deben sustentarse en el mrito del proceso y de la ley. Que, dentro de ste contexto es menester precisar que el artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado enumera los principios y derechos de la funcin jurisdiccional de forma tal que en su inciso 5) considera la motivacin escrita de las resoluciones en todas sus instancias, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho que la sustentan, excepto en los autos de mero trmite; principio ste que es fundamental, pues constituye la forma como se explicitan las razones del juzgador, quien con la correspondiente argumentacin debe persuadir de su justicia, impedir arbitrariedades y permitir a quien se considere agraviado, fundamentar adecuadamente su derecho de impugnacin, plantendole al superior jerrquico las razones jurdicas que sustentan su reclamo y la contra argumentacin a los fundamentos de la resolucin impugnada; exigencia que constituye deber del Magistrado y que es recogida por el artculo 122 inciso 3) del Cdigo Procesal Civil de aplicacin supletoria. Asimismo cabe anotar que como explicita Olsen A. Guirardi la motivacin de las sentencias como vicio procesal, tiene dos manifestaciones; por un lado, se ubica la falta de motivacin y por el otro la defectuosa motivacin la cual, a su vez, se divide en tres agravios procesales: el de la motivacin aparente, el de la motivacin insuficiente y el de la motivacin defectuosa en sentido estricto (Razonamiento Judicial, Olsen A. Guirardi, Academia de la Magistratura, LimaPer, 1997 pag. 129 y sgtes). A mayor abundamiento es preciso citar el razonamiento recogido en la Casacin N 2139-2007-Lima (publicada en el diario oficial El Peruano con fecha treinta y uno de agosto de dos mil siete), expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en la que se establece en el sexto considerando que: ...la motivacin de las resoluciones judiciales, adems de constituir un requisito formal e ineludible de toda sentencias constituye el elemento intelectual de contenido crtico, valorativo y lgico, y est formado por el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los que el magistrado ampara su decisin; por ende, la exigencia de la motivacin constituye una garanta constitucional que asegura la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias; adems, la motivacin constituye una forma de promover la efectividad del derecho a la tutela judicial, y as, es deber de las instancias de revisin responder a cada uno de los puntos planteados por el recurrente, quien procede en ejercicio de su derecho de defensa y amparo de la tutela judicial efectiva; Por el principio de congruencia las resoluciones deben cumplir con la adecuacin, correlacin o armona entre las peticiones de tutela efectuadas por las partes y lo que se decide en el fallo emitido; tal decisin debe recaer sobre todas las

5.

6.

7.

8.

pretensiones de las partes de modo que, sino ocurre as, la resolucin estar viciada de incongruencia por omisin de pronunciamiento.
9.

10.

El principio de congruencia tiene las siguientes manifestaciones: El objeto del proceso (Thema decidendum) lo fijan las partes y es dentro de esos lmites como el Juez debe decidir; el Juez deber fallar de conformidad con lo alegado y probado por las partes (secundum allegata e probata) y; la sentencia debe fijarse dentro de los lmites de las pretensiones deducidas por el actor y aquello que reconoce o controvierte el demandado. En otras palabras el Juez debe resolver todo lo que las partes piden, pero no mas, esto es, conforme (congruente) con lo solicita por la parte. En el presente proceso el actor solicita que se declare la existencia de una relacin laboral de duracin indeterminada con su empleadora el Poder Judicial, que a la luz de los hechos y medios probatorios se debe proceder analizar y emitir pronunciamiento acorde con ley. Mediante escrito de demanda, de fojas 64 parte pertinente, el actor hace seala: Debo mencionar, que la demandada a fines del mes de febrero nos oblig a firmar un contrato CAS ..., correspondiente al mes de enero y febrero, de esta forma pretendieron regularizar nuestra situacin laboral. En el mes de marzo hemos laborado normalmente sin contrato y me encuentro a la fecha en este estado de cosas, sin contrato. Por lo que de conformidad con el artculo 4 del T..O. del Leg. N 728, me corresponde el contrato laboral a tiempo indeterminado. (sic) Respecto al Contrato Administrativo Servicio el Tribunal Constitucional ha sealado en la sentencia emitida en el Expediente N 00002-2010-PI/TC, fundamento 47, lo siguiente: De modo que, a partir de la presente sentencia, el artculo 1 del Decreto Legislativo N 1057 debe ser interpretado de modo que toda actividad interpretativa hecha respecto del denominado contrato administrativo de servicios, deba entenderse que dicho contrato es propiamente un rgimen especial de contratacin laboral para el sector pblico, el mismo que como ya se ha expuesto, resulta compatible con el marco constitucional. (sic), Sentencia que de conformidad con los artculos 81 y 82 del Cdigo Procesal Constitucional, es vinculante para todos los poderes pblicos y tienen alcances generales. Asimismo, este mximo interprete de la constitucin ha sealado adems en el Expediente N 02284-2010-PA/TC, que: 4. Antes de ingresar a evaluar el fondo de controversia conviene recordar que en el Exp. N 00002-2010-PI/TC se emiti una sentencia interpretativa mediante la cual se declar que el Decreto Legislativo N 1057 era constitucional, por las siguientes razones: 3. Es un rgimen laboral especial, debido a que reconoce todos los derechos laborales individuales que proclama la Constitucin a favor de los trabajadores, a pesar de la calificacin asignada por el legislador delegado.

11.

12.

13.

Los derechos y beneficios que reconoce el contrato administrativo de servicios como rgimen laboral especial no infringen el principioderecho de igualdad con relacin al tratamiento que brindan el rgimen laboral pblico y el rgimen laboral privado, ya que los tres regmenes presentan diferencias de tratamiento que los caracterizan y que se encuentran justificadas en forma objetiva y razonable. 5.Efectuadas las precisiones que anteceden, debe recordarse tambin que en el fundamento 17 de la STC 00002-2010-PI/TC, este Tribunal subray que la sola suscripcin del contrato administrativo de servicios genera la existencia de una relacin laboral. Consecuentemente, carece de inters que se interponga una demanda con la finalidad de que se determine que, en la realidad de los hechos, el contrato administrativo de servicios es un contrato de trabajo, pues ello ya ha sido determinado en la sentencia de inconstitucionalidad mencionada, que tiene que ser acatada, seguida y respetada por todos los rganos de la Administracin Pblica. En sentido similar, debe enfatizarse que a partir del 21 de setiembre de 2010, ningn juez del Poder Judicial o Tribunal Administrativo de carcter nacional adscrito al Poder Ejecutivo puede inaplicar el Decreto Legislativo N 1057, porque su constitucionalidad ha sido confirmada a travs de la sentencia recada en el Exp. N 00002-2010-PI/TC. Ello porque as lo disponen el segundo prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar y el artculo 82 del CPConst., as como la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. (sic.)
4. 13.

Por otro lado, resulta necesario traer a colacin la sentencia expedida en el Expediente N 02284-2010-PA/TC, por el Tribunal Constitucional, en la que seala que: 4. (...) Consecuentemente en el proceso de amparo no corresponde analizar si con anterioridad a la suscripcin del contrato administrativo de servicios, los contratos civiles que suscribi el demandante fueron desnaturalizados, pues en el caso que ello hubiese ocurrido, dicha situacin de fraude constituira un perodo independiente del inicio del contrato administrativo de servicios, que es constitucional. (sic.) (lo resalado es nuestro)

14.

En la sentencia venida en grado se aprecia que, el juez de la causa no ha emitido pronunciamiento alguno respecto a lo indicado por el actor en su demanda afirmacin que fuere glosada en el dcimo primero fundamento que antecede en cuanto se refiere a la relacin que mantiene con la emplazada, por lo que en virtud del principio contenido en el brocardo jurdico hic et nuc (aqu y ahora) el anlisis de la relacin entre las partes debe analizarse en funcin a dicho momento, esto es, al momento de la presentacin de la demanda interpuesta el 16 de julio de 2009, conforme se advierte del sello de recepcin de fojas 61, y a luz de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional antes reseados.

15.

En efecto el a quo no se ha pronunciado respecto a un hecho que constituye materia de controversia en los presente actuados en la sentencia materia de controversia, lo que significa una violacin del principio de congruencia contemplado en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente. Que, consecuentemente, habindose emitido la sentencia recurrida con la omisin advertida, determina que la sentencia incurra en causal de nulidad prevista en el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil, por no cumplir con lo que seala el artculo 122 inciso 3 del mismo Cdigo, pues la sentencia carece de validez al no reunir los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad, la que no puede ser materia de integracin o subsanacin en esta instancia en virtud a que resulta necesario cautelar el derecho a la instancia plural prevista en el inciso 6) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado;

16.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO DECLARAR NULA la Sentencia No.47-2010, obrante de fojas 209 a 216, que declara fundada en parte la demanda
1.

DISPUSIERON que la Juez de la causa, emita nuevo pronunciamiento, teniendo en cuenta lo sealado en las considerativas precedentes; en los seguidos por CARLOS EULOGIO ROJAS GASTELU con PODER JUDICIAL sobre Incumplimiento de disposiciones y normas laborales y pago de beneficios sociales, y los devolvieron al Octavo Juzgado Especializado Laboral .2.

Notifiquese D. EFECTOS

DE LA SENTENCIA DEL TC QUE DECLARA LA CONSTITUCIONALIDAD DEL REGIMEN CAS

EXPEDIENTE N 6759-2010- AyS Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO

Lima, 27 de diciembre de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica de fecha 16 de diciembre de dos mil diez, interviniendo como Juez Superior Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de Apelacin corriente de fojas 232 a 238, interpuesto por la demandada en contra de lo resuelto en la Resolucin N 04 emitida en Audiencia Unica de fecha 15 de mayo del 2008, corriente a fojas 219 y 220 que resuelve declarar infundada la excepcin de incompetencia; asimismo la demandada interpone recurso de apelacin corriente de fojas 269 a 276, en contra de lo resuelto en la Sentencia nmero treinta y dos de fecha 11 de mayo del 2010, corriente a fojas 254 a 263, que resuelve declarar fundada la demanda interpuesta; AGRAVIOS : La demandada mediante escrito de apelacin del auto expone los siguientes agravios: 1. La acciones dirigidas contra el Estado deben ser interpuestas ante el Juzgado Contencioso Adminsitrativo a traves de un proceso especial previsto en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. 2. El juez de la causa no se ha pronunciado sobre el periodo que el actor ha laborado bajo el contrato CAS, la cual es una relacin contractual especial entre las partes que no incluye beneficios no contemplados en la relacin contractual anterior. 3. La resolucin apelada no ha cumplido con el principio de motivacin de las resoluciones contemplado en el artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per. La demandada mediante escrito de apelacin de sentencia expone los siguientes agravios: 1. Respecto al periodo de relacin contractual entre la demandante y Foncodes desde el 10 de mayo del 2006 hasta el 30 de junio del 2008, el juzgador no ha valorado adecuadamente los medios de prueba. 2. El Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 0015-2008-PA/TC ha expresado cules son los medios probatorios idneos para aplicar en los casos en los que se invoque el Principio Primaca de la Realidad. 3. Asimismo a partir del 17 de julio hasta el 31 de julio del 2008 se suscribi un Contrato Administrativo de Servicios en atencin de lo sealado en los artculos 2 y 3 del Decreto Legislativo N 1057, la cual no debe confundirse con el rgimen laboral pblico o privado, ni cualquier otro sistema especial, y asimismo conforme obran en el expediente, contratos de naturaleza civil suscritos de la Constitucin Poltica del Per concordante con el artculo 140 del Cdigo Civil, por lo que corresponde la aplicacin de las disposiciones normativas del Cdigo Civil, artculos 1371, 1372, 1764, y siguientes celebrados en virtud al principio de la buena fe contractual. 4. Respecto al pago de indemnizacin por despido arbitrario concedida en el dcimo sexto considerando de la sentencia cuestionada se advierte que el a quo no ha sealado el medio probatorio idneo que acredite que aconteci el despido alegado, menos aun se ha realizado una constatacin policial o inspeccin de la autoridad administrativa de trabajo, por lo que este extremo deviene en infundada. CONSIDERANDO : 1. Que, de conformidad con el artculo 370, in fine, del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, cuando la apelacin es de un auto, la competencia del superior slo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al

principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia; 2. En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC, refirindose al recurso de casacin se ha sealado: Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. 3. Respecto al auto apelado, cabe sealar que las excepciones son medios de defensa de forma, destinados a denunciar por ante el juzgador que la demanda, que a su vez contiene el petitorio, como efecto jurdico de la pretensin o exigencia de reclamo, no observa plenamente, bien los requisitos de forma a efectos de establecer una relacin procesal vlida, o los requisitos de fondo a fin que el juzgador pueda emitir una sentencia de mrito.

En cuanto a la apelacin de la Resolucin N 04 que resuelve declarar Infundada la Excepcin de Incompetencia: 4. Corresponde precisar que el D. S. 060-2003-PCM, estableci en su artculo la fusin por absorcin del Fondo Nacional de Compensacin y Desarrollo Social- FONCODES, al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social- MIMDES; en virtud a ello mediante Decreto Supremo N 0112004-MIMDES, artculo 3, se estableci: Del rgimen laboral de los trabajadores del Ministerio de la mujer y Desarrollo Social incluyendo los de los Programas Nacionales mantendrn el rgimen laboral respectivo, en tanto no se implementen las disposiciones sobre empleo pblico que correspondan. Bajo el contexto normativo antes indicado la actora habiendo indicado haber laborado para el Fondo Nacional de Compensacin y Desarrollo Social, FONCODES, y siendo que los trabajadores de dicha entidad se encuentran bajo el rgimen de la actividad privada, el conocimiento del reclamo del actor es competencia de los juzgados laborales, por lo que debe desestimarse los agravios expuestos por la apelante y confirmarse la resolucin recurrida;

5.

En relacin de la apelacin de la Sentencia nmero treinta y dos de fecha 11 de mayo del 2010, corriente a fojas 254 a 263: 6. Que, respecto de la sentencia debemos sealar que, del criterio de las nulidades procesales debe ser restrictivo ya que el remedio de la nulidad procesal es de ltima ratio. Que, este criterio deriva del principio de conservacin de los actos procesales, que es aquel que consagra la conveniencia de preservar la eficacia y la validez de los actos, frente a la posibilidad de su anulacin o prdida lo que llevara a un resultado disvalioso para el proceso. Por otro lado el recurso de apelacin contiene intrnsecamente el de nulidad a estar de lo establecido en el artculo 382 del Cdigo Procesal Civil, por lo que corresponde al Colegiado revisar los actuados y la sentencia por cuanto ello es presupuesto necesario para la validez del proceso, en tanto que las resoluciones judiciales deben sustentarse en el mrito del proceso y de la ley. Que, dentro de ste contexto es menester precisar que el artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado enumera los principios y derechos de la funcin jurisdiccional de forma tal que en su inciso 5) considera la motivacin escrita de las resoluciones en todas sus instancias, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho que la sustentan, excepto en los autos de mero trmite; principio ste que es fundamental, pues constituye la forma como se explicitan

7.

8.

las razones del juzgador, quien con la correspondiente argumentacin debe persuadir de su justicia, impedir arbitrariedades y permitir a quien se considere agraviado, fundamentar adecuadamente su derecho de impugnacin, plantendole al superior jerrquico las razones jurdicas que sustentan su reclamo y la contra argumentacin a los fundamentos de la resolucin impugnada; exigencia que constituye deber del Magistrado y que es recogida por el artculo 122 inciso 3) del Cdigo Procesal Civil de aplicacin supletoria. 9. Asimismo cabe anotar que como explicita Olsen A. Guirardi la motivacin de las sentencias como vicio procesal, tiene dos manifestaciones; por un lado, se ubica la falta de motivacin y por el otro la defectuosa motivacin la cual, a su vez, se divide en tres agravios procesales: el de la motivacin aparente, el de la motivacin insuficiente y el de la motivacin defectuosa en sentido estricto (Razonamiento Judicial, Olsen A. Guirardi, Academia de la Magistratura, Lima-Per, 1997 pag. 129 y sgtes).

10. A mayor abundamiento es preciso citar el razonamiento recogido en la Casacin N 2139-2007Lima (publicada en el diario oficial El Peruano con fecha treinta y uno de agosto de dos mil siete), expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en la que se establece en el sexto considerando que: ...la motivacin de las resoluciones judiciales, adems de constituir un requisito formal e ineludible de toda sentencias constituye el elemento intelectual de contenido crtico, valorativo y lgico, y est formado por el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los que el magistrado ampara su decisin; por ende, la exigencia de la motivacin constituye una garanta constitucional que asegura la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias; adems, la motivacin constituye una forma de promover la efectividad del derecho a la tutela judicial, y as, es deber de las instancias de revisin responder a cada uno de los puntos planteados por el recurrente, quien procede en ejercicio de su derecho de defensa y amparo de la tutela judicial efectiva. 11. Por el principio de congruencia las resoluciones deben cumplir con la adecuacin, correlacin o armona entre las peticiones de tutela efectuadas por las partes y lo que se decide en el fallo emitido; tal decisin debe recaer sobre todas las pretensiones de las partes de modo que, sino ocurre as, la resolucin estar viciada de incongruencia por omisin de pronunciamiento. 12. El principio de congruencia tiene las siguientes manifestaciones: El objeto del proceso (Thema decidendum) lo fijan las partes y es dentro de esos lmites como el Juez debe decidir; el Juez deber fallar de conformidad con lo alegado y probado por las partes (secundum allegata e probata) y; la sentencia debe fijarse dentro de los lmites de las pretensiones deducidas por el actor y aquello que reconoce o controvierte el demandado. En otras palabras el Juez debe resolver todo lo que las partes piden, pero no mas, esto es, conforme (congruente) con lo solicita por la parte. 13. En el presente proceso la actora solicita que se declare la existencia de una relacin laboral con su empleadora el Fondo de Cooperacin para el Desarrollo Social FONCODES Unidad Ejecutora N 004 del MIMDES, que a la luz de los hechos y medios probatorios se debe proceder analizar y emitir pronunciamiento acorde con ley. 14. Mediante escrito de contestacin de demanda, de fojas 206 y 207 parte pertinente, la demandada seala, respecto a la indemnizacin por despido arbitrario, que: ....En cuanto a dicho extremo, debo sealar que FONCODES prescindi de la locacin de servicios de la demandante al haber vencido indefectiblemente el Contrato Administrativo de Servicios N 046-2008FONCODES/UA el 31 de julio del 2008, por lo que siendo ello as no existe nada que indemnizar. (sic) 15. Respecto al Contrato Administrativo Servicios el Tribunal Constitucional ha sealado en la sentencia emitida en el Expediente N 00002-2010-PI/TC, fundamento 47, lo siguiente: De modo que, a partir de la presente sentencia, el artculo 1 del Decreto Legislativo N 1057 debe ser interpretado de modo que toda actividad interpretativa hecha respecto del denominado contrato administrativo de servicios, deba entenderse que dicho contrato es propiamente un

rgimen especial de contratacin laboral para el sector pblico, el mismo que como ya se ha expuesto, resulta compatible con el marco constitucional. (sic), Sentencia que de conformidad con los artculos 81 y 82 del Cdigo Procesal Constitucional, es vinculante para todos los poderes pblicos y tienen alcances generales. 16. Asimismo, este mximo interprete de la constitucin ha sealado en el Expediente N 022842010-PA/TC, que: 4. Antes de ingresar a evaluar el fondo de controversia conviene recordar que en el Exp. N 00002-2010-PI/TC se emiti una sentencia interpretativa mediante la cual se declar que el Decreto Legislativo N 1057 era constitucional, por las siguientes razones: 5. Es un rgimen laboral especial, debido a que reconoce todos los derechos laborales individuales que proclama la Constitucin a favor de los trabajadores, a pesar de la calificacin asignada por el legislador delegado. 6. Los derechos y beneficios que reconoce el contrato administrativo de servicios como rgimen laboral especial no infringen el principio-derecho de igualdad con relacin al tratamiento que brindan el rgimen laboral pblico y el rgimen laboral privado, ya que los tres regmenes presentan diferencias de tratamiento que los caracterizan y que se encuentran justificadas en forma objetiva y razonable. 5.Efectuadas las precisiones que anteceden, debe recordarse tambin que en el fundamento 17 de la STC 00002-2010-PI/TC, este Tribunal subray que la sola suscripcin del contrato administrativo de servicios genera la existencia de una relacin laboral. Consecuentemente, carece de inters que se interponga una demanda con la finalidad de que se determine que, en la realidad de los hechos, el contrato administrativo de servicios es un contrato de trabajo, pues ello ya ha sido determinado en la sentencia de inconstitucionalidad mencionada, que tiene que ser acatada, seguida y respetada por todos los rganos de la Administracin Pblica. En sentido similar, debe enfatizarse que a partir del 21 de setiembre de 2010, ningn juez del Poder Judicial o Tribunal Administrativo de carcter nacional adscrito al Poder Ejecutivo puede inaplicar el Decreto Legislativo N 1057, porque su constitucionalidad ha sido confirmada a travs de la sentencia recada en el Exp. N 00002-2010-PI/TC. Ello porque as lo disponen el segundo prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar y el artculo 82 del CPConst., as como la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. (sic.) 17. Por otro lado, resulta necesario traer a colacin la sentencia expedida en el Expediente N 022842010-PA/TC, por el Tribunal Constitucional, en la que seala que: 4. (...) Consecuentemente en el proceso de amparo no corresponde analizar si con anterioridad a la suscripcin del contrato administrativo de servicios, los contratos civiles que suscribi el demandante fueron desnaturalizados, pues en el caso que ello hubiese ocurrido, dicha situacin de fraude constituira un perodo independiente del inicio del contrato administrativo de servicios, que es constitucional. (sic.) (lo resalado es nuestro) 18. En la sentencia venida en grado se aprecia que, el juez de la causa no ha emitido pronunciamiento alguno respecto a lo indicado por la emplazada en su escrito de contestacin de demanda afirmacin que fuere glosada en el dcimo catorce fundamento que antecede, por lo que en virtud del principio contenido en el brocardo jurdico hic et nuc (aqu y ahora) el anlisis de la relacin entre las partes debe analizarse en funcin a dicho momento, esto es, al momento de la presentacin de la demanda interpuesta el 01 de setiembre de 2008, conforme se advierte del sello de recepcin de fojas 109, y a luz de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional antes reseados. En efecto el a quo no se ha pronunciado respecto a un hecho que constituye materia de controversia en los presente actuados en la sentencia materia de controversia, lo que significa una violacin del principio de congruencia contemplado en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente.

19.

20.

Que, consecuentemente, habindose emitido la sentencia recurrida con la omisin advertida, determina que la sentencia incurra en causal de nulidad prevista en el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil, por no cumplir con lo que seala el artculo 122 inciso 3 del mismo Cdigo, pues la sentencia carece de validez al no reunir los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad, la que no puede ser materia de integracin o subsanacin en esta instancia en virtud a que resulta necesario cautelar el derecho a la instancia plural prevista en el inciso 6) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado;

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. CONFIRMAR la Resolucin N 04 emitida en Audiencia Unica de fecha 15 de mayo del 2008, corriente a fojas 219 y 220 que resuelve declarar Infundada la Excepcin de Incompetencia. 2. DECLARAR NULA la Sentencia nmero treinta y dos de fecha 11 de mayo del 2010, corriente a fojas 254 a 263, que resuelve declarar fundada la demanda interpuesta. 3. DISPUSIERON que la Juez de la causa, emita nuevo pronunciamiento, teniendo en cuenta lo sealado en las considerativas precedentes; en los seguidos por MARIA MERCEDES CERNA PRIETO con EL FONDO DE COOPERACIN PARA EL DESARROLLO SOCIAL FONCODES UNIDAD EJECUTORA N 004 DEL MIMDES sobre Incumplimiento de disposiciones y normas laborales y pago de beneficios sociales, y los devolvieron al Dcimo Sexto Juzgado Especializado Laboral .-

2. PACTO DE PERMANENCIA Y CLAUSULA PENAL EN LOS CONTRATOS DE TRABAJO.

Exp. N 5963-2003-BE (A y S) Seores: MONTES MINAYA TOLEDO TORIBIO LADRON DE GUEVARA SUELDO Lima, 13 de mayo del 2004. VISTOS; en Audiencia Pblica del diez de mayo

ltimo, con el informe oral del abogado Jimmy Arevalo Reforme, interviniendo como Vocal ponente el Seor Omar Toledo Toribio, con prrrogas; y, CONSIDERANDO: Primero: que, es materia de apelacin por parte de la demandante las Resoluciones Nmero Siete y Nmero Ocho, expedidas en Audiencia Unica del diez de setiembre del dos mil uno, obrante en autos a fojas ciento cuarentids y ciento cuarentitrs, la primera en el extremo que declara fundada la oposicin del demandado a las exhibiciones ofrecidas por la demandante en los numerales 5.2 a 5.5; y la segunda que declara inadmisibles las declaraciones testimoniales e improcedente los indicios que desea hacer valer como prueba la demandante en el numeral 5.8, apelaciones que fueron concedidas sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida, por Resolucin nmero nueve del veinte de setiembre del dos mil uno; Segundo: que, respecto de las apelaciones interpuestas, cabe precisar que el Colegiado en uso de la atribucin conferida por el Artculo 12 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, hace suyos los fundamentos expuestos por el juez de la causa en las resoluciones materia de apelacin, por cuanto las mismas fueron expedidas en mrito de lo actuado en el proceso y conforme a ley, no habiendo el demandante al apelar alegado nuevos hechos o aportado nueva prueba que conlleve al Colegiado a variar lo resuelto en las resoluciones impugnadas; Tercero: que, es materia de apelacin por parte de la demandante (fojas ciento ochentiocho a ciento noventitrs) la sentencia recada en los actuados (fojas ciento setentinueve a ciento ochentids) que declara infundada la demanda; Cuarto: que, en el recurso de su propsito la apelante seala como agravio: que, la resolucin emitida no se ajusta a derecho, puesto que la clusula 9.4 del contrato de trabajo no atenta contra normas de orden pblico ni viola la libertad del demandado, por cuanto regula la forma en que el trabajador puede hacer uso de una facultad resolutoria unilateral durante la vigencia del contrato de trabajo, lo cual no le impide buscar otros puestos de trabajo, pero s cubre los efectos de una decisin que deja de lado injustificadamente a la contraparte (en este caso la empresa); Quinto: que, a efectos de resolver el presente caso se debe en primer trmino partir por definir la institucin jurdica denominada Pacto de Permanencia, que es el acuerdo por el cual el trabajador se compromete a prestar de manera obligatoria sus servicios durante un perodo determinado a cambio de la entrega por parte del empleador de un beneficio especial, conteniendo la obligacin de indemnizar al empleador en caso de incumplimiento del contrato celebrado por el trabajador (Revista Asesora Laboral Mes de Abril del 2004 Pgina: 21): Sexto: que, doctrinariamente para la validez del Pacto de Permanencia, se requiere: 1).que, se trate de un pacto individual concertado entre empleador y trabajador

con ocasin de la suscripcin del contrato o posteriormente; 2).- que, el pacto se formalice por escrito, siendo una exigencia ad solemnitatem es decir que su validez depende de dicha observancia; 3).- que, exista una causa especfica que justifique el pacto de permanencia, concretamente la especializacin profesional que recibe o ha de recibir el trabajador por parte del empleador; y, 4).- que, tenga una duracin cierta, es determinada no superior a dos aos (DE VAL TENA, Angel Luis: Lmites legales y convencionales a la libertad de contratacin del trabajador; en: Revista de Trabajo y Seguridad Social N 18 Abril-Junio 1995 Pgina: 64; citado en: Pacto de Permanencia, publicado en Revista Asesora Laboral: Mes de Abril del 2004, en la Seccin Anlisis Pgina: 22); Stimo: que, del Contrato Individual de Trabajo suscrito entre las partes, obrante en autos de fojas veintitrs a veinticinco, se aprecia que en ninguna de las diez clusulas que contiene, se hace referencia a uno de los requisitos fundamentales para la validez y procedencia del pacto de permanencia alegado por la demandada, esto es, la especializacin profesional que recibe o ha de recibir por parte del empleador, lo cual conlleva en forma lgica a la conclusin de que el mismo resulta nulo por cuanto falta el elemento principal a que se refiere el pacto de permanencia, conforme lo ha sealado la doctrina extranjera ms representativa; Octavo: que, a mayor abundamiento cabe sealar que si bien en nuestro pas dicho pacto no se encuentra regulado en forma expresa mediante una norma legal que lo desarrolle, tambin resulta cierto que no se puede impedir su utilizacin, con el previo requisito fundamental de que no contravenga las normas laborales vigentes y no se desnaturaliza la esencia y los fines de esta institucin, situaciones estas ltimas que han sido definidas por la doctrina en forma unnime, doctrina que incide en el hecho que teniendo en consideracin de que el pacto de permanencia es una limitacin a la libertad de trabajo, debe tener una justificacin que beneficie al trabajador, beneficio que incluso va mas all del aspecto meramente econmico sin que debe incidir en un tema cualitativamente superior, como es la capacitacin, lo cual implica una mejora profesional del trabajador que pueda trascender en el tiempo; Noveno: que, por lo tanto siendo que el contrato obrante a fojas 23 a 25 no explcita en forma alguna los motivos y la justificacin relevante en los trminos descritos en el considerando anterior- que justifique el pacto de permanencia suscrito, el mismo resulta nulo al contrariar el derecho a la libertad del trabajo y por lo tanto a la norma contenida en el inciso 2 del Artculo 26 de la Constitucin Poltica del estado que prescribe la garanta de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, nulidad que encuentra su sustento en el artculo quinto del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil; por estas consideraciones CONFIRMARON

las Resoluciones Nmeros Siete y Ocho expedidas en la Audiencia Unica del diez de setiembre del dos mil uno, que declaran fundada la oposicin del demandado a las exhibiciones ofrecidas por el demandante en los numerales 5.2 a 5.5.e Inadmisibles las declaraciones testimoniales ofrecidas por la empresa demandante e Improcedente los indicios que desea hacer valer como prueba en el numeral 5.8, respectivamente; CONFIRMARON la Sentencia sin Nmero, su fecha quince de julio del dos mil tres, obrante en autos de fojas ciento setentinueve a ciento ochentids que declara infundada la demanda, con lo dems que contiene; en consecuencia, ABSOLVIERON de la instancia al demandado; en los seguidos por TRANSLEI S.A. contra JOSE LUIS MEDINA MOSTO, sobre: Pago de Saldo Deudor de Penalidad Contractual Pactada en el Contrato de Trabajo; y, los devolvieron al Noveno Juzgado Laboral de Lima.

3.

PRIMACA DE LA REALIDAD a. TERCERIZACIN

Exp. N 3000-2006-IDNL (S) Seores Yrivarren Fallaque Toledo Toribio Nu Bobbio Lima, 23 de noviembre de 2006.Vistos: en Audiencias Pblicas de 07 de julio y 18 de octubre, sin el informe oral solicitado, interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio, con el voto en discordia del Seor Javier Arvalo Vela, y CONSIDERANDO: Primero: que, es materia de grado la Sentencia de fecha 22 de febrero del 2006, corriente de fojas 1330 a 1339, que declara fundada la demanda, por apelacin de Concyssa S.A. mediante el escrito de fojas 1376 a 1381, y Sedapal mediante el escrito de fojas 1426 a 1433; Segundo: que, las apelantes sealan como principal agravio ocasionado por la venida en grado, el hecho de que se ha calificado en forma errnea la relacin del actor con Sedapal no existiendo lmites para la tercerizacin de servicios; Tercero: que, de conformidad con el artculo 370, in fine, del cdigo procesal civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior slo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada .Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia; Cuarto: que, debemos entender que tercerizacin o subcontratacin de la produccin de bienes o de la prestacin de servicios, o descentralizacin, supone que la produccin o prestacin se realice de manera organizada bajo la direccin y el control del contratista, usualmente una empresa, que cuenta con un patrimonio y una organizacin propia dedicada a la produccin de bienes o servicios, la cual se realiza a favor del contratante dentro del centro de labores de ste o fuera de l, de manera que los trabajadores de la contratista se encuentran bajo las rdenes y el control de ste y no del

contratante, y para su realizacin adems se requiere de total independencia administrativa y funcional de la actividad tercerizada de las dems que realiza la empresa contratante de modo que su tercerizacin no entorpezca su normal desenvolvimiento, as tenemos el tpico ejemplo de la tercerizacin de la contabilidad de una empresa; Quinto: que, en doctrina la tercerizacin es conocida como outsourcing, figura que es definida por Juan Razo Delgue como la transferencia al externo de la empresa de etapas de la gestin y de la produccin, reteniendo sta el control sobre las mismas (En Cuarenta y Dos Estudios sobre la Descentralizacin empresarial y Derecho del Trabajo, Fundacin de la Cultura Universitaria, Montevideo, ao 2000, pp. 38). Ben Schneider, en un magnfico libro recientemente publicado en nuestro medio, seala que se requiere de una herramienta de gestin a travs de la cual una organizacin pueda optar por concentrarse nicamente en su core businesss (actividad distintiva, segn el propio Schneider) y no tomar parte en procesos importantes pero no inherentes a su actividad distintiva. Para dichos procesos existe la posibilidad de contratar a un proveedor de servicios especializados y eficiente que, a la larga, se convierta en un valioso socio de negocios. En eso consiste el outsourcing (OUTSOURCING la herramienta de gestin que revoluciona el mundo de los negocios. Grupo Editorial Norma, abril 2004, pg. 31); Sexto: que, entonces mediante la tercerizacin la empresa beneficiaria va a contratar con miras a satisfacer el requerimiento de un bien determinado o servicio especializado, no de una prestacin personal de los trabajadores de la contratista como en la intermediacin; Sptimo: que, revisada la sentencia se observa que en la misma se han determinado de manera clara y precisa las labores efectuadas por el actor as como la actividad principal, nuclear o distintiva de la empresa, la que como en reiteradas ejecutorias se ha determinado que no pueden ser tercerizadas, concluyendo el Juez de la causa, en virtud del principio de la primaca de la realidad, que dichas labores implican la ejecucin permanente de la actividad principal de la co-demandada SEDAPAL por lo que se ha desnaturalizado la figura de la tercerizacin; Octavo: que, el principio de la primaca de la realidad constituye una de las herramientas mas relevantes del Derecho del Trabajo que en el caso peruano no solamente tiene un arraigo en la jurisprudencia sino que incluso ya se encuentra positivizado en nuestro ordenamiento legal de tal manera que nuestra legislacin laboral ya contiene la doctrina ms recibida y actual del derecho de trabajo. Amrico Pl Rodrguez seala que el principio de la primaca de la realidad significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de los documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (Los Principios del Derecho del Trabajo, Depalma Bs. As. 1998, pg. 313); Noveno: que, este principio se ha plasmado en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales no slo de la judicatura laboral sino incluso del Tribunal Fiscal y del INDECOPI, siendo que incluso el Pleno Jurisdiccional Laboral realizado en la ciudad de Tarapoto en el ao 2000 ha acordado que si el Juez constata la existencia de una relacin laboral a pesar de la celebracin de un contrato de servicios civil o mercantil, deber preferir la aplicacin de los principios de la primaca de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual que preconiza el Cdigo Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan; Dcimo: que, este reconocimiento a nivel doctrinal y jurisprudencial ya haba sido recogido en el artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley Procesal de Trabajo bajo la denominacin del principio de veracidad que no es sino el correlato del mismo, aunque como tal, esto es, como Principio de Primaca de la realidad ha sido contemplado por vez primera en el artculo 5 inciso f) del Decreto Legislativo N 910, Ley General de Inspeccin de Trabajo y de Defensa del Trabajador, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 17-032001, y recientemente en el artculo 40 de la Ley General del Sistema Concursal (Ley N 27809 -E.P. 8. 8. 02); Dcimo Primero: que, en este sentido al declararse en aplicacin del principio de primaca de la realidad la existencia de una relacin laboral del actor con Sedapal, los contratos de naturaleza civil celebrados entre el demandante y Concyssa devienen en ineficaces al haber las co demandadas violentado el principio de la buena fe simulando una situacin contractual que no corresponde a la real y verificada judicialmente, por lo que todas las constataciones efectuadas se tornan supuestos propios de la contratacin laboral directamente entre el actor y Sedapal; por ello se encuentra arreglada a derecho la declaracin de la existencia de un contrato laboral con la citada co demandada; por estas consideraciones y conforme a lo previsto en el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo CONFIRMARON la Sentencia de fecha 22 de febrero del 2006, corriente de fojas 1330 a 1339, que declara fundada la demanda; con lo dems que contiene; en los seguidos por JOSE ANTONIO QUISPE PINEDA con SEDAPAL y otro, sobre Incumplimiento de Disposiciones y Normas Laborales; y, los devolvieron al Dcimo Noveno Juzgado Especializado en lo Laboral de Lima.

EL VOTO EN DISCORDIA DEL SEOR JAVIER AREVALO VELA, es como sigue:

CONSIDERANDO: Primero: que, viene en alzada la resolucin que declara improcedentes las excepciones de Falta del Legitimidad para Obrar de la Demandada y del Demandante deducida por SEDAPAL, expedida en la audiencia nica cuya acta corre de fojas 956 a 959 su fecha 17 de febrero del 2004; as mismo mediante escrito que corre de fojas 1376 a 1381 la codemandada CONSYSSA S. A. interpone recurso de apelacin contra la sentencia de fecha 22 de febrero del 2006 que corre de fojas 1330 a 1339 que declara fundada la demanda, asimismo de fojas 1426 a 1433 le empresa SEDAPAL tambin apela la misma sentencia; Segundo que, la codemandada SEDAPAL mediante su escrito que corre de fojas 46 a 69 propuso las Excepciones de Falta de Legitimidad para Obrar de la demandada y del demandante: mientras que la codemandada CONSYSSA S.A. en su escrito de contestacin que corre de fojas 926 a 950 no propuso excepcin alguna; Tercero; que, mediante Resolucin N 08 de fecha 25 de febrero del 2004 que corre a fojas 974 se concedi el recurso de apelacin a ambas codemandadas; Cuarto: que, respecto a la apelacin de la codemandada CONSYSSA S. A. debe declararse nulo el concesorio e improcedente el recurso, toda vez que esta empresa no propuso excepcin alguna en su recurso de contestacin; Quinto: que, la codemandada SEDAPAL fundamenta sus excepciones en que no es ni ha sido empleadora del demandado por lo que la relacin jurdica procesal que pretende entablar el actor con SEDAPAL es totalmente distinta a la relacin sustantiva que se aprecia de la relacin laboral dependiente que mantiene o que ha mantenido con la empresa CONSYSSA S.A., que el actor no es trabajador de SEDAPAL sino de una empresa distinta y que la boleta de pago presentada por el propio actor demuestra que es trabajador dependiente de la empresa CONSYSSA S. A. por lo que se encuentra plenamente acreditado que no tiene ni ha tenido la condicin de empleador del demandante, por lo que carece de facultad legal para contradecir la pretensin del actor; al respecto debe precisarse que al intervenir en un proceso consiste en ser el sujeto activo o pasivo de la relacin jurdica sustancial que lo autoriza para actuar como demandante o como demandado respectivamente; y. para que pueda considerarse la existencia del mismo, basta la afirmacin sustentada en la apariencia que se es titular de la relacin sustancial, como en el presente caso, dejando el debate probatorio de fondo la acreditacin de la referida condicin, en consecuencia de conformidad con el artculo 8 de la Ley Procesal de Trabajo debe revocarse la resolucin venida en grado; Sexto; que, en cuanto al fondo de la controversia la intermediacin laboral se encuentra actualmente regulada por la Ley N 27626 del 8 de enero del 2002 modificada por la Ley N 27696 del 11 de abril del 2202. habindose reglamentado dicha norma por el Decreto Supremo N 03-2002-TR del 26 de abril del 2002 modificado por el Decreto Supremo N 0062003-TR del 22 de mayo del 2003; Stimo: que, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica mediante sentencia del 26 de mayo del 2005 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 21 de noviembre del 2005 ha determinado la constitucionalidad del sistema de tercerizacin laboral contenido en las normas indicadas en el considerando anterior; Octavo: que, estando lo resuelto por el Supremo Tribunal cuyo criterio es de obligatorio cumplimiento este colegiado considera que la tercerizacin laboral vigente en SEDAPAL es arreglada a derecho, no pudiendo cuestionarse sus alcances para lograr la incorporacin de los trabajadores tercerizados como servidores directos de la empresa demandada; por estas consideraciones mi voto es porque se DECLARE NULO el concesorio e IMPROCEDENTE el recurso de apelacin interpuesto por la codemandada CONSYSSA S. A. contra la resolucin expedida en la audiencia nica del 17 de febrero del 2004 cuya acta corre de fojas 356 a 359; se REVOQUE la misma resolucin expedida en la misma audiencia nica en el extremo que declara improcedente las excepciones de falta de legitimidad para obrar de la demandada y del demandante; la misma que REFORMNDOSE se declare INFUNDADAS; as mismo se REVOQUE la sentencia de fecha 22 de febrero del 2006 que corre de fojas 1330 al 1339 que declara fundada la demanda; la misma que REFORMNDOSE debe declararse INFUNDADA en los seguidos por don JOSE ANTONIO QUISPE PINEDA contra EMPRESA DE SERVICIOS DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE LIMA- SEDAPAL- y CONSYSSA S. A.; y se devuelva al DECIMO NOVENO Juzgado de Trabajo de Lima

LA SUBORDINACIN: LOS SERVICIOS DEL DEMANDANTE PARA LA EMPRESA DEMANDADA TIENEN QUE VER CON EL GIRO DE NEGOCIO DE LA EMPRESA DEMANDADA
b.

EXP. N 730-2010-BE (AyS)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 21 de mayo de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por: 1. La demandada, mediante escrito corriente a fojas 46 y 47, la resolucin emitida en Audiencia nica de fecha veintiocho de diciembre del dos mil seis, obrante de fojas 42 y 43 de autos, en el extremo que declara improcedente tacha formulada.

2.

El demandante, mediante escrito corriente a fojas 148 a 152, apela la Sentencia contenida en la Resolucin N 15, de fecha cinco de mayo del dos mil ocho, obrante de fojas 77 a 86 de autos, que declara fundada en parte la demanda. AGRAVIOS: Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de auto argumenta:
3.

4.

El documento presentado como constatacin policial resulta ser un documento unilateral, parcializado, elaborado sin la intervencin de representante alguno de la recurrente. El documento en cuestin es falso, induce a error al juzgador. Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de sentencia argumenta:

1. 2.

3. 4.

La actora al alegar la relacin laboral debe probar fehacientemente su dicho con medios probatorios idneos. El Principio de Primaca de Realidad debe analizarse para constatar no solamente que ha existido la relacin laboral, sino para corroborar que lo que ha existido en los hechos es una locacin de servicios, lo que se encuentra acreditado. Los recibos por honorarios adjuntados a los autos no prueban la subordinacin ni continuidad de la demandante. En la sentencia se hace mencin que la subordinacin queda acreditada por que la demandante realizaba actividades que resultan ser la actividad principal de la demandada, sin embargo, no se ha tenido en cuenta que dicha actividad es realizada por muchas personas en distintos horarios quienes son contratados eventualmente para que presten servicios.

CONSIDERANDO:
8.

De conformidad con el artculo 370, in fine, del cdigo procesal civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior slo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada .Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia. En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic).

9.

En relacin a la apelacin de la resolucin emitida en Audiencia nica de fecha veintiocho de diciembre del dos mil seis, en el extremo que declara improcedente tacha formulada.
10.

Debe precisarse que toda tacha busca la ineficacia legal de los documentos presentados por el actor en calidad de medios probatorios de los hechos que sustenta en su demanda atacando su formalidad a fin de que no sea tomado en cuenta al momento de emitir pronunciamiento al tenrsele como invlido como sostiene Francesco Carnelutti citado por Francisco Gomez Valdez (En: La Ley Procesal de Trabajo. Anlisis Secuencial, Doctrinario, Jurisprudencial y Comparado. Editorial San Marcos. Primera Edicin 1988. Lima Per. Pgina 344), debiendo el Juzgador determinar si la prueba es falsa ya sea en su suscripcin o en su contenido o nula al no reunir los requisitos formales establecidos por Ley. La demandada ha tachado el certificado policial de fecha 02 de agosto de 2006, sustentando la tacha en que este documento es falso puesto que el efectivo policial no se aperson al centro laboral para llevar la diligencia solicitada y que dicho documento de su simple lectura demuestra su unilateralidad, sin la intervencin de ningn representante de la recurrente.

11.

12.

Que, el argumento esbozado por el apelante carece de asidero puesto que no acompaa medio probatorio que acredite lo alegado, esto conforme al artculo 27 de la Ley Procesal de Trabajo. Mas an, si se tiene en cuenta que el documento en cuestin resulta ser un documento pblico otorgado por funcionario pblico en ejercicio de sus atribuciones, conforme se estipula en el artculo 235 Cdigo Procesal Civil. Por lo que la tacha deviene en infundada, al no haber la demandada acreditado la nulidad o falsedad de los documentos que cuestiona, por lo que se debe revocarse lo resuelto por el a quo y reformndola declararla infundada.

En cuanto a la apelacin de la Sentencia contenida en la Resolucin N 15, de fecha cinco de mayo del dos mil ocho, que declara fundada en parte la demanda.
13.

En toda relacin laboral se caracteriza por la existencia de tres elementos esenciales que la definen como tal: (i) prestacin personal de servicios, (ii) subordinacin y (iii) remuneracin. En contraposicin a ello, el contrato de locacin de servicios es definido por el artculo 1764 del Cdigo Civil como un acuerdo de voluntades por el cual el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin, de lo que se sigue que el elemento esencial del contrato de locacin de servicios es la independencia del locador frente al comitente en la prestacin de sus servicios. De lo expuesto se aprecia que el elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto al contrato de locacin de servicios es la subordinacin del trabajador a su empleador, lo cual le otorga a este ltimo la facultad de dar rdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relacin al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de direccin), as como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). 15. Segn lo expuesto es posible que en la prctica el empleador pretenda encubrir una relacin laboral bajo la celebracin de contratos civiles de locacin de servicios. Ante dichas situaciones el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del principio de primaca de la realidad cuya aplicacin tiene como consecuencia que (...)en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (STC N 1944-2002-AA/TC, fundamento 3) (subrayado agregado es nuestro).
14. 16.

En el caso materia de pronunciamiento, durante la relacin desarrollada entre las partes, la demandada seala que en este periodo se desarroll una relacin por locacin de servicios, puesto que, segn la apelante, prestaba servicios de manera eventual. Sin embargo, como es de conocimiento pblico la demandada Asociacin Cultural Latinoamericana SISE es una institucin que tiene actividad principal la prestacin de servicios educativos y la actora realiz actividades de trabajadora en el departamento de Tele marketing, dedicada a la venta de cursos educativos a nivel tcnico y superior, conforme se detalla en el recibo girado por la demandada a la actora y del escrito de contestacin de demanda, a fojas 25 parte pertinente. De lo expuesto se infiere que la actora

realizaba servicios para la empresa demandada que tenan que ver con el giro de negocio del apelante, por lo tanto, labores que necesariamente deben ser subordinados.
17.

Adems se acredita que entre las labores desarrolladas por la actora fueron subordinadas con el Memorando 17/07/06, de fecha 17 de julio de 2006, a fojas 52, por la cual la actora informa al encargado del rea de crditos y cobranzas, informacin relativa a las funciones que le fueron encargadas; memorando 18/07/2006, de fojas 51, por la cual solicita se le permita entregar en la fecha sus recibos por honorarios; y, la nota de crdito N 00077248, a fojas 53, en la que se consigna que la actora es una trabajadora de la demandada razn por la cual le otorgan un descuento de 50% de la pensin. Por lo que, de conformidad con lo regulado por el artculo 4 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Que, siendo ello as, la relacin contractual desarrollada entre la demandada y la actora es uno de naturaleza laboral en aplicacin de la presuncin sealada. Por tanto se desestiman los agravios expuestos y se confirma la venida en grado tanto mas si el apelante no ha cuestionado los montos determinados en la sentencia.

18.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO 1.REVOCAR la resolucin emitida en Audiencia nica de fecha veintiocho de diciembre del dos mil seis, obrante de fojas 42 y 43 de autos, en el extremo que declara improcedente tacha formulada, REFORMANDOLA la declararon INFUNDADA. 2.CONFIRMAR la Sentencia contenida en la Resolucin N 15, de fecha cinco de mayo del dos mil ocho, obrante de fojas 77 a 86 de autos, que declara fundada en parte la demanda, en consecuencia, ORDENARON que la emplazada pague a la actora la suma de S/.9,944.69 (NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO y 69/100 NUEVOS SOLES), ms intereses legales y financieros, con costas y costos. 3.En los seguidos por MARIANA INGA MURAYARI contra ASOCIACIN CULTURAL LATINO AMERICANA; sobre Pago de Beneficios Econmicos; y, los devolvieron al Vigsimo Cuarto Juzgado Especializado de Trabajo de Lima. Notifquese.
c.

INDICIOS DE LABORALIDAD EN EL DESARROLLO DE LA

RELACIN ENTRE UN TRABAJADOR Y SU EMPLEADOR EXP. N 820-2010-B.E.(S)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 27 de mayo de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica de fecha 20 de mayo del dos mil diez e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada en contra de la Sentencia N 062-2009, de fecha treinta de junio del dos mil nueve, obrante de fojas 81 a 86 de autos, que declara fundada en parte la demanda interpuesta; AGRAVIOS: Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de sentencia a fojas 89 y 90, argumenta: i. La recurrente a cumplido con acreditar que la demandante se encontraba bajo el contrato de locacin de servicios. ii. En el sexto punto de la apelada el juzgador interpreta a su criterio y a favor de la demandante cuando no termina el prrafo completo de lo verificado en el acta de inspeccin de fecha 02 de noviembre de 2006. Es lgico, al no tener relacin laboral con la recurrente no se poda exhibir la carta de pre aviso y de despido, y el trmino de una relacin de esta naturaleza es por el servicio que realizaba. iii. El juez se basa en un acta de inspeccin con fecha posterior a la acta de inspeccin de fecha 13 de junio y 23 de junio del 2006, documentos que no han sido tomado en cuenta al momento de resolver, as como lo manifestado por la demandante en la Audiencia nica. iv. El Principio de Primaca de la Realidad aludida en la sentencia apelada carece de fundamentos por cuanto se aprecia en el proceso que la demandante realiza el trmite ante el Ministerio de Trabajo cuando ya la demandante no prestaba servicios para la empresa apelante. v. El plazo para solicitar el pago de una indemnizacin por despido arbitrario esta se debe plantear en el plazo de 30 das, de conformidad con el Decreto Legislativo 003-97-TR, por lo tanto el plazo ya venci por cuanto de noviembre del 2006 hasta la fecha en que interpone su demanda excede los das establecidos por ley. CONSIDERANDO: 1. De conformidad con el artculo 370, in fine, del cdigo procesal civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio

2.

3.

4.

5.

6.

contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior slo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada .Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia. En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic). En toda relacin laboral se caracteriza por la existencia de tres elementos esenciales que la definen como tal: (i) prestacin personal de servicios, (ii) subordinacin y (iii) remuneracin. En contraposicin a ello, el contrato de locacin de servicios es definido por el artculo 1764 del Cdigo Civil como un acuerdo de voluntades por el cual el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin, de lo que se sigue que el elemento esencial del contrato de locacin de servicios es la independencia del locador frente al comitente en la prestacin de sus servicios. De lo expuesto se aprecia que el elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto al contrato de locacin de servicios es la subordinacin del trabajador a su empleador, lo cual le otorga a este ltimo la facultad de dar rdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relacin al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de direccin), as como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). Segn lo expuesto es posible que en la prctica el empleador pretenda encubrir una relacin laboral bajo la celebracin de contratos civiles de locacin de servicios. Ante dichas situaciones el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del principio de primaca de la realidad cuya aplicacin tiene como consecuencia que (...)en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (STC N 19442002-AA/TC, fundamento 3) (subrayado agregado es nuestro). En la sentencia recada en el Expediente N 02069-2009PA/TC, de fecha 25 del mes de marzo de 2010, en el fundamento cuatro, el Tribunal Constitucional seala que para determinar si existi una relacin de trabajo entre las partes encubierta mediante un contrato civil, para lo cual debe evaluarse si en los

hechos se presentaron, en forma alternativa y no concurrente, alguno de los siguientes rasgos de laboralidad, que a continuacin se detalla: a) control sobre la

prestacin desarrollada o la forma en que sta se ejecuta; b) integracin de la demandante en la estructura organizacional de la Sociedad; c) la prestacin fue ejecutada dentro de un horario determinado; d) la prestacin fue de cierta duracin y continuidad; e) suministro de herramientas y materiales a la demandante para la prestacin del servicio; f) pago de remuneracin a la demandante; y, g) reconocimiento de derechos laborales, tales como las vacaciones anuales, las gratificaciones y los descuentos para los sistemas de pensiones y de salud. (sic.)
En el caso materia de pronunciamiento, durante la relacin desarrollada entre las partes, la demandada seala que en este periodo se desarroll una relacin por locacin de servicios, puesto que, segn la apelante, prestaba servicios de manera eventual. Sin embargo, del escrito de contestacin de demanda, a fojas 42 parte pertinente, la demandada seala que: La empresa al cual represento, esta dedicada a la Asesoria Externa de Auditoria y Administracin contable, en consecuencia se hace trabajos externos a las empresa que requieran estos servicios,... (sic.) (El resaltado es nuestro). Asimismo, refiere que la actora prestaba servicios: eventuales, como efectuar declaraciones de PDT ante la Sunat o liquidacin de impuesto,... (sic). De lo expuesto se infiere que la actora realizaba servicios para la empresa demandada que tenan que ver con el giro del negocio a la que se dedicaba la apelante. 8. Adems, en el informe de inspeccin, obrante a fojas 13 parte pertinente, el jefe inmediato de la actora manifest que el horario y jornada es de 3 veces por semana y en promedio entre 18 a 20 horas, signo que indica la laboralidad de los servicios prestados por la actora. 9. A fojas 2 a 9, obran los recibos por honorarios que emita la actora a favor de la demandada por los servicios prestados por la suma de S/.500.00 nuevos soles, que resulta otro signo de laboralidad de los servios prestados. 10. De lo expuesto lneas arriba resulta clara la desnaturalizacin de los contratos de locacin de servicios, por aplicacin del principio de primaca de la realidad, descrito en los fundamentos precedentes, por lo que en el citado periodo la relacin debe ser entendida como una relacin laboral a plazo indeterminado. Por tanto el primer, segundo, tercer y cuarto agravio de la demandada debe ser desestimado por carecer de asidero. 11. En relacin al quinto agravio, en primer lugar corresponde sealar que las acciones de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad se encuentran sujetas al plazo de caducidad de 30 das naturales, contemplado en el artculo 36 del Decreto Supremo N 003-97-TR, que no obstante que la citada norma precisa que el plazo de caducidad no se encuentra sujeto a interrupcin ni pacto que lo enerve, ha considerado 2 causales de suspensin del mismo, a saber: a) la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal Peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a l, y b) por falta de funcionamiento del Poder Judicial; que, precisamente el concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial ha sido desarrollado por el artculo 58 del Reglamento del Decreto Legislativo N 728 (Decreto Supremo N 001-96-TR),
7.

segn el cual se entiende por tal, adems de los das de suspensin del despacho judicial conforme al artculo 247 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aquella otra situacin que por caso fortuito o fuerza mayor impidan su funcionamiento. 12. A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional en la sentencia de fecha 30 de enero del 2004, expedida en el Expediente N 1049-2003 AA/TC, ha sealado que en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 124 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial que prescribe que las actuaciones judiciales se realizan en das hbiles un da en que se paralizan las labores judiciales desde ningn punto de vista puede considerarse hbil; que, si bien en la citada sentencia, el mximo interprete de la Constitucin considera que los das transcurridos durante la huelga de los trabajadores del Poder Judicial no deben ser incluidos en el clculo del plazo para la interposicin de la demanda, no ha circunscrito la suspensin de plazo de caducidad a esa nica causal huelga en el Poder Judicial como sugiere una interpretacin restrictiva del citado pronunciamiento, pues el rgano de control constitucional no utiliza la expresin slo en ninguna parte de la sentencia, siendo que a mayor abundamiento, en la referida resolucin se hace mencin a que el artculo 36 del Decreto Legislativo N 728 establece que el plazo de caducidad se suspende por falta de funcionamiento del Poder Judicial (fundamento 3). 13. Adems por Acuerdo N 01 emitido por el Pleno Jurisdiccional del ao 1999, se estableci que para efectos de la suspensin del cmputo del plazo de caducidad a que se refiere el artculo 36 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se aplican ntegramente las disposiciones contenidas en el artculo 58 del Decreto Supremo N 01-96-TR, en la medida en que se desarrolla el concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial previsto en el acotado artculo; hecho este corroborado por numerosos fallos casatorios, tales como las Casaciones Nmeros: 1797-2000-ICA del veintids de enero del dos mil uno expedida por la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, publicada en la Separata de Casaciones del Diario Oficial El Peruano, el treinta de marzo del dos mil uno, pgina siete mil ciento treinta y cinco en la cual la indicada Sala seala textualmente: Que, el primer prrafo del artculo treintisis del Decreto Supremo Nmero cero cero tres guin noventa y siete guin TR seala que el plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido es de treinta (30) das naturales, pero ello debe concordarse con el cuarto prrafo de la norma en mencin, la cual indica que dicho plazo se suspende mientras dure el impedimento de accionar por falta de funcionamiento del Poder Judicial. Por otro lado, segn el artculo cincuentiocho del Decreto Supremo cero cero uno guin noventisis guin TR (Reglamento del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo nmero setecientos veintiocho) se entiende por falta de funcionamiento del Poder Judicial, entre otros, la suspensin del despacho judicial, conforme al artculo doscientos cuarentisiete Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial razn por la que no se computan los das sbados, domingos y feriados no laborables, por no existir despacho judicial en ellos.... (Sic); y, la sentencia Nmero 647-2001-CALLAO del tres de agosto del dos mil uno, publicada en la Separata de Casaciones del Diario Oficial El Peruano del primero de octubre del dos mil uno, pgina siete mil setecientos noventa, expedida por la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Repblica, la que textualmente

seala en su considerando sexto Que, en este orden de ideas cabe advertir que entre la fecha de cese del actor producida a partir del catorce de octubre de mil novecientos noventiocho (segn la carta corriente a fojas veinticuatro) y la de presentacin de la demanda (diez de noviembre de mil novecientos noventiocho) no ha transcurrido el plazo exigido por ley, tanto ms si como ha resuelto anteriormente este Supremo Tribunal (Casacin nmero mil setecientos noventisiete guin dos mil guin ICA de fecha veintids de enero del dos mil) el cmputo del plazo de caducidad se suspende mientras dure el impedimento de accionar por falta de funcionamiento del Poder Judicial. Para este efecto y de acuerdo al artculo cincuentiocho del Decreto Supremo nmero cero cero uno guin noventisis guin TR, se entiende por falta de funcionamiento del Poder Judicial entre otros, la suspensin del despacho judicial, conforme al artculo doscientos cuarentisiete de la Ley Orgnica del Poder Judicial, por no existir despacho judicial en ellos (Sic); 14. De lo anterior se infiere que para el computo del plazo de los 30 das, para el calculo respectivo se toma como base los das hbiles mas no naturales. 15. Por otro lado, debe considerarse que de conformidad con lo dispuesto por el artculo 28 del Decreto Legislativo Nro. 910 el plazo de caducidad en materia laboral se suspende a partir de la fecha en que cualquiera de las partes solicita la audiencia de conciliacin y hasta la fecha en que concluya el procedimiento. 16. Obrante a fojas 21, obra el formato de solicitud de audiencia de conciliacin de Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, la misma que tiene consignada la fecha 03 de noviembre de 2006, firmada por el Consultor Liquidador de Ministerio de Trabajo y la actora. A fojas 22, obra la Constancia de Asistencia a Conciliar sin Acuerdo de partes, de fecha 11 de enero de 2007. 17. Que, conforme es de verse a fojas 23, la demanda fue presentada el 05 de febrero del 2007, conforme al sello de recepcin del Centro de Distribucin General del la Corte Superior de Justicia de Lima, descontando los das hbiles que dur el proceso de conciliacin, no ha vencido el plazo establecido por ley, por lo que se desestima el agravio expuesto y se confirma la apelada, mas an si la apelante no ha cuestionado la forma de clculo de los beneficios sociales de la actora. Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO 1.CONFIRMAR la Sentencia N 062-2009, de fecha treinta de junio del dos mil nueve, obrante de fojas 81 a 86 de autos, que declara fundada en parte la demanda interpuesta en consecuencia, ORDENAR que la emplazada pague a la actora en el trmino de ley la suma de S/.4,453.70 (CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES con 70/100 NUEVOS SOLES), ms los intereses legales y financieros, con costos y costas a liquidarse en ejecucin de sentencia. 2.En los seguidos por KATIA ELENA CHAVARRY CALDERON contra OUTSOURCING CONTABLE Y ADMINISTRATIVO S.R.L.; sobre Beneficios

Sociales y otro; y, los devolvieron al Dcimo Juzgado Especializado de Trabajo de Lima.Notifquese.

EXP. N 750-2010 BE (Ay S)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, VISTOS: En Audiencia Pblica del 20 de mayo del dos mil diez, como Vocal ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por:

3.

La demandada, mediante escrito corriente a fojas 179 a 188, las resoluciones N 13, N 10 y N 11, emitidas en Audiencia nica de fecha nueve de junio del dos mil nueve, obrante de fojas 160 a 163 de autos, que declaran infundada la tacha formulada, improcedente la excepcin de incompetencia y infundada la excepcin de convenio arbitral.

4.

La demandada, mediante escrito corriente a fojas 207 a 213, apela la Sentencia N 057-2009-7-GGR-20JTL, de fecha veintiuno de julio del dos mil nueve, obrante de fojas 196 a 205 de autos, que declara fundada en parte la demanda. AGRAVIOS: Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de la sentencia argumenta:
1.

Que, de conformidad con el Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, aprobado por

Decreto Supremo N 012-2001-PCM y 013-2001-PCM, respectivamente se convoc a proceso de seleccin de menor cuanta para la contratacin de un agente de seguridad.
2.

El artculo 1764 Cdigo Civil se establece que por locacin de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un determinado trabajo a cambio de un retribucin, situacin jurdica que siempre se di en el contrato de locacin de servicios suscrito con el demandante. ..., sin embargo, en dicho contrato se hace mencin a la exclusividad de la prestacin de servicios, con lo cual se puede arribar a que el demandante as como se deseaba prest servicios de seguridad en forma personal esto no significaba se realizara slo en dicha calidad al IRTP, es decir, de forma exclusiva. (sic.) Cuando se menciona aquellos encargos vinculados a los servicios prestados que IRTP designe, no puede ser entendido como una clusula de subordinacin, pues el trmino de agente de seguridad involucra darle una interpretacin abierta sobre los temas que el locador pueda realizar y esto se corrobora cuando se seala que dichos encargos estn vinculados a los servicios prestados. Siendo que el actor ha realizado labores de agente de seguridad por lo cual tena que brindar los informes correspondientes para su pago correspondiente, pues no se puede retribuir a una persona que se contrata para determinado servicio y se le pague sin que ofrezca los informes correspondientes si cumpli o no con su actividades encargadas lo cual implicaba rendir los viticos que se el asignaba. Que, en ningn momento se pact con el demandante una remuneracin sino pago de honorarios por sus servicios prestados como agente de seguridad. No ha existido subordinacin en la relacin con el demandante con la recurrente. Respecto el reintegro de remuneracin vacacional y gratificaciones, siendo que no se acreditado la relacin laboral, no le corresponde el pago por dichos conceptos. En cuanto al extremo de la demanda, referido al pago de bonificacin por escolaridad solicitada y que correspondera a asignacin familiar que reclama el actor no ha probado que hubiese puesto en conocimiento de la existencia de hijo o hijos, a efectos que le sea otorgado el beneficio. No existi despido arbitrario puesto que la relacin habida entre las partes fue un contrato de locacin de servicios.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

El Ministerio de Economa y Finanzas se ha pronunciado en ms de una oportunidad en el sentido que al no haberse precisado a que se refiere el Decreto Ley N 25572 con cargas financieras, el Estado no debe aplicar intereses financieros a los depsitos de compensacin por tiempo de servicios de sus trabajadores. La entidad apelante se encuentra inafecta a la Ley N 25572 que excluye a los organismos pblicos descentralizados.

CONSIDERANDO: 11. De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia.
12. En

relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic).

En cuanto a la apelacin de la resoluciones N 10, emitida en Audiencia nica de fecha nueve de junio del dos mil nueve, obrante de fojas 160 a 163 de autos, que declara improcedente la excepcin de incompetencia.
13. Que,

la apelante seala que la demanda no debe ser calificada siguiendo las normas de derecho laboral privado sino siguiendo las normas del sector pblico laboral. tenerse presente al respecto que el actor demanda en la presente causa el pago de beneficios sociales compensacin por tiempo de servicios, vacaciones devengadas, gratificaciones-, pretensin que conforme el artculo 4 inciso 2) literal d) de la Ley N 26636, Ley Procesal de Trabajo, es competencia de los Juzgados Especializados de Trabajo, motivo por el cual corresponde confirmar lo resuelto por el a quo en este extremo; de lo expuesto, cabe invocarse el artculo 6 del Decreto Legislativo 829 y artculo 45 del Decreto Supremo N 056-2001-ED que disponen que los

14. Debe

15. Adems

trabajadores de la entidad demandada estn sujetos al rgimen laboral de la actividad privada. En cuanto a la apelacin de la Resolucin N 11, emitida en Audiencia nica de fecha nueve de junio del dos mil nueve, obrante de fojas 160 a 163 de autos, que declara infundada la excepcin de convenio arbitral.
16.

La apelante seala que las pretensiones no pueden ser tramitadas en el proceso judicial ya que el actor voluntariamente acepto recurrir a la va arbitral en caso de controversias del contrato de locacin de servicios suscrito. que si bien la Ley Procesal de Trabajo, Ley N 26636, en su artculo 104, establece que las controversias jurdicas en materia laboral pueden ser sometidas a arbitraje, tambin lo es que el artculo primero de la Ley General de Arbitraje, Ley N 26572, establece que pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables, sobre las cuales las partes tienen la facultad de libre disposicin. de este contexto, revisado las copias del contrato de locacin de servicios, a fojas 6 y 7, en clusula dcimo tercera se estipula que: las partes acuerdan que cualquier controversia que surja desde la celebracin del contrato sobre la ejecucin e interpretacin del mismo, ser resuelta de manera definitivamente mediante el arbitraje, conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento. El arbitraje ser resuelto por un rbitro nico, segn lo dispuesto en el artculo 189 del Reglamento del T.U.O de la Ley N 26850 (sic.). Sin embargo, la presente accin ha sido interpuesta a efectos de determinar la naturaleza jurdica de la relacin cumplida en la prctica entre las partes y que en la demanda se sostiene ha sido de carcter laboral, pretendindose por ellos los beneficios sociales reclamados, materia a la que no est referido el citado convenio arbitral. Consecuentemente, la excepcin de Convenio Arbitral propuesta por la demandada resulta infundada, debiendo confirmarse el auto que as lo declara.

17. Atendiendo

18. Dentro

En cuanto a la apelacin de la Resolucin N 13, emitida en Audiencia nica de fecha nueve de junio del dos mil nueve, obrante de fojas 160 a 163 de autos, que declara infundada la infundada la tacha formulada.
19. La

demandada expone como agravio que los contratos de locacin de servicios no acreditan ningn vnculo laboral sino civil. En relacin a la constancia de trabajo, siendo que sta fue entregada por el jefe de la Oficina de Seguridad y conforme al artculo 243 Cdigo Procesal Cil, los documentos que cumplen con la formalidad deben ser declarados nulos, en ese sentido lo correcto seria que haya sido expedido por el Jefe de Administracin, lo cual significa que ha sido entregado sin autorizacin previa. Y en cuanto a los recibos de retenciones y libro de retenciones, es de precisar que se trata del libro de retenciones que los locadores de servicios deben suscribir por lo tanto careca de eficacia probatoria.

20. Debe

precisarse que toda tacha busca la ineficacia legal de los documentos presentados por el actor en calidad de medios probatorios de los hechos que sustenta en su demanda atacando su formalidad a fin de que no sea tomado en cuenta al momento de emitir pronunciamiento al tenrsele como invlido como sostiene Francesco Carnelutti citado por Francisco Gomez Valdez (En: La Ley Procesal de Trabajo. Anlisis Secuencial, Doctrinario, Jurisprudencial y Comparado. Editorial San Marcos. Primera Edicin 1988. Lima Per. Pgina 344), debiendo el Juzgador determinar si la prueba es falsa ya sea en su suscripcin o en su contenido o nula al no reunir los requisitos formales establecidos por Ley. en cuenta lo expuesto por la demandada en su escrito de apelacin, se aprecia que la demandada lo que pretende es cuestionar es el valor probatorio de los citados documentos, por lo que la tacha deviene en infundada, al no haber la demandada acreditado la nulidad o falsedad de los documentos que cuestiona, por lo que se confirma lo resuelto por el a quo.

21. Teniendo

En relacin a la apelacin de la Sentencia 057-2009-7-GGR-20JTL, de fecha veintiuno de julio del dos mil nueve, obrante de fojas 196 a 205 de autos, que declara fundada en parte la demanda.
22. En

toda relacin laboral se caracteriza por la existencia de tres elementos esenciales que la definen como tal: (i) prestacin personal de servicios, (ii) subordinacin y (iii) remuneracin. En contraposicin a ello, el contrato de locacin de servicios es definido por el artculo 1764 del Cdigo Civil como un acuerdo de voluntades por el cual el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin, de lo que se sigue que el elemento esencial del contrato de locacin de servicios es la independencia del locador frente al comitente en la prestacin de sus servicios. lo expuesto se aprecia que el elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto al contrato de locacin de servicios es la subordinacin del trabajador a su empleador, lo cual le otorga a este ltimo la facultad de dar rdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relacin al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de direccin), as como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). lo expuesto es posible que en la prctica el empleador pretenda encubrir una relacin laboral bajo la celebracin de contratos civiles de locacin de servicios. Ante dichas situaciones el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del principio de primaca de la realidad cuya aplicacin tiene como consecuencia que (...)en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (STC N 1944-2002-AA/TC, fundamento 3) (subrayado agregado es nuestro). la sentencia recada en el Expediente N 02069-2009-PA/TC, de fecha 25 del mes de marzo de 2010, en el fundamento cuatro, el Tribunal Constitucional seala

23. De

24. Segn

25. En

que para determinar si existi una relacin de trabajo entre las partes encubierta mediante un contrato civil, para lo cual debe evaluarse si en los hechos se presentaron, en forma alternativa y no concurrente, alguno de los siguientes rasgos de laboralidad, que a continuacin se detalla: a) control sobre la prestacin

desarrollada o la forma en que sta se ejecuta; b) integracin de la demandante en la estructura organizacional de la Sociedad; c) la prestacin fue ejecutada dentro de un horario determinado; d) la prestacin fue de cierta duracin y continuidad; e) suministro de herramientas y materiales a la demandante para la prestacin del servicio; f) pago de remuneracin a la demandante; y, g) reconocimiento de derechos laborales, tales como las vacaciones anuales, las gratificaciones y los descuentos para los sistemas de pensiones y de salud. (sic.)
26. A

fojas 04 a 15 obran los contratos de locacin de servicios celebrados entre las partes, en la que se consign que el actor realiz labores de Agente de Seguridad, lo cual es corroborado por la constancia de trabajo de fojas 27. Asimismo del contrato de fojas 4 y 5, en el tercera clausula, seala que: IRTP contrata lo servicios de EL LOCADOR para que, en forma personal e indelegable, desempee servicios profesionales temporales en actividades de Agente de Seguridad, as como realizar aquellos otros encargos vinculados a los servicios que, la Oficina General de Administracin le designe (sic.), de lo expuesto se evidencia que el trabajador se encontraba sujeto a las disposiciones que emita la demandada para el cumplimiento de sus funciones, es decir, el trabajador se encontraba subordinado a la demandada. En la clusula undcimo se expresa: EL LOCADOR deber conservar el bien o bienes que le proporcione el IRTP para la prestacin del servicio contratado, siendo responsable, de ser el caso, de su prdida o deterioro. (sic), de lo que permite colegir que la demandada le proporcionaba los elementos materiales para el desarrollo de las funciones asignadas al actor. En los contratos en mencin, adems se hace mencin al pago que reciba el demandante por sus servicios. lo antes expuesto resultan ser rasgos de laboralidad, es decir, que la relacin desarrollada entre ambas partes es uno de naturaleza laboral por la presencia de los caracteres de los contratos laborales, subordinada, intuito personae y remunerada. Que a mayor abundamiento, teniendo en cuenta la labor desempeada por el recurrente, agente de seguridad, resulta evidente la existencia del elemento subordinacin en cuanto se trata de una labor de carcter permanente, ya que una entidad como el Instituto Nacional de Radio y Televisin del Per IRTE, siempre va a requerir de la presencia de personal de seguridad en su local. lo expuesto lneas arriba resulta clara la desnaturalizacin de los contratos de locacin de servicios, por aplicacin del principio de primaca de la realidad, descrito en los fundamentos precedentes, por lo que la relacin debe ser entendida como una relacin laboral a plazo indeterminado. as, la determinacin de la Compensacin por Tiempo de Servicios, Vacaciones y Gratificaciones que corresponden al actor se han efectuado a ley puesto que se ha configurado una relacin laboral entre las partes, debiendo

27. Que,

28. De

29. Siendo

desestimarse el primer, segundo, tercer, cuarto, quinto, sexto, sptimo y octavo agravio de la demandada.
30. En

relacin al noveno agravio, cabe sealarse que por Bonificacin por Escolaridad, el juez de la causa otorga la suma de S/. 1,500.00 nuevos soles. Que, conforme es de verse de autos los beneficios reconocidos al actor en la sentencia corresponden a la actividad laboral privada, puesto que los trabajadores de la demandada se encuentran bajo el rgimen de la actividad privada, conforme lo dispone el artculo 6 del Decreto Legislativo N 829 y artculo 45 del Decreto Supremo N 056-2001-ED, tanto mas si mediante Resolucin N 10, emitida en Audiencia nica de fecha nueve de junio del dos mil nueve, obrante de fojas 160 a 163 de autos, se declara improcedente la excepcin de incompetencia. el a quo no ha sustentado jurdica y facticamente como es que le corresponde al actor la Bonificacin por Escolaridad siendo que el demandante se encuentra comprendido en el rgimen de la actividad privada que tiene su propia regulacin al respecto. Siendo as, este beneficio no le corresponde al actor, por lo que debe ser revocado este extremo de la sentencia apelada, declarndola improcedente, debindose deducirse el monto ordenado a pagar por este concepto. en relacin al dcimo agravio, que del estudio de la demanda 98 a 111, no se ha solicitado que se declare sobre la existencia o no del despido arbitrario, asimismo en la apelada no se ha analizado este supuesto ni mucho menos otorgado la indemnizacin correspondiente, por lo que el agravio deviene en inexistente. en relacin al dcimo agravio, se debe indicar que el Decreto Ley N 25807, de 31 de diciembre de 1992 que modific el artculo 12 del Decreto Ley N 25572, seala que las entidades del Gobierno Central y organismos cuyo personal se encuentra sujeto al rgimen laboral de la actividad privada no estn comprendidas en la aplicacin del Decreto Legislativo N 650 y el Decreto Ley N 25460 nicamente para efectos de los depsitos correspondientes a la compensacin por tiempo de servicios en las instituciones bancarias, financieras, cooperativas de ahorro y crdito, mutuales y cajas municipales de ahorro y crdito, constituyndose en depositarios obligatorios de dichos fondos y asumiendo las cargas financieras respectivas. lo tanto, siendo que la norma glosada en el considerando anterior precepta que las entidades del Estado asumen las cargas financieras respectivas, mutatis mutandi debe entenderse que las citados entes respecto a sus trabajadores sujetos al Rgimen Laboral de la actividad privada no se encuentran exoneradas del pago de los intereses financieros correspondientes. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en la Casacin N 607-2003 de fecha 25 de febrero del 2005, uniformizando criterio ha establecido que: deben asumir las entidades estatales el pago de intereses por mandato de dispositivos legales de la Compensacin por Tiempo de Servicios de los trabajadores, segn lo establecido en el artculo doce de la Ley veinticinco mil quinientos setentids, sustituido por el artculo primero del Decreto Ley veinticinco mil ochocientos siete.

31. Que,

32. Que,

33. Que,

34. Por

35. La

36. Que,

siendo as resulta carente de asidero legal la afirmacin de la demandada, por lo que este colegiado desestima el agravio invocado.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO CONFIRMAR las resoluciones N 13, N 10 y N 11, emitidas en Audiencia nica de fecha nueve de junio del dos mil nueve, obrante de fojas 160 a 163 de autos, que declaran infundada la tacha formulada, improcedente la excepcin de incompetencia y infundada la excepcin de convenio arbitral.
4.

REVOCAR la Sentencia N 057-2009-7-GGR-20JTL, de fecha veintiuno de julio del dos mil nueve, obrante de fojas 196 a 205 de autos, en el extremo que otorga la bonificacin por escolaridad, reformndola declararon IMPROCEDENTE dicho extremo; CONFIRMAR la sentencia en los dems que contiene.
5.

ORDENAR que la demandada pague al actor la suma S/.21,661.47 (VEINTIN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UNO y 47/100 NUEVOS SOLES), ms intereses legales y financieros.
6.

En los seguidos por LUIS ARMANDO VEGA BRAVO con INSTITUTO NACIONAL DE RADIO TELEVISIN DEL PER sobre Pago de Beneficios Sociales, los devolvieron al Vigsimo Juzgado Laboral de Lima.7.

Notifquese.

d. DETERMINACIN DE LA RELACIN LABORAL EN BASE DEL ANLISIS DE LOS SERVICIOS PRESTADOS POR EL TRABAJADOR A FAVOR DE SU EMPLEADORA EXP. N 5132-2009-B.E. (S)
Seores:

CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 25 de enero del 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica e interviniendo como Vocal ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada mediante escrito corriente a fojas 168 a 174, en contra de la Sentencia N 080-2009, de fecha veintinueve de mayo del dos mil nueve, obrante de fojas 159 a 166 de autos, que declara fundada en parte la demanda interpuesta. AGRAVIOS: Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de sentencia argumenta: En la sentencia apelada se incurre en error de derecho al desvirtuar los alcances legales de las disposiciones y normatividad legal que regula los contratos civiles, que fueron debidamente suscritos voluntariamente y con pleno conocimiento de los efectos legales de los contratos de locacin de servicio. En consecuencia no se aplica el Principio de Primaca de la Realidad, ni corresponde al actor los dems rubros que se demanda por no estar acorde del contrato civil y una indemnizacin por supuesto despido arbitrario.
1.

No se evidencia en modo alguno la supuesta subordinacin alegada en la sentencia, puesto que el actor no ha acredita haber estado a ningn poder disciplinario como lo esta el personal bajo dependencia de la recurrente.
2.

CONSIDERANDO: 14. De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia; Toda relacin laboral se caracteriza por la existencia de tres elementos esenciales que la definen como tal: (i) prestacin personal de servicios, (ii) subordinacin y (iii) remuneracin. En contraposicin a ello, el contrato de locacin de servicios es definido por el artculo 1764 del Cdigo Civil como un acuerdo de voluntades por el cual el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin, de lo que
15.

se sigue que el elemento esencial del contrato de locacin de servicios es la independencia del locador frente al comitente en la prestacin de sus servicios.
16.

De lo expuesto se aprecia que el elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto al contrato de locacin de servicios es la subordinacin del trabajador a su empleador, lo cual le otorga a este ltimo la facultad de dar rdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relacin al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de direccin), as como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). Segn lo expuesto es posible que en la prctica el empleador pretenda encubrir una relacin laboral bajo la celebracin de contratos civiles de locacin de servicios. Ante dichas situaciones el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del principio de primaca de la realidad cuya aplicacin tiene como consecuencia que (...)en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (STC N 1944-2002-AA/TC, fundamento 3) (subrayado agregado es nuestro). En el caso materia de pronunciamiento, del anlisis de los instrumentos de los contratos de servicios no personales suscritos por ambas partes, obrante de fojas 4, 5, 128 a 134, se desprende que el actor ha prestado servicios de resguardo, custodia y vigilancia desde el primero de marzo del dos mil tres hasta el nueve de noviembre del 2007, siendo su ultimo abono por los servicios prestados de S/.1,200.00 nuevos soles. Teniendo en cuenta la labor desempeada por el recurrente, resguardo, custodia y vigilancia, resulta evidente la existencia del elemento subordinacin en cuanto se trata de una labor de carcter permanente, ya que una entidad como el Poder Judicial, siempre va a requerir de la presencia de personal de seguridad en su local dada la relevancia de los asuntos que en l se tratan. De lo expuesto lneas arriba resulta clara la desnaturalizacin de los contratos de locacin de servicios, por aplicacin del principio de primaca de la realidad, descrito en los fundamentos precedentes, por lo que la relacin debe ser entendida como una relacin laboral a plazo indeterminado. Siendo as, la determinacin de la Compensacin por Tiempo de Servicios, Vacaciones, Gratificaciones, entrega de Certificado de Trabajo y la indemnizacin por despido arbitrario que corresponden al actor se han efectuado a ley puesto que se ha configurado una relacin laboral entre las partes, debiendo desestimarse los agravios de la demandada y confirmarse la venida en agrado mas aun si el apelante no ha cuestionado la forma de determinacin de los montos en la venida en grado.

17.

18.

19.

20.

21.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima

HA RESUELTO 1.CONFIRMAR la Sentencia N 080-2009, de fecha veintinueve de mayo del dos mil nueve, obrante de fojas 159 a 166 de autos, que declara fundada en parte la demanda interpuesta, 2.ORDENAR a la emplazada cumpla con entregar al actor el Certificado de Trabajo y pagar la suma de S/.33,512.33 (TREINTITRES MIL QUINIENTOS DOCE y 33/100 NUEVOS SOLES) mas intereses legales y financieros, sin costos ni costas en los seguidos por WILLY AMADOR NUEZ TELLO en contra de PODER JUDICIAL sobre Pago de Beneficios Sociales y otros, y los devolvieron al Dcimo Catorce Juzgado Laboral de Lima.
Notifquese.

Exp. N 5906-2009-IDA (AyS)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 12 de marzo de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada, mediante escrito de fojas 66 a 68, en contra del auto emitido en Audiencia nica de fecha ocho de agosto del dos mil siete, obrante a fojas 60 a 63, que declara infundada la excepcin de caducidad, y mediante escrito de fojas 97 a 100, en contra de la sentencia de fecha quince de julio del dos mil nueve, de fojas 74 a 81, que declara fundada en parte la demanda. AGRAVIOS: Que, la demandada mediante escrito de apelacin expresa como agravios:
1.

En el contrato de prestacin o locacin de servicios de naturaleza civil, la facultad de controlar, supervisar y fiscalizar, estn igualmente implcitas en los derechos del comitente al interior de la relacin contractual, pues para el cumplimiento de la prestacin el comitente tiene derecho de supervisar y exigir que la obligacin a cargo del locador se realice en los trminos convenidos, mas an si se toma en

cuenta la naturaleza de los servicios mdicos contratados con el actor, implica que por las caractersticas del servicio estn deben prestarse en forma personal.
2.

El actor tena relacin de dependencia laboral con ESSALUD, lo que implicaba que este mdico tena que cumplir un horario en dicha dependencia, por lo que no era posible que cumpliera un horario rgido impuesto por la apelante. El actor emita facturas y no recibos por honorarios profesionales, lo que indica que desarrolla una actividad econmica y comercial ofertando la prestacin de sus servicios mdicos, por una tarifa horaria. El actor en muchas ocasiones se hizo reemplazar por otros profesionales quienes cubrieron las horas pactadas de servicio

3.

4.

CONSIDERANDO: De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia.
1.

En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic).
2.

Que, antes de entrar a analizar el tema de fondo es necesario emitir pronunciamiento sobre el auto impugnado; en tal sentido, y en cuanto la excepcin de caducidad, en primer lugar corresponde sealar que las acciones de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad se encuentran sujetas al plazo de caducidad de 30 das naturales, contemplado en el artculo 36 del Decreto Supremo N 00397-TR; que no obstante que la citada norma precisa que el plazo de caducidad no se encuentra sujeto a interrupcin ni pacto que lo enerve, ha considerado 2 causales de suspensin del mismo, a saber: a) la imposibilidad material de accionar ante un
3.

Tribunal Peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a l, y b) por falta de funcionamiento del Poder Judicial; que, precisamente el concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial ha sido desarrollado por el artculo 58 del Reglamento del Decreto Legislativo N 728 (Decreto Supremo N 001-96-TR), segn el cual se entiende por tal, adems de los das de suspensin del despacho judicial conforme al artculo 247 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aquella otra situacin que por caso fortuito o fuerza mayor impidan su funcionamiento. A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional en la sentencia de fecha 30 de enero del 2004, expedida en el Expediente N 1049-2003 AA/TC, ha sealado que en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 124 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial que prescribe que las actuaciones judiciales se realizan en das hbiles un da en que se paralizan las labores judiciales desde ningn punto de vista puede considerarse hbil; que, si bien en la citada sentencia, el mximo interprete de la Constitucin considera que los das transcurridos durante la huelga de los trabajadores del Poder Judicial no deben ser incluidos en el clculo del plazo para la interposicin de la demanda, no ha circunscrito la suspensin de plazo de caducidad a esa nica causal huelga en el Poder Judicial como sugiere una interpretacin restrictiva del citado pronunciamiento, pues el rgano de control constitucional no utiliza la expresin slo en ninguna parte de la sentencia, siendo que a mayor abundamiento, en la referida resolucin se hace mencin a que el artculo 36 del Decreto Legislativo N 728 establece que el plazo de caducidad se suspende por falta de funcionamiento del Poder Judicial (fundamento 3);
4.

Adems por Acuerdo N 01 emitido por el Pleno Jurisdiccional del ao 1999, se estableci que para efectos de la suspensin del cmputo del plazo de caducidad a que se refiere el artculo 36 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se aplican ntegramente las disposiciones contenidas en el artculo 58 del Decreto Supremo N 01-96-TR, en la medida en que se desarrolla el concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial previsto en el acotado artculo; hecho este corroborado por numerosos fallos casatorios, tales como las Casaciones Nmeros: 1797-2000-ICA del veintids de enero del dos mil uno expedida por la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, publicada en la Separata de Casaciones del Diario Oficial El Peruano, el treinta de marzo del dos mil uno, pgina siete mil ciento treinticinco en la cual la indicada Sala seala textualmente: Que, el primer prrafo del artculo treintisis del Decreto Supremo Nmero cero cero tres guin noventisiete guin TR seala que el plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido es de treinta (30) das naturales, pero ello debe concordarse con el cuarto prrafo de la norma en mencin, la cual indica que dicho plazo se suspende mientras dure el impedimento de accionar por falta de funcionamiento del Poder Judicial. Por otro lado, segn el artculo cincuentiocho del Decreto Supremo cero cero uno guin noventisis guin TR (Reglamento del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo nmero setecientos veintiocho) se entiende por falta de funcionamiento del Poder Judicial, entre otros, la suspensin del despacho judicial, conforme al artculo doscientos cuarentisiete Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial razn
5.

por la que no se computan los das sbados, domingos y feriados no laborables, por no existir despacho judicial en ellos.... (Sic); y, la sentencia Nmero 647-2001CALLAO del tres de agosto del dos mil uno, publicada en la Separata de Casaciones del Diario Oficial El Peruano del primero de octubre del dos mil uno, pgina siete mil setecientos noventa, expedida por la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Repblica, la que textualmente seala en su considerando sexto: Que, en este orden de ideas cabe advertir que entre la fecha de cese del actor producida a partir del catorce de octubre de mil novecientos noventiocho (segn la carta corriente a fojas veinticuatro) y la de presentacin de la demanda (diez de noviembre de mil novecientos noventiocho) no ha transcurrido el plazo exigido por ley, tanto ms si como ha resuelto anteriormente este Supremo Tribunal (Casacin nmero mil setecientos noventisiete guin dos mil guin ICA de fecha veintids de enero del dos mil) el cmputo del plazo de caducidad se suspende mientras dure el impedimento de accionar por falta de funcionamiento del Poder Judicial. Para este efecto y de acuerdo al artculo cincuentiocho del Decreto Supremo nmero cero cero uno guin noventisis guin TR, se entiende por falta de funcionamiento del Poder Judicial entre otros, la suspensin del despacho judicial, conforme al artculo doscientos cuarentisiete de la Ley Orgnica del Poder Judicial, por no existir despacho judicial en ellos (Sic). Por otro lado, debe considerarse que de conformidad con lo dispuesto por el artculo 28 del Decreto Legislativo Nro. 910 el plazo de caducidad en materia laboral se suspende a partir de la fecha en que cualquiera de las partes solicita la audiencia de conciliacin y hasta la fecha en que concluya el procedimiento.
6.

Siendo ello as, en el caso de autos el plazo de caducidad comienza a computarse desde el 26 de julio del 2006, da siguiente a la fecha de cese del actor, hasta la fecha interposicin de la demanda, esto es, el 11 de setiembre de 2006, conforme a el cargo al sello de recepcin del Centro de Distribucin General del la Corte Superior de Justicia de Lima. En tal sentido, en funcin de los parmetros antes citados corresponde descontarse los das en que segn el artculo 247 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial no existe despacho judicial, esto es, los das sbados, domingos y feriados, establecidos en el calendario gregoriano a los cuales debe adicionarse el Da del Juez (4 de agosto) y los feriados no laborables en el sector pblico decretado para el da 27 de julio de 2006 por Decreto Supremo N 015-2006-PCM. Que, siendo ello as, el demandante se encontraba en el trmino hbil para interponer la reclamacin sobre indemnizacin por despido arbitrario, por lo que debe confirmarse la venida en grado.
7.

En relacin a la sentencia apelada, toda relacin laboral se caracteriza por la existencia de tres elementos esenciales que la definen como tal: (i) prestacin personal de servicios, (ii) subordinacin y (iii) remuneracin. En contraposicin a ello, el contrato de locacin de servicios es definido por el artculo 1764 del Cdigo Civil como un acuerdo de voluntades por el cual el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin, de lo que se sigue que el elemento esencial del contrato de locacin de servicios es la independencia del locador frente al comitente en la prestacin de sus servicios.
8.

De lo expuesto se aprecia que el elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto al contrato de locacin de servicios es la subordinacin del trabajador a su empleador, lo cual le otorga a este ltimo la facultad de dar rdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relacin al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de direccin), as como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario).
9.

Segn lo expuesto es posible que en la prctica el empleador pretenda encubrir una relacin laboral bajo la celebracin de contratos civiles de locacin de servicios. Ante dichas situaciones el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del principio de primaca de la realidad cuya aplicacin tiene como consecuencia que (...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (STC N 1944-2002-AA/TC, fundamento 3) (subrayado agregado es nuestro).
10.

En el caso sub materia, la demandada en escrito de contestacin de demandada, obrante a fojas 48 parte pertinente, seala que: La labor asignada al medico accionante era de atencin a los pacientes y para ello se le otorgaba un turno. Concluido este medico se retiraba hasta que nuevamente sea programada y el pago era dos veces al mes. (sic.), y a fojas 49 parte pertinente del mismo escrito, seala que ...si bien es cierto que el accionante ha venido prestando servicios a favor de mi representada pero esta ha concluido por su conducta del accionante que no cumpla con sus obligaciones en forma reiterada. (sic.)
11.

De conformidad con el artculo 221 del Cdigo Procesal Civil, establece que: Las afirmaciones contenidas en actuaciones judiciales o escritos de las partes, se tienen como declaracin de stas, aunque el proceso sea declarado nulo, siempre que la razn del vicio no las afecte de manera directa. (sic.)
12.

En funcin a lo expuesto por la parte demandada en el escrito de contestacin de fojas 48, parte in fine, el juez de primera instancia ha llegado a la conclusin de que la demandada ostentaba la facultad de programar el turno en el cual el actor deba cumplir sus funciones como mdico emergencista; por otro lado, la parte demandada tena facultades disciplinarias respecto del prestador de servicio, lo cual denota meridianamente que el demandante se encontraba subordinado al empleador, conclusiones que se ven reforzadas por la naturaleza de las labores del accionante y el lugar fsico en el que prestaba servicios.
13.

En ese sentido, de conformidad con lo regulado por el artculo 4 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Que, siendo ello as, y no habiendo la demandada acreditado la prestacin de servicios autonomos, en aplicacin de la presuncin sealada, se
14.

concluye que es uno de naturaleza laboral, por lo que se debe desestimarse el primer y tercer agravio expuesto por la apelante. En cuanto al segundo agravio, la exclusividad no constituye condicin sine qua non para la configuracin de un contrato de trabajo salvo que exista una previsin legal o contractual expresa, aspecto que no ha sido acreditado en estos actuados, por lo tanto, se debe desestimar el agravio.
15.

En relacin del cuarto agravio se debe desestimarse puesto que de conformidad con el artculo 27 de la Ley Procesal de Trabajo corresponde a las partes probar sus afirmaciones, por cuanto la apelante no adjunta documento idneo que acredite dicho argumento.
16.

De lo expuesto lneas arriba resulta clara la aplicacin del principio de primaca de la realidad, descrito en los fundamentos precedentes, por lo que la relacin desarrollada entre el periodo 01 de junio del 2005 hasta el 25 de julio del 2006 debe ser entendida como una relacin laboral por lo que la indemnizacin por despido arbitrario que corresponde al actor se ha efectuado conforme a ley, debiendo confirmarse la venida en agrado.
17.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO CONFIRMAR el auto emitido en Audiencia nica de fecha ocho de agosto del dos mil siete, obrante a fojas 60 a 63, que declara infundada la excepcin de caducidad,
1.

CONFIRMAR la sentencia de fecha quince de julio del dos mil nueve, de fojas 74 a 81, que declara fundada en parte la demanda.
2. 3.

ORDENAR que la emplazada pague al actor en el trmino de ley la suma de S/.3,013.14 nuevos soles (TRES MIL TRECE y 14/100); ms intereses legales, a liquidarse en ejecucin de sentencia, costas y costos, en los seguidos por JORGE ALBERTO MEDINA VIGIL contra M.A. CEVALLOS E.I.R.L; sobre indemnizacin por despido arbitrario; y, los devolvieron al Dcimo Noveno Juzgado Laboral de Lima.-

Notifquese.

ACREDITACIN DE LA SUBORDINACIN EN UNA RELACIN ENTRE TRABAJADOR Y EMPLEADOR, CUANDO ESTA CONSTITUYE LA ESSENTALIA CONTRACTUS O
e.

ELEMENTO ESENCIAL EN LA RELACIN CONTRACTUAL.

Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 27 de enero 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la codemandada Asociacin Civil Cristal en contra de la resolucin nmero once, emitida en Audiencia Pblica de fecha nueve de marzo del dos mil seis, corriente a fojas 148 a 153, que declara infundada la excepcin de caducidad, la codemandada Club Sporting Cristal S.A. en contra de la resolucin nmero diez, emitida en Audiencia Pblica de fecha nueve de marzo del dos mil seis, corriente a fojas 148 a 153, que declara infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado; asimismo, es materia de apelacin por parte de la demandada, con la adhesin del demandante al recurso de apelacin en contra de la Sentencia N 158-2007-27J.L.L., de fecha cuatro de diciembre del dos mil siete, obrante de fojas 262 a 268 de autos, que declara fundada en parte la demanda interpuesta; AGRAVIOS: Que, la codemandada Asociacin Civil Cristal mediante el escrito de apelacin de sentencia a fojas 274 a 280, argumenta: El juzgador emite su fallo nicamente en base del texto del contrato de locacin de servicios, omitiendo tomar en consideracin los elementos de hecho vinculados a la prestacin efectiva del servicio, mas all que lo sealado en el mencionado contrato.

5.

6. 7.

El actor no ha acreditado la subordinacin en la prestacin de servicios. Por las caractersticas del cargo desempeaba el actor, director tcnico de la divisin de menores, solo concurra algunos das de la semana a entrenar a los menores y por un tiempo que nunca supero las dos horas y en periodos irregulares. No se ha acredita la existencia de la relacin laboral, por ende no le corresponde el pago de los beneficios sociales que reclama y la indemnizacin por daos y perjuicios. Que, la codemandada Club Sporting Cristal S.A. mediante el escrito de apelacin

8.

de sentencia a fojas 285 a 288, argumenta:

1.

Se ha acreditado que el demandante no ha tenido jams relacin alguna con la recurrente, quien recin inici operaciones el 01 de enero de 2005 habindose constituido el 23 de diciembre de 2004, esto es, despus que haba terminado el contrato civil con la codemandada, por lo que se debe descartar que existe responsabilidad solidaria con la codemandada y la atribucin de algn vnculo con el demandante.

2.

En mbito laboral slo la Ley N 27626, intermediacin laboral, dispone la responsabilidad solidaria, y en la normativa vigente no se establece para el supuesto reclamado por el actor, asimismo, no existe pacto alguno donde se acuerde responsabilidad solidaria entre las codemandadas.

3.

EL demandante no ha demostrado que existi una relacin de carcter laboral. Que, el demandante mediante el escrito de adhesin de apelacin de sentencia a

fojas 304 a 310, argumenta que el monto determinado por vacaciones no gozadas ha sido calculado errneamente, puesto que considera slo tres aos periodos anuales cuando se le reconoce que el record laboral es de cuatro ao. CONSIDERANDO:
19.

De conformidad con el artculo 370, in fine, del cdigo procesal civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino

tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior slo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada .Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia.
20.

En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic).

21.

En relacin a la apelacin de la codemandada Asociacin Civil Cristal en contra de la resolucin nmero once, emitida en Audiencia Pblica de fecha nueve de marzo del dos mil seis, corriente a fojas 148 a 153, que declara infundada la excepcin de caducidad:

22.

En tal sentido, y en cuanto la excepcin de caducidad, en primer lugar corresponde sealar que las acciones de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad se encuentran sujetas al plazo de caducidad de 30 das naturales, contemplado en el artculo 36 del Decreto Supremo N 003-97-TR; que no obstante que la citada norma precisa que el plazo de caducidad no se encuentra sujeto a interrupcin ni pacto que lo enerve, ha considerado 2 causales de suspensin del mismo, a saber: a) la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal Peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a l, y b) por falta

de funcionamiento del Poder Judicial; que, precisamente el concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial ha sido desarrollado por el artculo 58 del Reglamento del Decreto Legislativo N 728 (Decreto Supremo N 001-96-TR), segn el cual se entiende por tal, adems de los das de suspensin del despacho judicial conforme al artculo 247 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aquella otra situacin que por caso fortuito o fuerza mayor impidan su funcionamiento;
23.

A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional en la sentencia de fecha 30 de enero del 2004, expedida en el Expediente N 1049-2003 AA/TC, ha sealado que en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 124 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial que prescribe que las actuaciones judiciales se realizan en das hbiles un da en que se paralizan las labores judiciales desde ningn punto de vista puede considerarse hbil; que, si bien en la citada sentencia, el mximo interprete de la Constitucin considera que los das transcurridos durante la huelga de los trabajadores del Poder Judicial no deben ser incluidos en el clculo del plazo para la interposicin de la demanda, no ha circunscrito la suspensin de plazo de caducidad a esa nica causal huelga en el Poder Judicial como sugiere una interpretacin restrictiva del citado pronunciamiento, pues el rgano de control constitucional no utiliza la expresin slo en ninguna parte de la sentencia, siendo que a mayor abundamiento, en la referida resolucin se hace mencin a que el artculo 36 del Decreto Legislativo N 728 establece que el plazo de caducidad se suspende por falta de funcionamiento del Poder Judicial (fundamento 3);

24.

Adems por Acuerdo N 01 emitido por el Pleno Jurisdiccional del ao 1999, se estableci que para efectos de la suspensin del cmputo del plazo de caducidad a que se refiere el artculo 36 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se aplican ntegramente las disposiciones contenidas en el artculo 58 del Decreto Supremo N 01-96-TR, en la medida en que se desarrolla el concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial previsto en el acotado artculo; hecho este corroborado por numerosos fallos casatorios, tales como las Casaciones Nmeros: 1797-2000-ICA del veintids de enero del dos mil uno expedida por la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, publicada

en la Separata de Casaciones del Diario Oficial El Peruano, el treinta de marzo del dos mil uno, pgina siete mil ciento treinticinco en la cual la indicada Sala seala textualmente: Que, el primer prrafo del artculo treintisis del Decreto Supremo Nmero cero cero tres guin noventisiete guin TR seala que el plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido es de treinta (30) das naturales, pero ello debe concordarse con el cuarto prrafo de la norma en mencin, la cual indica que dicho plazo se suspende mientras dure el impedimento de accionar por falta de funcionamiento del Poder Judicial. Por otro lado, segn el artculo cincuentiocho del Decreto Supremo cero cero uno guin noventisis guin TR (Reglamento del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo nmero setecientos veintiocho) se entiende por falta de funcionamiento del Poder Judicial, entre otros, la suspensin del despacho judicial, conforme al artculo doscientos cuarentisiete Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial razn por la que no se computan los das sbados, domingos y feriados no laborables, por no existir despacho judicial en ellos.... (Sic); y, la sentencia Nmero 6472001-CALLAO del tres de agosto del dos mil uno, publicada en la Separata de Casaciones del Diario Oficial El Peruano del primero de octubre del dos mil uno, pgina siete mil setecientos noventa, expedida por la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Repblica, la que textualmente seala en su considerando sexto: Que, en este orden de ideas cabe advertir que entre la fecha de cese del actor producida a partir del catorce de octubre de mil novecientos noventiocho (segn la carta corriente a fojas veinticuatro) y la de presentacin de la demanda (diez de noviembre de mil novecientos noventiocho) no ha transcurrido el plazo exigido por ley, tanto ms si como ha resuelto anteriormente este Supremo Tribunal (Casacin nmero mil setecientos noventisiete guin dos mil guin ICA de fecha veintids de enero del dos mil) el cmputo del plazo de caducidad se suspende mientras dure el impedimento de accionar por falta de funcionamiento del Poder Judicial. Para este efecto y de acuerdo al artculo cincuentiocho del Decreto Supremo nmero cero cero uno guin noventisis guin TR, se entiende por falta de funcionamiento del Poder Judicial entre otros, la suspensin del despacho judicial, conforme al artculo doscientos cuarentisiete de

la Ley Orgnica del Poder Judicial, por no existir despacho judicial en ellos (Sic);
25.

Por otro lado, debe considerarse que de conformidad con lo dispuesto por el artculo 28 del Decreto Legislativo Nro. 910 el plazo de caducidad en materia laboral se suspende a partir de la fecha en que cualquiera de las partes solicita la audiencia de conciliacin y hasta la fecha en que concluya el procedimiento;

26.

Siendo ello as, en el caso de autos el plazo de caducidad comienza a computarse desde el 31 de diciembre del 2004, fecha de cese del actor, por lo que habiendo transcurrido 19 das hbiles desde sta fecha hasta el 31 de enero del 2005, fecha de interposicin de la demanda, conforme a el cargo al sello de recepcin del Centro de Distribucin General del la Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas 10. Que, siendo ello as, el demandante se encontraba en el trmino hbil para interponer la reclamacin sobre indemnizacin por despido arbitrario, por lo que debe confirmarse la venida en grado.

27.

En relacin a la apelacin de la codemandada Club Sporting Cristal S.A. en contra de la resolucin nmero diez, emitida en Audiencia Pblica de fecha nueve de marzo del dos mil seis, corriente a fojas 148 a 153, que declara infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado:

28.

Es de advertir que la comprobacin al inicio del proceso de la coincidencia de la relacin jurdica procesal con la relacin de derecho sustantivo no es condicin ni presupuesto de la accin, pues eso slo se establecer en el momento en que se pronuncie la sentencia, as debe tenerse en cuenta que estar legitimado en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre la o las pretensiones propuestas en la demanda, por lo que la legitimidad para obrar o legitimatio ad causam supone la identidad entre las personas integrantes de la relacin jurdica sustantiva y las partes que conforman la relacin jurdica procesal, lo que no es equivalente a la titularidad efectiva del derecho, en tanto ello se determinar con pronunciamiento de fondo en la sentencia; consecuentemente como es de verse en autos el actor peticiona el pago de sus beneficios sociales y la indemnizacin por despido como consecuencia de la labor prestada para con la codemandada Asociacin Civil Cristal, sealando a su vez que esta institucin paso a ser manejado por la apelante, desde el 01 de enero 2005, segn lo expuesto en el

escrito de demanda, corriente a fojas 10 a 16, situacin suficiente para que exista una relacin procesal eficaz en tanto la titularidad del derecho y la obligacin de la emplazada, esto es que la pretensin sea fundada o no se resolver en la sentencia, fundamento por el que la excepcin materia de anlisis deviene en infundada.
29. 30.

En cuanto de la sentencia materia de apelacin: En relacin a los agravios de la codemandada Asociacin Civil Cristal, se debe sealarse que acogiendo la definicin que el profesor Francisco Gmez Valdez propone, diremos que: El contrato de trabajo es el convenio elevado a proteccin fundamental, segn el cual, un trabajador bajo dependencia se coloca a disposicin de uno o ms empleadores a cambio de una retribucin, elevada, tambin, a idntica proteccin fundamental. (En: El contrato de Trabajo. Parte General. Tomo I. Pgina 109) (El resaltado en negritas y cursiva es nuestro);

31.

Asimismo procedemos a sealar que el trabajo resulta un derecho fundamental de toda persona cuya proteccin constitucional la encontramos en el artculo 22 de la Constitucin Poltica del Estado, numeral en el cual reside el carcter protector del derecho al trabajo. En este sentido encontramos pronunciamiento del Tribunal Constitucional recado en el Expediente N 0628-2001-AA/TC en cuyo Fundamento Jurdico 6 se ha expresado que: El derecho de trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artculos 22 y siguientes de la carta magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, no pueden ser meramente literales o estticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinacin funcional y econmica... (En: Omar A. Sar. Constitucin Poltica del Per con la jurisprudencia, artculo por artculo, del Tribunal Constitucional. Nomos & Thesis editorial. 2004. Pgina 116);

32.

Para determinar si una relacin es esencialmente laboral debe verificarse la concurrencia de los presupuestos que le dan ese carcter, as: la prestacin debe ser personal, subordinada y remunerada, siendo que la subordinacin resulta ser no el nico, pero si el ms importante carcter distintivo de este tipo de contratos;

33.

Que, la subordinacin en trminos de BARASSI, Ludovico, es: la sujecin plena y exclusiva del trabajador al poder directivo y de control del empleador (Citado por: ERMIDA URIARTE, Oscar y HERNANDEZ ALVAREZ, Oscar: Crtica de la Subordinacin; En: Derecho Laboral Revista Montevideo Uruguay Pg. 226);

34.

Conforme se aprecia del contrato que obra de fojas 5 y 6 el demandante, por sus cualidades deportivas, es contratado por la codemandada Asociacin Civil Cristal para que realice las labores de Director Tcnico a fin de dirigir a los equipos de ftbol de menores. Que, es de pblico conocimiento las labores realizadas por los Tcnicos Deportivos dada la costumbre deportiva respecto a la organizacin anual del Campeonato de Menores, que conlleva la participacin de los equipos de ftbol de menores, lo que acarrea el desarrollo de una estrategia de juego, evaluacin constante de los potenciales de los jugadores, su rendimiento y habilidades a fin de determinar su posicin dentro del campo de juego, preparacin tcnica as como coordinacin con el preparador fsico a fin de lograr el estado fsico ptimo de los jugadores;

35.

La labor de Director Tcnico tambin conlleva la elaboracin del llamado plan de juego consistente en la estrategia a emplear en cada partido, dependiendo del contrincante de turno al que hay que enfrentar, lo que conlleva la capacidad de anlisis, observacin y gran experiencia en dichas lides deportivas; por ltimo el entrenamiento es realizado de manera permanente a travs de procesos de concentracin, lo que permite que exista una relacin profesional cercana entre jugadores y entrenador, labores en conjunto que de manera lgica, razonada y pblica conllevan la realizacin de jornadas de trabajo incluso superiores a la jornada mnima legalmente establecida de cuatro horas diarias.

36.

La subordinacin del actor frente a la demandada esta dada, como bien lo ha sealado el a quo en la recurrida, en la clusula sexta del contrato antes citado corriente de fojas 5 y 6, en donde se explicita que: EL CLUB evaluar permanentemente el trabajo de EL DIRECTOR TCNICO y, de considerarlo necesario, podr rescindir este contrato, obligndose a pagarle hasta el ltimo da efectivamente laborado, ms adelante en la clusula stima se seala EL DIRECTOR TCNICO se compromete a cumplir fielmente los reglamentos

internos de EL CLUB, as como las indicaciones del Cuerpo Tcnico y de la Dirigencia. EL DIRECTOR TCNICO declara conocer y aceptar dichos reglamentos., y en la clusula octava EL DIRECTOR TCNICO se compromete a vestir la indumentaria proporcionada por EL CLUB para los partidos oficiales y amistosos; as como durante los viajes, concentraciones y entrenamientos. (Sic). De este modo la labor realizada por el demandante de manera lgica slo pudo efectuarse bajo las rdenes, directrices, en las condiciones establecidas por la demandada, bajo su dependencia jerrquica, comprobando de esta manera la existencia de la subordinacin jurdica como essentalia contractus o elemento esencial en la relacin contractual celebrada entre las partes, denotndose la construccin artificial de los hechos afirmados por las demandadas.
37.

El discernimiento realizado respecto a las caractersticas que presenta el contrato obrante en autos se ha hecho en aplicacin del principio de la primaca de la realidad el que constituye una de las herramientas mas relevantes del Derecho del Trabajo que en el caso peruano no solamente tiene un arraigo en la jurisprudencia sino que incluso ya se encuentra positivizado en nuestro ordenamiento legal de tal manera que nuestra legislacin laboral ya contiene la doctrina ms recibida y actual del derecho de trabajo. Amrico Pl Rodrguez seala que el principio de la primaca de la realidad significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de los documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (Los Principios del Derecho del Trabajo, Depalma Bs. As. 1998, pg. 313).

38.

Este principio se ha plasmado en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales no slo de la judicatura laboral sino incluso del Tribunal Fiscal y del INDECOPI, siendo que incluso el Pleno Jurisdiccional Laboral realizado en la ciudad de Tarapoto en el ao 2000 ha acordado que si el Juez constata la existencia de una relacin laboral a pesar de la celebracin de un contrato de servicios civil o mercantil, deber preferir la aplicacin de los principios de la primaca de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual que preconiza el Cdigo Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan.

39.

Este reconocimiento a nivel doctrinal y jurisprudencial ya haba sido recogido en el artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley Procesal de Trabajo bajo la

denominacin del principio de veracidad que no es sino el correlato del mismo, aunque como tal, esto es, como Principio de Primaca de la realidad ha sido contemplado en el artculo 5 inciso f) del Decreto Legislativo N 910, Ley General de Inspeccin de Trabajo y de Defensa del Trabajador, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 17-03-2001, y en el artculo 40 de la Ley General del Sistema Concursal (Ley N 27809 -E.P. 8. 8. 02).
40.

Determinados as los supuestos fcticos descritos por las partes, as como el marco normativo y doctrinal de aplicacin al presente caso, se concluye que ha quedado demostrada la existencia del vnculo laboral entre las partes, por lo que corresponde aplicarse el Artculo 4 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR que seala que: En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, razn por la cual de conformidad con lo expuesto en considerandos precedentes y con lo discernido en la venida en grado; y, en aplicacin del Principio de Primaca de la Realidad, se concluye de manera inequvoca que entre las partes existi un contrato laboral a plazo indeterminado.

41.

En este sentido al declararse en aplicacin del principio de primaca de la realidad la existencia de una relacin laboral, el contrato de naturaleza civil celebrado entre las partes deviene en ineficaz al haber la demandada violentado el principio de la buena fe simulando una situacin contractual que no corresponde a la real y verificada judicialmente, por lo que todas las constataciones efectuadas se tornan supuestos propios de la contratacin laboral.

42.

En este contexto y no habiendo la demandada cumplido con registrar al actor en el libro de planillas conforme era su obligacin, sealando expresamente los das y horas laborados a tenor de lo dispuesto en el artculo 14 inciso b) del Decreto Supremo N 001-98-TR, resulta de aplicacin las presuncin relativa contenida en el artculo 40 de la Ley Procesal de Trabajo, careciendo de asidero la alegacin de la demandada en lo que se refiere el actor nunca supero las dos horas y que labor en periodos irregulares;

43.

Respecto a los beneficios sociales que corresponden al actor, habiendo la demandada nicamente cuestionado los mismos en base a la inexistencia de la

relacin laboral entre las partes, la que se ha establecido en primera instancia y confirmada mediante la presente resolucin, por lo que se desestima los agravios expuestos.
44.

En cuanto a los agravios de la codemandada Club Sporting Cristal S.A., respecto de la sentencia, ante la ausencia de norma positiva que en forma directa incida en dilucidar la responsabilidad en virtud de su vinculacin econmica es que resulta aplicable en forma analgica las normas contenidas en la Resolucin SBS N 4452000 que aprueba las Normas Especiales sobre Vinculacin y Grupo Econmico y las contenidas en el Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculacin y Grupo Econmico, aprobado por Resolucin CONASEV N 722-97-EF-94.10.

45.

En efecto, de conformidad con lo establecido en el artculo 8 de la Resolucin de Superintendencia de Banca y Seguros N 445-2000 referida a normas especiales sobre vinculacin y grupo econmico, se entiende por este ltimo (...) al conjunto de personas jurdicas, nacionales o extranjeras, conformada al menos por dos personas jurdicas, cuando alguna de ellas ejerce control sobre la o las dems, o cuando el control sobre las personas jurdicas corresponde a una o varias personas naturales que actan como una unidad de decisin (...) (Sic); criterio que se corrobora con lo establecido en el artculo 5 del Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculacin y Grupos Econmicos aprobado por Resolucin Conasev N 722-97-EF-94.10 actualmente recogido en el artculo 5 del Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculacin y Grupos Econmicos aprobado por Resolucin Conasev N 090-2005-EF/94.10 de 23 de diciembre de 2005, modificada por la Resolucin Conasev N 005-2006-EF/94.10 de 10 de febrero de 2006, publicada en el diario oficial El Peruano el 11 de febrero de 2006.

46.

Este mismo sentido debemos tener en cuenta el artculo 9 de la Resolucin de Superintendencia de Banca y Seguros N 445-2000, que seala: se denomina control a la influencia preponderante y contnua en la toma de decisiones de los rganos de gobierno de una persona jurdica (...) (Sic).

47.

Sin embargo hay que tener en cuenta que este concepto se restringe a lo que Daniel Echaiz Moreno citando a Alonso Morales Acosta y Oswaldo Hundskopf Exebio, en Las uniones de empresas coordinadas en www.Legisnews.Per, ha dado en sealar como relaciones de subordinacin, pero es necesario sealar que en

forma paralela existen las llamadas relaciones de coordinacin, cuyas diferencias bsicamente se restringen a la organizacin y funcionamiento estructural (jerarqua), subsistiendo en ambos casos como vnculo la consecucin de un fin determinado y que en la mayora responde a un inters econmico.
48.

Las relaciones de coordinacin entre empresas se caracteriza por la existencia de una independencia jurdica entre estas (contrario sensu no admite las figuras de escisin o fusin donde en el primer caso existe fraccionamiento y en el segundo unin con desaparicin de una de las personas jurdicas), a largo plazo, afectando a alguna o todas sus actividades y se basa sobre la existencia de un acuerdo explcito como en el caso de consorcio regulado a partir del artculo 445 de la Ley General de Sociedades.

49.

La falta de acuerdo nos circunscribe a la existencia del definido lneas arriba como grupo econmico, el que debemos agregar se encuentra conformado por un grupo de empresas vinculadas por razones econmico-jurdicas como por ejemplo que pertenezcan a los mismos propietarios mayoritarios del capital, o si una persona jurdica es accionista mayoritaria de otra persona jurdica; comportndose como personas jurdicas independientes, sin embargo, su caracteristica principal viene a ser que se encuentran sometidas a una direccin unitaria como bien seala Toyama Miyagusuku en Proteccin, privilegio, tiempo, forma y pago de los Beneficios Sociales artculo publicado en la revista Derecho y Sociedad N 17, pgina 67.

50.

Finalmente cabe citar la tercera conclusin plenaria del Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008, en el cual se acord que Existe solidaridad en las obligaciones laborales no solamente cuando se configuran los supuestos previstos en el artculo 1183 del Cdigo Civil sino, adems, en los casos en los que exista vinculacin econmica, grupo de empresas o se evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos laborales de los trabajadores.

51.

A fin de establecer la vinculacin econmica entre las demandadas se tiene en cuenta lo siguiente: A fojas 26 a 50, obra la copia legalizada de la Escritura Pblica de fecha 23 de diciembre del 2004, mediante el cual se constituy la sociedad Club Sporting, donde corre inserta el Acta de Junta General de Accionistas correspondiente a Agua Mineral Litinada San Mateo S.A. de fecha 22

de diciembre de 2004 donde acuerda constituir la sociedad Club Sporting Cristal S.A.. Que, a fojas 47 parte pertinente, en el desarrollo del objeto del Club Sporting Cristal S.A., seala textualmente: E) El desarrollo de actividades con la promocin y produccin de espectculos deportivos a cargo de deportistas aficionados y /o profesionales. Una vez constituido el Club Sporting Cristal S.A. la Asociacin Civil Cristal le transferir la categora de ftbol profesional y el derecho a participar en el sistema nacional de campeonatos de la Asociacin Deportiva Ftbol Profesional y de la Confederacin Sudamericana de Ftbol; los contratos vigentes durante el ao 2005 de los jugadores profesionales de la Asociacin Civil Cristal, los contratos de publicidad, las marcas y todos los activos e intangibles vinculados a la actividad futbolstica y deportiva de la Asociacin Civil Cristal. (sic.). De lo anterior se desprende que la Asociacin Civil Cristal transfiere todos los activos e intangibles vinculados a la actividad futbolstica y deportiva el Club Sporting Cristal S.A., por ende las obligaciones asumidas por la primera, es decir las que se derivan de la relacin habida con el actor. Por lo que se desestima los agravios expuestos por esta parte.
52.

En relacin de los agravios expuesto por el actor, que de conformidad con el artculo 10 del Decreto Legislativo N 713, el trabajador tiene derecho a treinta das calendario de descanso vacacional por cada ao completo de servicios, por lo que el juez de la causa al realizar el calculo respecto de la vacaciones que le corresponde al actor lo ha realizado conforme a la norma citada, puesto que ha tomado en cuenta, el record laboral del actor esto es, desde el 01 de enero del 2001 a diciembre 2004, corresponde a los periodos 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, por lo que el calculo realizado por el juzgador resulta conforme a ley. Siendo as, se debe desestimar el agravio del actor.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO

1.CONFIRMAR la resolucin nmero once, emitida en Audiencia Pblica de fecha nueve de marzo del dos mil seis, corriente a fojas 148 a 153, que declara infundada la excepcin de caducidad, 2.CONFIRMAR la resolucin nmero diez, emitida en Audiencia Pblica de fecha nueve de marzo del dos mil seis, corriente a fojas 148 a 153, que declara infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado; 3.CONFIRMAR la Sentencia N 158-2007-27J.L.L., de fecha cuatro de diciembre del dos mil siete, obrante de fojas 262 a 268 de autos, que declara fundada en parte la demanda interpuesta; 4.ORDENAR que las codemandadas cumplan con pagar en forma solidaria a favor del demandante JORGE LIZARDO GUTTI MONTERO la suma de S/.78,650.58 (SETENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA y 58/100 NUEVOS SOLES), mas intereses legales y financieros, costas y costos; en los seguidos por JORGE LIZARDO GUTTI MONTERO contra ASOCIACIN CIVIL CRISTAL Y CLUB SPORTING CRISTAL S.A.; sobre Pago de Beneficios Sociales y otro; y, los devolvieron al Vigsimo Septimo Juzgado Especializado de Trabajo de Lima. Notifquese.

f. La realizacin de la misma labor a traves diversos contratos determina la desnaturalizacin de la relacin laboral

EXP. N 1028-2010 IDA (Ay S)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA

TOLEDO TORIBIO
NUE BOBBIO Lima, 26 de noviembre de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica del 20 de mayo del dos mil diez, como Vocal ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por: 5. La demandada, mediante escrito corriente a fojas 59 y 60, la resolucin emitida en Audiencia nica de fecha quince de setiembre del dos mil ocho, obrante de fojas 53 a 57 de autos, en el extremo que declara infundada la excepcin de incompetencia e infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar. 6. El demandante, mediante escrito corriente a fojas 83 a 87, contra la Sentencia N 076-2009-7 JLL-HIP, de fecha veintiuno de julio del dos mil nueve, obrante de fojas 73 a 81 de autos, que declara fundada la demanda. AGRAVIOS: Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de la resolucin que declara infundada la excepcin de incompetencia, argumenta que en la jurisprudencia se entiende como impugnacin del despido al hecho de contradecir en va judicial el despido nulo que da derecho a la reposicin al centro de trabajo, sin embargo no es el caso, sino estamos ante la calificacin de un despido arbitrario la que es diferente al despido nulo. Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de la resolucin que declara infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar, argumenta que el juzgador emitido opinin sobre el fondo de la controversia al sealar que el hecho de que se inscribiera a la actora en planillas como fundamento para declarar infundada dicha excepcin. Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de la sentencia, argumenta que: El juzgador al amparar el monto de la Compensacin por Tiempo de Servicios lo hace como si la trabajadora hubiese tenido vnculo laboral continuo desde el 28 de enero de 2007 hasta el 08 de diciembre del 2007, hecho que no guarda relacin con la realidad ya que la actora ingres a trabajar bajo subordinacin y dependencia desde el 01 de setiembre del 2007 hasta el 06 de diciembre del 2007 fecha en la cual presento su carta de renuncia. 14. Desde el 28 de enero al 31 de agosto del 2007 la demandante estaba unida a nuestra representada por un contrato de locacin de servicios que no genera vnculo laboral. 15. El juzgador no ha tomado en cuenta el Depsito Judicial N 2008000600858 por lo cual ha cancelado a la demandante la suma ascendente a S/. 406.67 soles correspondiente a sus beneficios sociales. Tampoco ha tomado en
13.

cuenta el deposito de la Compensacin por Tiempo de Servicios correspondiente a los meses de setiembre a octubre del 2007 en el Banco de Crdito. 16. No se ha tomado en cuenta la comunicacin hecha al Ministerio de Trabajo sobre renuncia de la demandante, por lo que la actora no ha sido despedida sino ha renunciado al trabajo. CONSIDERANDO: 1. De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia. En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic).
2.

En cuanto a la apelacin de la resolucin emitida en Audiencia nica de fecha quince de setiembre del dos mil ocho, obrante de fojas 53 a 57 de autos, en el extremo que declara infundada la excepcin de incompetencia. En cuanto a la indemnizacin por despido arbitrario, conforme al artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 00397-TR, se puede calificar al despido como arbitrario, en el caso de no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, a consecuencia de lo anterior el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el artculo 38 de esta misma norma, como nica reparacin por el dao sufrido, adems podr demandar simultneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.
3.

Por otro lado, de conformidad del artculo 29 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
4.

aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, es nulo el despido que tenga por motivo las causales establecidas en la misma. Que, en funcin a lo anterior, tanto la impugnacin del despido como arbitrario o nulo, son de competencia del Juez de Trabajo, puesto que se encuentran implcitamente dentro de los alcances del artculo 4 inciso 2) literal a) de la Ley N 26636, Ley Procesal de Trabajo, esto es, impugnacin del despido, motivo por el cual corresponde confirmar lo resuelto por el a quo en este extremo.
5.

En cuanto a la apelacin de la resolucin emitida en Audiencia nica de fecha quince de setiembre del dos mil ocho, obrante de fojas 53 a 57 de autos, en el extremo que declara infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar. Que, es de advertir que la comprobacin al inicio del proceso es la coincidencia de la relacin jurdica procesal con la relacin de derecho sustantivo no es condicin ni presupuesto de la accin, pues eso slo se establecer en el momento en que se pronuncie la sentencia; as debe tenerse en cuenta que estar legitimado en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre la o las pretensiones propuestas en la demanda, por lo que la legitimidad para obrar o legitimatio ad causam supone la identidad entre las personas integrantes de la relacin jurdica sustantiva y las partes que conforman la relacin jurdica procesal, lo que no es equivalente a la titularidad efectiva del derecho, en tanto ello se determinar con pronunciamiento de fondo en la sentencia; consecuentemente como es de verse en autos la actora peticiona el pago de sus beneficios sociales como consecuencia de la labor prestada para con la demandada, situacin suficiente para que exista una relacin procesal eficaz en tanto la titularidad del derecho y la obligacin de la emplazada, esto es que la pretensin sea fundada o no se resolver en la sentencia, fundamento por el que la excepcin materia de anlisis deviene en infundada;
6.

En relacin a la apelacin de la Sentencia N 076-2009-7 JLL-HIP, de fecha veintiuno de julio del dos mil nueve, obrante de fojas 73 a 81 de autos, que declara fundada la demanda. Toda relacin laboral se caracteriza por la existencia de tres elementos esenciales que la definen como tal: (i) prestacin personal de servicios, (ii) subordinacin y (iii) remuneracin. En contraposicin a ello, el contrato de locacin de servicios es definido por el artculo 1764 del Cdigo Civil como un acuerdo de voluntades por el cual el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin, de lo que se sigue que el elemento esencial del contrato de locacin de servicios es la independencia del locador frente al comitente en la prestacin de sus servicios.
7.

De lo expuesto se aprecia que el elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto al contrato de locacin de servicios es la subordinacin del trabajador a su empleador, lo cual le otorga a este ltimo la facultad de dar rdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relacin al trabajo para el que se
8.

les contrata (ejercicio del poder de direccin), as como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). Segn lo expuesto es posible que en la prctica el empleador pretenda encubrir una relacin laboral bajo la celebracin de contratos civiles de locacin de servicios. Ante dichas situaciones el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del principio de primaca de la realidad cuya aplicacin tiene como consecuencia que (...)en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (STC N 1944-2002AA/TC, fundamento 3) (subrayado agregado es nuestro).
9.

En relacin al periodo que segn la demandada la actora labor bajo un contrato de naturaleza civil, correspondiente desde el 28 de enero del 2007 al 31 de agosto del 2007. De la constatacin de la hoja de liquidacin de Compensacin por Tiempo de Servicios, obrante a fojas 14, en la que se consign que la actora ocupaba el cargo de Asistente Crdito y Cobranzas, periodo que segn la demandada, labor bajo un contrato de trabajo; y, de los recibos por honorarios, de fojas 34 a 37, se verifica que los servicios que prestaba la actora era en el rea de Crditos y Cobranzas. Que, de los documentos en mencin se colige que la actora realizaba las mismas labores, de lo que permite inferir que las labores desarrolladas durante el periodo comprendido entre el 28 de enero al 31 de agosto de 2007 fueron prestadas bajo subordinacin y por ende en el marco de una relacin laboral. Siendo as, se desestima el primer y segundo agravio expuesto por la apelante.
10.

En relacin la tercer agravio, el juzgador en la sentencia materia de apelacin ha realizado el clculo de los beneficios de la actora, en base de todo el periodo laborado, esto es, desde 28 de enero de 2007 a 06 de diciembre. Por otro lado, a fojas 14 obra la liquidacin correspondiente a la Compensacin por Tiempo de Servicios, por el monto ascendente a S/.88.33, asimismo, a fojas 42, obra el deposito N 2008000600858 por la suma de S/.406.67 que la demandada present ante el Vigsimo Sexto Juzgado Laboral de Lima, por el concepto de beneficios sociales, los mismos debern ser descontados del monto ordenado a pagar a la demandada, por concepto de beneficios sociales, por lo que se debe declarar fundada el agravio, debindose modificarse el monto ordenado a pagar.
11.

En relacin al cuarto agravio, el documento que obra a fojas 43, de fecha 20 de diciembre de 2007, por la cual la demandada comunica al Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, que la demandante present su carta de renuncia y que posteriormente la actora sustrajo dicho documento. Que, el citado documento no resulta ser idneo para acreditar la renuncia de la actora, mas an si no se corrobora dicho argumento con otro medio de prueba, por lo que se desestima el agravio.
12.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima

HA RESUELTO CONFIRMAR la resolucin emitida en Audiencia nica de fecha quince de setiembre del dos mil ocho, obrante de fojas 53 a 57 de autos, en el extremo que declara infundada la excepcin de incompetencia y infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar. 2. CONFIRMAR la Sentencia N 076-2009-7 JLL-HIP, de fecha veintiuno de julio del dos mil nueve, obrante de fojas 73 a 81 de autos, que declara fundada la demanda, MODIFICAR en cuanto al monto ordenado a pagar en consecuencia, ORDENARON que la emplazada pague a la actora la suma de S/.2,079.08 (DOS MIL SETENTA Y NUEVE y 08/100 NUEVOS SOLES), ms intereses legales y financieros, costas y costos, con lo dems que contiene.
1.

En los seguidos por MELANIA MABEL MELENDEZ MONTALVAN contra EDITORA VIEW GRAPHIC S.A.C.; sobre Pago de Beneficios Econmicos y otro; y, los devolvieron al Sptimo Juzgado Especializado de Trabajo de Lima. Notifquese.
3.

Exp. N 5883-2009-BE (S)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 18 de marzo de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada, mediante escrito de fojas 82 a 84, en contra de la Sentencia N 63-2009, de fecha once de mayo del dos mil nueve, de fojas 59 a 63, que declara fundada en parte la demanda. AGRAVIOS: Que, la demandada mediante escrito de apelacin expresa como agravios:
5.

En la apelada se sostiene que el demandante ha laborado para la representante del apelante desde el 02 de enero 2006 hasta el 30 de noviembre del 2006 en formar permanente y subordinada hecho que no ha sido acreditado.

6.

No se ha acreditado en autos un horario de trabajo fijo, tareas y reportes de la actora a un jefe inmediato, memorndums que contenga indicaciones, ordenes y poltica de trabajo, mxime que la demandante ha desempeado el cargo de optmetra, una especie de auscultamiento oftalmolgico similar al que realiza el mdico oftalmlogo, a quienes no se le puede subordinar en su trabajo dada su capacidad tcnica o profesional. Resulta subjetivo e impertinente, en el presente caso la aplicacin del principio de primaca de la realidad pues esta ficcin solo se aplica a falta de documentacin o hechos que acrediten la relacin entre el trabajador y el empleador. Que, no se ha acreditado en forma fehaciente el trabajo permanente y dependiente de la demandante en el periodo 02 de enero a noviembre 2006, por lo que no le corresponde los extremos demandados de compensacin por tiempo de servicios, vacaciones y gratificaciones por lo que las cantidades asignadas por dicho concepto resulta improcedentes. No se ha considerado el total de los medios probatorios como son las boletas de pago de la actora entre diciembre del 2006 y mayo del 2007 y las copias del libro de planilla donde aparece el ingreso real de la demandante en el mes de diciembre del 2006 bajo la modalidad de trabajadora permanente.

7.

8.

9.

CONSIDERANDO: De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia;
18.

En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de
19.

derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic). Toda relacin laboral se caracteriza por la existencia de tres elementos esenciales que la definen como tal: (i) prestacin personal de servicios, (ii) subordinacin y (iii) remuneracin. En contraposicin a ello, el contrato de locacin de servicios es definido por el artculo 1764 del Cdigo Civil como un acuerdo de voluntades por el cual el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin, de lo que se sigue que el elemento esencial del contrato de locacin de servicios es la independencia del locador frente al comitente en la prestacin de sus servicios.
20.

De lo expuesto se aprecia que el elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto al contrato de locacin de servicios es la subordinacin del trabajador a su empleador, lo cual le otorga a este ltimo la facultad de dar rdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relacin al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de direccin), as como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario).
21.

Segn lo expuesto es posible que en la prctica el empleador pretenda encubrir una relacin laboral bajo la celebracin de contratos civiles de locacin de servicios. Ante dichas situaciones el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del principio de primaca de la realidad cuya aplicacin tiene como consecuencia que (...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (STC N 1944-2002-AA/TC, fundamento 3) (subrayado agregado es nuestro).
22.

Que, adems de lo antes sealado, uno de los principios de derecho rectores del mbito laboral dada su naturaleza tuitiva de especialidad es el principio de primaca de la realidad, el cual, es una de las herramientas ms relevantes del Derecho del Trabajo que en el caso peruano no solamente tiene un arraigo en la jurisprudencia sino que incluso se encuentra positivizado; en nuestro ordenamiento legal, de tal manera que nuestra legislacin laboral ya contiene la doctrina ms recibida y actual del Derecho del Trabajo, Amrico Pl Rodrguez seala que el principio de primaca de la realidad significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de los documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (Los Principios del Derecho del Trabajo Depalma Buenos Aires 1998- Pg. 313).
23.

De lo que se trata de aclarar es que en el mbito de las relaciones laborales, algunos empleadores, con el objeto de burlar los derechos laborales, tratan de disfrazar una relacin laboral y hacerla aparecer como si se tratar de una relacin de carcter civil o comercial, por lo que en virtud del principio antes indicado debe preferirse los hechos de la realidad y determinar la verdadera naturaleza de la relacin jurdica. De igual manera, este principio resulta de aplicacin cuando con el
24.

objeto de burlar algunos acreedores o lograr algunos beneficios o las prestaciones de la Seguridad Social se trata de aparentar la existencia de una relacin laboral; Este principio se ha plasmado en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales no slo de la judicatura laboral sino incluso del Tribunal Fiscal y del INDECOPI, siendo que incluso el Pleno Jurisdiccional Laboral realizado en la ciudad de Tarapoto en el ao 2000 ha acordado que si el Juez constata la existencia de una relacin laboral a pesar de la celebracin de un contrato de servicios civil o mercantil, deber preferir la aplicacin de los principios de la primaca de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual que preconiza el Cdigo Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan.
25.

Este reconocimiento a nivel doctrinal y jurisprudencial ya haba sido recogido en el artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley Procesal de Trabajo bajo la denominacin del principio de veracidad que no es sino el correlato del mismo, aunque como tal, esto es, como Principio de Primaca de la realidad ha sido contemplado en el artculo 5 inciso f) del Decreto Legislativo N 910, Ley General de Inspeccin de Trabajo y de Defensa del Trabajador, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 17-03-2001 (recogido en similares trminos en el artculo 2.2. de a Ley N 28806), y en el artculo 40 de la Ley General del Sistema Concursal (Ley N 27809-E.P. 8.8.02). Por lo que, se desestima el tercer agravio expuesto.
26.

En el caso materia de pronunciamiento, del escrito de contestacin de demanda, a fojas 39 parte pertinente, la emplazada al referirse a las labores desempeadas por la actora seala que: ...pues de la propia documentacin que adjunta, consistente en los recibos por honorarios entre el periodo de enero a noviembre de dos mil seis, se deduce indubitablemente, que no exista una relacin laboral si no contractual de hecho, que incluso su remuneracin variaba entre S/. 600 Nuevos soles mensuales y S/.450 nuevos soles quincenales, por el concepto de servicios prestados en su condicin de tcnica y optmetra cuyo servicio consiste en la medicin de la vista a pacientes... (sic.) (el resaltado es nuestro).
27.

Asimismo de fojas 11 a 15-A, obran las boletas de pago de remuneraciones de la accionante del periodo correspondiente diciembre del 2006 a mayo 2007, en las cuales se consigna el cargo de optmetra, periodo que segn la demandada la actora ha laborado bajo al amparo de la Ley de Productividad y competitividad laboral Decreto Legislativo N 728, es decir bajo un contrato laboral.
28.

De lo anterior se desprende que la actora en los dos periodos antes sealados ha realizado la misma labor para la demandada, esto es la labor de optmetra, por ende se colige que la demandante ha prestado su servicios en ambos periodos bajo subordinacin dentro de los alcances de una relacin laboral. Por lo tanto, se desestima el primer, segundo y quinto agravio expuesto.
29.

En efecto, de conformidad con lo regulado por el artculo 4 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y
30.

Competitividad Laboral, en toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo. Siendo as, la determinacin de la Compensacin por Tiempo de Servicios, Vacaciones y Gratificaciones que corresponden a la actora se han efectuado conforme a ley puesto que se ha configurado una relacin laboral entre las partes, debiendo desestimarse el cuarto agravio de la demandada y confirmar la venida en grado.
31.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO CONFIRMAR la Sentencia N 63-2009, de fecha once de mayo del dos mil nueve, de fojas 59 a 63, que declara fundada en parte la demanda.
4. 5.

ORDENAR que la emplazada pague al actor en el trmino de ley la suma de S/.4,264.16 nuevos soles (CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO y 16/100 NUEVOS SOLES); ms intereses legales, a liquidarse en ejecucin de sentencia, costas y costos, en los seguidos por CINTHYA MAGALY LIRA SALAS contra TECNOLOGICA OCULAR E.I.R.L.; sobre Pago de Beneficios Sociales y otros; y, los devolvieron al Dcimo Cuarto Juzgado Laboral de Lima.-

Notifquese.

El HECHO DE QUE LA ENTIDAD DEMANDADA SEA UNA ASOCIACIN PRIVADA SIN FINES DE LUCRO, NO QUIERE DECIR QUE ESTA INCUMPLA CON LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR QUE SON IRRENUNCIABLES POR MANDATO CONSTITUCIONAL
g.

EXP. N 1950-2009-B.E.(S)
Seores: TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO CARLOS CASAS

Lima, 08 de setiembre 2009. VISTOS: En Audiencia Pblica de fecha veinte de agosto de dos mil nueve, interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada la Sentencia N 156-2008, de fecha veintisiete de noviembre del dos mil ocho, obrante de fojas 119 a 125 de autos, que declara fundada la demanda interpuesta; AGRAVIOS: Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de sentencia a fojas 128 a 130, argumenta:
1.

La demandada es una entidad que otorga bienestar a sus asociados realiza diversas actividades productivas contando para ello personal en planilla y personal contratado bajo la modalidad de locacin de servicios, en estricto cumplimiento a la libertad de contratacin que como Asociado tiene derecho. Los recibos que present la actora como prueba demuestran que entre ella y la apelante no hubo vnculo laboral ya que del propio tenor de los recibos puede observarse lo siguiente Servicios no personales y Servicios no profesionales lo que corrobora que la labor que realiz la actora fue bajo la modalidad de Locacin de Servicios de conformidad con el artculo 1764 del Cdigo Civil, durante cuatro aos y dos meses. La actora nunca prest servicios bajo subordinacin ya que su funcin fue independiente bajo estricto cumplimiento a lo sealado en el artculo 1764, por estar ocupando un cargo de confianza.

2.

3.

CONSIDERANDO:
1.

De conformidad con el artculo 370, in fine, del cdigo procesal civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior slo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada .Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia.

Toda relacin laboral se caracteriza por la existencia de tres elementos esenciales que la definen como tal: (i) prestacin personal de servicios, (ii) subordinacin y (iii) remuneracin. En contraposicin a ello, el contrato de locacin de servicios es definido por el artculo 1764 del Cdigo Civil como un acuerdo de voluntades por el cual el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin, de lo que se sigue que el elemento esencial del contrato de locacin de servicios es la independencia del locador frente al comitente en la prestacin de sus servicios.
2. 3.

De lo expuesto se aprecia que el elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto al contrato de locacin de servicios es la subordinacin del trabajador a su empleador, lo cual le otorga a este ltimo la facultad de dar rdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relacin al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de direccin), as como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). Segn lo expuesto es posible que en la prctica el empleador pretenda encubrir una relacin laboral bajo la celebracin de contratos civiles de locacin de servicios. Ante dichas situaciones el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del principio de primaca de la realidad cuya aplicacin tiene como consecuencia que (...)en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (STC N 1944-2002-AA/TC, fundamento 3) (subrayado agregado es nuestro). En el caso sub materia, la demandada en escrito de contestacin de demandada, obrante a fojas 91 a 96, (primer fundamento de hecho) seala que: ...por cuanto la actora desde que presto servicios a mi representada si bien es cierto desde la fecha que afirma, nunca mantuvo vnculo laboral, al haber prestado servicios a la Asociacin Circulo Militar del Per bajo la modalidad de Locacin de Servicios, de conformidad con lo normado por el artculo 1764 y Siguientes del Cdigo Civil, y cuyo contrato es de naturaleza civil no laboral, ... (sic.). Adems de ello, segn el fotocheck de fojas 04 la demandante es identificada precisamente como Ejecutiva de Eventos, habiendo sido considerada como tal en los diversos memorandos que obra en autos de fojas14, 18, 19, de lo que se concluye que la contratada por sus conocimiento y calidades profesionales. A fojas 14 consta el memorando de fecha 19 de julio del 2005 mediante el cual el Gerente de Eventos de la demandada seala que el horario de atencin al pblico es de 09.00 a.m. a 17.00 p.m., caso contrario se estara dando lugar a llamadas de atencin por parte de la Gerencia General. En el documento designado con N/M N 001 ACMP/G.EVENTOS, de fecha 22 de julio del 2005, el Gerente de Eventos, se exhorta a la actora que adopte el mximo empeo, a fin de que el cliente cancele su evento antes de su realizacin. Asimismo, el memorandum N 026 ACMP/G.EVENTOS, de fecha 21 de abril del 2006, dirigida a la actora, suscrito por el Gerente de Eventos de la demandada, se seala que se adjunta el manual de procedimientos de las garantas por eventos, disposiciones que debi cumplir la

4.

5.

6.

7.

actora para no dar lugar a observaciones por parte de la Gerencia de Finanzas. Adems mediante el memorando de fojas 23, de fecha 19 de abril de 2007, el Jefe de Eventos de la demandada, seala textualmente: En esta oportunidad se ha hecho usted acreedora a una llamada de atencin por el siguiente motivo: No presentar al suscrito las proformas solicitadas para el da 18 del presente mes. De lo expuesto anteriormente se concluye la presencia de la subordinacin en la relacin contractual de las partes.
8.

Por lo que, de conformidad con lo regulado por el artculo 4 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Que, siendo ello as, la relacin contractual desarrollada entre la demandada y la actora es uno de naturaleza laboral en aplicacin de la presuncin sealada. A mayor abundamiento, el hecho de que la entidad demandada sea una asociacin privada sin fines de lucro, no quiere decir que esta incumpla con los derechos del trabajador que son irrenunciables por mandato constitucional. Asimismo, el hecho que en los recibos se haya consignado Servicios no personales y Servicios no profesionales, no implica que no se haya desarrollado una relacin laboral entre las partes, como se dijo, en aplicacin del principio de primaca de la realidad, lo que se prueba de las mismas que la demandada abon a la actora por los servicios prestados. Por lo que se debe desestimarse el primer y segundo agravio expuesto por la apelante. En relacin del tercer agravio, lo sealado por la apelante, en el sentido de que la actora ocupaba un cargo de confianza, del estudio del escrito de contestacin de demanda, de fojas 91 a 96, no ha sealado que la actora ocupara dicho cargo, por lo tanto debe desestimarse este agravio, puesto que dicho argumento no ha sido sometido al contradictorio.

9.

10.

11.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO
1.

CONFIRMARON la Sentencia N 156-2008, de fecha veintisiete de noviembre del dos mil ocho, obrante de fojas 119 a 125 de autos, que declara fundada la demanda interpuesta, en consecuencia, ORDENARON que la emplazada pague a la actora la suma de S/.19,144.08 (DIECINUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO y 08/100 NUEVOS SOLES), ms intereses legales y financieros, costas y costos. En los seguidos por SHIRLEY RUTH ARANDA LPEZ contra ASOCIACIN CIRCULO MILITAR DEL PER; sobre Pago de Beneficios Econmicos; y, los devolvieron al Dcimo Sptimo Juzgado Especializado de Trabajo de Lima.

2.

Notifquese.

h. EXISTE UN UMBRAL ENTRE UNA RELACIN DE CARCTER LABORAL Y UNA RELACIN DE CARCTER COMERCIAL, QUE ES LA SUBORDINACIN.

Exp. N 2890-2010/S

Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 31 de agosto de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica, interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada, contra la Sentencia contenida en la resolucin nmero veinte, de fecha veintiuno de enero del dos mil diez, que declara fundada en parte la demanda. AGRAVIOS: La demandada mediante el escrito de apelacin de sentencia argumenta que: 1. La relacin que la empresa mantuvo con el actor fue una de tipo comercial; el actor realiz actividades de agente de ventas a lo largo

del vnculo, el nico objetivo era obtener el mayor nmero de ventas, es decir la comercializacin de bienes y servicios de telefona; Que, la empresa haba acordado brindarle al accionante documentos para la prestacin del servicio, con el objeto de facilitar la realizacin de sus labores, a fin de consolidar una relacin de coordinacin entre las partes;
2.

En relacin de los servicios prestados por el actor, este dedicaba a realizar ventas para la recurrente, es decir, comercializacin de bienes y servicios de telefona, as pues por propia naturaleza se pueden desarrollar en forma autnoma y limitaban a obtener un determinado resultado.
3. 4.

se la su se

Que, el Juzgado no valora correctamente las facturas presentadas en el presente proceso. El actor prest servicios de manera irregular y cabe la posibilidad que el actor haya realizado actividades para otras personas o empresas. Es decir las actividades que el actor realizaba para la demandada eran espordicas e intermitentes; El Juzgador se equivoca al considerar que la participacin integral de capacitacin de tcnicas de ventas, las tarjetas de presentacin, la cartera de clientes, hoja de visita y las evaluaciones y un organigrama resultan ser elemento que acredite al relacin subordinada;
5.

El Juzgado se equivoca al conceder al demandante beneficios propios de una relacin laboral;

6.

El Juzgado se equivoca al calcular un adeudo por concepto de utilidades tomando como referencia das en los que no se ha acreditado una prestacin efectiva de servicios, esto es, 229 das de trabajo efectivo por los ao 2004 y 2005 a pesar que el demandante en ningn momento ha acreditado el nmero de das que habra prestado servicios.
7.

CONSIDERANDO: 1. De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano

jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia. 2. En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC, refirindose al recurso de casacin se ha sealado: Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. 3. Respecto a la sentencia; cabe sealar que en toda relacin laboral se caracteriza por la existencia de tres elementos esenciales que la definen como tal: (i) prestacin personal de servicios, (ii) subordinacin y (iii) remuneracin. En contraposicin a ello, el contrato de comisin mercantil es definido por el artculo 237 del Cdigo de Comercio Se reputar comisin mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operacin de comercio, y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista, de lo que se sigue que el elemento esencial del contrato de comisin mercantil es la independencia del comisionista frente al comitente en la prestacin de sus servicios. 4. De lo expuesto se aprecia que el elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto al contrato de comisin mercantil es la subordinacin del trabajador a su empleador, lo cual le otorga a este ltimo la facultad de dar rdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relacin al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de direccin), as como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario).

5.

6.

7.

8.

Segn lo expuesto es posible que en la prctica el empleador pretenda encubrir una relacin laboral bajo la celebracin de contratos civiles de locacin de servicios y/o comisin mercantil. Ante dichas situaciones el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del principio de primaca de la realidad cuya aplicacin tiene como consecuencia que (...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (STC N 1944-2002-AA/TC, fundamento 3) (subrayado agregado es nuestro). En este contexto, en el caso de autos, para la determinacin de la relacin laboral debe comprobarse la existencia de subordinacin jurdica, la que es definida por Martnez Vivot como la situacin en la que se encuentra el trabajador en que tiene que obedecer o acatar las rdenes que le imparta su empleador o quien lo represente, dentro de los lmites del contrato de trabajo (Martnez Vivot, Julio: Elementos el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Segunda Edicin corregida y actualizada. Editorial ASTREA, Buenos Aires Argentina 1988, pg. 97). Por otro lado, Joaquin Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, Editora Porra S.A.. Mxico 1997. seala Nuestro Cdigo de Comercio define el contrato de comisin en el artculo 244 como mandato ( se reputar comisin mercantil el mandato...) cualificado por la presencia de elementos especficamente mercantiles: la comisin es, realmente, un mandato en el que concurren circunstancias que le hacen perder su naturaleza civil. El concepto legal descansa sobre estos tres elementos diferenciadores: 1, el elementos objetivo (se reputara comisin mercantil el mandato cuando tenga por objeto un acto u operacin de comercio) ; 2, el elementos subjetivo(y, adems sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o comisionista); 3, el elemento de la retribucin (el mandato civil es por naturaleza gratuito; artculo 1707 del C. c; la comisin mercantil es retribuida, salvo pacto en contrario; artculo 277 del C. de C. En la sentencia recada en el Expediente N 02069-2009-PA/TC, de fecha 25 del mes de marzo de 2010, en el fundamento cuatro, el Tribunal Constitucional seala que para determinar si existi una relacin de trabajo entre las partes encubierta mediante un contrato civil, para lo cual debe evaluarse si en los hechos se presentaron, en forma alternativa y no concurrente, alguno de los siguientes rasgos de laboralidad, que a continuacin se detalla: a) control sobre la

prestacin desarrollada o la forma en que sta se ejecuta; b) integracin de la demandante en la estructura organizacional de la Sociedad; c) la prestacin fue ejecutada dentro de un horario determinado; d) la prestacin fue de cierta duracin y continuidad; e) suministro de herramientas y materiales a la demandante para la prestacin del servicio; f) pago de remuneracin a la demandante; y, g) reconocimiento de derechos laborales, tales como las vacaciones anuales, las gratificaciones y los descuentos para los sistemas de pensiones y de salud. (sic.) 9. La parte demandada sostiene en su escrito de contestacin de demanda que el accionante ha presentado un contrato de locacin de servicios obrante a fojas 149 a 152, suscrito por ambas partes, en el que se acredita que el actor realizaba labores de agente de ventas de productos de la empresa, con lo cual la recurrente quiere acreditar que las labores realizadas por el actor se prestaron sin que se haya establecido obligaciones relacionadas con el horario de trabajo, supervisin u otra condiciones de naturaleza laboral. 10. Sin embargo del anlisis de las pruebas actuadas en el proceso como son el Contrato de Locacin de Servicios de agente Pyme, de fojas 149 a 152, en la clusula quinta inciso a) se indica las obligaciones del accionante, en los siguientes trminos: Son obligaciones de El Agente las siguientes: a) Ejecutar el servicio de agencia materia de este contrato con la mxima diligencia exigible de acuerdo con las polticas y estrategias de venta de Telefnica indicadas...b) Ejecutar el servicio de agencia materia de este contrato con la mxima diligencia exigible de acuerdo a las circunstancias respondiendo por dolo, culpa grave y culpa leve. c) ...recibir del cliente que hubiera suscrito el contrato por la prestacin de los Servicio el monto de la retribucin o la cuota inicial... (sic.) 11.En el mismo contrato antes sealado en la clusula duodcima, se estipula la responsabilidad del actor por los Equipos entregados a este bajo deposito. 12.En el Reglamento de fojas 153, no cuestionado por la parte demandada, mediante mecanismo procesal pertinente, se hace mencin la hora de ingreso y la hora de salida, obligando a que el actor regrese a la oficina al trmino de la ltima visita, adems se detalla el rol de visitas, el mnimo diario de visitas y el reporte diario al trmino del da. 13. Del anlisis de las pruebas actuadas en el proceso y lo expuesto por las partes, la funcin del actor tena relacin con el servicio de larga distancia, afiliacin y prestaciones de servicio Speedy, esto es

labores propias del giro de la demandada. Segn facturas de fojas 06 a 84, hojas de visita de clientes a fojas 85 a 136, tarjeta de presentacin de fojas 155, cartera de clientes de la demandada a fojas 156 a 191, afiliaciones a clientes a fojas 212 a 234, copia de organigrama de la gerencia de larga distancia a fojas 721, se puede colegir que el actor se encontraba bajo la supervisin y fiscalizacin de un superior jerrquico encargado de realizar el seguimiento de sus actividades. Asimismo, la demandada provea de todas las condiciones de trabajo, esto es, uso de equipos, documentos, material publicitario, entre otros. 14.De lo que se concluye que la emplazada orientaba y guiaba de todas las actividades que realizaba el actor, de lo que se emerge de manera cierta incontrovertible la existencia de un contrato de trabajo con sus elementos propios y tipificantes (Prestacin Personal de Servicios, Pago de una Remuneracin y Subordinacin), al desprenderse de los mismos que el actor era un representante de ventas percibiendo una retribucin econmica por los servicios; por tanto se encuentra demostrado que la vinculacin existente y el rcord de servicios reviste naturaleza laboral, habiendo desarrollado sus labores en forma personal, por una retribucin, bajo dependencia y subordinacin. 15. Que, como se ha sealado existe un umbral entre una relacin de carcter laboral y una relacin de carcter comercial, que es la subordinacin. Si bien el demandante dentro de su campo de accin gozaba de cierta independencia, como agente de ventas y representacin, en la comercializacin de determinados productos y servicios de la demandada, tambin es cierto estas funciones eran supervisadas y guiadas por la demandada. 16. Por otro lado, la demandada no ha demostrado con ningn medio probatorio que el actor se dedicaba a realizar actos de comercio, esto es, que sea comerciante, ni que haya estado debidamente constituido formalmente como lo establece el artculo 16 del Cdigo de Comercio, menos an que hubiera habido un contrato de mandato civil, dado que la carga la prueba la detenta la demandada y no la accionante. Por tales motivos el primer, segundo, tercero, cuarto y quinto agravios de la demandada devienen en infundados. 17. Por otro lado, la demandada al no haber inscrito en sus libros de planillas al actor precisando los periodos de labor como lo exige el Decreto Supremo N 001-98-TR, se concluye que el contrato de trabajo fu sin solucin de continuidad, tanto mas si de conformidad con lo establecido por el inciso 3) del artculo 40 de la Ley Procesal

de Trabajo Artculo 40 de la Ley Procesal de Trabajo que establece Se presumen ciertos los datos remunerativos y de tiempo de servicios que contenga la demanda, cuando el demandado no haya registrado en planillas ni otorgado boletas de pago al trabajador que acredita su relacin laboral. 18.Por lo tanto, habindose demostrado la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, corresponde los beneficios sociales fijados en la sentencia apelada, por lo que el quinto agravio resulta infundado. 19. En cuanto a las utilidades por los perodos 2003-2004, 2004-2005 y 2005-2006, el juzgado al determinarlos se ha basado en el Informe Pericial N 014-2009-21JL-PJ-PMR de fojas 885 a 888, y las declaraciones juradas del Impuesto a la Renta y las tres copias de liquidaciones de participacin de utilidades emitidas por la emplazada (a distinto trabajador), obrante a fojas 861, 862 y 863, siendo que la demandada no ha demostrado los periodos que segn la misma no fueron laborados. Por tanto, el sexto agravio deviene infundado Por estas consideraciones y en aplicacin del artculo 5, inciso 2) de la Ley Procesal del Trabajo N 26636; la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Lima: HA RESUELTO: CONFIRMAR la Sentencia contenida en la resolucin nmero veinte, de fecha veintiuno de enero del dos mil diez, que declara fundada en parte la demanda, se DECLARA la existencia de una relacin laboral y desnaturalizado del Contrato de Locacin de Servicios de Agente PYME, 2. ORDENAR que la emplazada pague al actor la suma de S/.77,832.95(SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS Y 95/100 NUEVOS SOLES), ms intereses legales y financieros, con costas y costos; con los dems que contiene; en los seguidos por JUAN MANUEL CAMASCA RAMOS con el TELEFNICA DEL PER SOCIEDAD ANNIMA ABIERTA; sobre pago de Beneficios Econmicos; y los devolvieron al Vigsimo Primer Juzgado de Trabajo de Lima.1.

i. LA ENTREGA DE MOBILIARIO POR PARTE DE LA DEMANDADA AL ACTOR Y EL CUMPLIMIENTO DE UN HORARIO DE TRABAJO, SI SON INDICADORES DE LA EXISTENCIA DE LA SUBORDINACIN EXP. N 3130-2009-B.E.(S)
Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 30 de octubre de 2009. VISTOS: En Audiencia Pblica de fecha quince de octubre de dos mil nueve, con el informe oral de la Doctora Rita Flores Rios abogada de la parte demandada e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada contra la Sentencia de fecha cinco de enero del dos mil nueve, obrante de fojas 92 a 102 de autos, que declara fundada la demanda interpuesta; AGRAVIOS: Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de sentencia a fojas 104 a 109, argumenta:
1.

Que, de conformidad con el Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su reglamento se procedi a contratar los servicios del actor a travs de un proceso logstico para la prestacin de servicios eventuales y no derivado de un procedimiento laboral. En el contrato de locacin de servicios suscrito con el actor en su clusula dcima cuarta establece expresamente que el contrato esta suscrita bajo la ley de contrataciones y adquisiciones y las disposiciones contenida en los artculo 1755 y siguientes del Cdigo Civil. El contrato es ley entre las partes. Adems seala que no se esta refiriendo al contrato de trabajo que estuvo vigente entre las partes desde el 18 de octubre de 2005 hasta el 31 de marzo del 2007 y que fue liquidado en su oportunidad segn compensacin por tiempo de servicios N 001-2007/IRTE. Los recibos por honorarios han sido girados por el demandante por los servicios temporales que brinda a la demandada, por lo que no pueden probar prestacin personal de servicios. Seala adems, que nunca se pact con el demandante una remuneracin sino honorarios por sus servicios.

2.

3.

4.

Las ordenes de servicios lo nico que acreditan son los servicios eventuales y determinados que prest el demandante, que confirman la independencia de los mismos. Que, el memorando N 420-2007-GR/IRTE, no puede constituirse como prueba de la existencia de subordinacin, pues se limita a solicitar un pedido que no son ordenes, quedando descartada la aplicacin del principio de primaca de la realidad. El hecho de utilizar mobiliario de la demandada no determina la naturaleza laboral de los servicios brindados. En cuanto al horario de trabajo y la subordinacin el demandante no ha llegado probar que se dieron en la relacin desarrollada.

5.

6.

CONSIDERANDO: 1. De conformidad con el artculo 370, in fine, del cdigo procesal civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior slo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada .Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia. Toda relacin laboral se caracteriza por la existencia de tres elementos esenciales que la definen como tal: (i) prestacin personal de servicios, (ii) subordinacin y (iii) remuneracin. En contraposicin a ello, el contrato de locacin de servicios es definido por el artculo 1764 del Cdigo Civil como un acuerdo de voluntades por el cual el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin, de lo que se sigue que el elemento esencial del contrato de locacin de servicios es la independencia del locador frente al comitente en la prestacin de sus servicios.
2. 3.

De lo expuesto se aprecia que el elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto al contrato de locacin de servicios es la subordinacin del trabajador a su empleador, lo cual le otorga a este ltimo la facultad de dar rdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relacin al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de direccin), as como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). Segn lo expuesto es posible que en la prctica el empleador pretenda encubrir una relacin laboral bajo la celebracin de contratos civiles de locacin de servicios. Ante dichas situaciones el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del principio de primaca de la realidad cuya aplicacin tiene como consecuencia que (...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (STC N. 1944-2002-AA/TC, fundamento 3) (subrayado agregado es nuestro).

4.

5.

En el caso materia de pronunciamiento, del anlisis de la clusula cuarta de los contratos de locacin de servicios y addendas suscritos por ambas partes, obrante de fojas 02 a 10, se concluye que el actor prest servicios de reportero, en forma personal e indelegable, por lo que se evidencia el carcter personal de la relacin que se desarrollaba con la demandada y adems de ello el actor ha desarrollado actividades propias y permanentes de la actividad de la demandada, lo que evidencia la subordinacin del actor a la demandada. Otro elemento que evidencia la existencia de la subordinacin del actor a la emplazada es el memorando N 420-2004-GR/IRTE, corriente a fojas 24, dirigido por el Gerente de Radio del Instituto Nacional de Radio y Televisin del Per Felipe Granados Vsquez al seor Alfonso Salcedo Rubio Presidente Ejecutivo, solicitando se autorice el traslado del actor de la Gerencia de Prensa a la Gerencia de Radio de la demandada, evidencindose que el demandante se encontraba sujeto a las disposiciones y ordenes que imparta la demandada en su calidad de empleadora. Siendo as se verifica el elemento distintivo del contrato de naturaleza laboral, esto es, la subordinacin en el desarrollo de las actividades del actor a favor de la demandada, por lo que se desestima el quinto agravio expuesto por la demandada. A fojas 18 a 23 obra los recibos por honorarios emitidos por el actor a favor de la demandada, con lo cual se acredita el pago por los servicios prestados por el actor. De lo expuesto lneas arriba resulta clara la desnaturalizacin de los contratos de locacin de servicios, por aplicacin del principio de primaca de la realidad, descrito en los fundamentos precedentes, por lo que la relacin debe ser entendida como una relacin laboral a plazo indeterminado. Por tanto el tercer y cuarto agravio de la demandada deben ser desestimados por carecer de asidero. Que, si bien la demandada aduce en su recurso de apelacin que el demandante fue contratado al amparo de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y normas pertinentes del Cdigo Civil; sin embargo, los servicios prestados por el actor no se desarrollaron dentro de dicho marco, sino por el contrario bajo las caractersticas de un contrato de trabajo, como se ha establecido precedentemente, por lo que la emplazada debi cumplir con sus obligaciones laborales, ms an tratndose de una entidad del Estado, por lo que se desestima el primer y segundo agravio. En relacin del sexto agravio, la entrega de mobiliario por parte de la demandada al actor y el cumplimiento de un horario de trabajo, si son indicadores de la existencia de la subordinacin, puesto que hizo uso de su poder de direccin que obstenta el empleador quedando de este modo corroborada la existencia de una relacin de carcter laboral, por lo que se desestima el agravio. Siendo as, debe confirmarse la venida en grado, tanto ms si la emplazada no ha cuestionado la forma de determinacin de los beneficios sociales reconocidos en la sentencia materia de revisin.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO
1.

CONFIRMAR la Sentencia de fecha cinco de enero del dos mil nueve, obrante de fojas 92 a 102 de autos, que declara fundada la demanda interpuesta. ORDENAR que la emplazada pague al actor la suma de S/. 41,670.57 (CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SETENTA y 57/100 NUEVOS SOLES), ms intereses legales y financieros, sin costas ni costos, en los seguidos por RENZO DANTE MARINI BRACAMONTE contra INSTITUTO NACIONAL DE RADIO Y TELEVISIN DEL PER IRTP; sobre Pago de Beneficios Econmicos; y, los devolvieron al Vigsimo Cuarto Juzgado Especializado de Trabajo de Lima. Notifquese.

2.

POR LA NATURALEZA DE LOS SERVICIOS QUE SE REALIZAN SE COLIGE QUE SE CUMPLIERON EN CONDICIONES DE DEPENDENCIA Y SUBORDINACIN.
j.

EXP. N 3710-2009-BE(S)

Seores:

TOLEDO TORIBIO
NUE BOBBIO ALMEIDA CARDENAS Lima, 21 de setiembre del 2009. VISTOS: En Audiencia Pblica del 10 de setiembre del dos mil ocho e interviniendo como Vocal ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada a la Sentencia de fecha veintinueve de setiembre del dos mil ocho, obrante de fojas 350 a 362 de autos, que declara fundada en parte la demanda interpuesta. AGRAVIOS: Que, la demandada mediante escrito corriente a fojas 364 a 370, argumenta:

La sentencia apelada no cumple con los requisitos establecidos en el inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin ni por el inciso tres del artculo 122 del Cdigo Procesal Civil, toda vez que no basta con una mera cita de la norma ni con el simple encaje de los hechos a la misma.
1.

La accionante prest servicios a favor de la recurrente a travs de la suscripcin de contratos de locacin de servicios durante el periodo anotado, no tienen estabilidad laboral ya que se rigen por lo pactado por las partes y por lo dispuesto en el Cdigo Civil que no genera ningn derecho de ndole laboral.
2.

La actora no ofrece medio probatorio alguno que acredite la supuesta relacin de subordinacin que alega, puesto que la demandada no ha ejercido dicha facultad.
3.

Siendo que la extincin del contrato de locacin de servicios suscrito entre las partes es el resultado de la misma naturaleza temporal del proyecto, por lo que no existi jams despido arbitrario.
4.

CONSIDERANDO: 1. De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia; En toda relacin laboral se caracteriza por la existencia de tres elementos esenciales que la definen como tal: (i) prestacin personal de servicios, (ii) subordinacin y (iii) remuneracin. En contraposicin a ello, el contrato de locacin de servicios es definido por el artculo 1764 del Cdigo Civil como un acuerdo de voluntades por el cual el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin, de lo que se sigue que el elemento esencial del contrato de locacin de servicios es la independencia del locador frente al comitente en la prestacin de sus servicios.
2. 3.

De lo expuesto se aprecia que el elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto al contrato de locacin de servicios es la subordinacin del trabajador a su empleador, lo cual le otorga a este ltimo la facultad de dar rdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relacin al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de direccin), as como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). Segn lo expuesto es posible que en la prctica el empleador pretenda encubrir una relacin laboral bajo la celebracin de contratos civiles de locacin de servicios.

4.

Ante dichas situaciones el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del principio de primaca de la realidad cuya aplicacin tiene como consecuencia que (...)en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (STC N 1944-2002-AA/TC, fundamento 3) (subrayado agregado es nuestro).
5.

En el caso materia de pronunciamiento, del anlisis de los instrumentos del contratos de Locacin de Servicios suscrito por ambas partes, obrante de fojas 08 a 40, se desprende que la actora ha prestado servicios de Asistente Tcnico Administrativo del Programa de Titulacin y Registro de Tierras y en la Unidad Coordinadora del Programa de Titulacin de Tierras, que por su naturaleza solo puede ser prestado en condiciones de dependencia y subordinacin, cumpliendo un horario de trabajo. Siendo ello as, se acredita la subordinacin que ejercida la demandada sobre la actora. Por otro lado, en los mismos contratos, que obran a fojas 16 y siguientes, en la clusula octava, denominada derechos y obligaciones de El consultor se explicita: (...) b.2) No subcontratar con terceros la ejecucin del presente CONTRATO a menos que as lo especifiquen expresamente los Trminos de Referencia que formas parte del presente CONTRATO como Anexo A. b.3) Ejecutar el servicio en forma exclusiva a fin de cumplir dentro del plazo estipulado (...) b.6) Desempear sus servicios en forma integrada con el personal profesional asignado al PROYECTO por LA ENTIDAD CONTRATANTE, a fin de lograr el objeto del presente CONTRATO (sic). De lo anterior se concluye que los servicios prestados por la actora lo realizaba sujeta a obligaciones esto es, subordinado y en forma personal. Asimismo, en los mismos contratos se ha establecido el monto de la remuneracin de la actora, la misma que han sido sumas distintas, con lo que se acredita que la actora ha percibido remuneraciones. De lo expuesto lneas arriba resulta clara la desnaturalizacin de los contratos de locacin de servicios, por aplicacin del principio de primaca de la realidad, descrito en los fundamentos precedentes, por lo que la relacin debe ser entendida como una relacin laboral a plazo indeterminado, desestimndose el primer, segundo y tercer agravio expuesto por la apelante. En relacin del cuarto agravio, cabe sealar que el Tribunal Constitucional ha establecido en la sentencia de fecha diecisiete de noviembre de dos mil ocho expedida en el Expediente N 01384-2007-PA/TC, en su Octavo Fundamento: Por lo tanto, al acreditarse que el recurrente -al margen de lo consignado en el texto de los contratos de locacin de servicios suscritos por las partes- ha desempeado labores en forma subordinada y permanente, es de aplicacin el principio de la primaca de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha habido una relacin de naturaleza laboral y no civil; por lo que la demandada, al haber despedido a la demandante sin haberle expresado la causa relacionada con su conducta o su desempeo laboral que justifique dicha decisin, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, pues lo ha despedido arbitrariamente. (sic).

6.

7.

8.

Siendo as, al haberse determinado en la presente resolucin que el vnculo que uni a las partes fue de carcter laboral y no civil solo podia extinguirse por las causales previstas en el artculo 22 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR los cuales no han sido invocados y menos probados por la demandada. Por tanto, el despido producido en el presente caso deviene en arbitrario, por lo que el mismo merece ser indemnizado conforme se dispone en el artculo 38 del mismo cuerpo normativo, desestimndose el cuarto agravio expuesto de la apelante y confirmarse la sentencia recurrida. Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima
9.

HA RESUELTO CONFIRMAR la Sentencia de fecha veintinueve de setiembre del dos mil ocho, obrante de fojas 350 a 362 de autos, que declara fundada en parte la demanda interpuesta.
1.

ORDENAR que la emplazada pague al actor la suma de US$. 25,771.36 (VEINTE CINCO MIL SETECIENTOS SETENTA Y UNO y 36/100 DLARES AMERICANOS), ms intereses legales y bancarios, sin costas ni costos, estando a lo dispuesto en el artculo 413 del Cdigo Procesal Civil; en los seguidos por ALICIA AMALIA ROMERO GMEZ SNCHEZ contra PROYECTO ESPECIAL TITULACIN DE TIERRAS Y CATASTRO RURAL; sobre Indemnizacin por Despido Arbitrario y otro; y, los devolvieron al Noveno Juzgado Especializado de Trabajo de Lima.
2. Notifquese.

LA EXCLUSIVIDAD NO CONSTITUYE CONDICIN SINE QUA NON PARA LA CONFIGURACIN DE UN CONTRATO DE TRABAJO SALVO QUE EXISTA UNA PREVISIN LEGAL O CONTRACTUAL EXPRESA, ASPECTO QUE NO HA SIDO ACREDITADO EN ESTOS ACTUADOS.
k.

EXP. N 5326-2009 BE (AyS)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA

TOLEDO TORIBIO
NUE BOBBIO Lima, 30 de diciembre del 2009.

VISTOS: En Audiencia Pblica con el informe oral solicitado del doctor Enrique Garca Gore, e interviniendo como Vocal ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por: La codemandada MWH Per S.A., en contra del auto emitido en Audiencia nica de fecha 16 de abril del 2007, corriente de fojas 383 a 387, en el extremo que declara infundada la excepcin de convenio arbitral, infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado e infundadas las cincuenta y ocho tachas interpuestas.
1.

La codemandada Asociacin Montgomery Watson PYV- SAFEGE, en contra del auto emitido en Audiencia nica de fecha 16 de abril del 2007, corriente de fojas 383 a 387, en el extremo que declara infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar de la demandada.
2.

Las codemandadas MWH Per S.A. y Asociacin Montgomery Watson PYVSAFEGE y MWH Per S.A., mediante escrito obrante a fojas 554 a 563 y 542 a 551 respectivamente, en contra de la Sentencia N 98-2008 de fecha cuatro de setiembre del dos mil ocho, obrante a fojas 528 a 540, que declara fundada en parte la demanda.
3.

AGRAVIOS: Que, la codemandada MWH Per S.A. mediante el escrito de apelacin de auto, de fojas 391 a 401, argumenta: En cuanto del extremo que declara infundada la excepcin de convenio arbitral, que el hecho que las partes hayan pactado libremente la va arbitral como medio de resolver sus controversias no desvirta el carcter irrenunciable de los derechos laborales en caso de que producto de alguna desnaturalizacin del contrato de locacin de servicios pactado se hubieran presentado indicios de la existencia de una relacin laboral entre las partes.
1.

En cuanto del extremo que declara infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar de la demandada, el juzgador no ha merituado el conjunto de medios probatorios ofrecidos de la apelante los cuales demuestran que antes del 01 de agosto de 2004 no existi relacin jurdica alguna con la demandada, es por ello que interpusieron la referida excepcin con respecto al periodo entre el 15 de marzo de 2000 y julio de 2004.
2.

En cuanto al extremo que declara infundadas las cincuenta y ocho tachas interpuestas, el juez ha declarado infundadas las tachas formuladas por considerar de que los documentos no adolecen de nulidad o falsedad en su contenido. La apelante seala que con las tachas lo que se busca es que el documento no sea tomado en cuenta para probar la materia controvertida como se puede deducir de los artculos 242 y 243 del Cdigo Procesa Civil.
3.

Que, la codemandada Asociacin Montgomery Watson PYV- SAFEGE, mediante el escrito de apelacin de auto, de fojas 406 a 409, argumenta: El juzgador no ha merituado de modo conjunto los medios probatorios ofrecidos, los cuales demuestran claramente que no existe vinculacin material entre el actor y la Asociacin o ninguna de las empresas que la conforman entre el periodo posterior a junio de 2004, momento a partir del cual, se extingui por completo la relacin de naturaleza civil Que, las codemandadas mediante sus escritos de apelacin de sentencia, argumentan: Que, los memorandum que hace referencia la apelada no han sido dirigidos al actor, mas an cuando no consta de cargo de recepcin de los mismos. 2. La subordinacin no queda acreditada con el supuesto destaque a Sedapal, pues es obvio que dada la especialidad del servicio a prestar del actor deba dirigirse a la zona en la que requera informacin para elaborar sus informes. 3. Si se seala que el actor fue destacado a otra empresa, como es que se puede sustentar que cumpli con un horario de trabajo, si no estaba de modo permanente en las oficinas de la apelante. Teniendo en cuenta que el actor no ha acreditado su hora de ingreso y su hora de salida. 4. Los recibos por honorarios presentados por el actor no han sido girados exclusivamente a la apelante, lo cual evidencia que no estuvo a disposicin exclusiva, este punto no ha sido evaluado en la sentencia materia de apelacin, en tanto que no puede haber subordinacin si es que el trabajo no se presta en forma exclusiva. 5. En la apelada denomina se remuneracin, era en realidad la contraprestacin por los servicios prestados, no existiendo un desarrollo jurdico para concluir que dichos pagos tenan el carcter de remuneracin, ms aun cuando, de la revisin de los recibos por honorarios presentados por el accionante, se desprende que estos no eran girados exclusivamente a la apelante pues no son correlativos. La variacin de los montos que recibi el demandante por sus servicios es prueba de que el vnculo contractual era de naturaleza civil. 6. No se acreditado el vnculo laboral entre las partes. 7. En cuanto a lo sealado en la apelada relativo al giro del negocio de las codemandadas, no ha tenido en cuenta que la apelante ha suscrito un contrato de Asociacin de carcter temporal, conforme al convenio de asociacin y constituida para un fin especifico. El giro de las codemandadas es el mismo porque se dedican a brindar servicios de consultoria a terceras empresas no es prueba de solidaridad, pues ello es una caractersticas de toda empresa de consultoria. 8. Es falso que ambas codemandadas tengan como representante comn a Jaime Gray Chichn como se seala en la sentencia apelada. 9. No se ha demostrado el vnculo de propiedad o de gestin entre las codemandadas, pues el hecho de tener el mismo domicilio fiscal no acredita concertacin.
1.

No ha existido vnculo laboral con el demandante y por tanto no estan obligados de efectuar el deposito de la compensacin por tiempo de servicios, vaciones y gratificaciones.
10.

CONSIDERANDO: 1. De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia.
2. En

relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic). en lo que respecta a la excepcin de Convenio Arbitral, atendiendo que si bien la Ley Procesal de Trabajo, Ley N 26636, en su artculo 104, establece que las controversias jurdicas en materia laboral pueden ser sometidas a arbitraje, tambin lo es que el artculo primero de la Ley General de Arbitraje, Ley N 26572, aplicable por cuestin de temporalidad, establece que pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables, sobre las cuales las partes tienen la facultad de libre disposicin. de este contexto, revisado las copias del contrato de locacin de servicios, corriente a fojas 88 a 91, se aprecia que, en clusula novena se estipula que: las partes renuncian expresamente al fuero de sus domicilio; a efectos de solucionar cualquier controversia o discrepancia que surgiera de la ejecucin del presente contrato acuerdan someterse a la jurisdiccin arbitral (...). Sin embargo, la presente accin ha sido interpuesta a efectos de determinar la naturaleza jurdica de la relacin cumplida en la prctica entre las partes y que en la demanda se sostiene ha sido de carcter laboral, pretendindose por ellos los beneficios sociales reclamados, materia a la que no est referido el citado convenio arbitral. Consecuentemente, la

3. Que,

4. Dentro

excepcin de Convenio Arbitral propuesta por la demandada resulta infundada, debiendo confirmarse el auto que as lo declara.
5. Que,

respecto a la excepcin de Falta de Legitimidad para Obrar de la Demandada, deducida por las codemandadas, es de advertir que la comprobacin al inicio del proceso de la coincidencia de la relacin jurdica procesal con la relacin de derecho sustantivo no es condicin ni presupuesto de la accin, pues eso slo se establecer en el momento en que se pronuncie la sentencia; as debe tenerse en cuenta que estar legitimado en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre la o las pretensiones propuestas en la demanda, por lo que la legitimidad para obrar o legitimatio ad causam supone la identidad entre las personas integrantes de la relacin jurdica sustantiva y las partes que conforman la relacin jurdica procesal, lo que no es equivalente a la titularidad efectiva del derecho, en tanto ello se determinar con pronunciamiento de fondo en la sentencia; consecuentemente como es de verse en autos el actor peticiona el pago de sus beneficios sociales como consecuencia de la labor prestada para con las demandadas, situacin suficiente para que exista una relacin procesal eficaz en tanto la titularidad del derecho y la obligacin de la emplazada, esto es que la pretensin sea fundada o no se resolver en la sentencia, fundamento por el que la excepcin materia de anlisis formulado por ambas demandadas deviene en infundada, devinindose confirmar las resoluciones que as lo declaran. respecto al auto emitido en Audiencia nica de fecha 16 de abril del 2007, corriente de fojas 383 a 387, en el extremo que declara infundada las cincuenta y ocho tachas interpuestas, debe precisarse que toda tacha busca la ineficacia legal de los documentos presentados por el actor en calidad de medios probatorios de los hechos que sustenta en su demanda atacando su formalidad a fin de que no sea tomado en cuenta al momento de emitir pronunciamiento al tenrsele como invlido como sostiene Francesco Carnelutti citado por Francisco Gomez Valdez (En: La Ley Procesal de Trabajo. Anlisis Secuencial, Doctrinario, Jurisprudencial y Comparado. Editorial San Marcos. Primera Edicin 1988. Lima Per. Pgina 344), debiendo el Juzgador determinar si la prueba es falsa ya sea en su suscripcin o en su contenido o nula al no reunir los requisitos formales establecidos por Ley. la codemandada MWH PER S.A. ha formulado cincuenta y ocho tachas contra los medios probatorios del actor, sustentando la tacha en que estos documentos resultan ser impertinentes por no tener relacin con la demandada o alegando desconocimiento de los mismos. De este modo se aprecia que la codemandada lo que pretende es cuestionar es el valor probatorio de los citados documentos y que precisamente han sido valorados por el Juez de la causa, por lo que la tacha deviene en infundada, al no haber la codemandada acreditado la nulidad o falsedad de los documentos que cuestiona, por lo que se confirma lo resuelto por el a quo. relacin a la sentencia materia de apelacin, debemos sealar que en toda relacin laboral se caracteriza por la existencia de tres elementos esenciales que la definen como tal: (i) prestacin personal de servicios, (ii) subordinacin y (iii) remuneracin. En contraposicin a ello, el contrato de locacin de servicios es definido por el artculo 1764 del Cdigo Civil como un acuerdo de voluntades por

6. Que,

7. Que,

8. En

el cual el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin, de lo que se sigue que el elemento esencial del contrato de locacin de servicios es la independencia del locador frente al comitente en la prestacin de sus servicios.
9. De

lo expuesto se aprecia que el elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto al contrato de locacin de servicios es la subordinacin del trabajador a su empleador, lo cual le otorga a este ltimo la facultad de dar rdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relacin al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de direccin), as como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). Segn lo expuesto es posible que en la prctica el empleador pretenda encubrir una relacin laboral bajo la celebracin de contratos civiles de locacin de servicios. Ante dichas situaciones el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del principio de primaca de la realidad cuya aplicacin tiene como consecuencia que (...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (STC N 1944-2002-AA/TC, fundamento 3) (subrayado agregado es nuestro). En el caso materia de pronunciamiento, cabe citar lo expuesto por la codemandada Asociacin Montgomery Watson PyV SAFEGE, en su escrito de contestacin de fojas 278 parte pertinente: El Sr. Palomino Tamayo, conforme consta de los recibos por honorarios presentados en su demanda, prest sus servicios de modo independiente para LA ASOCIACIN entre marzo de 2000 hasta julio de 2004, estos servicios fueron contratados a fin de atender los requerimiento de nuestro vnculo contractual con SEDAPAL, esto es, el Diagnostico, Diseo y Supervisin de las Obras de rehabilitacin de los Sistemas de Agua Potable y Alcantarillado de siete distritos de Lima.. De lo anterior se colige que el actor desarrollaba actividades que por su naturaleza solo puede ser prestado en condiciones de dependencia y subordinacin. Por otro lado, se advierte del contrato de locacin de servicios, de fojas 88 a 91, suscrita por el actor con MWH Pru S.A., que en la clusula tercera denominada obligaciones del locador, que textualmente dice: 3. EL LOCADOR deber emitir informes y la liquidacin de servicios correspondiente que estarn a la verificacin y posterior aprobacin del Gerente General de EL COMITENTE o de la persona que ste designe, a fin de que de conformidad al servicio prestado se autorice el pago de la retribucin pactadas en la Clusula Segunda. . Adems, a fojas 103 obra la comunicacin electrnica titulada programacin de Pagos de Sueldos, en la cual aparece el nombre del actor, como destinatario de la misma y el control de Asistencia de Personal de la Oficina Administrativa de Montgomery Watson, de fojas 226 a 231, en cuyo numeral 37 figura el nombre del actor con el registro de su ingreso y de salida.

10.

11.

12.

13.

14.

Que, de lo expuesto anteriormente se acredita la subordinacin que ejerca las codemandadas sobre el actor. Se concluye adems que el actor prestaba de manera personal sus servicios y las remuneraciones que el actor ha percibido por la prestacin de sus servicios fluye de los recibos por honorarios profesionales que corren a fojas 03 a 41 y de fojas 43 a 87, de los cuales se advierte que fueron emitidos por el actor y el pago recibido por la labor desarrollada para las codemandadas. De lo expuesto lneas arriba resulta clara la desnaturalizacin de los contratos de locacin de servicios, por aplicacin del principio de primaca de la realidad, descrito en los fundamentos precedentes, por lo que la relacin debe ser entendida como una relacin laboral. Por lo tanto, se desestima el primer, segundo, tercer, sexto agravio. Que, en relacin del cuarto agravio, la exclusividad no constituye condicin sine qua non para la configuracin de un contrato de trabajo salvo que exista una previsin legal o contractual expresa aspecto que no ha sido acreditado en estos actuados. Por lo tanto debe desestimarse el agravio. En cuanto del quinto agravio expuesto por el actor, como se mencion lneas arriba los recibos por honorarios profesionales acreditan el pago del actor por los servicios prestados a la demandada, estando que se ha llegado a la conclusin de que la relacin laboral desarrollada por las partes era una de naturaleza laboral. Que adems debe sealarse que el pago de un monto no uniforme mes a mes ni el hecho de que estos recibos no resulten ser correlativos, no enerva la existencia de la relacin laboral, por lo que se desestimar el agravio, tanto mas si respecto a la exclusividad la misma no constituye elemento esencial del contrato de trabajo como se tiene anotado en el fundamento que antecede. En cuanto al sptimo y octavo agravio, ante la ausencia de norma positiva que en forma directa incida en dilucidar la responsabilidad en virtud de su vinculacin econmica es que resulta aplicable en forma analgica las normas contenidas en la Resolucin SBS N 445-2000 que aprueba las Normas Especiales sobre Vinculacin y Grupo Econmico y las contenidas en el Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculacin y Grupo Econmico, aprobado por Resolucin CONASEV N 722-97-EF-94.10. En efecto, de conformidad con lo establecido en el artculo 8 de la Resolucin de Superintendencia de Banca y Seguros N 445-2000 referida a normas especiales sobre vinculacin y grupo econmico, se entiende por este ltimo (...) al conjunto de personas jurdicas, nacionales o extranjeras, conformada al menos por dos personas jurdicas, cuando alguna de ellas ejerce control sobre la o las dems, o cuando el control sobre las personas jurdicas corresponde a una o varias personas naturales que actan como una unidad de decisin (...) (Sic); criterio que se corrobora con lo establecido en el artculo 5 del Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculacin y Grupos Econmicos aprobado por Resolucin Conasev N 722-97-EF-94.10 actualmente recogido en el artculo 5 del Reglamento de

15.

16.

17.

18.

19.

20.

Propiedad Indirecta, Vinculacin y Grupos Econmicos aprobado por Resolucin Conasev N 090-2005-EF/94.10 de 23 de diciembre de 2005, modificada por la Resolucin Conasev N 005-2006-EF/94.10 de 10 de febrero de 2006, publicada en el diario oficial El Peruano el 11 de febrero de 2006.
21.

Este mismo sentido debemos tener en cuenta el artculo 9 de la Resolucin de Superintendencia de Banca y Seguros N 445-2000, que seala: se denomina control a la influencia preponderante y contnua en la toma de decisiones de los rganos de gobierno de una persona jurdica (...) (Sic). Sin embargo hay que tener en cuenta que este concepto se restringe a lo que Daniel Echaiz Moreno citando a Alonso Morales Acosta y Oswaldo Hundskopf Exebio, en Las uniones de empresas coordinadas en www.Legisnews.Per, ha dado en sealar como relaciones de subordinacin, pero es necesario sealar que en forma paralela existen las llamadas relaciones de coordinacin, cuyas diferencias bsicamente se restringen a la organizacin y funcionamiento estructural (jerarqua), subsistiendo en ambos casos como vnculo la consecucin de un fin determinado y que en la mayora responde a un inters econmico. Las relaciones de coordinacin entre empresas se caracteriza por la existencia de una independencia jurdica entre estas (contrario sensu no admite las figuras de escisin o fusin donde en el primer caso existe fraccionamiento y en el segundo unin con desaparicin de una de las personas jurdicas), a largo plazo, afectando a alguna o todas sus actividades y se basa sobre la existencia de un acuerdo explcito como en el caso de consorcio regulado a partir del artculo 445 de la Ley General de Sociedades. La falta de acuerdo nos circunscribe a la existencia del definido lneas arriba como grupo econmico, el que debemos agregar se encuentra conformado por un grupo de empresas vinculadas por razones econmico-jurdicas como por ejemplo que pertenezcan a los mismos propietarios mayoritarios del capital, o si una persona jurdica es accionista mayoritaria de otra persona jurdica; comportndose como personas jurdicas independientes, sin embargo, su caracteristica principal viene a ser que se encuentran sometidas a una direccin unitaria como bien seala Toyama Miyagusuku en Proteccin, privilegio, tiempo, forma y pago de los Beneficios Sociales artculo publicado en la revista Derecho y Sociedad N 17, pgina 67. Finalmente cabe citar la tercera conclusin plenaria del Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008, en el cual se acord que Existe solidaridad en las obligaciones laborales no solamente cuando se configuran los supuestos previstos en el artculo 1183 del Cdigo Civil sino, adems, en los casos en los que exista vinculacin econmica, grupo de empresas o se evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos laborales de los trabajadores. A fin de establecer la vinculacin econmica entre la codemandada MWH Per S.A. y Asociacin Montgomery Watson PYV- SAFEGE, se tiene en cuenta los siguientes medios probatorios: i) En el poder que se ha presentado al contestar la

22.

23.

24.

25.

26.

demanda se advierte, exactamente a fojas 305 vuelta, se observa que MWH PER S.A., mediante su representante delega sus facultades de representacin a favor de, entre otros, Jaime Alejandro Gray Chicchn. Y a fojas 260 figura el comprobante de informacin registrada (RUC), adjuntado por la codemandada Asociacin Montgomery Watson PYV SAFEGE a su escrito de contestacin de demanda, se advierte que don Jaime Alejandro Gray Chichn aparece como representante de esta codemandada.; ii) Asimismo, de los citados documentos aparecen que ambas codemandadas tienen el mismo domicilio; iii) por otro lado, las codemandadas se dedican al mismo giro de negocio. De lo expuesto se demuestra por consiguiente que existe vinculacin econmica entre las codemandadas y por lo tanto existe responsabilidad solidaria en el pago de los derechos laborales como ha concluido el a quo. Por lo que se desestimar el septimo, octavo y noveno agravio expuesto.
27.

En cuanto al dcimo agravio, siendo que se ha llegado a la conclusin que existe solidaridad entre las codemandadas y que la relacin habida entre estas y el actor fue una de naturaleza laboral, corresponde a las codemandas realizar el pago del deposito de la compensacin por tiempo de servicios, vacaciones y gratificaciones. Por lo tanto se desestimar el agravio y confirma la venida en grado tanto mas si no se ha cuestionado la forma de determinacin de los beneficios sociales.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO CONFIRMAR el auto emitido en Audiencia nica de fecha 16 de abril del 2007, corriente de fojas 383 a 387, apelada por la codemandada MWH Per S.A., en el extremo que declara infundada la excepcin de convenio arbitral, infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado, infundadas las cincuenta y ocho tachas interpuestas.
1.

CONFIRMAR el auto emitido en Audiencia nica de fecha 16 de abril del 2007, corriente de fojas 383 a 387, apelada por la codemandada Asociacin Montgomery Watson PYV- SAFEGE, en el extremo que declara infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar de la demandada.
2.

CONFIRMAR la Sentencia N 98-2008 de fecha cuatro de setiembre del dos mil ocho, obrante a fojas 528 a 540, que declara fundada en parte la demanda,
3.

En consecuencia se ORDENA que el ASOCIACIN MONTGOMERY WATSON PYV- SAFEGE y MONTGOMERY WATSON PER S.A. abonen solidariamente a OSCAR MARTIN PALOMINO TAMAYO la suma de S/.117,905.35 (CIENTO DIECISIETE MIL NOVECIENTOS CINCO y 35/100 NUEVOS SOLES) y US$35,149.55 dlares americanos (TREINTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE Y 55/100 DLARES AMERICANOS); ms intereses legales y financieros, con costas y costos; en los seguidos por las mismas partes, sobre Pago de Beneficios Sociales; y los devolvieron al Sexto Juzgado Especializado de Trabajo de Lima.4.

Notifquese

EXP. N 5495-2009 IDA (S)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 30 de diciembre 2009. VISTOS: En Audiencia Pblica e interviniendo como Vocal ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada en contra de la Sentencia de fecha diez de junio del dos mil nueve, obrante a fojas 172 a 184, que declara fundada en parte la demanda. AGRAVIOS: Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de sentencia corriente a fojas 189 a 193, argumenta:
1.

3) La demandante nunca prob haber laborado de modo directo para mi representada, toda vez que entre mayo del 2005 y julio del 2006, prest servicios para la empresa y no fue empleada de la misma. Asimismo, entre agosto y diciembre del 2006, fue empleada de la empresa ODM S.A.C., siendo destacada por dicha empresa para trabajar en el local de mi representada. Por tal motivo, no es obligacin el pago de CTS, vacaciones y gratificaciones, ni inscribirla en el libro de planillas o expedicin de boletas de pago, ni pagarle monto alguno por concepto de despido arbitrario. (sic). La actora por el periodo que labor para la demandada, gir recibos por honorarios profesionales cuyas copias presenta como prueba. La demandante nunca prob que la apelante hubiera recibido y pagado todos los recibos, los

2.

mismos no tienen un orden correlativo que pudieran demostrar la exclusividad en los servicios prestados para la apelante. Los recibos girados a la empresa Kenver fueron girados en los mismos das de recibos girados a favor de la demandada.
3.

A consecuencia de que en la apelada se ha tomado los recibos girados a nombre de una tercera persona se ha aumentado un supuesto sueldo de la actora y con ello se le otorga montos que son mayores a los solicitados por conceptos de gratificaciones y compensacin por tiempo de servicios, deviniendo la sentencia en extra petita. Existe irregularidad en los montos mensuales de los recibos lo que demuestra que no existe un sueldo, pues este se hubiera mantenido constante mes a mes, lo que se puede apreciar en el cuadro que forma parte del considerando dcimo de la apelada. En relacin al control de ingreso del personal de la demanda, en el tercer considerando de la sentencia considera como supuesto control de ingreso de personal de la demandada, lo presentado en el anexo 1-C de la demandada, siendo que este es la copia del libro de ocurrencias que lleva el personal de vigilancia, perteneciente a la empresa PLANINVEST, no registra horario de salida, ms bien registra el ingreso de mercadera, slo demuestra que el demandante ingreso solo tres semanas a cumplir con sus servicios. En cuanto de la carta N 003-ORRHH-POLINPLAST-2006, de fecha 12 de agosto de 2006, por la cual se quiere demostrar una supuesta continuidad laboral, sta carta no fue dirigida a la demandante, por lo que no prueba ninguna de los argumentos de la demandante. Que, en el supuesto negado que hubiera existido una relacin laboral entre la demandante y mi representada, y teniendo en cuenta lo expresado por ella en el sentido que perciba un sueldo de S/.1,400.00 mensuales, entonces se debi considerar los montos pagados superiores a dicho sueldo como pagos a cuenta de sus beneficios sociales, y de ninguna manera considerarlos como un mayor sueldo que nunca existi.

4.

5.

6.

7.

CONSIDERANDO: De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se
1.

considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia.
2. En

relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic).
3. En

toda relacin laboral se caracteriza por la existencia de tres elementos esenciales que la definen como tal: (i) prestacin personal de servicios, (ii) subordinacin y (iii) remuneracin. En contraposicin a ello, el contrato de locacin de servicios es definido por el artculo 1764 del Cdigo Civil como un acuerdo de voluntades por el cual el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin, de lo que se sigue que el elemento esencial del contrato de locacin de servicios es la independencia del locador frente al comitente en la prestacin de sus servicios.
4. De

lo expuesto se aprecia que el elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto al contrato de locacin de servicios es la subordinacin del trabajador a su empleador, lo cual le otorga a este ltimo la facultad de dar rdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relacin al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de direccin), as como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario).
5. Segn

lo expuesto es posible que en la prctica el empleador pretenda encubrir una relacin laboral bajo la celebracin de contratos civiles de locacin de servicios. Ante dichas situaciones el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del principio de primaca de la realidad cuya aplicacin tiene como consecuencia que (...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (STC N 1944-2002-AA/TC, fundamento 3) (subrayado agregado es nuestro).
6. En

el caso materia de pronunciamiento, del escrito de contestacin de demanda a fojas 114 y 115, parte pertinente la apelante seala que: La Seorita Rosa Mara Soto Rez prest servicios para mi representada entre mayo del 2005 y julio del

2006, y no fue empleada de la misma, no teniendo la obligacin de cumplir con horario alguno (...) En el periodo que prest servicios para mi representada, por determinados trabajo puntuales, gir sus respectivos recibos por honorarios profesionales(...) (sic).
7. De

conformidad con el artculo 27 de la Ley Procesal de Trabajo, corresponde a las partes probar sus afirmaciones, esto es, la carga de la prueba (onus probandi) recae en quien afirma un hecho o una circunstancia. Que, siendo ello as, la parte demandada ha sealado que la actora prest servicios y que a consecuencia de ello gir sus respectivos recibos por honorarios profesionales, de lo que se puede colegir que, segn la tesis de esta parte la naturaleza de las laborales realizadas por la actora era civil y no laboral, esto durante el periodo mayo del 2005 y julio del 2006. Sin embargo no ha acreditado de manera fehaciente la existencia del alegado contrato de naturaleza civil, por lo que se colige que existi una relacin contractual durante dicho periodo, y no habindose acreditado, con prueba idnea, el carcter de la relacin invocada por la demandada, debe concluirse que ha existi una prestacin de servicios de carcter laboral, en aplicacin de la presuncin contenida en el artculo 4 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728.
8. En

efecto, de conformidad con lo regulado por el artculo 4 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Que, siendo ello as, la demandada al no haber acreditado la naturaleza de la relacin contractual invocado en dicho periodo, en aplicacin de la presuncin sealada, se concluye que es uno de naturaleza laboral.
9. Con

relacin del periodo que corre entre agosto y diciembre del 2006, la demandada seala que fue empleada de la empresa ODM S.A.C., siendo destacada por dicha empresa para trabajar en el local de mi representada. (sic). Que, al respecto se debe invocar el Principio de Continuidad, respecto al cual el extinto Profesor Amrico Pla Rodrguez seala que Para comprender este principio debemos partir de la base de que el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, o sea, que la relacin laboral no se agota mediante la realizacin instantneo de cierto acto sino que dura en el tiempo. La relacin laboral no es efmera sino que presupone una vinculacin que se prolonga. (sic); en cuanto al alcances de este principio seala que ...prolongacin de contrato en caso de sustitucin del empleado. recorriendo y resumiendo este conjunto de proyecciones, podemos decir que la continuidad se impone sobre el fraude, la variacin, la infraccin, la arbitrariedad, la interrupcin y la sustitucin. (sic) (Los Principios del Derecho del Trabajo, Depalma Bs. As. 1998, pgs. 215 y 223); En funcin a lo citado, en el presente caso se colige que la actora ha prestado sus servicios sin solucin de continuidad, puesto que se considera la relacin laboral es un vnculo que une tanto a trabajador como empleador que se prolonga en el tiempo, conclusin que se arriba teniendo en cuenta que el cargo que ostentaba la actora era
10.

de facturacin en el rea de Tesoreria, hecho que no ha sido contradicho por la apelante, cargo que tambin prest servicios a partir de agosto del 2006 en que supuestamente laboraba para la empresa ODM S.A.C. Adems de lo expuesto y conforme a la copia de la hoja de control, a fojas 14 y 17, documental que no fue materia de cuestionamiento por parte de la demandada, de la misma se puede advertir que la actora desarrollaba sus labores en el centro labores fijado por la demandada y ingresaba al centro de labores de la demanda entre las 8:00 a.m. y 8:32 a.m. Tambin se advierte de la constatacin policial de fecha 30 de enero del 2007 de fojas 33, que al entrevistarse el agente policial, con la persona de Ricardo Zuiga Espinoza, sta refiri ser Jefe de Recursos Humanos, indicando que: la solicitante laboraba en el cargo de facturacin percibiendo s/. 1,400.00 nuevos soles mensuales, laborando de lunes a viernes de 8.30 a 18.00 horas y sbados de 8.30 a 13.00 p.m. ..habiendo ingresado a laborar el 01AGOS2006, hasta el 31DICde 2006, indicando que no le deben nada y que la cesaron por orden Gerencial.
11.

De lo anterior y en aplicacin del principio de continuidad se colige que la actora prest sus servicios a la demandada sin solucin de continuidad, desde el 23 de mayo del 2005 hasta el 31 de diciembre del 2006. Por lo que se desestima el primer y quinto agravio expuesto por la apelante.
12.

En relacin al segundo y cuarto agravio, debe sealarse que el pago de un monto no uniforme mes a mes no enerva la existencia de una relacin laboral. Por otro lado, la exclusividad no constituye condicin sine qua non para la configuracin de un contrato de trabajo salvo que exista una previsin legal o contractual expresa, aspecto que no ha sido acreditado en estos actuados. Por tanto, debe desestimarse los agravios, mas aun si esta parte ha sealado en su escrito de contestacin de demanda de fojas 115, parte pertinente: En el periodo que prest servicios para mi representada, por determinados trabajo puntuales, gir sus respectivos recibos por honorarios profesionales(...) (sic),.
13.

Que, en relacin del tercer y sptimo agravio expuesto por la demandada, debe precisarse que a despecho de lo sostenido por la apelante no se est ante una figura de fallo extra petita, puesto que este implica un pronunciamiento en la sentencia cualitativamente mayor de lo que se ha reclamado, lo que no ocurre en la apelada, sino el otorgamiento de mayores montos a los solicitados en la demanda, esto se trata de un fallo ultra petita. Que, en el sistema procesal laboral peruano el juez de trabajo tiene la facultad de fallo ultra petita, esto es, la posibilidad de otorgar mayores montos si existe error de calculo en la determinacin de los beneficios sociales.
14.

Esta facultad esta prevista expresamente en el artculo 48 inciso 3 de la Ley Procesal de Trabajo y estando inspirado en el principio protector contemplado en el artculo 23 de la Constitucin Poltica del Estado y en el principio de suplencia indirecta de la demanda constituye excepcin al principio de congruencia prevista
15.

en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, por lo que se debe desestimar los agravios expuestos. En relacin al sexto agravio, la demandada no ha cuestionado este medio probatorio en la forma y oportunidad correspondiente, esto es, en su escrito de contestacin de demanda, mediante los mecanismos procesales previsto en la ley. Por lo tanto, se desestima el agravio y se confirma la venida en grado tanto mas si la demandada no ha cuestionado los montos determinados por el a quo en la recurrida.
16.

Finalmente, corresponde expresar que si bien en la venida en grado se ha incurrido en vicio al no haberse emitido pronunciamiento expreso respecto a la tacha deducida por el demandante contra las pruebas de la demandada no obstante que en la Audiencia nica, de fojas 146 y 147, el juzgador se reserv para resolverlo conjuntamente con la sentencia, dicho vicio no es causal de nulidad en aplicacin del principio de subsanacin previsto en el artculo 172 del Cdigo Procesal Civil que textualmente reza: No hay nulidad si la subsanacin del vicio no ha de influir en el sentido de la resolucin o en las consecuencias del acto procesal.
17.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO CONFIRMAR la Sentencia de fecha diez de junio del dos mil nueve, obrante a fojas 172 a 184, que declara fundada en parte la demanda;
1.

ORDENAR que la emplazada pague a la actora en el trmino de ley la suma de S/.14,883.25 (CATORCE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES con 25/100 NUEVOS SOLES), ms los intereses, con costas y costos; en los seguidos por ROSA MARIA SOTO RAEZ contra EMPRESA POLINPLAST S.A.C.; sobre Beneficios Sociales y otro; y, los devolvieron al Dcimo Noveno Juzgado Especializado de Trabajo de Lima.2.

Notifquese.

l. EL CARGO DEL TRABAJADOR ES PARTE DE LA ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL

m.

EXP. N 6652-2010-INL (S)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 20 diciembre de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica de fecha nueve de diciembre de dos mil diez, interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada, mediante escrito corriente a fojas 190 a 194, en contra de la Sentencia contenida en la Resolucin N 13, de fecha nueve de abril del dos mil diez, obrante de fojas 180 a 188 de autos, que declara fundada en parte la demanda interpuesta. AGRAVIOS: Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de sentencia argumenta:
1.

2. 3.

4.

El juez de la causa no ha tenido en cuenta el artculo 1361 del Cdigo Civil. La relacin que se mantuvo con el demandante es una relacin contractual estrictamente de prestacin de servicios regulada por el Cdigo Civil. Que no corresponde el pago de beneficios sociales al actor. Al actor no le corresponde el pago por concepto de bono de funcin jurisdiccional puesto que la relacin fue uno de naturaleza civil. Asimismo no le corresponde este concepto puesto que mediante resolucin administrativa N 892-2003-GG-PJ seala a los trabajadores sujetos al rgimen del Decreto Legislativo N 728 que hayan superado los cinco aos y que su contrato a merced del artculo 74 devenga en indeterminado, siendo que el actor no ha cumplido el tiempo establecido ni los requisitos para su otorgamiento. Asimismo es improcedente el deposito de Compensacin por Tiempo de Servicio, la emplazada se encuentra exonerada a realizar los depsitos por este concepto como entidad del Estado segn Decreto Ley N 25807 y adems porque el actor no un trabajador que prest servicios a la institucin bajo el Decreto Legislativo N 728 sino bajo un contrato de locacin de civil.

CONSIDERANDO:
1.

De conformidad con el artculo 370, in fine, del cdigo procesal civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior slo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada .Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia. En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic). Toda relacin laboral se caracteriza por la existencia de tres elementos esenciales que la definen como tal: (i) prestacin personal de servicios, (ii) subordinacin y (iii) remuneracin. En contraposicin a ello, el contrato de locacin de servicios es definido por el artculo 1764 del Cdigo Civil como un acuerdo de voluntades por el cual el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin, de lo que se sigue que el elemento esencial del contrato de locacin de servicios es la independencia del locador frente al comitente en la prestacin de sus servicios. De lo expuesto se aprecia que el elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto al contrato de locacin de servicios es la subordinacin del trabajador a su empleador, lo cual le otorga a este ltimo la facultad de dar rdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relacin al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de direccin), as como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). Segn lo expuesto es posible que en la prctica el empleador pretenda encubrir una relacin laboral bajo la celebracin de contratos civiles de locacin de servicios. Ante dichas situaciones el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del principio de primaca de la realidad cuya aplicacin tiene como

2.

3.

4.

5.

consecuencia que (...)en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (STC N 1944-2002-AA/TC, fundamento 3) (subrayado agregado es nuestro).
6.

Por otro lado, en la sentencia recada en el Expediente N 02069-2009-PA/TC, de fecha 25 del mes de marzo de 2010, en el fundamento cuatro, el Tribunal Constitucional seala que para determinar si existi una relacin de trabajo entre las partes encubierta mediante un contrato civil, para lo cual debe evaluarse si en los hechos se presentaron, en forma alternativa y no concurrente, alguno de los siguientes rasgos de laboralidad, que a continuacin se detalla:

a) control sobre la prestacin desarrollada o la forma en que sta se ejecuta; b) integracin de la demandante en la estructura organizacional de la Sociedad; c) la prestacin fue ejecutada dentro de un horario determinado; d) la prestacin fue de cierta duracin y continuidad; e) suministro de herramientas y materiales a la demandante para la prestacin del servicio; f) pago de remuneracin a la demandante; y, g) reconocimiento de derechos laborales, tales como las vacaciones anuales, las gratificaciones y los descuentos para los sistemas de pensiones y de salud. (sic.)
7.

De los contratos de locacin de servicios, de fojas 14 a 22, se advierte que en la clusula tercera y de documento denominado Conformidad de Servicio, de fecha 31 de enero de 2003, de fojas 109, se menciona que el actor realiz labores de Coordinacin Permanente sobre las actividades del Modulo de Justicia, Administrador de Mdulo Bsico de Justicia. Adems, se consign en los contratos antes sealados que se le retribuir al actor por sus servicios. De lo anterior se advierte que el actor ha realizado labores de Administrador, cargo que conforme la estructura orgnica del Poder Judicial, que conforme se expuesto lneas arriba es una rasgo de laboralidad, por lo que lo alegado por la demandada, que entre las parte ha existido una relacin de naturaleza civil, deviene en infundado. En relacin al tercer agravio expuesto, se debe precisar que habindose declarado entre las partes la existencia de una relacin laboral de carcter indeterminado le corresponde el otorgamiento del bono jurisdiccional conforme lo ha establecido el juez en la sentencia apelada. Por tanto debe desestimarse el agravio expuesto. Que, en relacin al dcimo cuarto agravio se debe indicar que el Decreto Ley N 25807, de 31 de diciembre de 1992 que modific el artculo 12 del Decreto Ley N 25572, seala que las entidades del Gobierno Central y organismos cuyo personal se encuentra sujeto al rgimen laboral de la actividad privada no estn comprendidas en la aplicacin del Decreto Legislativo N 650 y el Decreto Ley N 25460 nicamente para efectos de los depsitos correspondientes a la compensacin por tiempo de servicios en las instituciones bancarias, financieras, cooperativas de ahorro y crdito, mutuales y cajas municipales de ahorro y crdito,

8.

9.

10.

constituyndose en depositarios obligatorios de dichos fondos y asumiendo las cargas financieras respectivas.
11.

El juez de la causa en la venida en grado ha procedido conforme a las normas descritas en el considerando anterior pues no esta ordenando a la demandada efectuar depsitos de Compensacin por Tiempo de Servicio sino nicamente esta disponiendo se constituya ella en depositaria obligatoria de la Compensacin por Tiempo de Servicio del actor. Por otro lado, siendo que la norma glosada en el considerando anterior precepta que las entidades del Estado asumen las cargas financieras respectivas, mutatis mutandi debe entenderse que las citados entes respecto a sus trabajadores sujetos al Rgimen Laboral de la actividad privada no se encuentran exoneradas del pago de los intereses financieros correspondientes. La Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en la Casacin N 607-2003 de fecha 25 de febrero del 2005, uniformizando criterio ha establecido que: deben asumir las entidades estatales el pago de intereses por mandato de dispositivos legales de la Compensacin por Tiempo de Servicios de los trabajadores, segn lo establecido en el artculo doce de la Ley veinticinco mil quinientos setentids, sustituido por el artculo primero del Decreto Ley veinticinco mil ochocientos siete. Que, siendo as resulta carente de asidero legal la afirmacin de la demandada, por lo que este colegiado desestima el agravio invocado. Que, en consecuencia al haberse determinado precedentemente que la relacin que ha vinculado a las partes era de naturaleza laboral corresponde al actor los beneficios sociales que han sido determinados en la venida en grado, por lo que debe confirmarse la sentencia recurrida.

12.

13.

14.

15.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO
1.

CONFIRMAR la Sentencia contenida en la Resolucin N 13, de fecha nueve de abril del dos mil diez, obrante de fojas 180 a 188 de autos, que declara fundada en parte la demanda interpuesta. En consecuencia se ORDENA que la demandada PODER JUDICIAL reconocer a NORMAN KALAFATOVICH CASTAEDA como trabajador a plazo indeterminado a partir del 15 de octubre de 2001, abonar la suma de S/.50,000.00 (CINCUENTA MIL y 00/100 NUEVOS SOLES) ms intereses legales y se constituya en depositaria obligatoria de la suma de S/.6,136.43 (SEIS MIL CIENTO TREINTA Y SEIS y 43/100 NUEVOS SOLES) por

2.

concepto de Compensacin por Tiempo de Servicio asumiendo las cargas financieras respectivas, sin costas ni costos; en los seguidos por las mismas partes, sobre Incumplimiento de disposiciones legales; y los devolvieron al Sexto Juzgado de Trabajo de Lima.Notifquese

APALICACIN DEL PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD EN CASO DE LAS EMPRESAS FINANCIERAS Y BANCARIAS EN LIQUIDACIN
n.

EXP. N 4549-2009-IDA (S)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA

TOLEDO TORIBIO
NUE BOBBIO Lima, 29 de octubre del 2009. VISTOS: En Audiencia Pblica del veintids octubre del dos mil nueve, sin el informe oral solicitado e interviniendo como Vocal ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada mediante escrito corriente a fojas 132 a 137, en contra de la Sentencia N 026-2009-4 JTL, de fecha siete de mayo del dos mil nueve, obrante de fojas 123 a 130 de autos, que declara fundada en parte la demanda interpuesta. AGRAVIOS: Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de sentencia argumenta: El Decreto Legislativo N 770 en su artculo 218 permita contratar personal bajo locacin de servicios sin generar una relacin laboral sino civil la Ley N 26702 deroga Decreto Legislativo sealado y deja a salvo para ser aplicada a las empresas en liquidacin que dejaron de operar antes de su entrada en vigencia, conforme lo establece la dcima disposicin final y complementaria de dicha Ley N 26702.
1.

La resolucin SBS N 797-96 que en su artculo 4 inciso K seala expresamente que una de las facultades de los liquidadores es la de contratar profesionales y otros trabajadores bajo la modalidad de contrato de locacin de servicios. La naturaleza civil del contrato celebrado con una empresa en liquidacin se establece claramente en el artculo 2 de la resolucin en mencin, cuando seala que los contratos de locacin de servicios que se suscriban con los liquidadores no significan crear vnculo laboral.
2.

Que, se debe tener en consideracin el Precedente de observancia obligatoria emitida por la Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica, que expidi la resolucin en sede de casacin N 073-2005 Lambayeque, de fecha 28 de noviembre de 2005, la misma que establece que la contratacin de una persona mediante locacin de servicios para que se encarguen de la liquidacin de la entidades financieras y de seguros no genera el derecho de pago de beneficios sociales an si se acredita la existencia de subordinacin.
3.

CONSIDERANDO: 1. De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia;
2.

Que, en relacin de los agravios expresados por la demandada, es preciso sealar que el principio de primaca de la realidad es una de las herramientas ms relevantes del Derecho de Trabajo que en el caso peruano no solamente tiene un arraigo en la jurisprudencia sino que incluso se encuentra positivizado; en nuestro ordenamiento legal, de tal manera que nuestra legislacin laboral ya contiene la doctrina ms recibida y actual del Derecho del Trabajo, al respecto Amrico Pl Rodrguez seala que el principio de primaca de la realidad significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de los documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (Los Principios del Derecho del Trabajo Depalma Buenos Aires 1998- Pg. 313); De lo que se trata de aclarar es que en el mbito de las relaciones laborales, algunos empleadores, con el objeto de burlar los derechos laborales, tratan de disfrazar una relacin laboral y hacerla aparecer como si se tratar de una relacin de carcter civil o comercial, por lo que en virtud del principio antes indicado debe preferirse los hechos de la realidad y determinar la verdadera naturaleza de la relacin jurdica. De igual manera, este principio resulta de aplicacin cuando con el objeto de burlar algunos acreedores o lograr algunos beneficios o las prestaciones de la Seguridad Social se trata de aparentar la existencia de una relacin laboral;

3.

4.

Este principio se ha plasmado en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales no slo de la judicatura laboral sino incluso del Tribunal Fiscal y del INDECOPI, siendo que incluso el Pleno Jurisdiccional Laboral realizado en la ciudad de Tarapoto en el ao 2000 ha acordado que si el Juez constata la existencia de una relacin laboral a pesar de la celebracin de un contrato de servicios civil o mercantil, deber preferir la aplicacin de los principios de la primaca de la realidad y de Irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual que preconiza el Cdigo Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan; Que, este reconocimiento a nivel doctrinal y jurisprudencial ya haba sido recogido en el artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley Procesal de Trabajo bajo la denominacin del principio de veracidad que no es sino el correlato del mismo, aunque como tal, esto es, como Principio de Primaca de la realidad ha sido contemplado en el artculo 5 inciso f) del Decreto Legislativo N . 910, Ley General de Inspeccin de Trabajo y de Defensa del Trabajador, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 17-03-2001 (recogido en similares trminos en el artculo 2.2. de a Ley N 28806), y en el artculo 40 de la Ley General del Sistema Concursal (Ley N 27809 -E.P. 8.8.02); Segn lo expuesto es posible que en la prctica el empleador pretenda encubrir una relacin laboral bajo la celebracin de contratos civiles de locacin de servicios. Ante dichas situaciones el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del principio de primaca de la realidad cuya aplicacin tiene como consecuencia que (...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (STC N 1944-2002-AA/TC, fundamento 3) (subrayado agregado es nuestro). Para determinar si una relacin es esencialmente laboral debe verificarse la concurrencia de los presupuestos que le dan ese carcter, as: la prestacin debe ser personal, subordinada y remunerada, siendo que la subordinacin resulta ser no el nico, pero si el ms importante carcter distintivo de este tipo de contratos; Que, la subordinacin en trminos de BARASSI, Ludovico, es: la sujecin plena y exclusiva del trabajador al poder directivo y de control del empleador (Citado por: ERMIDA URIARTE, Oscar y HERNANDEZ LVAREZ, Oscar: Crtica de la Subordinacin; En: Derecho Laboral Revista Montevideo Uruguay Pg. 226); El actor alega haber sido contratado durante el periodo 01 de abril de 2004 al 31 de enero de 2008 y que desempe en su ltimo cargo como Encargado de la Cartera de Colocaciones Archivo, afirmacin que la demandada no ha cuestionado.

5.

6.

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10.

De acuerdo a los contratos de locacin de servicios y adenda de fojas 08 a 12, el demandante fue contratado para labores de apoyo en el Departamento de ventas a las acciones que estn orientadas a la culminacin del proceso liquidatorio unificado en que se encuentra la empresa demandada as como a otras acciones concurrentes o derivadas del dicho proceso que le encomiende el COMITENTE, es decir, el Banco de la Vivienda del Per en Liquidacin. El primer prrafo del artculo 115 de la Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros establece que esta entidad encomendar, mediante contratos, la liquidacin de las empresas del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros a personas jurdicas debidamente calificadas, correspondindole la Supervisin y Control de dicho proceso; Atendiendo a la relacin laboral invocada en la demanda respecto a los precitados contratos de locacin de servicios, los actos, circunstancias y signos suficientemente acreditados con las pruebas entre los que figura memorandums de fojas 35, 39; reportes de control de asistencia del personal que corre a fojas 13 a 17, los recibos por honorarios de fojas 04 a 07 otorgados por el demandante a favor del demandada, y de la cual se puede apreciar que la demandada le abonaba por sus servicios prestados segn al contrato de locacin vigente, documentos de los cuales se desprende la labor desempeada por el demandante, labor que cumpli bajo el aparente contrato de locacin de servicios por el periodo materia de reclamo. Siendo as, habindose acreditado la prestacin personal, la subordinacin y el pago de una retribucin mensual, es aplicable la presuncin de la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, como establece el artculo cuarto de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, aprobado por Decreto Supremo N 03-97-TR; Que, la circunstancia de que la Ley N 26702 y la Resolucin SBS N 797-96, autoricen a lo liquidadores contratar al personal bajo locacin de servicios ello no significa que se encuentran autorizados a contratar mediante locacin de servicios trabajadores que desempean labores bajo subordinacin, en este sentido debe desestimarse el primer agravio expuesto por la demandada. Asimismo, debe desestimarse el segundo agravio por que el artculo 2 de la Resolucin SBS N 797-96 se refiere a la contratacin de liquidadores. En este orden de ideas el colegiado estima que la irradiacin del principio de la primaca de la realidad va ms all de lo estatuido en los documentos o finalidad de la entidad empleadora, pues, de lo contrario, se podran establecer situaciones de excepcin o islas en el mbito de aplicacin del principio tantas veces citado; Si bien el colegiado tiene conocimiento de la resolucin expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en la Casacin N 079-2005-Lambayeque (publicada en el diario oficial El

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Peruano el 02 de mayo de 2006), en uso de la facultad conferida en el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, y por los fundamentos expuestos es que se aparta del precedente de obligatorio cumplimiento establecido en la citada ejecutoria; por lo que se desestima el tercer agravio expuesto.
17.

Consecuentemente probada la existencia de una relacin laboral de naturaleza contractual, le corresponde al actor percibir los beneficios dispuestos por la Legislacin Laboral vigente; siendo que adems la demandada ha fundamentado su apelacin slo en cuanto a la existencia del vnculo laboral no discrepando de las liquidaciones efectuadas en la sentencia;

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO CONFIRMAR la Sentencia N 026-2009-4 JTL, de fecha siete de mayo del dos mil nueve, obrante de fojas 123 a 130 de autos, que declara fundada en parte la demanda interpuesta.
1.

ORDENAR que la emplazada pague al actor la suma de S/.61,851.79 (SESENTA Y UNO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UNO y 79/100 NUEVOS SOLES) mas intereses legales y financieros sin costos ni costas, en los seguidos por MARCO ENRIQUE LLERENA MARCELO en contra de BANCO DE LA VIVIENDA DEL PER EN LIQUIDACIN sobre pago de beneficios econmicos, y los devolvieron al Cuarto Juzgado Laboral de Lima.
2. Notifquese.

7.

COBRO DE BENEFICIOS SOCIALES PROTECCIN FRENTE AL DESPIDO.

NO

Y
ES

a.- EL COBRO DE BENEFICIOS SOCIALES INCOMPATIBLE CON EL DESPIDO ARBITRARIO EXP. N 965-2010-BE (S)
Seores: CHUMPITAZ RIVERA

TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 21 de mayo de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada, mediante escrito corriente a fojas 188 a 191, apela la Sentencia N 068-2009-20JTL-GGR, obrante de fojas 177 a 183 de autos, que declara fundada en parte la demanda. AGRAVIOS: Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de auto argumenta:
1.

El Derecho Civil reconoce que las partes pueden pactar o celebrar la prestacin de servicios bajo contrato de locacin de servicios previsto en el artculo 1764 y siguientes del Cdigo Civil, por lo que se suscribi con la actora un contrato de locacin de servicios desde 01 de agosto de 2001 hasta 30 de julio de 2002. La demandante fue despedida por haber cometido falta grave tipificado en el inciso a) y d) del artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral en concordancia con los incisos a) y b) del artculo 19 del Reglamento Interno de Trabajo de la recurrente. A la actora se le curs la carta de preaviso de fecha 14 de noviembre de 2008, recepcionada por la emplazada el 17 de noviembre de 2008, la misma que fue absuelta mediante carta notarial de fecha 19 de noviembre de 2008 y recibida por la emplazada el 24 de noviembre de 2008 y mediante carta de fecha 28 de noviembre del mismo ao, la recurrente seala que dio por resuelto el vnculo laboral con la demandante, con lo cual se demuestra la observancia de cumplimiento obligatorio dispuesto por los artculo 31 y 32 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR. En autos consta que la demandante acepto dar por resuelto el vnculo laboral con la apelante, como se demuestra con el cobro de sus beneficios sociales establecido en su liquidacin de beneficios sociales, instrumento por el cual demuestra que la propia demandante consisti la resolucin del contrato de trabajo y ha cambio de ello recibi sus beneficios sociales por consiguiente no ha lugar a la indemnizacin por despido arbitrario.

2.

3.

4.

CONSIDERANDO:
1.

De conformidad con el artculo 370, in fine, del cdigo procesal civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino

tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior slo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada .Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia.
2.

En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic). En toda relacin laboral se caracteriza por la existencia de tres elementos esenciales que la definen como tal: (i) prestacin personal de servicios, (ii) subordinacin y (iii) remuneracin. En contraposicin a ello, el contrato de locacin de servicios es definido por el artculo 1764 del Cdigo Civil como un acuerdo de voluntades por el cual el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin, de lo que se sigue que el elemento esencial del contrato de locacin de servicios es la independencia del locador frente al comitente en la prestacin de sus servicios. De lo expuesto se aprecia que el elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto al contrato de locacin de servicios es la subordinacin del trabajador a su empleador, lo cual le otorga a este ltimo la facultad de dar rdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relacin al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de direccin), as como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). Segn lo expuesto es posible que en la prctica el empleador pretenda encubrir una relacin laboral bajo la celebracin de contratos civiles de locacin de servicios. Ante dichas situaciones el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del principio de primaca de la realidad cuya aplicacin tiene como consecuencia que (...)en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (STC N 1944-2002-AA/TC, fundamento 3) (subrayado agregado es nuestro).

3.

4.

5.

6.

En el caso materia de pronunciamiento, la demandada en su escrito de apelacin, fojas 190 parte pertinente, seala que la actora ha desarrollado labores de Secretaria de Vice Rector Acadmico. Siendo as, las labores de secretaria es una actividad que por su naturaleza necesariamente debe estar sujeta a disposiciones ordenes y directivas de su empleadora, en este caso la universidad demandada, y es este carcter la que define uno de los elementos del contrato de trabajo, es decir, la subordinacin. Por otro lado, a fojas 4 a 15, obra los recibos por honorarios que la demandante ha emitido a favor de la demandada por las labores prestadas a la demandada, con lo cual se acredita la remuneracin de la actora. Por lo que, de conformidad con lo regulado por el artculo 4 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Que, siendo ello as, la relacin contractual desarrollada entre la demandada y la actora, en el periodo de setiembre a octubre 2001 y de febrero a julio 2002, es uno de naturaleza laboral en aplicacin de la presuncin sealada. Por tanto se desestima el primer agravio expuesto. En relacin del segundo y tercer agravio, en base al principio de igualdad el que segn seala Enrique Vscovi domina el proceso y significa una garanta fundamental para las partes. (En: Teora General del Proceso. Editorial Themis. 1984. Colombia. Pgina 63), siendo que el principio de bilateralidad y el principio de contradiccin constituyen sus pilares, y es que debe tenerse en cuenta que el proceso se desarrolla si bien cierto bajo las direccin del Juez, pero entre las dos partes, a las que hay que garantizar idnticas oportunidades para ser odas audiatur altera pars- y tengan la oportunidad de exponer sus puntos de vista, con la actuacin de los medios probatorios que los sustentan, y de esa manera cumplir con las finalidades del proceso que no es otra que buscar la verdad e impartir justicia resolviendo la controversia. Dentro de las garantas del debido proceso debe garantizarse el derecho a la inviolabilidad de la defensa recogiendo un postulado del Common Law his day in Court-, en igualdad de condiciones. Que, respecto al derecho de defensa que tiene toda persona por el slo hecho de serlo ha sido materia de pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional el que incluso sostiene se extiende no slo al mbito del proceso judicial, sino tambin a sede administrativa, legislativa y corporativa privada, conforme es de verse de la sentencia recada en el Expediente N 2050-2002-AA/TC, siguiendo lo que en su momento sostuvo la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Cuando la Convencin [Americana de Derechos Humanos] se refiere al derecho de toda persona a ser oda por un juez o tribunal competente para la determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones

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12.

determine derechos y obligaciones de las personas (En: Constitucin Poltica del Per con la jurisprudencia, artculo por artculo, del Tribunal Constitucional. Omar A.Sar. Pg. 359).
13.

Por otro lado, el tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 2326-2004-AA/TC, de fecha primero de octubre de 2004, en su tercer fundamento seala que: como se ha precisado en la STC N 976-2001-AA/TC, la proteccin preventiva contra el despido arbitrario se materializa en el procedimiento previo al despido regulado en el artculo 31 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), el que, a su vez, se inspira en el artculo 7 del Convenio N 158 de la Organizacin Internacional del Trabajo, que prohbe el despido sin causa justa y otorga un plazo para que el trabajador pueda presentar sus descargos, salvo el caso de falta grave flagrante, configurndose la vulneracin del debido proceso en el supuesto de omisin del procedimiento de defensa previa del trabajador. (sic.) (lo resaltado es nuestro). Que, en el caso que nos ocupa, a fojas 21 y 22, obra la carta de pre aviso de despido, de la que se advierte que la demandada no seala los hechos que se le imputa a la actora ni tampoco cual es la falta grave que se estipula en el artculo 25 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 00397-TR, por la cual se inicia el proceso de despido. Que este mismo contexto se advierte de la carta de despido, obrante a fojas 23 y 24, puesto que se dispone el trmino de vnculo laboral sin expresar cuales son los hechos imputados a la actora, adems solo hace una referencia al inciso d) del artculo 25 del cuerpo normativo en comento, como se puede observar en la nota de pie de la carta de despido. Siendo as, a la demandante se le ha vulnerado su derecho de defensa, esto es, al no precisarse los hechos que constituyen la falta grave que podra ser causal de la sancin de despido, por lo que no se ha dado cumplimiento a lo estipulado en el artculo 32 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 00397-TR, en la que se hace referencia a que el despido deber ser comunicado por escrito al trabajador mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese. Siendo as, se ha configurado el despido arbitrario puesto que se ha vulnerado el derecho de defensa de la actora en el proceso previo al despido, lo que constituye la vulneracin al principio del Debido Proceso, por lo tanto se desestiman los agravios de la demandada. En relacin del cuarto agravio, de conformidad con el artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador

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17.

tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el artculo 38 del mismo cuerpo normativo, como nica reparacin por el dao sufrido.
18.

Siendo que se ha configurado en el presente caso el despido arbitrario, por los fundamentos expuestos lneas arriba, le corresponde el pago de la indemnizacin en los trminos que se expresaron, lo que no resulta incompatible con el cobro de los beneficios sociales que le corresponden a la actora al cese de la relacin laboral. Por lo tanto, se debe desestimar el agravio y confirmarse la venida en grado mas aun si no se ha cuestionado los montos determinados en la sentencia apelada.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO 1.CONFIRMAR la Sentencia N 068-2009-20JTL-GGR, obrante de fojas 177 a 183 de autos, que declara fundada en parte la demanda, en consecuencia, ORDENARON que la emplazada pague a la actora la suma de S/.15,322.50 (QUINCE MIL TRESCIENTOS VEINTIDOS y 50/100 NUEVOS SOLES), ms intereses legales y financieros, con costas y costos. 2.En los seguidos por ANGELA AURORA MONTES CHAVEZ contra UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS; sobre Pago de Beneficios Econmicos y otro; y, los devolvieron al Vigsimo Juzgado Especializado de Trabajo de Lima. Notifquese.

b.- El cobro de los beneficios sociales no supone la aceptacin del despido arbitrario
EXP. N 4331-2010 (A y S)

Seores: TOLEDO TORIBIO YANGALI IPARRAGUIRRE NUE BOBBIO

Lima, 19 de enero de 2011. VISTOS: En Audiencia Pblica con el informe oral del abogado William Daro Crdenas Velsquez e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada, mediante escrito corriente de fojas 223 a 226, en contra de la Resolucin N 05, emitida en Audiencia nica de fecha 16 de enero del dos mil nueve, de fojas 217 a 218, que declara infundada la oposicin a la exhibicin de documentos; Recurso de apelacin interpuesta por el demandante, mediante escrito corriente de fojas 228 a 229, en contra de la Resolucin N 05, emitida en Audiencia nica de fecha 16 de enero del dos mil nueve, de fojas 217 a 218, que declara improcedente la tacha propuesta, y mediante escrito corriente de fojas 359 a 361, contra la Sentencia N 046-2010-22JLL, de fecha diez de mayo del dos mil diez, obrante de fojas 354 a 357 de autos, que declara improcedente la demanda. AGRAVIOS: Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de la Resolucin N 5, argumenta que: 17. El despido nulo slo procede cuando ste obedece a motivos que han sido debidamente establecidos en la norma y que vulneran derechos fundamentales del trabajador. El demandante no ha acreditado la configuracin de la causal sealada en el incido c) del artculo 29 del Decreto Supremo N 003-97-TR. 18. La exhibicin de documentos solicitada por el demandante no contribuye a demostrar la causal de despido nulo invocada. Que, el demandante mediante el escrito de apelacin de la Resolucin N 5, argumenta que: 1. La representacin de la demandada debe ser acreditada fehacientemente, por ello el documento de poder se constituye en un medio probatorio y no slo en un anexo de la contestacin de la demanda, tal como seala la resolucin. Que, el demandante mediante el escrito de apelacin de la sentencia, argumenta que: El despido del recurrente se ha producido porque ste interpuso una queja formal contra su empleador, causal contemplada en el inciso c) del Artculo 29 del Decreto Legislativo N 728, situacin que no ha sido debidamente valorada por el a quo. 2. El cobro de la compensacin por tiempo de servicios no es un argumento vlido para dar por concluda la relacin laboral, por cuanto este concepto tiene por finalidad ser un apoyo para los casos de contingencia que tuviese el trabajador.
1.

CONSIDERANDO:
1.

De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino

tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia.
2.

En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic). En relacin al auto materia de apelacin planteado por la demandada, corresponde precisar que la oposicin se formula a la actuacin de una declaracin de parte, exhibicin o cotejo de documentos, pericia o inspeccin judicial, sealando con claridad los fundamentos que lo sustentan, ofrecindose o acompandose la prueba respectiva. La oposicin planteada a la exhibicin de documentos no se basa en imposibilidad material o legal para la actuacin de los medios ofrecidos. Por lo tanto resulta infundada la oposicin deducida al no ajustarse a lo dispuesto en el artculo 43 de la Ley Procesal de Trabajo N 26636. Por los argumentos antes expuestos debe desestimarse los agravios expresados por la parte demandada y confirmarse la resolucin que declara infundada la oposicin. En relacin al auto materia de apelacin planteado por el demandante, se debe sealar que toda tacha busca la ineficacia legal de los documentos presentados por el actor en calidad de medios probatorios de los hechos que sustenta en su demanda atacando su formalidad a fin de que no sea tomado en cuenta al momento de emitir pronunciamiento al tenrsele como invlido como sostiene Francesco Carnelutti citado por Francisco Gomez Valdez (En: La Ley Procesal de Trabajo. Anlisis Secuencial, Doctrinario, Jurisprudencial y Comparado. Editorial San Marcos. Primera Edicin 1988. Lima Per. Pgina 344), debiendo el Juzgador determinar si la prueba es falsa ya sea en su suscripcin o en su contenido o nula al no reunir los requisitos formales establecidos por Ley.

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El demandante ha formulado tacha contra las copias legalizadas de la Escritura Pblica de Otorgamiento y Revocatoria de Poder otorgada por el Banco de Materiales S.A.C.. Sin embargo, estos documentos no han sido ofrecidos como medios probatorios en el proceso, por lo que la tacha deviene en improcedente tanto ms que si se trata de un cuestionamiento a la representacin de la parte demandada tena expedito su derecho para impugnar en tiempo y forma debida la resolucin que admite el apersonamiento de la parte demandada. Por los argumentos antes expuestos debe desestimarse el agravio expuesto por la parte demandante y confirmarse la resolucin que declara improcedente la tacha formulada por el demandante. En relacin a la sentencia materia de apelacin, el inciso c) del artculo 29 del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece que es nulo el despido que tenga por motivo la presentacin de una queja o la participacin en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artculo 25. Sentencia Casatoria N 874-2004-Junn, publicada en el Diario El Peruano de fecha 1 de marzo del 2006, seala lo siguiente: [E]sta norma sanciona con la nulidad al despido ejecutado por el empleador como represalia contra el trabajador que en defensa de sus derechos e intereses ha formulado una queja o iniciado un proceso ante las autoridades competentes, esto es, tratndose de una queja a las autoridades administrativas y en el caso de un proceso, el rgano jurisdiccional, lo cual viene a advertir que cuando la norma denunciada se refiere a una queja o reclamo no se est refiriendo a una reclamacin directa que el trabajador haga a su empleador sino a aquellas que han sido materializadas y formalizadas en sede administrativa o judicial, exigiendo adems que su configuracin que el recurrente demuestre la existencia del nexo-causal entre el despido y la causa alegada a fin de evidencia que el hecho fue producto de una represalia por parte del empleador. [...]. No obstante ello la Sala Superior acogiendo el sustento de la demanda califica como nulo el despido de la demandante a partir del hecho de haberse efectuado sin expresin de causa y cuando se encontraba pendiente de resolver su carta sobre cese de hostilidad demostrando con dicho acto la demandada una total falta de respeto por la actora acreditndose de este modo abusivo, el despido nulo y emergiendo la relacin de causalidad entre dicho reclamo y la unilateral conclusin del vnculo laboral cuya real motivacin fue desprenderse de una trabajadora que pretendi hacer valer su derecho de queja, acto nulo debidamente comprendido en la primera causal prevista en el artculo 29, literal c del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR por lo que evidentemente se ha incurrido en una errnea interpretacin de esta ltima norma pues la queja o reclamo formalizado ante el propio empleador queda fuera de su mbito de proteccin al no subsumirse en su supuesto de hecho (subrayado nuestro) (En: Precedentes de observancia obligatoria en materia laboral de la Corte Suprema. Editora Jurdica Grijley E.I.R.L., Lima 2008, pagina 189).

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10. La

11. De

lo anterior y especialmente de la ltima parte de la ejecutoria citada, se puede colegir que necesariamente, la queja debe ser presentada contra el empleador ante las autoridades administrativas o judiciales competentes. No se trata de una reclamacin directa que el trabajador haga a su empleador, sino a aquellas que han sido materializadas y formalizadas en sede administrativa o judicial. el caso que nos ocupa, el recurrente no ha planteado en ningn momento reclamacin alguna ante las autoridades competentes, habiendo sido estas realizadas de manera directa al empleador, con lo que el requisito para que pueda configurarse la causal de despido nulo alegada no se ha configurado. Por lo tanto, la demanda resulta infundada. cuando al segundo agravio expuesto, en la venida en grado, el a quo de la causa hace referencia al cobro que realiza el trabajador de su Compensacin por Tiempo de Servicios, indicando que de acuerdo a lo sealado por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, este hecho da lugar a la extincin definitiva del vnculo laboral. Por este motivo el juez de la causa declara improcedente la demanda. la sentencia recada en el Expediente N 03052-2009-PA/TC, de fecha 14 de julio del ao dos mil diez, el Tribunal Constitucional ha variado el criterio que vena aplicando en relacin a que el cobro de los beneficios sociales constitua una aceptacin tcita de dar por terminada la relacin laboral. En el fundamento jurdico N 27, el Tribunal Constitucional seala: ...en un proceso de tutela de los derechos constitucionales, no se puede pretender convalidar un acto viciado de nulidad (el despido) con un acto posterior como es el cobro de la compensacin por tiempo de servicios, que como ya se ha dicho, es un beneficio que le corresponde al trabajador, sea cual fuere la causa que haya motivado su cese laboral. Entonces queda claro que frente a una contingencia como es el caso del despido arbitrario, el trabajador tiene derecho a hacer uso de su beneficio social de previsin; mxime cuando nuestra Constitucin ha estipulado en su artculo 2 inciso 24.a) nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe (resaltado nuestro); siendo esto as el Tribunal Constitucional como rgano contralor de la Constitucin no puede dejar de pronunciarse frente a una evidente vulneracin constitucional. virtud del argumento citado, el Tribunal Constitucional ha declarado precedente vinculante que el ... cobro de los beneficios sociales, compensacin por tiempo de servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades u otro concepto remunerativo debido al trabajador no supone el consentimiento del despido arbitrario ... (resaltado nuestro) regla que segn dispone el propio rgano de control constitucional se aplica a los procesos que se encuentran en trmite ante el Poder Judicial. en funcin a lo anotado, el segundo agravio del demandante resulta fundado. Sin embargo, estando a que esta Superior Sala, coincidiendo con el a quo, ha llegado a la conclusin de que la demanda de nulidad de despido resulta infundada por no haberse configurado la causal prevista en el inciso c) del artculo 29 del

12. En

13. En

14. En

15. En

16. Que,

TUO del Decreto Legislativo N 728, corresponde nicamente corregir la parte resolutiva de la venida en grado de tal forma que propiamente la demanda resulta infundada y no improcedente. Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Sala Transitoria Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima: HA RESUELTO 1.CONFIRMAR la Resolucin N 05, emitida en Audiencia nica de fecha 16 de enero del dos mil nueve, de fojas 217 a 218, que declara infundada la oposicin propuesta; 2.CONFIRMAR la Resolucin N 05, emitida en Audiencia nica de fecha 16 de enero del dos mil nueve, de fojas 217 a 218, que declara improcedente la tacha propuesta; 3.CONFIRMAR la Sentencia N 046-2010-22JLL, de fecha diez de mayo del dos mil diez, obrante de fojas 354 a 357 de autos, que declara improcedente, propiamente infundada, la demanda interpuesta con lo dems que contiene. 4.DEVUELVASE los presentes actuados al 22 Juzgado Laboral de Lima. Notifquese.

8. LAS CAUSALES DE IMPROCEDENCIA ESTN SEALADAS POR LEY Y

QUE LA FACULTAD DE RECHAZO IN LMINE NO PUEDE SER ENTENDIDA COMO UNA OPCIN ABSOLUTAMENTE DISCRECIONAL DE LOS JUECES, SINO COMO UNA ALTERNATIVA QUE SOLO CABE ELEGIR CUANDO NO EXISTA NINGN MARGEN DE DUDA RESPECTO DE LA CONFIGURACIN DE LOS SUPUESTOS DE HECHO CONSIGNADOS EN DICHO DISPOSITIVO

EXP. N 1218-2010-TERCERIA (A)

Seores:

CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO

NUE BOBBIO Lima, 17 de mayo de 2010.

VISTOS: En Audiencia Pblica e interviniendo como Juez Superior el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por el demandante mediante escrito corriente de fojas 153 y 165, en contra del auto N 03, de fecha treinta de setiembre del dos mil nueve, obrante de fojas 145 y 146, que declaran improcedente la demanda de tercera planteada. AGRAVIOS: Que, la parte demandante mediante el escrito de apelacin argumenta que: El juzgado declara la improcedencia liminar de la demanda sin precisar en que supuesto de los previstos en el artculo 427 del Cdigo Procesal Civil se sustenta.
1.

El juzgador declara la improcedencia de la demanda sin haber revisado los fundamentos de hecho y derecho de la misma sobre los cuales no existe ningn anlisis.
2.

En la resolucin apelada se ha incurrido en motivacin aparente, adems de no dar cuenta de las razones mnimas que sustentan la decisin impugnada, ni responde a las alegaciones expuestas.
3.

El juzgado laboral al ordenar el embargo sobre los bienes que ya no eran de la empresa ha invocado el inciso b) del artculo 3 del Decreto Legislativo N 856. En efecto para que se puede aplicar esta causal resulta necesario establecer si Envasadora Chimbote Export S.A., hoy en liquidacin, actu con mala fe o con simulacin o fraude a ley; slo de verificarse este hecho se podra aplicar el citado dispositivo.
4.

El crdito laboral de don Vctor Ral Bustamante San Miguel al momento de efectuar la transferencia de activos, no se encontraba reconocido, simplemente era lo que se denomina un crdito contingente. Es decir la legitimidad se encontraba en discusin.
5.

CONSIDERANDO: De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia.
10.

11.

En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic). Respecto de la sentencia debemos sealar que, del criterio de las nulidades procesales debe ser restrictivo ya que el remedio de la nulidad procesal es de ltima ratio. Que, este criterio deriva del principio de conservacin de los actos procesales, que es aquel que consagra la conveniencia de preservar la eficacia y la validez de los actos, frente a la posibilidad de su anulacin o prdida lo que llevara a un resultado disvalioso para el proceso. Por otro lado el recurso de apelacin contiene intrnsecamente el de nulidad a estar de lo establecido en el artculo 382 del Cdigo Procesal Civil, por lo que corresponde al Colegiado revisar los actuados y la sentencia por cuanto ello es presupuesto necesario para la validez del proceso, en tanto que las resoluciones judiciales deben sustentarse en el mrito del proceso y de la ley. Dentro de ste contexto es menester precisar que el artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado enumera los principios y derechos de la funcin jurisdiccional de forma tal que en su inciso 5) considera la motivacin escrita de las resoluciones en todas sus instancias, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho que la sustentan, excepto en los autos de mero trmite; principio ste que es fundamental, pues constituye la forma como se explicitan las razones del juzgador, quien con la correspondiente argumentacin debe persuadir de su justicia, impedir arbitrariedades y permitir a quien se considere agraviado, fundamentar adecuadamente su derecho de impugnacin, plantendole al superior jerrquico las razones jurdicas que sustentan su reclamo y la contra argumentacin a los fundamentos de la resolucin impugnada; exigencia que constituye deber del Magistrado y que es recogida por el artculo 122 inciso 3) del Cdigo Procesal Civil de aplicacin supletoria. Asimismo cabe anotar que como explicita Olsen A. Guirardi la motivacin de las sentencias como vicio procesal, tiene dos manifestaciones; por un lado, se ubica la falta de motivacin y por el otro la defectuosa motivacin la cual, a su vez, se divide en tres agravios procesales: el de la motivacin aparente, el de la motivacin insuficiente y el de la motivacin defectuosa en sentido estricto

12.

13.

14.

15.

(Razonamiento Judicial, Olsen A. Guirardi, Academia de la Magistratura, LimaPer, 1997 pag. 129 y sgtes).
16.

A mayor abundamiento es preciso citar el razonamiento recogido en la Casacin N 2139-2007-Lima (publicada en el diario oficial El Peruano con fecha treinta y uno de agosto de dos mil siete), expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en la que se establece en el sexto considerando que: ...la motivacin de las resoluciones judiciales, adems de constituir un requisito formal e ineludible de toda sentencias constituye el elemento intelectual de contenido crtico, valorativo y lgico, y est formado por el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los que el magistrado ampara su decisin; por ende, la exigencia de la motivacin constituye una garanta constitucional que asegura la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias; adems, la motivacin constituye una forma de promover la efectividad del derecho a la tutela judicial, y as, es deber de las instancias de revisin responder a cada uno de los puntos planteados por el recurrente, quien procede en ejercicio de su derecho de defensa y amparo de la tutela judicial efectiva (sic) De conformidad con el artculo 18 de la Ley Procesal del Trabajo N 26636, la demanda debe contener: El Juez declara la improcedencia de la demanda mediante resolucin especialmente fundamentada, cuando no rena los requisitos de procedibilidad sealados en esta Ley y en el Cdigo Procesal Civil. Por otro lado, el artculo 427 del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente por remisin del artculo 18 de la Ley Procesal de Trabajo, establece que en los supuestos enumerados la demanda puede ser rechazada de plano, de lo cual se colige que las causales de improcedencia estn sealadas por ley y que la facultad de rechazo in lmine no puede ser entendida como una opcin absolutamente discrecional de los jueces, sino como una alternativa que solo cabe elegir cuando no exista ningn margen de duda respecto de la configuracin de los supuestos de hecho consignados en dicho dispositivo; es decir, que no se presente controversia alguna con relacin a las variables de improcedencia, lo que supone, por el contrario, que cuando existan elementos de juicio que admitan una razonable margen de debate o discusin, tal dispositivo resulta impertinente. En el presente caso, Tecnolgica de Alimentos S.A. interpone demanda de Tercera de Propiedad, solicitando que se ordene el levantamiento de las medidas cautelares otorgadas al Seor Vctor Ral Bustamente San Miguel mediante Resolucin N 2 de fecha 7 de abril del 2006 expedidas dentro del proceso judicial sobre pago de indemnizacin por despido por causa de hostigamiento y otro, en trmite ante el Quinto Juzgado Laboral de Lima, Expediente N 325-2003 y mediante el cual se trab embargo en forma de inscripcin sobre los bienes inmuebles de propiedad de la recurrente. En la venida en grado el Juez mediante la resolucin impugnada de la causa declara improcedente la demanda de tercera interpuesta por la parte actora por considerar que los crditos laborales tienen prioridad sobre cualquier otra

17.

18.

19.

20.

obligacin de la parte demandada y dicha prioridad se ejerce con carcter persecutorio de los bienes de la demandada, sealando como fundamento jurdico el Decreto Legislativo N 856.
21.

Sin embargo, el juez de la causa no ha cumplido con precisar en que causal de improcedencia se ha incurrido en la demanda que nos ocupa, causal que debe ser encuadrada en la Ley Procesal de Trabajo N 26636 o el artculo 427 del Cdigo Procesal Civil, en los trminos expuestos en el octavo y noveno considerando que anteceden. El Tribunal Constitucional, en la sentencia de fecha 30 de enero de 2004 expedida en el Expediente N 1049-2003-AA citando a PICO I JUNOY, JOAN. Las garantas constitucionales del proceso. Barcelona: Bosh. 1997, en el fundamento nmero cinco ha hecho referencia al principio favor actionis o pro actione, segn el cual se impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido mas favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolucin vlida sobre el fondo (Pg.49). En este sentido la resolucin del Juzgador venida en grado afecta el favor actionis o pro actione y limita el acceso a la Tutela Jurisdiccional efectiva garantizada constitucionalmente en el numeral 3) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, por lo que al carecer la apelada de los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad, deviene en nula de conformidad con lo previsto en el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil, la que no puede ser materia de integracin o subsanacin en esta instancia en virtud a que resulta necesario cautelar el derecho a la instancia plural prevista en el inciso 6) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado.

22.

23.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO
1.

Declarar NULA la Resolucin N 03, de fecha treinta de setiembre del dos mil nueve, obrante de fojas 145 y 146, que declaran improcedente la demanda de tercera planteada; DISPUSIERON que el a quo cumpla con renovar el acto procesal afectado conforme a las considerativas que anteceden, calificando debidamente la demanda. En los seguidos por VICTOR RAUL BUSTAMANTE SAN MIGUEL con la ENVASADORA CHIMBOTE EXPRT S.A., sobre Pago de Beneficios Econmicos; y los devolvieron al Quinto Juzgado Especializado en Laboral de Lima.-

2.

Notifquese.

9. PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD. LA ASUNCIN POR EL EMPLEADOR DEL IMPUESTO A LA RENTA TIENE CARCTER REMUNERATIVO

EXP. N 1302-09 / AyS Seores: TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO ALMEIDA CARDENAS Lima, 16 de octubre del 2009. VISTOS: En Audiencia Pblica del 24 de setiembre del dos mil nueve, e interviniendo como Vocal ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada SCOTIABANK PER S.A.A., mediante escrito corriente a fojas 335 a 344, contra la resolucin emitida en la Audiencia nica de fecha catorce de agosto del dos mil uno, que declara infundada la excepcin de prescripcin extintiva; asimismo contra Sentencia N 16-2008 de fecha treinta y uno de enero del dos mil ocho, obrante de fojas 943 a 951, que declara fundada en parte la demanda interpuesta; AGRAVIOS: La demandada mediante el escrito apelacin de sentencia de fojas 962 a 980 argumenta: 1) que, para que exista un convenio de remuneracin integral no es necesario exista un documento suscrito por las partes; 2) que, el homologo Vsquez Saavedra percibi los conceptos bonificacin de gerencia e impuesto asumido, los mismos que dejo de percibir a partir de enero de 1995, toda vez que ambos fueron incorporados al bsico en enero de 1995; 3) que, los conceptos de bonificacin de gerencia e impuesto asumidos se incluyeron en el bsico a partir de enero de 1995; 4) que, la asignacin familiar tal como consta en el convenio colectivo de fecha 21 de diciembre de 1998 se dispuso que esta pasara al bsico a partir de enero de 1999; 5) que, en cuanto a las vacaciones, en el supuesto que el actor le corresponda algn reintegro, hecho que niegan, queda claro que los

supuesto reintegros deberan efectuarse a partir de enero de 1995 y no desde perodos anteriores; 6) que, en ningn momento se reclama el pago o reintegro de la compensacin por tiempo de servicios correspondiente a la reserva acumulada; 7) que, el Juzgado incluye los conceptos de refrigerio y movilidad cuando los mismos se encuentran expresamente excluidos por el artculo 19 de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, de la misma forma por el incremento del AFP 10.23%; 8) que, el Juzgado suma las liquidaciones que obran en autos, sin importar el tipo de moneda en que fueron pagadas, esto es, las sumas las liquidaciones consignadas en inti milln, al igual que las abonadas en nuevos soles; 9) que, no corresponde reintegro por el concepto de programa de retiro; 10) que, corresponde la compensacin de crditos entregados a ttulo de liberalidad por parte de su representada; 11) que, la presente sentencia incurre en nulidad absoluta, pues la causa estuvo pendiente de ser remitida a los Juzgados Transitorios, y fue sentenciado por el a quo sin darle oportunidad de hacer uso de la palabra. CONSIDERANDO: 16. De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia. 17. Respecto a la excepcin de prescripcin, cabe sealarse que en el Derecho Laboral Peruano la prescripcin ha sido objeto de diversas regulaciones a travs del tiempo; as tenemos que la hoy derogada Constitucin Poltica de 1979 estableci en su artculo 49 que la accin de cobro de remuneraciones y beneficios sociales prescriba a los 15 aos; posteriormente la Constitucin Poltica de 1993 no legisl sobre plazo alguno de prescripcin para las acciones de naturaleza laboral, siendo que este plazo recin fue establecido por la Ley N 26513 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28 de julio de 1995 disposicin que ha sido recogida primero por el artculo Primero de las Disposiciones Complementarias, Transitorias, Derogativas y Finales del Decreto Supremo N 05-95-Trabajo, y posteriormente por la Primera Disposicin

Complementaria Transitoria y Derogatoria del Decreto Supremo N 03-97TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que regul la prescripcin extintiva de las acciones derivadas de una relacin jurdicolaboral, siendo que a su vez sta disposicin fue derogada por la Ley N 27022, la cual estableci que las acciones por derechos derivados de la relacin laboral prescriben a los 2 aos contados a partir del da siguiente en que se extingue el vnculo laboral, y sta ltima disposicin fue derogada por la Ley N 27321, que establece que las acciones por derechos derivados de la relacin laboral prescriben a los 4 aos contados desde el da siguiente en que se extingue el vnculo laboral. 18. Hay que agregar que en el caso de la prescripcin laboral compartimos el criterio de cierto sector de la doctrina y de la judicatura que seala que para la aplicacin del plazo prescriptorio se debe tener en consideracin que no puede correr desde cualquier momento, sino desde que se encuentra extinguida la relacin laboral, esto por cuanto, como ya se seal, el trabajador se encuentra respecto de su empleador- en una relacin de dependencia, de subordinacin, que implica una situacin subjetiva tal que impide que el trabajador pueda tomar decisiones de manera espontnea y libre, por cuanto frente a un reclamo de cualquier naturaleza dirigida al empleador puede acarrear la toma de una represalia por parte de este ltimo, pues en su condicin de tal el empleador puede preferir alejar de su entorno a un trabajador que constituye primero, un problema para l, y segundo que el actuar del trabajador defensa de sus derechos- puede generar un peligroso precedente para los dems trabajadores, quienes frente a la exitosa gestin del primero, procedan a imitarlo presentando por ejemplo ante la judicatura sus pretensiones o intimando al empleador va carta notarial o simple- para que se constituya en mora. 19. Respecto destaca Rasso Delgue, que es cuestionable que se extinga el crdito durante la vigencia de la relacin laboral ya que no es extrao que el estado de subordinacin inhiba al trabajador a hacer valer su derecho. De ah que postula que la prescripcin slo debe computarse a partir de la extincin del contrato de trabajo porque es a partir de ese momento que recobra plena libertad para accionar contra su ex empleador (Citado por Vctor Ferro Delgado. El Principio de Irrenunciabilidad en la Interpretacin Constitucional. En: Los Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro Homenaje al Profesor Amrico Pl Rodrguez. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Ali Arte Grfico Publicaciones SRL. 2004. Pgina 120 y 121). 20. En este contexto doctrinal y como ya lo adelantramos somos de la opinin de que pese a la redaccin de la Ley N 26513- la interpretacin

que debe realizar el operador de justicia (nica competente para declarar la prescripcin), lo haga de manera sistemtica y no literal, principista y no legal, recurriendo para ello a los principios contenidos en los Tratados Internacionales, la Constitucin del Estado y sobre todo a aquellos principios que inspiran al derecho laboral. 21. Entonces si bien la Ley N 26513, establece que acciones por derechos derivados de la relacin laboral prescriben a los tres aos desde que resulten exigibles, este ltimo trmino debe entenderse en el sentido de que los derechos derivados de la relacin laboral, esto es la compensacin por tiempo de servicios, vacaciones y otros beneficios sociales slo resultan exigibles al cese de la relacin laboral como lo ha determinado la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica mediante resolucin de fecha seis de octubre de mil novecientos noventisiete, expedida en la Casacin Nmero 802-96- Piura (Ejecutoria publicada en PLENO JURISDICCIONAL LABORAL 1999Materiales de Trabajo- Secretara de Proyectos Jurisdiccionales de la Secretara Ejecutiva del Poder Judicial), criterio jurisprudencial que comparte el colegiado que suscribe, y que precisamente ha servido de inspiracin a las regulaciones efectuadas posteriormente mediante las Leyes 27022 y 27321, antes glosadas, aspecto que dicho sea de paso, ha hecho referencia el Tribunal Constitucional en el fundamento siete de la sentencia de fecha 12 de noviembre del 2007 expedida en el Expediente N 04272-2006-AA/TC, sealando que en el citado caso la afectacin de los derechos se produce con el despido del trabajador. Que, en el presente caso conforme es de verse del convenio de extincin de la relacin laboral por mutuo disenso de fecha 15 de setiembre de 1999 obrante a fojas 147 a 149 y certificado de trabajo de fojas 150, el contrato se extingui el 15 de setiembre de 1999, por lo que a la fecha de la presentacin de la demanda no ha transcurrido el plazo de prescripcin extintiva de dos aos, pues a dicha fecha, se encontraba vigente la Ley N 27022. En consecuencia, la excepcin de prescripcin resulta infundada debiendo confirmarse el auto apelado. 22. Respecto a lo resuelto en la misma Audiencia nica que declara inadmisible la pericia solicitada en el numeral 8 de los medios probatorios de la demandada. Es de advertir que lo solicitado por esta parte respecto de los ingresos percibidos y declarados, de las condiciones remunerativas de trabajo del demandante obrante en los libros de planillas y boletas de pago de los aos 1992, 1993 y 1994, 1996, 1997, 1998 y 1999, para ello, resulta necesario el informe revisorio de planillas, y no de un informe pericial, el cual requiere de conocimiento de naturaleza tcnica, cientfica o artstica

segn el artculo 36 de la Ley Procesal del Trabajo, por tales razones, se confirma lo resuelto, por la a quo. 23. Conforme lo establece el artculo 27 de la Ley N 26636 Ley Procesal de Trabajo, corresponde a las partes probar sus afirmaciones. 24. Si bien la demandada sustenta su apelacin en el fundamento referido a que en los hechos acord con el demandante el pago de una remuneracin integral y que sta se encuentra reflejada en el Informe Pericial N 089-2003-JP-PCZ que corre de fojas 855 a 858 as como en el hecho de que pagaba su remuneracin al actor en los primeros das del mes, que le pagaba cinco gratificaciones en el ao, que asuma un parte del Impuesto a la Renta de Quinta Categora, que la remuneracin integral le era pagada en Dlares y prorrateada en 12 meses y, por ltimo, que le entregaba tambin una Bonificacin de Gerencia, tambin lo es que, conforme se ha sealado en la recurrida sentencia, es recin con la dacin de la Ley N 26513 (28 de Julio de 1995) que se regula el pacto de remuneracin integral. Por consiguiente, de ello se concluye que con anterioridad a la emisin de la norma invocada, no exista amparo legal para convenir el abono de remuneracin en la forma sealada. Adems, esta modalidad de pago ha sido configurada por el 41 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, modificado por ley N 26513, que indicaba que el empleador podra pactar con sus trabajadores de direccin una remuneracin integral, computada por perodo anual y que comprenda todos los beneficios legales y convencionales aplicables en la empresa, excepto la participacin en las utilidades, esto es configuracin que en los mismos trminos se regul con posterioridad por el Decreto Supremo N 05-95-TR (18 de agosto de 1995), luego por el Decreto Legislativo N 855 (04 de octubre de 1996) y por ltimo por el Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, precisndose en el Decreto Supremo N 001-96-TR, Reglamento de la ltima norma antes citada, especficamente en el artculo 14, que: El convenio sobre remuneracin integral al que se refiere el artculo 41 de la ley, debe precisar si comprende a todos los beneficios sociales establecidos por ley, convenio colectivo o decisin del empleador, o si excluye uno o ms de ellos. A falta de precisin, se entiende que los comprende a todos, con la sola excepcin, de la participacin o asignacin Sustitutoria de las utilidades (...)Por tanto, las disposiciones legales citadas no hacen sino concluir que la remuneracin integral debe comprender todos los beneficios establecidos por ley, convenio colectivo o decisin del empleador, pues para la exclusin de estos ltimos es necesario pacto expreso, esto es, acuerdo ste ltimo que no se ha

acreditado en el caso de autos; en consecuencia, si las partes litigantes hubieren acordado el pago de una remuneracin integral, como sostiene la demandada, pues sta debera comprender todos los conceptos laborales percibidos por el trabajador, sin embargo, esta situacin no se ha producido en la relacin laboral mantenida entre los litigantes, ya que conforme seala la propia demandada en su escrito de contestacin 206 a 239, sta le ha pagado de manera independiente los conceptos de compensacin por tiempo de servicios, bonos extraordinarios y gratificaciones, es decir, conceptos que al no estar comprendidos dentro de la remuneracin integral que se alega, desvirta la materialidad de sta en la relacin habida entre las partes. Ms an, si las partes hubieren acordado el abono de una remuneracin integral y sta se hubiera ejecutado de dicha forma, pues el referido sistema de pago tendra que verse reflejado en el contenido de las boletas de pago, pues conforme dispona el Decreto Supremo N 015-72TR, aplicable al caso por razn del tiempo, ste documento debe contener los datos remunerativos del trabajador, sin embargo, de las boletas de pago expedidas por la demandada en el perodo objeto de reclamo que obran de fojas 3 a fojas 80, se aprecia que lejos de probar el abono de una remuneracin integral, en stas se consigna cada uno de los conceptos y montos que integraban el sueldo mensual del actor, los que incluso son variables. Concluyndose de esta manera que entre las partes no existi convenio de remuneracin integral anual, fundamentos por los cuales deviene infundado el primer agravio. 25. El ordenamiento jurdico se ha encargado de establecer cuales son los conceptos que constituyen remuneracin y cuales son aquellos que no tienen ste carcter. As, el Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, en su artculo 6, seala: Constituye remuneracin para todo efecto legal el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominacin que tenga, siempre que sean de su libre disposicin. Las sumas de dinero que se entreguen al trabajador directamente en calidad de alimentacin principal, como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena, tienen naturaleza remunerativa. No constituye remuneracin computable para efecto de clculo de los aportes y contribuciones a la seguridad social as como para ningn derecho o beneficio de naturaleza laboral el valor de las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto., asimismo, en su artculo 7, dispone: No constituye remuneracin para ningn efecto legal los conceptos previstos en los Artculos 19 y 20 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 650; en tal sentido, el concepto

abonado por la parte demandada bajo la denominacin Impuesto a la Renta no se encuentra comprendido dentro de los precisados como excluidos; de otro lado, si bien de la denominacin podra inferirse que conforme a lo previsto por la Ley del Impuesto a la Renta, ste correspondera a un tributo que debe ser destinado al fisco, tambin lo es que la parte empleadora no ha acreditado en el proceso que el actor hubiere destinado la suma de dinero recibida bajo esta denominacin al pago del tributo en mencin, siendo que por el contrario, fue de de su libre disposicin, es decir, contaba con la posibilidad de decidir libremente el destino que le daba dicho importe, concluyndose de esta forma que, en efecto, el concepto en mencin, tiene carcter remunerativo; criterio que tambin ha sido asumido por la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en la Casacin N 1075-2008-Lima; 26. De la misma forma el concepto de bonificacin gerencia, segn el Informe Revisorio N 140-2002-PJ-OPJ-GPG obrante a fojas 375 a 395 lo ha percibido el actor desde el mes de febrero de 1993 a diciembre de 1994, el mismo que se encuadra dentro del concepto de libre disposicin establecida en los artculos 6 y 7 del citado Texto nico Ordenado, el mismo que tiene carcter remunerativo. 27. La demandada no ha demostrado con medio probatorio idneo que los conceptos remunerativos de impuesto a la renta y la bonificacin de gerencia hayan ingresado al bsico, por cuanto el hecho de haber aumentado este concepto en el mes de enero de 1995 no significa per se, que sea una consecuencia de estos dos primeros conceptos, motivo por el cual el segundo y tercer agravio devienen infundados. 28. Respecto a la asignacin familiar por los meses de enero a julio de 1999, la demandada no ha demostrado que al actor le alcance los efectos de la negociacin colectiva de fecha veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y ocho de fojas 742 a 745, por cuanto el actor tena el cargo de sub gerente, por tales motivos el cuarto agravio resulta infundado. 29. En cuanto a las vacaciones que se reclama por los perodos 19901991, 1991-1992, 1992-1993,1995-1996, es de advertirse del Informe Revisorio N 140-2002-PJ-OPJ-GPG de fojas 375 a 395, que por los tres primeros perodos la demandada solamente otorg quince das de descanso fsico, y por el ltimo perodo, no figura pago de vacaciones ni descanso fsico. Asimismo, teniendo en cuenta la incidencia de los conceptos de impuesto a la renta y bonificacin de gerencia a partir del ao 1995, corresponde ordenar el pago de estas vacaciones tal como lo ha precisado el a quo. Por tanto, el quinto agravio deviene infundado.

Respecto a la compensacin por tiempo de servicios, como se advierte de la demanda y de la Audiencia nica, el actor solicit el reintegro por este concepto a partir del 01 de enero de 1991 hasta el 15 de setiembre de 1999, sin embargo, el a quo se ha pronunciado en forma extra petita al calcular la reserva acumulada, esto es, desde la fecha de ingreso el 14 de junio de 1982 hasta el 31 de diciembre de 1990, incurriendo por tanto en nulidad, de conformidad con lo establecido por el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, que establece que el Juez no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. Por lo tanto, el sexto agravio de la demanda resulta fundada, siendo que corresponde efectuar la liquidacin de la compensacin por tiempo de servicios nicamente por los perodos semestrales a partir de enero de 1991 hasta la fecha del cese. 31. Una de las caractersticas de las disposiciones legales en materia laboral es que constituyen norma de derecho necesario relativo, esto es, que fijan pisos debajo de los cuales la autonoma privada se encuentra prohibida, sin embargo, si le est permitido mejorarlas en beneficio del trabajador. En tal sentido, si bien la demandada seala que los conceptos de refrigerio y movilidad se encuentran excluidos legalmente de la compensacin por tiempo de servicios, tambin lo es que de las liquidaciones del concepto antes sealado y practicadas por la propia emplazada como son las que corren a fojas 128 a 131, fluye que sta ha comprendido dentro de la remuneracin computable al refrigerio, motivo por el cual debe ste formar parte de la remuneracin computable para el clculo del concepto sealado. Empero, para el caso de la movilidad no existe prueba similar a la antes indicada, por lo que conforme a lo previsto por el artculo 19 del Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo N 001-97-TR, debe ste concepto excluirse como concepto remunerativo, por lo que debe efectuarse su deduccin de las remuneraciones computables sealadas en las sentencia apelada. Por tanto el stimo agravio deviene fundado en parte. Por ltimo, en el caso del concepto denominado Impuesto a la Renta asumido por el Banco, ya en considerativa que precede ha quedado establecido que tiene carcter remunerativo, resultando por tanto, acorde al artculo 9 del dispositivo legal antes sealado, que forme parte integrante del sueldo indemnizable, conforme ha resuelto el a-quo. 32. En funcin a las considerativas precedentes corresponde efectuar una nueva liquidacin de la compensacin por tiempo de servicios del actor, tomando en cuenta lo solicitado por esta parte en la demanda. La liquidacin como sigue:
30.

Periodos 01/01/91 al 30/04/91 01/05/91 al 31/10/91 01/11/91 al 30/04/92 01/05/92 al 31/10/92 01/11/92 al 30/04/93 01/05/93 al 31/10/93 01/11/93 al 30/04/94 01/05/94 al 31/10/94 01/11/94 al 30/04/95 01/05/95 al 31/10/95 01/11/95 al 30/04/96 01/05/96 al 31/10/96 01/11/96 al 30/04/97 01-05-97 al 31-10-97 01/11/97 al 31/04/98 01/05/98 al 31/10/98 01/11/98 al 30/04/99

Meses 4 6 6 6 6 6 6 6 6 6 6 6 6 6 6 6 6

Remuneracin computable con movilidad 654.25 1,018.78 1,143.54 1,627.78 3,364.48 3,263.82 4,398.36 4,847.06 5,752.75 6,802.43 7,279.94 7,296.28 7,877.31 7,965.20 8,085.54 8,956.14 8,953.46

Movilidad 3.96 8.80 10.00 13.70 16.00 20.00 24.00 25.20 21.60 44.00 40.00 44.00 28.00 32.00 40.00 42.00 100.00

Remuneracin computable sin movilidad 650.29 1,009.98 1,133.54 1,614.08 3,348.48 3,243.82 4,374.36 4,821.86 5,731.15 6,758.43 7,239.94 7,252.28 7,849.31 7,933.20 8,045.54 8,914.14 8,853.46 8,970.96

Monto a depositar 216.76 504.99 566.77 807.04 1,674.24 1,621.91 2,187.18 2,410.93 2,865.58 3,379.22 3,619.97 3,626.14 3,924.66 3,966.60 4,022.77 4,457.07 4,426.73 4,111.69 48,390.24

01/05/99 al 15/09/99 5M-15D 9,075.96 105.00 Monto por la Compensacin por Tiempo de Servicios

Siendo ello as, la liquidacin correspondiente a la compensacin por tiempo de servicios del perodo del 01 de enero de 1990 hasta el 15 de setiembre de 1999, asciende a S/.48,390.24 monto inferior a lo depsitos efectuados por la demandada y que asciende a S/.49,193.33, segn hojas de liquidacin de fojas 126, 128 a 141 y 703. Por tanto, no existiendo ningn monto que reintegrar el extremo de la compensacin por tiempo de servicios resulta infundada, debindose revocar la venida en grado en este extremo. 34. Respecto al octavo agravio, es de advertir que en el considerando que antecede se ha declarado infundado la pretensin referida a la compensacin por tiempo de servicios, por lo que carece de objeto pronunciarse al respecto. 35. En lo referente al reintegro por programa de retiro, al haberse establecido en el dcimo y undcimo considerando que los conceptos de impuesto a renta y bonificacin gerencia son de libre disposicin, corresponde ordenar el reintegro por esta pretensin, tal como lo ha fijado la a quo, por lo que resulta infundado el noveno agravio. 36. En cuanto al dcimo agravio, como se advierte del convenio de extincin laboral por mutuo disenso obrante a fojas 147 a 148, que el pago otorgado al actor fue por mutuo disenso, tal como lo establece en el inciso d) del artculo 16 del Decreto Supremo N 003-97-TR, el cual es equivalente al pago por incentivo por renuncia, razones por las cuales no
33.

resultan compensables los montos que hubiera pagado la demandada la actor. Por tanto, este agravio deviene infundado. 37. Respecto al dcimo primer agravio, el mismo debe desestimarse en funcin a lo expuesto en el artculo 174 del Cdigo Procesal Civil, pues conforme es de verse de los actuados la parte demandada ha gozado de todos las garantas del debido proceso, habiendo expresado durante el decurso del proceso su punto de vista. Siendo as, y estando a que la demandada no ha acreditado perjuicios cierto a su derecho, no existe motivo alguno para declarar la nulidad de la sentencia. Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per. HA RESUELTO 1.CONFIRMAR la resolucin emitida en la Audiencia nica de fojas 326 a 330 que declara infundada la excepcin de prescripcin extintiva. 2.CONFIRMAR la misma resolucin, en el extremo que declara inadmisible la pericia solicitada. 3.NULA la Sentencia N 16-2008 de fecha treinta y uno de enero del dos mil ocho obrante de fojas 943 a 951, en el extremo que ordena su pago de la compensacin por tiempo de servicios por la reserva acumulada. 4.REVOCAR, el extremo de la sentencia que declara fundada la compensacin por tiempo de servicios, REFORMNDOLA se declara infundada. 5.CONFIRMAR la sentencia en los dems que contiene. 6.MODIFICAR el monto ordenado pagar, en consecuencia se dispone que la demandada cumpla con abonar a favor del actor la suma S/.113,587.35(CIENTO TRECE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE y 35/100 NUEVOS SOLES); ms intereses legales y financieros, con costas y costos; en los seguidos por GINO MOLINA GAUDRY con SCOTIABANK PERU S.A.A(antes Banco Wiesse Sudameris) sobre Beneficios Sociales, y los devolvieron al Sexto Juzgado Laboral de Lima. Notifquese.

10. PRINCIPIO PRO ACTIONE a. EN PROCESOS DE EJECUCIN EXP. N 1648-2010 ODSD.(A)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 21 de junio de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica; e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por el demandante mediante escrito de fojas 21 a 24, en contra de la Resolucin N 2, de fecha treinta de octubre de dos mil nueve, de fojas 18, que declara tener por no presentada el escrito de demanda y ordena su archivamiento definitivo. AGRAVIOS: Que, el demandante seala como agravios que, la Resolucin Gerencial N 161-2008GAF/MDLV, ha sido expedida por la autoridad administrativa, el actor manifest que esta conforme con lo dispuesto, dicho acto administrativo qued firme, en todo caso el que debe probar lo contrario es la entidad demandada. CONSIDERANDO: 1. De conformidad con el artculo 370, in fine, del cdigo procesal civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior slo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada .Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia.
2.

En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que

implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic).
3.

Que, del estudio de autos se advierte que el actor adjunt como ttulo de ejecucin la Resolucin Gerencial N 161-2008-GAF/MDLV, de fecha 26 de mayo de 2008, mediante el cual se le reconoce el monto de S/.5,291.06, del cual segn el actor se le abon S/.1,000.00 nuevos soles. El juzgador mediante resolucin nmero uno, de fecha diecinueve de agosto del dos mil nueve, de fojas 10, admite provisionalmente la demanda interpuesta, requiriendo adems que el actor cumpla con acreditar si el ttulo en mencin tiene la calidad de firme. Posteriormente el juzgador seala en la resolucin nmero dos, materia de alzada en esta instancia, que: Que, si bien es cierto una resolucin administrativa tiene la calidad de firme cuando ha transcurrido e plazo sin que se hayan formulado recursos impugnatorios contra ella, tambin lo es que conforme a lo dispuesto por el artculo 202 de la Ley N 27444 la autoridad administrativa puede declarar la nulidad de oficio de las resoluciones expedidas,... (sic); en base de este argumento se declara tener por no presentado la demanda. Que, el objeto del proceso de ejecucin es el cumplimiento de los dispuesto en el ttulo administrativo firme, en este caso, y que adems de conformidad con el artculo 689 del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, es condicin sine qua non, para que proceda la ejecucin la obligacin debe ser cierta, expresa y exigible; y cuando la obligacin es de dar suma de dinero, debe ser adems, lquida o liquidable, mediante operacin aritmtica. Al referirse a esta condicin la profesora Eugenia Ariano Deho, dice: Una obligacin pecuniaria ser lquida cuando su monto est determinado. De no estarlo, el Cdigo exige que sea determinable por simple operacin aritmtica (Proceso de Ejecucin; Lima, 1998-Rhodas, pag. 191); Que, resulta evidente que el pronunciamiento del Juzgador de primera instancia afecta el derecho del justiciable de acceso a la justicia componente fundamental del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva prevista en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, puesto que el Juez de la causa presume que el ttulo que se pretende ejecutar, la Resolucin Gerencial N 161-2008GAF/MDLV, de fecha 26 de mayo de 2008, no resulta ser firme, pues los aspectos precisados por el mismo constituyen situaciones que deben ser definidas oportunamente observndose previamente las garantas del contradictorio y no inaudita parte, esto es, sin oir a la contraria.

4.

5.

6.

7.

Que, el Tribunal Constitucional, en la sentencia de fecha treinta de enero de dos mil cuatro expedida en el Expediente N 1049-2003-AA citando a PICO I JUNOY, JOAN. Las garantas constitucionales del proceso. Barcelona: Bosh. 1997, en el fundamento nmero cinco ha hecho referencia al principio favor actionis o pro actione, segn el cual se impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido mas favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolucin vlida sobre el fondo (Pg.49). En este sentido la resolucin del Juzgador venida en grado afecta el favor actionis o pro actione y limita el acceso a la Tutela Jurisdiccional efectiva garantizada constitucionalmente en el numeral 3) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado; Que por tanto, la venida en grado carece de los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad, deviene en nula de conformidad con lo previsto en el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil; debiendo emitir pronunciamiento el juzgador teniendo en cuenta lo dispuesto en la presente resolucin.

8.

9.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO Declarar NULA la Resolucin N N 2, de fecha treinta de octubre de dos mil nueve, de fojas 18, que declara tener por no presentada el escrito de demanda y ordena su archivamiento definitivo; DISPUSIERON que el a quo cumpla con renovar el acto procesal afectado conforme a las considerativas que anteceden, calificando debidamente la demanda; en los seguidos por TOMAS QUISPE CONDORI con la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE LA VICTORIA; sobre Ejecucin de Resolucin Administrativa Firme; y los devolvieron al Vigsimo Tercero Juzgado Especializado en Laboral de Lima.-

b. EN EL PROCESO ORDINARIO EXP. N 6599-2009-ND(A)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 22 de enero del 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio;

ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandante, mediante escrito de fojas 57 y 59, en contra de la Resolucin N 03, de fecha veintisis de noviembre del dos mil ocho, de fojas 53 y 54, que rechaza la demanda de nulidad de despido. AGRAVIOS: La demandante mediante el escrito de apelacin, argumenta que mediante recurso de fecha 16 de enero de 2008 ha cumplido con el mandato del juzgado, contenida en la resolucin nmero uno.
21.

CONSIDERANDO: De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia.

En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic). 23. Del estudio de autos se advierte, que la actora mediante escrito de demanda, obrante a fojas 21 a 41, solicita al rgano jurisdiccional que se declare fundada su demanda de nulidad de despido, ordenar a la emplazada que le reponga en su puesto habitual, se le abone las remuneraciones dejadas de percibir y se le abone los depsitos de la compensacin por tiempo de servicios por la suma de S/.8,349.51 nuevos soles, por el periodo 01/05/00 al 30/04/07, esto conforme a la liquidacin que realiza en su escrito, mas inters.
22. 24.

Mediante Resolucin N 01, de fecha veintids de noviembre del dos mil siete, corriente a fojas 42, el Juzgado Mixto de San Juan de Lurigancho resuelve admitir provisionalmente la demanda, con el fundamento de que la actora cumpla con presentar la demanda con arreglo a lo dispuesto del inciso 4 y 5 del artculo 15 de la Ley N 26636.

25.

Mediante la Resolucin N 03 de fecha veintisis de noviembre del dos mil ocho, materia de alzada en la presente instancia, el a quo resuelve rechazar la demanda de nulidad de despido interpuesto y ordena su archivamiento en virtud a que el actor no habra cumplido con subsanar las omisiones contenidas en la resolucin nmero uno. De conformidad con el el artculo 17 de la Ley Procesal del Trabajo N 26636 se seala que: La demanda presentada sin los requisitos o anexos antes sealados ser admitida provisionalmente, pero no tramitada, debiendo el Juez indicar con claridad los que se hayan omitido para que sean presentados en un plazo de hasta cinco das, vencido el cual, sin haber satisfecho el requerimiento, se tiene por no presentada, ordenndose su archivamiento y la devolucin de los recaudos. Resulta evidente que el pronunciamiento del Juzgador de primera instancia afecta el derecho del justiciable de acceso a la justicia componente fundamental del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva prevista en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, si no ha dado cumplimiento estricto a lo dispuesto en el artculo 17 de la Ley Procesal de Trabajo que expresamente seala que el juez debe indicar con claridad los requisitos previstos en los incisos 4 y 5 del artculo 15 de la misma ley, que hubieran sido omitidos por el actor. El Tribunal Constitucional, en la sentencia de fecha 30 de enero de 2004 expedida en el Expediente N 1049-2003-AA citando a PICO I JUNOY, JOAN. Las garantas constitucionales del proceso. Barcelona: Bosh. 1997, en el fundamento nmero cinco ha hecho referencia al principio favor actionis o pro actione, segn el cual se impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido mas favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolucin vlida sobre el fondo (Pg.49). Que, en este sentido la resolucin del Juzgador venida en grado afecta el favor actionis o pro actione y limita el acceso a la Tutela Jurisdiccional efectiva garantizada constitucionalmente en el numeral 3) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, por lo que al carecer la venida en grado de los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad, deviene en nula de conformidad con lo previsto en el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil, debiendo el Juez de la causa disponer el saneamiento del proceso en virtud de la faculta contenida en el artculo 184 inciso 5 de del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.

26.

27.

28.

29.

Por estas consideraciones y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, HA RESUELTO Declarar NULA la Resolucin N N 03, de fecha veintisis de noviembre del dos mil ocho, de fojas 53 y 54, que rechaza la demanda de nulidad de despido, DISPUSIERON que el a quo cumpla con renovar el acto procesal afectado conforme a las considerativas que anteceden; en los seguidos por PUJAICO NAVEROS CREES SHIRLEY con la TEXTILES SAN SEBASTIN S.A.C., sobre Nulidad de Despido y otro; y los devolvieron al Segundo Juzgado Mixto de San Juan de Lurigancho de Lima.-

Notifquese.

11. DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS EN EL AMBITO LABORAL. Exp. N 1697-2009-B.E. (S)
Seores: TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO BARREDA MAZUELOS Lima, 03 de setiembre del 2009. VISTOS: En Audiencia Pblica, e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada en contra la Sentencia N 083-2008-8-JLL-CFT, de fecha diecisis de septiembre del dos mil ocho, de fojas 1439 a 1466, que declara infundada la tacha propuesta por la demandada y fundada la demanda. AGRAVIOS: Que, la demandada mediante escrito de apelacin corriente a fojas 1470 a 1491, expresa como agravios los siguientes:
1.

El anexo 1-M de la demanda no acredita que Thomson y/o su afiliada Colombiana hayan realizado depsito alguno a efectos del pago de remuneraciones u otros conceptos a favor de la demandante, as tambin lo acreditan los documentos exhibidos por el Banco de Crdito del Per.

2.

Respecto de la Compensacin por Tiempo de Servicios por el periodo comprendido entre marzo 1996 y mayo de 2004, el valor probatorio consignado en el anexos 1-H, 1-I y 1-J, los mismos que han sido materia de tacha, que no han sido autorizados por el directorio y/o Junta General de Thomson y carecen de valor probatorio alguno. En el caso el juez considere que dichos documentos son vlidos, se desprenden de los mismos que las sumas remunerativos consignadas no corresponden con los pagos realizados a la demandante y que obran en sus boletas de pago y en libro de planillas. Si resultan vlidos los supuestos pagos realizados desde el exterior va depsitos bancarios ya comprendan los conceptos de Compensacin por Tiempo de Servicios y dems beneficios sociales. Los conceptos de corporacin de empresas, grupos de empresas o empresas vinculadas no se aplica en este caso debido a que no se ha podido acreditar de manera objetiva que Thomson o sus empresas afiliadas hayan realizado los supuestos pagos y/o depsitos bancarios acotados por la demandante. La demandada cancel debidamente a la demandante su remuneracin, gratificacin y la Compensacin por Tiempo de Servicio en su debida oportunidad y a travs de la planilla de la empresa, la misma que ha sido objeto de los informes periciales. El descanso vacacional no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional como ha ocurrido en el presente caso. De ser el caso Thomson tendra que abonarle a la demandante por concepto de vacaciones no gozadas la suma S/.87,500.00 descontando lo que se abon va consignacin bajo el Expediente N 183412-20045-00199, ante el dcimo Segundo Juzgado Laboral de Lima. Los documentos suscritos por el seor Danilo Snchez en presentacin de Thomson no adolecen de nulidad sino de anulabilidad por exceso en el uso de la representacin conferida, han sido convalidados ampliamente por los actos posteriores de la empresa, toda vez que siempre fue intencin de Thomson despedir a la seora Eugenia Vivar. La demandante ha sido removida del puesto de Gerente General das antes que se le cursara la carta preaviso de despido no conlleva que esta ltima, as como la carta de despido y, por ende, el procedimiento de despido se vean perjudicados, toda vez que la remocin del puesto slo surte efectos regstrales mas no a nivel de obligaciones laborales. Es falso que nunca se le entreg la carta de despido, como se desprende del reverso de la aludida carta en la cual el seor Notario, doctor Ricardo Fernandini Barreda, certifica que el da 19 de abril de 2005 no se pudo hacer entrega de la referida carta a la actora en su domicilio porque una persona, por medio del intercomunicador manifest que la destinataria nos e encontraba y se neg a

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

recibir la misma, lo que se entiende que dicha carta surte efectos desde el 19 de abril de 2005
10.

Las imputaciones contenidas en la carta de preaviso de despido y la carta despido, sealan que en el ejercicio de sus funciones como Gerente General de la compaa, la demandante haba actuado cuando menos en forma negligente al haber omitido efectuar los controles y seguimientos administrativos mnimos al personal de la empresa. La demandante resulta responsable por la inexistencia, irregularidad y falta de veracidad de los sistemas de contabilidad, respecto a la cancelacin de las obligaciones mantenidas con diversas entidades. La actora resulta responsable por el ocultamiento de la irregularidades de la situacin de los trabajadores, respecto a la omisin de goce de vacaciones por diversos periodos. la demandante no cumpli con las obligaciones que emanan de su cargo de Gerente General, conforme a lo establecido por la Ley General de Sociedades y los usos y costumbres queda completamente acreditada la justa causa del despido, la cual se encuentra prescrita en el literal a) del artculo 24 del Decreto Supremo N 003-97-TR Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, como la comisin de la falta grave, el mismo que guarda concordancia con el literal i) del artculo 25 de la misma norma

11.

12.

13.

CONSIDERANDO: De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia;
32.

En primer termino se debe sealar que de conformidad con el artculo 30 de la Ley Procesal del Trabajo todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada.
33.

En relacin del primer, segundo, tercer, cuarto y quinto agravio expuesto, obra en autos la carta de fecha primero de marzo fojas 91 y 92, suscrita por Alejandro Rosenstein A. en calidad de presidente y Luis Dubn Almanza M. Director General, documento membretado por panamericana de libros de medicina s.a., sealndose la direccin de aquilino de la guardia 8 apartado postal 1134 panam, rep. de panam, carta dirigida a Eugenia Vivar, en la cual se seala
34.

textualmente que: Te confirmo las nuevas condiciones salariales para 1996 sern las siguientes: a). Honorarios mensuales US$ 3.250.00 que sern acreditados a tu cuenta personal en Per. Esta partida, ser pagada 15 veces al ao lo que representa 12 mensualidades, mas prima, fiestas patrias y CTS. b). US$ 750.00 al tipo de cambio local (Republica de Per) del 2 de enero de 1996 que sern pagados en la nmina de ediciones PLM (Per), S.A., y sujetos al pago de impuestos y retenciones locales... (sic). Por otro lado obra en autos la carta de fecha 25 de junio de 1997, a fojas 94 y 95, suscrita por Luis D. Almanza M. Vicepresidente Latinoamrica PLM, carta que esta membretada editorial plm s.a., y que consigna la direccin calle 98 No 19 - 35 Santaf de Bogota D.C., carta dirigida a Eugenia Vivar C., que textualmente seala: Sueldo. Tu sueldo ser de US$ 2000, pagadero por Ediciones PLM (Per) S.A., al tipo de cambio de 2.6, desde enero de 1997. Est sueldo s complementaria con las prestaciones que por ley te corresponde de acuerdo a leyes laborales peruanas. Honorarios. Recibirs un honorario mensual de US$ 3000.00 el cual ser transferido l ultimo da hbil de cada mes a la cuenta que tu indiques. Adicionalmente recibirn un honorario extra en julio y otro en diciembre. Adems se girar un mes adicional que corresponde a la obligacin en tu pas de pagar este monto por CTS. (sic).
35.

Asimismo, aparece en los actuados la carta de fecha 30 de marzo de 1998, corriente a fojas 96 y 97, suscrita por Luis D. Almanza Vicepresidente PLM Suramrica, carta membretada PLM, dirigida a Maria Eugenia Vicar C., en la que se seala textualmente que: SALARIO 1998 SALARIO BSICO El sueldo bsico se dividir en dos partes: 1.- Sueldo por nomina, pagadero en Lima por Ediciones PLM (Per) S.A., la suma de S/. 5,600.00. 2.- Sueldo por giro, abonando en cuenta corriente a tu nombre, la suma de US$ 3.000.00... (sic).
36.

Si bien es cierto que las sealadas cartas fueron materia de tacha por parte de la demandada, cuestin probatoria resuelta mediante la sentencia materia de apelacin, la demandada en su escrito de apelacin, no ha interpuesto expresamente el mecanismo procesal correspondiente con la finalidad de cuestionar dicho pronunciamiento.
37.

Por otro lado, a fojas 965 a 967, obra en autos, la declaracin testimonial de Carol Sun Huari, trabajadora de la demandada conforme lo seala mediante escrito de contestacin de demanda a fojas 406, parte pertinente, al responder a la cuarta pregunta, esto es, si la demandada abonaba las remuneraciones a la demandante hasta mayo de 2004, la declarante seala que: ...por eso la Sra. Vivar no apareca en planillas, los abonos de la Sra. Vivar se le hacia en una cuenta de ahorro, en el ao 1994, al 95, se le abonaba en su cuenta de ahorros del Bco. de Crdito ya no de Colombia si no de Panam; luego a la Sr. Vivar se le abon una parte de su abono a travs de planillas, esto fue hasta mayo del 2004; ya a partir de mayo se le abon en forma ntegra en las planillas del Per.
38.

A mayor abundamiento se advierte de autos el extracto de la cuenta de ahorros en moneda extranjera N 9277991-06 a cargo del Banco de Crdito, de fojas 106 a 250, que acredita que la actora recibi abonos de transferencia del exterior.
39.

De los medios probatorios antes citados se concluye que la remuneracin de la actora se encontraba formada adems por su monto adicional que se depositaba en su cuenta.
40.

Por otro lado, respecto a los actos propios, Adolfo Gelsi Bidart, seala que ...la doctrina del acto propio sustenta la incoherencia o incongruencia de la conducta de un sujeto respecto a anteriores comportamientos verificndose incompatibilidad por contradiccin entre las mismas. El autor postula la aplicacin del principio en supuesto en que un sujeto de derecho intenta verse favorecido en un proceso judicial asumiendo una conducta que contradice otra que la precede en el tiempo, por cuanto la conducta incoherente contrara el ordenamiento jurdico, debiendo descalificarse la contradiccin con la conducta propia y previa. La teora del actor propio aplica el valor justicia por cuanto realiza determinada conducta que lleva al convencimiento de los dems de que ser permanente, no corresponde de manera abrupta introducir un cambio en aquella en perjuicios del sujeto que, sobre tales bases, se ha relacionado con el sujeto activo. (sic) (Citado por Alejandro Castello en Vigencia y Alcance del Principio de Irrenunciabilidad: Revista Derecho & Sociedad. Asociacin Civil Derecho & Sociedad de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per Ao XIX, N 30-2008. Pgina 57).
41.

De lo expuesto por la parte apelante en los agravios enumerados uno, dos y tres se puede concluir que la posicin adoptada por dicha parte resulta implicante por lo que amerita la aplicacin de la Teora de los actos propios, puesto que por un lado la emplazada niega haber efectuados depsitos de dinero en la cuenta de la demandante, en tanto que por otro lado, pretende beneficiarse con tales depsitos, al sealar que si resulta validos los supuestos pagos realizados desde el exterior va deposito bancarios ya comprendan los conceptos de compensacin por tiempo de servicios y dems beneficios sociales. Por tanto debe desestimarse el primer, segundo, tercer, cuarto y quinto agravio.
42.

En relacin del sexto agravio expuesto, la emplazada al contestar la demanda mediante escrito de fojas 399 a 431, no ha cuestionado este extremo del pago de vacaciones. Por lo tanto, siendo que dicho aspecto no ha sido sometido al contradictorio se debe desestimarse el agravio. Asimismo, corresponde desestimarse este agravio por cuanto durante la secuela del proceso la demandada no ha acreditado el abono a la demandante de la suma que sostiene ha consignado ante el Segundo Juzgado Laboral de Lima.
43.

En relacin del sptimo, octavo, noveno, dcimo, undcimo, duodcimo y dcimo tercero agravio, del estudio de autos se advierte que a fojas cien obra el certificado de denuncia policial, en la cual el efectivo policial seala que se
44.

constituy en el centro laboral de la actora Editorial Thomson PLM Per SAC y se entrevisto con su apoderado seor Danilo Snchez Gmez, quien a su vez manifiesta que hizo de conocimiento a la actora el 20 de abril del 2005 que ha sido despedida de la empresa demandada. Siendo as, queda acreditado el despido en la fecha indicada. A fojas 330, obra la copia literal de la Partida 01069020 correspondiente a la empresa demandada Thomson PLM Per S.A.C. en la que se consigna la designacin de Danilo Snchez Gmez, como apoderado de la empresa mediante Junta General del 02 de mayo del 2005.
45.

De lo anterior se concluye que el representante de la demandada, seor Danilo Snchez Gomez, a la fecha del despido de la actora no se encontraba investido con las facultades necesarias de representacin de la empresa demandada para despedir a un trabajador de la misma, por lo que en virtud del principio contenido en el brocardo jurdico hic et nuc (aqu y ahora) el acto y los personajes que intervinieron en el despido de la demandada debe analizarse en funcin a dicho momento. Siendo as y an considerando que con posterioridad mediante Junta General de la demanda se designa a Danilo Snchez Gmez, como apoderado, esta designacin no surte efectos retroactivos con relacin al despido. Por tanto debe desestimarse el octavo y noveno agravio.
46.

Ademas, a fojas 397, obra la carta de despido dirigida a la actora, tramitada por ante el Notario de Lima Ricardo Fernandini Barreda carta cuyo reverso se indica: Que, el da de hoy, no se ha podido hacer la entrega de la Carta Notarial a la destinataria, ..., por que una persona por medio del intercomunicador manifest que la destinataria se encontraba ausente negndose a recibir la presente, indicando que no tiene autorizacin para recibirla. De lo anterior se concluye que a la actora no se le ha entregado la carta de despido.
47.

De lo expuesto, se concluye que la demandada no ha cumplido con observar las formalidades que todo procedimiento de despido debe observarse, conforme lo dispuesto en el artculo 22, 31 y 32 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, respecto de que el empleador es quien efectu el despido y otorgando una carta para tal efecto a la actora. Por tanto, el despido producido en el presente caso deviene en arbitrario, correspondindole la actora la indemnizacin conforme se dispone en el artculo 38 del mismo cuerpo normativo, desestimndose el sptimo, dcimo, undcimo, duodcimo y dcimo tercero agravio, por las cuales cuestiona la demandada el extremo sobre la indemnizacin por despido arbitrario.
48.

De lo expuesto anteriormente, siendo que se ha acreditado la existencia de un despido arbitrario, los beneficios demandados, lgicamente corresponden la actora, siendo que el a quo en forma detallada, con aplicacin de las normas legales aplicables, ha amparado en los montos que se sealan, los que se encuentran arreglados a ley no habiendo la demandada cuestionado en forma alguna la forma de clculo de dichos montos, debe confirmarse la sentencia materia de apelacin.
49.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO
6.

7.

CONFIRMAR la Sentencia N 083-2008-8-JLL-CFT, de fecha diecisis de septiembre del dos mil ocho, de fojas 1439 a 1466, que declara infundada la tacha propuesta por la demandada y fundada la demanda ORDENAR que la demandada cumpla con pagar a la actora la suma de S/.415,331.55 nuevos soles (CUATROCIENTOS QUINCE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UNO y 55/100 NUEVOS SOLES), en los seguidos por ERCILIA EUGENIA VIVAR CASTILLA contra THOMSON PLM PERU SAC sobre Despido Arbitrario y otro, los devolvieron al Octavo Juzgado Laboral de Lima.-

EXP. N 2785-2010-IDA(AyS)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA

TOLEDO TORIBIO
NUE BOBBIO Lima, 02 de setiembre de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica del 19 de agosto del dos mil diez e interviniendo como Vocal ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por:
1.

La demandada mediante escrito corriente de fojas 485 y 486, en contra de la Resolucin N 78, de fecha veintiocho de enero del dos mil diez, obrante a fojas 481 y 483, que declara la nulidad de todo lo actuado hasta el acto procesal de la notificacin con la sentencia a la parte demandada y ordena se sobrecarte el contenido de la sentencia emitida en autos. La demandada mediante escrito corriente de fojas 493 a 495, en contra de la Sentencia de fecha veintisis de diciembre del dos mil tres, obrante de fojas 109 a 117 de autos, que declara fundada en parte la demanda interpuesta. El demandante mediante escrito corriente de fojas 497 y 501, en contra de la Resolucin N 78, de fecha veintiocho de enero del dos mil diez, obrante a fojas 481 y 483, que declara la nulidad de todo lo actuado hasta el acto procesal de la

2.

3.

notificacin con la sentencia a la parte demandada y ordena se sobrecarte el contenido de la sentencia emitida en autos. AGRAVIOS: Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de auto argumenta que en el sexto considerando de la resolucin materia de apelacin el juzgador ha reconocido el estado de indefensin de la recurrente; sin embargo en la parte resolutiva de la impugnada en abierta contradiccin declara la nulidad de todo lo actuado hasta el acto de notificacin de la sentencia, lo que segn la apelante le causa agravio pues debi disponer se le sobrecarte con el auto admisorio de la demanda. Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de sentencia argumenta el juzgador ha reconocido el estado de indefensin en tanto que desde el 05 de julio de 1999, quien se present como representante legal de la institucin demandada no contaba con facultades de representacin, es decir, se encuentra acreditado que la Asociacin no fue bien notificada en funcin con lo previsto con el artculo 20 de la Ley Procesal de Trabajo. Que, el demandante mediante el escrito de apelacin de auto argumenta: La demandada alega la falta de notificacin y la falta de representacin, en consecuencia el a quo debi haber motivado su resolucin pronuncindose sobre esos hechos.
1.

No se ha tenido en cuenta que el proceso se encuentra en la etapa de ejecucin por lo que solo procede formular contradiccin.
2.

El juez de la causa no ha respetado la inmutabilidad de las resoluciones con carcter de cosa juzgada.
3.

En cuanto al hecho de no haber sido notificado la demanda en su domicilio real, del propio tenor de la demanda se desprende que en la misma se consigna como domicilio de la parte demandada la Av. Los Cndores Super Manzana U2 Manzana M Lote N 2 de la Urbanizacin La Capilla, La Molina, que es el domicilio legal de la demandada, conforme se advierte en la carta notarial de fojas 13 y 13, boletas de pago, documento de fojas 28 al 31, documento remitido por el Banco de Crdito, la propia contestacin de demanda, la inspeccin laboral, constatacin policial de despido y el poder otorgado por la Asociacin demandada.
4.

En cuanto a que se apersona al proceso quien no es representante, de conformidad con el poder de fojas 28 a 33, otorgado por la Asociacin demandada, a Hector Raymondi Costa de acuerdo a ley no era necesario estar inscrito para su validz y mas aun dicho poder no ha sido anulado, por lo que tiene plena validez jurdica los actos que se realicen en su merito, conforme al artculo 72 del Cdigo Procesal Civil.
5.

A fojas 3 a 6 obra el acta de inspeccin laboral, de la misma se desprende que la inspeccin se entendi con el presidente de la persona jurdica, Hector Raymondi Costa
6.

el mismo que autoriza el escrito de contestacin demanda y tambin de la constatacin policial de despido se entiende con esta persona. Respecto a la participacin de Edgar Aladino Meza Guillen, se produce en calidad de administrador en ese entonces de la parte demandada y la cual se encuentra acreditada con la constatacin policial de fojas 8 y 9.
7.

Que, el a quo no ha advertido que recin en el ao 2007 la demandante regulariza su personera jurdica, pero eso no es bice para que no se le pueda emplazar vlidamente.
8.

CONSIDERANDO: De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia.
1.

En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic).
2.

La controversia en esta instancia se centra, conforme es de verse de los tres recursos de apelacin, sobre si el emplazamiento de la demandada ha sido acorde a derecho; adems si el representante de la demandada tena facultades que acrediten su calidad como tal para contestar la demanda y a consecuencia de ello si se ha vulnerado el derecho de defensa y el principio de tutela jurisdiccional efectiva.
3.

La demandada mediante escrito de fecha 27 de mayo del 2008, a fojas 365 a 368, deduce la nulidad de todo lo actuado, solicitando que se le sobrecarte el auto admisorio de la demanda, sealando como fundamentos:
4.

El auto admisorio ha sido notificado en Super Mz. U-1 M Lote 02 de la urbanizacin La Capilla distrito de la Molina, cuya direccin es un parque.

Que, la notificacin del auto admisorio ha sido entregada al Sr. Guillen, quien no es conocido entre los socios. Conforme al artculo 41 del Estatuto .... fojas 36 a 40 de autos, mediante el cual se determinar; en principio la inexistencia del cargo y segundo la imposibilidad de su nombramiento por cuanto a esa fecha no exista directiva alguna en funciones, (...) El seor Celso Hctor Tomas Raymondi Costa, contesta la demanda a nombre de la recurrente; no se ha acreditado instrumentalmente que tenga el cargo de Presidente ni socio de dicha institucin, (...) nunca ha tenido mandato inscrito en los registros pblicos, que tampoco es o ha sido socio de mi representada, acompao en ejemplar original la copia literal Partida N 03024222, donde se aprecia que la penltima anotacin registral aparece haberse efectuado el 22 de diciembre de 1999 y la ultima el 05 de noviembre del 2007, habindose encontrado mi representada durante todo este tiempo acfala (sic.) Las notificaciones hechas en el presente proceso han sido realizadas en la casilla 14369 CNJ, domicilio sealado en el escrito de contestacin de demanda, con lo cual no se ha cumplido con el emplazamiento acorde a derecho. El bien inmueble materia de embargo tiene una extensin de 944 m2 y no de 160 m2 como se seala en la pericia valorativa. Se encuentra acreditado en autos que la recurrente no ha intervenido en el trmite del proceso, toma conocimiento recin el 05 de mayo de 2008, al revisar los autos.

Para el dilucidacin de la presente controversia resulta necesario remitirnos a lo dispuesto por el artculo 27 de la Ley Procesal de Trabajo, que textualmente se seala que: Corresponde a las partes probar sus afirmaciones, en consecuencia procederemos a analizar los medios probatorios aportados por las partes:
5.

Del estudio de autos se advierte que, el actor mediante escrito de demanda, de fecha 28 de junio del 2002, obrante de fojas 22 a 25, dirige su accin en contra de su ex empleadora Asociacin Pro Vivienda Propia VEMTRACOM para Empleados del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, sealando como domicilio de esta la Av. Los Cndores SM U1 Mz. M lote N 02 Urb. La Capilla, distrito de la Molina.
a.

Del Acta de Visita de Inspeccin Especial, de fecha 14 de junio de 2002, de fojas 3 a 6, en la que aparece que el inspector se constituy en el centro de trabajo del actor, esto es, Asociacin Provivienda Propia VEMTRACOM para Empleados del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, identificado con RUC N 2018332787, con domicilio Av. Los Cndores Supermanzana U1 Mz M Lote 2 La Capilla del distrito de la Molina; asimismo en este documento se advierte que el inspector se entrevist con el representante del empleador don Celso Hector T Raymondi Costa, identificado con DNI 07601702, en su calidad de Presidente del Consejo de Administracin. Asimismo en esta misma acta, a fojas 4 parte pertinente, se aprecia que se consigna textualmente lo siguiente: El empleador en este acto exhibe el libro de planillas nica de trabajadores N 01, con Registro 003328, autorizado el 21/05/98; en el mismo se encuentra registrado los recurrentes(...) (sic.)
b.

A fojas 5 obra la copia certificada de la Constatacin Policial, de fecha 05 de junio de 2002, en la que se advierte que el efectivo policial se constituy a la Asociacin Provivienda VEMTRACON ubicada en la Urb. La Capilla Av. Los Cndores Super MZA. U1 Mza. M Lote 2 la Molina; asimismo se seala que el representante de la Polica Nacional del Per se entrevisto con Edgar Aladino Meza Guillen, en calidad de Administrador de la Asociacin de BETRACOM.
c.

A fojas 13, obra la Carta de Despido, de fecha 29 de mayo del 2002, dirigido por la Asociacin Pro vivienda Propia VEMTRACOM al actor, en la misma, parte inferior de la misma, se consigna la direccin Av. De los Cndores (Ex Av. La Vias) SM. U1 Mz. M Lt. 02 Urb. La Capilla La Molina, siendo suscrito por Celso H. Raymondi Costa, en calidad e Presidente del Consejo de Administracin.
d.

A fojas 18 a 20 obran las Boletas de pago de empleado, de fecha 31 de marzo de 2002, 28 de febrero de 2002, 30 de noviembre de 2001, 31 de octubre de 2001 y 29 de setiembre del 2001, en la que se designa a la demandada, sealando como domicilio Av. De los Cndores (Ex Av. La Vias) SM. U1 Mz. M Lt. 02 Urb. La Capilla La Molina.
e.

Que, el domicilio indicado en el prrafo anterior, se constata tambin en la copia de la liquidacin de beneficios sociales del actor, corriente a fojas 42, presentada con el escrito de contestacin de demanda, en la carta de fecha 08 de noviembre del 2001, remita por el representante de la demandada Celso H. Raymondi Costa, al Banco de Crdito del Per, a fojas 43, presentada con el escrito de contestacin de demanda, por la cual la demandada solicita a esta entidad bancaria que realice el depsito de la Compensacin por Tiempo de Servicios del actor.
f.

La copia del Testimonio correspondiente a la Escritura de Otorgamiento de Poderes, de fojas 29 a 35, presentada con el escrito de contestacin de demanda, otorgado por Leoncio Lozano Solis en representacin de la Asociacin Pro vivienda VENTRACOM de los empleados del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, a favor de Celso Hector Raymondi Costa; en la misma aparece que en asamblea general extraordinaria de VEMTRACOM se acord otorgar facultades generales y algunas especiales de mandato acorde a los artculo 74 y 75 del Cdigo Procesal Civil a favor del Presidente del Consejo de Administracin don Celso Hector Raymondi Costa. En este mismo documento aparece, a fojas 29 vuelta, que la demandada seala como domicilio en la Av. Las Vias Supermanzana U1 Mzna M Lote 2 de la Urbanizacin La Capilla del Distrito de la Molina.
g.

El cargo de notificacin, obrante a fojas 26 vuelta, correspondiente al auto admisorio, se consigna el nombre de la demandada como destino del mismo y como domicilio la AV. LOS CNDORES SM UI MZ. M LOTE N 02 URB. LA CAMPIA LA MOLINA, siendo recepcionada por Edgar Meza,
h.

el 05 de agosto del 2002, aprecindose adems en el cargo de notificacin un sello de la Asociacin demandada. El escrito de contestacin de demanda, de fecha 19 de agosto de 2002, de fecha 56 a 58, suscrita por el representante de la demandada Celso Hector Tomas Raymondi Costa, sealando domicilio legal la CASILLA 14369 de la Central de Notificaciones.
i.

Del acto de notificacin del auto admisorio, demanda y anexos a la asociacin demandada: De conformidad con el artculo 155 del Cdigo Procesal Civil El acto de la notificacin tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales. El Juez, en decisin motivada, puede ordenar que se notifique a persona ajena al proceso. Las resoluciones judiciales slo producen efectos en virtud de notificacin hecha con arreglo a lo dispuesto en este Cdigo, salvo los casos expresamente exceptuados, por otro lado el artculo 158 del mismo cuerpo normativo, seala que: ...La cdula ser entregada por el rgano de auxilio judicial o por el encargado de la oficina respectiva, segn el caso, en el domicilio real o legal, o el procesal sealado en autos, de lo que se dejar constancia con el nombre, firma e identificacin del receptor (el resaltado es nuestro)
6.

En funcin a lo expuesto de los presentes actuados, se advierte en primer termino que la direccin Av. Los Cndores Super Mz. U-1 M Lote 02 de la urbanizacin La Capilla distrito de la Molina corresponde al domicilio de la demandada y no al de un parque, como lo seala la demandada, lo cual se verifica de los documentos descritos en el a, b, c, d, e, f, g y h de la presente resolucin.
7.

De lo anterior, se concluye definitivamente que la notificacin correspondiente al auto admisorio se realiz en el domicilio sealado por la parte demandante, esto es, Av. Los Cndores SM U1 Mz. M lote N 02 Urb. La Capilla, distrito de la Molina, y que adems se advierte que la persona que recepciona deja constancia del mismo con el sello de la demandada. Por lo tanto, a la demandada se le ha notificado validamente conforme a derecho con el auto admisorio, la demanda y sus anexos no habindose afectado de ninguna manera el debido proceso.
8. 9.

La demandada pretende beneficiarse por sus propios errores que consiste en no haber mantenido su representacin vigente conforme a ley. Los problemas asociativos que pudieran existir escapan a la responsabilidad del trabajador demandante puesto que constituira un despropsito atentatorio contra los derechos laborales que estos no se puedan reclamar validamente so pretexto de que la demandada se encuentra en un estado de acefala. Finalmente, corresponde invocar el principio contenido en el adagio Nemo propiam turpitudinem allegans auditur, esto es, que nadie puede beneficiarse con sus propios errores.

10.

11.

A mayor abundamiento, siendo que la Asociacin recurrente pretende la nulidad de todo lo actuado de un proceso que tiene mas de ocho aos de tramite, en la que se discuti derechos de naturaleza alimentara, en la que se ha dictado sentencia, mandato de embargo y convocatoria a remate, la misma que ha sido publicada en el Diario El Peruano, con fecha 23, 26, 27, 28, 29 y 30 de noviembre de 2007 y 25, 26, 27, 28 y 30 de abril del 2008, corriente a fojas 322 a 329 y 343 a 349, respectivamente, resultando inverosmil lo argumentado por la demandada al sostener que no ha tomado conocimiento del presente proceso.

Del Principio de Trascendencia de las Nulidades:

12.

Que, por otro lado, mediante la Ejecutoria Suprema de fecha diez de setiembre del dos mil siete, recada en el Expediente N 1708 07 Cusco, publicada en el Diario Oficial El Peruano el treinta de junio del dos mil ocho, en su quinto considerando se establece: ...conviene hacer notar que el Cdigo Procesal Civil, en su artculo 174 ha contemplado el principio de trascendencia de las nulidades, el mismo que se ha recogido del derecho francs, en el que se informa pas de nullit sans grief (no hay nulidad sin perjuicio); la nulidad de los actos procesales no puede ser declarada por la nulidad misma; sino por el contrario nicamente se invalidarn los actuados cuando en el proceso se haya causado perjuicio real al impugnante (...), ya que antes de la mera formalidad procesal existen otras prioridades procesales que resguardar, tales como la celeridad y la economa procesal.... En consonancia con el precepto jurisprudencial citado, en la doctrina encontramos la opinin de Enrique Vscovi quin seala: ...En virtud del carcter no formalista del derecho procesal moderno, se ha establecido que para que exista una nulidad no basta la sola infraccin a la forma, si no se produce un perjuicio a la parte. La Nulidad, mas que satisfacer pruritos formales, tiene por objeto evitar la violacin de las garantas en el juicio. La nulidad tiene por fin no el solo inters legal en el cumplimiento de las formas y ritualidades que la ley fija para los juicios, sino la salvaguardia de los derechos de las partes, Teora General del Proceso, Editorial Themis, Bogot 1984, pg. 304; por otro lado el profesor Alberto Luis Maurino seala respecto a la acreditacin del perjuicio que no basta un mero planteamiento abstracto para que progrese la articulacin nulitiva, debe acreditarse la existencia de un perjuicio cierto e irreparable, Nulidades Procesales, Editorial Astrea, Buenos Aires 1999. pg. 53. En el presente caso, siendo que se ha llegado a la conclusin que se ha notificado conforme a derecho a la demandada, esta mediante su escrito por la que formula nulidad de todo lo actuado y mediante escrito de apelacin de la Resolucin N 78 y de la sentencia, no ha acreditado perjuicio alguno que le haya ocasionado el trmite del proceso, tanto mas si ha tomado conocimiento del trmite del presente proceso, como se ha sealado lneas arriba.

13.

14.

Del Inters para pedir la nulidad:

15.

De conformidad con el artculo 174 Cdigo Procesal Civil, quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Estando a la norma acotada, la demandada al formular la nulidad de todo lo actuado mediante escrito de fojas 365 a 368, no seala textualmente cual es la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado, teniendo en cuenta que se ha concluido que su apoderado ha contestado la demanda. Mas an, si mediante la Resolucin N 78, el a quo declara nulo todo lo actuado hasta el acto de notificacin de la sentencia, y le concede la apelacin mediante resolucin 79, de fojas 502, por la cual esta parte tuvo la oportunidad de expresa cuales fueron la defensa que no pudo realizar en cuanto al tema de fondo lo que no realiz. Estando a los argumentos esbozados en la presente resolucin se debe desestimar los agravios expuestos por la parte demandante y declarar fundada los agravios expuesto por la parte demandante, revocar las Resolucin N 78, modificarla declarar infundada la nulidad formulada por la demandada en todos sus extremos, en consecuencia resulta carente de objeto emitir pronunciamiento sobre la apelacin de Sentencia de fecha veintisis de diciembre del dos mil tres, obrante de fojas 109 a 117 de autos, que declara fundada en parte la demanda interpuesta.

16.

17.

18.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO REVOCAR la Resolucin N 78, de fecha veintiocho de enero del dos mil diez, obrante a fojas 481 y 483, que declara la nulidad de todo lo actuado hasta el acto procesal de la notificacin con la sentencia a la parte demandada y ordena se sobrecarte el contenido de la sentencia emitida en autos, en consecuencia se declara INFUNDADA la nulidad deducida por la demandada en todos sus extremos.
1.

CARENTE DE OBJETO emitir pronunciamiento respecto a la apelacin de sentencia por parte de la demanda, debiendo seguir con el trmite del presente proceso.
2.

En los seguidos por WENCESLAO PINTO ZEVALLOS contra ASOCIACIN PRO VIVIENDA PROPIA VEMTRACOM PARA EMPLEADOS DEL MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES; sobre Pago de Beneficios Econmicos y otro; y, los devolvieron al Dcimo Septimo Juzgado Especializado de Trabajo de Lima.
3.

Notifquese.

12.

LA COMPENSACIN DEBE REALIZAR SOBRE EL MONTO DE COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS, LA LEY NO SEALA QUE SE DEBA COMPENSAR CON OTRO BENEFICIO RECONOCIDO AL TRABAJADOR DEMANDANTE, PUES DE LO CONTRARIO SE ESTARA DISTINGUIENDO DONDE LA LEY NO DISTINGUE

EXP. N 3026-2010-BE (A)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 10 de junio de 2010. AUTOS Y VISTOS: Puestos los autos a despacho para resolver, interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada, mediante escrito copiado de fojas 140 a 144, en contra de la Resolucin N N 35, de fecha diecisis de diciembre del dos mil nueve, copiada a fojas 133 a 135, que declara fundada la compensacin formulada por el demandado solo en el extremo que corresponde al pago por compensacin por tiempo de servicios e improcedente la compensacin sobre el pago por vacaciones y remuneraciones. AGRAVIOS: Que, la demandada mediante el escrito de apelacin argumenta:
1.

Conforme al artculo 1288 del cdigo civil, se desprende que es posible extinguir obligaciones recprocas y exigibles hasta donde respectivamente alcancen. No existe norma expresa que prohba la aplicacin de la compensacin de crditos en el caso de derechos vacacionales y de remuneraciones pendientes.

2.

CONSIDERANDO: De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior
30.

solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia. En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic).
31.

La controversia se concentra en que si procede o no la compensacin sobre los montos ordenados a pagar en el presente proceso, ademas de la Compensacin por Tiempo de Servicios, por los conceptos de vacaciones y remuneraciones insolutas, esto a consecuencia de la expedicin de una sentencia sobre indemnizacin por daos y perjuicios que ordena que el trabajador Jorge Luis Vega Montaez pague la suma de S/.6,048.85 a favor de la empresa demandada en el presente caso.
32.

Del estudio de autos se advierte que, la sentencia recada en autos de fecha dieciocho de noviembre del 2008, copiada a fojas 102 a 115, declara fundada en parte la demanda, ordenado que la demandada cumpla con pagar al demandante la suma de S/. 4,962.74 nuevos soles, monto integrado por los conceptos de Compensacin por Tiempo de Servicios por la suma de S/.1,690.86, vacaciones por la suma de S/.1,271.24, gratificaciones por la suma de S/.458.48 y remuneraciones insolutas por la suma de S/.1,542.16. Sentencia que ha sido revocada por el superior jerrquico, mediante sentencia de vista de fecha veintisis de junio del dos mil nueve, copiada a fojas 120 a 122, en el extremo de gratificaciones del 2001 modificndolo declararon infundado y la confirmaron respecto a los extremos de compensacin por tiempo de servicios, vacaciones y remuneraciones insolutas, modificando el monto ordenado a pagar S/. 4,504.36 nuevos soles, la misma que ha adquirido la calidad de cosa juzgada.
33.

De conformidad con el artculo 51 del Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, aprobado por el Decreto Supremo N 001-97TR, si el trabajador es despedido por comisin de falta grave que haya originado perjuicio econmico al empleador, ste deber notificar al depositario para que la compensacin por tiempo de servicios y sus intereses quede retenida por el monto que corresponda en custodia por el depositario, a las resultas del juicio que promueva el empleador.
34.

De lo anterior se precisa que el procedimiento que debe realizar el empleador en el caso que sea perjudicado a consecuencia de una dao y perjuicio producido por su trabajador, con la finalidad de que el monto por concepto de indemnizacin por daos y perjuicios dictado por el rgano jurisdiccional se compense con el monto de la compensacin por tiempo de servicios y sus intereses del trabajador.
35.

Que, siendo as, en la norma antes citada expresa en forma clara que la compensacin debe realizar sobre el monto de compensacin por tiempo de servicios, no seala que se deba compensar sobre otro beneficio reconocido al trabajador demandante, pues de lo contrario se estara distinguiendo donde la ley no distingue.
36.

Por lo tanto corresponde la compensacin solo sobre el monto determinado en la sentencia recada en autos que correspondan a la Compensacin por Tiempo de Servicios, siendo as se debe desestimarse los agravios expuestos por la apelante.
37.

Por estas consideraciones y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo; HA RESUELTO CONFIRMAR el auto N 35, de fecha diecisis de diciembre del dos mil nueve, copiada a fojas 133 a 135, que declara fundada la compensacin formulada por el demandado solo en el extremo que corresponde al pago por compensacin por tiempo de servicios e improcedente la compensacin sobre el pago por vacaciones y remuneraciones, en los seguidos por JORGE LUIS VEGA MONTAEZ en contra de la DISTRIBUIDORA DINMICA S.A. sobre Pago de Beneficios Econmicos. Comuniquese por secretaria al Vigsimo Primero Juzgado Laboral de Lima, conforme a lo ordenado por el artculo 383 segundo parrafo del Codigo Procesal Civil.-

1.

2.

Notifiquese

13.

LAS REMUNERACIONES DEJADAS DE PERCIBIR CON OCASIN DEL DESPIDO DE UN TRABAJADOR REPUESTO MEDIANTE UN PROCESO DE AMPARO, PUEDEN SER RECLAMADAS EN UNO DE PAGO DE BENEFICIOS SOCIALES Y O EN UN PROCESO DE INDEMNIZACIN POR DAOS Y PERJUICIOS - Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral del 2008 - Voto concurrente de la Jueza Cecilia Medina Quiroga emitido en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha siete de febrero del 2006, en el Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Per - La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso

Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano versus Per

EXP. N 4953-2009-B.E.(S)
Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 28 de enero del 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica; e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por el demandante mediante escrito de fojas 69 a 71, la Sentencia N 43-2009-4JLL, de fecha cuatro de junio del dos mil nueve, obrante de fojas 65 a 67 de autos, que declara infundada la demanda interpuesta; CONSIDERANDO: 1. De conformidad con el artculo 370, in fine, del cdigo procesal civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior slo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada .Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia. 2. En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic). 3. Se debe sealar que, el criterio de las nulidades procesales debe ser restrictivo ya que el remedio de la nulidad procesal es de ltima ratio. Que, este criterio deriva del principio de conservacin de los actos procesales, que es aquel que consagra la conveniencia de preservar la eficacia y la validez de los actos, frente a la posibilidad de su anulacin o prdida lo que llevara a un resultado disvalioso para el proceso.

4.

5.

6.

7.

8.

Por otro lado el recurso de apelacin contiene intrnsecamente el de nulidad a estar de lo establecido en el artculo 382 del Cdigo Procesal Civil, por lo que corresponde al Colegiado revisar los actuados por cuanto ello es presupuesto necesario para la validez del proceso, en tanto que las resoluciones judiciales deben sustentarse en el mrito del proceso y de la ley. Que, dentro de ste contexto es menester precisar que el artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado enumera los principios y derechos de la funcin jurisdiccional de forma tal que en su inciso 5) considera la motivacin escrita de las resoluciones en todas sus instancias, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho que la sustentan, excepto en los autos de mero trmite; principio ste que es fundamental, pues constituye la forma como se explicitan las razones del juzgador, quien con la correspondiente argumentacin debe persuadir de su justicia, impedir arbitrariedades y permitir a quien se considere agraviado, fundamentar adecuadamente su derecho de impugnacin, plantendole al superior jerrquico las razones jurdicas que sustentan su reclamo y la contra argumentacin a los fundamentos de la resolucin impugnada; exigencia que constituye deber del Magistrado y que es recogida por el artculo 122 inciso 3) del Cdigo Procesal Civil de aplicacin supletoria. Asimismo cabe anotar que como explicita Olsen A. Guirardi la motivacin de las sentencias como vicio procesal, tiene dos manifestaciones; por un lado, se ubica la falta de motivacin y por el otro la defectuosa motivacin la cual, a su vez, se divide en tres agravios procesales: el de la motivacin aparente, el de la motivacin insuficiente y el de la motivacin defectuosa en sentido estricto (Razonamiento Judicial, Olsen A. Guirardi, Academia de la Magistratura, Lima-Per, 1997 pag. 129 y sgtes). A mayor abundamiento es preciso citar el razonamiento recogido en la Casacin N 2139-2007-Lima (publicada en el diario oficial El Peruano con fecha treinta y uno de agosto de dos mil siete), expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en la que se establece en el sexto considerando que: ...la motivacin de las resoluciones judiciales, adems de constituir un requisito formal e ineludible de toda sentencias constituye el elemento intelectual de contenido crtico, valorativo y lgico, y est formado por el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los que el magistrado ampara su decisin; por ende, la exigencia de la motivacin constituye una garanta constitucional que asegura la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias; adems, la motivacin constituye una forma de promover la efectividad del derecho a la tutela judicial, y as, es deber de las instancias de revisin responder a cada uno de los puntos planteados por el recurrente, quien procede en ejercicio de su derecho de defensa y amparo de la tutela judicial efectiva; A tenor de lo expuesto, es menester sealar que, el reclamo del actor tiene su sustento legal en una Accin Contenciosa Administrativa seguido ante la Tercera Sala Laboral de Lima, en el Expediente N 732-1999-ACA, la misma que mediante sentencia de fecha 13 de septiembre del 2001, corriente a foja 3 a 5, declar nula y sin efecto legal la Resolucin de Alcalda N 461-97-MML, de fecha 27 de febrero de 1997, dispuso la reposicin del demandante en su puesto de trabajo, la misma que fue cumplida por la Municipalidad demandada quien repuso el 27 de julio del 2005, segn consta del Acta de Reposicin, a fojas 9 de autos.

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11.

12.

En la sentencia recada en el Expediente N 01412-2007-PA/TC, segundo prrafo del fundamento N 11, el Tribunal Constitucional ha sealado: Asimismo, en virtud de que el Estado peruano es parte de la Convencin, las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las resoluciones de la Comisin IDH, as como los acuerdos de solucin amistosa, tienen fuerza vinculante en el ordenamiento jurdico interno, lo que conlleva, un deber correlativo de las autoridades del Estado de hacer efectivos los deberes de respeto y proteccin de los derechos fundamentales. (sic.) Que, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano versus Per, en la sentencia de fecha treintiuno de enero del dos mil uno, en el considerando ciento veintiuno, ha sealado que: esta Corte ha manifestado, en relacin al dao material en el supuesto de vctimas sobrevivientes, que el clculo de la indemnizacin debe tener en cuenta, entre otros factores, el tiempo que stas permanecieron sin trabajar (68), La Corte considera que dicho criterio es aplicable en el presente caso (69), y para tal efecto dispone que el Estado debe pagar los montos correspondientes a los salarios cados y dems derechos laborales que correspondan a los magistrados destituidos, de acuerdo con su legislacin. Asimismo, el Estado deber compensar a los funcionarios por todo otro dao que stos acrediten debidamente y que sean consecuencia de las violaciones declaradas en la presente sentencia. El Estado deber proceder a fijar, siguiendo los trmites nacionales pertinentes, los montos indemnizatorios respectivos, a fin de que las vctimas los reciban en el plazo ms breve posible (sic); En ese mismo sentido en el voto concurrente de la Jueza Cecilia Medina Quiroga emitido en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha siete de febrero del 2006, en el Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Per, se ha manifestado que: El dao material supone la prdida o detrimento de los ingresos de las vctimas. Parece evidente que esta prdida se produjo desde el momento en que estos trabajadores fueron despedidos de manera injustificada, por lo que el dao material empez tambin a manifestarse en ese momento. No comparto la consideracin de la Corte hecha en el prrafo 303 de esta sentencia. Como la Corte fija una indemnizacin, no est restringida a decir solamente que debe cumplirse la sentencia incumplida y tiene la facultad, que estimo debi haber ejercido, de apreciar el dao de manera independiente. Esto hubiera adems reparado la injusticia de atribuir a hechos similares consecuencias diferentes y perjudicar de esa manera a un sector de los trabajadores cesados. (sic.) Por otro lado, en el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral del 2008 se adopt por mayora la postura nmero tres que enuncia lo siguiente: Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasin del despido de un trabajador repuesto mediante un proceso de amparo, pueden ser reclamadas en uno de pago de beneficios sociales y/o en un proceso de indemnizacin por daos y perjuicios. Estas pretensiones pueden demandarse en forma acumulativa o en procesos independientes, acuerdo que se adopto en uso de la facultad dispuesta en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial Decreto Supremo N 017-93-JUS, que textualmente prev que: Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los rganos de apoyo del Poder Judicial.

Sin embargo, se aprecia de la sentencia venida en grado que el Juez de primera instancia no a efectuado disquisicin alguna respecto a la aplicabilidad o no al presente caso de los pronunciamientos de la jurisdiccin supranacional antes indicados y el acuerdo del Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral del 2008 citado. 14. Que, consecuentemente, habindose emitido la sentencia recurrida con la omisin advertida, determina que se incurra en causal de nulidad prevista en el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil, por no cumplir con lo que seala el artculo 122 inciso 3 del mismo Cdigo, pues carece de validez al no reunir los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad, la que no puede ser materia de integracin o subsanacin en esta instancia en virtud a que resulta necesario cautelar el derecho a la instancia plural prevista en el inciso 6) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado. Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima
13.

HA RESUELTO Declarar NULA la Sentencia N 43-2009-4JLL, de fecha cuatro de junio del dos mil nueve, obrante de fojas 65 a 67 de autos, que declara infundada la demanda interpuesta, debiendo el a quo cumplir con emitir nueva resolucin de acuerdo a ley, conforme a las directivas sealadas en forma precedente; en los seguidos por AQUELINO YAULILAHUA HUACLES con MUNICIPALIDAD DE LIMA sobre Pago de Beneficios Econmicos, los devolvieron al Cuarto Juzgado Laboral de Lima.Notifquese VOTO SINGULAR DE LA SEORA JUEZ SUPERIOR ELINA HEMILCE CHUMPITAZ RIVERA, es como sigue:

Me adhiero al voto del Vocal Ponente en cuanto opina por declarar la nulidad de la Sentencia N 43-2009 de fecha 04 de junio del 2009, de fojas 65 a 67, que declara infundada la demanda; apartndome del criterio asumido con anterioridad en otros procesos similares de conformidad al artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.

14. CONTRATO SUJETO A MODALIDAD POR INCREMENTO DE LAS ACTIVIDADES. PRINCIPIO DE PREFERENCIA DE LA CONTRATACIN INDEFINIDA Y DESPIDO NULO EXP. N 5447-2009-IRA (AyS)
Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 26 de enero del 2010.

VISTOS: En Audiencia Pblica e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por el demandante en contra de la resolucin nmero seis, emitida en Audiencia Pblica de fecha veintiocho de marzo del dos mil siete, corriente a fojas 145 a 148, que declara infundada la tacha; asimismo es materia de apelacin por parte de la demandada, la Sentencia N 040-2009-23JLL, de fecha dos de abril del dos mil nueve, obrante de fojas 612 a 617 de autos, que declara fundada la demanda interpuesta as como la pretensin acumulada, integrada mediante Resolucin N 25 de fecha treinta de julio del dos mil nueve, corriente a fojas 668; AGRAVIOS: Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de sentencia a fojas 712 a 742, argumenta:
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11.

Todos los contratos celebrados con el demandante a plazo fijo as como sus respectivas prrrogas fueron suscritas de mutuo acuerdo y puesto en conocimiento de la Autoridad Administrativa de Trabajo quin procedi a su registro sin observacin alguna. La labores del actor siempre fueron complementarias, pues se desempeaba realizando labores temporales segn contrato de volante de jardinera en el rea de campo. Las labores del demandante por su duracin fueron desarrolladas durante la vigencia de cada contrato de trabajo temporal sujeto a modalidad celebrado con el actor. El hecho de que se desarrollen labores de requerimiento constante en un centro de trabajo, debido al incremento coyuntural de asociados en la institucin demandada, no implica de modo alguno desnaturalizacin del contrato modal. Los contratos modales no se desnaturalizan si se respetan los plazos de vigencia establecidos por estos y para cada modalidad, y en general, en conjunto el periodo de 5 aos. Tambin se ha respetado la temporalidad de los contratos pues la modalidad de incremento de actividades es por un mximo de tres aos y la relacin laboral contractual del actor ha sido desde el 02 de febrero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2006, es decir menor a tres aos. Conforme se desprende del cuadro de incremento de socios adjuntos a la contestacin de demanda que fueron admitidas en la audiencia de pruebas, en la revisin de planillas y las pruebas actuadas en autos, se prueba que existe la causa objetiva de contratacin que son las necesidades del mercado por el incremento coyuntural de asociados. No existe norma laboral que seale expresamente que la necesidad de los servicios continuos de un trabajador durante la vigencia de su contrato de trabajo, origine la obligacin legal de contratarlo a plazo indefinido. El actor no ha informado al juzgado que la denuncia al Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo ha sido archivada por dicha entidad por ser improcedente.

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En el informe revisorio realizado por el juzgado se comprueba que el demandante tena contratos de trabajo modal con una vigencia hasta el 31 de diciembre de 2006 y que no fue despedido con fecha 2 de enero del 2007. Quien debe probar la inexistencia de causalidad de contratacin es quien ha alegado dicho hecho. En la sentencia apelada no desarrolla en lo absoluto la causal del incremento de actividad por aumento coyuntural y paulatino de socios. En la sentencia se menciona que en el estatuto se sealo como labores permanentes las labores de volante de jardines lo que resulta ser falso. En ningn dispositivo del Decreto Supremo N 003-97-TR se menciona que no se pueda contratar a plazo fijo a trabajadores que realizan actividades principales de una empresa. Tampoco seala que solo pueda contratar a plazo fijo a un nmero determinado de trabajadores por contratos sujetos a modalidad. Y tampoco se dispone que la institucin que contrata debe adjuntar a sus contratos las pruebas de la necesidades de la modalidad contratada. El despido nulo no se presume en cuanto a su existencia, sino que debe ser probado por el actor, hecho que no ha cumplido al no adjuntar ninguna prueba fehaciente. Conforme al literal c) del artculo 16 del Decreto Supremo N 003-97-TR, es facultad del empleador renovar o no los contratos de trabajo que se extinguen por vencimiento de plazo, no constituyendo despido en modo alguno. La afiliacin al sindicato por parte del demandante con fecha 18 de octubre del 2006, no obliga a nuestra institucin a renovar la vigencia del contrato celebrado por el actor y cuyo vencimiento del plazo por mutuo acuerdo fue pactado para el 31 de diciembre de 2006. No existe causalidad adecuada ni los principios de inmediatez y probanza especial en el extremo del supuesto despido nulo, por lo que la presente sentencia tambin debe ser revocada.

CONSIDERANDO: 12. De conformidad con el artculo 370, in fine, del cdigo procesal civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior slo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada .Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia. 13. En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de

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tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic). En referencia al auto materia de apelacin, debe precisarse que toda tacha busca la ineficacia legal de los documentos presentados una parte en calidad de medios probatorios de los hechos que sustenta oposicin atacando su formalidad a fin de que no sea tomado en cuenta al momento de emitir pronunciamiento al tenrsele como invlido como sostiene Francesco Carnelutti citado por Francisco Gomez Valdez (En: La Ley Procesal de Trabajo. Anlisis Secuencial, Doctrinario, Jurisprudencial y Comparado. Editorial San Marcos. Primera Edicin 1988. Lima Per. Pgina 344), debiendo el Juzgador determinar si la prueba es falsa ya sea en su suscripcin o en su contenido o nula al no reunir los requisitos formales establecidos por Ley; El demandante ha tachado el cuadro de incremento de socios que se menciona en el punto 3.5) de los medios probatorios de la contestacin de demanda, sustentando la tacha en que este documento es unilateral y no ha sido ofrecido el medio probatorio para su comprobacin. De este modo se aprecia que el demandante lo que pretende es cuestionar es el valor probatorio de los citados documentos, por lo que la tacha deviene en infundada, al no haber el demandante acreditado la nulidad o falsedad de los documentos que cuestiona, por lo que se confirma lo resuelto por el a quo; En cuanto a la sentencia materia de apelacin, mediante la presente accin el actor pretende que se declare de duracin indeterminada los contratos modales por incremento de las actividades suscritos con la empresa demandada, por considerar que los contratos sealados se han desnaturalizado, esto al amparo del inciso d) del artculo 77 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley Productividad y Competitividad laboral Decreto Supremo N 003-97-TR. En autos obra los contratos y prrrogas, de fojas 77 a 102, presentados por la demandada, aprecindose que mediante los mismos se contrata al actor para realizar el trabajo de volante de jardines; contratos que fueron suscritos bajo el marco legal del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley Productividad y Competitividad laboral Decreto Supremo N 003-97-TR, esto es bajo el contrato de naturaleza temporal por incremento de actividades. Que, respecto al rgimen tasado de modalidades de contratacin temporal, el Profesor Elmer Arce Ortiz, seala que: Un primer tema que deriva de la expresin, incorporada en el artculo 4 de la LPCL, el contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad, es el de determinar si el listado de contratos sujetos a modalidad es enumerativo ejemplificado o, por el contrario, es enumerativo taxativo. Nos parece que esta aparente libertad debe de interpretarse de modo restrictivo, pues de lo contrario se quebrara el principio de preferencia de la contratacin indefinida que encuentra su respaldo en el artculo 22 de la Constitucin. Ms an, basta leer el propio artculo 4 de la LPCL para descubrir la ratio legis del precepto, sobre todo cuando seala que se podr celebrar un contrato sujeto a modalidad en los casos y con los requisitos que la ley establece. Es decir, solo en los casos en lo que el legislador faculta expresamente al empresario, este podr emplear trabajadores con tratados a plazo fijo. Sin ninguna duda, se introduce el principio de legalidad en la contratacin temporal. Lo que impide a cualquier empresario,

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en consecuencia, la suscripcin de contratos temporales sin fundamento legal (La Contratacin Temporal en el Per, Elmer Guillermo Arce Ortiz, Grijley, LimaPer, 2008, pag. 51 y 52) (el resaltado es nuestro) Segn el artculo 57 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley Productividad y Competitividad laboral aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR: El contrato temporal por inicio de una nueva actividad es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador originados por el inicio de una nueva actividad empresarial. Su duracin mxima es de tres aos. Se entiende como nueva actividad, (...) el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa.; Al referirse al contrato por incremento de actividad el Profesor sanmarquino Francisco Gmez Valdez, seala la justificacin de estos contratos le otorga las variantes excepcionales de la actividad productiva, (sic) (En El Contrato de Trabajo, Tomo II, parte modal especial y atipica, Editorial San Marcos, LimaPer, 2000, pag. 91). De lo anterior, se advierte que la razn de ser de los contratos de trabajo sujetos a modalidad por incremento de actividad productiva, en nuestra legislacin, es el crecimiento de la empresa, y como consecuencia de ello resulta necesaria la contratacin de uno o mas trabajadores que realicen labores requeridas para cubrir este crecimiento, labores que tienen que ser realizadas dentro de un tiempo mximo de tres aos. Adems de lo expuesto y considerando que en nuestro sistema laboral prima la aplicacin del principio de preferencia de la contratacin indefinida, para la suscripcin de contratos modales se debe cumplir con el principio de legalidad y ademas se debe expresar la causa objetiva principio de causalidad- determinante de la contratacin que justifique su temporalidad, esto conforme a lo dispuesto en el artculo 72 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley Productividad y Competitividad laboral Decreto Supremo N 003-97-TR. Que, la infraccin de los principios de legalidad y causalidad determinan la aplicacin del inciso d) del artculo 77 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley Productividad y Competitividad laboral Decreto Supremo N 003-97-TR, segn el cual los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarn como de duracin indeterminada: (...) d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulacin o fraude a las normas establecidas en la presente ley (sic); Que, del estudio de autos se advierte que en el contrato de trabajo sujeto a modalidad, de fojas 100 a 102, en la clusula segunda denominada objeto del contrato se seala que: Para cubrir las necesidades a que se hace referencia la clusula precedente, EL CLUB contrata los servicios de EL TRABAJADOR para que los presente en su calidad de Volante de Campo, dentro de la modalidad contractual de Incremento de Actividad al amparo de lo previsto por el artculo 57 del Decreto Supremo N 003-97-TR. del Texto nico Ordenado del D. Leg N 728, Ley Productividad y Competitividad laboral (sic). En las prorrogas subsiguientes, obrantes a fojas 85 a 99, se seala en la clusula segunda denominada objeto del contrato que: Mantenindose las necesidades por las cuales fue contratado inicialmente como personal temporal, para el rea de campo por justificarle el incremento de sus actividades, consistentes en operaciones de mantenimiento general del campo de Golf, corte de grass y manejo

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de maquinarias de campo, EL CLUB conviene con EL TRABAJADOR en prorrogar el contrato de trabajo sujeto a modalidad (...). Por otro lado, de los contratos de fojas 77 a 84, en la primera clusula primera denominada objeto se seala que: (...) EL CLUB requiere cubrir temporalmente las necesidades de recursos humanos originados por el incremento de las actividades empresariales propias del giro de su objeto social, las mismas que deben ser atendidas de forma inmediata para su ordenado y adecuado funcionamiento y desarrollo. (sic.) (el subrayado es nuestro) Que, el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente 061352008-AA, de fecha 22 de setiembre del 2009, en el fundamento cinco ha sealado que: En efecto, como se desprende (...) el empleador ha pretendido justificar la celebracin de esa modalidad sealando que se acoge a la modalidad contractual de incremento de actividades, sin embargo, esta es una afirmacin genrica, una mera mencin del nomen iuris de la modalidad contractual, pero se omite precisar en que consiste el supuesto incremento de la actividades, se ha utilizado, pues, una frmula vaca, que de modo alguno puede servir de causa objetiva justificante. Que, en caso de autos se evidencia que la empresa demandada no ha sealado cual es la causa objetiva determinante de la contratacin que justifique su temporalidad, puesto que no se ha sealado en forma expresa en que consiste y en virtud de qu se origina el supuesto incremento de actividades para lo que se contrat al actor. Siendo as, al haberse contratado al trabajador sin expresar la causa objetiva se determina que la relacin laboral que ha vinculado a las partes, durante el perodo en que segn la demandada estaba el actor sujeto a un contrato modal por incremento de actividad, en estricta aplicacin del inciso d) del artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR, por lo que la relacin laboral debe considerarse como de duracin indeterminada, y por tanto merece desestimarse el primer, segundo, tercer, cuarto, quinto, sexto, sptimo, octavo, undcimo, duodcimo y dcimo tercero agravio expuesto. Si bien en la venida en grado el juez de la causa ha estimado este extremo de la demanda en funcin a otras consideraciones distintas a los motivos por los cuales esta Superior Sala declara la desnaturalizacin de los contratos sujetos a modalidad, ello no implica la afectacin al principio de congruencia en virtud a que se est resguardando el derecho de defensa componente esencial del debido proceso. En efecto, ya que en el escrito de demanda, a fojas 52 parte pertinente, el demandante ha sealado que los contratos modales no rene los requisitos que menciona el artculo 57 del Decreto Supremo N 003-97-TR, por que no precisa: b.1 Nuevas actividades del negocio NO EXISTE NUEVAS ACTIVIDADES. b.2 NO SE INDICAN LOS MESES DEL AO SOBRE INCREMENTO O AUMENTO DE LA PRODUCCIN. NO EXISTE.b.3 No se indica el nmero de SOCIOS ACTIVOS incrementados en determinados meses del ao. De acuerdo a mi fecha de ingreso y RENOVACIN DE CONTRATO, debe especificarse desde Febrero del 2004 hasta la fecha. (sic.), aspectos precisados por el actor respecto de los cuales la parte demandada ha tenido oportunidad de exponer sus argumentos de defensa. En referencia al dcimo agravio es menester sealar que existiendo la presuncin juris tamtum del carcter indeterminado del contrato de trabajo prevista en el artculo 4 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley

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Productividad y Competitividad Laboral Decreto Supremo N 003-97-TR, corresponde al empleador desarrollar actividad probatoria para desvirtuar la citada presuncin pues de lo contrario se llegara al imposible jurdico de exigir que el trabajador pruebe un hecho negativo, esto es, que en caso como el presente, se le exija probar que no se ha observado el principio de causalidad esto es que se le imponga una prueba diablica. Que, en relacin al dcimo cuarto, dcimo quinto, dcimo sexto y dcimo sptimo agravio de la demandada cabe precisar que de la revisin del escrito de demanda que obra a fojas 49 a 60, se aprecia que el demandante solicita que se declare su contrato modal como uno de naturaleza indeterminada. Por otro lado, a fojas 301 a 309, obra el escrito de demanda de esta misma parte mediante la cual se impugna el despido del que ha sido objeto con la finalidad de que se declare nulo, sustentando la misma en los incisos a) y c) del artculo 29 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR, siendo que mediante resolucin nmero siete, de fecha diecisiete de julio del dos mil siete, obrante a fojas 390 y 391, se declara procedente la acumulacin sucesiva de las acciones antes mencionada. Que, de lo expuesto en los fundamentos que anteceden, se ha llegado a la conclusin que los contratos modales suscritos entre las partes se han desnaturalizado convirtindose en uno de naturaleza indeterminada, es decir que existi un contrato de trabajo indeterminado, en virtud del cual el recurrente no poda ser despedido sin expresin de una causa objetiva relativa a su capacidad o a su conducta laboral. A fojas 246, obra la carta notarial de fecha 18 de octubre del 2006, un grupo de trabajadores, entre ellos el actor, informan a la empresa demandada la afiliacin de los mismos al Sindicato de Trabajadores de Lima Golf Club. Asimismo, del escrito de demanda que obra de fojas 49 a 60, fluye que el demandante solicita que se declare su contrato modal como uno de naturaleza indeterminada, demanda ingresada con fecha de 10 de noviembre del 2006, conforme es de verse del sello de recepcin del rgano jurisdiccional, a fojas 49. Que, siendo as, al haber la demandada dado por concluida la relacin laboral invocando vencimiento del contrato y estando a que la demandada tuvo conocimiento de la afiliacin del actor al sindicato con anterioridad al despido y habiendo iniciado el actor un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes se evidencia la existencia de la causal de despido nulo contemplada en los incisos a) y c) del artculo 29 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, que seala: Es nulo el despido que tenga por motivo: a) La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales, (...) c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes (...) (sic). Por tanto, se desestima los agravios de la demandada.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO

1.CONFIRMAR la resolucin nmero seis emitida en Audiencia Pblica de fecha veintiocho de marzo del dos mil siete, corriente a fojas 145 a 148, que declara infundada la tacha. 2.CONFIRMAR la Sentencia N 040-2009-23JLL, de fecha dos de abril del dos mil nueve, obrante de fojas 612 a 617 de autos, que declara fundada la demanda interpuesta as como la pretensin acumulada, integrada mediante Resolucin N 25 de fecha treinta de julio del dos mil nueve, corriente a fojas 668. 3.ORDENAR que la emplazada cumpla con reponer al actor en su centro de trabajo asimismo cumpla con el pago de las remuneraciones dejadas de percibir mas los intereses legales correspondientes desde la fecha en que se produjo el despido hasta la fecha de la reposicin efectiva, y efectuar los depsitos correspondientes a la compensacin por tiempo de servicios en una entidad financiera, mas los intereses financieros, costas y costos; en los seguidos por DIOMEDES ABARCA CALLE contra LIMA GOLF CLUB S.A.; sobre Incumplimiento de Disposiciones y Normas Legales y otro; y, los devolvieron al Vigsimo Tercer Juzgado Especializado de Trabajo de Lima. Notifquese.

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LOS CONTRATOS DE TRABAJO PUEDEN TENER INTERVALOS DE SUSPENSIN DURANTE LA VIGENCIA DE ESTA RELACIN JURDICA CONTRACTUAL POR MOTIVOS JUSTIFICADOS. EL DERECHO POSITIVO NO PUEDE CONSENTIR QUE STA SEA PARA RESTAR DERECHOS LABORALES CONSAGRADOS EN LA CARTA POLTICA DEL ESTADO

EXP. N 5590-09 / S Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 29 de enero del 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica del 14 de enero del 2010, e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada Corporacin Texpop S.A. mediante escrito corriente a fojas 161 a 169, contra la resolucin nmero seis de fecha quince de diciembre del dos mil cinco

obrante a fojas 157 a 158 que declara infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado; asimismo viene en apelacin la Sentencia N 139-2008 de fecha veintisiete de octubre del dos mil ocho obrante a fojas 265 a 272 que declara fundada en parte la demanda, apelada por la demandada mediante escrito de fojas 312 a 322. AGRAVIOS: Del recurso de apelacin del auto: La demandada mediante el escrito de apelacin de auto argumenta que, el actor demanda el pago de sus beneficios sociales entre otros conceptos por el supuesto perodo interrumpido que alega sin haber laborado para le empresa; no obstante no haber acreditado con documentacin idnea que haya existido vnculo laboral con su representada durante dicho perodo. Del Recurso de apelacin de la sentencia La demandada mediante el escrito de apelacin argumenta: 1) que, el demandante suscribi contratos de trabajo a plazo fijo de exportacin no tradicional, habiendo laborado por perodos de tiempo determinados, luego de los cuales cesaba e iniciaba una nueva relacin laboral labor en perodos cortos e independientes conformes a lo permitido por la ley especficamente para los contratos de trabajo de exportacin no tradicional; 2) que, el demandante no tuvo una sola fecha de ingreso y salida y por tanto no labor en forma interrumpida desde su primer da de ingreso a la empresa y su salida la empresa y su salida definitiva; 3) que, el demandante por tanto trabaj en la empresa en distintos perodo laborales y no en forma contina por el por uno solo, motivo por el cual corresponde liquidar independientemente los beneficios sociales que reclama pro cada perodo independiente; 4) que, el calculo de la compensacin por tiempo de servicios debe efectuarse por cada periodo, y, resultando importante determinar los da y horas trabajadas por el demandante; 5) que, respecto a las vacaciones y gratificaciones, el demandante trabaj por seis periodos independientes, en ese sentido corresponder determinar por cada perodo independiente del mismo modo. CONSIDERANDO: De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-,
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en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia. 2. Existe falta de legitimidad para obrar del demandado cuando la persona contra quien se dirige la accin no es titular de la relacin jurdica sustantiva que invoca el actor para sustentar su demandada o no es la persona especialmente habilitada por ley par asumir tal categora configurando a travs de estas formas la falta de legitimidad pasiva; asimismo la legitimidad para obrar no constituye en modo alguno la titularidad del derecho sustantivo, simplemente una mera relacin formal de correspondencia entre el actor, concretamente considerado, y la persona que abstracto favorece la norma jurdica, y por otro lado, entre el demandado y la persona abstracta contra la cual se concede tutela jurisdiccional. 3. Este medio de defensa se propone cuando la pretensin intentada contra el demandado es completamente ajena a ste, lo que no ocurre en el caso de autos, puesto que de los contratos de trabajo habido entre las partes, se encuentra debidamente acreditado que el actor prest servicios para la emplazada. No correspondiendo deducir este medio de defensa alegando que existi suspensin de los contrato se trabajo, en consecuencia habiendo existido una relacin jurdico material entre las partes, resulta vlido declarar la existencia de una relacin jurdico procesal, deviniendo en infundada la excepcin propuesta, por lo que merece confirmarse la resolucin apelada. 4. Que, si bien los contratos de trabajo pueden tener intervalos de suspensin durante la vigencia de esta relacin jurdica contractual por motivos justificados, el derecho positivo no puede consentir que sta sea para restar derechos laborales consagrados en la Carta Poltica del Estado. 5. La demandada refiere que el contrato de trabajo no fue sin solucin de continuidad, esto es, que existi interrupcin del mismo, por cuanto el primer contrato segn se alega fue del 01 de abril 2001 al 16 de abril del 2003, el segundo, del 21 de abril al 30 de mayo del 2003, el tercer del 02 de junio 2003 al 30 de junio del 2004, el cuarto, del 02 de julio al 30 de noviembre de 2004, el quinto del 02 de diciembre de 2004 al 30 de abril del 2005, y el sexto perodo, del 02 de mayo al 18 de julo del 2005. 6. Como lo expone el a quo, respecto al primer perodo de interrupcin los das 17 y 18 de abril del 2003 fue por Semana Santa, y los das 19 y 20

fue sbado y domingo; y bien aparece la carta de renuncia de la actor de fecha 16 de abril del 2003, de fojas 67, est es un referente que el contrato de trabajo no haya sido ininterrumpido, por cuanto coincidentemente los cuatro das que existen entre la renuncia y el reingreso son das feriados; respecto al segundo perodo, los das 31 de mayo y 01 de junio del 2003, estos das corresponden a sbado y domingo; y el quinto perodo, el primero de mayo del 2005, fue da domingo; en cuanto a las interrupciones, por el tercer perodo, si bien en el contrato de trabajo de fojas 72 a 73 aparece que el demandante reingreso el 02 de julio del 2004, no obra en autos el contrato que demuestre que haya cesado el 30 de junio del 2004; y respecto al cuarto perodo, si bien obra en autos el contrato de fojas 248 a 249 que aparece como fecha de cese el 30 de noviembre del 2004, y, fecha de reingreso el 02 de diciembre del 2004, segn contrato de fojas 74 a 75, ello no es medio probatorio idneo que demuestre que no haya laborado el actor el 01 de diciembre del 2004. Por tanto, se concluye que el contrato de trabajo ha sido sin solucin de continuidad, por lo que el primer, segundo y tercer agravio resultan infundados. 7. En cuanto al cuarto agravio, respecto a la compensacin por tiempo de servicios, el a quo ha liquidado la compensacin por tiempo de servicios de conformidad con lo establecido por Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, Decreto Supremo N 001-97-TR en concordancia con los Decretos de Urgencia 127-2000, 0192002, 013-2003 y 024-2003, teniendo en cuenta el Informe Pericial N 0260-2006-11JL-PJ-JMV a fojas 177 a 189, en el cual se inserta todas las remuneraciones percibidas por el actor durante el rcord de servicios. Advirtiendo del citado informe que se percibe la remuneracin bsica y la asignacin familiar en forma permanente y el concepto de horas extras o sobretiempo en forma regular. Siendo as, este extremo deviene infundado. 8. Como ha sido establecido en el sexto considerando, el contrato de trabajo ha sido sin solucin de continuidad, esto es ininterrumpido durante el rcord de servicios, esto es desde primero de abril del 2001 al dos de julio del dos mil cinco, habiendo el a quo calculado la doble remuneracin vacacional por los perodos 2001-2002, 2002-2003 y 2003-2004, las vacaciones simples por el perodo 2004-2005 y las vacaciones truncas por el ltimo perodo 2005-2006, con las ltimas remuneraciones percibas de conformidad con lo establecido por los artculos 22 y 23 del Decreto Legislativo N 713; de la misma forma han sido calculadas las gratificaciones ordinarias por julio y diciembre por el rcord de servicios de acuerdo a lo establecido por la Ley N 25129 y 27735, las mismas que han sido debidamente deducidas del monto abonado por la demandada. Siendo as, el quinto agravio resulta infundado.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO CONFIRMAR la resolucin nmero seis de fecha quince de diciembre del dos mil cinco obrante a fojas 157 a 158 que declara infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado 2. CONFIRMAR la Sentencia N 139-2008 de fecha veintisiete de octubre del dos mil ocho obrante a fojas 265 a 272 que declara fundada en parte la demanda. 3. DISPONER que la demandada cumpla con abonar a favor del actor la suma S/.8053.58(OCHO MIL CINCUENTA Y TRES Y 58/100 NUEVOS SOLES); ms intereses legales, con costas y costos; en los seguidos por SANTOS GARAY CERON con CORPORACIN TEXPOP SOCIEDAD ANNIMA sobre Beneficios Sociales, y los devolvieron al Dcimo Primer Juzgado Especializado Laboral de Lima.
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16. DESNATURALIZACIN DE LOS CONTRATOS POR EXPORTACIN NO TRADICIONAL, SUSCRITOS BAJO LA LEY 22342 LEY DE PROMOCIN DE EXPORTACIN NO TRADICIONALES EXP. N 5707-2009-BE (AyS)
Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO

Lima, 28 de enero de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por el demandante en contra de la resolucin nmero seis emitida en Audiencia Pblica de fecha doce de junio del dos mil siete, corriente a fojas 411 a 415, que declara infundada la excepcin de incompetencia y oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda, asimismo es materia de apelacin por parte de la demandada, la Sentencia N 26-09, de fecha 27 de mayo del dos mil nueve, obrante de fojas 479 a 495 de autos, que declara fundada en parte la demanda interpuesta. AGRAVIOS: Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de sentencia a fojas 501 a 504, argumenta:
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Que, el actor prest servicios bajo contratos de trabajo a plazo fijo para obra o servicio por exportacin no tradicional, los cuales fueron presentados para su aprobacin y registro ante la Autoridad Administrativa de Trabajo y renen todos y cada uno de los requisitos exigidos por las normas de los artculos 63, 80 y 81 del Decreto Supremo N 003-97-TR, concordante con las normas del artculo 32 y siguientes del Decreto Ley N 22342, artculo 73 y siguiente del Decreto Supremo N 001-79-ICTE/CO-CE y de las normas de la resolucin del Instituto de Comercio Exterior N 239-84-IC-PRESIDENCIA, de 18 de julio de 1988, las cuales son normas especificas sobre contratacin de personal a plazo fijo por parte de las empresas. Que, segn a la Resolucin Suprema de 08 de febrero de 1950 los contratos suscritos no pueden ser forma alguna ser modificado ni en forma unilateral por una sola de las dos partes de toda relacin laboral ni menos por la autoridad administrativa o judicial de trabajo en uno de duracin indefinida, por lo que el juez carece de competencia en dicha materia, a tenor de las regulaciones contenidas en la Resolucin Suprema de 27 de octubre de 1936 concordante con las regulaciones del Decreto Supremo N 04 de 10 de agosto de 1956. Los contratos suscritos, han sidos presentados, calificados, registrados y aprobados por la Autoridad Administrativa de Trabajo correspondiente, renen todos los requisitos formales y de fondo exigidos por el Decreto Supremo N 003-97-TR y no han sido en forma alguna declarados nulos en base las regulaciones contenidas en la Resolucin Suprema de 27 de octubre de 1936 por lo que al no haberse solicitado como un punto demandado en forma expresa la nulidad de los mismos, no han sido materia de saneamiento procesal como punto controvertido en forma expresa.

CONSIDERANDO: 1. De conformidad con el artculo 370, in fine, del cdigo procesal civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del

superior slo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada .Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia.
2.

En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic). Que, antes de ingresar a analizar el fondo de la controversia, es necesario emitir pronunciamiento sobre el auto impugnado. Siendo as, por cuestin de orden y a los efectos previstos en el artculo 450 del Cdigo Procesal Civil, es necesario emitir pronunciamiento en primer lugar respecto a la excepcin de incompetencia. La demandada seala en su escrito de apelacin que, el juez no es competente ya que se solicita la nulidad o ineficacia de los contratos, es decir nulidad de acto jurdico que es de carcter civil. Debe tenerse presente al respecto que el actor demanda en la presente causa que la emplazada regularice la situacin laboral del actor, reintegro de remuneraciones y beneficios dejados de percibir desde la fecha de ingreso hasta el momento en que cumpla con regularizar su situacin laboral, ineficacia de los contratos suscritos, con el fundamento de que los contratos de la modalidad de exportacin no tradicional suscritos no cumplen con los requisitos legales prescritos en el artculo 32 de la Ley N 22342 Ley de Promocin de Exportacin No Tradicionales, pretensin que conforme el artculo 4 inciso 2) literal c) de la Ley N 26636, Ley Procesal de Trabajo, es competencia de los Juzgados Especializados de Trabajo. En efecto, de conformidad a la norma citada conocen de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurdicos sobre incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza. Por otro lado, el apartado k) de la misma norma establece que los juzgados de trabajo son competentes para conocer de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurdicos sobre los dems casos que no sean de competencia de los juzgados de paz letrados y los que la Ley seale. Que, de las normas citadas en el considerando anterior se puede concluir que los Jueces de Trabajo si son competentes para conocer de Nulidad de Acto Jurdico;

3.

4.

5.

en este caso del acto jurdico contenido en los contratos de trabajo suscritos entre las partes, siendo que el demandante solicita la ineficacia de los mismos por no cumplir los requisitos para poder contratar personal bajo el Rgimen de Exportacin No Tradicional. En efecto, el anlisis de la controversia pasa por dilucidar si el empleador ha dado o no cumplimiento a las normas que sealan dicho sistema de contratacin especial, por lo que corresponde el conocimiento y resolucin de esta causa al Juez Laboral, motivo por el cual corresponde confirmar lo resuelto por el a quo en este extremo.
6.

En cuanto a la excepcin de oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda, la apelante seala que la demanda y el escrito de subsanacin respectivo, se limitan a enumerar los conceptos adeudados sin especificar la procedencia legal o convencional de los mencionados beneficios reclamados y el modo de clculo. Cabe sealar la excepcin de oscuridad y ambigedad en el modo de proponer la demanda, que la misma se propone cuando de sta se advierte que la misma no rene los requisitos que establecen los artculo 15 y 16 de la Ley Procesal de Trabajo, no determinndose en forma clara y concreta lo que se pide, lo que no sucede en el caso de auto, pues el accionante ha definido su petitorio en el escrito de demanda de fojas 39 a 49, esto es, que la Compaa Universal Textil S.A. regularice el contrato de trabajo que tiene con sta desde su fecha de ingreso 05 de mayo de 1998 hasta la actualidad, conforme a lo establecido en las normas laborales, solicitando adems que se reintegro de remuneraciones como trabajador permanente. Conforme lo ha expuesto el Juzgado en la venida en grado, la demanda reune los requisitos legales previstos en el artculo 17 de la Ley Procesal de Trabajo, por lo que la excepcin deducida deviene en infundada, debiendo confirmarse lo resuelto por el a quo en este extremo del auto apelado. En cuanto a la sentencia materia de apelacin, mediante la presente accin el actor pretende que se declare de duracin indeterminada los contratos por exportacin no tradicional, suscritos bajo la Ley N 22342 Ley de Promocin de Exportacin No tradicionales, por considerar que los contratos sealados no cumplen con los requisitos legales para la suscripcin de este tipo de contratos de trabajo. Que, en ese sentido, la demandada refiere que los contratos individuales por exportacin no tradicional han sido presentados ante la Autoridad de Trabajo, por lo que sostiene que queda claro que estos cumplen con todas las formalidades establecidas por el Decreto Ley N 22342, habiendo cumplir con todos los requisitos para su aprobacin documentos que originaron y que sustentan la contratacin del demandante No obstante del anlisis de los contratos de trabajo ofrecidos por esta parte, los mismos que se encuentran debidamente suscritos por ambas partes, conforme es de verse de fojas 72 a 91, se tiene que en aquellos se seala que la empresa tiene celebrados varios contratos de exportacin de tejidos con varios empresas, no especificndose los contratos, ni la orden de compra ni se seala el documento que origina la exportacin; asimismo, la demandada en el curso del proceso no ha cumplido con presentar el contrato de exportacin con las empresas que se indica

7.

8.

9.

10.

en los contratos de trabajo, ni mucho menos la orden de compra o el documento que origin la exportacin, limitndose a presentar solicitudes de aprobacin de los contratos suscritos con los trabajadores, en las cuales solo se hace mencin a la copias simples de facturas, siendo adems que la demandada no ha demostrado con documento alguno, el hecho que durante todo el tiempo que ha efectuado los contratos con el demandante haya exportado el 40% del valor de su produccin anual efectivamente vendida, con lo cual no podra calificarse a la demandada como Empresa Industrial de Exportacin No Tradicional.
11.

Siendo as, no se evidencia el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artculo 32 del Decreto Ley N 22342, el mismo que al tratar sobre el rgimen laboral de los trabajadores dispone que: Las empresas a que se refiere el artculo 7 del citado Decreto Ley, podrn contratar personal eventual, en el nmero que requieran, dentro del rgimen establecido por Decreto Ley 18138, para atender operaciones de produccin para exportacin en las condiciones que se sealan a continuacin: a.- La contratacin depender de: 1) Contrato de exportacin, orden de compra o documento que la origina. 2) programa de produccin de exportacin para satisfacer el contrato, orden de compra o documento que origina la exportacin; b.- Los contratos se celebran para obra determinada en trminos de la totalidad del programa y/o de sus labores parciales integrantes y podrn realizarse entre las partes cuantas veces sea necesario, observndose lo dispuesto en el presente artculo; c.- En cada contrato deber especificarse la labor a efectuarse y el contrato de exportacin, orden de compra o documento que la origine, y d.- El contrato deber constar por escrito y ser presentado a la autoridad administrativa de trabajo para su aprobacin dentro de los sesenta das (60) das, vencido los cuales si no hubiere pronunciamiento, se tendr por aprobado. Siendo as, y estando a que corresponde a la demandada la carga de la prueba, esto es, acreditar que ha cumplido con las condiciones de ley para suscribir con el actor contratos de trabajo bajo modalidad y siendo que la legislacin laboral, exige el cumplimiento de determinados requisitos formales para la celebracin de estos contratos, los que no han sido cumplidos por la emplazada, se han desnaturalizado los contratos de trabajo de exportacin no tradicional suscritos por las partes, convirtindose de esta forma la relacin laboral del trabajador en uno de duracin indeterminada, con las ventajas, derechos y obligaciones propias de una relacin laboral de ese carcter, al haber sido suscrito en contravencin a la ley; Por otro lado, habindose establecido en la venida en grado que las labores se iniciaron el cuatro de mayo de mil novecientos noventiocho, acreditndose subordinacin y dependencia en el desempeo de sus labores, las mismas que por el cargo para el cual fue contratado el actor esto es de Obrero Operario Batanero Cardero en la Seccin Hiladura (cargo que no ha sido cuestionado por la demandada), demuestran que sus labores tenan la calidad de permanentes, razn adicional que patentiza la desnaturalizacin de los contratos suscritos entre las partes considerndose estos como contratos de duracin indeterminada; Adems de conformidad con el artculo 4 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral en toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la

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existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, razn por la cual se llega a concluir que entre las partes existi un contrato de naturaleza laboral a tiempo indeterminado. Que si bien la legislacin especial destinada al fomento de la exportacin no tradicional permite la celebracin de contratos a plazo fijo dicha celebracin debe ajustarse a las condiciones establecidas en la ley, pues no se puede tolerar el abuso de derecho; por lo tanto se desvirtan los agravios expuesto por la apelante y se debe confirmar la apelada. Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO 1.CONFIRMAR la resolucin nmero seis emitida en Audiencia Pblica de fecha doce de junio del dos mil siete, corriente a fojas 411 a 415, que declara infundada la excepcin de incompetencia y oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda. 2.CONFIRMAR la Sentencia N 26-09, de fecha 27 de mayo del dos mil nueve, obrante de fojas 479 a 495 de autos, que declara fundada en parte la demanda interpuesta. 3.ORDENAR que la emplazada cumpla con incorporar en las planillas de remuneraciones del personal a plazo indeterminado, reconocindosele el record laboral de servicios desde el cuatro de mayo de 1998 para todo efecto legal y derechos y beneficios que le corresponda, con costas y costos; en los seguidos por WILLIAM EDUARDO RAMOS RAMOS contra LA COMPAA UNIVERSAL TEXTIL S.A.; sobre Incumplimiento de Disposiciones y Normas Legales y otro; y, los devolvieron al Vigsimo Primer Juzgado Especializado de Trabajo de Lima. Notifquese.

17.

VINCULACIN ECONOMICA - GRUPO ECONOMICO

EXP. N 5732-2009-IDA (AyS)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 27 de enero 2010. VISTOS:

En Audiencia Pblica e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la codemandada Asociacin Civil Cristal en contra de la resolucin nmero once, emitida en Audiencia Pblica de fecha nueve de marzo del dos mil seis, corriente a fojas 148 a 153, que declara infundada la excepcin de caducidad, la codemandada Club Sporting Cristal S.A. en contra de la resolucin nmero diez, emitida en Audiencia Pblica de fecha nueve de marzo del dos mil seis, corriente a fojas 148 a 153, que declara infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado; asimismo, es materia de apelacin por parte de la demandada, con la adhesin del demandante al recurso de apelacin en contra de la Sentencia N 158-2007-27J.L.L., de fecha cuatro de diciembre del dos mil siete, obrante de fojas 262 a 268 de autos, que declara fundada en parte la demanda interpuesta; AGRAVIOS: Que, la codemandada Asociacin Civil Cristal mediante el escrito de apelacin de sentencia a fojas 274 a 280, argumenta:
1.

El juzgador emite su fallo nicamente en base del texto del contrato de locacin de servicios, omitiendo tomar en consideracin los elementos de hecho vinculados a la prestacin efectiva del servicio, mas all que lo sealado en el mencionado contrato.

2. 3.

El actor no ha acreditado la subordinacin en la prestacin de servicios. Por las caractersticas del cargo desempeaba el actor, director tcnico de la divisin de menores, solo concurra algunos das de la semana a entrenar a los menores y por un tiempo que nunca supero las dos horas y en periodos irregulares.

4.

No se ha acredita la existencia de la relacin laboral, por ende no le corresponde el pago de los beneficios sociales que reclama y la indemnizacin por daos y perjuicios. Que, la codemandada Club Sporting Cristal S.A. mediante el escrito de apelacin

de sentencia a fojas 285 a 288, argumenta:

1.

Se ha acreditado que el demandante no ha tenido jams relacin alguna con la recurrente, quien recin inici operaciones el 01 de enero de 2005 habindose constituido el 23 de diciembre de 2004, esto es, despus que haba terminado el contrato civil con la codemandada, por lo que se debe descartar que existe responsabilidad solidaria con la codemandada y la atribucin de algn vnculo con el demandante.

2.

En mbito laboral slo la Ley N 27626, intermediacin laboral, dispone la responsabilidad solidaria, y en la normativa vigente no se establece para el supuesto reclamado por el actor, asimismo, no existe pacto alguno donde se acuerde responsabilidad solidaria entre las codemandadas.

3.

EL demandante no ha demostrado que existi una relacin de carcter laboral. Que, el demandante mediante el escrito de adhesin de apelacin de sentencia a

fojas 304 a 310, argumenta que el monto determinado por vacaciones no gozadas ha sido calculado errneamente, puesto que considera slo tres aos periodos anuales cuando se le reconoce que el record laboral es de cuatro ao. CONSIDERANDO:
1.

De conformidad con el artculo 370, in fine, del cdigo procesal civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior slo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada .Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia. En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha

2.

sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic).
3.

En relacin a la apelacin de la codemandada Asociacin Civil Cristal en contra de la resolucin nmero once, emitida en Audiencia Pblica de fecha nueve de marzo del dos mil seis, corriente a fojas 148 a 153, que declara infundada la excepcin de caducidad: En tal sentido, y en cuanto la excepcin de caducidad, en primer lugar corresponde sealar que las acciones de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad se encuentran sujetas al plazo de caducidad de 30 das naturales, contemplado en el artculo 36 del Decreto Supremo N 003-97-TR; que no obstante que la citada norma precisa que el plazo de caducidad no se encuentra sujeto a interrupcin ni pacto que lo enerve, ha considerado 2 causales de suspensin del mismo, a saber: a) la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal Peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a l, y b) por falta de funcionamiento del Poder Judicial; que, precisamente el concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial ha sido desarrollado por el artculo 58 del Reglamento del Decreto Legislativo N 728 (Decreto Supremo N 001-96-TR), segn el cual se entiende por tal, adems de los das de suspensin del despacho judicial conforme al artculo 247 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aquella otra situacin que por caso fortuito o fuerza mayor impidan su funcionamiento; A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional en la sentencia de fecha 30 de enero del 2004, expedida en el Expediente N 1049-2003 AA/TC, ha sealado que en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 124 del Texto nico Ordenado de la Ley

4.

5.

Orgnica del Poder Judicial que prescribe que las actuaciones judiciales se realizan en das hbiles un da en que se paralizan las labores judiciales desde ningn punto de vista puede considerarse hbil; que, si bien en la citada sentencia, el mximo interprete de la Constitucin considera que los das transcurridos durante la huelga de los trabajadores del Poder Judicial no deben ser incluidos en el clculo del plazo para la interposicin de la demanda, no ha circunscrito la suspensin de plazo de caducidad a esa nica causal huelga en el Poder Judicial como sugiere una interpretacin restrictiva del citado pronunciamiento, pues el rgano de control constitucional no utiliza la expresin slo en ninguna parte de la sentencia, siendo que a mayor abundamiento, en la referida resolucin se hace mencin a que el artculo 36 del Decreto Legislativo N 728 establece que el plazo de caducidad se suspende por falta de funcionamiento del Poder Judicial (fundamento 3);
6.

Adems por Acuerdo N 01 emitido por el Pleno Jurisdiccional del ao 1999, se estableci que para efectos de la suspensin del cmputo del plazo de caducidad a que se refiere el artculo 36 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se aplican ntegramente las disposiciones contenidas en el artculo 58 del Decreto Supremo N 01-96-TR, en la medida en que se desarrolla el concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial previsto en el acotado artculo; hecho este corroborado por numerosos fallos casatorios, tales como las Casaciones Nmeros: 1797-2000-ICA del veintids de enero del dos mil uno expedida por la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, publicada en la Separata de Casaciones del Diario Oficial El Peruano, el treinta de marzo del dos mil uno, pgina siete mil ciento treinticinco en la cual la indicada Sala seala textualmente: Que, el primer prrafo del artculo treintisis del Decreto Supremo Nmero cero cero tres guin noventisiete guin TR seala que el plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido es de treinta (30) das naturales, pero ello debe concordarse con el cuarto prrafo de la norma en mencin, la cual indica que dicho plazo se suspende mientras dure el impedimento de accionar por falta de funcionamiento del Poder Judicial. Por otro lado, segn el artculo cincuentiocho del Decreto Supremo cero cero uno guin noventisis guin TR (Reglamento del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo nmero setecientos

veintiocho) se entiende por falta de funcionamiento del Poder Judicial, entre otros, la suspensin del despacho judicial, conforme al artculo doscientos cuarentisiete Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial razn por la que no se computan los das sbados, domingos y feriados no laborables, por no existir despacho judicial en ellos.... (Sic); y, la sentencia Nmero 647-2001-CALLAO del tres de agosto del dos mil uno, publicada en la Separata de Casaciones del Diario Oficial El Peruano del primero de octubre del dos mil uno, pgina siete mil setecientos noventa, expedida por la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Repblica, la que textualmente seala en su considerando sexto: Que, en este orden de ideas cabe advertir que entre la fecha de cese del actor producida a partir del catorce de octubre de mil novecientos noventiocho (segn la carta corriente a fojas veinticuatro) y la de presentacin de la demanda (diez de noviembre de mil novecientos noventiocho) no ha transcurrido el plazo exigido por ley, tanto ms si como ha resuelto anteriormente este Supremo Tribunal (Casacin nmero mil setecientos noventisiete guin dos mil guin ICA de fecha veintids de enero del dos mil) el cmputo del plazo de caducidad se suspende mientras dure el impedimento de accionar por falta de funcionamiento del Poder Judicial. Para este efecto y de acuerdo al artculo cincuentiocho del Decreto Supremo nmero cero cero uno guin noventisis guin TR, se entiende por falta de funcionamiento del Poder Judicial entre otros, la suspensin del despacho judicial, conforme al artculo doscientos cuarentisiete de la Ley Orgnica del Poder Judicial, por no existir despacho judicial en ellos (Sic);
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Por otro lado, debe considerarse que de conformidad con lo dispuesto por el artculo 28 del Decreto Legislativo Nro. 910 el plazo de caducidad en materia laboral se suspende a partir de la fecha en que cualquiera de las partes solicita la audiencia de conciliacin y hasta la fecha en que concluya el procedimiento; Siendo ello as, en el caso de autos el plazo de caducidad comienza a computarse desde el 31 de diciembre del 2004, fecha de cese del actor, por lo que habiendo transcurrido 19 das hbiles desde sta fecha hasta el 31 de enero del 2005, fecha de interposicin de la demanda, conforme a el cargo al sello de recepcin del Centro de Distribucin General del la Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas 10. Que, siendo ello as, el demandante se encontraba en el trmino hbil para interponer la

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reclamacin sobre indemnizacin por despido arbitrario, por lo que debe confirmarse la venida en grado.
9.

En relacin a la apelacin de la codemandada Club Sporting Cristal S.A. en contra de la resolucin nmero diez, emitida en Audiencia Pblica de fecha nueve de marzo del dos mil seis, corriente a fojas 148 a 153, que declara infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado: Es de advertir que la comprobacin al inicio del proceso de la coincidencia de la relacin jurdica procesal con la relacin de derecho sustantivo no es condicin ni presupuesto de la accin, pues eso slo se establecer en el momento en que se pronuncie la sentencia, as debe tenerse en cuenta que estar legitimado en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre la o las pretensiones propuestas en la demanda, por lo que la legitimidad para obrar o legitimatio ad causam supone la identidad entre las personas integrantes de la relacin jurdica sustantiva y las partes que conforman la relacin jurdica procesal, lo que no es equivalente a la titularidad efectiva del derecho, en tanto ello se determinar con pronunciamiento de fondo en la sentencia; consecuentemente como es de verse en autos el actor peticiona el pago de sus beneficios sociales y la indemnizacin por despido como consecuencia de la labor prestada para con la codemandada Asociacin Civil Cristal, sealando a su vez que esta institucin paso a ser manejado por la apelante, desde el 01 de enero 2005, segn lo expuesto en el escrito de demanda, corriente a fojas 10 a 16, situacin suficiente para que exista una relacin procesal eficaz en tanto la titularidad del derecho y la obligacin de la emplazada, esto es que la pretensin sea fundada o no se resolver en la sentencia, fundamento por el que la excepcin materia de anlisis deviene en infundada. En cuanto de la sentencia materia de apelacin: En relacin a los agravios de la codemandada Asociacin Civil Cristal, se debe sealarse que acogiendo la definicin que el profesor Francisco Gmez Valdez propone, diremos que: El contrato de trabajo es el convenio elevado a proteccin fundamental, segn el cual, un trabajador bajo dependencia se coloca a disposicin de uno o ms empleadores a cambio de una retribucin, elevada, tambin, a idntica proteccin fundamental. (En: El contrato de Trabajo. Parte General. Tomo I. Pgina 109) (El resaltado en negritas y cursiva es nuestro);

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11. 12.

13.

Asimismo procedemos a sealar que el trabajo resulta un derecho fundamental de toda persona cuya proteccin constitucional la encontramos en el artculo 22 de la Constitucin Poltica del Estado, numeral en el cual reside el carcter protector del derecho al trabajo. En este sentido encontramos pronunciamiento del Tribunal Constitucional recado en el Expediente N 0628-2001-AA/TC en cuyo Fundamento Jurdico 6 se ha expresado que: El derecho de trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artculos 22 y siguientes de la carta magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, no pueden ser meramente literales o estticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinacin funcional y econmica... (En: Omar A. Sar. Constitucin Poltica del Per con la jurisprudencia, artculo por artculo, del Tribunal Constitucional. Nomos & Thesis editorial. 2004. Pgina 116); Para determinar si una relacin es esencialmente laboral debe verificarse la concurrencia de los presupuestos que le dan ese carcter, as: la prestacin debe ser personal, subordinada y remunerada, siendo que la subordinacin resulta ser no el nico, pero si el ms importante carcter distintivo de este tipo de contratos; Que, la subordinacin en trminos de BARASSI, Ludovico, es: la sujecin plena y exclusiva del trabajador al poder directivo y de control del empleador (Citado por: ERMIDA URIARTE, Oscar y HERNANDEZ ALVAREZ, Oscar: Crtica de la Subordinacin; En: Derecho Laboral Revista Montevideo Uruguay Pg. 226); Conforme se aprecia del contrato que obra de fojas 5 y 6 el demandante, por sus cualidades deportivas, es contratado por la codemandada Asociacin Civil Cristal para que realice las labores de Director Tcnico a fin de dirigir a los equipos de ftbol de menores. Que, es de pblico conocimiento las labores realizadas por los Tcnicos Deportivos dada la costumbre deportiva respecto a la organizacin anual del Campeonato de Menores, que conlleva la participacin de los equipos de ftbol de menores, lo que acarrea el desarrollo de una estrategia de juego, evaluacin constante de los potenciales de los jugadores, su rendimiento y habilidades a fin de determinar su posicin dentro del campo de juego, preparacin tcnica as como

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coordinacin con el preparador fsico a fin de lograr el estado fsico ptimo de los jugadores;
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La labor de Director Tcnico tambin conlleva la elaboracin del llamado plan de juego consistente en la estrategia a emplear en cada partido, dependiendo del contrincante de turno al que hay que enfrentar, lo que conlleva la capacidad de anlisis, observacin y gran experiencia en dichas lides deportivas; por ltimo el entrenamiento es realizado de manera permanente a travs de procesos de concentracin, lo que permite que exista una relacin profesional cercana entre jugadores y entrenador, labores en conjunto que de manera lgica, razonada y pblica conllevan la realizacin de jornadas de trabajo incluso superiores a la jornada mnima legalmente establecida de cuatro horas diarias. La subordinacin del actor frente a la demandada esta dada, como bien lo ha sealado el a quo en la recurrida, en la clusula sexta del contrato antes citado corriente de fojas 5 y 6, en donde se explicita que: EL CLUB evaluar permanentemente el trabajo de EL DIRECTOR TCNICO y, de considerarlo necesario, podr rescindir este contrato, obligndose a pagarle hasta el ltimo da efectivamente laborado, ms adelante en la clusula stima se seala EL DIRECTOR TCNICO se compromete a cumplir fielmente los reglamentos internos de EL CLUB, as como las indicaciones del Cuerpo Tcnico y de la Dirigencia. EL DIRECTOR TCNICO declara conocer y aceptar dichos reglamentos., y en la clusula octava EL DIRECTOR TCNICO se compromete a vestir la indumentaria proporcionada por EL CLUB para los partidos oficiales y amistosos; as como durante los viajes, concentraciones y entrenamientos. (Sic). De este modo la labor realizada por el demandante de manera lgica slo pudo efectuarse bajo las rdenes, directrices, en las condiciones establecidas por la demandada, bajo su dependencia jerrquica, comprobando de esta manera la existencia de la subordinacin jurdica como essentalia contractus o elemento esencial en la relacin contractual celebrada entre las partes, denotndose la construccin artificial de los hechos afirmados por las demandadas. El discernimiento realizado respecto a las caractersticas que presenta el contrato obrante en autos se ha hecho en aplicacin del principio de la primaca de la realidad el que constituye una de las herramientas mas relevantes del Derecho del

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19.

Trabajo que en el caso peruano no solamente tiene un arraigo en la jurisprudencia sino que incluso ya se encuentra positivizado en nuestro ordenamiento legal de tal manera que nuestra legislacin laboral ya contiene la doctrina ms recibida y actual del derecho de trabajo. Amrico Pl Rodrguez seala que el principio de la primaca de la realidad significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de los documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (Los Principios del Derecho del Trabajo, Depalma Bs. As. 1998, pg. 313).
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Este principio se ha plasmado en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales no slo de la judicatura laboral sino incluso del Tribunal Fiscal y del INDECOPI, siendo que incluso el Pleno Jurisdiccional Laboral realizado en la ciudad de Tarapoto en el ao 2000 ha acordado que si el Juez constata la existencia de una relacin laboral a pesar de la celebracin de un contrato de servicios civil o mercantil, deber preferir la aplicacin de los principios de la primaca de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual que preconiza el Cdigo Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan. Este reconocimiento a nivel doctrinal y jurisprudencial ya haba sido recogido en el artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley Procesal de Trabajo bajo la denominacin del principio de veracidad que no es sino el correlato del mismo, aunque como tal, esto es, como Principio de Primaca de la realidad ha sido contemplado en el artculo 5 inciso f) del Decreto Legislativo N 910, Ley General de Inspeccin de Trabajo y de Defensa del Trabajador, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 17-032001, y en el artculo 40 de la Ley General del Sistema Concursal (Ley N 27809 -E.P. 8. 8. 02). Determinados as los supuestos fcticos descritos por las partes, as como el marco normativo y doctrinal de aplicacin al presente caso, se concluye que ha quedado demostrada la existencia del vnculo laboral entre las partes, por lo que corresponde aplicarse el Artculo 4 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR que seala que: En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, razn por la cual de conformidad con lo expuesto en considerandos

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22.

precedentes y con lo discernido en la venida en grado; y, en aplicacin del Principio de Primaca de la Realidad, se concluye de manera inequvoca que entre las partes existi un contrato laboral a plazo indeterminado.
23.

En este sentido al declararse en aplicacin del principio de primaca de la realidad la existencia de una relacin laboral, el contrato de naturaleza civil celebrado entre las partes deviene en ineficaz al haber la demandada violentado el principio de la buena fe simulando una situacin contractual que no corresponde a la real y verificada judicialmente, por lo que todas las constataciones efectuadas se tornan supuestos propios de la contratacin laboral. En este contexto y no habiendo la demandada cumplido con registrar al actor en el libro de planillas conforme era su obligacin, sealando expresamente los das y horas laborados a tenor de lo dispuesto en el artculo 14 inciso b) del Decreto Supremo N 001-98-TR, resulta de aplicacin las presuncin relativa contenida en el artculo 40 de la Ley Procesal de Trabajo, careciendo de asidero la alegacin de la demandada en lo que se refiere el actor nunca supero las dos horas y que labor en periodos irregulares; Respecto a los beneficios sociales que corresponden al actor, habiendo la demandada nicamente cuestionado los mismos en base a la inexistencia de la relacin laboral entre las partes, la que se ha establecido en primera instancia y confirmada mediante la presente resolucin, por lo que se desestima los agravios expuestos. En cuanto a los agravios de la codemandada Club Sporting Cristal S.A., respecto de la sentencia, ante la ausencia de norma positiva que en forma directa incida en dilucidar la responsabilidad en virtud de su vinculacin econmica es que resulta aplicable en forma analgica las normas contenidas en la Resolucin SBS N 4452000 que aprueba las Normas Especiales sobre Vinculacin y Grupo Econmico y las contenidas en el Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculacin y Grupo Econmico, aprobado por Resolucin CONASEV N 722-97-EF-94.10. En efecto, de conformidad con lo establecido en el artculo 8 de la Resolucin de Superintendencia de Banca y Seguros N 445-2000 referida a normas especiales sobre vinculacin y grupo econmico, se entiende por este ltimo (...) al conjunto de personas jurdicas, nacionales o extranjeras, conformada al menos por dos

24.

25.

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27.

personas jurdicas, cuando alguna de ellas ejerce control sobre la o las dems, o cuando el control sobre las personas jurdicas corresponde a una o varias personas naturales que actan como una unidad de decisin (...) (Sic); criterio que se corrobora con lo establecido en el artculo 5 del Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculacin y Grupos Econmicos aprobado por Resolucin Conasev N 722-97EF-94.10 actualmente recogido en el artculo 5 del Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculacin y Grupos Econmicos aprobado por Resolucin Conasev N 090-2005-EF/94.10 de 23 de diciembre de 2005, modificada por la Resolucin Conasev N 005-2006-EF/94.10 de 10 de febrero de 2006, publicada en el diario oficial El Peruano el 11 de febrero de 2006.
28.

Este mismo sentido debemos tener en cuenta el artculo 9 de la Resolucin de Superintendencia de Banca y Seguros N 445-2000, que seala: se denomina control a la influencia preponderante y contnua en la toma de decisiones de los rganos de gobierno de una persona jurdica (...) (Sic). Sin embargo hay que tener en cuenta que este concepto se restringe a lo que Daniel Echaiz Moreno citando a Alonso Morales Acosta y Oswaldo Hundskopf Exebio, en Las uniones de empresas coordinadas en www.Legisnews.Per, ha dado en sealar como relaciones de subordinacin, pero es necesario sealar que en forma paralela existen las llamadas relaciones de coordinacin, cuyas diferencias bsicamente se restringen a la organizacin y funcionamiento estructural (jerarqua), subsistiendo en ambos casos como vnculo la consecucin de un fin determinado y que en la mayora responde a un inters econmico. Las relaciones de coordinacin entre empresas se caracteriza por la existencia de una independencia jurdica entre estas (contrario sensu no admite las figuras de escisin o fusin donde en el primer caso existe fraccionamiento y en el segundo unin con desaparicin de una de las personas jurdicas), a largo plazo, afectando a alguna o todas sus actividades y se basa sobre la existencia de un acuerdo explcito como en el caso de consorcio regulado a partir del artculo 445 de la Ley General de Sociedades. La falta de acuerdo nos circunscribe a la existencia del definido lneas arriba como grupo econmico, el que debemos agregar se encuentra conformado por un grupo de empresas vinculadas por razones econmico-jurdicas como por ejemplo que

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pertenezcan a los mismos propietarios mayoritarios del capital, o si una persona jurdica es accionista mayoritaria de otra persona jurdica; comportndose como personas jurdicas independientes, sin embargo, su caracteristica principal viene a ser que se encuentran sometidas a una direccin unitaria como bien seala Toyama Miyagusuku en Proteccin, privilegio, tiempo, forma y pago de los Beneficios Sociales artculo publicado en la revista Derecho y Sociedad N 17, pgina 67.
32.

Finalmente cabe citar la tercera conclusin plenaria del Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008, en el cual se acord que Existe solidaridad en las obligaciones laborales no solamente cuando se configuran los supuestos previstos en el artculo 1183 del Cdigo Civil sino, adems, en los casos en los que exista vinculacin econmica, grupo de empresas o se evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos laborales de los trabajadores. A fin de establecer la vinculacin econmica entre las demandadas se tiene en cuenta lo siguiente: A fojas 26 a 50, obra la copia legalizada de la Escritura Pblica de fecha 23 de diciembre del 2004, mediante el cual se constituy la sociedad Club Sporting, donde corre inserta el Acta de Junta General de Accionistas correspondiente a Agua Mineral Litinada San Mateo S.A. de fecha 22 de diciembre de 2004 donde acuerda constituir la sociedad Club Sporting Cristal S.A.. Que, a fojas 47 parte pertinente, en el desarrollo del objeto del Club Sporting Cristal S.A., seala textualmente: E) El desarrollo de actividades con la promocin y produccin de espectculos deportivos a cargo de deportistas aficionados y /o profesionales. Una vez constituido el Club Sporting Cristal S.A. la Asociacin Civil Cristal le transferir la categora de ftbol profesional y el derecho a participar en el sistema nacional de campeonatos de la Asociacin Deportiva Ftbol Profesional y de la Confederacin Sudamericana de Ftbol; los contratos vigentes durante el ao 2005 de los jugadores profesionales de la Asociacin Civil Cristal, los contratos de publicidad, las marcas y todos los activos e intangibles vinculados a la actividad futbolstica y deportiva de la Asociacin Civil Cristal. (sic.). De lo anterior se desprende que la Asociacin Civil Cristal transfiere todos los activos e intangibles vinculados a la actividad futbolstica y deportiva el Club Sporting Cristal S.A., por ende las obligaciones asumidas por la primera, es decir las que se derivan

33.

de la relacin habida con el actor. Por lo que se desestima los agravios expuestos por esta parte.
34.

En relacin de los agravios expuesto por el actor, que de conformidad con el artculo 10 del Decreto Legislativo N 713, el trabajador tiene derecho a treinta das calendario de descanso vacacional por cada ao completo de servicios, por lo que el juez de la causa al realizar el calculo respecto de la vacaciones que le corresponde al actor lo ha realizado conforme a la norma citada, puesto que ha tomado en cuenta, el record laboral del actor esto es, desde el 01 de enero del 2001 a diciembre 2004, corresponde a los periodos 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, por lo que el calculo realizado por el juzgador resulta conforme a ley. Siendo as, se debe desestimar el agravio del actor.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO 1.CONFIRMAR la resolucin nmero once, emitida en Audiencia Pblica de fecha nueve de marzo del dos mil seis, corriente a fojas 148 a 153, que declara infundada la excepcin de caducidad, 2.CONFIRMAR la resolucin nmero diez, emitida en Audiencia Pblica de fecha nueve de marzo del dos mil seis, corriente a fojas 148 a 153, que declara infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado; 3.CONFIRMAR la Sentencia N 158-2007-27J.L.L., de fecha cuatro de diciembre del dos mil siete, obrante de fojas 262 a 268 de autos, que declara fundada en parte la demanda interpuesta; 4.ORDENAR que las codemandadas cumplan con pagar en forma solidaria a favor del demandante JORGE LIZARDO GUTTI MONTERO la suma de S/.78,650.58 (SETENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA y 58/100 NUEVOS SOLES), mas intereses legales y financieros, costas y costos; en los seguidos por JORGE LIZARDO GUTTI MONTERO contra ASOCIACIN CIVIL CRISTAL Y CLUB SPORTING CRISTAL S.A.; sobre Pago de Beneficios Sociales y otro; y,

los devolvieron al Vigsimo Septimo Juzgado Especializado de Trabajo de Lima. Notifquese. VINCULACIN ECONMICA ENTRE EMPRESAS QUE CONFORMAN UN GRUPO EMPRESARIAL GENERA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA POR DEUDAS LABORALES:
Exp. N 4388-2004-BE-A

Seores: YRIVARREN FALLAQUE

TOLEDO TORIBIO YANGALI IPARRAGUIRRE

Lima, 08 de marzo de 2007.VISTOS: puestos los autos a Despacho para resolver el presente cuaderno de apelacin e interviniendo como Vocal ponente el seor Omar Toledo Toribio, con el expediente principal N 183415-1996-00636 que obra como acompaado y que se tiene a la vista para resolver; y, CONSIDERANDO: Primero: que, es materia de grado la Resolucin N 104, de fecha 08 de mayo del 2006, corriente a fojas 100 y 101, que resuelve declarar infundada la nulidad de todo lo actuado en el cuaderno de medida cautelar y la nulidad de las resoluciones nmero cincuenta y cuatro o seis u cincuenta u cinco o siete en consecuencia se dispone la prosecucin de la ejecucin contra Virginia Adriana Cruzado Delgado; Segundo: que, de conformidad con el artculo 370, in fine, del Cdigo Procesal Civil que recoge el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum, cuando la apelacin es de auto, la competencia del superior slo alcanza a ste y a su tramitacin por lo que corresponde a este rgano jurisdiccional revisor circunscribirse al anlisis de la resolucin materia de apelacin; Tercero: que, el apelante seala como agravio 1) que el juzgado haya dispuesto el embargo del inmueble de su propiedad sin encontrarse obligada al pago de beneficios del actor porque conforme lo seala la Resolucin de Vista de fecha 10 de noviembre del 2000 ...la demanda no contiene pedido de pago solidario alguno por lo que se debe revocar la sentencia en cuanto ordena el pago en forma solidaria con respecto a la demandada Virginia Adriana Cruzado Delgado.... Seala adems que la Resolucin de Vista de la Sala Laboral tiene la calidad de cosa juzgada en mrito a lo dispuesto por las Resolucin N 40 y Resolucin N 87 de fechas 09 de abril del 2001 y 25 de marzo del 2005, habiendo esta ultima ratificado en su clusula primera lo expuesto en la Resolucin de Vista expedida por la Sala Laboral en donde se determina que la nica obligada al pago de los beneficios sociales demandados es el Restaurant Pea Surquillana EIRL; Cuarto: que, al respecto se debe precisar que la Resolucin de Vista de fecha 10 de noviembre del 2000 seala que revoca el extremo que ordena el pago en forma solidaria de la demandada Virginia Adriana Cruzado Delgado porque la demanda no contiene pedido de pago solidario ello no impide que en virtud del carcter persecutorio de los beneficios sociales y en aplicacin del principio de la primaca de la realidad se pueden afectar bienes de personas naturales o jurdicas vinculadas a la demandada especialmente

cuando sea evidente que con la finalidad de evadir el pago de acreencias laborales se haya recurrido a mecanismos como la constitucin de personas jurdicas; Quinto: que, el artculo 24 de la Constitucin Poltica del Estado establece textualmente que: (...) El pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador (...); Sexto: que, el carcter preferencial reconocido en la Constitucin no puede ser restringido legalmente de manera tal que se afecte el derecho laboral de los trabajadores al constituir un derecho alimentario, que merece proteccin ante la desigualdad existente frente al empleador, dado el carcter tuitivo del derecho laboral; Sptimo: que, la jurisprudencia se ha encargado de establecer la prelacin del pago preferente del abono de los derechos laborales, as mediante Casacin N 2335-2003 de fecha 10 de noviembre de 2004, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la Repblica ha sealado en su quinto y sexto considerando que: Quinto.- Pues bien, el artculo 24 de la Constitucin Poltica establece, en su segundo prrafo, que El pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador. Es decir, que dicha norma constitucional no establece ningn requisito o condicin previa para que los trabajadores sean pagados de manera preferente a otros acreedores. Sin embargo, el Decreto Legislativo N 856, en sus artculos 3 y 4, establece condiciones no previstas por el legislador constituyente, es decir, el contenido del citado Decreto Legislativo resulta incompatible con lo normado en la Constitucin. Sexto.Consecuentemente con lo anterior, la aplicacin de los artculos 3 y 4 del Decreto Legislativo N 856 importara la violacin de los principios de jerarqua del ordenamiento jurdico, de supremaca de la Constitucin y del indubio pro operario, previstos en las normas constitucionales transcritas en el cuarto considerando de esta resolucin.; Octavo: que, en este mismo sentido en la Casacin N 1787-2002 La libertad, la Corte Suprema a determinado textualmente que: (...) considerando que el artculo 24 de la Constitucin Poltica del Estado es un dispositivo de jerarqua superior a cualquier otra norma legal vigente en nuestro pas, resultando aplicable al caso de autos, sin interesar si el derecho del demandado Banco del Nuevo Mundo Sociedad Annima empresa multinacional andina en liquidacin se encuentre registrado, pues un derecho de carcter laboral siempre va a tener preeminencia frente a cualquier otro.; Noveno: que, el desarrollo jurisprudencial no slo se ha limitado a determinar el orden de prelacin de los crditos de naturaleza laboral, sino ha desarrollado los motivos de dicho tratamiento. As la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, en el Expediente N 851-2001-Lima, al desarrollar el objeto del carcter persecutorio ha destacado la naturaleza personal patrimonial del crdito laboral, afirmando: Que, en lo concerniente al carcter preferente de los adeudos laborales, su naturaleza reposa en el hecho de que la relacin laboral genera una vinculacin de tipo personal y adems patrimonial entre el trabajador y el empleador. La primera ser referida a las condiciones laborales, mientras que la segunda, es una garanta que vincula el patrimonio del deudor al cumplimiento de las obligaciones convencionales y legales (...) que, la accin persecutoria tiene por finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos constituyen la garanta para el pago de las acreencias laborales. No se trata de identificar quien o quienes ejercen actualmente la posesin de los bienes de la empresa originaria, o si hay algn vnculo familiar o personal de los terceros adquirientes con el empleador; de lo que se trata es de identificar los bienes, tener la certeza de que pertenecieron al empleador deudor y, eventualmente, realizarlos., trminos en los cuales asimismo, se bas la Sala Civil Transitoria de la

Corte Suprema al expedir pronunciamiento en la Casacin N 341-2001-Lima y la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en la Casacin N 1303-2003 Lambayeque (publicada en el Diario oficial El Peruano el 30 de noviembre de 2004); Dcimo: que, el reconocimiento del carcter preferencial de los derechos laborales tambin ha sido materia de regulacin internacional. As el artculo 11 del Convenio de la OIT N 95 prescribe que los crditos laborales tienen preferencia en los casos de quiebra o liquidacin de una empresa y debern ser pagados antes que los acreedores ordinarios. Si bien es cierto este convenio no ha sido ratificado por el Per, el mismo tiene el carcter de recomendacin; Dcimo Primero: que, si bien es cierto hay que distinguir entre el carcter preferencial de la realizacin de los adeudos laborales con el derecho persecutorio, tambin es cierto que ambos actan casi de manera inescindible, por cuanto la interpretacin sistemtica de las normas laborales conllevan el dotar al demandante trabajador de las herramientas jurdicas necesarias a fin de que los derechos laborales reconocidos judicialmente puedan concretizarse en la realidad; Dcimo Segundo: que, a mayor abundamiento jurisprudencialmente se ha establecido que el trabajador tiene el derecho de perseguir incluso el bien enajenado a fin de realizar su crdito laboral. As mediante la Casacin N 885-2001 La Libertad publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de marzo de 2002 la Corte Suprema de la Repblica ha establecido que: Por el derecho de persecucin si el constituyente de la hipoteca procede a enajenar el inmueble hipotecado, el acreedor tiene el derecho de perseguir el bien, cualquiera sea su adquiriente, con la finalidad de hacerse pago con el precio que se obtenga en el remate.; Dcimo Tercero: que, en ese orden de ideas corresponde a este Colegiado verificar si el embargo en forma de inscripcin del 50% de los derechos y acciones que le corresponde a doa Virginia Adriana Cruzado Delgado sobre el bien inmueble de su propiedad ubicado en la Mz T-1, Sub Lote 18-A, Urbanizacin Villa Marina, Distrito de Chorrillos, hasta la suma de S/ 5, 305.80 (CINCO MIL TRESCIENTOS CINCO CON 80/100 NUEVOS SOLES) dictada por la Resolucin N 54 de fecha 29 de enero del 2002 que corre a fojas 01 y 02 ha sido dictada conforme a derecho, as como la Resolucin N 55 que amplia la medida de embargo en forma de inscripcin a la suma de S/ 13,674.58 que corre a fojas 4, no habindose incurrido en causal de nulidad alguna; Dcimo Cuarto: que, de la revisin del expediente se observa que la demandada ha constituido la empresa Individual de Responsabilidad Limitada con un capital de S/. 1,000.00 (UN MIL Y 00/100 nuevos soles) ntegramente sucrito y pagado en bienes cuyo detalle y valorizacin obra en la declaracin Jurada que acompaa la Escritura pblica que corre de fojas 35 a 39, d los autos principales que se tiene a la vista. De la citada declaracin Jurada se advierte que la persona jurdica unipersonal slo cuenta con un capital de diecisis(16) sillas de madera que se valorizan en la suma de S/. 400.00 nuevos soles as como con seis(6) mesas de madera que se valorizan en S/. 600.00 nuevos soles, los cuales fueron aportados por doa Virginia Adriana Cruzado Delgado; Dcimo Quinto: que, tal situacin hace que este Colegiado advierta que con la constitucin de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada Restaurant Pea Surquillana la titular doa Virginia Adriana Cruzado Delgado ha realizado un abuso de su derecho de constitucin de empresa derecho que le otorga la posibilidad de formar una persona jurdica mediante la cual pueda desarrollar actividades lcitas sin arriesgar el ntegro de su patrimonio; Dcimo Sexto: que, este Colegiado llega a la conviccin que la demandada ha realizado tal abuso, proscrito en el artculo 103 de la Constitucin Poltica, porque en ejercicio de su derecho ha constituido una persona jurdica

unipersonal con un capital nfimo que no le permite asumir las obligacin contrada con un tercero que en este caso es el trabajador quien le prest su fuerza de trabajo durante el periodo que va del 04 de marzo de 1986 a febrero de 1995 para la persona natural de doa Virginia Adriana Cruzado Delgado y por el periodo de marzo de 1995 al 22 de de junio de 1996 a la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada Restaurant Pea Surquillana sin haber recibido el pago de sus beneficios sociales; Dcimo Sptimo: que, al no contar la demandada Restaurant Pea Surquillana E.I.R.L. con recursos que permitan cumplir la obligacin de pago de la acreencia laboral del actor es acorde a derecho que en el presente caso este rgano Jurisdiccional aplique la figura del levantamiento del Velo Societario; Dcimo Octavo: que, la citada figura es un remedio jurdico mediante el cual resulta posible prescindir de la forma de sociedad o asociacin con que se haya revestido un grupo de personas y bienes, negando su existencia autnoma como sujeto de derecho frente a una situacin particular. De esta figura da cuenta el actor espaol Pedro de Angel Yagez en su obra La Doctrina de Levantamiento del Velo de la Persona Jurdica en la Jurisprudencia (Pginas 425, Cuarta Edicin, Editorial Civitas) y que ha sido recepcionada por la sentencia del 16 de marzo de 1993 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco en su razonamiento en contrario cuando seala no ha lugar al levantamiento del velo de una sociedad annima cuando no se ha acreditado abuso del derecho por parte de los socios, esto es, cuando la constitucin de una sociedad no se ha hecho con la finalidad de eludir las responsabilidades de los accionistas. Que al aplicar este concepto al presente caso este Colegiado prescinde de la forma societaria que asumi Restaurant Pea Surquillana Empresa Individual de Responsabilidad Limitada porque como se seala en los considerandos que anteceden es evidente que la seora Virginia Adriana Cruzado Delgado constituy la empresa con la intencin de burlar el pago de sus obligaciones laborales lo cual contraviene la ratio legis del Decreto Ley N 21621, Ley de Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, que seala que se reconoce la limitacin de responsabilidad del titular porque lo que se pretende es fomentar y estimular las inversiones, capacidad empresarial y la movilizacin de capitales. Que, en ese orden de ideas la medida cautelar en forma de inscripcin dictada mediante la Resolucin N 54, de fecha 29 de enero del 2002 que corre a fojas 1 y 2 as como su posterior incremento ordenado mediante la Resolucin N 55, de fecha 20 de diciembre del 2002, que corre a fojas 04, son acorde a derecho no existiendo causal de nulidad de las mismas ni de los actuados, debindose por lo tanto confirmar la recurrida; por estas consideraciones de conformidad con lo previsto en el inciso 2) del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo CONFIRMARON la Resolucin N 104 que corre a fojas 100 y 101, que resuelve declarar infundada la nulidad de todo lo actuado en el cuaderno de medida cautelar y la nulidad de las resoluciones nmero cincuenta y cuatro o seis u cincuenta u cinco o siete en consecuencia se dispone la prosecucin de la ejecucin contra Virginia Adriana Cruzado Delgado; en los seguidos por DOMINGO RETAMOZO SORIA contra RESTAURANT PEA SURQUILLANA EIRL, sobre Beneficios Econmicos; Comunquese por secretara al Vigsimo Cuarto Juzgado de Trabajo de Lima, conforme a lo ordenado por el artculo 383, segundo prrafo del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente.-

18.

ACTOS DE HOSTILIDAD Y IUS VARIANDI

EXP. N 6381-2009-INL (S)

EL VOTO EN DISCORDIA DEL SEOR VOCAL OMAR TOLEDO TORIBIO, es como sigue: Lima, ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada mediante escrito corriente de fojas 185 a 191, en contra de la Sentencia N 106, contenida en la Resolucin N 15, de fecha veintiuno de julio de dos mil nueve, de fojas 179 a 182, que declara fundada la demanda. AGRAVIOS: Que, la demandada mediante escrito de apelacin argumenta:
1.

No se ha evaluado adecuadamente lo fundamentado por la recurrente, pues es el propio demandante ha manifestado su aceptacin a la orden de traslado y a dems porque la recurrente no ha tenido un animo de causarle perjuicio sino que el traslado responde a hechos objetivos. Debido a un reorganizacin interna en la apelante se dispuso que las actividades desarrolladas en la ciudad de Arequipa estaran a cargo de la empresa Telefnica de Servicios Compartidos S.A.C. En ningn momento el actor ha remitido una comunicacin expresando su desacuerdo con su transferencia a dicha ciudad. El demandante ha manifestado de forma tcita su reubicacin. La recurrente le increment la remuneracin del demandante a la suma de S/.4,752.40 tal como se acredita en su boletas y mantuvo su cargo y categora como Analista I. En el presente caso no estamos ante un supuesto del traslado de un centro de trabajo a uno diferente, sino de todo el centro de trabajo de un lugar a otro, dado que la empresa recurrente ya no iba operar ms en el ciudad de Arequipa sino que iba a ser la empresa Telefnica de Servicios Compartidos, en tal sentido no cabra derecho por parte del actor de cuestionar tal medida tomada por la empresa ya que se trata de un reorganizacin interna de la apelante, facultad que se atribuye el artculo 91 del Derecho Legislativo N 757 Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada, el cual seala que toda empresa tiene derecho a organizar y desarrollar sus actividades en la forma que juzgue conveniente. En el caso que se estuviera ante el supuesto de un traslado del trabajador a un centro de trabaja diferente para que la movilidad geogrfica se ha considerado un

2.

3.

4.

5.

6.

acto de hostilidad debe necesariamente probarse el perjuicio ocasionado al trabajador. CONSIDERANDO: 1. De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia; En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic).
2.

La presente litis se circunscribe en determinar si la disposicin de traslado del actor de su centro laboral en Arequipa a Lima constituye en un acto de hostilidad o no.
3.

Al respecto en el inciso c) del artculo 30 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, establece que son actos de hostilidad equiparable al despido, el traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propsito de causarle perjuicio, norma que debe ser concordada con el artculo 50 del Decreto Supremo N 01-96-TR, que seala que el traslado del trabajador es el que importa un cambio a un mbito geogrfico distinto y siempre que tenga el deliberado propsito de ocasionarle perjuicio al trabajador; (el subrayado es nuestro).
4.

Que, del anlisis de los artculos sealados precedentemente, se determina que para que se tipifique la causal prevista en el inciso c) del artculo 30 del dispositivo legal indicado y opte el trabajador por la alternativa contenida en el literal a) del artculo 35, del mismo dispositivo legal, esto es accionar judicialmente para que cese la hostilidad, debe probarse la intencin y el deliberado propsito del empleador de ocasionarle perjuicio al trabajador.
5.

Asimismo, corresponde al empleador en uso de su ius Variandi efectuar cambios, siempre y cuando no irroguen estos perjuicios a sus trabajadores, facultad que debe ser
6.

ejercida teniendo en cuenta el principio de razonabilidad y respetando los derechos que le son inherentes a los trabajadores de orden constitucional los cuales no pueden ser vulnerados en aplicacin de otra norma de orden inferior a la Constitucin. Por lo que la aplicacin del Derecho Legislativo N 757 Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada debe ser interpretada acorde a la Constitucin y los tratados de derechos humanos. El tratadista Francisco De Ferrari considera que la facultad de direccin del empleador se encuentra limitada, en los siguientes trminos: ...la posicin doctrinal ms acertada-afirma-es aquella que admite que el empleador tiene la facultad de modificar unilateralmente las condiciones de la prestacin del servicio, siempre que no se trate de cambios radicales y de carcter definitivo del rgimen contractual, y cuando dicho cambio no cause al trabajador un dao material inmediato o futuro, ya sea de carcter pecuniario o simplemente profesional (sic) De Ferrari, Francisco, citado por Carlos Blancas Bustamante, en El Despido en el Derecho Laboral Peruano, Ara Editores, Lima 2,002, pag. 397;
7.

En ese sentido el tratadista nacional Elmer Arce Ortiz seala que Para la jurisprudencia peruana, el lmite para el ejercicio del ius variandi est en la configuracin de un acto de hostilidad (artculo 30.c LPCL). Es decir, slo el traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente sus servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicios ser considera ilcito. Por el contrario, todos los dems actos unilaterales del empleador sern considerados lcitos530. Como seala el artculo 50 del Reglamento de la LPCL, para que exista hostilidad es necesario que el cambio sea un cambio a un mbito geogrfico distinto y siempre que tenga deliberados propsito de ocasionarle perjuicio al trabajador.(En: ARCE ORTIZ, Elmer, Derecho individual del trabajo en el Per Desafos y deficiencias, Palestra Editores S.A.C, Lima 2008, pag. 469.)
8.

Por su parte el Tribunal Constitucional en el fundamento ocho de la sentencia de fecha diecinueve de agosto del dos mil dos, Expediente N 0895-2001-AA/TC, ha sealado que en el ejercicio del ius variando del empleador debe observarse un mnimo de razonabilidad en el fundamento del cambio.
9.

En el presente caso, ha quedado establecido que la demandada ha ordenado el traslado del actor de su centro laboral ubicado en la ciudad de Arequipa a la ciudad de Lima, hecho acaecido en enero del ao 2001. A su vez, se encuentra acreditado que el demandante ha solicitado a su empleadora que dispongan su retorno, conforme es de verse de la carta de fojas 12, de fecha julio de 2001, con lo que se demuestra que el actor no ha prestado su consentimiento ante dicha disposicin.
10.

Por otro lado, siendo que las variaciones del contrato debe primar el principio de razonabilidad, es decir, la disposicin de la demandada debe fundarse en razones lgicas y responder a una causas ob jetivas, para disponer que un trabajador se traslade de una provincia a otra, puesto que esto amerita un significativo impacto en el mbito familiar, econmico y social del trabajador.
11.

Que, mediante resolucin de fecha 29 de octubre del 2003, el Superior Jerrquico declar nula la Sentencia N 0174-2002 de fecha 14 de agosto del 2002, disponiendo que el juzgador de conformidad con el artculo 28 de la Ley Procesal del Trabajo orden las pruebas y diligencias necesarias a fin de esclarecer los hechos. A consecuencia de lo anterior el juez de la causa con la finalidad de tener certeza de los hechos expuestos por las partes ha ordenado mediante resolucin de fecha veintisis de enero del dos mil cuatro, obrante a fojas 92, que la demandada cumpla con exhibir la documentacin que acredite que: 1) el rea a la que perteneca el actor dej de ser parte de la estructura orgnica de la empresa demandada, 2) exhibir la nueva y antigua estructura orgnica de la ciudad de Arequipa y de Lima, 3) detallar el cargo, remuneracin y categora del actor y la que ha sido ubicado actualmente, 4) las labores que desempeaba y las que desempea actualmente, 5) as como tambin lo relativo del sustento del traslado de Arequipa a Lima.
12.

Es el caso, que la demandada mediante escrito de fecha cuatro de febrero de 2008, obrante a fojas 128 a 130, seala a dems de otros fundamentos, que al actor se le ofreci laborar en la empresa Telefnica Gestin de Servicios Compartidos S.A.C toda vez que el mes de abril de 2001 las actividades y servicios que brindaba la Gerencia a la cual perteneca en dicha fecha fueron asumidas por la antes referida empresa. Ante la negativa del actor se dispuso su reubicacin la misma que ha llevado a que el demandante se desempee en la Vicepresidencia Residencial de la empresa demandada en Lima.
13.

Que, el argumento esgrimido por la emplazada, esto es que el rea donde labor el actor en Arequipa haya sido asumido por otra empresa, lo que implica que dicha rea haya desaparecido en el organigrama de la empresa demandada en la ciudad de Arequipa, no ha sido acreditado con un documento idneo conforme a lo establecido por el artculo 27 de la Ley Procesal de Trabajo, que dispone que corresponde a las partes probar sus afirmaciones.
14. 15.

A su vez, en cuanto al presunto perjuicio ocasionado al trabajador es claro que se ha producido, puesto que resulta evidente que el traslado de una provincia a otra ocasiona gastos de carcter econmico y de orden familiar, adems del impacto psicolgico al trabajador y a su familia. En consecuencia, al no haber expresado las razones objetivas que funden la disposicin de traslado del actor de la ciudad de Arequipa a la de Lima se puede concluir validamente que la misma corresponde a un acto de hostilidad tipificado en el inciso c) del artculo 30 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, por lo que se desestima los agravios esgrimidos por la demandada y se confirma la venida en grado. Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima MI VOTO es porque se CONFIRME la Sentencia N 106, contenida en la Resolucin N 15, de fecha veintiuno de julio de dos mil nueve, de fojas 179 a 182, que declara fundada la demanda, en los seguidos por ADALBERTO CESAR TOMAS PACHECO VIZCARRA contra TELEFNICA DEL PER S.A.; sobre Cese de Actos de

16.

Hostilidad; y, los devolvieron al Primer Juzgado de Laboral Transitorio de Lima. Notifquese.

19. PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EXP. N 6503-2009-ND. (S)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA

TOLEDO TORIBIO
NUE BOBBIO Lima, 26 de enero del 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica e interviniendo como Vocal ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada mediante escrito corriente a fojas 229 a 234, en contra de la Sentencia de fecha nueve de julio del dos mil nueve, obrante de fojas 204 a 225 de autos, que declara fundada en parte la demanda interpuesta. AGRAVIOS: Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de sentencia argumenta: 5. La apelada no toma en cuenta los argumentos y las pruebas que ha presentado en el proceso, 6. Corresponde que el presente caso sea ventilado en un proceso conciliatorio o arbitral, esto conforme a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, su Reglamento y el Cdigo Civil. 7. No se ha tomado en cuenta que los contratos celebrados no fueron consecutivo sino temporales y alternos de lo cual se desprende que no existi relacin laboral alguna sino slo relaciones de naturaleza estrictamente civil. 8. Que, en los contratos de locacin de servicios se estableci la normatividad aplicable al mismo, que habilita a contratar personas bajo servicios no personales, en la clusula stima del contrato se otorg facultad a la demandada para resolver el contrato de pleno derecho, la que fue ejercida el 1 de marzo de 2008 mediante carta remita a la actora. Con lo expuesto la apelante seala que no significa que se haya generado un despido nulo. 9. No corresponde la reposicin de la actora con el pago de las remuneraciones devengadas por cuanto no se puede obligar a la demandada a pagar remuneraciones cuando no se ha trabajado, ni menos an prestado el servicio temporal que estuvo la demandante.

El despido nulo alegada es completamente infundada, toda vez que esta ocurre slo cuando se cumplen los requisitos legales exigidos por las normas correspondientes, lo que no ha ocurrido en el presente caso.
10.

CONSIDERANDO: 1. De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia; 2. Toda relacin laboral se caracteriza por la existencia de tres elementos esenciales que la definen como tal: (i) prestacin personal de servicios, (ii) subordinacin y (iii) remuneracin. En contraposicin a ello, el contrato de locacin de servicios es definido por el artculo 1764 del Cdigo Civil como un acuerdo de voluntades por el cual el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin, de lo que se sigue que el elemento esencial del contrato de locacin de servicios es la independencia del locador frente al comitente en la prestacin de sus servicios. 3. De lo expuesto se aprecia que el elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto al contrato de locacin de servicios es la subordinacin del trabajador a su empleador, lo cual le otorga a este ltimo la facultad de dar rdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relacin al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de direccin), as como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). 4. Segn lo expuesto es posible que en la prctica el empleador pretenda encubrir una relacin laboral bajo la celebracin de contratos civiles de locacin de servicios. Ante dichas situaciones el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del principio de primaca de la realidad cuya aplicacin tiene como consecuencia que (...)en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (STC N 1944-2002-AA/TC, fundamento 3) (subrayado agregado es nuestro). 5. En el caso materia de pronunciamiento, del anlisis de los instrumentos de los contratos de locacin de servicios suscritos por ambas partes, obrante de fojas 177, la constatacin policial de despido, de fecha 24 de marzo del 2008, obrante a fojas 3, y los recibos por honorarios a fojas 30 a 46, se desprende que la actora ha prestado servicios de jardinera, siendo su ultimo abono por los servicios prestados de S/.600.00 nuevos soles. 6. Teniendo en cuenta la labor desempeada por la recurrente, jardinera, resulta evidente la existencia del elemento subordinacin en cuanto se trata de una labor de carcter permanente, ya que una entidad como la Municipalidad de San Miguel, que por su naturaleza solo puede ser prestado en condiciones de dependencia y subordinacin,

cumpliendo un horario de trabajo. Siendo ello as, se colige la subordinacin que ejercida la demandada sobre la actora. 7. Se concluye adems que la actora prestaba de manera personal sus servicios con lo sealado en el contrato de servicios no personales de fojas 177, en la clusula quinta, denominada prohibicin, que textualmente se trascribe: EL LOCADOR esta obligado a prestar el servio materia del presente contrato en forma directa, sin transferir ni ceder el mismo a terceras personas, bajo ninguna modalidad. (sic). 8. De lo expuesto lneas arriba resulta clara la desnaturalizacin de los contratos de locacin de servicios, por aplicacin del principio de primaca de la realidad, descrito en los fundamentos precedentes, por lo que la relacin debe ser entendida como una relacin laboral a plazo indeterminado, determinacin a la que ha llegado el juzgador de primera instancia luego del anlisis de los argumentos y las pruebas ofrecidas por las partes, por lo que se desvirta el primer y cuarto agravio expuesto. 9. En relacin al segundo agravio, si bien la demandada aduce en su escrito de apelacin que la demandante fue contratada al amparo de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y normas pertinentes del Cdigo Civil, sin embargo los servicios prestados por la actora no se desarrollaron dentro del marco de un contrato de locacin de servicios. Por el contrario las labores de la actora se cumplieron bajo las caractersticas de un contrato de trabajo, como se ha establecido precedentemente, por lo que la emplazada debi cumplir con sus obligaciones laborales, ms an tratndose de una municipalidad, por lo que se desestima el agravio. 10. En cuanto al tercer agravio, es menester invocar el Principio de Continuidad, respecto al cual Amrico Pla Rodrguez seala que Para comprender este principio debemos partir de la base de que el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, o sea, que la relacin laboral no se agota mediante la realizacin instantneo de cierto acto sino que dura en el tiempo. La relacin laboral no es efmera sino que presupone una vinculacin que se prolonga. (sic). Y mas adelante en cuanto al alcances de este principio el extinto profesor seala que ...prolongacin de contrato en caso de sustitucin del empleado. recorriendo y resumiendo este conjunto de proyecciones, podemos decir que la continuidad se impone sobre el fraude, la variacin, la infraccin, la arbitrariedad, la interrupcin y la sustitucin. (sic) (Los Principios del Derecho del Trabajo, Depalma Bs. As. 1998, pgs. 215 y 223); 11. En funcin a lo citado, en el presente caso se colige que la actora ha prestado sus servicios sin solucin de continuidad, puesto que se considera la relacin laboral es un vnculo que une tanto a trabajador como empleador que se prolonga en el tiempo. Adems de ello, este punto especifico no ha sido cuestionado por la demandada en tiempo y forma establecida por ley, esto es, en el escrito de contestacin a la demanda a efectos de que se sometida al contradictorio. En todo caso corresponde a la emplazada precisar y demostrar los periodos en que haba interrupcin en el servicio que prest la actora a la demandada. Por lo tanto, se desestima el agravio expuesto por la demandada. 12. En relacin al quinto y sexto agravio, de la lectura de la demanda obrante de fojas 95 a 114, se aprecia que la demandante solicita la nulidad de despido sealando como causales, entre otras, la afiliacin al sindicato y participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, de conformidad con el inciso a) y c) del artculo 29 del Decreto Supremo N 003-97-TR Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, argumentando que su despido est motivado en el hecho de haber

exteriorizado su situacin de afiliada al sindicato, y por haber iniciado una reclamacin administrativa contra el empleador. 13. Al respecto, de conformidad con el inciso 3) del artculo 27 de la Ley Procesal del Trabajo N 26636: Corresponde a las partes probar sus afirmaciones y esencialmente: (...) 3. Al empleador la causa del despido; al trabajador probar la existencia del despido, su nulidad cuando la invoque y la hostilidad de la que fuera objeto. (sic); 14. En relacin a este punto el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 01417-2007-PA/TC ha sealado: 7.Al respecto, cuando se alegue que un despido encubre una conducta lesiva del derecho a la libertad sindical incumbe al empleador la carga de probar que su actuacin obedece a causas reales y que no constituye una acto de discriminacin por motivos sindicales. Para imponer la carga de la prueba al empleador, previamente el demandante ha de aportar un indicio razonable de que su despido ha sido consecuencia de su mera condicin de afiliado a un sindicato o por su participacin en actividades sindicales. (sic.) 15. En este contexto el demandante ha aportado los siguientes indicios: A fojas 15 a 21 obra la solicitud de afiliacin de la actora dirigido al representante del Sindicato de obreros Municipales del Distrito de San Miguel, la comunicacin de afiliacin al mismo sindicato de la actora cursada a la Municipalidad demandada, con fecha de recepcin 25 de febrero del 2008, la comunicacin al Ministerio de Trabajo y Promocin de Empleo de afiliados del Sindicato de Obreros de la Municipalidad emplazada y la constatacin policial de despido de fecha 24 de marzo del 2008, obrante a fojas 3. 16. Siendo as, al haber quedado demostrado que existi el despido y que la demandada tuvo conocimiento de la afiliacin de la actora al sindicato con anterioridad al despido, se evidencia la existencia de la causal de despido nulo contemplada en el inciso a) del artculo 29 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, que seala: Es nulo el despido que tenga por motivo: a) La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales (...) (sic); mas an si la municipalidad emplazada, tiene la carga de probar que su actuacin obedece a causas reales y que no constituye una acto de discriminacin por motivos sindicales. 17. Por otro lado, el a quo ha llegado a la conclusin de que el despido de la actora tuvo igualmente su motivacin en que la demandante inici contra la demandada un procedimiento de inspeccin por ante el Ministerio de Trabajo y Promocin de Empleo, causal contemplada en el inciso c) del artculo 29 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley Productividad y Competitividad Laboral Decreto Supremo N 003-97-TR, aspecto de la sentencia que no ha sido expresamente contradicho por la emplazada. 18. Que, siendo as, la haberse concluido que el despido de la actora es nulo, conforme lo expuesto, corresponde su reposicin en su centro laboral en el mismo cargo o de iguales caractersticas que venia ejerciendo antes de ser separada. Asimismo, corresponde el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo su despido, esto conforme a lo dispuesto del ltimo prrafo del artculo 34 y del artculo 40 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley Productividad y Competitividad laboral Decreto Supremo N 003-97-TR. Por los argumentos esgrimidos se debe declarar infundado los agravios expuestos por la demandada. Siendo ello as, corresponde confirmarse la venida en grado.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO 1.CONFIRMAR la Sentencia de fecha nueve de julio del dos mil nueve, obrante de fojas 204 a 225 de autos, que declara fundada en parte la demanda interpuesta. 2.ORDENAR a la emplazada cumpla con reponer a la actora en el centro de trabajo, en el mismo cargo y derechos, cumpla con pagar las remuneraciones dejadas de percibir desde el cinco de marzo del dos mil ocho hasta el lapso que efectivamente sea reincorporada al centro laboral y reconozca los respectivos depsitos de Compensacin por Tiempo de Servicios, mas intereses legales y financieros, sin costos ni costas, en los seguidos por YOLE JULIA CONDORI HUANCA en contra de la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN MIGUEL sobre Incumplimiento de Disposiciones y Normas Laborales y otros, y los devolvieron al Vigsimo Primer Juzgado Laboral de Lima.
Notifquese.

20.

APLICACIN DE LA FIGURA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO EN EL AMBITO LABORAL

EXP. N 7172-2006 BE(A)

Seores: YRIVARREN FALLAQUE TOLEDO TORIBIO YANGALI IPARRAGUIRRE Lima, 08 de marzo de 2007.VISTOS: puestos los autos a Despacho para resolver el presente cuaderno de apelacin e interviniendo como Vocal ponente el seor Omar Toledo Toribio, con el expediente principal N 183415-1996-00636 que obra como acompaado y que se tiene a la vista para resolver; y, CONSIDERANDO: Primero: que, es materia de grado la Resolucin N 104, de fecha 08 de mayo del 2006, corriente a fojas 100 y 101, que resuelve declarar infundada la nulidad de todo lo actuado en el cuaderno de medida cautelar y la nulidad de las resoluciones nmero cincuenta y cuatro o seis u cincuenta u cinco o siete en consecuencia se dispone la prosecucin de la ejecucin contra Virginia Adriana Cruzado Delgado; Segundo: que, de conformidad con el artculo 370, in fine, del Cdigo Procesal Civil que recoge el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum, cuando la apelacin es de auto, la competencia del superior slo alcanza a

ste y a su tramitacin por lo que corresponde a este rgano jurisdiccional revisor circunscribirse al anlisis de la resolucin materia de apelacin; Tercero: que, el apelante seala como agravio 1) que el juzgado haya dispuesto el embargo del inmueble de su propiedad sin encontrarse obligada al pago de beneficios del actor porque conforme lo seala la Resolucin de Vista de fecha 10 de noviembre del 2000 ...la demanda no contiene pedido de pago solidario alguno por lo que se debe revocar la sentencia en cuanto ordena el pago en forma solidaria con respecto a la demandada Virginia Adriana Cruzado Delgado.... Seala adems que la Resolucin de Vista de la Sala Laboral tiene la calidad de cosa juzgada en mrito a lo dispuesto por las Resolucin N 40 y Resolucin N 87 de fechas 09 de abril del 2001 y 25 de marzo del 2005, habiendo esta ultima ratificado en su clusula primera lo expuesto en la Resolucin de Vista expedida por la Sala Laboral en donde se determina que la nica obligada al pago de los beneficios sociales demandados es el Restaurant Pea Surquillana EIRL; Cuarto: que, al respecto se debe precisar que la Resolucin de Vista de fecha 10 de noviembre del 2000 seala que revoca el extremo que ordena el pago en forma solidaria de la demandada Virginia Adriana Cruzado Delgado porque la demanda no contiene pedido de pago solidario ello no impide que en virtud del carcter persecutorio de los beneficios sociales y en aplicacin del principio de la primaca de la realidad se pueden afectar bienes de personas naturales o jurdicas vinculadas a la demandada especialmente cuando sea evidente que con la finalidad de evadir el pago de acreencias laborales se haya recurrido a mecanismos como la constitucin de personas jurdicas; Quinto: que, el artculo 24 de la Constitucin Poltica del Estado establece textualmente que: (...) El pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador (...); Sexto: que, el carcter preferencial reconocido en la Constitucin no puede ser restringido legalmente de manera tal que se afecte el derecho laboral de los trabajadores al constituir un derecho alimentario, que merece proteccin ante la desigualdad existente frente al empleador, dado el carcter tuitivo del derecho laboral; Sptimo: que, la jurisprudencia se ha encargado de establecer la prelacin del pago preferente del abono de los derechos laborales, as mediante Casacin N 2335-2003 de fecha 10 de noviembre de 2004, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la Repblica ha sealado en su quinto y sexto considerando que: Quinto.- Pues bien, el artculo 24 de la Constitucin Poltica establece, en su segundo prrafo, que El pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador. Es decir, que dicha norma constitucional no establece ningn requisito o condicin previa para que los trabajadores sean pagados de manera preferente a otros acreedores. Sin embargo, el Decreto Legislativo N 856, en sus artculos 3 y 4, establece condiciones no previstas por el legislador constituyente, es decir, el contenido del citado Decreto Legislativo resulta incompatible con lo normado en la Constitucin. Sexto.Consecuentemente con lo anterior, la aplicacin de los artculos 3 y 4 del Decreto Legislativo N 856 importara la violacin de los principios de jerarqua del ordenamiento jurdico, de supremaca de la Constitucin y del indubio pro operario, previstos en las normas constitucionales transcritas en el cuarto considerando de esta resolucin.; Octavo: que, en este mismo sentido en la Casacin N 1787-2002 La libertad, la Corte Suprema a determinado textualmente que: (...) considerando que el artculo 24 de la Constitucin Poltica del Estado es un dispositivo de jerarqua superior a cualquier otra norma legal vigente en nuestro pas, resultando aplicable al caso de autos, sin interesar si el derecho del demandado Banco del Nuevo Mundo Sociedad

Annima empresa multinacional andina en liquidacin se encuentre registrado, pues un derecho de carcter laboral siempre va a tener preeminencia frente a cualquier otro.; Noveno: que, el desarrollo jurisprudencial no slo se ha limitado a determinar el orden de prelacin de los crditos de naturaleza laboral, sino ha desarrollado los motivos de dicho tratamiento. As la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, en el Expediente N 851-2001-Lima, al desarrollar el objeto del carcter persecutorio ha destacado la naturaleza personal patrimonial del crdito laboral, afirmando: Que, en lo concerniente al carcter preferente de los adeudos laborales, su naturaleza reposa en el hecho de que la relacin laboral genera una vinculacin de tipo personal y adems patrimonial entre el trabajador y el empleador. La primera ser referida a las condiciones laborales, mientras que la segunda, es una garanta que vincula el patrimonio del deudor al cumplimiento de las obligaciones convencionales y legales (...) que, la accin persecutoria tiene por finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos constituyen la garanta para el pago de las acreencias laborales. No se trata de identificar quien o quienes ejercen actualmente la posesin de los bienes de la empresa originaria, o si hay algn vnculo familiar o personal de los terceros adquirientes con el empleador; de lo que se trata es de identificar los bienes, tener la certeza de que pertenecieron al empleador deudor y, eventualmente, realizarlos., trminos en los cuales asimismo, se bas la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema al expedir pronunciamiento en la Casacin N 341-2001-Lima y la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en la Casacin N 1303-2003 Lambayeque (publicada en el Diario oficial El Peruano el 30 de noviembre de 2004); Dcimo: que, el reconocimiento del carcter preferencial de los derechos laborales tambin ha sido materia de regulacin internacional. As el artculo 11 del Convenio de la OIT N 95 prescribe que los crditos laborales tienen preferencia en los casos de quiebra o liquidacin de una empresa y debern ser pagados antes que los acreedores ordinarios. Si bien es cierto este convenio no ha sido ratificado por el Per, el mismo tiene el carcter de recomendacin; Dcimo Primero: que, si bien es cierto hay que distinguir entre el carcter preferencial de la realizacin de los adeudos laborales con el derecho persecutorio, tambin es cierto que ambos actan casi de manera inescindible, por cuanto la interpretacin sistemtica de las normas laborales conllevan el dotar al demandante trabajador de las herramientas jurdicas necesarias a fin de que los derechos laborales reconocidos judicialmente puedan concretizarse en la realidad; Dcimo Segundo: que, a mayor abundamiento jurisprudencialmente se ha establecido que el trabajador tiene el derecho de perseguir incluso el bien enajenado a fin de realizar su crdito laboral. As mediante la Casacin N 885-2001 La Libertad publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de marzo de 2002 la Corte Suprema de la Repblica ha establecido que: Por el derecho de persecucin si el constituyente de la hipoteca procede a enajenar el inmueble hipotecado, el acreedor tiene el derecho de perseguir el bien, cualquiera sea su adquiriente, con la finalidad de hacerse pago con el precio que se obtenga en el remate.; Dcimo Tercero: que, en ese orden de ideas corresponde a este Colegiado verificar si el embargo en forma de inscripcin del 50% de los derechos y acciones que le corresponde a doa Virginia Adriana Cruzado Delgado sobre el bien inmueble de su propiedad ubicado en la Mz T-1, Sub Lote 18-A, Urbanizacin Villa Marina, Distrito de Chorrillos, hasta la suma de S/ 5, 305.80 (CINCO MIL TRESCIENTOS CINCO CON 80/100 NUEVOS SOLES) dictada por la Resolucin N 54 de fecha 29 de enero del 2002 que corre a fojas 01 y 02 ha sido dictada conforme a derecho, as como la

Resolucin N 55 que amplia la medida de embargo en forma de inscripcin a la suma de S/ 13,674.58 que corre a fojas 4, no habindose incurrido en causal de nulidad alguna; Dcimo Cuarto: que, de la revisin del expediente se observa que la demandada ha constituido la empresa Individual de Responsabilidad Limitada con un capital de S/. 1,000.00 (UN MIL Y 00/100 nuevos soles) ntegramente sucrito y pagado en bienes cuyo detalle y valorizacin obra en la declaracin Jurada que acompaa la Escritura pblica que corre de fojas 35 a 39, d los autos principales que se tiene a la vista. De la citada declaracin Jurada se advierte que la persona jurdica unipersonal slo cuenta con un capital de diecisis(16) sillas de madera que se valorizan en la suma de S/. 400.00 nuevos soles as como con seis(6) mesas de madera que se valorizan en S/. 600.00 nuevos soles, los cuales fueron aportados por doa Virginia Adriana Cruzado Delgado; Dcimo Quinto: que, tal situacin hace que este Colegiado advierta que con la constitucin de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada Restaurant Pea Surquillana la titular doa Virginia Adriana Cruzado Delgado ha realizado un abuso de su derecho de constitucin de empresa derecho que le otorga la posibilidad de formar una persona jurdica mediante la cual pueda desarrollar actividades lcitas sin arriesgar el ntegro de su patrimonio; Dcimo Sexto: que, este Colegiado llega a la conviccin que la demandada ha realizado tal abuso, proscrito en el artculo 103 de la Constitucin Poltica, porque en ejercicio de su derecho ha constituido una persona jurdica unipersonal con un capital nfimo que no le permite asumir las obligacin contrada con un tercero que en este caso es el trabajador quien le prest su fuerza de trabajo durante el periodo que va del 04 de marzo de 1986 a febrero de 1995 para la persona natural de doa Virginia Adriana Cruzado Delgado y por el periodo de marzo de 1995 al 22 de de junio de 1996 a la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada Restaurant Pea Surquillana sin haber recibido el pago de sus beneficios sociales; Dcimo Sptimo: que, al no contar la demandada Restaurant Pea Surquillana E.I.R.L. con recursos que permitan cumplir la obligacin de pago de la acreencia laboral del actor es acorde a derecho que en el presente caso este rgano Jurisdiccional aplique la figura del levantamiento del Velo Societario; Dcimo Octavo: que, la citada figura es un remedio jurdico mediante el cual resulta posible prescindir de la forma de sociedad o asociacin con que se haya revestido un grupo de personas y bienes, negando su existencia autnoma como sujeto de derecho frente a una situacin particular. De esta figura da cuenta el actor espaol Pedro de Angel Yagez en su obra La Doctrina de Levantamiento del Velo de la Persona Jurdica en la Jurisprudencia (Pginas 425, Cuarta Edicin, Editorial Civitas) y que ha sido recepcionada por la sentencia del 16 de marzo de 1993 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco en su razonamiento en contrario cuando seala no ha lugar al levantamiento del velo de una sociedad annima cuando no se ha acreditado abuso del derecho por parte de los socios, esto es, cuando la constitucin de una sociedad no se ha hecho con la finalidad de eludir las responsabilidades de los accionistas. Que al aplicar este concepto al presente caso este Colegiado prescinde de la forma societaria que asumi Restaurant Pea Surquillana Empresa Individual de Responsabilidad Limitada porque como se seala en los considerandos que anteceden es evidente que la seora Virginia Adriana Cruzado Delgado constituy la empresa con la intencin de burlar el pago de sus obligaciones laborales lo cual contraviene la ratio legis del Decreto Ley N 21621, Ley de Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, que seala que se reconoce la limitacin de responsabilidad del titular porque lo que se pretende es fomentar y estimular las inversiones, capacidad empresarial y la movilizacin de

capitales. Que, en ese orden de ideas la medida cautelar en forma de inscripcin dictada mediante la Resolucin N 54, de fecha 29 de enero del 2002 que corre a fojas 1 y 2 as como su posterior incremento ordenado mediante la Resolucin N 55, de fecha 20 de diciembre del 2002, que corre a fojas 04, son acorde a derecho no existiendo causal de nulidad de las mismas ni de los actuados, debindose por lo tanto confirmar la recurrida; por estas consideraciones de conformidad con lo previsto en el inciso 2) del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo CONFIRMARON la Resolucin N 104 que corre a fojas 100 y 101, que resuelve declarar infundada la nulidad de todo lo actuado en el cuaderno de medida cautelar y la nulidad de las resoluciones nmero cincuenta y cuatro o seis u cincuenta u cinco o siete en consecuencia se dispone la prosecucin de la ejecucin contra Virginia Adriana Cruzado Delgado; en los seguidos por DOMINGO RETAMOZO SORIA contra RESTAURANT PEA SURQUILLANA EIRL, sobre Beneficios Econmicos; Comunquese por secretara al Vigsimo Cuarto Juzgado de Trabajo de Lima, conforme a lo ordenado por el artculo 383, segundo prrafo del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente.-

19.- ACCIN POPULAR EN MATERIA LABORAL

a.- Accin Popular interpuesta en los seguidos por SINDICATO DE

TRABAJADORES DE LA ZONA FRANCA DE TACNA-SIDEZOFRA, con el MINISTERIO DE ECONOMA Y FINANZAS a efectos de que se declare ilegal el artculo 1 y 3 del Decreto Supremo N 146-2002-EF

Expediente N 48-06/AP
Seores: TOLEDO TORIBIO VSQUEZ HILARES ZIGA HERRERA Lima, 20 de mayo 2009. VISTOS; los autos en Audiencia Pblica, interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; resulta de autos que por escrito de fojas 24 a 41, SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA ZONA FRANCA DE TACNA- SIDEZOFRA interpone demanda contra el MINISTERIO DE ECONOMA Y FINANZAS a efectos de que se declare ilegal el artculo 1 y 3 del Decreto Supremo N 146-2002-EF que establecen que: Aprubese la poltica remunerativa del Comit de Administracin de ZOTAC Administracin del Sistema Ceticos Tacna, a partir de la fecha de publicacin

del presente dispositivo legal, de acuerdo a lo establecido en el Anexo integrante del presente Decreto Supremo y Prohbase, bajo pena responsabilidad del Directorio u rgano equivalente de la Entidad, la percepcin por parte del trabajador de cualquier otro ingreso, subvencin o asignacin, por cualquier concepto o fuente de financiamiento, en especie o dinerario, en forma adicional al monto mximo establecido en la presente escala, con excepcin del Bono de Productividad derivado del cumplimiento del Convenio de Gestin., y el anexo del Decreto Supremo N 146-2002-EF, de fecha 25 de setiembre, que establece en su artculo 2 que: El total de remuneraciones que podr pagar el Comit de Administracin de ZOTAC-Administracin el Sistema Ceticos Tacna, incluyendo las gratificaciones de ley, no podr exceder por ningn motivo de catorce (14) remuneraciones al ao. Los supuestos legales sobre los que basan su demanda los actores se refieren a la supuesta contravencin que existira entre la norma denunciada y el artculos 24, 28 inciso 2, y el artculo 62 de la Constitucin; corrido el traslado a la demandada, mediante el escrito de fojas 117 a 124, procede a apersonarse al proceso debidamente representada por el Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economa y Finanzas, contestando la demanda contradicindola en todos sus extremos, solicitando se declare improcedente la Accin Popular incoada por los actores, exponiendo: 1) que, el Decreto Supremo N 146-2002-EF fue expedido en el marco legal del Decreto de Urgencia N 030-2002, de fecha 14 de junio de 2002, el cual estableci medidas complementarias de austeridad y racionalidad en el gasto pblico para el ao fiscal 2002, y fue en concordancia con las normas legales vigentes en ese entonces, es decir, no resulta objetable su legalidad en su aspecto formal y sustancial; 2) que, el Decreto Supremo N 146-2002-EF y su anexo, no reduce la remuneracin de los trabajadores del comit de administracin de ZOTAC-Administracin del sistema de Ceticos-Tacna, pues la finalidad del citado Decreto es establecer la poltica remunerativa de dicho Comit sealando la remuneracin mensual mxima que pueden percibir dichos trabajadores por todo concepto; 3) que, se puede observar del anexo del Decreto Supremo N 1462002-EF que presenta el cuadro comparativo de la escala remunerativa propuesta para ZOTACCETICOS TACNA, en donde se observa un aumento del 60% para todos los cargos funcionales. La Tercera Sala Laboral, con fecha 6 de setiembre de 2007, dict sentencia que declar infundada la demanda interpuesta; que, mediante escrito de fojas 189 a 202, la parte actora interpone apelacin contra la citada sentencia, siendo que, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, mediante ejecutoria de fecha 3 de setiembre del 2008, corriente a fojas 204 a 207, ha declarado la nulidad de la sentencia, motivo por el cual la presente causa se encuentra nuevamente expedita para sentenciar; y CONSIDERANDO: PRIMERO: que, nuestro sistema jurdico establece el control de la constitucionalidad a travs de la jurisdiccin constitucional, la cual comprende en dicha funcin al Tribunal Constitucional (Artculo 201 de la Constitucin) y al Poder Judicial, el primero encargado del control concentrado de la constitucionalidad de las normas de

rango de ley (Artculo 202, inciso 1 de la Constitucin) a travs de la Accin de Inconstitucionalidad, y el segundo, del control concentrado de las normas de jerarqua inferior a la ley, a travs de la Accin Popular regulada por Ley N 28237, artculos 84 y siguientes; SEGUNDO: que, la Accin Popular tiene por finalidad el control jurisdiccional de la constitucionalidad y la legalidad de las normas de rango inferior a la ley, a travs de la declaracin y ejecucin de inconstitucionalidad o legalidad, en todo o parte de las mismas; TERCERO: que, habindose solicitado la declaracin de ilegalidad de los artculos 1 y 3 del Decreto Supremo N 146-2002-EF, y el artculo 2 de su respectivo anexo, y a fin de esclarecer la controversia es necesario precisar con antelacin el alcance de los artculos de la Constitucin, por ende de los Derechos Fundamentales, que se habran afectado. Esto ltimo debido a que la defensa de la supremaca de la Constitucin busca proteger tambin los derechos fundamentales; CUARTO: que, como bien seala la doctrina El poder pblico debe ejercerse al servicio del ser humano: no puede ser empleado lcitamente para ofender atributos inherentes a la persona y debe ser vehculo para que ella pueda vivir en sociedad en condiciones cnsonas con la misma dignidad que les es consustancial, (Pedro Nikken, en su artculo El concepto de Derechos Humanos publicado en: Estudios Bsicos de Derechos Humanos 1, IIDH, San Jos, 1994, Pg.1); mas adelante el autor seala que: En condiciones normales, cada derecho puede ser objeto de ciertas restricciones fundadas sobre distintos conceptos que pueden resumirse en la nocin general de orden pblico. (P. Nikken, Pg. 13); QUINTO: que, de lo anterior se puede colegir que, bajo determinados supuestos como el de catstrofes naturales, guerra externa e interna, por ejemplo el Estado puede limitar proporcional y razonablemente ciertos derechos como el de la libertad de transito no obstante, la norma materia de anlisis no guarda conexin con lo sealado como claramente se puede apreciar, pues se trata de derechos laborales vinculados con la remuneracin de un trabajador que tienen carcter alimentario no es susceptible de ser restringido en aras del orden pblico; SEXTO: que, en efecto el artculo 24 de la Constitucin establece que: Toda persona tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, y a su vez el artculo XIV de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, seala que: Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas..., mientras que el artculo 6 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador prescribe que: 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a travs del desempeo de una actividad lcita libremente escogida o aceptada. Sin embargo, todo ello no es posible de ser determinado fehacientemente en la norma para todos los casos, pues todo depende de que se entienda para cada persona por vida digna, las condiciones socio econmicas de cada pas, entre otras circunstancias particulares, aunque se entiende que al menos la remuneracin debe comprender lo mnimo indispensable que permita garantizarle

a una persona una subsistencia digna para ella y su familia por un lado, y por otro que los derechos ya alcanzados no pueden ser recortados, pues se trata de derechos progresivos que no lo admiten; SPTIMO: que, siendo ello as corresponde verificar si el Estado peruano cumpli con respetar el artculo 24 de la Constitucin Poltica del Per, y los Derechos fundamentales que indirectamente seran transgredidos si se comprueba la ilegalidad del Decreto Supremo materia de anlisis; OCTAVO: que, en el Informe 167-2002-EF/76.16, corriente a fojas 90, emitido por el Director Nacional del Presupuesto Pblico del Ministerio de Economa y Finanzas, indica que: La poltica remunerativa modificada, considera que los actuales niveles remunerativos que viene aplicando CETICOS TACNA sean reajustados por la inflacin acumulada del periodo setiembre 1995-julio 2002 (40,2%), cuyo resultado se muestra comparativamente a la escala actual y a la propuesta por la Entidad en el Anexo N 1 (sic). De lo anterior se puede colegir que, debido a que desde hace 7 aos no se haban actualizado los sueldos de los trabajadores de este sector, estos haban sido mermados y por ello necesitaban un incremento de sueldo. NOVENO: que a asimismo, en el informe 099-2002-EF/76.16, fojas 106 y 107, del Ministerio de Economa y Finazas, se indica que: La escala remunerativa propuesta considera un incremento promedio de 60% respecto a los actuales niveles remunerativos vigentes desde el mes de agosto de 1995 que fueron aprobados por la Resolucin Suprema N 159-95-EF, la misma que se sustenta en la recuperacin del poder adquisitivo de las actuales remuneraciones vigentes desde agosto de 1995, as como por el efecto de la devaluacin. Siendo as, debe concluirse que en el mejoramiento de la economa del pas, y de las positivas proyecciones de ingresos a recaudar por la entidad; DCIMO: que, por otro lado en el documento denominado, Sustento de las Nuevas Clasificaciones de Funciones Organizativas y Escala Remunerativa del ZOTAC, corriente a fojas 111 a 116, se seala a modo de diagnostico que: A pesar de lo sealado nuestro organismo, como administrador del Sistema CETICOS TACNA, no ha actualizado la escala remunerativa desde Agosto de 1995 (Resolucin N 15995-EF), situacin que ha originado un deterioro real de nivel salarial actual, y consecuentemente algunos efectos negativos en nuestro desenvolvimiento... (sic). En consecuencia, aqu tambin se aprecia que la razn por la que se decidi establecer una escala remunerativa para este grupo de trabajadores, se debi que no tenan una, que no haban sido aumentados sus sueldos en siete aos, por lo que estos se haban devaluado sustancialmente, y que se atravesaba por un periodo de bonanza econmica; DCIMO PRIMERO: que, siendo ello as, haciendo una interpretacin histrica de las normas cuestionadas se concluye que no haba intencin de contravenir la norma y derechos reconocidos internacionalmente, y que por el contrario se pretenda incrementar los ingresos de los trabajadores de CETICOS TACNA, y por tanto lograr sus fines, el mejoramiento de las condiciones laborales, y un mayor incremento de la productividad del sector (CETICOS TACNA); DCIMO SEGUNDO: que, la norma que se public el 25 de setiembre en el Diario Oficial el Peruano, esto es,

los artculo 1 y 3 del Decreto Supremo N 146-2002-EF, y el artculo 2 de su anexo, no se compadece con los objetivos citados en el considerando anterior, pues si bien vlidamente establece topes remunerativos, aceptables dentro de nuestro ordenamiento y no proscrito por normas internacionales, al suprimir derechos que los trabajadores gozaban desde hace 10 aos, como lo era la bonificacin adicional por vacaciones otorgada por el Comit de Administracin del SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA ZONA FRANCA DE TACNASIDEZOFRA, la asignacin por escolaridad otorgada por el Comit de Administrativo del SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA ZONA FRANCA DE TACNA- SIDEZOFRA, y la asignacin por movilidad otorgada por el Decreto Supremo 276-91-EF, ha incurrido en una transgresin de los derechos que hemos venido analizando, y a su propia razn de nacimiento, pues lejos de otorgar mayores beneficios o de mantener el statu quo de los trabajadores lo ha mermado, siendo que esto no era lo que se pretenda con la aprobacin de una escala remunerativa como ya se vio lneas arriba; DCIMO TERCERO: que, por otro lado, corresponde verificar si el Estado peruano ha trasgredido o no lo ordenado en el artculo 62 de nuestra Carta Magna, y por ende derechos fundamentales por va indirecta, esto es con la aprobacin, y posterior promulgacin de las normas cuestionadas en este proceso; DCIMO CUARTO: que, ...Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase (sic), esto conforme al mandato contenido en el artculo 62 de la Constitucin Poltica del Per. Que siendo ello as, diremos que bonificacin adicional por vacaciones, la asignacin por escolaridad y la asignacin por movilidad otorgada por el Decreto Supremo 27691-EF, eran beneficios que fueron otorgados vlidamente por el empleador, los dos primeros casos, esto es por el Comit de Administracin de ZOFRATACNA, y por el Ministerio de Economa y Finanzas en el ejercicio de su funcin de empleador; en el caso del ltimo beneficio, pues esta es la nica forma que tiene el Estado de manifestar su voluntad en su calidad de empleador, y en tanto estas medidas no fueron cuestionadas por los trabajadores se produjo una aceptacin tcita de los mismos, e incorporados al contrato de trabajo; DCIMO QUINTO: que, el artculo 21 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos seala que: 1.-Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al inters social. 2.- Ninguna Persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley (sic); DCIMO SEXTO: que, siendo as queda claro que ninguna persona puede ver mermado su patrimonio a causa de una accin estatal, sin que medie una causa objetiva de inters social, y una indemnizacin por la afectacin sufrida. Vale decir, que puede acontecer que un pas sea atacado y se genere a consecuencia de esto una guerra externa, y que est a su vez le demande una serie de gastos extremos caso en el cual vlidamente puede apropiarse de un bien de un particular o reducir salarios entre otras medidas que afectan el uso y goce de bienes de terceros en aras de salvaguardar el inters

social del pas que debe enfrentar un contexto extremo; DCIMO SPTIMO: que, por otro lado, si bien en el ejercicio del JUS VARIANDI, el empleador puede hacer modificaciones unilaterales de uno o algunos trminos contractuales del contrato laboral en el ejercicio de su poder de direccin, no obstante a ello esta modificacin o modificaciones no pueden alcanzar a las partes esenciales del contrato trabajo, y siendo la remuneracin parte esencial, del contrato laboral no cabra ser alcanzada por el ejercicio del JUS VARIANDI En este sentido, la jurisdiccin laboral ha rechazado de manera constante todo intento de reduccin o rebaja inmotivada del salario, directa en el monto o en la tarifa, porcentaje o sistema de clculo- indirectamente, de alterarse las condiciones de trabajo que importan para su determinacin. Sin embargo, en cierto casos se ha aceptado la modificacin de algunos aspectos vinculados al salario: precio y sistema de ventas, contratacin de nuevos trabajadores, sistema de pago, da de abono. Se ha admitido tambin la aceptacin tcita de la reduccin unilateral. (sic), (Ral Saco Barrios, JUS VARIANDI, modificaciones unilaterales a la prestacin laboral, OIT CIAT, pgina 95), DCIMO OCTAVO: que, siguiendo ese razonamiento entonces es pertinente recalcar que los trminos contractuales esenciales del contrato de trabajo no pueden ser modificados, sin causa objetiva razonable, sin el consentimiento de las partes, ni siquiera por el ejercicio de JUS VARIANDI, un acto en contrario por el empleador conllevara a contravenir directamente lo garantizado en nuestra Carta Magna, en el artculo 62; DCIMO NOVENO: que, es pertinente tambin sealar que ninguna norma estatal puede modificar los trminos de un contrato laboral, como se sostuvo en el considerando dcimo cuarto, sin que medie la aceptacin al menos tcita de una de las partes y sin que se vulnere lo establecido por nuestra Carta Magna y lo contemplado tambin por las normas supra nacionales (artculo 21 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Que no puede entonces vulnerarse validamente la autonoma individual sin que medie una causa objetiva por una norma estatal. Respecto a la interpretacin del artculo 62 de la Constitucin Poltica del Estado el profesor Javier Neves Mujica seala que:...este distingue dos momentos. El primero que es el de la celebracin del contrato, la autonoma individual se somete al ordenamiento imperativo frecuente en el derecho del Trabajo y ocasional en el derecho Civil-, de modo que si el contrato lo transgrede resulta invlido. En el ltimo, que es el de la ejecucin de la relacin subsiguiente, la autonoma individual prevalece sobre el ordenamiento imperativo, ya que una vez celebrado el acuerdo no puede ser modificado por las normas posteriores. [Neves Mujica, Javier Introduccin al Derecho Laboral, Pontificia Universidad Catlica, Fondo Editorial, Lima 2003. Pg.96]. De modo que luego de firmado el acuerdo o de llegado a un acuerdo, este prevalece incluso por sobre una norma de carcter imperativo, vale decir en el presente caso que debido a que la bonificacin adicional por vacaciones, la asignacin por escolaridad y la asignacin por movilidad, ya estaban incorporadas al contrato de los trabajadores del SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA ZONA FRANCA DE TACNA- SIDEZOFRA, como

ya quedo demostrado en el considerando dcimo tercero ests no pueden, una norma posterior modificarlo pues ya se haba configurado un nuevo contenido del contrato de trabajo; VIGSIMO: que, finalmente corresponde pronunciarse sobre la vulneracin o no del artculo 28 inciso 2 de la Constitucin Poltica del Per que prescribe: El estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrtico: 2. Fomenta la negociacin colectiva y promueve formas de solucin pacfica de los conflictos laborales... (sic) (el subrayado es nuestro); VIGSIMO PRIMERO: que, el artculo 16 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos por su parte dice que: Todas las personas tienen derechos a asociarse libremente con fines ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, laborales, culturales, deportivos o de cualquiera otra ndole (el subrayado es nuestro); es decir que toda persona, por ende todo trabajador, tiene derecho por el slo hecho de serlo, a formar un sindicato para poder a travs de l negociar condiciones laborales ms favorables para s y sus pares, por lo que cualquier disposicin que limite ests, lo vulnerara; VIGSIMO SEGUNDO: que, la libertad sindical est reconocido dentro del Pacto de Derechos Civiles y Polticos (DCP), y por tanto su aplicacin es de exigencia inmediata. Que, la libertad sindical por otro lado, est reconocido dentro del Pacto de Derechos Sociales, Econmicos, y Culturales (DESC) y siendo estos considerados han sido de aplicacin progresiva puede causar confusin en cuanto a su exigibilidad, por ello es pertinente recalcar que los llamados DESC son de exigibilidad inmediata cuando estos sean necesarios para el cumplimiento de derechos fundamentales, pues no se trata de meras normas programtica de eficacia mediata (Exp. N 2016-2004-AA/TC; Exp. N 29452003-AA/TC), VIGSIMO TERCERO: que, respecto a la progresividad de los DESC conviene resaltar que: el entenderlos como derechos progresivos comporta, ya de por si, un deber ineludible para el estado de proveer las condiciones materiales mnimas para su mayor realizacin posible (Cesar Landa, Constitucin y Fuentes de Derecho: Derechos, Jurisdiccin, Democracia. Palestra Editores, Lima-2006. Pg 45). Por lo que podemos concluir que los llamados DESC van siempre en aumento mas nunca en disminucin de lo ya avanzado; VIGSIMO CUARTO: que, para reforzar lo sealado en la parte final del anterior considerando, nos remitiremos nuevamente al doctor Landa quien seala que: por ello, se puede sealar que la progresividad de los derechos sociales comporta, pues, una concreta obligacin estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio. De ah tambin que se imponga el principio de prohibicin de su regresividad en el sentido de que el estado se obliga a mejorar la situacin de estos derechos y simultneamente asume la prohibicin de disminuir el mbito de proteccin de los derechos vigentes o de derogar los ya existentes (C. Landa. Pg. 46) VIGSIMO QUINTO: que, siguiendo lo sustentado es pertinente traer a colacin lo indicado por el convenio N 98 de la OIT, relativo a la aplicacin de los principios del derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, en su artculo 4 establece: que debern adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales cuando ello sea necesario, para

estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de los procedimientos de negociacin voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo; VIGSIMO SEXTO: que, asimismo la OIT a manifestado que: El derecho de negociar libremente con los empleadores y sus organizaciones respecto de los salarios y las condiciones de trabajo, constituye un aspecto bsico de la libertad sindical, y por consiguiente, los sindicatos deberan poder ejercer este derecho sin que su accin sea cortada por la legislacin. La adopcin de medidas restrictivas violara el principio de que las organizaciones profesionales deben tener el derecho de organizar sus actividades y formular su programa de accin, y no sera compatible con la norma contenida en el convenio N 98, que dispone el fomento, por parte de los gobiernos, de la negociacin colectiva, as como el carcter voluntario de la misma. (En: Principios Normativos y Procedimientos de la OIT en materia de libertad sindical Oficina Internacional del Trabajo Ginebra. Pg. 21); VIGSIMO SPTIMO: que, por su parte el Tribunal Constitucional ha sealado al respecto que: el derecho constitucional a la negociacin colectiva se expresa principalmente en el deber del Estado de fomentar y estimular la negociacin colectiva entre los empleadores y trabajadores, conforme a las condiciones nacionales, de modo y que la convencin colectiva que se deriva de la negociacin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado (Exp. N 0785-2004-AA/TC, fundamento N 5), y que: el artculo 28 de la Constitucin debe interpretarse en el sentido de que, si bien esta labor de fomento y promocin de la negociacin colectiva, implica, entre otras acciones, que el Estado promueva las condiciones necesarias para que las partes negocien libremente, ante situaciones de diferenciacin admisible, el Estado debe realizar determinadas acciones positivas para asegurar las posibilidades de desarrollo y efectividad de la negociacin colectiva, pudiendo otorgar determinado plus de tutela cuando sta sea la nica va para hacer posible la negociacin colectiva, (Exp. N 0261-2003-AA/TC, Fundamento N 3; el subrayado es nuestro); VIGSIMO OCTAVO: que, por tanto si se suprimen beneficios posibles de ser objeto de negociacin colectiva, se esta contraviniendo a lo contemplado por la norma internacional, por la norma constitucional, y por la interpretacin que el Tribunal Constitucional realiza del artculo 28 de la Constitucin Poltica del Per, pues lejos de brindar las condiciones necesarias para que las partes negocien libremente y de realizar acciones positivas para el fomento de ests, las est limitando, mutilndolo y vulnerando as la libertad sindical; VIGSIMO NOVENO: que, siendo ello as, es posible sostener que el Decreto Supremo N 146-2002-EF en su artculo 1 y 3, y el artculo 2 de su anexo de fecha 25 de setiembre de 2002, al suprimir del campo de la negociacin colectiva la bonificacin adicional por vacaciones, la asignacin por escolaridad y la asignacin por movilidad, esta restringiendo la libertad sindical conforme a lo sealado, pues esta mutilando los alcances de la negociacin colectiva, como ya se explico en el considerando anterior, con lo cual se esta contraviniendo lo

dispuesto por el artculo 28 inciso 2 de la Constitucin Poltica del Per, que reconoce el derecho a la sindicalizacin, por ende el cumplimiento de los fines para los cuales ha sido creado el sindicato; por estos fundamentos la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima; FALLA declarando FUNDADA la Accin Popular interpuesta en los seguidos por SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA ZONA FRANCA DE TACNA-SIDEZOFRA, con el MINISTERIO DE ECONOMA Y FINANZAS; en consecuencia declararon INAPLICABLES los artculos 1 y 3 del Decreto Supremo N 146-2002-EF, y el artculo 2 de su anexo de fecha 25 de setiembre de 2002. Consentida o ejecutoriada que sea la presente resolucin publquese en el Diario Oficial El Peruano.- Hgase saber.-

b.- SINDICATO UNITARIO DE TRABAJADORES OPERADORES DE

ESTACIN DE CONTROL DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO interpone demanda contra el MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIN DEL EMPLEO a efectos de que se declare ilegal el Decreto Supremo N 006-2008-TR, publicado en el Diario El Peruano el 12 de septiembre del 2008 que aprueba el Reglamento de la Ley N 29245 y del Decreto Legislativo N 1083 que regula los servicios de Tercerizacin

EXP. N 169-08-AP

Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 29 de diciembre de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica 16 de diciembre del 2010 e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Resulta de autos que por escrito de fojas 12 a 22, SINDICATO UNITARIO DE TRABAJADORES OPERADORES DE ESTACIN DE CONTROL DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO interpone demanda contra el MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIN DEL EMPLEO a efectos de que se declare ilegal el Decreto Supremo N 006-2008-TR, publicado en el Diario El Peruano el 12 de

septiembre del 2008 que aprueba el Reglamento de la Ley N 29245 y del Decreto Legislativo N 1083 que regula los servicios de Tercerizacin. Los supuestos legales sobre los que basan su demanda los actores se refieren a que el Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N 006-2008-TR (en adelante Reglamento) y el Decreto Legislativo N 1083 (en adelante Decreto Legislativo) contravienen la Ley de Tercerizacin N 29245 (en adelante la Ley) y por ende a la Constitucin del Estado, puesto que en algunos aspectos el Reglamento abarca un mbito que no le autoriza la ley; para ello la parte demandada esboza los siguientes argumentos: El artculo segundo de la Ley es determinante cuando efecta la definicin de la tercerizacin, al sealar que: Se entiende por tercerizacin la contratacin de empresas para que desarrollen actividades
especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Constituyen elementos caractersticos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversin de capital y la retribucin por obra o servicio. En ningn caso se admite la sola provisin de personal. La aplicacin de este sistema de contratacin no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores.. El artculo tercero de la Ley se refiere a los casos que constituyen tercerizacin de servicios, de la siguiente manera: Constituyen tercerizacin de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo.. Por otro lado, el

artculo quinto de la Ley hace referencia a la desnaturalizacin de la tercerizacin de la siguiente forma: Los contratos de tercerizacin que no cumplan con los requisitos sealados en los
artculos 2 y 3 de la presente Ley y que impliquen una simple provisin de personal, originan que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relacin de trabajo directa e inmediata con la empresa principal, as como la cancelacin del registro a que se refiere el artculo 8 de la presente Ley, sin perjuicio de las dems sanciones establecidas en las normas correspondientes.

(sic.). Sin embargo, en los trminos del Reglamento, en el artculo cuarto del Reglamento, punto uno, al referirse a los elementos caractersticos, hace referencia que: Los elementos propios de los servicios de tercerizacin que se encuentran regulados en el segundo
prrafo artculo 2 de la Ley constituyen, entre otros, indicios de la existencia de autonoma empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando la actividad econmica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensin de las empresas principal y tercerizadora. (sic.). Esta parte del Reglamento, segn el

sindicato denunciante, contradice la Ley, debido a que lo que la norma ha sealado como caractersticas firmes, esta parte del Reglamento hace que sea un criterio sujeto a consideraciones lo que convierte la definicin en un asunto interpretativo que no debe ser. Agrega el mismo artculo, en el punto 4.2, lo siguiente: De acuerdo con lo previsto por
el artculo 1 del Decreto Legislativo, la pluralidad de clientes no ser un indicio a valorar en los siguientes casos: (sic.) Esta parte de la norma, segn la parte actora, contradice la Ley, en

razn de que la desnaturalizacin de la tercerizacin era un indicativo claro en la Ley y en el Reglamento no lo es. En esta misma norma aade que: ...a) Cuando el servicio objeto
de tercerizacin slo sea requerido por un nmero reducido de empresas o entidades dentro del mbito geogrfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora (sic.).

En este punto, se relaciona el elemento geogrfico y a un nmero de empresas, aspecto interpretativo difcil de determinar, tanto mas que no existe un indicativo o estadstica de las empresas en el rea geogrfica o estudio del mercado donde se desarrolla este tipo de empresas, es un argumento totalmente inseguro, gaseoso y no concreto que perjudica en la interpretacin de la desnaturalizacin de la tercerizacin o los reclamos judiciales y contradice el contenido de la norma que la cre. El punto 4.2.b., hace referencia que: b) Cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el

(sic.). Este punto no es claro en sus trminos, por que, no se sabe las razones atendibles para el establecimiento de un pacto de exclusividad, cuando precisamente la doctrina sobre el outsourcing establece claramente que es necesaria la pluralidad de clientes para que funcione la tercerizacin, el Reglamento no ha delimitado la lnea del funcionamiento normal de una empresa y el de la tercerizacin, lo que contraviene la ley. Siguiendo con el anlisis, el punto 4.3 se refiere a: Se entiende que la empresa tercerizadora cuenta con
establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora. equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la administracin y responsabilidad de aqulla. (sic.). Este punto contraviene

abiertamente la norma, en razn de que siempre se ha tratado el tema sobre la propiedad del equipamiento o herramientas de la empresa tercerizadora inclusive en la doctrina. Ahora por el contrario se refiere a la administracin, vale decir, no es propietario, solo administrador en consecuencia, segn el Reglamento, igualmente estara dentro de lo que establece la ley para efectuar un trabajo tercerizado, situacin que contraviene la ley. El segundo prrafo del artculo 4.3 del Reglamento, seala que Cuando resulte
razonable, la empresa tercerizadora podr usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su mbito de administracin o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalacin productiva que se le haya entregado para su operacin integral. (sic.). El uso de equipos o locales que no sean de su propiedad,

contradice la ley seala el sindicato accionante. Finalmente, el artculo 4.4 del Reglamento hace referencia a: Tanto la empresa tercerizadora como la empresa principal podrn
aportar otros elementos de juicio o indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autnoma y que no se trata de una simple provisin de personal, tales como la separacin fsica y funcional de los trabajadores de una y otra empresa, la existencia de una organizacin autnoma de soporte a las actividades objeto de la tercerizacin, la tenencia y utilizacin por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, mtodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerizacin, con los que no cuente la empresa principal, y similares. (sic.). Al respecto la norma otorga facultades

extremas a las empresas con el objeto de que demuestren algn elemento de juicio o indicio que hacer necesaria la tercerizacin, lo que denota un carcter interpretativo que perjudicar a la probanza de la desnaturalizacin de la tercerizacin en la va judicial. Corrido el traslado a la demandada, conforme es de verse de la resolucin de fecha 09 de julio de 2010, obrante a fojas 50, la demandada no ha cumplido con contestar la demanda dentro del plazo de ley, motivo por el cual la presente causa se encuentra expedita para sentenciar CONSIDERANDO:
1.

Que, nuestro sistema jurdico establece el control de la constitucionalidad de las normas a travs de la jurisdiccin constitucional, la cual comprende en dicha funcin al Tribunal Constitucional (Artculo 201 de la Constitucin) y al Poder Judicial, el primero encargado del control concentrado de la constitucionalidad de las normas de rango de ley (Artculo 202, inciso 1 de la Constitucin) a travs de la Accin de Inconstitucionalidad, y el segundo, del control de las normas de jerarqua inferior a la ley, a travs de la Accin Popular regulada por Ley N 28237, artculos 84 y siguientes. La Accin Popular tiene por finalidad el control jurisdiccional de la constitucionalidad y la legalidad de las normas de rango inferior a la ley, a travs de

2.

la declaracin y ejecucin de inconstitucionalidad o legalidad, en todo o parte de las mismas;

3.

Respecto a la naturaleza y la importancia de la tercerizacin el Magistrado Ponente ha tenido la oportunidad de sealar que la tercerizacin o subcontratacin de la produccin de bienes o de la prestacin de servicios, o descentralizacin, supone que la produccin o prestacin se realice de manera organizada bajo la direccin y el control del contratista, usualmente una empresa, que cuenta con un patrimonio y una organizacin propia dedicada a la produccin de bienes o servicios, la cual se realiza a favor del contratante dentro del centro de labores de ste (insourcing) o fuera de l (outsourcing), de manera que los trabajadores de la contratista se encuentran bajo las rdenes y el control de ste y no del contratante, y para su realizacin adems se requiere de total independencia administrativa y funcional de la actividad tercerizada de las dems que realiza la empresa contratante de modo que su tercerizacin no entorpezca su normal desenvolvimiento; as tenemos el tpico ejemplo de la tercerizacin de la contabilidad de una empresa.2 En doctrina, la tercerizacin es conocida como outsourcing, figura que es definida por Juan Razo Delgue como la transferencia al externo de la empresa de etapas de la gestin y de la produccin, reteniendo sta el control sobre las mismas (En Cuarenta y Dos Estudios sobre la Descentralizacin Empresarial y Derecho del Trabajo, Fundacin de la Cultura Universitaria, Montevideo, ao 2000, pp. 38.). Por otro lado, Jorge W. Peyrano, seala que Una posible forma de definir el trmino outsourcing es atendiendo a su etimologa. La traduccin de la expresin inglesa out sourcing hace referencia al recurso a fuentes externas para lograr el fin deseado. En este sentido, el outsourcing se presenta como una oportunidad para incorporar a la empresa una serie de capacidades de las que no se dispone. As, mediante el outsourcing los directivos tratan de configurar un mapa de competencias que les permita mantener y mejorar su posicin competitiva. La empresa que acomete un proceso de outsourcing deja de gestionar internamente la operativa de una serie de funciones o procesos, que no estn relacionados con sus competencias nucleares, para adquirirlas a un proveedor externo (La Privatizacin, Transferencia o tercerizacin de funciones judiciales, En Revista Uruguaya de Derecho Procesal 3/2000, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Uruguay.)3 En la actualidad el outsourcing o tercerizacin constituye un fenmeno muy difundido en el mbito empresarial. Ben Schneider, seala que se requiere de una herramienta de gestin a travs de la cual una organizacin pueda optar por concentrarse nicamente en su core businesss (actividad distintiva, segn el propio Schneider) y no tomar parte en procesos importantes pero no inherentes a su actividad distintiva. Para dichos procesos existe la posibilidad de contratar a un proveedor de servicios especializados y eficiente que, a la larga, se convierta en un valioso socio de negocios. En eso consiste el outsourcing (OUTSOURCING la
En la ponencia bajo el ttulo A propsito de la reciente aprobacin de la Ley que regula la tercerizacin en el sistema laboral peruano, en el Libro de Ponencias del III Congreso de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. 2008, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, pags. 173 a 177. Ibidem

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5.

herramienta de gestin que revoluciona el mundo de los negocios. Grupo Editorial Norma, abril 2004, pag. 31)4
6.

Podemos concluir que mediante la tercerizacin la empresa beneficiaria va a contratar con miras a satisfacer el requerimiento de un bien determinado o servicio especializado, no de una prestacin personal de los trabajadores de la contratista como si sucede en la intermediacin.5 Al efectuar la distincin entre la intermediacin y la tercerizacin Ben Schneider considera que existe una diferencia radical entre simplemente complementar recursos a travs de la intermediacin laboral y la implementacin de un verdadero outsourcing. Este ltimo involucra una reestructuracin sustancial de una actividad particular de la empresa, que incluye, frecuentemente, la transferencia de la operacin de procesos de central importancia, pero no directamente vinculados con el core bussiness de la empresa, hacia un proveedor especialista Resulta innegable la importancia del outsourcing o tercerizacin como herramienta de gestin de la empresa moderna que contribuye a hacerla competitiva. 6 En nuestro medio la tercerizacin se encuentra regulada por la Ley N 29245, precisada por el Decreto Legislativo N 1038 y reglamentada por el Decreto Supremo N 006-2008TR, siendo que corresponde puntualizar que en la presente causa el colegiado emitir pronunciamiento respecto a la legalidad del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N 006-2008-TR pues esa es la naturaleza de los procesos de Accin Popular como mecanismo de control interrganos de carcter horizontal. No se trata, en esta oportunidad, de juzgar si la Ley N 29245 y el Decreto Legislativo N 1038 plantean un modelo adecuado y justo de tercerizacin, aspecto respecto de cual cada uno puede tener una perspectiva distinta, sino de analizar si el Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N 006-2008-TR infringe la ley o la constitucin, por la forma o por el fondo. Siendo as, en relacin al cuestionamiento del demandante al numeral uno del artculo cuarto del Reglamento cabe sealar lo siguiente: Del anlisis del artculo 2 de la Ley N 29245, se puede concluir que categricamente fija la fija definicin de tercerizacin, como la contratacin de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Adems en este mismo artculo, segundo prrafo, nos informa cuales son elementos caractersticos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversin de capital y la retribucin por obra o servicio. Por otro lado, en este artculo remarca que en ningn caso se admite la sola provisin de personal. De lo que se advierte a todas luces es que la definicin y caractersticas establecidas por la norma, si bien es cierto es amplia y genrica en el mbito de su aplicacin, no lo es en cuanto establece los parmetros objetivos para la configuracin de la
Ibidem Ibidem Ibidem

7.

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4 5 6

tercerizacin, con sus caractersticas propias y definidas los cuales se configuran copulativamente y no de forma independiente, por lo que no dan espacio para el anlisis e interpretacin. Sin embargo, el numeral 1 del artculo 4 del Reglamento bajo anlisis, al referirse a los elementos propios de los servicios de tercerizacin, estipula que los indicios de la existencia de autonoma empresarial, los cuales deben ser
evaluados en cada caso concreto, considerando la actividad econmica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensin de las empresas principal y tercerizadora.. De lo anterior se advierte de la precitada norma del

Reglamento al referirse a la autonoma empresarial permite una evaluacin en cada caso concreto, en funcin a un conjunto de criterios, lo cual desvirta lo regulado por la Ley y permite que se pueda desnaturalizar la figura de tercerizacin como esta regulada en la Ley pues, como se ha sealado lneas arriba, la tercerizacin constituye un instrumento de gerencia moderna que no es negativa en s salvo su desnaturalizacin. Siendo as, en este punto, resulta fundada la demanda de accin popular.
10.

En relacin al cuestionamiento realizado por el sindicato accionante al punto 4.2, literales a, b y c. Al respecto es preciso sealar que el Decreto Legislativo N 1038, artculo 1, al referirse al plazo para adecuacin al artculo 2 de la Ley N 29245, en el prrafo in fine, se aprecia que esta norma autoriza a que este punto se regule posteriormente en el Reglamento, cuando seala que: En casos excepcionales, por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes puede ser no considerada como caracterstica. El Reglamento de la Ley N 29245 precisar lo pertinente a tal situacin. (sic.). Siendo que existe una delegacin expresa efectuada a travs del Decreto Legislativo N 1038, el cual tiene rango de ley, a efectos de que el Reglamento regule este aspecto, no se evidencia contravencin alguna la ley de tercerizacin. Por lo que en este segmento corresponde declarar infundada la demanda. En relacin al cuestionamiento al primer prrafo del punto 4.3 del Reglamento y en cuanto al segundo prrafo de este punto en el extremo que se declara Cuando resulte
razonable, la empresa tercerizadora podr usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su mbito de administracin . Como se ha

11.

mencionado lneas arriba la ley de tercerizacin en su artculo dos establece, como parte integrante de la definicin de la tercerizacin, que las empresas tercerizadoras cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, asimismo, seala como uno de sus elementos que lo caracterizan a las empresas tercerizadoras es que cuente con equipamiento,, de lo que se aprecia que la Ley en mencin no regula este aspecto bajo la figura de propiedad pues debe tenerse en cuenta adems que en la gestin de las empresas existen mecanismos como el arrendamiento financiero (leasing) mediante los cuales las misma pueden contar con equipamiento. Siendo as, este extremo no contraviene la Ley de tercerizacin, por lo que debe declararse infundado.
12.

En relacin al cuestionamiento al segundo prrafo del punto 4.3 del Reglamento respecto del extremo que establece (...) o formen parte componente o vinculada
directamente a la actividad o instalacin productiva que se le haya entregado para su operacin integral.. Como se ha sealado lneas arriba, la empresa tercerizadora debe contar

necesariamente con el local o equipamiento necesario para el cumplimiento de la

actividades o proceso encargados por la empresa principal, esto constituye un elemento caracterizante de la tercerizacin.
13.

Que, como se tiene anotado, los equipos o locales, antes mencionados, deben ser utilizados bajo la administracin de la empresa tercerizadora, es decir, que deben esta a cargo de esta ltima. En consecuencia, al sealarse en el Reglamento la disyuntiva o con el complemento formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalacin productiva que se le haya entregado para su operacin integral, en el supuesto en comento, se abre la posibilidad de que se desnaturalice la tercerizacin pues se est permitiendo que el equipamiento pueda ser proporcionado por la empresa principal bajo el argumento o justificacin de que forma parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalacin productiva que se le haya entregado para su operacin integral. De esta forma, se estara desvirtuando uno de los elementos tpicos de la tercerizacin, esto es, que la contratista cuente con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales. Siendo as, dicho extremo de la demanda resulta amparable.
14.

En cuanto al cuestionamiento de los actores al ltimo prrafo del artculo 4.4 del Reglamento. Al respecto, lo estipulado por esta norma no contraviene la Ley puesto que, solo se menciona que tanto la empresa principal como la tercerizadora podrn aportar medios de prueba para acreditar que se ha configurado la tercerizacin, lo que se funda en el Derecho de Defensa, derecho que tiene arraigo en el Principio de Tutela Jurisdiccional Efectiva y el principio del Debido Proceso, derecho que tambin compete a toda parte procesal, esto dentro del marco de un proceso judicial o administrativo. En efecto, dentro de las garantas del debido proceso debe garantizarse el derecho a la inviolabilidad de la defensa recogiendo un postulado del Common Law his day in Court-, en igualdad de condiciones. Siendo as se declara infundado este extremo.

15.

Por lo tanto, la presente accin resulta fundada, en parte, deviniendo inaplicable los artculos 4.1 y 4.3, del Reglamento este ltimo artculo en el extremo que establece o
formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalacin productiva que se le haya entregado para su operacin integral. En efecto, en dicho aspectos el Poder Ejecutivo

ha excedido la potestad reglamentaria conferida por el inciso 8 del artculo 118 de la Constitucin Poltica del Estado por lo que se ha configurado el presupuesto contenido en el artculo 75 y 76 del Cdigo Procesal Constitucional Ley N 28237.

21.

Por estos fundamentos la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima; FALLA declarando FUNDADA en PARTE la Accin Popular interpuesta en los seguidos por SINDICATO UNITARIO DE TRABAJADORES OPERADORES DE ESTACIN DE CONTROL DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO, con el MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIN DEL EMPLEO; en consecuencia declararon INAPLICABLES los artculos 4.1 y 4.3, del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N 006-2008-TR, publicado en el Diario el Peruano el 12 de septiembre del 2008, Reglamento de la Ley N 29245 y del Decreto Legislativo N 1083 que regula los servicios de Tercerizacin, este ltimo artculo en el extremo que dispone: o formen parte componente o vinculada

directamente a la actividad o instalacin productiva que se le haya entregado para su operacin integral. Consentida o ejecutoriada que sea la presente resolucin, publquese en el

Diario Oficial El Peruano.- Hgase saber.-

RICARDO GMEZ YRAZABA Y OTROS, INTERPONEN DEMANDA CONTRA EL MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIN SOCIAL, A EFECTOS DE QUE SE DECLARE ILEGAL EL ARTCULO 4 DEL DECRETO SUPREMO N 003-2002-TR REGLAMENTO DE LA LEY DE INTERMEDIACIN LABORAL .
C.
Exp. N 2435-2002 CC. POP.

SEORES: MONTES MINAYA TOLEDO TORIBIO LADRON DE GUEVARA SUELDO Lima, 03 de Mayo del 2,004. VISTOS; los autos en Audiencia Pblica de fecha 16 de febrero de los corrientes, con la prrroga de ley solicitada, interviniendo como vocal ponente el seor Omar Toledo Toribio, con el voto singular del seor Pablo Ladrn de Guevara Sueldo; resulta de autos que por escrito de fojas 167 a 180, y escrito de subsanacin de fojas 188 a 193, RICARDO GMEZ YRAZABA y otros, interponen demanda contra el MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIN SOCIAL, a efectos de que se declare ilegal el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, que establece que: de la tercerizacin de servicios: No constituye intermediacin laboral los contratos de gerencia, conforme al Artculo 193 de la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o sub contratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, y cuyos trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Pueden ser elementos coadyuvantes para la identificacin de tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribucin de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisin de personal.. Los supuestos legales sobre los que basan su demanda los actores se refieren a la supuesta contravencin que existira entre la norma denunciada y el inciso 8 del

artculo 118 de la Constitucin as como trasgrede y desnaturaliza el espritu y principios de la Ley N 27626; corrido el traslado a la demandada, quien mediante el escrito de fojas 201 a 204, procede a apersonarse al proceso debidamente representada por el Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Trabajo y Promocin Social conforme se aprecia de la Resolucin Suprema N 026-96-JUS de 24 de febrero de 1,996 corriente de fojas 200, contestando la demanda contradicindola en todos sus extremos, solicitando se declare improcedente la Accin Popular incoada por los actores, exponiendo que no debe dejarse de lado otras modalidades de contratacin como la tercerizacin, establecida en el Decreto Supremo N 003-2002-TR, que indebidamente se cuestiona y que segn la misma norma no genera intermediacin laboral con la empresa usuaria, debido a que esencialmente no hay destaque de sus trabajadores y segundo por que el trabajo a desarrollar, lo hacen por cuenta y riesgo, contando con sus propios recursos financieros, tcnico y materiales. (sic); remitidos los autos al Ministerio Pblico, el mismo que conforme a sus atribuciones procede a emitir el Dictamen Fiscal obrante a fojas 213 a 214; opinando por que se declare infundada la demanda; por lo que habindose tramitado la presente causa conforme a su naturaleza y encontrndose expedita para ser Sentenciada; CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, nuestro sistema jurdico establece el control de la constitucionalidad a travs de la Jurisdiccin Constitucional, la cual comprende en dicha funcin al Tribunal Constitucional (Artculo 201 de la Constitucin) y al Poder Judicial, el primero encargado del control concentrado de la constitucionalidad de las normas de rango de ley (Artculo 202, inciso 1 de la Constitucin) a travs de la Accin de Inconstitucionalidad, y el segundo, del control concentrado de las normas de jerarqua inferior a la ley, a travs de la Accin Popular (Ley N 24968, Artculos 1 y 10); SEGUNDO: Que, la Accin Popular tiene por finalidad el control jurisdiccional de la constitucionalidad y la legalidad de las normas, a travs de la declaracin y ejecucin de inconstitucionalidad o legalidad, en todo o parte de las mismas; TERCERO: Que, habindose solicitado la declaracin de ilegalidad del artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR y a fin de esclarecer la controversia es necesario precisar con antelacin la distincin existente entre la intermediacin laboral y la tercerizacin como formas de flexibilizacin de la contratacin laboral; CUARTO: Que, debemos entender que tercerizacin o subcontratacin de la produccin de bienes o de la prestacin de servicios, o descentralizacin, supone que la produccin o prestacin se realice de manera organizada bajo la direccin y el control del contratista, usualmente una empresa, que cuenta con un patrimonio y una organizacin propia dedicada a la produccin de bienes o servicios, la cual se realiza a favor del contratante dentro del centro de labores de ste o fuera de l, de manera que los trabajadores de la contratista se encuentran bajo las rdenes y el control de ste y no del contratante, y para su realizacin adems se requiere de total independencia administrativa y funcional de la actividad tercerizada de las dems que realiza la empresa contratante de modo que su tercerizacin no entorpezca su normal desenvolvimiento, as tenemos el tpico ejemplo de la tercerizacin de la contabilidad de una empresa; QUINTO: En doctrina la tercerizacin es conocida como outsourcing, figura que es definida por Juan Razo Delgue como la transferencia al externo de la empresa de etapas de la gestin y de la produccin, reteniendo sta el control sobre las mismas (En Cuarenta y

Dos Estudios sobre la Descentralizacin empresarial y Derecho del Trabajo, Fundacin de la Cultura Universitaria, Montevideo, ao 2000, pp. 38), Por otro lado, Jorge W. Peyrano, seala que Una posible forma de definir el trmino outsourcing es atendiendo a su etimologa. La traduccin de la expresin inglesa out sourcing hace referencia al recurso a fuentes externas para lograr el fin deseado. En este sentido, el outsourcing se presenta como una oportunidad para incorporar a la empresa una serie de capacidades de las que no se dispone. As, mediante el outsourcing los directivos tratan de configurar un mapa de competencias que les permita mantener y mejorar su posicin competitiva. La empresa que acomete un proceso de outsourcing deja de gestionar internamente la operativa de una serie de funciones o procesos, que no estn relacionados con sus competencias nucleares, para adquirirlas a un proveedor externo (Jorge W. Peyrano, La Privatizacin, transferencia o tercerizacin de funciones judiciales, Revista Uruguaya de Derecho Procesal 3/2000, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Uruguay); SEXTO: Que, a diferencia de la tercerizacin la intermediacin laboral constituye una figura distinta; SETIMO: que, en efecto, mediante la intermediacin laboral una empresa denominada usuaria contrata a otra de servicios para que le suministre o proporcione personal, el cual, si bien prestar sus servicios a favor de la compaa usuaria, no sostendr vnculo laboral con esta ltima y se mantendr bajo la direccin y control de la empresa de servicios. La Ley N 27626, del 08 de enero de 2002 regula la intermediacin laboral en nuestro medio, la misma que establece que se puede recurrir a intermediacin en tres supuestos taxativos siempre que no impliquen la ejecucin permanente de la actividad principal de la empresa usuaria: a) la prestacin de servicios temporales, b) la prestacin de servicios complementarios y c) la prestacin de servicios especializados. Asimismo, se ha establecido que la intermediacin puede ser prestada por personas jurdicas, llmese empresa de servicios (service) o una cooperativa de trabajadores, siendo que el nmero de trabajadores de empresas de servicios o cooperativas que pueden prestar servicios a las empresas usuarias, bajo modalidad temporal, no podr exceder del 20% del total de trabajadores de la empresa, en tanto que dicho porcentaje no ser aplicable a los servicios complementarios o especializados, siempre y cuando la empresa de servicios o cooperativa asuma plena autonoma tcnica y la responsabilidad para el desarrollo de sus actividades; OCTAVO: que, as definidas estas dos formas de contratacin y delimitadas sus caractersticas entendiendo que mediante la tercerizacin la empresa beneficiaria va a contratar con miras a satisfacer el requerimiento de un bien determinado o servicio especializado, no de una prestacin personal de los trabajadores de la contratista como en la intermediacin; podemos ahora analizar la supuesta violacin invocada por los demandantes; NOVENO: que, mediante Ley N 27626, del 08 de enero de 2002 se ha regulado la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, como se tiene anotado, norma esta ltima que no ha previsto la figura de la tercerizacin de servicios; DECIMO: que, sin embargo, el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR norma reglamentaria de la Ley N 26726- ha efectuado un inventario de un conjunto de figuras que segn la misma norma no constituye intermediacin laboral, entre ellas, los contratos de gerencia, conforme al artculo 193 de la Ley General de sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto

que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o sub contratistas, siempre que suman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, y cuyos trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Asimismo seala, a continuacin, que pueden ser elementos coadyuvantes para la identificacin de tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribucin de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisin de personal; DECIMO PRIMERO: que, de lo anterior de puede concluir que el reglamento de la Ley N 27626 ha introducido la tercerizacin de servicios con la finalidad de excluirla del mbito de la aplicacin de la citada Ley N 27626, la misma que como se tiene anotado no regula la tercerizacin de servicios sino nicamente la intermediacin laboral; DECIMO SEGUNDO: que, por lo tanto, en este aspecto, el Poder Ejecutivo ha excedido la potestad reglamentaria conferida por el inciso 8 del artculo 118 de la Constitucin Poltica del Estado pues ha regulado una figura que no ha sido contemplada en la ley materia de reglamentacin por lo que se ha configurado el presupuesto contenido en el artculo 9, inciso 1, de la Ley Procesal de Accin Popular; DECIMO TERCERO: que, por lo tanto, la presente accin resulta fundada deviniendo inaplicable el citado numeral 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 28 de abril del 2002; DECIMO CUARTO: que, no obstante lo anterior debe precisarse que resulta innegable la importancia del outsourcing o tercerizacin como herramienta de gestin de la empresa moderna que contribuye a hacerla competitiva; sin embargo, tal figura puede desarrollarse validamente de acuerdo con lo dispuesto por el Cdigo Civil en materia de locacin de servicios y obra as como lo regulado en la Ley General de Sociedades para los contratos de gerencia y en las normas de minera, petroleo, telecomunicaciones o construccin civil en materia de contratacin y subcontratacin; DECIMO QUINTO: que, por lo tanto, la inaplicacin del artculo 4 del Reglamento de la Ley de Intermediacin laboral no implica la proscripcin del outsourcing como instrumento de gestin empresarial, que, como reiteramos, puede darse en el mbito normativo descrito en el considerando anterior y en el que eventualmente pudiera configurarse con el objeto de evitar su uso fraudulento. Lo que queremos destacar es que la inclusin de la tercerizacin en el Reglamento de la Ley de Intermediacin Laboral puede constituir una vlvula de escape para eludir las reglas, condiciones y lmites sobre intermediacin laboral; DECIMO SEXTO: que, por las consideraciones arriba indicadas y de conformidad con el artculo 22 de la Ley N 24968 declararon, FUNDADA la demanda de Accin popular interpuesta por RICARDO GMEZ YRAZABA y otros contra el MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIN SOCIAL, en consecuencia INAPLICABLE artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR. Consentida o ejecutoriada que sea la presente resolucin publquese en el Diario Oficial El Peruano.- Hgase saber.-

EL VOTO DEL SEOR VOCAL PABLO LADRON DE GUEVARA SUELDO ES COMO SIGUE:

CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, nuestro sistema jurdico establece el control de la constitucionalidad a travs de la Jurisdiccin Constitucional, la cual comprende en dicha funcin al Tribunal Constitucional (Artculo 201 de la Constitucin) y al Poder Judicial, el primero encargado del control concentrado de la constitucionalidad de las normas de rango de ley (Artculo 202, inciso 1 de la Constitucin) a travs de la Accin de Inconstitucionalidad, y el segundo, del control concentrado de las normas de jerarqua inferior a la ley, a travs de la Accin Popular (Ley N 24968, Artculos 1 y 10); SEGUNDO: Que, la Accin Popular tiene por finalidad el control jurisdiccional de la constitucionalidad y la legalidad de las normas, a travs de la declaracin y ejecucin de inconstitucionalidad o legalidad, en todo o parte de las mismas; TERCERO: Que, habindose solicitado la declaracin de ilegalidad del artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR y a fin de esclarecer la controversia es necesario precisar con antelacin la distincin existente entre la intermediacin laboral y la tercerizacin como formas de flexibilizacin de la contratacin laboral; CUARTO: Que, debemos entender que tercerizacin o subcontratacin de la produccin de bienes o de la prestacin de servicios, o descentralizacin, supone que la produccin o prestacin se realice de manera organizada bajo la direccin y el control del contratista, usualmente una empresa, que cuenta con un patrimonio y una organizacin propia dedicada a la produccin de bienes o servicios, la cual se realiza a favor del contratante dentro del centro de labores de ste o fuera de l, de manera que los trabajadores de la contratista se encuentran bajo las rdenes y el control de ste y no del contratante, y para su realizacin adems se requiere de total independencia administrativa y funcional de la actividad tercerizada de las dems que realiza la empresa contratante de modo que su tercerizacin no entorpezca su normal desenvolvimiento, as tenemos el tpico ejemplo de la tercerizacin de la contabilidad de una empresa; QUINTO: Que, la tercerizacin doctrinariamente es conocida como outsourcing: Una posible forma de definir el trmino es atendiendo a su etimologa. La traduccin de la expresin inglesa out sourcing hace referencia al recurso a fuentes externas para lograr el fin deseado. En este sentido, el outsourcing se presenta como una oportunidad para incorporar a la empresa una serie de capacidades de las que no se dispone. As, mediante el outsourcing los directivos tratan de configurar un mapa de competencias que les permita mantener y mejorar su posicin competitiva. La empresa que acomete un proceso de outsourcing deja de gestionar internamente la operativa de una serie de funciones o procesos, que no estn relacionados con sus competencias nucleares, para adquirirlas a un proveedor externo (Jorge W. Peyrano, La Privatizacin, transferencia o tercerizacin de funciones judiciales, Revista Uruguaya de Derecho Procesal 3/2000, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Uruguay); SEXTO: Que, en cambio la intermediacin laboral y conforme a lo establecido por nuestra propia legislacin mediante los artculos 97 al 106 del Decreto Supremo N 003-97-TR derogados por la Quinta Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la Ley N 27626, se estableci que mediante la intermediacin las empresas de servicios complementarios (as denominadas por la norma) prestan sus servicios en la realizacin de actividades complementarias de mantenimiento, limpieza, vigilancia, seguridad y otras de carcter especializado (artculo 104), lo que (y con mayor claridad ha sido materia de regulacin reciente por el Artculo 1 Decreto Supremo N 003-2002-TR) implica realizar labores que

no involucren la ejecucin de la actividad principal de la empresa usuaria, sino ms bien actividades complementarias; en este caso los trabajadores prestan servicios bajo la direccin y el control de la contratista y puede darse mediante la prestacin de servicios temporales (principales o secundarias), complementarios si la labores son secundarias (permanentes o temporales) o especializados y que no impliquen la ejecucin permanente de la actividad principal de la empresa usuaria; pudiendo la empresa que proporciona trabajadores, de acuerdo a la legislacin vigente, ser una empresa de servicios (service) o una cooperativa de trabajadores, reconocindose a la empresa usuaria ciertas facultades de direccin y de fiscalizacin de las labores del destacado; SPTIMO: Que, as definidas estas dos formas de contratacin y delimitadas sus caractersticas, queda claramente determinado que mediante la tercerizacin la empresa beneficiaria va a contratar con miras a satisfacer el requerimiento de un bien determinado o servicio especializado, no de una prestacin personal de los trabajadores de la contratista (subcontratacin de mano de obra) como en la intermediacin; OCTAVO: Que, en este orden de ideas el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, realiza una diferenciacin entre las actividades empresariales que pueden tercerizarse de las que pueden ser realizadas por medio de la intermediacin laboral innecesaria por cuanto la normatividad vigente como ya se ha reseado ha delimitado la figura de contratacin bajo los alcances de la intermediacin laboral no involucrando dentro de ella a la tercerizacin, encontrndose regulada bajo los alcances del cdigo Civil, por tanto no es posible reglamentar aquello que la ley no contempla habiendo el ejecutivo extralimitado sus facultades; fundamentaciones por las que DECLARARON FUNDADA la demanda de Accin popular interpuesta por RICARDO GMEZ YRAZABA y otros contra el MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIN SOCIAL, en consecuencia inaplicable el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR y consentida o ejecutoriada DISPUSIERON se proceda a la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, con arreglo a ley. Hgase saber.-

20.- DESPIDO ARBITRARIO

a.- El razonamiento que antecede se halla reforzado por lo discernido por el Tribunal Constitucional en sendas sentencias emitidas en los Expedientes N 746-2003AA/TC y 4492-2004-AA/TC con fecha diecinueve de abril de dos mil cuatro y diecisiete de febrero de dos mil cinco, respectivamente, en las cuales seala que los trabajadores de confianza si bien no tienen derecho a la reposicin, s pueden ejercitar la accin indemnizatoria

EXP. N 246-2010-IDA (S)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 13 de mayo de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada contra la Sentencia N 00111-2009-4JTL, de fecha veintids de octubre del dos mil nueve, obrante de fojas 76 a 80 de autos, que declara fundada en parte la demanda interpuesta. AGRAVIOS: Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de sentencia de fojas 82 a 84, argumenta: En el caso de autos no puede ser considerado como despido arbitrario en razn que cuando el demandante ingres a laborar a la SUNAT tena pleno conocimiento de su calidad de trabajador de confianza, esto es, conoca que el vnculo que mantena con la SUNAT estaba supeditado a la existencia de la confianza.
1.

No se ha merituado que mediante la resolucin de superintendencia N 1682008/SUNAT se determin los cargos de confianza de la SUNAT, entre los cuales se encontraba el de Superintendente Nacional Adjunto de Tributos Internos y el de Superintendente Nacional Ajunto de Aduanas.
2.

CONSIDERANDO: De conformidad con el artculo 370, in fine, del cdigo procesal civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior slo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada .Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera
1.

que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia. En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic).
2.

En cuanto a la indemnizacin por despido arbitrario, cabe sealar que el artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 03-97-TR, no regula como causa justa de despido el retiro de confianza o la conclusin del cargo de confianza. Que, en ese sentido, siendo que en el presente caso de despido del accionante no se ha sustentado en causa alguna prevista en la ley se configura el despido arbitrario en los trminos de la definicin contenida en el artculo 34 de la norma citada, tanto ms si el artculo 38 de la misma norma no establece un tratamiento diferenciado en cuanto al pago de la indemnizacin por despido arbitrario, para los trabajadores de confianza.
3.

El razonamiento que antecede se halla reforzado por lo discernido por el Tribunal Constitucional en sendas sentencias emitidas en los Expedientes N 7462003-AA/TC y 4492-2004-AA/TC con fecha diecinueve de abril de dos mil cuatro y diecisiete de febrero de dos mil cinco, respectivamente, en las cuales seala que los trabajadores de confianza si bien no tienen derecho a la reposicin, s pueden ejercitar la accin indemnizatoria.
4.

Siendo as, los agravios expuestos por la demandada debe desestimarse y confirmarse lo resuelto por el a quo en el sentido de que corresponde el abono de la indemnizacin por despido arbitrario
5.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO
8.

CONFIRMAR la Sentencia N 00111-2009-4JTL, de fecha veintids de octubre del dos mil nueve, obrante de fojas 76 a 80 de autos, que declara fundada en parte la demanda interpuesta, en consecuencia, ORDENARON que la emplazada pague al actor la suma de S/.9,460.67 (NUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA y 67/100 NUEVOS SOLES), ms intereses legales y financieros, sin costas ni costos.

9.

En los seguidos por CARLOS ESTABAN POSADA UGAZ contra SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ADMINISTRACIN TRIBUTARIA SUNAT; sobre Indemnizacin por Despido Arbitrario; y, los devolvieron al Cuarto Juzgado Especializado de Trabajo de Lima.

Notifquese.

b.- De lo anterior se colige, que el actor si bien es cierto inasisti a su centro laboral en la Sede de Chimbote, a consecuencia de la disposicin de la demandada de trasladarlo de su centro laboral en Lima a la Sede de Chimbote, dicho acto no constituye una falta grave que haga irrazonable la subsistencia de la relacin laboral, que conlleve el despido de su centro laboral del trabajador demandante.

EXP. N 704-2010-IDA (A y S)
Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 31 de mayo del 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por:
1.

La demandada mediante escrito, de fojas 91 a 97, en contra de la Resolucin N 4, emitida en Audiencia nica, de fecha veinte de mayo del dos mil nueve, obrante a fojas 83 a 85, que declara infundada la excepcin de caducidad propuesta por la demandada. La demandada, mediante escrito, de fojas 111 a 115, en contra de la Sentencia N 103-2009-28JTL, de fecha veinte de agosto del dos mil nueve, obrante de fojas 100 a 104 de autos, que declara fundada, en parte, la demanda interpuesta.

2.

AGRAVIOS:

Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de la Resolucin N 4 argumenta: El actor ces el 11 de diciembre de 2008 e inicia la presente accin el 14 de enero de 2009, fecha en la cual fue presentada la demanda, por lo que habran transcurrido ms de 30 das naturales.
1.

De conformidad con el artculo 183 del Cdigo Civil, los plazos se computan de acuerdo al calendario gregoriano, especficamente en el numeral 1) del precitado artculo seala que el plazo se computa por das naturales.
2.

Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de sentencia argumenta:

1.

Se ha acreditado en autos que el actor fue cesado por incurrir en falta grave laboral de abandono del puesto de trabajo por ms de tres das consecutivos tipificado en el artculo 25 inciso h) del Decreto Supremo N 003-97-TR, dado que habindose dispuesto su traslado a la sede de Chimbote, asumiendo la empresa los gastos del traslado del trabajador as como de su menaje; ste no cumpli la disposicin y no asisti a laborar. Se ha acreditado que el traslado del trabajador responda a necesidades de funcionamiento de la empresa al existir un requerimiento de personal del perfil laboral del actor (cobrador). Para el juzgador los requerimientos de personal deben cumplir con formalidades que la ley no exige. La empresa en ejercicio de referida facultad directriz y administrativa estaba en su legtimo derecho de ordenar el traslado del actor a otra sede, adems que el mismo se encontraba sustentado en el requerimiento de personal de fecha 02 de setiembre de 2008. El actor nunca cuestion la decisin de la empresa en aspecto de orden familiar como lo expresa el juzgador, todo cuestionamiento fue econmico. El actor de manera reiterada resista a las rdenes relacionadas con sus labores de la empresa.

2.

3.

4.

5.

6.

CONSIDERANDO: De conformidad con el artculo 370, in fine, del cdigo procesal civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior slo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada .Asimismo, conforme al principio descrito, el
1.

rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia. En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic).
2.

En cuanto a la apelacin de Resolucin N 4, que declara infundada la excepcin de caducidad propuesta por la demandada.
3.

En primer lugar corresponde sealar que las acciones de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad se encuentran sujetas al plazo de caducidad de 30 das naturales, contemplado en el artculo 36 del Decreto Supremo N 003-97-TR; que no obstante que la citada norma precisa que el plazo de caducidad no se encuentra sujeto a interrupcin ni pacto que lo enerve, ha considerado 2 causales de suspensin del mismo, a saber: a) la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal Peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a l, y b) por falta de funcionamiento del Poder Judicial; que, precisamente el concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial ha sido desarrollado por el artculo 58 del Reglamento del Decreto Legislativo N 728 (Decreto Supremo N 001-96-TR), segn el cual se entiende por tal, adems de los das de suspensin del despacho judicial conforme al artculo 247 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aquella otra situacin que por caso fortuito o fuerza mayor impidan su funcionamiento.
4.

A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional en la sentencia de fecha 30 de enero del 2004, expedida en el Expediente N 1049-2003 AA/TC, ha sealado que en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 124 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial que prescribe que las actuaciones judiciales se realizan en das hbiles un da en que se paralizan las labores judiciales desde ningn punto de vista puede considerarse hbil; que, si bien en la citada sentencia, el mximo interprete de la Constitucin considera que los das transcurridos durante la huelga de los trabajadores del Poder Judicial no deben ser incluidos en el clculo del plazo para la interposicin de la demanda, no ha circunscrito la suspensin de plazo de caducidad a esa nica causal huelga en el Poder Judicial como sugiere una interpretacin restrictiva del citado pronunciamiento, pues el rgano de control constitucional no utiliza la expresin slo en ninguna parte de la sentencia, siendo
5.

que a mayor abundamiento, en la referida resolucin se hace mencin a que el artculo 36 del Decreto Legislativo N 728 establece que el plazo de caducidad se suspende por falta de funcionamiento del Poder Judicial (fundamento 3). Que, adems por Acuerdo N 01 emitido por el Pleno Jurisdiccional del ao 1999, se estableci que para efectos de la suspensin del cmputo del plazo de caducidad a que se refiere el artculo 36 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se aplican ntegramente las disposiciones contenidas en el artculo 58 del Decreto Supremo N 01-96-TR, en la medida en que se desarrolla el concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial previsto en el acotado artculo; hecho este corroborado por numerosos fallos casatorios, tales como las Casaciones Nmeros: 1797-2000-ICA del veintids de enero del dos mil uno expedida por la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, publicada en la Separata de Casaciones del Diario Oficial El Peruano, el treinta de marzo del dos mil uno, pgina siete mil ciento treinta y cinco en la cual la indicada Sala seala textualmente: Que, el primer prrafo del artculo treintisis del Decreto Supremo Nmero cero cero tres guin noventa y siete guin TR seala que el plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido es de treinta (30) das naturales, pero ello debe concordarse con el cuarto prrafo de la norma en mencin, la cual indica que dicho plazo se suspende mientras dure el impedimento de accionar por falta de funcionamiento del Poder Judicial. Por otro lado, segn el artculo cincuentiocho del Decreto Supremo cero cero uno guin noventisis guin TR (Reglamento del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo nmero setecientos veintiocho) se entiende por falta de funcionamiento del Poder Judicial, entre otros, la suspensin del despacho judicial, conforme al artculo doscientos cuarentisiete Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial razn por la que no se computan los das sbados, domingos y feriados no laborables, por no existir despacho judicial en ellos.... (Sic); y, la sentencia Nmero 6472001-CALLAO del tres de agosto del dos mil uno, publicada en la Separata de Casaciones del Diario Oficial El Peruano del primero de octubre del dos mil uno, pgina siete mil setecientos noventa, expedida por la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Repblica, la que textualmente seala en su considerando sexto Que, en este orden de ideas cabe advertir que entre la fecha de cese del actor producida a partir del catorce de octubre de mil novecientos noventiocho (segn la carta corriente a fojas veinticuatro) y la de presentacin de la demanda (diez de noviembre de mil novecientos noventiocho) no ha transcurrido el plazo exigido por ley, tanto ms si como ha resuelto anteriormente este Supremo Tribunal (Casacin nmero mil setecientos noventisiete guin dos mil guin ICA de fecha veintids de enero del dos mil) el cmputo del plazo de caducidad se suspende mientras dure el impedimento de accionar por falta de funcionamiento del Poder Judicial. Para este efecto y de acuerdo al artculo cincuentiocho del Decreto Supremo nmero cero cero uno guin noventisis guin TR, se entiende por falta de funcionamiento del Poder Judicial entre otros, la suspensin del despacho judicial, conforme al artculo doscientos cuarentisiete de la Ley Orgnica del Poder Judicial, por no existir despacho judicial en ellos (Sic).
6.

Por otro lado, debe considerarse que de conformidad con lo dispuesto por el artculo 28 del Decreto Legislativo Nro. 910 el plazo de caducidad en materia laboral se suspende a partir de la fecha en que cualquiera de las partes solicita la audiencia de conciliacin y hasta la fecha en que concluya el procedimiento.
7.

En funcin a lo expuesto en el presente caso, el plazo de caducidad comienza a computarse desde el 11 de diciembre de 2008, fecha de cese del actor, siendo que a la fecha de interposicin de la demanda, el 14 de enero del 2009, conforme es de verse a fojas 27, el sello de recepcin del Centro de Distribucin General del la Corte Superior de Justicia de Lima, no ha transcurrido el plazo de 30 das hbiles. Que, siendo as, la excepcin de caducidad resulta infundada debindose confirmar lo resuelto por el juez de la causa.
8. 9. 10.

En cuanto a la apelacin de la Sentencia N 103-2009-28JTL:

Que, el Profesor de la Universidad Catlica doctor Mario Pasco Cosmopolis, al referirse al concepto de falta grave seala que ...puede ser definida como el incumplimiento contractual imputable al trabajador, a tal punto grave que no permita la continuacin de la relacin laboral, esto es, una lesin irreversible al vnculo laboral, producida por acto doloso o culposo del trabajador, que hace imposible o indeseable la subsistencia de la relacin laboral y que autoriza al empleador a darle trmino sin necesidad de preaviso ni obligacin de pago de indemnizacin por despido. Ms adelante y destacando lo resaltado en el considerando anterior el Profesor Pasco citando a Sagardoy dice que lo importante es, de otro lado, que el despido se deber limitar a aquellos casos en que no esta justificada otra conducta distinta del empleador (La Falta Grave Laboral En DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO - Materiales de Enseanza. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima 1989, pgs. 404-411). Por otro lado el maestro sanmarquino Francisco Javier Romero Montes sostiene que ... los hechos que conforman la falta grave deben originar una perturbacin en la relacin de trabajo y que torne imposible su continuacin razonable. El despido debe ser la ltima alternativa del empleador. Lo que el derecho busca es que la medida disciplinaria guarde una estricta y gradual correspondencia con la categora de la falta cometida. (en LOGROS Y FRUSTRACIONES DE LA NUEVA ESTABILIDAD LABORAL. Autor Francisco Javier Romero Montes, pg. 30).
Como es de verse en las cartas notariales de fojas 23 y 24, la demandada imput al actor las faltas graves tipificados en los incisos a) y h) del artculo 25 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, consistente el i) incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral; y, ii) el abandono de trabajo por mas de tres das consecutivos.
11.

Dicha conducta, segn la demandada consiste en que el actor no asisti a laborar los das 24, martes 25, mircoles 26 y jueves 27 de noviembre de 2008, sin haber presentado hasta la fecha la debida justificacin.
12.

Que, conforme a los hechos acontecidos en el presente caso se advierte que el origen de la inasistencia del actor se debi a que mediante memorando N 0422008-CM/JGH, obrante a fojas 12, la emplazada comunica al actor que se dispuso su traslado a la Sede de Chimbote de Corporacin Mara S.A., ordenado que el actor deba ponerse a disposicin de su nueva unidad de trabajo a partir del da lunes 24 de noviembre del 2008. Adems, en el mismo documento seala que el traslado del actor a la Sede de Chimbote tiene como fundamento que el empleador se encuentra facultado para introducir cambios dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo, puesto que la Sede de Chimbote tiene la urgencia de contar con personal con experiencia para el desarrollo de sus actividades.
13.

A consecuencia de ello el actor solicita, mediante carta de fecha 17 de noviembre de 2008, obrante a fojas 13, que la empresa demandada cubra los gastos por alojamiento, alimentacin, pasajes semanales Chimbote Lima Chimbote para poder visitar a su familia y verlo por ello. A lo que la empresa demandada, mediante memorando N 059- 2008-CM/JGH, obrante a fojas 14, responde que el traslado del actor dispuesto a la Sede de Chimbote es de manera permanente, no siendo una comisin de servicios, ordenando reiteradamente que este tendr que efectuar del cargo y ponerse a disposicin en su nueva unidad orgnica a partir del da lunes 24 de noviembre del 2008. Mediante carta de fecha 19 de noviembre de 2008, obrante a fojas 15, el actor le solicita a su empleadora que cese de actos de hostilidad consistente en el traslado a Chimbote, otorgndole seis das naturales para que efectu su descargo o enmiende su conducta.
14.

De lo anterior se colige, que el actor si bien es cierto inasisti a su centro laboral en la Sede de Chimbote, a consecuencia de la disposicin de la demandada de trasladarlo de su centro laboral en Lima a la Sede de Chimbote, dicho acto no constituye una falta grave que haga irrazonable la subsistencia de la relacin laboral, que conlleve el despido de su centro laboral del trabajador demandante. En efecto, conforme se ha detallado precedentemente existen una serie de circunstancias particulares en el presente caso que no permiten calificar como grave la infraccin imputada al actor.
15.

Por lo tanto, en la venida en grado, el a quo de la causa hace bien en concluir, en virtud de la valoracin de los medios probatorios y en virtud de la aplicacin del principio de razonabilidad, que no se ha configurado falta grave que haga irrazonable la subsistencia de la relacin laboral, por lo que, es correcta su decisin de establecer que la demandada dio por terminada la relacin laboral de forma arbitraria, conforme a la definicin contenida en el artculo 34 del Texto nico Ordenado de la Ley de de Promocin y Competitividad Laboral.
16.

Siendo que la emplazada no ha cuestionado la forma de calculo de los montos consignados en la apelada, se desestima los agravios expuesto y se confirma la venida en grado.
17.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO
1.

CONFIRMAR la Resolucin N 4, emitida en Audiencia nica, de fecha veinte de mayo del dos mil nueve, obrante a fojas 83 a 85, que declara infundada la excepcin de caducidad propuesta por la demandada. CONFIRMAR la Sentencia N 103-2009-28JTL, de fecha veinte de agosto del dos mil nueve, obrante de fojas 100 a 104 de autos, que declara fundada en parte la demanda interpuesta, en consecuencia, ORDENARON que la emplazada pague al actor la suma de S/.10,015.50 (DIEZ MIL QUINCE y 50/100 NUEVOS SOLES), ms intereses legales y financieros, costas y costos. En los seguidos por ISRAEL POPE FLORES contra CORPORACIN MARA S.A.C.; sobre Pago de Beneficios Econmicos; y, los devolvieron al Vigsimo Octavo Juzgado Especializado de Trabajo de Lima.

2.

3.

Notifquese.

LA DEMANDADA IMPUTA AL CAUSANTE LAS FALTAS GRAVES CONTENIDAS EN LOS INCISOS A) Y C) DEL ARTCULO 25 DEL TEXTO NICO ORDENADO DEL DECRETO LEGISLATIVO N 728, LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL, APROBADO POR DECRETO SUPREMO N 003-97-TR
C.-

EXP. N 2429-2010 /Ay S

Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, VISTOS: En Audiencia Pblica, e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada, Corporacin Miyasato S.A.C., mediante escrito corriente a fojas 366 a 368 contra la resolucin nmero seis, de fecha veintids de abril del dos mil tres, emitida en la Audiencia nica, que declara infundada la excepcin de prescripcin extintiva. Recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante, mediante escrito corriente a fojas 374, contra la resolucin nmero diez, emitida en la misma Audiencia nica, que declara fundada en parte la oposicin a la exhibicin de las tarjetas de asistencia. Recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante, mediante escrito corriente a fojas 371, contra la resolucin nmero trece, emitida en la misma Audiencia nica, que declara infundadas las tachas deducidas por el actor. Recurso de apelacin interpuesto por la demandada, Corporacin Miyasato S.A.C., mediante escrito corriente a fojas 928 a 939, contra la resolucin nmero sesenta y cuatro que contiene la Sentencia N 232-2009 de fecha treinta de diciembre del dos mil nueve, obrante a fojas 913 a 921 que declara fundada, en parte, la demanda.

AGRAVIOS: De los Recurso de Apelacin de los Autos. La demandada mediante el escrito apelacin de fojas 366 a 368 contra la resolucin nmero seis argumenta que, segn lo establecido en la Ley N 26513, resulta claro que la interpretacin del Juzgado resulta errada en el sentido de considerar que los derechos y beneficios de un trabajador son exigibles recin al cese del trabajador y no desde la oportunidad en que le correspondan los reintegros reclamados. El demandante mediante el escrito apelacin de fojas 374, contra la resolucin nmero diez argumenta que, la oposicin a la exhibicin de las tarjetas de asistencia es inadmisible porque la demandada no ofreci ningn medio probatorio que acredite que dichas tarjetas hubieran sido supuestamente eliminados, y que los tiene en su poder sino que no los exhibe porque en ellos se registra su fecha de ingreso y salida del centro laboral. El demandante mediante el escrito apelacin de fojas 371, contra la resolucin nmero trece, argumenta que, el Juzgado resuelve declarando infundado la tacha, sin haberse pronunciado previamente sobre la admisin o no del medio probatorio ofrecido por su parte, como es la exhibicin de los contratos de prstamo. De Recurso de Apelacin de la Sentencia La demandada mediante el escrito apelacin de sentencia argumenta: 1) que, el fundamento por el cual la Juez declar fundado en parte el reclamo por horas extras respecto de agosto 1998, se basa en la existencia de 18 autorizaciones de tiempo, sin embargo del propio cuadro que anexa a la resolucin a fojas 3, todas esas autorizaciones estas referidas al perodo 2002; 2) que se concluye que no se ha acreditado el pago y goce de las vacaciones de los perodos 1984-1985 al 1990-1991, sin embargo en el punto c) precisa que de acuerdo al informe revisorio se establece que si goz de descanso vacacional en seis perodos intercalados; 3) que, de la copia de las planillas que se adjunt a la contestacin se puede verificar que el demandante ha percibido durante toda su relacin laboral directamente a travs de la planilla de remuneraciones el monto correspondiente a su remuneracin vacacional; 4) que, se ha omite

pronunciarse sobre la condicin de representante, que tena el trabajador dentro de la empresa gozando de plenas facultades para decidir la oportunidad en la que poda hacer uso de su descanso vacacional, por lo que an en el supuesto negado, que el demandante no lo hubiera hecho efectivo, tal negligencia era de su entera responsabilidad; 5) que, la a quo ha omitido analizar que la falta grave del causante es que ha pesar de desempearse como Supervisor de Produccin, otorgaba prstamos dinerarios con intereses usureros a sus subordinados y, disponiendo de la programacin de horas extraordinarias de acuerdo a sus propios intereses, no cuestionando la condicin de prestamista, sino que tal actividad la haya desarrollado dentro de la empresa en horas de trabajo presionando a sus subordinados para que le cancelen o acepten la programacin de horas extras aun que no fueren necesarias ; 6) que, no obstante haber citado la Juez en la sentencia el texto expreso del artculo 57 del Texto nico Ordenado del Decreto Supremo N 01-97-TR, concluye sin ningn sustento vlido que el monto otorgado bajo esta disposicin legal, nicamente cubre los beneficios sociales ms no as la indemnizacin por despido, no obstante ser totalmente vlida. CONSIDERANDO: De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia. 2. En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC, refirindose al recurso de casacin se ha sealado: Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han
1.

sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. 3. Previamente, antes de entrar a dilucidar el tema de fondo, resulta necesario emitir pronunciamiento respecto a los autos impugnados. En ese sentido, y respecto a la excepcin de prescripcin extintiva, cabe sealarse que en el Derecho Laboral Peruano la prescripcin ha sido objeto de diversas regulaciones a travs del tiempo; as tenemos que la hoy derogada Constitucin Poltica de 1979 estableci en su artculo 49 que la accin de cobro de remuneraciones y beneficios sociales prescriba a los 15 aos; posteriormente la Constitucin Poltica de 1993 no legisl sobre plazo alguno de prescripcin para las acciones de naturaleza laboral, siendo que este plazo recin fue establecido por la Ley N 26513 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28 de julio de 1995 disposicin que ha sido recogida primero por el artculo Primero de las Disposiciones Complementarias, Transitorias, Derogativas y Finales del Decreto Supremo N 05-95-Trabajo, y posteriormente por la Primera Disposicin Complementaria Transitoria y Derogatoria del Decreto Supremo N 03-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que regul la prescripcin extintiva de las acciones derivadas de una relacin jurdico-laboral, siendo que a su vez sta disposicin fue derogada por la Ley N 27022, la cual estableci que las acciones por derechos derivados de la relacin laboral prescriben a los 2 aos contados a partir del da siguiente en que se extingue el vnculo laboral, y sta ltima disposicin fue derogada por la Ley N 27321, que establece que las acciones por derechos derivados de la relacin laboral prescriben a los 4 aos contados desde el da siguiente en que se extingue el vnculo labora. 4. Que, a lo antes sealado hay que agregar que en el caso de la prescripcin laboral compartimos el criterio de cierto sector de la doctrina y de la judicatura que seala que para la aplicacin del plazo prescriptorio se debe tener en consideracin que no puede correr desde cualquier momento, sino desde que se encuentra extinguida la relacin laboral, esto por cuanto, como ya se seal, el trabajador se encuentra respecto de su empleador- en una relacin de dependencia, de subordinacin, que implica una situacin subjetiva

5.

6.

7.

tal que impide que el trabajador pueda tomar decisiones de manera espontnea y libre, por cuanto frente a un reclamo de cualquier naturaleza dirigida al empleador puede acarrear la toma de una represalia por parte de este ltimo, pues en su condicin de tal el empleador puede preferir alejar de su entorno a un trabajador que constituye primero, un problema para l, y segundo que el actuar del trabajador defensa de sus derechos- puede generar un peligroso precedente para los dems trabajadores, quienes frente a la exitosa gestin del primero, procedan a imitarlo presentando por ejemplo ante la judicatura sus pretensiones o intimando al empleador va carta notarial o simple- para que se constituya en mora. Al respecto destaca Rasso Delgue, que es cuestionable que se extinga el crdito durante la vigencia de la relacin laboral ya que no es extrao que el estado de subordinacin inhiba al trabajador a hacer valer su derecho. De ah que postula que la prescripcin slo debe computarse a partir de la extincin del contrato de trabajo porque es a partir de ese momento que recobra plena libertad para accionar contra su ex empleador (Citado por Vctor Ferro Delgado. El Principio de Irrenunciabilidad en la Interpretacin Constitucional. En: Los Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro Homenaje al Profesor Amrico Pl Rodrguez. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Ali Arte Grfico Publicaciones SRL. 2004. Pgina 120 y 121). En este contexto doctrinal y como ya lo adelantramos somos de la opinin de que pese a la redaccin de la Ley N 26513- la interpretacin que debe realizar el operador de justicia (nica competente para declarar la prescripcin), lo haga de manera sistemtica y no literal, principista y no legal, recurriendo para ello a los principios contenidos en los Tratados Internacionales, la Constitucin del Estado y sobre todo a aquellos principios que inspiran al derecho laboral. Entonces si bien la Ley N 26513, establece que acciones por derechos derivados de la relacin laboral prescriben a los tres aos desde que resulten exigibles, este ltimo trmino debe entenderse en el sentido de que los derechos derivados de la relacin laboral, esto es la compensacin por tiempo de servicios, vacaciones y otros beneficios sociales slo resultan exigibles al cese de la relacin laboral como lo ha determinado la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica mediante resolucin de fecha seis de octubre de mil novecientos noventisiete, expedida en la Casacin Nmero 802-96- Piura (Ejecutoria publicada

en PLENO JURISDICCIONAL LABORAL 1999- Materiales de Trabajo- Secretara de Proyectos Jurisdiccionales de la Secretara Ejecutiva del Poder Judicial), criterio jurisprudencial que comparte el colegiado que suscribe, y que precisamente ha servido de inspiracin a las regulaciones efectuadas posteriormente mediante las Leyes 27022 y 27321, antes glosadas, aspecto que dicho sea de paso, ha hecho referencia el Tribunal Constitucional en el fundamento siete de la sentencia de fecha 12 de noviembre del 2007 expedida en el Expediente N 04272-2006-AA/TC, sealando que en el citado caso la afectacin de los derechos se produce con el despido del trabajador. Que, en el presente caso conforme es de verse de la hoja de liquidacin de fojas 43 de fecha diecisis de setiembre del dos mil dos se advierte que el contrato se extingui el 16 de setiembre del 2002, por lo que a la fecha de la presentacin de la demanda no ha transcurrido el plazo de prescripcin extintiva de cuatro aos, pues a dicha fecha, se encontraba vigente la Ley N 27321. En consecuencia, la excepcin de prescripcin resulta infundada debiendo confirmarse el auto apelado. 8. En cuanto al auto impugnado, resolucin nmero diez, la emplazada se opuso a la exhibicin de las tarjetas de asistencia desde febrero de 1984, al no contar con las referidas tarjetas de asistencia, y afirmando que una vez elaborada la planillas de remuneraciones se elimina; por lo que, estando a lo expuesto por esta parte y ante la alegacin efectuada por ella respecto de la inexistencia de la misma resulta Fundada la Oposicin, pues nadie esta obligado a exhibir lo que no existe. Por tanto, se confirma lo resuelto por la a quo. 9. En cuanto a las apelaciones interpuestas contra las resoluciones que se pronuncian sobre cuestiones probatorias, debe precisarse que toda tacha busca la ineficacia legal de los documentos presentados en calidad de medios probatorios atacando su formalidad a fin de que no sea tomado en cuenta al momento de emitir pronunciamiento al tenrsele como invlido como sostiene Francesco Carnelutti citado por Francisco Gomez Valdez (En: La Ley Procesal de Trabajo. Anlisis Secuencial, Doctrinario, Jurisprudencial y Comparado. Editorial San Marcos. Primera Edicin 1988. Lima Per. Pgina 344), debiendo el Juzgador determinar si la prueba es falsa ya sea en su suscripcin o en su contenido o nula al no reunir los requisitos formales establecidos por Ley. 10. Respecto a la tacha deducida por el demandante contra el documento denominado Manifestacin de 22 trabajadores de la emplazada corriente de fojas 58 a 63, se debe precisar que los documentos se pueden tachar por

falsedad o nulidad conforme se desprende de lo dispuesto en los artculos 242 y 243 del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria. La nulidad se relaciona con la forma o estructura de la expedicin del documento, la que debe sustentarse en causales previstas por la ley, mientras que la falsedad debe estar relacionada al aspecto material del documento, al aspecto externo de su contenido, como adulteraciones, enmendaduras o cambios, no en cuanto a la nulidad o falsedad de los actos contenidos en el documento, pues no debe confundirse el acto jurdico con el documento que sirve para probarlo, a estar a lo dispuesto por el artculo 225 del Cdigo Civil. 11. Lo alegado por el apelante en modo alguno tiende a incidir sobre la falsedad o nulidad formal del documento, por cuanto el argumento de esta parte, de ser este documento falso y nulo, no ha sido debidamente acreditado ni demostrado. Por tanto, no habindose probado la falsedad o nulidad de los documentos tachados, se deber valorar los mismos de conformidad con lo dispuesto por el artculo 197 del Cdigo Procesal Civil que seala: Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada. Sin embargo, en la resolucin slo sern expresadas las valorciones esenciles y determinantes que sustenten su decisin. (sic). Que siendo as, se confirmarse lo resuelto por la a quo. 12. En cuanto a la sentencia recurrida, la emplazada afirma en el primer agravio, que el fundamento por el cual la Juez declar fundado en parte el reclamo por horas extras respecto de agosto 1998, se basa en la existencia de 18 autorizaciones de tiempo, empero del propio cuadro que anexa a la resolucin a fojas 3, todas esas autorizaciones estas referidas al perodo 2002. 13. Que, la a quo en la sentencia recurrida ha determinado un reintegro de las horas extras por el perodo 1998; sin embargo de las autorizaciones de sobretiempo obrantes a fojas 114 a 123 y 125 a 130 a que hace referencia, ests corresponde al perodo enero a julio del 2002. Siendo as, no corresponde reintegro alguno por las horas extras por el perodo 1998, motivo por el cual se declara fundado el primer agravio, revocndose este extremo. 14. Segn el artculo 24 del Reglamento del Decreto Legislativo N 713 La indemnizacin por falta de descanso vacacional a que se refiere el inciso c) del Artculo 23. del Decreto Legislativo, no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional (sic) .

Respecto al reconocimiento en la recurrida del pago de la indemnizacin vacacional, resulta pertinente sealar que el derecho de vacaciones o vacaciones anuales constituye un derecho humano que conforme lo seala Alonso de Olea consiste en (...) el disfrute de un periodo continuado de varios das de descanso al ao (...) (Manuel Alonso Olea. Revista de Poltica Social. Num. 141. Enero-Marzo 1984. Op. Cit. P. 96-98 citado por Ricardo Marcenaro Frers en: El Trabajo en las Constituciones Latinoamericanas y Europeas. Pgina 56. Dilogo S.A., Lima-Per, 2004.), que tiene por finalidad la recuperacin del esfuerzo fsico y mental del trabajador en el cumplimiento de sus funciones, as como el posibilitar el disfrute de la vida familiar, esparcimiento, cuidado personal o libre disposicin del tiempo. 16. El derecho al descanso vacacional o descanso semanal ampliado, acumulado y diferido como lo seala el profesor sanmarquino Francisco Gmez Valdez (En: Relaciones Individuales de Trabajo. Editorial San Marcos. Primera Edicin 1996. Pgina 368) constituye un derecho indisponible e irrenunciable, sin que ello enerve la posibilidad de pactar su fraccionamiento, acumulacin e inclusive su reduccin hasta un mximo de 15 das (artculo 19 del Decreto Legislativo N 713); asimismo, este concepto constituye un derecho de orden pblico de reconocimiento constitucional. As el segundo prrafo del artculo 25 de la Constitucin seala que Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensacin se regulan por ley o por convenio.; cabe asimismo sealarse que el Per ha ratificado el Convenio N 52 de la Organizacin Internacional del Trabajo OIT- (1936) sobre el derecho vacacional. 17. La post anualidad es la caracterstica legalmente establecida en nuestro pas para la oportunidad del goce del descanso vacacional, es decir nace luego de transcurrido el record vacacional, siendo independiente el momento que dentro de ese ao (inter anualidad) se haga efectivo el derecho; oportunidad que podr ser producto del acuerdo entre trabajador y empleador teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa y los intereses propios del trabajador (artculo 14 del Decreto Legislativo N 713); contrariamente de no llegar a un acuerdo es el empleador el que conforme a las necesidades de la empresa y/o institucin tiene la potestad de establecer la fecha de las vacaciones 18. Respecto al segundo, tercer y cuarto agravio, la emplazada manifiesta que, la sentencia omite pronunciase sobre la condicin de representante, que tena el trabajador dentro de la empresa gozando de plenas facultades para decidir la oportunidad en la que poda hacer uso de su descanso vacacional, por lo que an en el supuesto negado,
15.

que el demandante no lo hubiera hecho efectivo, tal negligencia era de su entera responsabilidad. 19.De los medios probatorios actuados, estos es boletas de pago de fojas 80 a 113 y certificado de trabajo no se advierte de modo alguno que el causante haya tenido la condicin de personal de confianza, sino de supervisor de produccin, tampoco que haya gozado de facultades para decidir la oportunidad en la que poda hacer uso de su descanso vacacional 20. Por otro lado, la emplazada no ha demostrado con medio probatorio idneos, el otorgamiento del descanso fsico por los perodos 19861987, 1987-1988, 1988-1989, 1989-1990, 1990-1991, 1993-1994, 1994-1995, 1998-1999, por tanto en aplicacin del inciso c) del artculo 23 del Decreto Legislativo N 713 que establece que Los trabajadores, en caso de no disfrutar del descanso vacacional dentro del ao siguiente a aqul en el que adquieren el derecho, percibirn lo siguiente una indemnizacin equivalente a una remuneracin por no haber disfrutado del descanso..., Por tanto, corresponde el monto por las vacaciones reclamadas tal como lo ha precisado la a quo. 21. Conforme a la definicin contenida en el artculo 25 del Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, falta grave es la infraccin por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato de tal ndole que hagan irrazonable la subsistencia de la relacin laboral; 22. El Profesor de la Pontificia Universidad Catlica del Per, doctor Mario Pasco Cosmpolis al referirse al concepto de falta grave seala que ...puede ser definida como el incumplimiento contractual imputable al trabajador, a tal punto grave que no permita la continuacin de la relacin laboral, esto es, una lesin irreversible al vnculo laboral, producida por acto doloso o culposo del trabajador, que hace imposible o indeseable la subsistencia de la relacin laboral y que autoriza al empleador a darle trmino.... Ms adelante y destacando lo resaltado en el considerando anterior, el Profesor Pasco citando a Sagardoy seala que lo importante es, de otro lado, que el despido se deber limitar a aquellos casos en que no est justificada otra conducta distinta del empleador (La Falta Grave Laboral En DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO Materiales de Enseanza. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima 1989, paginas 404-411). Por otro lado el maestro sanmarquino Francisco Javier Romero Montes sostiene que ...los hechos que conforman la falta grave deben originar una perturbacin en la relacin de trabajo y que torne imposible su continuacin razonable.

El despido debe ser la ltima alternativa del empleador. Lo que el derecho busca es que la medida disciplinaria guarde una estricta y gradual correspondencia con la categora de la falta cometida. (en LOGROS Y FRUSTRACIONES DE LA NUEVA ESTABILIDAD LABORAL., pgina 30). 23. Como es de verse de las tres cartas de pre aviso de despido y despido de fojas 49 a 50 y 53 a 54 respectivamente, la demandada imput al causante las faltas graves de los incisos a) y c) del artculo 25 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, consistente en el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral; al utilizar indebidamente sus recursos para beneficio personal y de terceros, autorizando irregularmente trabajo en sobretiempo al personal con el propsito de incrementar sus ingresos a expensas del patrimonio de su representada, mediante la autorizacin de trabajo en sobretiempo a fin que pudieran los trabajadores pagar los prstamos, agravndose debido a que desempeaba el cargo de confianza de de supervisor de produccin 24. Como se advierte de las 22 Manifestaciones de fojas 58 a 76 de los veintids trabajadores de la emplazada manifestaron que verdaderamente el causante realiz prestamos a aquellos por una cantidad promedio de S/.500.00(de lo que se infiere de los citadas documentales) y con una tasa de inters elevada. 25.Sin embargo, no ha sido debidamente demostrado es que estos trabajadores haya sido presionados por el actor para desarrollar labores de horas extras contra su voluntad ni estaban supeditados con la finalidad de honrar la deuda contrada con el causante. Asimismo tampoco se ha demostrado que el causante haya autorizando irregularmente trabajo en sobretiempo al personal, ni que los trabajadores hayan laborado jornada extraordinaria para saldar la deuda que tenan con el causante. 26. Que, por lo expuesto, si bien el causante realiz prstamos con una tasa de inters elevada a los 22 trabajadores en referencia, la misma constituy una falta la misma tena que sancionarse con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. En ese contexto la sancin impuesta por el despido al actor es desproporcionada, por lo que el despido resulta arbitrario, por lo que se devienen infundado el quinto agravio. 27. En cuanto al sexto agravio, el artculo 57 del Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios aprobado por el

Decreto Supremo N 001-97-TR establece Si el trabajador al momento que se extingue su vnculo laboral o posteriormente, recibe del empleador a ttulo de gracia, en forma pura, simple e incondicional, alguna cantidad o pensin, stas se compensarn de aqullas que la autoridad judicial mande pagar al empleador como consecuencia de la demanda interpuesta por el trabajador. Para que proceda la compensacin debe constar expresamente en documento de fecha cierta que la cantidad o pensin otorgada se efecta conforme con lo establecido en el prrafo precedente, o en las normas correspondientes del Cdigo Civil. Las sumas que el empleador entregue en forma voluntaria al trabajador como incentivo para renunciar al trabajo, cualquiera sea la forma de su otorgamiento, no son compensables de la liquidacin de beneficios sociales o de la que mande pagar la autoridad judicial por el mismo concepto. 28. En funcin de la norma glosada, para establecer si las sumas otorgadas al empleador haca el trabajador, resultan compensables es necesario determinar si el pago otorgado fue un acuerdo entre ambas partes o si por el contrario fue una liberalidad entregada por parte de la emplazada. 29. Como se advierte de la hoja de liquidacin de fojas 43 se indica como fecha del cese del actor, el 26 de agosto del 2002, por despido. Habiendo otorgado la emplazada la bonificacin por liberalidad por acuerdo entre las partes, la cual no resulta compensable, porque este pago fue por el despido. Por lo tanto, en mrito de este medio probatorio se concluye que la suma otorgada al trabajador no rene los caractersticas previstas en la norma citada en el considerando anterior, pues resulta evidente que estuvo vinculada al acuerdo de las partes, por lo tanto este agravio deviene infundado. Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per. HA RESUELTO CONFIRMAR la resolucin nmero seis de fecha veintids de abril del dos mil tres, emitida en la Audiencia nica, que declara infundada la excepcin de prescripcin extintiva. 2. CONFIRMAR la misma resolucin nmero diez de fecha veintids de abril del dos mil tres, emitida en la Audiencia nica, que declara fundada la oposicin a la exhibicin de las tarjetas de asistencia.
1.

CONFIRMAR la misma resolucin nmero trece de fecha veintids de abril del dos mil tres, emitida en la Audiencia nica, que declara infundadas las tachas deducidas por el actor. 4. REVOCAR la resolucin nmero sesenta y cuatro que contiene la Sentencia N 232-2009 de fecha treinta de diciembre del dos mil nueve, obrante a fojas 913 a 921 que declara fundada en parte la demanda, en el extremo que declara fundada en parte el pago de las horas extras, Reformndola se declare infundado. 5. CONFIRMARON en los dems que contiene, en consecuencia Ordenaron que la emplazada pague al actor la suma de S/.68,961.75(SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UNO Y 75/100 NUEVOS SOLES), ms intereses, con costas y costo; en los seguidos por HILDEBRANDO ABRAHAM ALATA TRUJILLO, representado por sus herederos, su cnyuge Mara Natala Ninapaytan Cachay viuda de Alata y sus hijos Jos Antonio Alata Ninapaytan, Roberto Carlos Alata Ninapaytan y Mara Patricia Alata Ninapaytan con CORPORACIN MIYASATO S.A.C,. sobre Beneficios Sociales, y los devolvieron al Segundo Juzgado Transitorio Especializado de Lima.
3.

d.- DESPIDO Y DERECHO DE DEFENSA

EXP. N 2752-2010-IND (S)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 31 de agosto de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar

Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada mediante escrito corriente de fojas 253 a 264, en contra de la Sentencia contenida en la Resolucin N 54, de fecha treinta de diciembre del dos mil nueve, obrante de fojas 226 a 247 de autos, que declara fundada en parte la demanda. AGRAVIOS: Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de sentencia argumenta:
1.

En la venida en grado el juez de la causa no ha cumplido con pronunciarse respecto a lo ordenado por la Superior Sala, pues no determina, en forma clara y precisa, si la relacin laboral fue continua o no y adems el juzgador no ha valorado los medios probatorios aportados en el proceso. El actor inici sus labores desde el mes de marzo de 1984, pero anualmente solo laboraba desde el mes de marzo hasta diciembre de cada ao, esto sucedi hasta el ao 1987. El actor seala lo mismo, lo que constituye una declaracin asimilada conforme lo precepta el artculo 122 Cdigo Procesal Civil. De manera que no corresponde otorgar el descanso vacacional doble que determina el a quo. El actor seala que solo trabaj desde el mes de marzo al mes de diciembre durante los aos 1984, 1985, 1986 y 1987. El juez no ha tomado en cuenta que en un Colegio las labores de limpieza no las realiza un solo trabajador y que no era necesario contar con los servicios del actor durante los meses de enero y febrero. El empleador est obligado a conservar la documentacin correspondiente por el plazo de cinco aos. En el caso del actor, sus primeros contratos datan desde hace mas de veinte aos, habiendo podido ubicar slo el contrato correspondiente desde el 01 de marzo de 1985 hasta 31 de diciembre de 1985. Cuando se da sta circunstancia la carga de la prueba se invierte, vale decir corresponde al accionante la demostracin de los das efectivamente laborados y la real continuidad de sus servicios para reclamar los derechos al descanso fsico. Ello por disposicin de la Ley N 27029. En la carta de despido no se ha agregado ninguna nueva causal. Adems, el actor en calidad de trabajador no cumpla con sus obligaciones, por lo que se le amonestaba reiteradamente.

2.

3.

4.

CONSIDERANDO:
1.

De conformidad con el artculo 370, in fine, del cdigo procesal civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior slo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la

resolucin impugnada .Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia.
2.

En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic). La demandada en su escrito de contestacin, a fojas 64 parte pertinente seala que el demandante suscribe con el Colegio Alcides Vigo Hurtado contratos de trabajo temporales para desempear de el cargo de Conserje desde marzo hasta diciembre en los aos 1984, 1985, 1986 y 1987; la emplazada aade que en el ao 1988 el demandante suscribe con el Colegio Alcides Vigo Hurtado un contrato de Locacin de Servicios a plazo indefinido para desempear el mismo cargo. Por otro lado, la demandada mediante escrito de apelacin de sentencia a fojas 256 parte pertinente, seala que: El juez emite opinin sobre la naturaleza del trabajo que realizaba el actor, pero no toma en cuenta que en un colegio las labores de limpieza no las realizaba un solo trabajador y que no era necesario contar con los servicios del actor durante los meses de enero y febrero (vacaciones), ya que la mayor carga de trabajo se desarrollaba desde el mes de marzo (comienzo de clases) al mes de diciembre del cada ao, cuando haba mayor cantidad de personal laboral y alumnado. Si es que se le contrat de manera permanente desde el ao 1988 fue porque se necesitaba de los servicios del actor, al haber terminado la relacin con otro trabajador que realizaba la misma tarea. (el resaltado es nuestro) De lo anterior se colige que el actor realizaba labores de Conserje desde su fecha de ingreso, en el ao 1984, hasta la fecha de termino de la relacin en el ao 2006, labor que por su naturaleza es de carcter permanente y subordinada puesto que esta labor es requerida en forma continua por una institucin educativa como es el caso de la demandada, y adems para el desarrollo de esta labor el actor deba estar sujeto a las disposiciones de la demandada, por lo que se concluye que no poda estar bajo un contrato de naturaleza temporal, mas an si la propia demandada seala que posteriormente, esto es desde 1988, el actor pas a un contrato de manera permanente para realizar las mismas labores.

3.

4.

5.

6.

Cabe sealar que el artculo 27 inciso 2 de la Ley N 26636 seala que corresponde al empleador demandado probar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las normas legales, los convenios colectivos, la costumbre, el reglamento interno y el contrato individual de trabajo... (sic). Siendo as, la demandada no ha acreditado, que el periodo de 1984 a 1988, el actor se encontraba bajo un contrato de naturaleza temporal y adems que el actor prest servicios en forma intermitente, esto es, que la prestacin laboral no haya sido continua. A mayor abundamiento, si bien es cierto que el artculo 34 de la Ley Procesal de Trabajo, seala que el demandante deber presentar con la demanda las boletas de pago que tenga en su poder necesarias para sustentar su pretensin, tambin es cierto que tanto el Decreto Supremo N 015-72-TR y el Decreto Supremo N 001-98-TR que lo reemplaza, disponen que los empleadores estn obligados a llevar Planillas de Pago. En efecto, el artculo 9 del Decreto Supremo N 015-72-TR, aplicable por razn de temporalidad seala que los empleadores estan obligados a registrar a los trabajadores en la planillas autorizadas, dentro de las veinticuatro horas de ingresado a prestar servicios, debiendo anotar: 1) la fecha de ingreso del trabajador, 2) el nmero de su libreta electoral o de su libreta militar si el trabajador es peruano. En el artculo 10 de esta misma norma seala que se debe registrar, entre otros, la categora y ocupacin del trabajador, su remuneracin por hora, por da y otro periodo, la tarifa, el porcentaje o la comisin, el nmero de horas trabajadas por semana, la remuneracin por horas extraordinarias o por trabajo en das de descanso semanal obligatorio y en feriados y el nmero de horas extraordinarias trabajadas, el salario o remuneracin dominical, remuneracin vacacional, los dems pagos que se hagan, remuneracin total que se paga, los descuentos por aportaciones del trabajador para las instituciones de seguridad social y las aportaciones del empleador a stas. A su vz, el Decreto Supremo N 001-98-TR en el artculo 14 se dispone que el empleador deber consignar en las planillas, adems del nombre y apellidos del trabajador, por separado y segn la periodicidad de pago, los siguientes conceptos: a) Remuneraciones que se abonen al trabajador tomando en consideracin para este efecto, lo previsto en el Artculo 6 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR; b) Nmero de das y horas trabajadas; c) Nmero de horas trabajadas en sobretiempo; d) Deducciones de cargo del trabajador por concepto de tributos, aportes a los Sistema Previsionales, cuotas sindicales, descuentos autorizados u ordenados por mandato judicial y otros conceptos similares. e) Cualquier otro pago que no tenga carcter remunerativo, segn el Artculo 7 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral; f) Tributos y aportes de cargo del empleador; g) Cualquier otra informacin adicional que el empleador considere conveniente. Asimismo, se registrar la fecha de salida y retorno de vacaciones, salvo que por la naturaleza del trabajo o por el tiempo trabajado slo hubiera lugar al pago de la remuneracin vacacional.

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8.

9.

10.

En ese sentido, la demandada estaba obligada a registrar al trabajador en libro de planillas indicando las horas y das de trabajo, y al no haber lo efectuado se debe concluir en aplicacin del artculo 4 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR que existe una relacin laboral a tiempo indeterminado y una jornada ordinaria. A mayor abundamiento resulta aplicables al presente caso el Principio de Continuidad, al cual Amrico Pla Rodrguez se refiere en los siguiente trminos: Para comprender este principio debemos partir de la base de que el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, o sea, que la relacin laboral no se agota mediante la realizacin instantneo de cierto acto sino que dura en el tiempo. La relacin laboral no es efmera sino que presupone una vinculacin que se prolonga. (sic); en cuanto al alcances de este principio seala que ...prolongacin de contrato en caso de sustitucin del empleado. recorriendo y resumiendo este conjunto de proyecciones, podemos decir que la continuidad se impone sobre el fraude, la variacin, la infraccin, la arbitrariedad, la interrupcin y la sustitucin. (sic) (Los Principios del Derecho del Trabajo, Depalma Bs. As. 1998, pgs. 215 y 223). Por otro lado, y en referencia al segundo agravio de la demandada el actor mediante escrito de fecha 26 de junio 2006, de fojas 78 a 79, expone lo siguiente: La misma demanda en el punto 2 de los fundamentos de la excepcin de prescripcin, reconoce que he laborado desde el mes de marzo de 1984 hasta el 14 de marzo de 1988 en forma temporal, y que es a partir de esta ltima fecha que suscrib mi contrato de trabajo a plazo indeterminado, pero no acredita que dicho periodo haya sido en forma temporal. Es ms, en este perodo si labor temporalmente como dice la demandada pero que no acredita, por lo que debe interpretarse que en forma continua, su deber fue registrarme en libros de planillas y otorgarme boletas de pago, por lo que su omisin importa la validez de la existencia de la relacin laboral desde marzo de 1984. (sic.). De lo anterior se aprecia que el actor ha realizado afirmaciones condicionales en funcin a lo sostenido por la demandada de que el demandante labor temporalmente lo cual no puede considerarse como aceptacin por parte del demandante de que existan periodos en que dej de prestar servicios tanto mas si la demandada no ha acreditado los periodos de interrupcin. Que, respecto a la declaracin de parte efectuada en el acto de Audiencia nica de fecha catorce de agosto del dos mil seis, obrante a fojas 86 parte pertinente, debe analizarse la misma de manera integral puesto que si bien el actor seala que tena contrato temporal, tambin al responder la tercera pregunta mencion que trabaj en los meses de enero y febrero de 1985, enero, febrero y marzo de 1986, enero de 1987 y enero y febrero de 1988, lo cual desvirta lo sostenido por la demandada en el sentido de que no habra continuidad, tanto mas conforme a los dispositivos legales citados en los considerandos octavo, noveno y dcimo era obligacin de la demandada inscribir al trabajador en planillas consignado, entre otros, la fecha de inicio, cese y horas trabajadas.

11.

12.

13.

14.

De esta manera y en aplicacin de las normas citadas y del principio expuesto se concluye que el trabajador ha prestado sus servicios sin solucin de continuidad para la demandada evidencindose la existencia de un record nico. Por lo tanto se debe desestimar el primer y segundo agravio. En relacin al tercer agravio, de conformidad con lo establecido en el inciso 2 del artculo 27 de la Ley Procesal de Trabajo corresponde Al empleador demandado probar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las normas legales, los convenios colectivos, la costumbre, el reglamento interno y el contrato individual de trabajo. (Sic) (el resaltado en negritas es nuestro). Si bien es cierto el empleador tiene la obligacin de conservar en su poder nicamente los libros de planillas con una antigedad de cinco aos, tambin lo es que constituye su carga probatoria el cumplimiento de los establecido por la Ley, esto el abono de la remuneracin y beneficios sociales del trabajador. Por otro lado, y conforme a lo dispuesto por la Ley N 27029 tambin constituye obligacin del empleador el remitir los Libros de Planillas a la Oficina de Normalizacin Previsional en caso se haya superado el plazo de cinco aos, por lo que mal puede pretender la apelante ampararse en las disposiciones contenidas en la Ley N 25988 referidas al plazo de plazo de conservacin de documentos no superiores a cinco aos, para salvar su responsabilidad legal y probatoria; por lo que el agravio queda desvirtuado.
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15.

16.

17.

En relacin al cuarto agravio, en base al principio de igualdad el que segn seala Enrique Vscovi domina el proceso y significa una garanta fundamental para las partes. (En: Teora General del Proceso. Editorial Themis. 1984. Colombia. Pgina 63), siendo que el principio de bilateralidad y el principio de contradiccin constituyen sus pilares, y es que debe tenerse en cuenta que el proceso se desarrolla si bien cierto bajo las direccin del Juez, pero entre las dos partes, a las que hay que garantizar idnticas oportunidades para ser odas audiatur altera pars- y tengan la oportunidad de exponer sus puntos de vista, con la actuacin de los medios probatorios que los sustentan, y de esa manera cumplir con las finalidades del proceso que no es otra que buscar la verdad e impartir justicia resolviendo la controversia. Dentro de las garantas del debido proceso debe garantizarse el derecho a la inviolabilidad de la defensa recogiendo un postulado del Common Law his day in Court-, en igualdad de condiciones. Que, respecto al derecho de defensa que tiene toda persona por el slo hecho de serlo ha sido materia de pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional el que incluso sostiene se extiende no slo al mbito del proceso judicial, sino tambin a sede administrativa, legislativa y corporativa privada, conforme es de verse de la sentencia recada en el Expediente N 2050-2002-AA/TC, siguiendo lo que en su momento sostuvo la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Cuando la Convencin [Americana

19.

20.

de Derechos Humanos] se refiere al derecho de toda persona a ser oda por un juez o tribunal competente para la determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas (En: Constitucin Poltica del Per con la jurisprudencia, artculo por artculo, del Tribunal Constitucional. Omar A.Sar. Pg. 359).
21.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 2326-2004-AA/TC, de fecha primero de octubre de 2004, en su tercer fundamento seala que: como se ha precisado en la STC N 9762001-AA/TC, la proteccin preventiva contra el despido arbitrario se materializa en el procedimiento previo al despido regulado en el artculo 31 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), el que, a su vez, se inspira en el artculo 7 del Convenio N 158 de la Organizacin Internacional del Trabajo, que prohbe el despido sin causa justa y otorga un plazo para que el trabajador pueda presentar sus descargos, salvo el caso de falta grave flagrante, configurndose la vulneracin del debido proceso en el supuesto de omisin del procedimiento de defensa previa del trabajador. (sic.) (lo resaltado es nuestro).

22.

Del estudio de autos, de la carta de preaviso de fojas 19, se aprecia que la demandada imputa graves deficiencias en el cumplimiento de las obligaciones laborales de manera genrica, hacindose alusin simplemente que ello media desde principios del ao 2005, sin embargo no se hace la precisin del caso, es decir cuando y la oportunidad en que ocurrieron los hechos. Adems mediante carta de despido, de fojas 22, se advierte que la emplazada aade cargos nuevos al sealar ...usted no ha dado muestras de responsabilidad en la prestacin de sus servicios, resistindose a acatar las disposiciones de sus supervisores en forma reiterada: (sic.)
23.

Siendo as, a la demandante se le ha vulnerado su derecho de defensa y a lo dispuesto en el 32 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, en la que se hace referencia a que el despido deber ser comunicado por escrito al trabajador mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese. Por lo tanto, se ha configurado el despido arbitrario puesto que se ha vulnerado el derecho de defensa del actor en el proceso previo al despido, lo que constituye la vulneracin al principio del Debido Proceso, por lo tanto se desestima el agravio de la demandada. Finalmente, siendo que la demandada no ha cuestionado la forma de calculo de los montos determinados en la sentencia materia de apelacin, se debe confirmar la misma.

24.

25.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO CONFIRMAR la Sentencia contenida en la Resolucin N 54, de fecha treinta de diciembre del dos mil nueve, obrante de fojas 226 a 247 de autos, que declara fundada en parte.
1.

ORDENAR que la demandada ASOCIACIN DE BS SEIS DE AGOSTO y adems promotor de CEP CAP PIP ALCIDES VIGO HURTADO Y CEGNE MAYOR PIP FELIX TELLO ROJAS cumpla con pagar CARLOS ALBERTO VELSQUEZ PREZ la suma de S/13,680.16 (TRECE MIL SEISCIENTOS OCHENTA y 16/100 NUEVOS SOLES) ms intereses legales con costas y costos, y en lo demas que contiene; en los seguidos entre las partes; sobre Beneficios Sociales y, los devolvieron al Vigsimo Primer Juzgado Laboral de Lima. Notifquese.
2.

E.- DESPEDIR A UN TRABAJADOR SIN HABERLE EXPRESADO LA CAUSA

RELACIONADA CON SU CONDUCTA O SU DESEMPEO LABORAL QUE JUSTIFIQUE DICHA DECISIN, SE HA VULNERADO SU DERECHO CONSTITUCIONAL AL TRABAJO, PUES LO HA DESPEDIDO ARBITRARIAMENTE

EXP. N 3710-2009-BE(S)

Seores:

TOLEDO TORIBIO
NUE BOBBIO ALMEIDA CARDENAS Lima, 21 de setiembre del 2009. VISTOS: En Audiencia Pblica del 10 de setiembre del dos mil ocho e interviniendo como Vocal ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada a la Sentencia de fecha veintinueve de setiembre del dos mil ocho, obrante de fojas 350 a 362 de autos, que declara fundada en parte la demanda interpuesta.

AGRAVIOS: Que, la demandada mediante escrito corriente a fojas 364 a 370, argumenta: La sentencia apelada no cumple con los requisitos establecidos en el inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin ni por el inciso tres del artculo 122 del Cdigo Procesal Civil, toda vez que no basta con una mera cita de la norma ni con el simple encaje de los hechos a la misma.
1.

La accionante prest servicios a favor de la recurrente a travs de la suscripcin de contratos de locacin de servicios durante el periodo anotado, no tienen estabilidad laboral ya que se rigen por lo pactado por las partes y por lo dispuesto en el Cdigo Civil que no genera ningn derecho de ndole laboral.
2.

La actora no ofrece medio probatorio alguno que acredite la supuesta relacin de subordinacin que alega, puesto que la demandada no ha ejercido dicha facultad.
3.

Siendo que la extincin del contrato de locacin de servicios suscrito entre las partes es el resultado de la misma naturaleza temporal del proyecto, por lo que no existi jams despido arbitrario.
4.

CONSIDERANDO: 1. De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia; En toda relacin laboral se caracteriza por la existencia de tres elementos esenciales que la definen como tal: (i) prestacin personal de servicios, (ii) subordinacin y (iii) remuneracin. En contraposicin a ello, el contrato de locacin de servicios es definido por el artculo 1764 del Cdigo Civil como un acuerdo de voluntades por el cual el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin, de lo que se sigue que el elemento esencial del contrato de locacin de servicios es la independencia del locador frente al comitente en la prestacin de sus servicios.
2.

De lo expuesto se aprecia que el elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto al contrato de locacin de servicios es la subordinacin del trabajador a su empleador, lo cual le otorga a este ltimo la facultad de dar rdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relacin al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de direccin), as como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario).
3.

Segn lo expuesto es posible que en la prctica el empleador pretenda encubrir una relacin laboral bajo la celebracin de contratos civiles de locacin de servicios. Ante dichas situaciones el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del principio de primaca de la realidad cuya aplicacin tiene como consecuencia que (...)en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (STC N 1944-2002-AA/TC, fundamento 3) (subrayado agregado es nuestro).
4.

En el caso materia de pronunciamiento, del anlisis de los instrumentos del contratos de Locacin de Servicios suscrito por ambas partes, obrante de fojas 08 a 40, se desprende que la actora ha prestado servicios de Asistente Tcnico Administrativo del Programa de Titulacin y Registro de Tierras y en la Unidad Coordinadora del Programa de Titulacin de Tierras, que por su naturaleza solo puede ser prestado en condiciones de dependencia y subordinacin, cumpliendo un horario de trabajo. Siendo ello as, se acredita la subordinacin que ejercida la demandada sobre la actora.
5.

Por otro lado, en los mismos contratos, que obran a fojas 16 y siguientes, en la clusula octava, denominada derechos y obligaciones de El consultor se explicita: (...) b.2) No subcontratar con terceros la ejecucin del presente CONTRATO a menos que as lo especifiquen expresamente los Trminos de Referencia que formas parte del presente CONTRATO como Anexo A. b.3) Ejecutar el servicio en forma exclusiva a fin de cumplir dentro del plazo estipulado (...) b.6) Desempear sus servicios en forma integrada con el personal profesional asignado al PROYECTO por LA ENTIDAD CONTRATANTE, a fin de lograr el objeto del presente CONTRATO (sic). De lo anterior se concluye que los servicios prestados por la actora lo realizaba sujeta a obligaciones esto es, subordinado y en forma personal. Asimismo, en los mismos contratos se ha establecido el monto de la remuneracin de la actora, la misma que han sido sumas distintas, con lo que se acredita que la actora ha percibido remuneraciones.
6.

De lo expuesto lneas arriba resulta clara la desnaturalizacin de los contratos de locacin de servicios, por aplicacin del principio de primaca de la realidad, descrito en los fundamentos precedentes, por lo que la relacin debe ser entendida como una relacin laboral a plazo indeterminado, desestimndose el primer, segundo y tercer agravio expuesto por la apelante.
7.

En relacin del cuarto agravio, cabe sealar que el Tribunal Constitucional ha establecido en la sentencia de fecha diecisiete de noviembre de dos mil ocho expedida en el Expediente N 01384-2007-PA/TC, en su Octavo Fundamento: Por lo tanto, al acreditarse que el recurrente -al margen de lo consignado en el texto de los contratos de locacin de servicios suscritos por las partes- ha desempeado labores en forma subordinada y permanente, es de aplicacin el principio de la primaca de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha habido una relacin de naturaleza laboral y no civil; por lo que la demandada, al haber despedido a la demandante sin haberle
8.

expresado la causa relacionada con su conducta o su desempeo laboral que justifique dicha decisin, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, pues lo ha despedido arbitrariamente. (sic). Siendo as, al haberse determinado en la presente resolucin que el vnculo que uni a las partes fue de carcter laboral y no civil solo podia extinguirse por las causales previstas en el artculo 22 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR los cuales no han sido invocados y menos probados por la demandada. Por tanto, el despido producido en el presente caso deviene en arbitrario, por lo que el mismo merece ser indemnizado conforme se dispone en el artculo 38 del mismo cuerpo normativo, desestimndose el cuarto agravio expuesto de la apelante y confirmarse la sentencia recurrida. Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima
9.

HA RESUELTO CONFIRMAR la Sentencia de fecha veintinueve de setiembre del dos mil ocho, obrante de fojas 350 a 362 de autos, que declara fundada en parte la demanda interpuesta.
1.

ORDENAR que la emplazada pague al actor la suma de US$. 25,771.36 (VEINTE CINCO MIL SETECIENTOS SETENTA Y UNO y 36/100 DLARES AMERICANOS), ms intereses legales y bancarios, sin costas ni costos, estando a lo dispuesto en el artculo 413 del Cdigo Procesal Civil; en los seguidos por ALICIA AMALIA ROMERO GMEZ SNCHEZ contra PROYECTO ESPECIAL TITULACIN DE TIERRAS Y CATASTRO RURAL; sobre Indemnizacin por Despido Arbitrario y otro; y, los devolvieron al Noveno Juzgado Especializado de Trabajo de Lima.
2. Notifquese.

f.- DESPIDO ARBITRARIO EXCLUYE EL DESPIDO NULO

EXP. N 4279-2009-IDA(AyS)
Seores:

TOLEDO TORIBIO
NUE BOBBIO

ALMEIDA CRDENAS Lima, 13 de octubre del 2009. VISTOS: En Audiencia Pblica del veinticuatro de setiembre del dos mil ocho con el informe de los abogados Hiplito Torres Vargas y Maritza Guerrero e interviniendo como Vocal ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada contra la resolucin 12 de fecha veinticinco de junio de dos mil ocho, de fojas 1080, que declara infundadas las excepciones de incompetencia y caducidad, y la apelacin formulada por la demandada y el demandante contra la Sentencia N 122, fecha trece de abril del dos mil nueve, obrante de fojas 1178 a 1188 de autos, que declara improcedente la pretensin principal consistente en Nulidad de Despido y fundada la pretensin subordinada, en consecuencia injustificado el despido efectuado por la emplazada en contra del actor. AGRAVIOS: Que, la demandada mediante escrito de apelacin de sentencia corriente de fojas 1190 a 1199, argumenta: En el desarrollo de todo el proceso verificamos que el Juzgado, ha propiciado la pretensin subordinada, pues el objeto del demandante fue claro en todo momento lograr la reposicin. Debi considerarse nicamente la demanda como una de nulidad de despido y de ninguna manera como una accin que inclua dos pretensiones que adems son excluyentes entre s.
1.

En el fallo el juez declara improcedente la pretensin principal y fundada la pretensin subordinada, injustificado el despido efectuado sin efectuar orden o requerimiento alguno.
2.

No existe fundamento o medio probatorio alguno que sustente fehacientemente las consideraciones efectuadas por el juzgado al declarar que el despido efectuado por esta entidad no se encuentra debidamente justificado, mas an si se ha basado en declaraciones efectuadas en el trmite de un proceso penal, conforme a la Sentencia N 2511-2003-AA/TC.
3.

En instancia administrativa laboral se verific que el demandante cometi una falta grave por no haber realizado el correspondiente control de vehculo con placa de rodaje YK-1613/ZK-1506, el da 17 de enero de 2003 a las 23:40 horas, en el modulo C2, pista auxiliar del control Aduanero de Tomasiri de la Intendencia de Tacna. vehculo que fue posteriormente intervenido en la localidad de La Joya transportando mercanca extranjera, constituyendo dicha omisin una conducta contraria a las obligaciones emanadas del contrato de trabajo y de las normas institucionales.
4.

Que, por su parte el demandante mediante escrito de apelacin de sentencia

corriente a fojas 1201 a 1211, argumenta: El a quo no ha tenido en consideracin que en la reiterada jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional ha establecido que la reposicin o readmisin en el empleo debe ser dispuesta por el juzgador hasta en tres situaciones, despido nulo, despido incausado y despido fraudulento, conforme la sentencia de fecha 13 de marzo del 2003 recada en el Expediente N 976-2001-AA/TC.
1.

El juez laboral es competente para tramitar la pretensin de reposicin como es la presente materia de litis, conforme a lo indicado por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, incluso se establece la va del proceso de amparo como un mecanismo excepcional.
2.

El juez de la causa no se ha pronunciado respecto a la pretensin principal de la nulidad del despido fraudulento violando expresamente lo que seala el artculo 50 inciso 4 del Cdigo Procesal Civil.
3.

CONSIDERANDO: 1. De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia. En relacin excepcin de caducidad, en primer lugar corresponde sealar que las acciones de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad se encuentran sujetas al plazo de caducidad de 30 das naturales, contemplado en el artculo 36 del Decreto Supremo N 003-97-TR; que no obstante que la citada norma precisa que el plazo de caducidad no se encuentra sujeto a interrupcin ni pacto que lo enerve, ha considerado 2 causales de suspensin del mismo, a saber: a) la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal Peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a l, y b) por falta de funcionamiento del Poder Judicial; que, precisamente el concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial ha sido desarrollado por el artculo 58 del Reglamento del Decreto Legislativo N 728 (Decreto Supremo N 001-96-TR), segn el cual se entiende por tal, adems de los das de suspensin del despacho judicial conforme al artculo 247 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aquella otra situacin que por caso fortuito o fuerza mayor impidan su funcionamiento.
2.

Siendo ello as, en el caso de autos el plazo de caducidad comienza a computarse desde el 24 de junio del 2003, al da siguiente de la fecha de cese del actor, conforme se seala en la carta de despido de fojas 15 y 16, habiendo interpuesto demanda de amparo ante el juzgado civil, el 23 de julio del 2003, conforme se observa de la misma de fojas 116 a 149, sealando como pretensin que
3.

se deje sin efecto la carta de despido de fecha 20 de junio del 2003 y solicita que se le restituya en el cargo que venia ocupando reconocindole todas sus prerrogativas. Mediante sentencia recada de fecha de fecha 14 de marzo de 2006, de fojas 675 y 676, el Tribunal Constitucional resuelve ordenar la remisin del expediente al juzgado de origen, para que proceda conforme se dispone en el fundamento 4, es decir que se tramitar ante los juzgados laborales. Por lo tanto, no se puede perjudicar al actor por las disposiciones emanadas de los rganos jurisdiccionales y por el Tribunal Constitucional, puesto que la demanda se interpuso dentro de los treinta das ante el rgano jurisdiccional. Que, siendo ello as, el demandante se encontraba dentro del trmino hbil para interponer la reclamacin sobre nulidad de despido o indemnizacin por despido arbitrario, por lo que debe confirmarse este extremo de la venida en grado. Con relacin de la sentencia materia de apelacin y en cuanto del auto materia de apelacin en el extremo que declara infundada la excepcin de incompetencia, en primer trmino debemos referirnos al artculo 29 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR, es nulo el despido que tenga por motivo: a) La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales; b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artculo 25; d) La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma; e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del perodo de gestacin o dentro de los 90 (noventa) das posteriores al parto. A las causales antes citadas debe agregarse las dispuestas por la Ley N 26636 referido al despido de ser portador del VIH-Sida y la Ley N 27050 referida al despido del trabajador por razn de discapacidad.
4.

Como es de advertirse, la norma establece taxativamente la causales por las cuales se puede calificar a un acto de despido como nulo, las que se caracterizan por ser numerus clausus, en consecuencia no se puede agregar una causal adicional a las que el legislador consigna a travs de la referida norma, esto en aplicacin del Principio de Legalidad.
5.

En consonancia de lo expuesto tambin debemos tener en cuenta el artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 00397-TR, si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el artculo 38 del mismo cuerpo normativo, como nica reparacin por el dao sufrido. Podr demandar simultneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador ser repuesto en su empleo, salvo que en ejecucin de sentencia, opte por la indemnizacin establecida en el artculo 38.
6.

De la norma precedente, se expone dos formas de despido uno arbitrario y otro nulo, la diferencia bsica entre ellas reside en sus efectos, mientras que la
7.

primera es la indemnizacin conforme el artculo 38 de la norma en mencin, la segunda es la reposicin, esto a que la segunda no solo se ha vulnerado el derecho al trabajo sino tambin otros derechos constitucionalmente protegidos. Adems de ello, el Tribunal Constitucional en la sentencia, que constituye precedente vinculante, recada en el Expediente N 0206-2005-PA/TC, en su dcimo sptimo fundamento, textualmente se seala que: Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, N 26636. prev en su artculo 4 la competencia por razn de la materia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo. Al respecto, el artculo 4.2 de la misma ley establece que los Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias ms relevantes de las pretensiones individuales por conflictos jurdicos, las siguientes: a) Impugnacin de despido (sin reposicin) (...). Y en la parte final del fundamento dieciocho, seala que: Consecuentemente, los amparos que se refieran a la materias descritas (fundamentos 17 y 18), que por mandato de la ley son competencia de los jueces de trabajo, sern declaradas improcedentes en la va del amparo (sic).
8.

De lo expuesto, se infiere que toda accin que esta dirigida a que se declare el despido en la va ordinaria es competencia del Juez de Trabajo, lo cual nicamente conlleva un resarcimiento de tipo pecuniario ms no la reposicin al centro de trabajo, excepto los casos en que se configuran el despido nulo.
9.

En cuanto a que el despido nulo y arbitrario son excluyentes entre s, debemos sealar que, mediante la acumulacin objetiva originaria, se puede reclamar ms de dos pretensiones, la misma que puede ser subordinada, alternativa o accesoria, conforme a lo dispuesto por el numeral 87 del Cdigo Procesal Civil.
10.

Como seala Juan Monroy Glvez ser subordinada la acumulacin cuando las pretensiones que se proponen en la demanda tienen una respecto de otra, una relacin de principal a subordinada, de tal suerte que el desamparo de una conduce al juez a pronunciarse respecto de la otra (sic) (MONROY GLVEZ, Juan: Partes, Acumulacin, Litisconsorcio, Intervencin de Terceros y Sucesin Procesal Civil; en: Anlisis del Cdigo Procesal Civil, de. CARRIN LUGO, Jorge Cultural Cuzco Lima Per 1994 Pgina: 94).
11.

En ese orden de ideas, de conformidad con el artculo 83 del Cdigo Procesal Civil, aplicable en forma supletoria al procedimiento laboral, se produce la acumulacin cuando se plantea mas de una pretensin en una misma demanda, siendo requisitos de sta acumulacin los contenidos por el artculo 85 del citado Cdigo adjetivo y si bien las pretensiones de nulidad de despido y el pago de la indemnizacin por despido resultaran excluyentes conforme lo establece el artculo 52 del Decreto Supremo Nro. 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, en el presente caso, al estar propuestas las pretensiones de la demanda en forma subordinada segn escrito de fojas 750 a 771 y ser de competencia del mismo juez y tramitadas en la misma va procedimental, la acumulacin propuesta por el accionante es procedente, debindose considerar que la acumulacin es subordinada cuando la pretensin queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada.
12.

La doctrina nacional corrobora lo expuesto. As Elmer ARCE ORTIZ, seala: Como se sabe la ostensible imposibilidad de acumular tanto la accin indemnizatoria como la accin de nulidad en un mismo proceso, debe atenderse a los efectos de la literalidad del artculo 55 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, adems de poder rebasar los lmites impuestos por la referida norma legal, que no impide ni prohbe esta posibilidad, comporta una suerte de negacin especfica del artculo 12 de la Ley Procesal del Trabajo, cuyo texto subraya, sin excepcin que hay acumulacin objetiva cuando las pretensiones o extremos de la demanda correspondan al mismo titular del derecho y sean de competencia del mismo juez, de modo que, toda vez que concurran como elementos conectores entre las distintas pretensiones reunidas, la identidad de sujetos y la coincidencia en la competencia judicial, la aplicacin del artculo 52 deviene en harto cuestionable, puesto que una disposicin reglamentaria no puede entrar en conflicto con una norma de rango legal como la Ley Procesal del Trabajo (artculo 51 de la Constitucin), as de cumplirse estos requisitos, estimamos admisible que el trabajador despedido puede demandar acumulativamente las acciones de nulidad e indemnizacin, lo cual en rigor habr de entenderse y plantearse en forma subordinada o condicional (La Nulidad de Despido Lesivo de los Derechos Constitucionales Primera Edicin 1999 Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per Pginas: 254 y 255).
13.

Siendo as la acumulacin planteada en la demanda en el presente caso se encuentra ajustada a derecho como as lo ha establecido esta Superior Sala mediante ejecutoria de fecha 31 de julio de 2007, obrante a fojas 822 y 823.
14.

En cuanto al segundo agravio de la demandada referido al fallo de la sentencia materia de apelacin, estando a lo dispuesto por el Artculo 172 del Cdigo Procesal Civil, el Juez puede integrar una resolucin antes de su notificacin. Despus de la notificacin pero dentro del plazo que las partes dispongan para apelarla, de oficio o a pedido de parte, el Juez puede integrarla cuando haya omitido pronunciamiento sobre algn punto principal o accesorio. El Juez superior puede integrar la resolucin recurrida cuando concurran los supuestos sealados lneas arriba.
15.

En el fallo de la sentencia materia de apelacin se advierte que la misma se ha declarado fundada la pretensin subordinada, es decir el juez de la causa declara injustificado el despido efectuado del actor, propiamente dicho despido arbitrario. Sin embargo, en aplicacin del artculo 38 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR, corresponde al actor el pago de una indemnizacin, cuyo monto el Juez de la causa lo ha determinado conforme se advierte en la ltima parte del considerando dcimo segundo de la sentencia recurrida, indemnizacin que asciende a la suma de S/.52,813.44 nuevos soles. Siendo as, la omisin por parte del juzgador de primera instancia de ordenar el pago de la indemnizacin por despido arbitrario no invlida en forma alguna la sentencia y ms bien esta Superior Sala est facultada para integrarla, lo cual se har en efecto.
16.

Siendo as, corresponde desestimar los agravios del demandante, el primer y segundo agravio de la demandada y los agravios expuestos por esta parte respecto a la resolucin nmero doce, en el extremo de que declara infundada la excepcin de incompetencia.
17.

Por otro lado, en relacin del tercer y cuarto agravio expuesto por la demandada, conforme al artculo 27 inciso tres de la Ley Procesal de Trabajo corresponde a las partes probar sus afirmaciones y esencialmente al empleador la causa del despido y al trabajador probar la existencia del despido.
18.

Adems de ello, de conformidad con el artculo 26 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR, las faltas graves sealadas en el artculo 25, se configuran por su comprobacin objetiva en el procedimiento laboral, con prescindencia de las connotaciones de carcter penal o civil que tales hechos pudieran revestir. Siendo as, las faltas graves se configuran por su comprobacin objetiva, es decir mediante un proceso laboral como es el caso, el cual es totalmente independiente a lo resuelto o por resolverse en otros procesos de carcter penal o civil, es decir, no influyen en el resultado del proceso laboral. Sin embargo, ello no obsta a que los medios de prueba actuados en otros procesos civiles y penales, puedan ser materia de apreciacin en el proceso laboral, con el objetivo de resolver la controversia, como en efecto se ha realizado en la sentencia materia de apelacin, al haber el juez de la causa ha tomado en cuenta manifestaciones vertidas en las investigaciones.
19.

Que, la demandada ha invocado lo resuelto por el Tribunal Constitucional en el Expediente N 2511-2003-AA/TC. En efecto, el rgano de control constitucional, en el fundamento quinto de la citada sentencia seala: En este sentido, si bien el actor fue expulsado de los cargos penales, por considerar el Ministerio Pblico que los hechos que se le imputaron no constituan delito, esta situacin no desvirta las causales que sirvieron de fundamento de su despido, las mismas que no supone, necesariamente, la comisin de un hecho delictivo, sino la comisin de actos...considerados faltas graves expresamente establecidas en la ley (sic). Sin embargo, la citada sentencia no es de aplicacin al presente caso pues el juez de la causa no ha basado su resolucin en los pronunciamientos de otros rganos jurisdiccionales de carcter civil o penal sino nicamente ha valorado los medios probatorios actuados en otros procedimientos llegando a la conclusin que al camin materia de incautacin no pas por el puesto de Tomasiri en el turno de actor, por tanto, no existi omisin del incumplimiento en las obligaciones del trabajador que se le increpan al actor. Siendo as, y no habindose expuesto fundamento categrico expuesto por parte de la demandada que haga variar lo discernido por el juez de primera instancia corresponde desestimar el tercer y cuarto agravio expuesto por la demandada.
20.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima

HA RESUELTO CONFIRMAR la resolucin 12 de fecha veinticinco de junio de dos mil ocho, de fojas 1080, que declara infundadas las excepciones de incompetencia y caducidad.
1.

CONFIRMAR la Sentencia 122 fecha trece de abril del dos mil nueve, obrante de fojas 1178 a 1188 de autos, que declara improcedente la pretensin principal consistente en Nulidad de Despido y fundada la pretensin subordinada, en consecuencia injustificado el despido efectuado por la emplazada en contra del actor.
2.

ORDENAR que la emplazada pague al actor la suma de S/. 52,813.44 (CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS TRECE y 44/100 NUEVOS SOLES), ms intereses legales, sin costas ni costos, estando a lo dispuesto en el artculo 413 del Cdigo Procesal Civil; en los seguidos por ALEJANDRO FELIPE TRILLO FACHO contra SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ADMINISTRACIN TRIBUTARIA SUNAT; sobre Indemnizacin por Despido Arbitrario; y, los devolvieron al Dcimo Sexto Juzgado de Lima.
3. Notifquese.

g.- NATURALEZA DE LA FALTA GRAVE Exp. N 6012-2009 B.E. (S)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 26 de marzo del 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica el da 18 de marzo del dos mil diez e interviniendo como Juez Superior Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada, mediante escrito de fojas 281 y 282, en contra de la Sentencia N 083-2009, de fecha trece de agosto del dos mil nueve, de fojas 263 a 269, que declara fundada en parte la demanda.

AGRAVIOS: Que, la demandada en su escrito de apelacin argumenta:

1.

El juez omiti pronunciarse sobre la liquidacin de beneficios sociales que ofreciera en la contestacin de demanda, la cual se aprecia la deuda que la demandante mantiene con la apelante. El demandante a pesar de exhibir la liquidacin realizada por el Ministerio de Trabajo prev su petitorio que se contradice con lo declarado por ella misma ante el Ministerio de Trabajo. El juez de la causa da por cierto todos los argumentos de la demandante sin primero dilucidar de manera objetiva la falta grave de la demandante. Respecto de la indemnizacin por despido arbitrario la carga de la prueba corresponde a la demandante.

2.

3.

4.

CONSIDERANDO:
1.

De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia. En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic). Respecto del primer agravio, del escrito de contestacin de demanda de fojas 160 a 162, se aprecia que la demandada no ofrece como medio probatorio liquidacin alguna de beneficios ni ha invocado deuda alguna por parte de la demandante. En ese sentido debe desestimarse el agravio.

2.

3.

4.

En relacin al segundo agravio corresponde sealarse que la liquidacin que efecta el Ministerio de Trabajo solo son referenciales como lo establece el artculo 63 del Decreto Supremo N 020-2001-TR y conforme ha resuelto el juez de la causa al desestimar la prueba ofrecida por la demandada consistente en el informe a evacuarse respecto de la liquidacin acompaada a la demanda, resolucin emitida en la Audiencia nica de fecha 19 de marzo 2008, fojas 186 a 190, la misma que no ha sido impugnada por la parte demandada Conforme a la definicin contenida en el artculo 25 del Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, falta grave es la infraccin por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato de tal ndole que hagan irrazonable la subsistencia de la relacin laboral. El Profesor de la Pontificia Universidad Catlica del Per, doctor Mario Pasco Cosmpolis al referirse al concepto de falta grave seala que ...puede ser definida como el incumplimiento contractual imputable al trabajador, a tal punto grave que no permita la continuacin de la relacin laboral, esto es, una lesin irreversible al vnculo laboral, producida por acto doloso o culposo del trabajador, que hace imposible o indeseable la subsistencia de la relacin laboral y que autoriza al empleador a darle trmino.... Ms adelante y destacando lo resaltado en el considerando anterior, el Profesor Pasco citando a Sagardoy seala que lo importante es, de otro lado, que el despido se deber limitar a aquellos casos en que no est justificada otra conducta distinta del empleador (La Falta Grave Laboral En DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO - Materiales de Enseanza. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima 1989, paginas 404-411). Por otro lado el maestro sanmarquino Francisco Javier Romero Montes sostiene que ...los hechos que conforman la falta grave deben originar una perturbacin en la relacin de trabajo y que torne imposible su continuacin razonable. El despido debe ser la ltima alternativa del empleador. Lo que el derecho busca es que la medida disciplinaria guarde una estricta y gradual correspondencia con la categora de la falta cometida. (en LOGROS Y FRUSTRACIONES DE LA NUEVA ESTABILIDAD LABORAL., pgina 30). De conformidad con el artculo 22 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, para el despido de un trabajador sujeto a rgimen de la actividad privada, que labore cuatro o ms horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador. La demostracin de la causa corresponde al empleador dentro del proceso Judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar su despido. De la carta de pre aviso de fecha 11 de enero de 2007, que corre a fojas 68 de autos, se puede ver que a la demandante se le concede el plazo de 06 das para que efecte sus descargos, respecto a la falta grave que refieren se encuentra

5.

6.

7.

8.

tipificado en el inciso d) del artculo 25 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, y respecto al hecho cometido se refiere expresamente: El da 10/01/07 usted ha sido encontrada en una situacin comprometedora con un representante de la competencia dentro de las instalaciones del local de dicha competencia, situacin en la cual usted a brindado informacin reservada acerca de nuestra Representada. (sic). De lo expresado en dicha comunicacin, se puede establecer, que la demandada no ha cumplido con precisar: a) Que, persona fue la que encontr a la demandante en la situacin comprometedora que refiere; b) a que empresa consideran competencia, c) quien es el representante de dicha empresa que menciona, d) donde se encuentra ubicadas las instalaciones de la que llama su competencia; y e) cual es la informacin reservada que habra brindado la demandante.
9.

Que, siendo as, en la venida en grado, el a quo de la causa hace bien en concluir, en virtud de la valoracin de los medios probatorios que el despido del actor resulta arbitrario, pues no se ha acreditado fehacientemente que la actora haya incurrido en una falta de tal magnitud que haga irrazonable la subsistencia de la relacin laboral. Por lo tanto se desestima el tercer y cuarto agravio expuesto.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO
1.

CONFIRMAR la Sentencia N 083-2009, de fecha trece de agosto del dos mil nueve, de fojas 263 a 269, que declara fundada en parte la demanda. ORDENAR la demandada cumpla con pagar a favor de la demandante GLADIS UGAZ SANTA CRUZ la suma de S/.12,484.18 (DOCE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO y 18/100 NUEVOS SOLES), mas intereses legales, costas y costos; en los seguidos por GLADIS UGAZ SANTA CRUZ contra INVERSIONES NOR CHIKEN EIRL; sobre Pago de Beneficios Sociales y otro; y, los devolvieron al Vigsimo Noveno Juzgado Especializado de Trabajo de Lima. Notifquese. Notifquese.

2.

21.- COSA JUZGADA FRAUDULENTA

a.- Estando a la finalidad y propsito de la Nulidad de Cosa Juzgada

Fraudulenta resulta evidente que para emitir pronunciamiento cabal el Juez de la causa debe tener a la vista el expediente primigenio

EXP. N 259-2010-CIF (S)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO YANGALI IPARRAGUIRRE Lima, 17 mayo de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica de fecha trece de mayo de dos mil diez, interviniendo como Juez Superior Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por el demandante, mediante escrito corriente a fojas 308 a 317, la Sentencia N 117, de fecha veintitrs de octubre del dos mil nueve, obrante de fojas 295 a 299 de autos, que declara infundada la demanda interpuesta; AGRAVIOS: Que, el demandante mediante el escrito de apelacin de sentencia argumenta:
1.

Es falso lo expuesto por el juzgador que no se ha sealado a los autores del fraude y colusin en contra del recurrente. Queda claro que el fraude cometido por el Dcimo Juzgado Laboral en colusin con la demandada El Jockey Club del Per a sabiendas que en el proceso de amparo se le haba dejado a salvo el derecho que me pudiera corresponder con respecto a las remuneraciones que dej de percibir. La sentencia no hace mencin en lo absoluto de la rebelda de la demandada como de la codemandada que fue declarada en autos en la Resolucin N 12 y por consiguiente la presuncin legal relativa de los hechos que expuso en escrito de su demanda. La jurisprudencia sealada por el Juez de la causa no es de aplicacin al presente caso.

2.

3.

4.

No se ha tomado en cuenta la sentencia emitida por la Tercera Sala Laboral de Lima para advertir el fraude y colusin que se ha dado en la sentencia de fecha 12 de noviembre del 2004.

CONSIDERANDO: Respecto de la sentencia debemos sealar que, del criterio de las nulidades procesales debe ser restrictivo ya que el remedio de la nulidad procesal es de ltima ratio. Que, este criterio deriva del principio de conservacin de los actos procesales, que es aquel que consagra la conveniencia de preservar la eficacia y la validez de los actos, frente a la posibilidad de su anulacin o prdida lo que llevara a un resultado disvalioso para el proceso.
1.

Por otro lado el recurso de apelacin contiene intrnsecamente el de nulidad a estar de lo establecido en el artculo 382 del Cdigo Procesal Civil, por lo que corresponde al Colegiado revisar los actuados y la sentencia por cuanto ello es presupuesto necesario para la validez del proceso, en tanto que las resoluciones judiciales deben sustentarse en el mrito del proceso y de la ley.
2.

Dentro de ste contexto es menester precisar que el artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado enumera los principios y derechos de la funcin jurisdiccional de forma tal que en su inciso 5) considera la motivacin escrita de las resoluciones en todas sus instancias, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho que la sustentan, excepto en los autos de mero trmite; principio ste que es fundamental, pues constituye la forma como se explicitan las razones del juzgador, quien con la correspondiente argumentacin debe persuadir de su justicia, impedir arbitrariedades y permitir a quien se considere agraviado, fundamentar adecuadamente su derecho de impugnacin, plantendole al superior jerrquico las razones jurdicas que sustentan su reclamo y la contra argumentacin a los fundamentos de la resolucin impugnada; exigencia que constituye deber del Magistrado y que es recogida por el artculo 122 inciso 3) del Cdigo Procesal Civil de aplicacin supletoria.
3.

Asimismo cabe anotar que como explicita Olsen A. Guirardi la motivacin de las sentencias como vicio procesal, tiene dos manifestaciones; por un lado, se ubica la falta de motivacin y por el otro la defectuosa motivacin la cual, a su vez, se divide en tres agravios procesales: el de la motivacin aparente, el de la motivacin insuficiente y el de la motivacin defectuosa en sentido estricto (Razonamiento Judicial, Olsen A. Guirardi, Academia de la Magistratura, LimaPer, 1997 pag. 129 y sgtes).
4.

A mayor abundamiento es preciso citar el razonamiento recogido en la Casacin N 2139-2007-Lima (publicada en el diario oficial El Peruano con fecha treinta y uno de agosto de dos mil siete), expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en la que se establece en el sexto considerando que: ...la motivacin de las resoluciones judiciales, adems de constituir un requisito formal e ineludible de toda sentencias constituye el elemento
5.

intelectual de contenido crtico, valorativo y lgico, y est formado por el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los que el magistrado ampara su decisin; por ende, la exigencia de la motivacin constituye una garanta constitucional que asegura la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias; adems, la motivacin constituye una forma de promover la efectividad del derecho a la tutela judicial, y as, es deber de las instancias de revisin responder a cada uno de los puntos planteados por el recurrente, quien procede en ejercicio de su derecho de defensa y amparo de la tutela judicial efectiva (sic) En la sentencia venida en grado, el juez de la causa seala en el segundo considerando: Sin embargo el actor, en su escrito de subsanacin, se ha ratificado que su demanda la dirige solo contra el Dcimo Juzgado Laboral de Lima y el Jockey Club del Per, lo que resulta incongruente, estando a que tambin solicita se deje sin efecto y se declare nulo la sentencia de vista emitida de fecha 19 de agosto de 2005 emitida por la Tercera Sala Laboral de Lima, por tanto si se pide declarar sin efecto y nula dicha sentencia, deberan ser incluidos los autores de dicha sentencia, que segn el actor ha sido emitido con fraude o colusin; y que de no haber sido demandados, se estara condenando sin ser odos, afectando sus derecho de defensa de cada uno de ellos; por lo que habiendo demandado el actor, a todas las personas que expedido las resoluciones cuya nulidad se solicita, no se ha dado una relacin procesal vlida, por lo que conforme a lo dispuesto por el artculo 12 in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable al presente proceso, la demandada es improcedente(sic).
6.

Que, de conformidad con el artculo 95 Cdigo Procesal Civil, en caso de litisconsorcio necesario, el Juez puede integrar la relacin procesal emplazando a una persona, si de la demanda o de la contestacin aparece evidente que la decisin a recaer en el proceso le va a afectar.
7.

Que, en funcin a lo expuesto si el juez de la causa considera que se debi incluir a los autores de la Sentencia de Vista emitida con fecha 19 de agosto de 2005 por la Tercera Sala Laboral de Lima, debi hacer uso de la facultad conferida mediante el artculo 95 del Cdigo Procesal Civil, esto es, la de integrar la relacin procesal ordenando que se emplace a una persona si de los expuesto vertido en la demanda y contestacin de demanda se evidencie que la decisin puede afectarlo. Que, no habiendose procedido de tal forma hace que la sentencia venida en grado adoleciera de nulidad prevista en el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, al no reunir los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad.
8.

Por otro lado, en la sentencia apelada en su cuarto considerando el a quo seala lo siguiente: 2), que si bien el actor no ha presentado la resolucin con la que el Juez del Dcimo Juzgado Laboral de Lima ha declarado fundada la excepcin de cosa juzgada, sin embargo, del considerando segundo de la resolucin de fecha 19 de agosto de 2009 emitida por la Tercera Sala Laboral de Lima (fojas 12), se puede establecer que el juez de primera instancia, ha resuelto, teniendo en cuenta que en la Accin de Amparo interpuesta por el actor... (sic.)
9.

Que, como el Vocal Ponente ha tenido oportunidad de sealar La nulidad de cosa juzgada fraudulenta, tal como se concibe en nuestro ordenamiento procesal civil (artculo 178), constituye un remedio de carcter extraordinario, excepcional y residual, que tiene por objeto declarar la nulidad de una sentencia o auto definitivo por haber seguido el proceso primigenio con fraude o colusin cometida por una, o por ambas partes, o por el juez o por este o aquellas, siempre que ambos casos impliquen violacin del debido proceso. (En: La nulidad de la Cosa Juzgada Fraudulenta en Materia Laboral, Editora Grijley, Lima, 2009, pag. 21)
10.

Siendo as, y estando a la finalidad y propsito de la Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta resulta evidente que para emitir pronunciamiento cabal el Juez de la causa debe tener a la vista el expediente primigenio seguido por ante el Dcimo Juzgado Laboral de Lima pues las sentencias impugnadas han sido emitidas en el citado proceso actuados que pueden ser solicitados con las facultades conferidas en el artculo 28 de la Ley N 26636, esto es, como prueba de oficio.
11.

En ese sentido respecto a la prueba de oficio el tratadista Jairo Parra Quijano seala que: El poder-deber de decretar pruebas de oficio, para averiguar la verdad de los hechos controvertidos, si bien es una ideolgia, ha surgido de la necesidad, como ya se dijo, de poder mostrar a la poblacin algn criterio atendible sobre el cual pueda afirmar que la decisin es justa, y uno de esos ingredientes es que se construya sobre la verdad. (En Racionalidad e Ideologa en las Pruebas de Oficio, Temis, Colombia, 2004, Pg. IX).
12.

Consecuentemente, habindose emitido la sentencia recurrida con la omisin advertida, determina que la misma se incurra en causal de nulidad prevista en el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil, por no cumplir con lo que seala el artculo 122 inciso 3 del mismo Cdigo, pues la sentencia carece de validz al no reunir los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad, la que no puede ser materia de integracin o subsanacin en esta instancia en virtud a que resulta necesario cautelar el derecho a la instancia plural prevista en el inciso 6) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado.
13.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO 1.Declarar NULA la Sentencia N 117, de fecha veintitrs de octubre del dos mil nueve, obrante de fojas 295 a 299 de autos, que declara infundada la demanda interpuesta; debiendo emitir el a quo nuevo pronunciamiento conforme a ley, teniendo en cuenta las omisiones advertidas precedentemente. 2.En los seguidos por JORGE ALEJANDRO DEL SOLAR VILLANUEVA contra DCIMO JUZGADO LABORAL DE LIMA, PODER JUDICIAL Y JOCKEY CLUB DEL PER, sobre Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta; y, los devolvieron al Vigsimo Noveno Juzgado Especializado en lo Laboral de Lima.

Notifquese.

22.- DESPIDO NULO a. Despido nulo basado en el Inciso b) del artculo 29 del
Decreto Supremo N 003-97-TR Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Primaca de la Realidad y la naturaleza de la Compensacin por Tiempo de Servicios.

EXP. N 796-2010-ND (S)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 27 de mayo de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por:
1.

La demandante, mediante escrito corriente a fojas 401 y 407, en contra de la Sentencia contenida en la Resolucin N 14, de fecha veinticuatro de setiembre del dos mil nueve, obrante de fojas 380 a 391 de autos, en el extremo que

ordena el reconocimiento de compensacin por tiempo de servicios se abone a la fecha de cese de las labores de la demandante y en el extremo del desconocimiento y la no declaracin del pago de costos del proceso.
2.

La demandada mediante escrito corriente a fojas 409 y 410, en contra de la Sentencia contenida en la Resolucin N 14, de fecha veinticuatro de setiembre del dos mil nueve, obrante de fojas 380 a 391 de autos, que declara fundada en parte.

AGRAVIOS: Que, la demandante mediante el escrito de apelacin de auto argumenta que, siendo que se declar nulo el despido corresponde el pago de la Compensacin por Tiempo de Servicios y se ordene el pago de costos del proceso. Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de sentencia argumenta:
1. 2. 3.

La actora nunca mantuvo vnculo laboral alguno por lo contrario entre ambos existi sucesivos contratos de locacin de servicios. La recurrente no se encuentra de acuerdo con la conclusin de a quo pues no ha existido el despido ni la causal que se invoca para la nulidad del mismo. El trmino de la relacin fue porque culmino del trmino del contrato de locacin de servicios.

CONSIDERANDO:
1.

De conformidad con el artculo 370, in fine, del cdigo procesal civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior slo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada .Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia. relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic).

2. En

3. En

toda relacin laboral se caracteriza por la existencia de tres elementos esenciales que la definen como tal: (i) prestacin personal de servicios, (ii) subordinacin y (iii) remuneracin. En contraposicin a ello, el contrato de locacin de servicios es definido por el artculo 1764 del Cdigo Civil como un acuerdo de voluntades por el cual el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin, de lo que se sigue que el elemento esencial del contrato de locacin de servicios es la independencia del locador frente al comitente en la prestacin de sus servicios. lo expuesto se aprecia que el elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto al contrato de locacin de servicios es la subordinacin del trabajador a su empleador, lo cual le otorga a este ltimo la facultad de dar rdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relacin al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de direccin), as como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). lo expuesto es posible que en la prctica el empleador pretenda encubrir una relacin laboral bajo la celebracin de contratos civiles de locacin de servicios. Ante dichas situaciones el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del principio de primaca de la realidad cuya aplicacin tiene como consecuencia que (...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (STC N 1944-2002-AA/TC, fundamento 3) (subrayado agregado es nuestro).

4. De

5. Segn

6. En

el caso materia de pronunciamiento, del anlisis del acta de verificacin de despido arbitrario, obrante a fojas 7 y 8, acta que no ha sido cuestionado por la demandada, y la foto obrante a fojas 56, de las mismas se aprecia que la actora ha prestado servicio como obrera de limpieza publica sujeta a un horario de trabajo, con los cuales queda acreditada la prestacin personal de la actora. De la misma acta se desprende que la actora recibi una remuneracin por sus servicios prestados a la demandada por la suma de S/.500.00 nuevos soles. teniendo en cuenta la labor desempeada por la accionante, obrera de limpieza pblica, resulta evidente la existencia del elemento subordinacin en cuanto se trata de una labor de carcter permanente, ya que una entidad como la Municipalidad de Surquillo, siempre va a requerir de la presencia de personal de limpieza puesto que es uno de los servicios que brinda a la comunidad. lo expuesto lneas arriba resulta clara la desnaturalizacin de los contratos de locacin de servicios, por aplicacin del principio de primaca de la realidad, descrito en los fundamentos precedentes, por lo que la relacin debe ser entendida como una relacin laboral a plazo indeterminado, desestimndose el primer y tercer agravio expuesto por la demandada.

7. Que,

8. De

9. En

relacin del segundo agravio de la demandada, de la lectura de la demanda obrante de fojas 57 a 75, se aprecia que la demandante solicita la nulidad de despido por motivo de haber sido candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad, de conformidad con el inciso b) del artculo 29 del Decreto Supremo N 003-97-TR Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, argumentando que su despido est motivado en el hecho de haber actuado en calidad de representante de los trabajadores por cuanto tena el cargo de Secretaria de Asistente Social.

10.

Al respecto, de conformidad con el inciso 3) del artculo 27 de la Ley Procesal del Trabajo N 26636: Corresponde a las partes probar sus afirmaciones y esencialmente: (...) 3. Al empleador la causa del despido; al trabajador probar la existencia del despido, su nulidad cuando la invoque y la hostilidad de la que fuera objeto. (sic); En relacin a este punto el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 01417-2007-PA/TC ha sealado: 7.Al respecto, cuando se alegue que un despido encubre una conducta lesiva del derecho a la libertad sindical incumbe al empleador la carga de probar que su actuacin obedece a causas reales y que no constituye una acto de discriminacin por motivos sindicales. Para imponer la carga de la prueba al empleador, previamente el demandante ha de aportar un indicio razonable de que su despido ha sido consecuencia de su mera condicin de afiliado a un sindicato o por su participacin en actividades sindicales. (sic.) En este contexto el demandante ha aportado los siguientes indicios: A fojas 7 y 8 obra el Acta de Verificacin de Despido Arbitrario emitido por el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, en la cual se seala como fecha de cese de la actora el 31 de diciembre de 2007, de fojas 32 a 42, obra el acta de constitucin del Sindicato de Trabajadores Obreros Municipales de Surquillo SITRAOMUNS del 15 de agosto del 2007 obrante a fojas 32 a 47, se aprecia que la demandante fue elegida como Secretaria de Asistente Social del Sindicato de Trabajadores Obreros Municipales de Surquillo, de fojas 45 obra la constancia de inscripcin automtica de la organizacin sindical expedido por el Jefe de la Divisin de Registro Sindical del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo de fecha 30 de octubre de 2007, copia de padrn de afiliados al sindicato de trabajadores, de fojas 46 y 47, en la cual aparece el nombre de la actora, finalmente a fojas 48 a 50, obran la carta dirigida a la emplazada con fecha 17 de diciembre de 2007, mediante la cual el sindicato comunica su constitucin como organizacin sindical y en la misma aparece el nombre de la actora como integrante del sindicato en mencin. Siendo as, al haber quedado demostrado que existi el despido y que la demandada tuvo conocimiento de que la actora era afiliada al sindicato con anterioridad al despido, se evidencia la existencia de la causal de despido nulo contemplada en el inciso b) del artculo 29 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, que seala: Es nulo el despido que tenga por motivo: b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en

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13.

esa calidad; (sic); mas an si la municipalidad emplazada, tiene la carga de probar que su actuacin obedece a causas reales y que no constituye una acto de discriminacin por motivos sindicales. Por los argumentos esgrimidos se debe declarar infundado el agravio expuesto por la demandada. 14. En relacin a los agravios expuestos por la parte demandante, que en relacin del artculo 1 Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, aprobado por el Decreto Supremo N 001-97-TR, norma que se hace alusin a la naturaleza de la Compensacin por Tiempo de Servicios, refiere que tiene la calidad de beneficio social de previsin de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promocin del trabajador y su familia. De lo que se desprende que el pago del mismo al trabajador se da cuando ha dado trmino al contrato laboral, no siendo el caso puesto que, como se concluy lneas arriba, se ha declarado nulo el despido en base del artculo 29 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, ordenando la reposicin de la trabajadora a su centro laboral y el pago de las remuneraciones devengadas. Por lo tanto, no procede la cancelacin de dicho beneficios, siendo as se desestima el agravio.
15.

Que, en cuanto al extremo referido de los costos, siendo la entidad demandada una institucin publica Municipalidad Distrital de Surquillo, se encuentra exonerada del pago de costas y costos, en virtud de lo dispuesto en el artculo 413 del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente al caso de autos, al formar esta parte del aparato estatal, por lo que se desestima el agravio y se confirma la apelada tanto mas si no se ha cuestionado la forma de calculo de los montos determinados en la sentencia materia de alzada.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO 1.CONFIRMAR la Sentencia contenida en la Resolucin N 14, de fecha veinticuatro de setiembre del dos mil nueve, obrante de fojas 380 a 391 de autos, que declara fundada en parte la demanda. 2.ORDENAR que la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SURQUILLO cumpla con registrar a la demandante ATILIA CELIA ALCARRAZ DE CANCHARI en sus libros de planillas en los trminos descritos en la dcimo novena considerativa de la sentencia confirmada, reconocer que la accionante tiene derecho acumular todo su tiempo de servicios prestado como obrera de rea Verdes y a su cese percibir la correspondiente Compensacin por Tiempo de Servicios incluida la suma que se le reconoce en la dcima octava de la sentencia confirmada, reponer a la demandante en su mismo puesto de trabajo o en otro similar abonndole las remuneraciones devengadas desde la fecha de su despido conforme a los trminos del artculo 40 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral; abonarle la suma de S/.11,500.00 (ONCE MIL QUINIENTOS con 00/100 NUEVOS SOLES) mas intereses legales y financieros ha ser liquidados en ejecucin de sentencia. En los seguidos por las mismas

partes; sobre Nulidad de Despido y otros; y, los devolvieron al Dcimo Noveno Juzgado Laboral de Lima.-Notifquese.

b.DISPIDO NULO Y LIBERTAD SINDICAL

EXP. N 1959-2009-I.D.A. (S)

Seores: TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO CARLOS CASAS Lima, 10 de setiembre del 2009. VISTOS: En Audiencia Pblica de fecha veinte de agosto de dos mil nueve, interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada la Sentencia N 194, de fecha veintisiete de octubre del dos mil ocho, obrante de fojas 208 a 216 de autos, que declara fundada la demanda interpuesta; AGRAVIOS: Que, el demandada mediante escrito de fojas 219 a 229 expresa como agravios:
1.

La empresa demandada imput al demandante las faltas graves tipificadas en los incisos a) y d) del artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada mediante el Decreto Supremo N 003-97-TR, referidas a: El incumplimiento de sus obligaciones laborales que suponen el quebrantamiento de la buena fe laboral y brindar informacin falsa al empleador con la intencin de obtener ventaja personal. Asimismo la recurrente seala que: ...el demandante, al haber sido trabajador de nuestra empresa, bajo relacin de subordinacin, tena la obligacin de actuar con lealtad, en contraprestacin a la confianza entregada por nuestra empresa para con sus labores, sin embargo, el da 28 de enero del 2007,

2.

SUPUESTAMENTE acudi a la reunin de constitucin del sindicato, conforme fue informado por nuestra empresa el 5 de febrero del ao 2007, sin embargo, de la misma pudimos prever que el demandante FALT A LA VERDAD CON LA FINALIDAD DE BENEFICIARSE INDEBIDAMENTE- DE LA CONDICIN DEL FUERO SINDICAL, pues NO puedo varios de los trabajadores que supuestamente acudieron a dicha reunin, se encontraron laborando. (sic.)
3.

El da en que el demandante incurri en falta se encontraba de vacaciones, ello no quiere decir que no haya cometido falta o que deba salir inclume de las faltas cometidas, y por ende sancionado o despedido. En el Acta de Constitucin del sindicato, se da cuenta que el domingo 28 de enero del ao 2007, entre las 11:00 a.m. y las 5:40 p.m. se habra reunido el demandante, junto con otros trabajadores, en ese mismo da y en el mismo lapso de tiempo, del registro de control de asistencia y del registro de ventas, se denota que parte de sus compaeros se encontraba laborando en su centro de trabajo, lo que acredita que no pudo haber estado en la asamblea de constitucin del sindicato cuando se encontr laborando. El hecho de que el demandante haya sido elegido o no secretario general del sindicato, antes o despus de las faltas cometidas, no lo exonera de cualquier sancin por cometerla. El demandante antes de ocupar dicho puesto estaba afiliado al sindicato, es por ello que se atrevi en cometer las faltas con la finalidad de obtener una ventaja, por lo que no es correcto afirmar que el despido tuvo por motivo su afiliacin al sindicato. El demandante falt a la confianza incumpliendo sus obligaciones de trabajo vinculadas a la tica, an en el ejercicio de su libertad sindical, brindando informacin falsa a la empresa demandada. El hecho que se haya iniciado un procedimiento de despido en contra del actor no significa per se que haya sido consecuencia de su condicin de representante sindical, a razn de que el inicio de su procedimiento de despido se realiz a pocos das de tomado conocimiento de su condicin como tal, pues result en estricto conocimiento de las faltas graves cometidas. El fuero sindical no impide a un empleador el ejercicio de su poder de direccin. Conforme al propio artculo 30 del Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, establece que las limitaciones a los traslados y al despido, dejando a salvo la potestad del empleador de imponer la sancin de despido por la causa justa contemplada en la ley, esto es por ejemplo la comisin de faltas graves. El fuero sindical que se atribuye el demandante no puede servir para soportar una relacin de trabajo insostenible por la faltas graves cometidas en contra de los intereses legtimos de la recurrente.

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10.

El superior jerrquico se debe pronunciar y ordenar la deduccin de las sumas pagadas por concepto de intereses y adelantos de compensacin de tiempo de servicios.

CONSIDERANDO:
1.

De conformidad con el artculo 370, in fine, del cdigo procesal civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior slo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada .Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia. A efectos de delimitar y evaluar adecuadamente la pretensin demandada, debe tenerse presente que la nulidad del despido solo procede cuando este obedece a motivos cuya naturaleza no consiste que se admita su validz como supuestos legitimadores del acto extintivo del empleador. Se establece por ello, una diferencia con el despido arbitrario, pues en este falta la causa justa del despido por no haberse demostrado en juicio la invocada por el empleador o no haberla alegado este como sustento de su decisin, mientras que en el despido nulo existe una causa, pero esta es recusada por el ordenamiento jurdico por implicar la vulneracin de derechos fundamentales que se reconocen al trabajador como tal y como persona y ciudadano. Dicho en otras palabras, arbitrario es el despido incausado, y nulo el que se basa en una causa ilcita; (Blancas Bustamante, Carlos El Despido en el Derecho Laboral Peruano pg: 281); En lo expuesto precedentemente nuestra legislacin ha determinado en forma cerrada cuales son las causales para considerar que un despido es nulo, las que estn detalladas en el artculo 29 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728. La nulidad de despido slo puede declararse cuando el Juez llega a la conviccin que el trabajador ha probado en juicio o ha aportado indicios razonables que su cese ha obedecido a alguna de las causales previstas en el artculo 29 del Texto nico ordenado del Decreto Legislativo Nro. 728 Ley Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nro. 003-97-TR modificado por la Ley Nro. 27185. Fluye de autos que, a fojas 20 obra el Acta de Constitucin del Sindicato nico de Trabajadores del Grupo Ripley S.A. Per, de fecha 28 de enero del 2007, acto en la cual se design en el cargo de Secretario General a Giuseppe Moretti Pozada.

2.

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6.

Asimismo, a fojas 35, obra el acta, de fecha 01 de febrero de 2007, en la que consta la reestructuracin de la junta directiva del Sindicato en mencin, eligiendo al actor como Secretario General. Los hechos imputados por la demandada al actor data del da 28 de enero del 2007, referente a la asistencia de tres trabajadores a la reunin de constitucin del sindicato, informacin que fue posteriormente entrega a la empresa demandada, la cual fue calificada como falsa por esta, ya que seala que esos trabajadores no asistieron a dicha reunin por que se encontraban laborando en sus respectivos centro de trabajo. Sin embargo, cabe resaltar que en esta fecha el actor no conformaba la junta directiva del referido sindicato, por lo que razonablemente no se le puede imputar responsabilidad alguna respecto a los hechos referidos a la elaboracin del acta. Siendo as, queda desvirtuada la comisin de las faltas estipulada en el inciso a) y d) del artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada mediante el Decreto Supremo N 003-97-TR, debindose desestimarse los agravios expuestos por la demandada. Respecto a que la nulidad de despido requiere de un elemento conector entre el despido y el supuesto de hecho generador del mismo. En el presente caso es necesario precisar que s existe un elemento conector entre el despido y el supuesto de hecho generador, pues el demandante fue despedido tras la comunicacin formal de la constitucin de un Sindicato de Trabajadores del Grupo Ripley S.A. Per, y de la puesta en conocimiento oficial de que el demandante era el Secretario General del mismo, comunicacin que fuera efectuada en fecha anterior al despido como es de verse del documento de fojas 33 y 34. De lo anterior se puede colegir que resulta evidente que el despido del trabajador demandante ha tenido como motivacin la constitucin del sindicato y la designacin como Secretario General del mismo, por lo que habindose comprobado las causales presentes en los incisos a) y b) del artculo 29 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 aprobado pro Decreto Supremo N 03-97-TR, se concluye que el despido producido as resulta nulo, confirmndose la venida en grado en todos sus extremos. A mayor abundamiento, el artculo 3.1. del Convenio N 87 de la OIT, relativo a la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin, precisa que las organizaciones de trabajadores tienen el derecho de elegir libremente a sus representantes, de organizar su administracin y sus actividades y de formular su programa de accin. Por su parte el artculo 1.2. del convenio N 98 de la OIT, relativo a la aplicacin de los principios del derecho de sindicacin y de negociacin colectiva establece la proteccin de los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliacin sindical o de su participacin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo, o con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. Que, en este sentido se ha pronunciado del Tribunal Constitucional a en la sentencia expedida en el expediente 0206-2005-

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PA/TC al sealar que: Debe precisarse que la libertad sindical en su dimensin plural tambin protege la autonoma sindical, esto es, la posibilidad de que el sindicato pueda funcionar libremente sin injerencias o actos externos que los afectan. Protege, asimismo las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados de manera as como a los dirigentes sindicales para garantizar el desempeo de sus funciones y cumplir con el mandato para el que fueron elegidos Sin esta proteccin no sera posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades tales como el derecho de reunin sindical, el derecho a la proteccin de los representantes sindicales para su actuacin sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representacin de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sera posible un adecuado ejercicio de la negociacin colectiva y del derecho de huelga (Fundamento N 12). Ms adelante seala el Supremo interprete de la Constitucin queConsecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deber ser reparado(Fundamento N 13(Sic). Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO CONFIRMAR la Sentencia N 194, de fecha veintisiete de octubre del dos mil ocho, obrante de fojas 208 a 216 de autos, que declara fundada la demanda interpuesta; debiendo la TIENDA DEPARTAMENTAL MONTERRICO S.A., cumplir con reponer al actor en el mismo cargo laboral que venia desempeando a la fecha de su cese; debiendo en ejecucin de sentencia efectuar el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de cese, as como realizar los depsitos respectivos de la compensacin por tiempo de servicios, ms intereses legales, con costas y costos; en los seguidos por ROBERT MITCHEL QUIROZ DAVILA con TIENDA DEPARTAMENTAL MONTERRICO S.A.; sobre Nulidad de Despido; y los devolvieron al Dcimo Tercer Juzgado Laboral de Lima.Notifquese.

c.DESPIDO NULO Y DESPIDO FRAUDULENTO

EXP. N 4457-2010-ND.(S)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 27 de setiembre de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica de fecha 16 de setiembre de 2010 e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por el demandante contra la Sentencia N 0542010, de fecha seis de mayo del dos mil diez, obrante de fojas 175 a 179 de autos, que declara infundada la demanda interpuesta. AGRAVIOS: Que, el demandante mediante el escrito de apelacin de sentencia de fojas 184 a 193, argumenta:
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La carta de fecha 18.10.07 por la que se me comunica el despido nulo; que, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, debe entenderse como nulidad de despido fraudulento- del recurrente; ya que se ha afectado, en mi perjuicio, el principio de legalidad, el derecho de trabajo; no discriminacin; que reconoce y garantiza la Constitucin Poltica del Estado. El recurrente seala que no ha incurrido en alguna falta, de tal ndole, que hagan irrazonable la subsistencia de la relacin. No se ha tenido en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad al imponer la sancin. El cese afecta el derecho de sindicacin, si se tiene en consideracin que por causa de la afiliacin al Sindicato de Trabajadores Municipales de Chorrillos, la demandada le impone la sancin de despido. La sancin que se ha impuesto, responde a actos de hostilidad del empleador que se han venido dando contra los trabajadores obreros y empleados de la Municipalidad. No se ha tenido en cuenta que el actor era el nico trabajador que realiza labores de limpieza pblica en toda la urbanizacin Villa Marina, y que la municipalidad demandada dispuso que las labores realizadas sean en forma interdiaria o cada dos das.

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CONSIDERANDO: 1. De conformidad con el artculo 370, in fine, del cdigo procesal civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino

tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior slo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada .Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia.
2.

En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic). Del estudio de autos se advierte que mediante escrito de demanda de fojas 84 a 105, y mediante escrito de subsnacin de fojas 108 y 109, el actor solicita que se declare: 1) El despido nulo del recurrente, seala como fundamento jurdico en el inciso a) y d) del artculo 29 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 00397-TR; y en su caso 2) La nulidad de despido fraudulento del recurrente, sealando la sentencia 976-2001-AA/TC y el inciso d) del artculo 29 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR.

3.

En relacin a la causa de despido nulo:

4.

Que, en relacin a este punto, el actor fundamenta su petitorio en que: a) No ha incurrido en la falta contemplada en el inciso a) del artculo 25 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, tampoco se puede aducir que la falta imputada sea de tal ndole que han irrazonable la subsistencia de la relacin laboral. b) Se ha afectado su derecho de sindicacin, si se tiene en consideracin que por causa de mi afiliacin al SINDICATO DE TRABAJADORES MUNICIPALES DE CHORRILLOS, la Municipalidad ..., me impone la sancin de cese; para lo cual aduce un presunto incumplimiento a mis labores. (...) Asimismo, las quejas y denuncias ante el Ministerio de Trabajo, la Defensorias del Pueblo y en otras instancias; por lo que la sancin de cese contra el recurrente, es en represalia por las acciones de mi organizacin sindical. Corrobora lo anterior, que muchos trabajadores han sido intimidados por sus superiores para que renuncien al Sindicato;(...) (sic.)

5.

Al respecto, de conformidad con el inciso 3) del artculo 27 de la Ley Procesal del Trabajo N 26636: Corresponde a las partes probar sus afirmaciones y esencialmente: (...) 3. Al empleador la causa del despido; al trabajador probar la existencia del despido, su nulidad cuando la invoque y la hostilidad de la que fuera objeto. (sic) (el resaltado es nuestro) En relacin a este punto el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 01417-2007-PA/TC ha sealado: 7.Al respecto, cuando se alegue que un despido encubre una conducta lesiva del derecho a la libertad sindical incumbe al empleador la carga de probar que su actuacin obedece a causas reales y que no constituye una acto de discriminacin por motivos sindicales. Para imponer la carga de la prueba al empleador, previamente el demandante ha de aportar un indicio razonable de que su despido ha sido consecuencia de su mera condicin de afiliado a un sindicato o por su participacin en actividades sindicales. (sic.) (el resaltado es nuestro) Siendo as, de los fundamentos expuestos tanto en el escrito de demanda, de fojas 84 a 106 y escrito de subsanacin, de fojas 108 y 109, el recurrente no ha cumplido con precisar textualmente: la fecha que se afili al sindicato aludido, y la fecha que puso en conocimiento a su empleadora de su afiliacin, cuales son las actividades sindicales en las que habra participado, ni cuales fueron los actos discriminatorios de su empleadora. De lo que se evidencia que el actor no ha cumplido con aportar indicios razonables de que su despido ha sido consecuencia de condicin de afiliado o por su participacin en actividades sindicales o que haya sido discriminatorio por lo tanto no se ha configurado el despido nulo alegado por el actor por las casuales sealadas por este.

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7.

En relacin a la causa de despido fraudulento alegado por el actor:

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La Constitucin Poltica de 1993 en su artculo 27 prev que La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. En funcin al mandato constitucional el Decreto Legislativo N 728 ha establecido tres tipos de despido ilegal diseando un sistema de proteccin del trabajador de tal forma que en algunos supuestos procede la tutela resarcitoria como es el caso del despido arbitrario y el despido indirecto, en los que slo cabe el pago de una indemnizacin tasada (artculo 38 del TUO del Decreto Legislativo N 728, aprobado por el Decreto Supremo N 03-97-TR)7 en tanto que solo cuando se configura el despido nulo procede la reposicin o reinstalacin del trabajador. El artculo 29 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 00397-TR, en adelante TUO, establece que es nulo el despido que tenga por motivo: a)
La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao completo de servicios con un mximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de ao se abonan por dozavos y treintavos, segn corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba.

9.

La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales; b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artculo 25 (despido por reaccin o por represalia); d) La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma; e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del perodo de gestacin o dentro de los 90 (noventa) das posteriores al parto (fuero de maternidad). A las causales antes citadas debe agregarse las dispuestas por la Ley N 26626 referido al despido por ser portador del VIH-Sida y la Ley N 27050 referida al despido del trabajador por razn de discapacidad.
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Como es de advertirse, la norma establece taxativamente la causales por las cuales se puede calificar a un acto de despido como nulo, las que se caracterizan por ser numerus clausus. En consecuencia, no se puede agregar una causal adicional a las que el legislador consigna a travs de la referida norma, esto en aplicacin del Principio de Legalidad. Por otro lado, el artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR, define el despido arbitrario, sealando su consecuencia, en los siguientes trminos: si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el artculo 38 del mismo cuerpo normativo, como nica reparacin por el dao sufrido. Podr demandar simultneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. Finalmente el despido indirecto se configura cuando frente a un acto de hostilidad el trabajador opta por la terminacin de la relacin laboral o se da por despedido, lo cual se halla regulado por el artculo 35, inciso b) del TUO. En este caso el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin a que se refiere el Artculo 38 del TUO, independientemente de la multa y de los beneficios sociales que puedan corresponderle. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el EXP. N 11242001-AA/TC (Caso FETRATEL c/ Telefnica) ha sealado que: Ahora bien, el segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 00397-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnizacin como nica reparacin. No prev la posibilidad de reincorporacin. El denominado despido ad nutum impone slo una tutela indemnizatoria. Dicha disposicin es incompatible con la Constitucin, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: El artculo 34, segundo prrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vaca de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como qued dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripcin del despido salvo por causa justa, el artculo 34, segundo prrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vaca totalmente el contenido de este derecho constitucional. La forma de aplicacin de

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esta disposicin por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relacin empleador/trabajador en la determinacin de la culminacin de la relacin laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitucin del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artculo 23 de la Constitucin) y, por lo dems, como consecuencia inexorable del principio de Estado social y democrtico de derecho que se desprende de los artculos 43 (Repblica social) y 3 de la Constitucin, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cmo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinacin de la conclusin de la relacin laboral. La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o sustitutoria si as lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparacin de un acto ab initio invlido por inconstitucional.
14.

De esta forma, a partir de la indicada sentencia, que, dicho sea de paso, marc un antes y un despus en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en temas de carcter laboral, existe la posibilidad de la tutela resarcitoria (reposicin) si el trabajador acude a la va constitucional del amparo invocando el despido incausado que en trminos de lo regulado por el TUO equivaldra a una modalidad del despido arbitrario. Posteriormente, y en virtud de que a partir de la expedicin de la sentencia 11242001-AA/TC se observ una tendencia creciente a la amparizacin de las acciones impugnatorias del despido arbitrario y en el marco de lo regulado por la derogada Ley N 23506, Ley de Habeas Corpus y Amparo, -que estableca el amparo alternativo-, el Tribunal Constitucional emiti la sentencia de fecha 13 das de marzo del 2003 en el Exp. N 976-2001-AA/TC, Caso Eusebio Llanos Huasco, prev que los efectos restitutorios (readmisin en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infraccin de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin o los tratados relativos a derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes: a) Despido nulo, b) Despido incausado y c) Despido fraudulento. En efecto, a partir de esta sentencia se produce una nueva clasificacin del despido a efectos de su evaluacin en sede constitucional. De esta forma, conforme a esta sentencia se produce el denominado despido nulo cuando se despide al trabajador por su mera condicin de afiliado a un sindicato o por su participacin en actividades sindicales, se despide al trabajador por su mera condicin de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condicin), se despide al trabajador por razones de discriminacin derivados de su sexo, raza, religin, opcin poltica, etc, se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto),se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida (Cfr. Ley N 26626) y se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley N 27050). Por otro lado, se produce el Despido incausado

15.

16.

cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique y por ltimo se configura el denominado despido fraudulento, cuando se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad (fundamento 15).
17.

En caso de autos, el actor conforme es de verse del escrito de demanda de fojas, solicita que se declare su despido en uno fraudulento y la reposicin a su centro laboral en el puesto que desempeaba, fundamentando su petitorio de la siguiente manera: En el caso del recurrente se ha incurrido en la causal de nulidad de despido; y, en su caso, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, debe entenderse como nulidad de despido fraudulento ya que se ha afectado, en mi perjuicio, el principio de legalidad; el derecho de trabajo; no discriminacin; que reconoce y garantiza la Constitucin Poltica del Estado (...) En el caso del recurrente, el cese importa infraccin al principio de legalidad y la afectacin de mi derecho al trabajo; configurndose el despido nulo fraudulento; que motiva este proceso y que la sentencia debe declarar; disponiendo mi reincorporacin en las mismas labores desempeadas con anterioridad al cese (sic.). Si bien el actor invoca en esta sede ordinaria haber sido objeto de un despido fraudulento dicha figura no se encuentra contemplada como causal de despido nulo en el catalogo de supuestos previstos en el artculo 29 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, y en las leyes 26626 y 27050 por lo que la demanda en este extremo resulta improcedente de conformidad con lo dispuesto en el artculo 128 del Cdigo Procesal Civil. Siendo as, corresponde revocarse la venida en grado en el extremo que declara infundada la demanda de despido fraudulento y reformndola declarar improcedente la demanda en este extremo. En ese orden de ideas se ha pronunciado la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en la Casacin N 3034 2009 de fecha veintisis de agosto de dos mil nueve, en los siguientes trminos: Noveno.- Que, en el caso que nos ocupa, el trabajador demandante ha optado por una proteccin de carcter restitutorio buscada dentro de un proceso de nulidad de despido tramitado en la va ordinaria laboral; en consecuencia, al haber escogido dicha va procesal, el pedido del demandante deber necesariamente encontrarse sustentado en alguno de los supuestos que en numerus clausus establece el artculo 29 del Decreto Supremo N 003-97-TR, al ser stas las nicas posibilidades por las cuales - en caso de ampararse su pretensin - se puede ordenar la reincorporacin de actor a su puesto habitual de trabajo; por tanto, si bien en los fundamentos de su demanda el actor sostiene que los contratos de

18.

19.

20.

trabajo sujetos a modalidad se han desnaturalizado, toda vez que inicio su relacin laboral bajo un contrato de naturaleza civil - locacin de servicios -,posteriormente celebr contratos de trabajo modales, en los que no se seal el objeto de los mismos, y otros cuya modalidad y funciones realizadas eran de naturaleza ordinaria y no excepcionales, en consecuencia la extincin de su vnculo laboral se asimila al Despido Incausado; sin embargo, ste no es un argumento que califique como nulo el despido del que fu objeto al no encontrarse considerado dentro de las causales de nulidad de despido, es por ello, que la desnaturalizacin de un contrato de trabajo modal resultara irrelevante cuando se pretende la declaracin de nulidad de una extincin del vnculo laboral en un proceso ordinario laboral. Dcimo.- Que, lo precedentemente sealado, permite concluir que las instancias de mrito al estimar la demanda de Nulidad de Despido, por presentar la figura de desnaturalizacin de los contratos, han incurrido en una indebida aplicacin del artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR, en tanto, dicho supuesto no constituye causal de nulidad de despido; sin que ello importe una trasgresin al precepto constitucional contenido en el artculo 27 de la Constitucin Poltica del Estado, en tanto, como bien se ha sealado en los considerandos precedentes, la adecuada proteccin frente al despido arbitrario sta en funcin a la opcin del trabajador de obtener una tutela restitutoria o resarcitoria, la que se ver expresada por el tipo de va procesal optada, esto es, la ordinaria laboral o la del proceso de amparo constitucional; consecuentemente, sta Suprema Sala determina que al no encontrarse la demanda motivada el alguna de las causales contenidas en el artculo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, nos encontramos frente a una demanda improcedente. (sic.)
21.

En el sentido antes desarrollado el Seor Vocal Ponente, ha emitido opinin en el artculo titulado El Despido Fraudulento en la Jurisprudencia, en la Revista RAE Jurisprudencia, de Enero 2010, pagina 401 a 410.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO REVOCAR la Sentencia N 054-2010, de fecha seis de mayo del dos mil diez, obrante de fojas 175 a 179 de autos, en el extremo que declara infundada la demanda interpuesta en relacin al despido fraudulento alegado por el actor, REFORMNDOLA declararon improcedente la sentencia en este extremo y CONFIRMARON en los dems que contiene.
1. 2.

En los seguidos por VALENTN CHIPANA LEN contra MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE CHORRILLOS; sobre Indemnizacin por Despido Arbitrario y otro; y, los devolvieron al Vigsimo Noveno Juzgado Especializado Laboral de Lima.

Notifquese.

d.

COBRO DE LOS BENEFICIOS SOCIALES Y LA PRETENSIN DE NULIDAD DE DESPIDO, QUE TIENE COMO EFECTO LA REPOSICIN AL CENTRO LABORAL CON EL PAGO DE REMUNERACIONES DEVENGADAS.

Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 25 de marzo del 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica el da 18 de marzo del dos mil diez e interviniendo como Juez Superior Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por: La demandada, mediante escrito de fojas 120 a 130, en contra de las resoluciones N 9 y N 11, emitidas en Audiencia nica de fecha veintiuno de abril del dos mil ocho, a fojas 114 a 116 vuelta, en el extremo que declara infundada la excepcin de caducidad, incompetencia y la tacha formulada.
1.

La demandante, mediante escrito corrientes a fojas 164 a 166, en contra de la Sentencia N 43-2009, de fecha treinta de marzo del dos mil nueve, de fojas 155 a 159 vuelta, que declara infundada la demanda.
2.

AGRAVIOS: Que, la demandante en su escrito de apelacin argumenta:

5.

En relacin a la indemnizacin por despido, en forma incongruente con lo solicitado, el juez declara infundada puesto que considera que el hecho de haber cobrado sus beneficios sociales ha convalidado la terminacin del vnculo laboral. Al respecto el juez de la causa se ha pronunciado sobre un extremo no demandado que es la nulidad de despido o la calificacin del despido, en tanto que hace alusin a procesos judiciales, que han versado sobre nulidad de despido que no es el caso ya que se ha demandado la indemnizacin por despido arbitrario. en lo que respecta a la INDEMNIZACIN POR INEJECUCIN DE OBLIGACIONES, ... ha confundido lo peticionado, al indicar que con relacin AL REEMBOLSO DE LOS PASAJES, este extremo se ha solicitado con carcter de Indemnizacin, lo cual es absolutamente incorrecto, habida cuenta, que son extremos distintos, sustentndose la inejecucin en base al incumplimiento por parte de mi ex empleador del PERMISO O LICENCIA CONCEDIDO, referido a la SUSPENSIN DEL CONTRATO DE TRABAJO, establecido en el Decreto Supremo N 003-97-TR, con ocasin del pedido de permiso que formul y que me fuera concedido, dejndose sin efecto dos das antes de su ejecucin, causndome evidente perjuicio, conforme fluye de mi escrito de subsanacin de la demanda..., por lo cual es inexacto que no se hubiera especificado cual es la obligacin contractual que se ha incumplido y asimismo que el reembolso de los gastos de viaje se hubiere demandado como una indemnizacin (sic.)

6.

CONSIDERANDO:
1.

De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia. En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic).

2.

En relacin de la apelacin de la Resolucin N 9, emitida en Audiencia nica de fecha veintiuno de abril del dos mil ocho, a fojas 114 a 116 vuelta, en el extremo que declara infundada la excepcin de caducidad.
3.

Antes de entrar a analizar el tema de fondo es necesario emitir pronunciamiento sobre el auto impugnado; en tal sentido, y en cuanto la excepcin de caducidad, en primer lugar corresponde sealar que las acciones de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad se encuentran sujetas al plazo de caducidad de 30 das naturales, contemplado en el artculo 36 del Decreto Supremo N 003-97-TR; que no obstante que la citada norma precisa que el plazo de caducidad no se encuentra sujeto a interrupcin ni pacto que lo enerve, ha considerado 2 causales de suspensin del mismo, a saber: a) la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal Peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a l, y b) por falta de funcionamiento del Poder Judicial; que, precisamente el concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial ha sido desarrollado por el artculo 58 del Reglamento del Decreto Legislativo N 728 (Decreto Supremo N 001-96-TR), segn el cual se entiende por tal, adems de los das de suspensin del despacho judicial conforme al artculo 247 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aquella otra situacin que por caso fortuito o fuerza mayor impidan su funcionamiento; A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional en la sentencia de fecha 30 de enero del 2004, expedida en el Expediente N 1049-2003 AA/TC, ha sealado que en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 124 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial que prescribe que las actuaciones judiciales se realizan en das hbiles un da en que se paralizan las labores judiciales desde ningn punto de vista puede considerarse hbil; que, si bien en la citada sentencia, el mximo interprete de la Constitucin considera que los das transcurridos durante la huelga de los trabajadores del Poder Judicial no deben ser incluidos en el clculo del plazo para la interposicin de la demanda, no ha circunscrito la suspensin de plazo de caducidad a esa nica causal huelga en el Poder Judicial como sugiere una interpretacin restrictiva del citado pronunciamiento, pues el rgano de control constitucional no utiliza la expresin slo en ninguna parte de la sentencia, siendo que a mayor abundamiento, en la referida resolucin se hace mencin a que el artculo 36 del Decreto Legislativo N 728 establece que el plazo de caducidad se suspende por falta de funcionamiento del Poder Judicial (fundamento 3). Adems por Acuerdo N 01 emitido por el Pleno Jurisdiccional del ao 1999, se estableci que para efectos de la suspensin del cmputo del plazo de caducidad a que se refiere el artculo 36 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se aplican ntegramente las disposiciones contenidas en el artculo 58 del Decreto Supremo N 01-96-TR, en la medida en que se desarrolla el concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial previsto en el acotado artculo; hecho este corroborado por numerosos fallos casatorios, tales como las Casaciones Nmeros: 1797-2000-ICA del veintids de enero del dos mil uno expedida por la Sala Transitoria de Derecho

4.

5.

Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, publicada en la Separata de Casaciones del Diario Oficial El Peruano, el treinta de marzo del dos mil uno, pgina siete mil ciento treinticinco en la cual la indicada Sala seala textualmente: Que, el primer prrafo del artculo treintisis del Decreto Supremo Nmero cero cero tres guin noventisiete guin TR seala que el plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido es de treinta (30) das naturales, pero ello debe concordarse con el cuarto prrafo de la norma en mencin, la cual indica que dicho plazo se suspende mientras dure el impedimento de accionar por falta de funcionamiento del Poder Judicial. Por otro lado, segn el artculo cincuentiocho del Decreto Supremo cero cero uno guin noventisis guin TR (Reglamento del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo nmero setecientos veintiocho) se entiende por falta de funcionamiento del Poder Judicial, entre otros, la suspensin del despacho judicial, conforme al artculo doscientos cuarentisiete Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial razn por la que no se computan los das sbados, domingos y feriados no laborables, por no existir despacho judicial en ellos.... (Sic); y, la sentencia Nmero 6472001-CALLAO del tres de agosto del dos mil uno, publicada en la Separata de Casaciones del Diario Oficial El Peruano del primero de octubre del dos mil uno, pgina siete mil setecientos noventa, expedida por la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Repblica, la que textualmente seala en su considerando sexto: Que, en este orden de ideas cabe advertir que entre la fecha de cese del actor producida a partir del catorce de octubre de mil novecientos noventiocho (segn la carta corriente a fojas veinticuatro) y la de presentacin de la demanda (diez de noviembre de mil novecientos noventiocho) no ha transcurrido el plazo exigido por ley, tanto ms si como ha resuelto anteriormente este Supremo Tribunal (Casacin nmero mil setecientos noventisiete guin dos mil guin ICA de fecha veintids de enero del dos mil) el cmputo del plazo de caducidad se suspende mientras dure el impedimento de accionar por falta de funcionamiento del Poder Judicial. Para este efecto y de acuerdo al artculo cincuentiocho del Decreto Supremo nmero cero cero uno guin noventisis guin TR, se entiende por falta de funcionamiento del Poder Judicial entre otros, la suspensin del despacho judicial, conforme al artculo doscientos cuarentisiete de la Ley Orgnica del Poder Judicial, por no existir despacho judicial en ellos (Sic).
6.

Por otro lado, debe considerarse que de conformidad con lo dispuesto por el artculo 28 del Decreto Legislativo Nro. 910 el plazo de caducidad en materia laboral se suspende a partir de la fecha en que cualquiera de las partes solicita la audiencia de conciliacin y hasta la fecha en que concluya el procedimiento. Siendo ello as, en el caso de autos el plazo de caducidad comienza a computarse desde el 20 de diciembre del 2006, fecha de cese del actor, hasta el 01 de febrero del 2007, fecha de interposicin de la demanda, conforme a el cargo al sello de recepcin del Centro de Distribucin General del la Corte Superior de Justicia de Lima, computando los 30 das hbiles, no ha operado la caducidad, en consecuencia la demandante se encontraba en el trmino hbil para interponer la reclamacin sobre indemnizacin por despido arbitrario, por lo que debe confirmarse la venida en grado.

7.

En relacin de la apelacin de la Resolucin N 9, emitida en Audiencia nica de fecha veintiuno de abril del dos mil ocho, a fojas 114 a 116 vuelta, en el extremo que declara infundada la excepcin de incompetencia.
8.

Al respecto debe tenerse presente que la actora demanda indemnizacin por despido arbitrario, indemnizacin por inejecucin de obligaciones y reembolso de gasto de viaje, pretensin que conforme el artculo 4 inciso 2) literal c) de la Ley N 26636, Ley Procesal de Trabajo, es competencia de los Juzgados Especializados de Trabajo, motivo por el cual corresponde confirmar lo resuelto por el a quo en este extremo;

En relacin de la apelacin de la Resolucin N 11, emitida en Audiencia nica de fecha veintiuno de abril del dos mil ocho, a fojas 114 a 116 vuelta, en el extremo que declara infundada la tacha formulada.
9.

Que, del estudio de autos se advierte que mediante escrito de fecha 22 marzo 2007, a fojas 69 parte pertinente, la demandada formula tacha contra la carta de fecha 14 de marzo de 2006, la carta de 07 de abril del 2006 y contra la carta de fecha 10 de mayo del 2006, argumentando que son falsas, y ofrece medios probatorios de la tacha formulada, consistentes en la cartas en cuestin y las comunicaciones electrnicas que como anexo 1-C y 1-D que se adjuntan al citado escrito. Mediante Resolucin N 11, emitida en Audiencia nica de fecha veintiuno de abril del dos mil ocho, a fojas 114 a 116 vuelta, el juez de la causa declara infundada la tacha formulada, con el fundamento: (...) puesto que las alegaciones al respecto requieren de actuacin probatoria, que no ha sido ofrecida, por lo que, deviene infundada la nulidad propuesta e improcedente la tacha por falsedad, puesto que no se ha cumplido con ofrecer la prueba pertinente, conforme lo exige el artculo 42 de la Ley Procesal de Trabajo(...) (sic.) De lo expuesto se advierte que la nulidad se presenta de manera clara, precisa e inequvoca en el hecho de que el juez de la causa al emitir pronunciamiento respecto de la tacha no ha merituado los medios probatorios que la demandada ha ofrecido mediante escrito de fecha 22 marzo 2007. Consecuentemente, habindose emitido la recurrida con la omisin advertida, determina que la misma incurra en causal de nulidad prevista en el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil, por no cumplir con lo que seala el artculo 122 inciso 4 del mismo Cdigo, pues carece de validz al no reunir los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad, la que no puede ser materia de integracin o subsanacin en esta instancia en virtud a que resulta necesario cautelar el derecho a la instancia plural prevista en el inciso 6) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado

10.

11.

12.

En relacin de la apelacin de la Sentencia N 43-2009, de fecha treinta de marzo del dos mil nueve, de fojas 155 a 159 vuelta, que declara infundada la demanda.

13.

Respecto de la sentencia debemos sealar que, del criterio de las nulidades procesales debe ser restrictivo ya que el remedio de la nulidad procesal es de ltima ratio. Que, este criterio deriva del principio de conservacin de los actos procesales, que es aquel que consagra la conveniencia de preservar la eficacia y la validez de los actos, frente a la posibilidad de su anulacin o prdida lo que llevara a un resultado disvalioso para el proceso. Por otro lado el recurso de apelacin contiene intrnsecamente el de nulidad a estar de lo establecido en el artculo 382 del Cdigo Procesal Civil, por lo que corresponde al Colegiado revisar los actuados y la sentencia por cuanto ello es presupuesto necesario para la validez del proceso, en tanto que las resoluciones judiciales deben sustentarse en el mrito del proceso y de la ley. Dentro de ste contexto es menester precisar que el artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado enumera los principios y derechos de la funcin jurisdiccional de forma tal que en su inciso 5) considera la motivacin escrita de las resoluciones en todas sus instancias, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho que la sustentan, excepto en los autos de mero trmite; principio ste que es fundamental, pues constituye la forma como se explicitan las razones del juzgador, quien con la correspondiente argumentacin debe persuadir de su justicia, impedir arbitrariedades y permitir a quien se considere agraviado, fundamentar adecuadamente su derecho de impugnacin, plantendole al superior jerrquico las razones jurdicas que sustentan su reclamo y la contra argumentacin a los fundamentos de la resolucin impugnada; exigencia que constituye deber del Magistrado y que es recogida por el artculo 122 inciso 3) del Cdigo Procesal Civil de aplicacin supletoria. Asimismo cabe anotar que como explicita Olsen A. Guirardi la motivacin de las sentencias como vicio procesal, tiene dos manifestaciones; por un lado, se ubica la falta de motivacin y por el otro la defectuosa motivacin la cual, a su vez, se divide en tres agravios procesales: el de la motivacin aparente, el de la motivacin insuficiente y el de la motivacin defectuosa en sentido estricto (Razonamiento Judicial, Olsen A. Guirardi, Academia de la Magistratura, LimaPer, 1997 pag. 129 y sgtes). A mayor abundamiento es preciso citar el razonamiento recogido en la Casacin N 2139-2007-Lima (publicada en el diario oficial El Peruano con fecha treinta y uno de agosto de dos mil siete), expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en la que se establece en el sexto considerando que: ...la motivacin de las resoluciones judiciales, adems de constituir un requisito formal e ineludible de toda sentencias constituye el elemento intelectual de contenido crtico, valorativo y lgico, y est formado por el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los que el magistrado ampara su decisin; por ende, la exigencia de la motivacin constituye una garanta constitucional que asegura la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias; adems, la motivacin constituye una forma de promover la efectividad del derecho a la tutela judicial, y as, es deber de las instancias de revisin responder a cada uno de los puntos

14.

15.

16.

17.

planteados por el recurrente, quien procede en ejercicio de su derecho de defensa y amparo de la tutela judicial efectiva.
18.

Que, siendo as y en relacin a la indemnizacin por despido arbitrario, el juez de la causa declara improcedente este extremo por sustraccin de la materia, por considerar que el cobro de los beneficios sociales convalida el cese laboral, fundamentando su razonamiento en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y en los pronunciamientos emitidos en el Expediente N 2003-95-CD(A) de fecha 8 de agosto de 1995 y en el Expediente N 3878-2004-ND. Al respecto, debemos seala que el cobro de los beneficios sociales implica la aceptacin tcita de la terminacin de la relacin laboral, por cuanto la oportunidad para hacer efectivos los beneficios sociales, es precisamente al cese en el centro de trabajo. Es por esta razn que el cobro de los beneficios sociales y la pretensin de nulidad de despido, que tiene como efectos, la reposicin al centro laboral con el pago de remuneraciones devengadas, resultan evidentemente contradictorias entre ambas posturas, como se informa en el pronunciamiento del Expediente N 3878-2004-ND. Que, de lo anterior es de resaltar que la contradiccin sealada resulta de la pretensin de nulidad de despido y el cobro de beneficios sociales, caso que no se presenta en los actuados bajo estudio, puesto que la actora pretende una indemnizacin por considerar que su despido ha sido arbitrario, bajo los alcances del artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 00397-TR y su reglamento, conforme se desprende de su escrito de demanda de fojas 26 a 33. Que, con la declaracin del despido arbitrario, lo que se quiere es una indemnizacin como forma de reparacin del dao producido dispuesta en el artculo 38 del cuerpo normativo sealado, y con lo cual se entiende que se concluye la relacin laboral habida entre las partes, por lo que no resulta incongruente con el cobro de los beneficios sociales. Que, consecuentemente, habindose emitido la sentencia recurrida con la omisin advertida, determina que la sentencia incurra en causal de nulidad prevista en el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil, por no cumplir con lo que seala el artculo 122 inciso 3 del mismo Cdigo, pues la sentencia carece de validez al no reunir los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad, la que no puede ser materia de integracin o subsanacin en esta instancia en virtud a que resulta necesario cautelar el derecho a la instancia plural prevista en el inciso 6) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado.

19.

20.

21.

22.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO
1.

2.

CONFIRMAR la Resolucin N 9 emitida en Audiencia nica de fecha veintiuno de abril del dos mil ocho, a fojas 114 a 116 vuelta, en el extremo que declara infundada la excepcin de caducidad y de incompetencia. Declarar NULA la Resolucin N 11, emitida en Audiencia nica de fecha veintiuno de abril del dos mil ocho, a fojas 114 a 116 vuelta, que declara infundada la tacha formulada. Declarar NULA Sentencia N 43-2009, de fecha treinta de marzo del dos mil nueve, de fojas 155 a 159 vuelta, que declara infundada la demanda, debiendo la a quo cumplir con emitir nueva resolucin de acuerdo a ley, conforme a las directivas sealadas en forma precedente; en los seguidos por MARIA DEL PILAR SENZ CAMPODNICO con AMERICAN FRIENDS SERVICE COMIT sobre Indemnizacin por Daos y Perjuicios y otros, los devolvieron al Vigsimo Octavo Juzgado Laboral de Lima.-

3.

Notifquese.

e. Las causales de nulidad de despido previstas en el artculo 29 TUO aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR son de carcter numero clausus
Exp. N 6380-2009-ND (AyS)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 15 de abril de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica, e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO:

Recurso de apelacin interpuesto por:

1.

La demandada, mediante escrito de fojas 199 a 202, en contra de la Resolucin N 8, emitida en Audiencia nica de fecha 14 de marzo del dos mil ocho, de fojas 194 a 197, que declara infundada la excepcin de caducidad. La demandante mediante escrito corriente de fojas 225 a 227, la Sentencia N 1172009, de fecha veintitrs de julio del dos mil nueve, de fojas 212 a 218, que declara improcedente la demanda.

2.

AGRAVIOS: Que, la demandante mediante escrito de apelacin, expresa como agravios los siguientes:
1.

Que, la pretensin de la actora radica en el hecho de la impugnacin del despido arbitrario con fecha 20 de septiembre de 2006 y en consecuencia declarar la nulidad y se le reponga en el centro laboral con el pago de las remuneraciones devengadas a la fecha. La causan de despido han sido injustificadas conforme se ha acreditado.

2.

CONSIDERANDO:
1.

De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia. En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que

2.

exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic). En cuanto de la apelacin de la Resolucin N 8, emitida en Audiencia nica de fecha 14 de marzo del dos mil ocho, de fojas 194 a 197, que declara infundada la excepcin de caducidad:
3.

Antes de entrar a analizar el tema de fondo es necesario emitir pronunciamiento sobre el auto impugnado; en tal sentido, y en cuanto la excepcin de caducidad, en primer lugar corresponde sealar que las acciones de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad se encuentran sujetas al plazo de caducidad de 30 das naturales, contemplado en el artculo 36 del Decreto Supremo N 003-97-TR. Que no obstante que la citada norma precisa que el plazo de caducidad no se encuentra sujeto a interrupcin ni pacto que lo enerve, ha considerado 2 causales de suspensin del mismo, a saber: a) la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal Peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a l, y b) por falta de funcionamiento del Poder Judicial; que, precisamente el concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial ha sido desarrollado por el artculo 58 del Reglamento del Decreto Legislativo N 728 (Decreto Supremo N 001-96-TR), segn el cual se entiende por tal, adems de los das de suspensin del despacho judicial conforme al artculo 247 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aquella otra situacin que por caso fortuito o fuerza mayor impidan su funcionamiento. A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional en la sentencia de fecha 30 de enero del 2004, expedida en el Expediente N 1049-2003 AA/TC, ha sealado que en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 124 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial que prescribe que las actuaciones judiciales se realizan en das hbiles un da en que se paralizan las labores judiciales desde ningn punto de vista puede considerarse hbil; que, si bien en la citada sentencia, el mximo interprete de la Constitucin considera que los das transcurridos durante la huelga de los trabajadores del Poder Judicial no deben ser incluidos en el clculo del plazo para la interposicin de la demanda, no ha circunscrito la suspensin de plazo de caducidad a esa nica causal huelga en el Poder Judicial como sugiere una interpretacin restrictiva del citado pronunciamiento, pues el rgano de control constitucional no utiliza la expresin slo en ninguna parte de la sentencia, siendo que a mayor abundamiento, en la referida resolucin se hace mencin a que el artculo 36 del Decreto Legislativo N 728 establece que el plazo de caducidad se suspende por falta de funcionamiento del Poder Judicial (fundamento 3). Adems por Acuerdo N 01 emitido por el Pleno Jurisdiccional del ao 1999, se estableci que para efectos de la suspensin del cmputo del plazo de caducidad a que se refiere el artculo 36 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se aplican ntegramente las disposiciones contenidas en el artculo 58 del Decreto Supremo N 01-96-TR, en la medida en que se desarrolla el concepto de falta de funcionamiento del Poder

4.

5.

6.

Judicial previsto en el acotado artculo; hecho este corroborado por numerosos fallos casatorios, tales como las Casaciones Nmeros: 1797-2000-ICA del veintids de enero del dos mil uno expedida por la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, publicada en la Separata de Casaciones del Diario Oficial El Peruano, el treinta de marzo del dos mil uno, pgina siete mil ciento treinticinco en la cual la indicada Sala seala textualmente: Que, el primer prrafo del artculo treintisis del Decreto Supremo Nmero cero cero tres guin noventisiete guin TR seala que el plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido es de treinta (30) das naturales, pero ello debe concordarse con el cuarto prrafo de la norma en mencin, la cual indica que dicho plazo se suspende mientras dure el impedimento de accionar por falta de funcionamiento del Poder Judicial. Por otro lado, segn el artculo cincuentiocho del Decreto Supremo cero cero uno guin noventisis guin TR (Reglamento del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo nmero setecientos veintiocho) se entiende por falta de funcionamiento del Poder Judicial, entre otros, la suspensin del despacho judicial, conforme al artculo doscientos cuarentisiete Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial razn por la que no se computan los das sbados, domingos y feriados no laborables, por no existir despacho judicial en ellos.... (Sic); y, la sentencia Nmero 6472001-CALLAO del tres de agosto del dos mil uno, publicada en la Separata de Casaciones del Diario Oficial El Peruano del primero de octubre del dos mil uno, pgina siete mil setecientos noventa, expedida por la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Repblica, la que textualmente seala en su considerando sexto: Que, en este orden de ideas cabe advertir que entre la fecha de cese del actor producida a partir del catorce de octubre de mil novecientos noventiocho (segn la carta corriente a fojas veinticuatro) y la de presentacin de la demanda (diez de noviembre de mil novecientos noventiocho) no ha transcurrido el plazo exigido por ley, tanto ms si como ha resuelto anteriormente este Supremo Tribunal (Casacin nmero mil setecientos noventisiete guin dos mil guin ICA de fecha veintids de enero del dos mil) el cmputo del plazo de caducidad se suspende mientras dure el impedimento de accionar por falta de funcionamiento del Poder Judicial. Para este efecto y de acuerdo al artculo cincuentiocho del Decreto Supremo nmero cero cero uno guin noventisis guin TR, se entiende por falta de funcionamiento del Poder Judicial entre otros, la suspensin del despacho judicial, conforme al artculo doscientos cuarentisiete de la Ley Orgnica del Poder Judicial, por no existir despacho judicial en ellos (Sic).
7.

Por otro lado, debe considerarse que de conformidad con lo dispuesto por el artculo 28 del Decreto Legislativo Nro. 910 el plazo de caducidad en materia laboral se suspende a partir de la fecha en que cualquiera de las partes solicita la audiencia de conciliacin y hasta la fecha en que concluya el procedimiento. Siendo ello as, en esta misma lnea de anlisis, en el caso de autos el plazo de caducidad comienza a computarse desde el 20 de setiembre del 2006, fecha de cese de la actora, siendo la demanda interpuesta ante el rgano jurisdiccional, esto ante el Juzgado Especializado en lo Contenciosos Administrativo, el 16 de octubre de 2006, conforme es de verse de la demanda a fojas 20 parte pertinente. Ante esta

8.

accin de la actora, el Juez en lo Contencioso Administrativo, resuelve mediante resolucin nmero uno, de fecha veinte de octubre de dos mil seis, a fojas 28, la remisin de los actuados al Juzgado Laboral de la Corte Superior de Lima, siendo recepcionada por ante este el Dcimo Catorce Juzgado Laboral, admitindola provisionalmente la demanda, conforme es de verse de la resolucin de fecha veintids de enero del dos mil siete, a fojas 32. Que, siendo as, la demandante se encontraba en el trmino hbil para interponer la reclamacin sobre nulidad de despido, por lo que debe confirmarse la venida en grado. En relacin de la apelacin en contra de la sentencia nmero 117-2009, de fecha veintitrs de julio del dos mil nueve, de fojas 212 a 218, que declara improcedente la demanda.
9.

La Constitucin Poltica de 1993 en su artculo 27 prev que La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. En funcin al mandato constitucional el Decreto Legislativo N 728 ha establecido tres tipos de despido ilegal diseando un sistema de proteccin del trabajador de tal forma que en algunos supuestos procede la tutela resarcitoria como es el caso del despido arbitrario y el despido indirecto, en los que slo cabe el pago de una indemnizacin tasada (artculo 38 del TUO del Decreto Legislativo N 728, aprobado por el Decreto Supremo N 03-97-TR)8 en tanto que solo cuando se configura el despido nulo procede la reposicin o reinstalacin del trabajador. El artculo 29 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR, en adelante TUO, establece que es nulo el despido que tenga por motivo: a) La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales; b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artculo 25 (despido por reaccin o por represalia); d) La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma; e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del perodo de gestacin o dentro de los 90 (noventa) das posteriores al parto (fuero de maternidad). A las causales antes citadas debe agregarse las dispuestas por la Ley N 26626 referido al despido por ser portador del VIH-Sida y la Ley N 27050 referida al despido del trabajador por razn de discapacidad. Como es de advertirse, la norma establece taxativamente la causales por las cuales se puede calificar a un acto de despido como nulo, las que se caracterizan por ser numerus clausus. En consecuencia, no se puede agregar una causal adicional a las que el legislador consigna a travs de la referida norma, esto en aplicacin del Principio de Legalidad.
La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao completo de servicios con un mximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de ao se abonan por dozavos y treintavos, segn corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba.

10.

11.

12.

Por otro lado, el artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR, define el despido arbitrario, sealando su consecuencia, en los siguientes trminos: si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el artculo 38 del mismo cuerpo normativo, como nica reparacin por el dao sufrido. Podr demandar simultneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. Finalmente el despido indirecto se configura cuando frente a un acto de hostilidad el trabajador opta por la terminacin de la relacin laboral o se da por despedido, lo cual se halla regulado por el artculo 35, inciso b) del TUO. En este caso el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin a que se refiere el Artculo 38 del TUO, independientemente de la multa y de los beneficios sociales que puedan corresponderle. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el EXP. N 1124-2001-AA/TC (Caso FETRATEL c/ Telefnica) ha sealado que: Ahora bien, el segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnizacin como nica reparacin. No prev la posibilidad de reincorporacin. El denominado despido ad nutum impone slo una tutela indemnizatoria. Dicha disposicin es incompatible con la Constitucin, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: El artculo 34, segundo prrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vaca de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como qued dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripcin del despido salvo por causa justa, el artculo 34, segundo prrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vaca totalmente el contenido de este derecho constitucional. La forma de aplicacin de esta disposicin por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relacin empleador/trabajador en la determinacin de la culminacin de la relacin laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitucin del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artculo 23 de la Constitucin) y, por lo dems, como consecuencia inexorable del principio de Estado social y democrtico de derecho que se desprende de los artculos 43 (Repblica social) y 3 de la Constitucin, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cmo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinacin de la conclusin de la relacin laboral. La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o sustitutoria si as lo determinara

13.

14.

libremente el trabajador, pero no la reparacin de un acto ab initio invlido por inconstitucional.

15.

De esta forma, a partir de la indicada sentencia, que, dicho sea de paso, marc un antes y un despus en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en temas de carcter laboral, existe la posibilidad de la tutela resarcitoria (reposicin) si el trabajador acude a la va constitucional del amparo invocando el despido incausado que en trminos de lo regulado por el TUO equivaldra a una modalidad del despido arbitrario. Posteriormente, y en virtud de que a partir de la expedicin de la sentencia 11242001-AA/TC se observ una tendencia creciente a la amparizacin de las acciones impugnatorias del despido arbitrario y en el marco de lo regulado por la derogada Ley N 23506, Ley de Habeas Corpus y Amparo, -que estableca el amparo alternativo-, el Tribunal Constitucional emiti la sentencia de fecha 13 das de marzo del 2003 en el Exp. N 976-2001-AA/TC, Caso Eusebio Llanos Huasco, prev que los efectos restitutorios (readmisin en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infraccin de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin o los tratados relativos a derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes: a) Despido nulo,b) Despido incausado y c) Despido fraudulento. En efecto, a partir de esta sentencia se produce una nueva clasificacin del despido a efectos de su evaluacin en sede constitucional. De esta forma, conforme a esta sentencia se produce el denominado despido nulo cuando se despide al trabajador por su mera condicin de afiliado a un sindicato o por su participacin en actividades sindicales, se despide al trabajador por su mera condicin de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condicin), se despide al trabajador por razones de discriminacin derivados de su sexo, raza, religin, opcin poltica, etc, se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto),se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida (Cfr. Ley N 26626) y se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley N 27050). Por otro lado, se produce el Despido incausado cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique y por ltimo se configura el denominado despido fraudulento, cuando se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad (fundamento 15). En caso de autos, la actora solicita la reposicin a su centro laboral en el puesto que desempeaba, fundamentando su petitorio en que se la imputado hechos falsos e irrelevante, conforme a la carta notarial de imputacin de falta grave, tipificadas en los incisos a), c) y d) del artculo 25 del Texto nico Ordenado del Decreto

16.

17.

18.

Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, obrante de fojas 3 a 6. Por lo que al no fundamentar su pedido en una de las causales establecida en el artculo 29 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, los agravios expuesto devienen infundados, por lo tanto se debe confirmar la sentencia apelada.
19.

En ese orden de ideas se ha pronunciado la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en la Casacin N 3034 2009 de fecha veintisis de agosto de dos mil nueve, en los siguientes trminos: Noveno.- Que, en el caso que nos ocupa, el trabajador demandante ha optado por una proteccin de carcter restitutorio buscada dentro de un proceso de nulidad de despido tramitado en la va ordinaria laboral; en consecuencia, al haber escogido dicha va procesal, el pedido del demandante deber necesariamente encontrarse sustentado en alguno de los supuestos que en numerus clausus establece el artculo 29 del Decreto Supremo N 003-97-TR, al ser stas las nicas posibilidades por las cuales - en caso de ampararse su pretensin - se puede ordenar la reincorporacin de actor a su puesto habitual de trabajo; por tanto, si bien en los fundamentos de su demanda el actor sostiene que los contratos de trabajo sujetos a modalidad se han desnaturalizado, toda vez que inicio su relacin laboral bajo un contrato de naturaleza civil - locacin de servicios -,posteriormente celebr contratos de trabajo modales, en los que no se seal el objeto de los mismos, y otros cuya modalidad y funciones realizadas eran de naturaleza ordinaria y no excepcionales, en consecuencia la extincin de su vnculo laboral se asimila al Despido Incausado; sin embargo, ste no es un argumento que califique como nulo el despido del que fu objeto al no encontrarse considerado dentro de las causales de nulidad de despido, es por ello, que la desnaturalizacin de un contrato de trabajo modal resultara irrelevante cuando se pretende la declaracin de nulidad de una extincin del vnculo laboral en un proceso ordinario laboral. Dcimo.- Que, lo precedentemente sealado, permite concluir que las instancias de mrito al estimar la demanda de Nulidad de Despido, por presentar la figura de desnaturalizacin de los contratos, han incurrido en una indebida aplicacin del artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR, en tanto, dicho supuesto no constituye causal de nulidad de despido; sin que ello importe una trasgresin al precepto constitucional contenido en el artculo 27 de la Constitucin Poltica del Estado, en tanto, como bien se ha sealado en los considerandos precedentes, la adecuada proteccin frente al despido arbitrario sta en funcin a la opcin del trabajador de obtener una tutela restitutoria o resarcitoria, la que se ver expresada por el tipo de va procesal optada, esto es, la ordinaria laboral o la del proceso de amparo constitucional; consecuentemente, sta Suprema Sala determina que al no encontrarse la demanda motivada el alguna de las causales contenidas en el artculo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, nos encontramos frente a una demanda improcedente. (sic.)

20.

En el sentido antes desarrollado el Seor Vocal Ponente, ha emitido opinin en el artculo titulado El Despido Fraudulento en la Jurisprudencia, en la Revista RAE Jurisprudencia, de Enero 2010, pagina 401 a 410.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO CONFIRMAR la Resolucin N 8, emitida en Audiencia nica de fecha 14 de marzo del dos mil ocho, de fojas 194 a 197, que declara infundada la excepcin de caducidad
1.

CONFIRMAR la Sentencia N 117-2009, de fecha veintitrs de julio del dos mil nueve, de fojas 212 a 218, que declara improcedente la demanda, en lo dems que contiene. 3. En los seguidos por NIEVES ESDRAS CORONADO BENITES contra CUERPO GENERAL DE BOMBEROS DEL PER sobre Nulidad de Despido y otros, los devolvieron al Dcimo Cuarto Juzgado Laboral de Lima.2. Notifquese.

23.- obligacin del empleador de registrar a sus trabajadores en el libro de planillas

EXP. N 1476-2010-BE (AyS)

En ese sentido, a demandada esta obligada a registrar al trabajador en libro de planillas indicando las horas y das de trabajo y al no haber efectuado se debe concluir en aplicacin del artculo 4 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR que existe una relacin laboral a tiempo indeterminado y una jornada ordinaria Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 30 de junio de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por: El demandado, mediante escrito corriente a fojas 68 a 71, la resolucin emitida en Audiencia nica de fecha tres de noviembre del dos mil ocho, obrante de fojas 59 y 63 de autos, en el extremo que declara improcedente la tacha formulada.
1.

La demandada, mediante escrito corriente a fojas 183 a 192, la Sentencia contenida en la resolucin nmero veinte, de fecha diecisis de octubre del dos mil nueve, obrante de fojas 172 a 175 de autos, que declara fundada la demanda.
2.

AGRAVIOS: Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de auto argumenta que: Resulta necesario distinguir entre nulidad formal y nulidad sustancial de un ttulo. 2. En caso de autos la tacha se sustenta en la falsedad del documento, pues la declaracin del recurrente ante el miembro policial fue tergiversada.
1.

Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de sentencia argumenta que:

1.

No ha existido en el proceso medio probatorio suficiente que acredite que el actor haya prestado sus servicios en forma dependiente y subordinada. La relacin laboral se encuentra integrada por cinco elementos copulativos que son el trabajador, el empleador, la prestacin de servicios, remuneracin y subordinacin. La falta de alguno de ellos determinada la inexistencia de dicha

2.

relacin. Siendo as, el demandante prestaba servicios profesionales, considerando como cuarta categora, segn lo establece el artculo 33 del Texto nico Ordenado de la ley del Impuesto a la Renta, por esta razn el demandante no tiene la calidad de trabajador y mi representada la condicin de empleador, toda vez que el actor solo asisti los das lunes, mircoles y viernes por espacio de dos a cinco p.m. durante el me de diciembre por motivos de navidad.
3.

El juez ha omitido pronunciarse respecto del artculo 34 de la Ley Procesal de Trabajo, por el cual el demandante deber presentar con la demanda, las boletas de pago que tenga en su poder, necesario para sustentar su pretensin. Asimismo, cuestiona lo relativo a la jornada de trabajo y gratificaciones sealando la normativa relacionadas a cada una de ellas. Sobre la compensacin por tiempo de servicios, el trabajador no ha trabajado como mnimo cuatro horas diarias, con el mismo fundamento seala que no corresponde al trabajador concepto alguno por vacaciones.

4.

5.

CONSIDERANDO:
1.

De conformidad con el artculo 370, in fine, del cdigo procesal civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior slo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada .Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia. relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic).

2. En

En cuanto a la apelacin de la resolucin emitida en Audiencia nica de fecha tres de noviembre del dos mil ocho, obrante de fojas 59 y 63 de autos, en el extremo que declara improcedente la tacha formulada.

3. Debe

precisarse que toda tacha busca la ineficacia legal de los documentos presentados por el actor en calidad de medios probatorios de los hechos que sustenta en su demanda atacando su formalidad a fin de que no sea tomado en cuenta al momento de emitir pronunciamiento al tenrsele como invlido como sostiene Francesco Carnelutti citado por Francisco Gomez Valdez (En: La Ley Procesal de Trabajo. Anlisis Secuencial, Doctrinario, Jurisprudencial y Comparado. Editorial San Marcos. Primera Edicin 1988. Lima Per. Pgina 344), debiendo el Juzgador determinar si la prueba es falsa ya sea en su suscripcin o en su contenido o nula al no reunir los requisitos formales establecidos por Ley.

4. La

demandada ha tachado la instrumental ofrecidas mediante en el punto primero del rubro IV medios probatorio, consistente en la copia certificada de la denuncia policial, sustentando la tacha en que este documento no se ajusta a la verdad de los hechos toda vez que la declaracin hecha ante el agente policial fue tergiversada con el propsito de favorecer al actor. este modo se aprecia que el demandado lo que pretende es cuestionar es el valor probatorio del citado documento y que precisamente ha sido valorado por el Juez de la causa, por lo que la tacha deviene en infundada, al no haber la demandada acreditado la nulidad o falsedad de los documentos que cuestiona, mas an si no adjunta medio probatorio que acredite lo esgrimido por el apelante. Por tanto, corresponde revocar la resolucin apelada y reformndose declarar infundada la tacha deducida.

5. De

En relacin a la apelacin de la Sentencia contenida en la resolucin nmero veinte, de fecha diecisis de octubre del dos mil nueve, obrante de fojas 172 a 175 de autos, que declara fundada la demanda.
6. De

conformidad con el inciso 14) del artculo 2 de la Constitucin Poltica, toda persona tiene derecho a contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico, y conforme al inciso 2) de su artculo 26, en la relacin laboral se respetan los siguientes principios: ...2. Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la Ley, y, de conformidad con el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al Orden Pblico o las buenas costumbres, aplicndose supletoriamente las disposiciones del mencionado Cdigo, a las relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza, de acuerdo a lo establecido en el Artculo IX de dicho Ttulo Preliminar, de modo que la autonoma de la voluntad de las partes se encuentra limitada por el orden pblico, as, como seala Rafael Caldera, siendo de orden pblico la legislacin del trabajo, nada importa la apariencia que se haya construido por mas que se presente por consentida o querida por las partes (Derecho del Trabajo, Tomo I, 2da. Edicin, Librera El Ateneo Editorial, Buenos Aires, Enero 1972, pagina 270), y como precisan Luis Diez Picaso y Antonio Guillon, la autonoma privada no es un regla de carcter absoluto. Otorgar

carcter absoluta a la autonoma privada seria reconocer de la voluntad el imperio sin lmite del mbito individual (...) la naturaleza del hombre y el respeto a la persona exigen el reconocimiento de la autonoma, pero el orden social precisa que esta autonoma no sea absoluta, sino limitada (Sistemas de Derecho Civil, Volumen I, Octava Edicin, Editorial Tecnos S.A., Madrid 1994, paginas 371 a 374).
7. Que,

..... como consecuencia simultanea de la buena fe, de la desigualdad entre las partes, del repudio al fraude y a la simulacin de ilcitos, y a la interpretacin racional de la voluntad de las partes en orden a cual es el negocio jurdico laboral que concertaron, se configura el principio de primaca de la realidad (Podeti Humberto A., Los principios del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Asociacin Iberoamericana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social-Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1997, pagina 149). esta premisa, a efectos de resolver la presente controversia se debe analizar si en el desarrollo de dicho vnculo (segn la demandada no ha existido relacin laboral) se presentaron los elementos esenciales que configuran un contrato de trabajo, esto es la prestacin personal de servicios, el pago de una remuneracin por los servicios prestados y la subordinacin jurdica. la prestacin personal, Wilfredo Sanguineti indica, que la prestacin de servicios es La obligacin del trabajador de poner a disposicin del empleador su propia actividad laborativa (operae) lo cual es indispensable de su personalidad y no un resultado de su aplicacin (opus) que se independice de la misma. Es decir la prestacin de servicios que fluye de un contrato es personal- Intuito personae- y no puede ser delegada a un tercero.

8. Bajo

9. Por

10.

Por otro lado, la prestacin de servicios debe ser remunerada, esto es la obligacin del empleador de pagar al trabajador una contraprestacin por los servicios prestados, generalmente en dinero a cambio de la actividad que este pone a su disposicin. Es decir el contrato de trabajo es oneroso y no cabe la prestacin de servicios en forma gratuita. Finalmente tenemos la subordinacin, este es el elemento determinante para establecer la existencia de un vnculo laboral, ya que l constituye el matiz distintivo entre un contrato de trabajo y uno de locacin de servicios. Ahora bien, la subordinacin implica la presencia de las facultades directriz, fiscalizadora y disciplinaria que tiene el empleador frente a un trabajador, las mismas que se exteriorizan en: cumplimiento de un horario y jornada de trabajo uniformes, existencia de documentos que demuestran cierta sumisin o sujecin a las directrices que se dicten en la empresa, imposicin de sanciones disciplinarias, sometimiento a los procesos disciplinarios aplicables al personal dependiente etc. Por otro lado, segn el el Principio de la Primaca de la Realidad, en caso de discordancia entre lo que ocurren en la prctica y lo que surge de documentos o contratos, debe de otorgarse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede o se aprecia en el terreno de los hechos; as, en virtud de este principio laboral, an

11.

12.

cuando exista un contrato de naturaleza civil, lo que determina la naturaleza de una relacin contractual entre las partes es la forma como en la prctica se ejecuta dicho contrato; es decir, la preeminencia de la realidad material sobre lo estipulado en el contrato, por lo que en toda prestacin de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo fijo indeterminado, conforme a lo conceptuado en el primer prrafo del artculo 4 del Decreto Legislativo No.728- Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Aprobado por Decreto Supremo No.003-97-TR.
13.

El principio de la primaca de la realidad es una de las herramientas mas relevantes del Derecho del Trabajo que en el caso peruano no solamente tiene un arraigo en la jurisprudencia sino que incluso ya se encuentra positivizado en nuestro ordenamiento legal de tal manera que nuestra legislacin laboral ya contiene la doctrina ms recibida y actual del derecho de trabajo. Amrico Pl Rodrguez seala que el principio de la primaca de la realidad significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de los documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (Los Principios del Derecho del Trabajo, Depalma Bs. As. 1998, pg. 313). Que, de lo que se trata es que en el mbito de las relaciones laborales, algunos empleadores, con el objeto de burlar los derechos laborales, tratan de disfrazar una relacin laboral y hacer aparecer como si se tratara de una relacin de carcter civil o comercial, por lo que en virtud del principio antes indicado debe preferirse a los hechos de la realidad y determinar la verdadera naturaleza de la relacin jurdica. De igual manera, este principio resulta de aplicacin cuando con el objeto de burlar algunos acreedores o lograr algunos beneficios o las prestaciones de la Seguridad Social se trata de aparentar la existencia de una relacin laboral. Este principio se ha plasmado en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales no slo de la judicatura laboral sino incluso del Tribunal Fiscal y del INDECOPI, siendo que incluso el Pleno Jurisdiccional Laboral realizado en la ciudad de Tarapoto en el ao 2000 ha acordado que si el Juez constata la existencia de una relacin laboral a pesar de la celebracin de un contrato de servicios civil o mercantil, deber preferir la aplicacin de los principios de la primaca de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena f contractual que preconiza el Cdigo Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan. Este reconocimiento a nivel doctrinal y jurisprudencial ya haba sido recogido en el artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley Procesal de Trabajo bajo la denominacin del principio de veracidad que no es sino el correlato del mismo, aunque como tal, esto es, como Principio de Primaca de la realidad ha sido contemplado en el artculo 5 inciso f) del Decreto Legislativo N . 910, Ley General de Inspeccin de Trabajo y de Defensa del Trabajador, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 17-03-2001, (y recogida en similares trminos en el artculo 2.2. de las Ley N 28806) y en el artculo 40 de la Ley General del Sistema Concursal (Ley N 27809 -E.P. 8.8.02).

14.

15.

16.

17.

Asimismo, el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del principio de primaca de la realidad cuya aplicacin tiene como consecuencia que (...)en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (STC N 1944-2002-AA/TC, fundamento 3) (subrayado agregado es nuestro). En el caso sub materia, la demandada en su escrito de contestacin de demanda, a fojas 32 parte pertinente, seala que: Ello es as porque tengo un pequeo negocio de curtiembre y en el mes de diciembre necesitaba un ayudante por horas. Por ello solicite los servicios del actor para que cargue, descargue, corte piezas de cuero. (sic.), la misma que se tiene como declaracin asimilada esto en aplicacin del artculo 221 del Cdigo Procesal Civil. De lo anterior, se infiere que el actor realizaba servicios para la empresa demandada que tenan que ver con el giro de negocio del apelante, por lo tanto, labores que necesariamente deben ser subordinados.
19.

18.

Por lo que, de conformidad con lo regulado por el artculo 4 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Que, siendo ello as, la relacin contractual desarrollada entre la demandada y la actora es uno de naturaleza laboral en aplicacin de la presuncin sealada. Por tanto se desestiman los agravios expuestos y se confirma la venida en grado tanto mas si el apelante no ha cuestionado los montos determinados en la sentencia. Por lo tanto se desestima el primer y segundo agravio expuesto.

20.

En relacin al tercer, cuarto y quinto agravio, que si bien el artculo 34 de la Ley Procesal de Trabajo, seala que el demandante deber presentar con la demanda las boletas de pago que tenga en su poder necesarias para sustentar su pretensin, tambin es cierto que el artculo 1 del Decreto Supremo N 001-98-TR, dispone que los empleadores cuyos trabajadores se encuentren sujetos al rgimen laboral de la actividad privada y las cooperativas de trabajadores, con relacin a sus trabajadores y socios trabajadores, estn obligados a llevar Planillas de Pago, de conformidad con las normas contenidas en el presente Decreto Supremo. A su vez el artculo 14 del mismo cuerpo normativo, dispone que el empleador deber consignar en las planillas, adems del nombre y apellidos del trabajador, por separado y segn la periodicidad de pago, los siguientes conceptos: a) Remuneraciones que se abonen al trabajador tomando en consideracin para este efecto, lo previsto en el Artculo 6 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR; b) Nmero de das y horas trabajadas; c) Nmero de horas trabajadas en sobretiempo; d) Deducciones de cargo del trabajador por concepto de tributos, aportes a los Sistema Previsionales, cuotas sindicales, descuentos autorizados u ordenados por mandato judicial y otros conceptos similares. e) Cualquier otro pago que no tenga carcter remunerativo, segn el Artculo 7 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral; f) Tributos y aportes de cargo del empleador; g)

Cualquier otra informacin adicional que el empleador considere conveniente. Asimismo, se registrar la fecha de salida y retorno de vacaciones, salvo que por la naturaleza del trabajo o por el tiempo trabajado slo hubiera lugar al pago de la remuneracin vacacional.
21.

En ese sentido, a demandada esta obligada a registrar al trabajador en libro de planillas indicando las horas y das de trabajo y al no haber efectuado se debe concluir en aplicacin del artculo 4 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR que existe una relacin laboral a tiempo indeterminado y una jornada ordinaria por tanto se desestiman tercer, cuarto y quinto agravio.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO REVOCAR la resolucin emitida en Audiencia nica de fecha tres de noviembre del dos mil ocho, obrante de fojas 59 y 63 de autos, en el extremo que declara improcedente la tacha formulada, en consecuencia reformarla declararla INFUNDADA la misma.
1.

CONFIRMAR la Sentencia contenida en la resolucin nmero veinte, de fecha diecisis de octubre del dos mil nueve, obrante de fojas 172 a 175 de autos, que declara fundada la demanda, en consecuencia, ORDENARON que la emplazada pague a la actora la suma de S/.15,960.00 (QUINCE MIL NOVECIENTOS SESENTA y 00/100 NUEVOS SOLES), ms intereses legales y financieros, costas y costos.
2.

En los seguidos por JUAN CHUCHON VILCHEZ contra NARCISO DIAZ ALANYA; sobre Pago de Beneficios Econmicos y otro; y, los devolvieron al Primer Juzgado Mixto de san Juan de Lurigancho.
3.

Notifquese.

24. TRABAJADOR DE CONFIANZA a. La puesta a disposcin del cargo a pedido del empleador no equivale a la renuncia carga de la

prueba acerca de la relacin laboral

Exp. N 1532-2009 B.S. (S)

Seores: TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO BARREDA MAZUELOS Lima, 19 de agosto del 2009. VISTOS: En Audiencia Pblica, e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada, mediante escrito corrientes a fojas 204 a 206, la Sentencia N 136, de fecha dieciocho de noviembre del dos mil ocho, de fojas 192 a 202, que declara fundada la demanda, AGRAVIOS: Que, la demandada mediante escrito de apelacin de sentencia a fojas 204 a 206, expresa como agravios argumenta: 1) que, en el periodo que corre entre el 01 de junio 2003 hasta el 01 de setiembre del 2006, pero respecto el periodo 01 de febrero del 2002 hasta el 30 de mayo del 2003, la demandante presto servicios en calidad de consultora y bajo la modalidad de contrato de Locacin de Servicios, por ende no le corresponde por dicho periodo los beneficios sociales, 2) que, en el dcimo primer considerado de la apelada no se considera que, si bien el personal del Seguro Integral de Salud, est sometido al rgimen laboral de la actividad privada, la designacin de un servidor pblico con retencin de cargo es una modalidad de desplazamiento contemplado expresamente en el artculo 14 del Decreto Legislativo 276 y en el artculo 77 de su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N 005-90-PCM. Dentro del rgimen de la actividad privada no prev la figura de retencin de cargo, 3) que, no se encuentra prevista la designacin con retencin de cargo en el artculo 120 del Reglamento Interno de Trabajo del SIS aprobado mediante Resolucin Jefatural N 031-2003/SIS, 4) que, si bien es cierto la Resolucin Jefatural N 143-2005/SIS, sustenta la designacin con

retencin de cargo en el artculo 9 del Decreto Supremo N 003-97-TR, sin embargo dicho artculo se refiere al concepto subordinacin por lo que en ningn caso dicho artculo invocado en la resolucin jefatural sustenta legalmente lo resuelto en la misma, 6) que, la actora al poner a disposicin dicho cargo de confianza y la apelante al aceptar dicha disposicin, se genera una situacin que por imperio de la Ley equivale a una renuncia, por lo que la pretensin de indemnizacin por despido arbitrario resulta improcedente; CONSIDERANDO: De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia;
1.

Toda relacin laboral se caracteriza por la existencia de tres elementos esenciales que la definen como tal: (i) prestacin personal de servicios, (ii) subordinacin y (iii) remuneracin. En contraposicin a ello, el contrato de locacin de servicios es definido por el artculo 1764 del Cdigo Civil como un acuerdo de voluntades por el cual el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin, de lo que se sigue que el elemento esencial del contrato de locacin de servicios es la independencia del locador frente al comitente en la prestacin de sus servicios.
2.

De lo expuesto se aprecia que el elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto al contrato de locacin de servicios es la subordinacin del trabajador a su empleador, lo cual le otorga a este ltimo la facultad de dar rdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relacin al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de direccin), as como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario).
3.

Segn lo expuesto es posible que en la prctica el empleador pretenda encubrir una relacin laboral bajo la celebracin de contratos civiles de locacin de servicios. Ante dichas situaciones el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del principio de primaca de la realidad cuya aplicacin tiene como consecuencia que (...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (STC N 1944-2002-AA/TC, fundamento 3) (subrayado agregado es nuestro).
4.

En el caso sub materia, la demandada en escrito de contestacin de demandada, obrante a fojas 147 a 151, (segundo fundamento de hecho) seala que: ...por el periodo Febrero 2002 a Mayo 2003, invocando normas para la actividad privada, cuando como ya se ha sealado que en ese periodo exista un contrato civil de Locacin de Servicios celebrado entre mi representada y la demandante en virtud del cual se le abonaba sus servicios mediante Recibos de Honorarios Profesionales... (sic.),
5.

De conformidad con el artculo 27 de la Ley Procesal de Trabajo, corresponde a las partes probar sus afirmaciones, esto es, la carga de la prueba (onus probandi) recae en quien afirma un hecho o una circunstancia. Que, siendo ello as, la parte demandada ha sealado que la actora prest servicios de naturaleza civil, durante el periodo 01 de febrero del 2002 hasta el 30 de mayo del 2003, sin embargo no ha acreditado de manera fehaciente la existencia del alegado contrato de naturaleza civil, por lo que se colige que existi una relacin contractual durante dicho periodo, y no habindose acreditado, con prueba idnea, el carcter de la relacin invocada por la demandada, debe concluirse que ha existi una prestacin de servicios de carcter laboral, en aplicacin de lo expuesto en el artculo 4 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728.
6.

En efecto, de conformidad con lo regulado por el artculo 4 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Que, siendo ello as, la demandada al no haber acreditado la naturaleza de la relacin contractual invocado en dicho periodo, en aplicacin de la presuncin sealada, se concluye que es uno de naturaleza laboral, por lo que se debe desestimarse el primer agravio expuesto por la apelante.
7.

En relacin a la indemnizacin por despido arbitrario, cabe precisar que mediante Resolucin Jefatural N 0010-2004/SIS y su anexo, de fecha 23 de febrero del 2004, obrante a fojas 03 y 04, se designa a la actora en el cargo de Sub Gerente de Mercadeo como resultado del Concurso Pblico de Meritos N 001-2004.
8.

Mediante Resolucin Jefatural N 0143-2005/SIS, obrante a fojas 09, se designa a la actora en el cargo de Gerente de Mercadeo del Seguro Integral de Salud, cargo de confianza, con retencin de su cargo de Sub Gerente de Mercado,
9.

Que, mediante carta remitida por la demandante obrante a fojas 5 de autos, de fecha 31 de julio del 2006, la misma pone a disposicin el cargo de confianza que ocupaba.
10.

Que, el Tribunal Constitucional en el octavo considerando de la sentencia recada en el Expediente N 05220-2007-PA/TC, indica Este Tribunal en la STC N 3501-2006-PA/TC, ha sealado que: El retiro de la confianza comporta la prdida de sus empleo, siempre que desde el principio de sus labores ste trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de direccin, pues de no ser as, y al haber realizado labores comunes u ordinarias y luego ser promocionado a este
11.

nivel, tendra que regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda a que no se produzca un abuso del derecho (artculo 103 de la Constitucin), salvo que haya cometido una causal objetiva de despido indicada por ley. Conforme a lo sealado en los fundamentos precedentes se advierte que la demandante antes de su designacin en el cargo de confianza realizaba labores comunes u ordinarias, siendo posteriormente a ello que le fueron asignadas labores catalogadas como correspondiente a un cargo de confianza. Siendo as y no habindose acreditado la existencia de causa justa de despido prevista en el artculo 22 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR que legitime la terminacin de la relacin laboral, se ha configurado el despido arbitrario en los trminos de la definicin contenida en el artculo 34 del Texto nico Ordenado, antes citado.
12.

Por otro lado, en referencia a la Resolucin Jefatural N 143-2005/SIS, obrante a fojas 9 y a la retencin de cargo sealado en la misma, son puntos que no pueden ser materia de pronunciamiento en el presente estadio, puesto que no fueron sealados como puntos controvertidos, esto conforme al inciso 4 del artculo 122 del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria, por lo que se debe desestimarse los agravios expuestos por la demandada y confirmarse la venida en grado;
13.

Que, sin embargo, si bien no se ha cuestionado el extremo referido a las costas y costos, teniendo en cuenta que la demandada Seguridad Integral de Salud es una entidad pblica, de conformidad con lo previsto en el artculo 413 del Cdigo Procesal Civil y con el literal g) del artculo 24 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, se encuentra exenta al pago de costas y costos, por lo que debe revocarse este extremo de la venida en grado;
14.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO REVOCAR la Sentencia N 136, de fecha dieciocho de noviembre del dos mil ocho, de fojas 192 a 202, en el extremo que declara fundado el pago de costas y costos, extremo que reformndolo se declara IMPROCEDENTE,
1. 2.

CONFIRMAR la sentencia en lo dems que contiene,

ORDENARON que la emplazada pague al actor en el trmino de ley la suma de S/. 143,198.63 nuevos soles (CIENTO CUARENTA Y TRES MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO y 63/100); ms intereses legales, a liquidarse en ejecucin de sentencia, sin costas y ni costos, en los seguidos por JESSICA CHARLOT GARCA SALCEDO contra SEGURIDAD INTEGRAL DE
3.

SALUD; sobre Pago de Beneficios Sociales y otros; y, los devolvieron al Stimo Juzgado Laboral de Lima.Notifquese.

LA PUESTA A DISPOSICIN DEL CARGO ACEPTADA POR EL EMPLEADOR SEA EQUIVALENTE A UNA RENUNCIA, ES IMPRESCINDIBLE QUE LA RENUNCIA SEA UNA EXPRESIN LIBRE DE LA VOLUNTAD DEL TRABAJADOR A EFECTOS DE DAR POR TERMINADA LA RELACIN LABORAL
b.

EXP. N 3283-2008-IDA (AY S)

Seores: MORALES GONZLEZ TOLEDO TORIBIO LADRN DE GUEVARA SUELDO Lima, 03 de Marzo del 2009. VISTOS: en Audiencia Pblica del 07 de agosto del dos mil ocho, sin el informe oral solicitado e interviniendo como Vocal ponente el Seor Omar Toledo Toribio; y por sus propios fundamentos CONSIDERANDO: Primero: que, es materia de apelacin: 1) por parte de la demandada, mediante escrito corriente a fojas 101 a 103, la resolucin nmero siete, obrante de fojas 188 de autos, que declara infundada la nulidad deducida por parte de la demandada y 2) asimismo es materia de apelacin la Sentencia N 184-2007, de fecha trece de diciembre del dos mil siete, obrante de fojas 222 a 227 de autos, que declara fundada en parte la demanda interpuesta; Segundo: que, de conformidad con el

artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia; Tercero.- que, en cuanto al auto materia de apelacin que, de la revisin de los actuados se aprecia que mediante Resolucin N 03, de fecha cuatro de setiembre del dos mil seis, corriente a fojas 94, se declar tener presente en cuanto fuere de ley lo expuesto por el demandante mediante escrito de fecha primero de septiembre del dos mil seis; Cuarto.- que, la demandada formula nulidad contra la Resolucin N 03 antes referida, nulidad que fue declarada infundada mediante la resolucin objeto de revisin en la presente instancia (Resolucin N 07); Quinto: que, de conformidad con el artculo 358, in fine, del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente el impugnante debe adecuar el medio que utiliza al acto procesal que impugna; Sexto: que, mediante la nulidad deducida contra la Resolucin N 03, la demandada, mediante el escrito de fojas 101 a 103, pretende cuestionar la decisin jurisdiccional contenida en la resolucin antes citada, cuando debi interponer el recurso de reposicin correspondiente, en tiempo y forma debida, de conformidad con lo prescrito en el artculo 362 del Cdigo Procesal Civil; Sptimo.- que, por lo tanto, la nulidad deducida por la demandada en contra de la Resolucin N 03 resulta improcedente, debiendo revocarse lo dispuesto por el a quo y reformndose declararla improcedente. Octavo.- que, la demandada mediante el escrito de

apelacin de sentencia a fojas 229 a 233, argumenta: 1) que, la designacin en un cargo de confianza se origina en la facultad discrecional del rgano de gestin del Ministerio Pblico, por lo que su conclusin se supedita a esta misma atribucin; en consecuencia la entidad emplazada actu en legtimo ejercicio de sus funciones al decidir dar por concluida la designacin del actor en el cargo de confianza de Sub Gerente; 2) que, el juzgado incurre en error de derecho por considerar el concepto de Asignacin Excepcional (S/. 120.00) para determinar el clculo de los S/. 35,042.47 nuevos soles, otorgada en aplicacin del Decreto Supremo N 016-2004-EF, pese a que dicho concepto no constituye base de calculo, por cuanto se establece en su artculo 2 inciso b) este beneficio no tiene carcter remunerativo. Noveno.- que, en relacin del primer agravio, del estudio de autos se advierte que mediante oficio N 1736-2005-MP-FNGG, corriente a fojas 14, el Gerente General solicita al Gerente Central de la demandada de Imagen Institucional, ponga su cargo de confianza a disposicin, y se le solicita se sirva disponer lo conveniente a fin de que todos los funcionarios de confianza, designados de todos los niveles sin excepcin, pongan sus cargos a disposicin. Que, dicha conunicacin aunado al hecho de que la emplazada se tom mas de tres meses para recien dar por concluida la designacin del actor en el cargo de confiaza permite concluir que la puesta a dispocisin del cargo no ha sido libre y espontanea sino ms bien que ha exisitido la exigencia por parte de la demandada; Dcimo: que, al respecto corresponde citar el pronunciamiento de la Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica que en la Casacin N 20312004-CONO NORTE DE LIMA (El Peruano del 1 de Agosto del 2006) que es un caso similar al presente, consider que: Que, para que la puesta a disposicin del cargo aceptada por el empleador sea equivalente a una

renuncia, es imprescindible que la renuncia sea una expresin libre de la voluntad del trabajador a efectos de dar por terminada la relacin laboral, por cuanto, la decisin de renunciar al puesto de trabajo est directamente relacionada a la expresin de la voluntad del trabajador (sic). que, en el presente caso, si bien el demandante tenia un cargo de confianza, se puede concluir que ste fue conminado por los efectos del oficio N 1736-2005MP-FN-GG, antes citado, a poner su disposicin el cargo que obstentaba como personal de confianza, ante lo cual el actor simplemente acat dicha disposicin, pero no fue libre expresin de su voluntad. Siendo ello asi, se debe desestimar el primer agravio. Dcimo Primero.- que, en relacin al segundo agravio, debemos sealar que el inciso b) del artculo 2 del Decreto Supremo N 016-2004-EF, establece que la Asignacin Excepcional: No tiene carcter remunerativa ni naturaleza pensionable. Asimismo, no constituye base de clculo para el reajuste de las bonificaciones que establece el Decreto Supremo N 051-91-PCM, para la Compensacin por Tiempo de Servicios o cualquier otro tipo de bonificaciones, asignaciones o entregas. Dcimo Segundo.- que, en el quinto considerando de la sentencia apelada, el juzgador al calcular la por Despido Arbitrario ha considerado la Asignacin Excepcional. Por tanto, estando a los trminos de la norma citada en el considerando anterior dicha asignacin no resulta computable, siendo ello as se debe declarar fundado el segundo agravio, debindose realizarse el clculo de la citada indemnizacin conforme lo dispuesto por el artculo 38 del Texto nico Ordenado aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR y el artculo 55 del Decreto Supremo N 001-96-TR, la Constancia Certificada de Pago de haberes y descuentos del mes de enero y febrero del ao dos mil seis, corrientes a fojas 24, se puede apreciar que el sueldo bsico del actor equivale a S/. 2500.00 nuevos soles, y estando fuera de discusin que el

record laboral del actor es de 7 aos, 11 meses y 9 das le corresponde por indemnizacin por despido la suma de S/. 29,781.25 nuevos soles conforme a la siguiente liquidacin: por 7 aos: S/. (2,500.00x1.5)x7=26,250.00, por 11meses: S/. (2500x1.5)/12x11=3,437.5 y por 09 das: S/. (2500x1.5)/360x9=93.75. Que, en total asciende a S/. 29,781.25 nuevos soles. Por tanto debe modificarse la venida en grado en estos trminos. Dcimo Cuarto: que, por estas consideraciones y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo; REVOCARON Resolucin N 07, obrante de fojas 188 de autos, que declara infundada la nulidad deducida por la demandada; REFORMNDOLA declararon IMPROCEDENTE la nulidad deducida contra la Resolucin N 03 de fecha 04 de septiembre del dos mil seis; y CONFIRMARON la Sentencia N 184-2007, de fecha trece de diciembre del dos mil siete, obrante de fojas 222 a 227 de autos, que declara fundada en parte la demanda interpuesta, la MODIFICARON en cuanto al monto mandado a pagar y ORDENARON que la emplazada pague al actor en el trmino de ley la suma de S/. 29,781.25 nuevos soles (VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UNO Y 25/100); ms intereses legales, a liquidarse en ejecucin de sentencia, sin costas y ni costos, en los seguidos por GIANFRANCO RAFFO TOSI contra MINISTERIO PBLICO; sobre Indemnizacin por Despido Arbitrario; y, los devolvieron al Dcimo Cuarto Juzgado Laboral de Lima.-

c. SI BIEN ES CIERTO, EL ENCARGADO DE CALIFICAR SI EL CARGO QUE OCUPA EL ACTOR ES UNO DE CONFIANZA ES LA EMPLAZADA, TAMBIN ES CIERTO QUE, CONFORME A LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, PARA LLEGAR A DICHA DETERMINACIN SE DEBE TENER EN CUENTA LO QUE SUCEDE EN EL

PLANO DE LA REALIDAD.

EXP. N 6785-2010-INL (S)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 28 de diciembre 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica de fecha 16 de diciembre de 2010 e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada, mediante escrito corriente a fojas 80 a 92, apela la Sentencia N 115-2009-25JLL-CFT, obrante de fojas 68 a 74 de autos, que declara fundada en parte la demanda. AGRAVIOS: Que, la demandada mediante el escrito de apelacin argumenta:
1.

2.

3. 4. 5.

6.

El anlisis realizado por el Juzgador en la sentencia cuestionada para determinar que el actor no es un trabajador de confianza resulta ser arbitrario dado que no se aprecia alguna motivacin o resulta aparente. El juez de la causa determina que el actor no es trabajador de confianza en base al artculo 43 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 00397-TR y al Manual de Organizacin y Funciones del Administrador del Mdulo Corporativo; sin embargo no ha sealado para nada cuales son las funciones asignadas al Administrador. El a quo tampoco ha explicado cual es el contenido de la Hoja de Funciones del Administrador para considerar que el accionante no tiene el cargo de confianza. El juez de la causa no ha examinado las manifestaciones alegadas por las partes. El juzgador no nos ha corrido traslado del escrito del actor de fecha 11 de junio del presente ao, por la cual adjunta una serie de pruebas extemporneas, con lo cual se ha violado los principios de contradiccin, publicidad y bilateralidad, pues la sentencia ha valorado dichos medios probatorio lo cual hace que devenga en nula. El actor ofreci en su escrito de demanda el expediente seguido entre las mismas partes sobre incumplimiento de disposiciones y normas legales, ante 14 Juzgado Laboral de Lima, Expediente N 249-2003, esta prueba fue admitida en el acto procesal de audiencia nica, sin embargo no ha sido actuada; en tal sentido la sentencia deviene en nula.

7.

El actor en calidad de Administrador del Mdulo Corporativo Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao, desarrolla una labor en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de direccin, va tener acceso de manera privilegiada a la informacin (sic.), emite informe reportes y/o opiniones que son presentado al Administrador del Nuevo Despacho Judicial, se le ha depositado plena confianza en el desempeo de su trabajo, su cargo es de representatividad puesto que tiene un gran grado de responsabilidad, su funciones estn relacionadas con el destino de la entidad, desarrolla funciones administrativas, ello conforme se puede verificar del manual de organizacin y funciones del Administrador del Mdulo y la Hoja de Especificacin de Funciones de los Administradores del Mdulo. La naturaleza del cargo hace que se considere como de confianza, siendo irrelevante que haya ingresado a trabajar por concurso pblico. En el expediente seguido entre las mismas partes sobre incumplimiento de disposiciones y normas legales, ante 14 Juzgado Laboral de Lima, Expediente N 249-2003, se ha determinado la existencia de una relacin laboral, pero tambin es cierto que no se hace mencin que el actor tenga la calidad de trabajador de confianza o no.

8.

9.

CONSIDERANDO:
1.

De conformidad con el artculo 370, in fine, del cdigo procesal civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior slo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada .Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia. En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic).

2.

3.

En el presente caso, la emplazada ha sustentado que la calificacin de confianza del cargo que ocupaba el demandante, se funda en la carta N 1418-2009-GPEJGG/PJ, de fecha 18 de diciembre del 2009, a fojas 24, emitido por el Gerente de Personal y Escalafn Judicial del Poder Judicial, en el tipo de funcin y el cargo que desempeaba, labores que estaban encomendadas y que las labores que tena que desarrollar el actor estn claramente establecidas, conforme se puede observar del manual de organizacin y funciones, adems esta clase de designacin o nombramiento es realizado por la autoridad competente, la que se formaliza a travs de un contrato temporal. Al respecto el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente N 03501-2006-PA/TC, ha sealado que:
13.Como puede apreciarse, la mayor diferencia existente entre ambas categoras de trabajadores radica en que slo el personal de direccin tiene poder de decisin y acta en representacin del empleador, con poderes propios de l. En cambio, el personal de confianza, si bien trabaja en contacto directo con el empleador o con el personal de direccin, y tiene acceso a informacin confidencial, nicamente coadyuva a la toma de decisiones por parte del empleador o del referido personal de direccin, son sus colaboradores directos. Este Colegiado considera que, por su naturaleza, la categora de trabajador de direccin lleva implcita la calificacin de confianza, pero un trabajador de confianza no necesariamente es un trabajador de direccin, en la medida que no tiene poder de decisin ni de representacin. 14.De otro lado, es de resaltar cmo se llega a adoptar tal cargo. Se llega de la siguiente manera: a) aquellos trabajadores contratados especficamente para cumplir funciones propias del personal de confianza y que, en consecuencia, desde el inicio de la relacin laboral tienen pleno conocimiento de lo que ello implica; y b) aquellos trabajadores que accedieron a un puesto de trabajo para realizar funciones comunes u ordinarias, pero que posteriormente, por determinados factores, el empleador les asign el cumplimiento de funciones propias de un trabajador de confianza. 15. Para calificar a un trabajador de direccin o de confianza conforme a la legislacin actual, se proceder de la siguiente manera: a) Se identificar y determinar los puestos de direccin y de confianza de la empresa, de conformidad con la Ley; b) Se comunicar por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de direccin y de confianza que sus cargos han sido calificados como tales; y, c) Se consignar en el libro de planillas y boletas de pago la calificacin correspondiente. 16.De la misma manera la calificacin de direccin o de confianza es una formalidad que debe observar el empleador. Su inobservancia no enerva dicha condicin si de la prueba actuada esta se acredita. Por lo que si un trabajador desde el inicio de sus labores conoce de su calidad de personal de confianza o direccin, o por el hecho de realizar labores que implique tal calificacin, estar sujeto a la confianza del empleador para su estabilidad en su empleo, de lo contrario solo cabra la indemnizacin o el retiro de la confianza depositada en l, tal como viene resolviendo este Colegiado. (sic.) (lo subrayado es nuestro)

4.

5.

Asimismo, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaida en el Expediente N 00936-2009-PA/TC, seala que:

7. No obstante ello, es preciso tener en cuenta que la determinacin de la calificacin de confianza de un cargo laboral no queda al mero arbitrio del empleador, sino que debe responder, de modo estricto, a la naturaleza de las funciones y labores que implica el cargo calificado como de confianza. Es as que el artculo 61 del Decreto Supremo N 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo, ha previsto que los trabajadores cuyos cargos sean indebidamente calificados como de direccin o de confianza, podrn recurrir ante la autoridad judicial para que se deje sin efecto tal calificacin, siempre y cuando la demanda se presente dentro de los 30 das naturales siguientes a la comunicacin respectiva. 8. Queda claro entonces que la determinacin de la naturaleza de confianza de un cargo no depende de la voluntad del empleador, sino que est supeditada, como ya se dijo, a las reales funciones llevadas a cabo por el trabajador, (...) 9. Ahora, como tambin ha prescrito el artculo 60 del Decreto Supremo N 001-96-TR, el no cumplimiento de las formalidades previstas en el artculo 59 respecto a la calificacin de cargos de confianza y su comunicacin a los trabajadores, no enervan dicha condicin si de la prueba actuada sta se acredita. En todo caso queda claro que corresponde al empleador demostrar la existencia de dicha condicin, con el objeto de justificar la separacin de un trabajador, basado slo en el retiro de la confianza. En este punto, es necesario precisar que, de acuerdo al artculo 43 del T.U.O. de la Ley N 728, Ley de Productividad Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, son trabajadores de confianza aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de direccin, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a informacin de carcter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de direccin, contribuyendo a la formacin de las decisiones empresariales. De esta disposicin se desprende que al menos dos elementos son los que, copulativamente, configuran un cargo como de confianza: a) En primer lugar, que el trabajo realizado est directamente subordinado a la direccin del empleador o de los cargos de direccin. b) En segundo lugar, que el trabajo realizado incida en las funciones de direccin (o en la formacin de decisiones empresariales) o que, producto de la relacin funcional entre trabajador y empleador, aquel pueda acceder a secretos industriales, comerciales o profesionales. (lo subrayado es nuestro)
6.

En consonancia con lo expuesto por el Tribunal Constitucional, en el presente caso con la finalidad de determinar si el trabajador califica como trabajador de confianza o no, se debe sealar que el actor realiza labores de Administrador, cargo que accede mediante concurso, siendo trabajador permanente, esto conforme es de verse de la copia de la Sentencia N 160-2006.14JLL-NNVH, de fojas 6 a 15, en el proceso seguido por ambas partes, recaido en el Expediente N 249-2003, confirmada mediante sentencia de vista de fecha 11 de mayo del 2007,

emitida por la Tercera Sala Laboral de Lima, conforme es de verse de la copia de la misma a fojas 17, la misma que ha sido materia de revisin conforme es de verse de la copia de la Casacin N 4671-2007, de fecha 21 de abril de 2009, de fojas 19 y 20, emitida por la Primera Sala De Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, que declaro improcedente el recurso de casacin.
7.

Posteriormente, mediante carta N 1418-2009-GPEJ-GG/PJ, de fecha 18 de diciembre del 2009, de fojas 24, emitido por el Gerente de Personal y Escalafn Judicial del Poder Judicial, se cataloga el cargo del actor como uno de confianza. Que, de lo anterior resulta que el trabajador en un primer periodo, conforme al pronunciamiento del rgano jurisdiccional, el cargo del actor no fue catalogado como de confianza, sino un trabajador a tiempo indeterminado. Asimismo, el actor tampoco fue designado en otro cargo que haya sido catalogado como trabajador de confianza. Por otro lado, si bien es cierto, el encargado de calificar si el cargo que ocupa el actor es uno de confianza es la emplazada, tambin es cierto que, conforme a los pronunciamientos antes ezbozados del Tribunal Constitucional, para llegar a dicha determinacin se debe tener en cuenta lo que sucede en el plano de la realidad, en consecuencia se debe traer a colacin uno de los principios de derecho rectores del mbito laboral dada su naturaleza tuitiva de especialidad: es el principio de primaca de la realidad; el cual es una de las herramientas ms relevantes del Derecho de Trabajo que en el caso peruano no solamente tiene un arraigo en la jurisprudencia sino que incluso se encuentra positivizado; en nuestro ordenamiento legal, de tal manera que nuestra legislacin laboral ya contiene la doctrina ms recibida y actual del Derecho del Trabajo, Amrico PLA RODRIGUEZ seala que el principio de primaca de la realidad significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de los documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (Los Principios del Derecho del Trabajo Depalma Buenos Aires 1998- Pg. 313). Del estudio de autos se advierte que atendiendo a la naturaleza de los servicios que presta el actor, conforme se expone en las copias del Manual de Organizacin y Funciones del Administrador del Mdulo y la Hoja de Especificacin de Funciones de los Administradores del Mdulo, de fojas 33 a 40, si bien mantiene relacin directa con trabajadores de direccin, pero sus labores no incide en las funciones de direccin (o en la formacin de decisiones empresariales) o que, producto de la relacin funcional entre trabajador y empleador, aquel pueda acceder a secretos industriales, comerciales o profesionales, por lo que a tenor de lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, no rene los dos elementos que, copulativamente, configuran un cargo como de confianza. Siendo as, se debe desestimar los agravios expuestos.

8.

9.

10.

En relacin al quinto agravio, de conformidad con el artculo 176 Cdigo Procesal Civil, seala el pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo.
11.

En el presente caso, la demandada cuestiona la valorizacin en la sentencia de medios probatorios presentados por el actor extemporneamente mediante escrito de fecha 15 de junio de 2010, obrantes a fojas 62 a 65, los cuales, alega, que no se le
12.

corri traslado. De lo actuado se aprecia que la demandada no dedujo la nulidad en la primera oportunidad que tuvo para hacerlo, dejando que se contine el trmite de la causa conforme a su estado. Que, siendo as la nulidad deducida
13.

deviene improcedente al haberse infringido el principio de oportunidad descrito y en aplicacin del artculo 128 del Cdigo Procesal Civil, aplicablemente supletoriamente.
14.

Que, por otro lado, mediante la Ejecutoria Suprema de fecha diez de setiembre del dos mil siete, recada en el Expediente N 1708 07 Cusco, publicada en el Diario Oficial El Peruano el treinta de junio del dos mil ocho, en su quinto considerando se establece: ...conviene hacer notar que el Cdigo Procesal Civil, en su artculo 174 ha contemplado el principio de trascendencia de las nulidades, el mismo que se ha recogido del derecho francs, en el que se informa pas de nullit sans grief (no hay nulidad sin perjuicio); la nulidad de los actos procesales no puede ser declarada por la nulidad misma; sino por el contrario nicamente se invalidarn los actuados cuando en el proceso se haya causado perjuicio real al impugnante (...), ya que antes de la mera formalidad procesal existen otras prioridades procesales que resguardar, tales como la celeridad y la economa procesal.... En consonancia con el precepto jurisprudencial citado, en la doctrina encontramos la opinin de Enrique Vscovi quin seala: ...En virtud del carcter no formalista del derecho procesal moderno, se ha establecido que para que exista una nulidad no basta la sola infraccin a la forma, si no se produce un perjuicio a la parte. La Nulidad, mas que satisfacer pruritos formales, tiene por objeto evitar la violacin de las garantas en el juicio. La nulidad tiene por fin no el solo inters legal en el cumplimiento de las formas y ritualidades que la ley fija para los juicios, sino la salvaguardia de los derechos de las partes, Teora General del Proceso, Editorial Themis, Bogot 1984, pg. 304; por otro lado el profesor Alberto Luis Maurino seala respecto a la acreditacin del perjuicio que no basta un mero planteamiento abstracto para que progrese la articulacin nulitiva, debe acreditarse la existencia de un perjuicio cierto e irreparable, Nulidades Procesales, Editorial Astrea, Buenos Aires 1999. pg. 53. En el presente caso la demandada no ha acreditado perjuicio alguno que le haya ocasionado y tampoco ha sealado la defensa que no ha podido realizar a consecuencia de que no se le haya corrido traslado de los medios probatorios presentados por el actor mediante escrito de fecha 15 de junio de 2010.

15.

16.

17.

Asimismo, en relacin al sexto agravio expuesto, al respecto en autos obra los actuados mas relevantes del Expediente N 249-2003, conforme es de verse de las copias de fojas 6 a 26. La demandada no ha sealado ni acreditado cual es el perjuicio que le causa la no actuacin del Expediente N 249-2003. Por lo que, se desestima el agravio expuesto y confirma la venida en grado.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO CONFIRMAR la Sentencia N 115-2009-25JLL-CFT, obrante de fojas 68 a 74 de autos, que declara fundada en parte la demanda.
1.

ORDENAR que el demandado cumpla con abstenerse de considerar al demandante como trabajador de confianza y dejar sin efecto la carta N 1418-2009GPEJ-GG/PJ, de fecha 18 de diciembre del 2009, sin costas ni costos.
2.

En los seguidos por NESTOR PALOMINO COTRINA contra PODER JUDICIAL; sobre Incumplimiento de normas laborales; y, los devolvieron al Vigsimo Quinto Juzgado Especializado de Trabajo de Lima. Notifquese.
3.

d. LA DEMANDADA DEBE ACREDITAR QUE EL ACTOR HAYA TENIDO ACCESO

A INFORMACIN RESERVADA O QUE SU ACTUAR TENGA INFLUENCIA DIRECTA EN LA TOMA DE DECISIONES DE LA EMPRESA O QUE CONOZCA DE SU CALIDAD DE PERSONAL DE CONFIANZA

EXPEDIENTE N 679-09/S SEORES: TOLEDO TORIBIO VASQUEZ HILARES ZIGA HERRERA Lima, 10 de junio del 2009. VISTOS: En Audiencia Pblica de fecha 20 de mayo del dos mil nueve, con el informe oral del doctor Carlos Vinatea Ortiz, interviniendo como Vocal Ponente el seor Omar Toledo Toribio, y, CONSIDERANDO: Primero: que, viene en grado de revisin por parte de la demandada, la resolucin nmero cinco su fecha veinte de setiembre del dos mil seis, que declara infundado el pedido de archivamiento del proceso, apelada por la demandada mediante escrito de fojas 326 a 328; asimismo viene en revisin la Sentencia N 129-2008-27 su fecha seis de noviembre del dos mil ocho obrante a fojas 505 a 508, que declara fundada la demanda, apelada por esta parte mediante escrito de fojas 528 a 532;

Segundo: que en su escrito de apelacin de la sentencia se seala como agravios: 1) que, el demandante es Ingeniero Gelogo, que en la empresa esta clasificado en la categora de Funcionario y Personal administrativo superior, P.A.S.-3-5797, funcionario con labores definidas y con don de mando, llegando a ocupar el cargo de Supervisor General de Operaciones Mina, con responsabilidades especficas; 2) que, su representada ha cumplido con las formalidades legales sealadas en la ley, al comunicar al Ministerio de Trabajo el cargo que desempeaba dicho trabajador, por lo que de ninguna manera se puede considerar este hecho como calificacin indebida de trabajador de confianza, ya que la ley le faculta a la empresa para calificar a sus trabajadores de acuerdo a sus necesidades y a los cargos desempeados; 3) que, el demandante despus de sus jornadas laborales al nico que informaba sobre sus actividades era al Superintendente General de Mina, persona que ostentaba el cargo de Direccin de todo el personal de Mina, por lo que es falso lo que afirma el demandante que desempeaba las labores de un empleado comn; Tercero: que, de conformidad con el artculo 370, in fine, del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum, en la apelacin, la competencia del superior slo alcanza a ste y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el casovi); Cuarto: que, en cuanto a la resolucin nmero cinco, que declara infundado el pedido de archivamiento del proceso, siendo que lo solicitado por la demandada no se encuadra en los supuestos contenidos en los artculos 321 y 322 del Cdigo Procesal Civil lo resuelto por el Juez de la causa se encuentra arreglado a derecho, tanto ms, si como se encuentra acreditado en autos el actor ha impugnado judicialmente el despido a travs de un proceso de nulidad de despido, existiendo por lo tanto un derecho expectaticio de reposicin del trabajador, en tanto no se haya resuelto en forma definitiva dicho proceso; Sexto: que, de conformidad con el inciso d) del artculo 12 del Decreto Ley N 25593 Para ser miembro de un sindicato se requiere no formar parte del personal de direccin o desempear cargo de confianza del empleador, salvo que el estatuto expresamente lo admita; Stimo: que, asimismo segn el artculo 77 del Decreto Supremo N 05-95-TR del Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo Personal de direccin es aquel que ejerce la representacin general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que los sustituye o que comparte con aquel las funciones de administracin y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de direccin, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a informacin de carcter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de direccin, contribuyendo a la formacin de las decisiones empresariales; concordado con los artculos 60 y 61 del Decreto Supremo N 001-96-TR del Reglamento de Ley de Fomento al Empleo La calificacin de los puestos de direccin o de confianza, es una formalidad que debe observar el empleador. Su inobservancia no enerva dicha condicin si de la prueba actuada esta se acredita; Los trabajadores cuyos cargos sean indebidamente calificados como de direccin o de confianza, podrn recurrir ante la Autoridad Judicial, para que deje sin efecto tal calificacin, siempre y

cuando la demanda se presente dentro de los treinta das naturales siguientes a la comunicacin respectiva; Octavo: que, asimismo segn el artculo 44 del Texto nico Ordenado Del Decreto Legislativo N 728, Ley De Productividad y Competitividad Laboral establece Todos los trabajadores que directamente o por promocin accedan a puestos de direccin o de confianza se encuentran comprendidos en los alcances del artculo anterior. En la designacin o promocin del trabajador, la Ley no ampara el abuso del derecho o la simulacin. El Reglamento precisar la forma y requisitos para su calificacin como tales, as como los dems elementos concurrentes; Noveno: que, segn las boletas de pago de fojas 03 a 198 se advierte que el actor hasta el mes de julio de 1997 tena el cargo de Asistente Supervisor General Guardias Operaciones Mina, y a partir del mes de agosto de 1998 tiene el cargo de Supervisor General Guardias Operaciones Mina; Dcimo: que, el Tribunal Constitucional en la sentencia expedida en el Expediente N 03501-2006-PA/TC su fecha 15 de marzo del 2007 considera que: Para la calificar a un trabajador de direccin o de confianza conforme a la legislacin actual, se proceder de la siguiente manera: a) Se identificar y determinar los puestos de direccin y de confianza de la empresa, de conformidad con la Ley; b)Se comunicara por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de direccin y de confianza que sus cargos han sido calificado como tales; y c) Se consignara en el libro de planillas y boletas de pago la calificacin correspondiente (fundamento 15); De la misma manera la calificacin de direccin o de confianza es una formalidad que debe observar el empleador. Su inobservancia no enerva dicha condicin si de la prueba actuada esta acredita. Por lo que si un trabajador desde el inicio de sus labores conoce de su calidad de personal de confianza o direccin, o por el hecho de realizar labores que implique tal calificacin, estar sujeto a la confianza del empleador para su estabilidad en el su empleo, de lo contrario solo cabra la indemnizacin o el retiro de la confianza depositada en l, tal como viene resolviendo este Colegiado (fundamento 16); Sobre el particular, en referencia a los trabajadores que son promocionados, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en su artculo 44, seala que es factible que un trabajador que realiza funciones ordinarias pueda acceder a puestos de direccin o de confianza mediante promociones; resaltando que tal promocin no debe ser abusiva ni simulada, pues podra atribursele a un trabajador tal calificacin para luego simplemente retirrsele la confianza y despedrsele en el transcurso del un tiempo; Dcimo Primero: que, de la copia del Organigrama de la Gerencia de Produccin y Tcnica de la demandada obrante a fojas 351 no se advierte que el demandante trabaje en contacto directo con el empleador o del personal de direccin; Dcimo Segundo: que, de lo expuesto y de lo actuado se aprecia que la demandada no ha acreditado que el actor haya tenido acceso a informacin reservada o que su actuar tenga influencia directa en la toma de decisiones de la empresa o que conozca de su calidad de personal de confianza, existiendo por el contrario un indicio de promocin simulada, por el hecho que segn comunicacin remitida por el Sindicato de Empleados de Shougang Hierro Per al Jefe del Departamento de Relaciones Industriales de la demandada de fecha 15 de diciembre del 2005 obrante a fojas 205 se hace saber la afiliacin del demandante al sindicato que representa, y la carta notarial de fecha 17 de enero del 2006 de fojas 200 que subsiguientemente se le remite al actor, hacindosele saber que ha sido calificado como personal de Confianza. Por lo expuesto se concluye que el actor no perteneca al personal de Confianza, resultando en consecuencia infundados los agravios de la demandada; que por estas consideraciones y de conformidad con el inciso 2) del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo

CONFIRMARON la resolucin nmero cinco que declara infundado el pedido de archivamiento del proceso; CONFIRMARON la Sentencia N 129-2008-27 su fecha seis de noviembre del dos mil ocho obrante a fojas 505 a 508, que declara fundada la demanda; interpuesta por CARLOS ALBERTO PORRAS GRANADINO contra SHOUGANG HIERRO PER S.A.A, por consiguiente cumpla con dejar sin efecto al calificacin de cargo de confianza el cargo de Supervisor General de Guardias Operaciones Minas que vena ocupando el demandante, con lo dems que contiene. Sobre Impugnacin de Calificacin, y los devolvieron al Vigsimo Stimo Juzgado Especializado de Trabajo de Lima.-

e. f..

24. PRINCIPIOS APLICABLES AL PROCESO LABORAL

a.

EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Y SUS MANIFESTACIONES

Exp. N 1638-2009-ND (S)

Seores: TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO BARREDA MAZUELOS Lima, 31 de agosto del 2009. VISTOS: En Audiencia Pblica, e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandante mediante escrito corrientes a fojas 260 a 265, la Sentencia N 25-2008, de fecha diecinueve de febrero del dos mil ocho, de fojas 253 a 258, que declara infundada la demanda. CONSIDERANDO: De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia;
1.

Debe sealar que, el criterio de las nulidades procesales debe ser restrictivo ya que el remedio de la nulidad procesal es de ltima ratio. Que, este criterio deriva del principio de conservacin de los actos procesales, que es aquel que consagra la conveniencia de preservar la eficacia y la validez de los actos, frente a la posibilidad de su anulacin o prdida lo que llevara a un resultado disvalioso para el proceso.
2.

Por otro lado el recurso de apelacin contiene intrnsecamente el de nulidad a estar de lo establecido en el artculo 382 del Cdigo Procesal Civil, por lo que corresponde al Colegiado revisar los actuados por cuanto ello es presupuesto necesario para la validez del proceso, en tanto que las resoluciones judiciales deben sustentarse en el mrito del proceso y de la ley.
3.

Dentro de ste contexto es menester precisar que el artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado enumera los principios y derechos de la funcin jurisdiccional de forma tal que en su inciso 5) considera la motivacin escrita de las
4.

resoluciones en todas sus instancias, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho que la sustentan, excepto en los autos de mero trmite; principio ste que es fundamental, pues constituye la forma como se explicitan las razones del juzgador, quien con la correspondiente argumentacin debe persuadir de su justicia, impedir arbitrariedades y permitir a quien se considere agraviado, fundamentar adecuadamente su derecho de impugnacin, plantendole al superior jerrquico las razones jurdicas que sustentan su reclamo y la contra argumentacin a los fundamentos de la resolucin impugnada; exigencia que constituye deber del Magistrado y que es recogida por el artculo 122 inciso 3) del Cdigo Procesal Civil de aplicacin supletoria. Asimismo cabe anotar que como explicita Olsen A. Guirardi la motivacin de las sentencias como vicio procesal, tiene dos manifestaciones; por un lado, se ubica la falta de motivacin y por el otro la defectuosa motivacin la cual, a su vez, se divide en tres agravios procesales: el de la motivacin aparente, el de la motivacin insuficiente y el de la motivacin defectuosa en sentido estricto (Razonamiento Judicial, Olsen A. Guirardi, Academia de la Magistratura, LimaPer, 1997 pag. 129 y sgtes).
5.

A mayor abundamiento es preciso citar el razonamiento recogido en la Casacin N 2139-2007-Lima (publicada en el diario oficial El Peruano con fecha treinta y uno de agosto de dos mil siete), expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en la que se establece en el sexto considerando que: ...la motivacin de las resoluciones judiciales, adems de constituir un requisito formal e ineludible de toda sentencias constituye el elemento intelectual de contenido crtico, valorativo y lgico, y est formado por el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los que el magistrado ampara su decisin; por ende, la exigencia de la motivacin constituye una garanta constitucional que asegura la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias; adems, la motivacin constituye una forma de promover la efectividad del derecho a la tutela judicial, y as, es deber de las instancias de revisin responder a cada uno de los puntos planteados por el recurrente, quien procede en ejercicio de su derecho de defensa y amparo de la tutela judicial efectiva.
6.

Por el principio de congruencia las resoluciones deben cumplir con la adecuacin, correlacin o armona entre las peticiones de tutela efectuadas por las partes y lo que se decide en el fallo emitido; tal decisin debe recaer sobre todas las pretensiones de las partes de modo que, sino ocurre as, la resolucin estar viciada de incongruencia por omisin de pronunciamiento.
7.

El principio de congruencia tiene las siguientes manifestaciones: El objeto del proceso (Thema decidendum) lo fijan las partes y es dentro de esos lmites como el Juez debe decidir; el Juez deber fallar de conformidad con lo alegado y probado por las partes (secundum allegata e probata) y; la sentencia debe fijarse dentro de los lmites de las pretensiones deducidas por el actor y aquello que reconoce o controvierte el demandado. En otras palabras el Juez debe resolver todo lo que las
8.

partes piden, pero no mas, esto es, conforme (congruente) con lo solicita por la parte. Del estudio de autos se advierte que mediante escrito de fecha 20 de octubre 2004, obrantes a fojas 44 y 45, escrito por la cual el actor subsana la demanda, sealando que: Conforme la Resolucin No.1, expedida por su Honorable Despacho, cumplo con precisar en forma clara y concreta el petitorio de la demanda que deber entenderse como CESE DE HOSTILIDADES DEL EMPLEADOR y se deje sin efecto, el traslado ordenado contra mi persona a la Aduana de la Tina, ubicada en la provincia de Ayabaca, Departamento de Piura. (sic).
9.

En la diligencia investigatoria, de fecha cuatro de junio del dos mil siete, obrante a fojas 245 y 246, al formularse al actor la segunda pregunta en los siguientes trminos: Para que indique el demandante si en la actualidad sigue prestando servicios en la sede de intendencia de Aduana de la Tina- AyabacaPiura y si su familia se encuentra con usted? DIJO: No, lo estoy haciendo en la Intendencia de Aduana en Salaverry que es el puerto que est en la Libertad Trujillo, desde el ao 2006; Mi familia no est conmigo ni estuvo tampoco en la Intendencia de la Tina, no haban condiciones, yo he fijado mi lugar de residencia ac en Lima,...no hay condiciones sanitarias adecuadas; me estoy refiriendo a la Tina; Ahora en Salaverry, inesperadamente Aduana decidi cerrar la Intendencia de la Tina, entonces el personal fue distribuido en una manera inconsulta, a mi mandaron a Salaverry;... (sic)
10.

De lo expuesto se advierte que la nulidad se presenta de manera clara, precisa e inequvoca en el hecho de que el juez debe sustentar los motivos por los cuales en la sentencia emite pronunciamiento respecto al traslado del actor efectuado el ao 2006 a la Intendencia de Aduana en Salaverry, cuando ello no constituye precisamente la causa petendi materia de controversia
11.

En efecto el a quo se ha pronunciado respecto a un hecho que no constituye materia de controversia en los presente actuados en la sentencia materia de controversia, lo que significa una violacin del principio de congruencia contemplado en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente.
12.

Consecuentemente, habindose emitido la sentencia recurrida con la omisin advertida, determina que la misma incurra en causal de nulidad prevista en el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil, por no cumplir con lo que seala el artculo 122 inciso 3 y 4 del mismo Cdigo, pues carece de validz al no reunir los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad, la que no puede ser materia de integracin o subsanacin en esta instancia en virtud a que resulta necesario cautelar el derecho a la instancia plural prevista en el inciso 6) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado
13.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima,

con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO DECLARAR NULA Sentencia N 25-2008, de fecha diecinueve de febrero del dos mil ocho, de fojas 253 a 258, que declara infundada la demanda, debiendo el a quo cumplir con emitir nueva resolucin de acuerdo a ley, conforme a las directivas sealadas en forma precedente; en los seguidos por ANTONIO JUAN MANUEL BONILLA ROBLES contra SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ADMINISTRACIN TRIBUTARIA-SUNAT sobre Cese de Acto de Hostilidad, los devolvieron al Cuarto Juzgado Laboral de Lima.1. Notifquese.

b.

principio de congruencia

EXP. N 4811-2010-CAH (AyS)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA

TOLEDO TORIBIO
NUE BOBBIO Lima, 26 de octubre de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica del siete de octubre del dos mil diez con el informe oral de la Abogada Rosanna Alvarez Cook e interviniendo como Juez Superior ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por: 1. La demandada mediante escrito de foja 261 a 263, en contra de la resolucin emitida en Audiencia nica de fecha siete de julio del 2009, de fojas 256 a 259, que declara infundada la excepcin de representacin insuficiente del demandante.
2.

El Sindicato Nacional de Trabajadores Obreros de Gloria S.A. mediante escrito de foja 322 a 325, en contra de la Sentencia contenida en la Resolucin N 15, de fecha catorce de abril del dos mil diez, obrante de fojas 316 a 320 de autos, que declara improcedente la demanda interpuesta.

AGRAVIOS: Que, la demandada mediante escrito de apelacin de auto argumenta que: 1. La demanda ha sido interpuesta por persona distinta al supuestamente agraviado y el hecho de otorgar poder en el transcurso del proceso judicial no formaliza lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 30 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, es decir que el trabajador haya imputado el acto a su empleador dentro de los seis das naturales y que ste haya interpuesto la demanda judicial conforme a ley. El sindicato para poder representar al trabajador ante el Poder Judicial requiere poder especial, documento que o existi a la presentacin de demanda en junio del ao 2008.
2.

El hecho de otorgar poder un ao despus de haber interpuesto la demanda judicial, retroactivamente no se puede subsanar una omisin para reemplazar la titularidad de un proceso judicial ni se puede convalidar con la carta de fecha 27 de mayo de 2008, en la que el sindicato solicita el supuesto cese de hostilidad a la empresa por un trabajador.
3.

Que, el Sindicato apelante mediante escrito de apelacin de sentencia argumenta que: El petitorio de la recurrente no se refiere a la liberta de opinin como se sindica en la sentencia apelada.
1.

EL PETITORIO Y LOS HECHOS PRIMAN ante la norma legal que se haya descrito en el inc. f) del artculo 30 del Decreto Supremo N 003-97-TR y el Juez est en la obligacin de consignar la norma correcta de acuerdo al Petitorio y a los HECHOS descritos en la demanda.
2.

La demandada le atribuye al actor hechos falsos que no ha probado y no ha individualizado. El hecho imputado por la emplazada fue cometido por un obrero nuevo.
3.

No se le puede imputar al actor una falta que no ha cometido y aplicarle una sancin, lo que constituye acto de hostilidad, porque ello se produce por la condicin de que el actor es sindicalizado.
4.

CONSIDERANDO: De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin
1.

de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia;

2.

En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic). Que, respecto al auto materia de apelacin, cabe precisar que las excepciones son medios de defensa de forma, destinados a denunciar por ante el juzgador que la demanda, que a su vez contiene el petitorio, como efecto jurdico de la pretensin o exigencia de reclamo, no observa plenamente, bien los requisitos de forma a efectos de establecer una relacin procesal vlida, o los requisitos de fondo a fin que el juzgador pueda emitir una sentencia de mrito. La procedencia de la excepcin de representacin insuficiente del demandante, se basa en el hecho de que el poder insuficiente es un poder con todas las formalidades necesarias para su validz, es un poder correctamente otorgado, pero las facultades contenidas en el mismo no facultan al apoderado judicial para realizar determinados actos en el proceso. Que, resulta preciso sealar que si bien la demanda fue interpuesta por el Sindicato Nacional de Trabajadores Obreros de Gloria S.A., a favor de Daniel Culqui Gutirrez, inicialmente sin el otorgamiento del poder especial, conforme el artculo 75 del Cdigo Procesal Civil, sin embargo esta facultad es otorgada posteriormente, conforme es de verse del otorgamiento de poder de fojas 218 y 220, por lo que en todo caso la representacin se encuentra convalidada. Siendo as, se debe confirmarse la venida en grado. En relacin a la sentencia materia de apelacin, debe sealar que, el criterio de las nulidades procesales debe ser restrictivo ya que el remedio de la nulidad procesal es de ltima ratio. Que, este criterio deriva del principio de conservacin de los actos procesales, que es aquel que consagra la conveniencia de preservar la eficacia y la validez de los actos, frente a la posibilidad de su anulacin o prdida lo que llevara a un resultado disvalioso para el proceso. Por otro lado el recurso de apelacin contiene intrnsecamente el de nulidad a estar de lo establecido en el artculo 382 del Cdigo Procesal Civil, por lo que corresponde al Colegiado revisar los actuados por cuanto ello es presupuesto

3.

4.

5.

6.

7.

necesario para la validez del proceso, en tanto que las resoluciones judiciales deben sustentarse en el mrito del proceso y de la ley.
8.

Dentro de ste contexto es menester precisar que el artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado enumera los principios y derechos de la funcin jurisdiccional de forma tal que en su inciso 5) considera la motivacin escrita de las resoluciones en todas sus instancias, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho que la sustentan, excepto en los autos de mero trmite; principio ste que es fundamental, pues constituye la forma como se explicitan las razones del juzgador, quien con la correspondiente argumentacin debe persuadir de su justicia, impedir arbitrariedades y permitir a quien se considere agraviado, fundamentar adecuadamente su derecho de impugnacin, plantendole al superior jerrquico las razones jurdicas que sustentan su reclamo y la contra argumentacin a los fundamentos de la resolucin impugnada; exigencia que constituye deber del Magistrado y que es recogida por el artculo 122 inciso 3) del Cdigo Procesal Civil de aplicacin supletoria. Asimismo cabe anotar que como explicita Olsen A. Guirardi la motivacin de las sentencias como vicio procesal, tiene dos manifestaciones; por un lado, se ubica la falta de motivacin y por el otro la defectuosa motivacin la cual, a su vez, se divide en tres agravios procesales: el de la motivacin aparente, el de la motivacin insuficiente y el de la motivacin defectuosa en sentido estricto (Razonamiento Judicial, Olsen A. Guirardi, Academia de la Magistratura, LimaPer, 1997 pag. 129 y sgtes). A mayor abundamiento es preciso citar el razonamiento recogido en la Casacin N 2139-2007-Lima (publicada en el diario oficial El Peruano con fecha treinta y uno de agosto de dos mil siete), expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en la que se establece en el sexto considerando que: ...la motivacin de las resoluciones judiciales, adems de constituir un requisito formal e ineludible de toda sentencias constituye el elemento intelectual de contenido crtico, valorativo y lgico, y est formado por el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los que el magistrado ampara su decisin; por ende, la exigencia de la motivacin constituye una garanta constitucional que asegura la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias; adems, la motivacin constituye una forma de promover la efectividad del derecho a la tutela judicial, y as, es deber de las instancias de revisin responder a cada uno de los puntos planteados por el recurrente, quien procede en ejercicio de su derecho de defensa y amparo de la tutela judicial efectiva. Por el principio de congruencia las resoluciones deben cumplir con la adecuacin, correlacin o armona entre las peticiones de tutela efectuadas por las partes y lo que se decide en el fallo emitido; tal decisin debe recaer sobre todas las pretensiones de las partes de modo que, sino ocurre as, la resolucin estar viciada de incongruencia por omisin de pronunciamiento.

9.

10.

11.

12.

El principio de congruencia tiene las siguientes manifestaciones: El objeto del proceso (Thema decidendum) lo fijan las partes y es dentro de esos lmites como el Juez debe decidir; el Juez deber fallar de conformidad con lo alegado y probado por las partes (secundum allegata e probata) y; la sentencia debe fijarse dentro de los lmites de las pretensiones deducidas por el actor y aquello que reconoce o controvierte el demandado. En otras palabras el Juez debe resolver todo lo que las partes piden, pero no mas, esto es, conforme (congruente) con lo solicita por la parte. Del estudio de autos se advierte que mediante escrito de demanda de fojas 45, parte pertinente, el Sindicato Nacional de Trabajadores Obreros de Gloria S.A., seala como petitorio: Que, la demandada CESE LOS ACTOS DE HOSTILIDAD POR DISCRIMINACIN AL ATRIBUIR HECHOS FALSOS POR SU CONDICIN DE SINDICALIZADO que se viene haciendo contra nuestro afiliado de nuestra base de CAJAMARCA Sr. DANIEL CULQUI GUTIERREZ, dejando sin efecto la SANCIN DE SEVERA LLAMADA DE ATENCIN que contiene el MEMORANDO de fecha 19 de mayo del 2009, (...) CONFIRMADO MEDIANTE CARTA de fecha 04 de Junio del 2008, suscrito por el Jefe de Relaciones Laborales de Lima... (sic.) Mediante Audiencia nica de fecha siete de julio del dos mil nueve, de fojas 257 parte pertinente, la seora Juez seal los puntos controvertidos de la siguiente manera: Determinar si corresponde se declare el cese de actos de hostilidad supuestamente realizados por la demandada en contra del accionante segn lo preceptuado en el literal g del artculo 30 del Decreto Supremo N 003-97-TR Ley de Productividad y Competitividad Laboral y se deje sin efecto la sancin de severa llamada de atencin que contiene el memorando de fecha 19 de mayo del 2008. (sic.) De lo expuesto se advierte que la nulidad se presenta de manera clara, precisa e inequvoca en el hecho de que la jueza omite pronunciarse respecto del petitorio expuesto oportunamente por la demandante, esto es, cese de actos de hostilidad por discriminacin, cuando ello constituye precisamente la causa petendi materia de controversia. En efecto el a quo no se ha pronunciado respecto a un hecho que constituye materia de controversia en los presentes actuados en la sentencia materia de controversia, lo que significa una violacin del principio de congruencia contemplado en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente. Consecuentemente, habindose emitido la sentencia recurrida con la omisin advertida, determina que la misma incurra en causal de nulidad prevista en el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil, por no cumplir con lo que seala el artculo 122 inciso 3 y 4 del mismo Cdigo, pues carece de validz al no reunir los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad, la que no puede ser materia de integracin o subsanacin en esta instancia en virtud a que resulta

13.

14.

15.

16.

17.

necesario cautelar el derecho a la instancia plural prevista en el inciso 6) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO CONFIRMAR la resolucin emitida en Audiencia nica de fecha siete de julio del 2009, de fojas 256 a 259, que declara infundada la excepcin de representacin insuficiente del demandante.
1.

Declarar NULA la Sentencia contenida en la Resolucin N 15, de fecha catorce de abril del dos mil diez, obrante de fojas 316 a 320 de autos, que declara improcedente la demanda interpuesta, debiendo el a quo cumplir con emitir nueva resolucin de acuerdo a ley, conforme a las directivas sealadas en forma precedente.
2.

En los seguidos por DANIEL CULQUI GUTIERRES representado por SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES OBREROS DE GLORIA S.A. contra GLORIA S.A.; sobre Cese de actos de hostilidad, los devolvieron al Sexto Juzgado Especializado Laboral de Lima.- Notifquese.
3.

c. Principio de continuidad

Seores: CHUMPITAZ RIVERA

TOLEDO TORIBIO
NUE BOBBIO Lima, VISTOS: En Audiencia Pblica del 15 de julio del dos mil diez, como Vocal ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por: La codemandada Sucesin Oscar Alberto Alvarado Urresti, mediante escrito corriente a fojas 169 y 171, la resolucin emitida en Audiencia nica de
1.

fecha veinticuatro de marzo del dos mil ocho, obrante de fojas 157 a 159 de autos, en el extremo que declara infundada la excepcin de prescripcin. La codemandada Inversiones Collacocha S.A.C., mediante escrito corriente a fojas 265 a 266, contra la Sentencia contenida en la Resolucin N 34, de fecha dos de noviembre del dos mil nueve, obrante de fojas 249 a 261 de autos, que declara fundada en parte la demanda.
2.

La codemandada Sucesin Oscar Alberto Alvarado Urresti, mediante corriente a fojas 268 a 271, contra la Sentencia contenida en la Resolucin N 34, de fecha dos de noviembre del dos mil nueve, obrante de fojas 249 a 261 de autos, que declara fundada en parte la demanda.
3.

AGRAVIOS: Que, codemandada Sucesin Oscar Alberto Alvarado Urresti mediante el escrito de apelacin de auto, argumenta que: El 25 de agosto del 2000, fecha en que el causante Oscar Alberto Alvarado Urresti fallece, trmino el vnculo laboral abonndole todos sus derechos, no ha tenido ninguna relacin laboral con la sucesin antes descrita.
1.

No se puede alegar continuidad de la relacin laboral, cuando la sucesin de Oscar Alberto Alvarado Urresti recin inicia sus labores y lo vuelve a contratar despus de un ao.
2.

Que, codemandada Inversiones Collacocha S.A.C. y de la codemandada Sucesin Oscar Alberto Alvarado Urresti mediante el escrito de apelacin de la sentencia, argumenta que: El actor ha laborado hasta el 25 de agosto del ao 2000, fecha que fallece su anterior empleador, en consecuencia el contrato de trabajo se ha extinguido. Posteriormente con el recurrente suscribi contratos a modalidad.
1.

En cuanto a la fecha de ingreso del accionante, es el 01 de mayo de 1977, prestando servicios en su primer periodo para don Oscar Alvarado del Pozo hasta el ao de 1990, liquidndose sus beneficios ntegramente.
2.

Esta comprobado que desde el ao 1990 labor para don Oscar Alvarado Urresti hasta el 25 de agosto de 2000, fecha que el empleador falleci consecuentemente se extingui la relacin laboral si aquel es persona natural, como es el caso, teniendo en cuenta la legislacin laboral establece un tope de un ao de la extincin laboral.
3.

Se ha acreditado que con la recurrente han suscrito sendos contratos sujetos a modalidad, por seis meses, el mismo que se dio por concluido, de manera que nunca fue despedido en forma arbitraria.
4.

Se ha acreditado el pago de la compensacin por tiempo de servicios, vacaciones, gratificaciones, remuneraciones insolutas y con el pago integro de su liquidacin de sus beneficios sociales al abonarle la suma de S/.6,284.1 nuevos soles.
5.

CONSIDERANDO: De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia.
1.

En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic).
2.

Siendo que los agravios expuestos por las partes apelantes se centran en el record laboral del actor, se proceder a absolver los mismos, tanto del auto como la sentencia apelada, en forma conjunta y con los fundamentos siguientes
3.

DEL RECORD LABORAL DEL ACTOR: Los recurrentes sealan que la fecha de inicio de la relacin laboral del actor se dio despus de la muerte del anterior empleador, esto es posterior al 25 de agosto del ao 2000.
4.

En primer trmino es de sealar que los miembros de la Sucesin de Oscar Alberto Alvarado Urresti, conformada por Rosario Bustamante Calvo y sus hijos Vernica y Oscar Rafael Alvarado Bustamante, conforme a la copia de la partida electrnica de
5.

fojas 41, son los mismos que conforman a la codemandada Inversiones Collacocha S.A.C., conforme es de verse de la copia de la partida electrnica, de fojas 66. El argumento sealado resulta incongruente, puesto que de las boletas de pago correspondientes a los meses de octubre del 2000 y junio del 2001, a fojas 05 y 06 obra, la primera ha sido emitida por Oscar Alvarado Urresti y se consigna Hostal Collacocha, la segunda ha sido emitida por Sucesin Alvarado Urresti Oscar, y tambin se consigna Hostal Collacocha, esto es, en ambas se describen la misma direccin; si bien en ambos se consigna el nombre de dos emitentes diferentes, sin embargo, tambin se aprecia que en ambos documentos se describe el mismo negocio, en el cual el trabajador demandante prest sus servicios, adems, en las boletas se seala que el actor prestaba servicios de cuartelero.
6.

Asimismo, del informe revisorio, obrante a fojas 184 a 188, se verifica que el actor contino laborando en forma ininterrumpida hasta el mes de agosto del 2003.
7.

En este contexto debemos sealar al Principio de Continuidad, que al respecto Amrico Pla Rodrguez seala que Para comprender este principio debemos partir de la base de que el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, o sea, que la relacin laboral no se agota mediante la realizacin instantneo de cierto acto sino que dura en el tiempo. La relacin laboral no es efmera sino que presupone una vinculacin que se prolonga. (sic); en cuanto al alcances de este principio seala que ...prolongacin de contrato en caso de sustitucin del empleado. recorriendo y resumiendo este conjunto de proyecciones, podemos decir que la continuidad se impone sobre el fraude, la variacin, la infraccin, la arbitrariedad, la interrupcin y la sustitucin. (sic) (Los Principios del Derecho del Trabajo, Depalma Bs. As. 1998, pgs. 215 y 223).
8.

De lo anterior se concluye que el trabajador ha prestado sus servicios sin solucin de continuidad para Inversiones Collacocha S.A.C. y para el finado Oscar Alberto Alvarado Urresti, evidencindose la existencia de un record nico del actor.
9. 10. En

cuanto a la norma alegada por las codemandadas, Inversiones Collacocha S.A.C. y de la codemandada Sucesin Oscar Alberto Alvarado Urresti, esto es artculo 52 y 53, del Decreto Legislativo N 728, en el primero se dispone: Son causas de extincin del contrato de trabajo: a) El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural... (sic.) ; y en el segundo se dispone que: El fallecimiento del empleador extingue la relacin laboral si aqul es persona natural, sin perjuicio de que, por comn acuerdo con los herederos, el trabajador convenga en permanecer por un breve lapso para efectos de la liquidacin del negocio. El plazo convenido no podr exceder de un ao, deber constar por escrito y ser presentado a la Autoridad Administrativa de Trabajo para efectos de registro., norma concordante con el artculo 17 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR. De lo que se aprecia, para que se cumpla dicho supuesto es que debe constar por escrito y debe ser presentado a la Autoridad Administrativa de Trabajo, pasos que no han sido acreditando por la demandada en el presente proceso. Por lo tanto se debe desestimar el primer, segundo y tercer agravio.

DE LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD.

11. La

codemandada Inversiones Collacocha S.A.C. seala que desde el 23 de agosto de 2001 hasta el 23 de agosto de 2003, el actor ha desarrollado sus labores bajo contratos sujetos a modalidad, contratos obrantes a fojas 71 a 74, aprecindose que mediante los mismos se contrata al actor para realizar el trabajo de Cuartelero; contratos que fueron suscritos bajo el marco legal del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley Productividad y Competitividad laboral Decreto Supremo N 003-97-TR.
12. Que,

respecto al rgimen tasado de modalidades de contratacin temporal, el Profesor Elmer Arce Ortiz, seala que: Un primer tema que deriva de la expresin, incorporada en el artculo 4 de la LPCL, el contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad, es el de determinar si el listado de contratos sujetos a modalidad es enumerativo ejemplificado o, por el contrario, es enumerativo taxativo. Nos parece que esta aparente libertad debe de interpretarse de modo restrictivo, pues de lo contrario se quebrara el principio de preferencia de la contratacin indefinida que encuentra su respaldo en el artculo 22 de la Constitucin. Ms an, basta leer el propio artculo 4 de la LPCL para descubrir la ratio legis del precepto, sobre todo cuando seala que se podr celebrar un contrato sujeto a modalidad en los casos y con los requisitos que la ley establece. Es decir, solo en los casos en lo que el legislador faculta expresamente al empresario, este podr emplear trabajadores con tratados a plazo fijo. Sin ninguna duda, se introduce el principio de legalidad en la contratacin temporal. Lo que impide a cualquier empresario, en consecuencia, la suscripcin de contratos temporales sin fundamento legal (La Contratacin Temporal en el Per, Elmer Guillermo Arce Ortiz, Grijley, Lima- Per, 2008, pag. 51 y 52) (el resaltado es nuestro)
13. Segn

el artculo 53 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley Productividad y Competitividad laboral aprobado por Decreto Supremo N 003-97TR: Los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando as lo requieran las necesidades del mercado o mayor produccin de la empresa, as como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes..
14. De

lo sealado se advierte que la suscripcin de este tipo de contratos se da solo en casos de que la demandada argumente necesidades del mercado o mayor produccin de la empresa, servicios de naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, o trabajos intermitentes o de temporada.
15. Adems

de lo expuesto y considerando que en nuestro sistema laboral prima la aplicacin del principio de preferencia de la contratacin indefinida, para la suscripcin de contratos modales se debe cumplir con el Principio de Legalidad y adems se debe expresar la causa objetiva Principio de Causalidad- determinante de la contratacin que justifique su temporalidad, esto conforme a lo dispuesto en el artculo 72 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley Productividad y Competitividad laboral Decreto Supremo N 003-97-TR.

16. Que,

la infraccin de los principios de legalidad y causalidad determinan la aplicacin del inciso d) del artculo 77 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley Productividad y Competitividad laboral Decreto Supremo N 003-97-TR, segn el cual los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarn como de duracin indeterminada: (...) d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulacin o fraude a las normas establecidas en la presente ley (sic);
17. Que,

del estudio de autos se advierte que los contratos de trabajo, obrantes a fojas 71 a 74, no se seala la clase de contrato de trabajo sujeto a modalidad, bajo el cual el trabajador demandante ha desarrollado sus labores a favor del demandante.
18. Por

otro lado, adems se evidencia que la demandada no ha sealado cual es la causa objetiva determinante de la contratacin que justifique su temporalidad, puesto que no se ha sealado en forma expresa en que consiste y en virtud de qu se origina el contrato temporal.
19. Siendo

as, al haberse contratado al trabajador sin sealar bajo que clase de contrato de trabajo sujeto a modalidad ni expresar la causa objetiva se determina que la relacin laboral que ha vinculado a las partes, durante el perodo en que segn la demandada estaba el actor sujeto a un contrato modal, en estricta aplicacin del inciso d) del artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR, por lo que la relacin laboral debe considerarse como de duracin indeterminada.
20. A

mayor abundamiento siendo que se ha llegado a la conclusin de que el trabajador ha tenido un record laboral nico, esto es que el primer periodo puesto que desde el 01 de mayo de 1977 hasta 23 de agosto de 2001, el actor ha laborado bajo un contrato de trabajo; el segundo periodo hasta el 23 de agosto de 2003, debe entenderse tambin bajo un contrato de trabajo, puesto que acceder a la peticin de la demandada, esto es que la prestacin de servicios del actor se haya desarrollado bajo sucesivos contratos de naturaleza temporal, se estara infringiendo el Principio de Irrenunciabilidad de los derechos del trabajador demandante y reconocimiento constitucional. Siendo as, merece desestimarse el cuarto, agravio expuesto por las codemandadas.
21. En

relacin al cuarto agravio expuesto, en la sentencia materia de apelacin se advierte que el juez de la causa ha procedido a deducir el monto pagado al actor, esto es, en cuento a la compensacin por tiempo de servicios, ha deducido la suma de S/.6,164.50 nuevos soles y en cuanto al concepto de vacaciones el juzgador ha deducido la suma de S/. 590.00 nuevos soles, por lo tanto se desestima el agravio expuesto por los codemandados. En cuanto a la resolucin emitida en Audiencia nica de fecha veinticuatro de marzo del dos mil ocho, en el extremo que declara infundada la EXCEPCIN DE PRESCRIPCIN.
22. En

relacin de la apelacin del auto, cabe sealarse que en el Derecho Laboral Peruano la prescripcin ha sido objeto de diversas regulaciones a travs del tiempo. As tenemos, que la hoy derogada Constitucin Poltica de 1979 estableci en su artculo

49 que la accin de cobro de remuneraciones y beneficios sociales prescriba a los 15 aos, posteriormente la Constitucin Poltica de 1993 no legisl sobre plazo alguno de prescripcin para las acciones de naturaleza laboral, siendo que este plazo recin fue establecido por la Ley N 26513 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28 de julio de 1995 y disposicin que ha sido recogida primero por el artculo Primero de las Disposiciones Complementarias, Transitorias, Derogativas y Finales del Decreto Supremo N 05-95-Trabajo, y posteriormente por la Primera Disposicin Complementaria Transitoria y Derogatoria del Decreto Supremo N 03-97-TR-TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que regul la prescripcin extintiva de las acciones derivadas de una relacin jurdico-laboral, siendo que a su vez sta disposicin fue derogada por la Ley N 27022, vigente desde 23 de diciembre de 1998, la cual estableci que las acciones por derechos derivados de la relacin laboral prescriben a los 2 aos contados a partir del da siguiente en que se extingue el vnculo laboral, y sta ltima disposicin fue derogada por la Ley N 27321, vigente desde el 22 de julio del 2000, que establece que las acciones por derechos derivados de la relacin laboral prescriben a los 4 aos contados desde el da siguiente en que se extingue el vnculo laboral.
23. En

el presente caso la fecha de la extincin del contrato de trabajo, ha ocurrido el 23 de agosto del 2003, como se ha determinado lneas arriba, por lo que al momento de la presentacin de la demanda, esto es el 15 de octubre del 2003, conforme aparece del sello de recepcin a fojas 18, no ha prescrito la accin en aplicacin a la Ley N 27321, vigente a la fecha de cese, que establece que las acciones por derechos derivados de la relacin laboral prescriben a los cuatro aos desde el da siguiente en que se extingue la relacin laboral, por lo que habindose interpuesto la demanda dentro del plazo de ley la venida en grado merece confirmarse. Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima

HA RESUELTO CONFIRMAR la resolucin emitida en Audiencia nica de fecha veinticuatro de marzo del dos mil ocho, obrante de fojas 157 a 159 de autos, en el extremo que declara infundada la excepcin de prescripcin.
1.

CONFIRMAR la Sentencia contenida en la Resolucin N 34, de fecha dos de noviembre del dos mil nueve, obrante de fojas 249 a 261 de autos, que declara fundada en parte la demanda, en consecuencia, ORDENAR a las codemandadas paguen al actor la suma de S/.24,396.96 (VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS y 96/100 NUEVOS SOLES), ms intereses legales, costas y costos, asimismo ORDENAR la entrega del certificado de trabajo.
2. 3.

En los seguidos por MARTEL TRUJILLO CELIS contra INVERSIONES COLLACOCHA S.A.C. y SUCESIN OSCAR ALBERTO ALVARADO

URRESTI; sobre Pago de Beneficios Econmicos y otro; y, los devolvieron al Quinto Juzgado Laboral Transitorio de Lima. Notifquese.

d. PRINCIPIO DE CONTINUIDAD - PRINCIPIO DE

VERACIDAD - FACULTAD DE FALLO ULTRA PETITA PRINCIPIO DE SUPLENCIA INDIRECTA DE LA DEMANDA

Exp. N 4360-2009-BE (S)
Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 30 de octubre de 2009. VISTOS: En Audiencia Pblica de fecha quince de octubre del dos mil nueve, e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por el demandado, mediante escrito de fojas 65 a 70, en contra de la Sentencia N 122-2008, de fecha treinta y uno de octubre del dos mil ocho, de fojas 54 a 62, que declara fundada en parte la demanda. AGRAVIOS:

Que, el demandado mediante escrito de apelacin expresa como agravios:

1.

El anlisis efectuado en la sentencia materia de apelacin en los considerando tercer y cuarto que sustentan el criterio del juzgador para verificar la existencia de un contrato de trabajo entre las partes carecen de objetividad. En el tercer considerando se expone cuatro situaciones que determinaran la existencia de relacin laboral, sin embargo en ninguno de estos casos se acredita que la actora laya prestado servicios personales efectivos a favor del demandado, mucho menos la subordinacin. La suma de S/.26,094.43 nuevos soles establecida en la sentencia, es superior a la suma originalmente solicitada en la demanda. En el acta en la cual se presta la declaracin de dos trabajadores que habran declarado que la demandante labor para el demandado cuenta con muchas inexactitudes y contradicciones. En relacin al carn de salud otorgados por la Municipalidad de Miraflores con N 2645 la demandada lo tramit directa y maliciosamente, puesto nunca ha existido una persona jurdica con el nombre Panadera Carmelitas. La declaracin de don Fausto Sergio Huaman Quispe no hace ninguna referencia a que ste haya sealado expresamente que la actora labor directa y subordinadamente para el demandado. Ninguno de los argumentos esgrimidos permite inducir la existencia de una relacin laboral, personal y subordinada entre el demandado y la actora. Por lo que no resulta inaplicable el principio de primaca de realidad. Adems de ello, la sentencia incurre en contradicciones al sealar que la actora labor para el demandado a partir del 20 de febrero de 2004 cuando segn lo manifestado en la propia demanda tal ingreso se habra producido a partir del 19 de setiembre de 2004.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

CONSIDERANDO: De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia.
1.

Del anlisis de los actuados se concluye que la cuestin se centra en determinar si existi un contrato, y siendo el caso, determinar cual es la naturaleza de este contrato, civil o laboral. Cuestin que se deben definirse aplicando el Principio de la Primaca de la Realidad, segn la cual en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de documentos o contratos, debe de otorgarse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede o se aprecia en el terreno de los hechos; as, en virtud de este principio laboral, lo que determina la existencia o no de una relacin entre las partes, y si la naturaleza de esta relacin contractual es la forma como en la prctica se ejecuta; es decir, la preeminencia de la realidad material.
2.

En este sentido, si se acredita la existencia de una relacin de naturaleza laboral, en nuestro sistema laboral en toda prestacin de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo fijo indeterminado, conforme a lo conceptuado en el primer prrafo del artculo 4 del Decreto Legislativo No.728- Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo No.003-97-TR.
3.

El principio de la primaca de la realidad es una de las herramientas mas relevantes del Derecho del Trabajo que en el caso peruano no solamente tiene un arraigo en la jurisprudencia sino que incluso ya se encuentra positivizado en nuestro ordenamiento legal de tal manera que nuestra legislacin laboral ya contiene la doctrina ms recibida y actual del derecho de trabajo. Amrico Pl Rodrguez seala que el principio de la primaca de la realidad significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de los documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (Los Principios del Derecho del Trabajo, Depalma Bs. As. 1998, pg. 313).
4.

Este principio se ha plasmado en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales no slo de la judicatura laboral sino incluso del Tribunal Fiscal y del INDECOPI, siendo que incluso el Pleno Jurisdiccional Laboral realizado en la ciudad de Tarapoto en el ao 2000 ha acordado que si el Juez constata la existencia de una relacin laboral a pesar de la celebracin de un contrato de servicios civil o mercantil, deber preferir la aplicacin de los principios de la primaca de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena f contractual que preconiza el Cdigo Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan;.
5.

Este reconocimiento a nivel doctrinal y jurisprudencial ya haba sido recogido en el artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley Procesal de Trabajo bajo la denominacin del principio de veracidad que no es sino el correlato del mismo, aunque como tal, esto es, como Principio de Primaca de la realidad ha sido contemplado en el artculo 5 inciso f) del Decreto Legislativo N . 910, Ley General de Inspeccin de Trabajo y de Defensa del Trabajador, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 17-03-2001, (y recogida en similares trminos en el artculo 2.2. de las Ley N 28806) y en el artculo 40 de la Ley General del Sistema Concursal (Ley N 27809 -E.P. 8.8.02).
6.

En este contexto, en el caso de autos, para la determinacin de la relacin laboral debe comprobarse la existencia de subordinacin jurdica, la que es definida por Martnez Vivot como la situacin en la que se encuentra el trabajador en que tiene que obedecer o acatar las rdenes que le imparta su empleador o quien lo represente, dentro de los lmites del contrato de trabajo (Martnez Vivot, Julio: Elementos el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Segunda Edicin corregida y actualizada. Editorial ASTREA, Buenos Aires Argentina 1988, pg.97);
7.

Siendo ello as, en caso de autos lo que corresponde determinar es si existi o no una relacin entre las partes y su naturaleza.
8.

El informe de actuaciones inspectivas, de fecha 17 de mayo de 2007 obrante a fojas 6 y 8, por la cual el inspector seala que se aperson al local de Tambo Pan S.A., con domicilio Av. 28 de julio 1328, destrito de Miraflores. Entrevistndose con el seor Fausto Huaman Quispe, que es maestro panadero de la demandada. El inspector seala que este trabajador le indico: que conoca a la recurrente ROSENDA NELLYDA JIMNEZ BARRETO, ya que era uno de los trabajadores mas antiguos de la panadera porque haba ingresado a trabajar en diciembre del ao 1999, sin embargo agreg que la recurrente haba trabajado como cajera en la panadera llamada TAMBO PAN S.A desde febrero del ao 2000 hasta el ao 2004 ya que con fecha 20-09-2004, la panadera cambia de razn social al fallecer el gerente, denominndose actualmente PANADERA, de BECERRA ALFARO EDUARDO GONZALO, quien es el hermano del que fue Gerente de la anterior panadera (...) el trabajador entrevistado tambin mencion que la recurrente trabaj en la panadera hasta el mes de abril del 2007 pero para la otra razn social ya mencionada,... (sic).
9.

En el mismo informe la inspectora seala que se entrevist con el seor Rudencindo Atahua Conde quien confirm que la actora si era trabajadora de la panadera.
10.

Adems de lo sealado, a fojas 03, obra la copia certificada del carn de salud N 4245 y el carn N 2656, emitidos por la Municipalidad de Miraflores, Inspeccin de Sanidad. En el primero de ellos, adems de consignarse el nombre del actora se seala como direccin a Panadera Tambo Pan S.A., Av. 28 de Julio N 1328 (sic). El segundo de ellos, contiene los datos descritos lneas arriba, pero indicndose como domicilio Panadera Carmelitas Av. 28 de julio 1328 Miraflores (sic). Siendo ello as, se debe desestimarse el tercer y cuarto agravio.
11.

Que, los documentos antes citados, esto es, el informe inspectivo y los dos carns sealados, mantienen valor probatorio puesto que el juez de la causa ha declarado que la tacha formulada contra ellas es infundada, resolucin que no fue materia de apelacin por ninguna de las partes en la forma y etapa procesal correspondiente, por lo que dicha pruebas permiten formarse conviccin acerca de la existencia entre las partes de una relacin laboral de carcter indeterminado.
12.

Siendo ello as, se ha concluido que la demandante trabaj para el negocio sito en Av. 28 de Julio 1328, Miraflores, desde el 19 de febrero de 2000 hasta el 19 de setiembre de 2004 oper bajo la razn social TAMBO PAN S.A. El mismo negocio a la muerte del accionista principal, lo administr su hermano EDUARDO GONZALO BECERRA ALFARO quien a partir del 16 de setiembre de 2004 registr el negocio a su nombre, conforme se puede observar del informe de actuaciones inspectivas de fojas 6, parte pertinente, los dos carns de foja 3 y de la declaracin tomadas por la inspectora en el informe a fojas 6 y 7.
13.

Que, en este contexto debemos sealar al Principio de Continuidad, que al respecto Amrico Pla Rodrguez seala que Para comprender este principio debemos partir de la base de que el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, o sea, que la relacin laboral no se agota mediante la realizacin instantneo de cierto acto sino que dura en el tiempo. La relacin laboral no es efmera sino que presupone una vinculacin que se prolonga. (sic); en cuanto al alcances de este principio seala que ...prolongacin de contrato en caso de sustitucin del empleado. recorriendo y resumiendo este conjunto de proyecciones, podemos decir que la continuidad se impone sobre el fraude, la variacin, la infraccin, la arbitrariedad, la interrupcin y la sustitucin. (sic) (Los Principios del Derecho del Trabajo, Depalma Bs. As. 1998, pgs. 215 y 223);
14.

De lo anterior se concluye que la trabajadora ha prestado sus servicios sin solucin de continuidad para dos administraciones mencionadas por lo que resulta razonable que la parte demandada en estos actuados responda por los beneficios sociales de la misma, estando adems al principio de despersonalizacin del empleador. Por otro lado, en aplicacin del artculo 40 de la Ley Procesal de Trabajo Ley N 26636 se presumen ciertos los datos remunerativos y de tiempo de servicios que contenga la demanda, cuando el demandado no acompae a su contestacin los documentos exigidos en el Artculo 35 del mismo cuerpo normativo, no cumpla con exhibir sus planillas y boletas de pago en caso le hayan sido solicitadas y no haya registrado en planillas ni otorgado boletas de pago al trabajador que acredita su relacin laboral. Que, siendo as, y en funcin a lo concluido lneas arriba y en aplicacin de la citada norma no habiendo el demandado registrado a la actora en sus libros de planillas con indicacin de los das y horas trabajados no otorgar boletas de pago como lo manda el Decreto Supremo N 00198-TR, se concluye que la fecha de ingreso y fecha de cese contenidas en la demanda se presume ciertas, esto es por el periodo del 19 de febrero de 2000 hasta el 03 de abril de 2007, desestimndose el primer, quinto, sexto y septimo agravio expuesto por la demandada
15.

Que, en relacin al segundo agravio expuesto por la demandada, debe precisarse que en el sistema procesal laboral peruano el juez de trabajo tiene la facultad de fallo ultra petita, esto es, la posibilidad de otorgar mayores montos si existe error de calculo en la determinacin de los beneficios sociales.
16.

Esta facultad esta prevista expresamente en el artculo 48 inciso 3 de la Ley Procesal de Trabajo y estando inspirado en el principio protector contemplado en el artculo 23 de la Constitucin Poltica del Estado y en el principio de suplencia
17.

indirecta de la demanda constituye excepcin al principio de congruencia prevista en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, por lo que se debe desestimar el agravio expuesto. Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO CONFIRMAR la Sentencia N 122-2008, de fecha treinta y uno de octubre del dos mil ocho, de fojas 54 a 62, que declara fundada en parte la demanda.

1.

ORDENAR que la emplazada pague al actor en el trmino de ley la suma de S/.26,094.43 nuevos soles (VEINTISIS MIL NOVENTA Y CUATRO y 43/100); ms intereses legales, a liquidarse en ejecucin de sentencia, costas y costos, en los seguidos por ROSENDA NELLYDA JIMNEZ BARRETO contra EDUARDO GONZALO BECERRA ALFARO; sobre Pago de Beneficios Sociales y otros; y, los devolvieron al Sexto Juzgado Laboral de Lima.2.

Notifquese.

e. Indubio Pro Operario

EXP. N 2545-2010 /S

Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 31 de agosto de 2010.

VISTOS: En Audiencia Pblica, e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada, Asociacin de Profesores San Juan Bautista, mediante escrito corriente a fojas 135 a 137, contra la resolucin emitida en la Audiencia nica de fecha diecisis de enero del dos mil ocho, en el extremo que declara infundada la excepcin de caducidad. Recurso de apelacin interpuesto por la demandada, Asociacin de Profesores San Juan Bautista, mediante escrito corriente a fojas 467 a 480, contra la Sentencia N 159-2009, que declara fundada en parte la demanda, obrante a fojas 457 a 465. AGRAVIOS: Del recurso de apelacin del auto: La demandada mediante el escrito apelacin de sentencia argumenta: 1. En la resolucin materia de alzada se incurre en error al considerar que resulta correcta la fecha de culminacin de relacin laboral que corresponde a la de absolucin de cargos imputados por el demandante, mediante carta de fecha 05 de febrero 2007, pues este supuesto es aplicable en los casos de actos de hostilidad por parte del empleador; 2. La recurrente puso fn a la relacin laboral con la demandante el 30 de diciembre de 2006, ello se revela con la constancia de cancelacin de Beneficios Sociales. 3. En el supuesto negado que el inicio del plazo para la interposicin de la demanda por despido arbitrario sea el 13 de febrero de 2007, el derecho de la demandante habra caducado de mantera anterior a la interposicin de la demanda. Del recurso de apelacin de la Sentencia: La demandada mediante el escrito apelacin de sentencia argumenta: 1) Respecto a la fecha de ingreso de la actora:

a. Que, al contestar la demanda la emplazada seal que la fecha de

ingreso fue el mes de abril del ao 2000; en dicha oportunidad, se precis que el ao 1996 la demandante dict clases en el periodo vacacional, es decir, durante los meses de enero y febrero; el ao 1997 no realiz actividad alguna para I.E.P. al igual que el ao 1999 y que en el ao lectivo 1998 la demandante dict clases en reemplazo de una docente en el periodo comprendido entre el 12 de agosto y el 30 de diciembre. b. Mediante copia certificada de Control de Asistencia de Personal de la IEP San Juan Bautista de los aos 1997 1999, se acredita que la demandante no haba trabajado durante dicho periodo. Adems, se debe tener presente que en el control de asistencia se registr el ingreso y salida de la demandante nicamente durante el periodo que reemplaz en el dictado de clases por ausencia de la profesora auxiliar. c. Mediante copia certificada del Acta Consolidada de evaluacin integral de los aos 1996 a 1999 se acredita que la demandante no labor durante el periodo 1996 a 1999. d. La Resolucin Directoral N 02341-UGEL05-SJL reconoce de manera expresa al Director DIGMER Cspedes Salas, desde 01 de febrero de 2007 y que lo responsabiliza de las acciones pedaggicas y administrativas de la IEP. En ese sentido la constancia de trabajo ha sido suscrita por una persona que no ostentaba la calidad de director de la IEP. e. El juez no ha tenido en cuenta el integro de la declaracin testimonial de la seora Chumpitaz. f. El juez no ha merituado la constancia emitida por la UGEL N 05, donde se expresa el perodo en la que la demandante se desempe como docente de la I.E.P. 2) En cuanto al periodo vacacional de la demandante: a. En la sentencia se reconoce a favor de la demandante el descanso vacacional asignado al sector pblico cuando el rgimen laboral aplicable a la demandante es el rgimen laboral de la actividad privada. Durante el mes de agosto de cada ao lectivo se le conceda a la demandante un periodo de descanso remunerado de quince das, lo que no ha sido considerando al realizar la liquidacin del saldo deudor por este concepto.
b.

3) En relacin a la indemnizacin por despido arbitrario: a. Respecto al perodo computable el juez de la causa establece que dicho concepto debe liquidarse desde el ao 1996, lo que no corresponde. Con fecha 30 de diciembre de 2006 concluy el vnculo laboral que mantuvimos con la demandante. Dicho vnculo concluy por despido arbitrario, el mismo que fue comunicado a la actora, mediante la Constancia de Cancelacin de Beneficios Sociales suscrita por la demandante en dicha fecha. (sic.)
b.

Que ha transcurrido ms de dos meses desde que se produjo el despido, motivo por el cual resulta evidente que la demandante no tiene derecho a la indemnizacin por despido arbitrario.
c.

En el supuesto que el presente caso se configure como uno de hostilidad, se debe tener presente que el plazo para demandar la indemnizacin se computara desde la fecha en la que la recurrente responde a la carta en la que se le emplaza formalmente para realizar su descargo, es decir el 13 de febrero del 2007, por lo que igualmente a la fecha de presentacin de la demanda ya no tendra derecho a reclamar la indemnizacin que peticiona.
d.

CONSIDERANDO: De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia.
1. 2.

En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC, refirindose al recurso de casacin se ha sealado: Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin

exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. 3. Que, la controversia se circunscribe en determinar el rcord de servicios de la demandante como profesora al servicio de la demandada; asimismo si le corresponde la doble remuneracin vacacional por el tiempo de servicios y la indemnizacin por despido. 4. Considerando que los fundamentos expuestos en el escrito de apelacin de la excepcin deducida por la demandada tienen incidencia directa con la controversia de fondo, se proceder a emitir pronunciamiento tanto de la excepcin y de la sentencia materia de alzada. En relacin a la excepcin de caducidad, a los agravios referidos a la fecha de inicio y cese de la actora y a lo relativo de la indemnizacin por despido.
5.

En ese sentido, y respecto a la excepcin de caducidad, corresponde sealar que las acciones de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad se encuentran sujetas al plazo de caducidad de 30 das naturales, contemplado en el artculo 36 del Decreto Supremo N 003-97-TR; que no obstante que la citada norma precisa que el plazo de caducidad no se encuentra sujeto a interrupcin ni pacto que lo enerve, ha considerado 2 causales de suspensin del mismo, a saber: a) la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal Peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a l, y b) por falta de funcionamiento del Poder Judicial. Que precisamente el concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial ha sido desarrollado por el artculo 58 del Reglamento del

Decreto Legislativo N 728 (Decreto Supremo N 001-96-TR), segn el cual se entiende por tal, adems de los das de suspensin del despacho judicial conforme al artculo 247 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aquella otra situacin que por caso fortuito o fuerza mayor impidan su funcionamiento.
6.

A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional en la sentencia de fecha 30 de enero del 2004, expedida en el Expediente N 1049-2003 AA/TC, ha sealado que en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 124 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial que prescribe que las actuaciones judiciales se realizan en das hbiles un da en que se paralizan las labores judiciales desde ningn punto de vista puede considerarse hbil; que si bien en la citada sentencia, el mximo interprete de la Constitucin considera que los das transcurridos durante la huelga de los trabajadores del Poder Judicial no deben ser incluidos en el clculo del plazo para la interposicin de la demanda, no ha circunscrito la suspensin de plazo de caducidad a esa nica causal huelga en el Poder Judicial como sugiere una interpretacin restrictiva del citado pronunciamiento, pues el rgano de control constitucional no utiliza la expresin slo en ninguna parte de la sentencia, siendo que a mayor abundamiento, en la referida resolucin se hace mencin a que el artculo 36 del Decreto Legislativo N 728 establece que el plazo de caducidad se suspende por falta de funcionamiento del Poder Judicial (fundamento 3). Adems por Acuerdo N 01 emitido por el Pleno Jurisdiccional del ao 1999, se estableci que para efectos de la suspensin del cmputo del plazo de caducidad a que se refiere el artculo 36 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se aplican ntegramente las disposiciones contenidas en el artculo 58 del Decreto Supremo N 01-96-TR, en la medida en que se desarrolla el concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial previsto en el acotado artculo, hecho este corroborado por numerosos fallos casatorios, tales como las Casaciones Nmeros: 1797-2000-ICA del veintids de enero del dos mil uno expedida por la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, publicada en la Separata de Casaciones del Diario Oficial El Peruano, el treinta de marzo del dos mil uno, pgina siete mil ciento treinticinco en la cual la indicada Sala seala textualmente:

7.

Que, el primer prrafo del artculo treintisis del Decreto Supremo Nmero cero cero tres guin noventisiete guin TR seala que el plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido es de treinta (30) das naturales, pero ello debe concordarse con el cuarto prrafo de la norma en mencin, la cual indica que dicho plazo se suspende mientras dure el impedimento de accionar por falta de funcionamiento del Poder Judicial. Por otro lado, segn el artculo cincuentiocho del Decreto Supremo cero cero uno guin noventisis guin TR (Reglamento del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo nmero setecientos veintiocho) se entiende por falta de funcionamiento del Poder Judicial, entre otros, la suspensin del despacho judicial, conforme al artculo doscientos cuarentisiete Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial razn por la que no se computan los das sbados, domingos y feriados no laborables, por no existir despacho judicial en ellos.... (Sic); y, la Nmero 647-2001-CALLAO del tres de agosto del dos mil uno, publicada en la Separata de Casaciones del Diario Oficial El Peruano del primero de octubre del dos mil uno, pgina siete mil setecientos noventa, expedida por la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Repblica, la que textualmente seala en su considerando sexto: Que, en este orden de ideas cabe advertir que entre la fecha de cese del actor producida a partir del catorce de octubre de mil novecientos noventiocho (segn la carta corriente a fojas veinticuatro) y la de presentacin de la demanda (diez de noviembre de mil novecientos noventiocho) no ha transcurrido el plazo exigido por ley, tanto ms si como ha resuelto anteriormente este Supremo Tribunal (Casacin N mil setecientos noventisiete guin dos mil guin ICA de fecha veintids de enero del dos mil) el cmputo del plazo de caducidad se suspende mientras dure el impedimento de accionar por falta de funcionamiento del Poder Judicial. Para este efecto y de acuerdo al artculo cincuentiocho del Decreto Supremo N cero cero uno guin noventisis guin TR, se entiende por falta de funcionamiento del Poder Judicial entre otros, la suspensin del despacho judicial, conforme al artculo doscientos cuarentisiete de la Ley Orgnica del Poder Judicial, por no existir despacho judicial en ellos (Sic). 8. De, lo expuesto en los considerandos precedentes se concluye que el trmino a efectos de contabilizar la caducidad en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad se realiza en base a das naturales con deduccin de los das en que no hay despacho judicial.

9.

Por otro lado, cabe sealar que el artculo 27 inciso 2 seala que corresponde al empleador demandado probar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las normas legales, los convenios colectivos, la costumbre, el reglamento interno y el contrato individual de trabajo... (sic). Siendo as, la demandada no ha probado en forma alguna que la actora prest servicios en forma intermitente, esto es, que la misma no haya sido continua. Que, si bien el artculo 34 de la Ley Procesal de Trabajo, seala que el demandante deber presentar con la demanda las boletas de pago que tenga en su poder necesarias para sustentar su pretensin, tambin es cierto que el artculo 1 del Decreto Supremo N 001-98-TR, dispone que los empleadores cuyos trabajadores se encuentren sujetos al rgimen laboral de la actividad privada y las cooperativas de trabajadores, con relacin a sus trabajadores y socios trabajadores, estn obligados a llevar Planillas de Pago, de conformidad con las normas contenidas en el presente Decreto Supremo. A su vz, el artculo 14 del mismo cuerpo normativo, dispone que el empleador deber consignar en las planillas, adems del nombre y apellidos del trabajador, por separado y segn la periodicidad de pago, los siguientes conceptos: a) Remuneraciones que se abonen al trabajador tomando en consideracin para este efecto, lo previsto en el Artculo 6 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR; b) Nmero de das y horas trabajadas; c) Nmero de horas trabajadas en sobretiempo; d) Deducciones de cargo del trabajador por concepto de tributos, aportes a los Sistema Previsionales, cuotas sindicales, descuentos autorizados u ordenados por mandato judicial y otros conceptos similares. e) Cualquier otro pago que no tenga carcter remunerativo, segn el Artculo 7 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral; f) Tributos y aportes de cargo del empleador; g) Cualquier otra informacin adicional que el empleador considere conveniente. Asimismo, se registrar la fecha de salida y retorno de vacaciones, salvo que por la naturaleza del trabajo o por el tiempo trabajado slo hubiera lugar al pago de la remuneracin vacacional. Segn el artculo 40 de la Ley Procesal de Trabajo se establece que Se presumen ciertos los datos remunerativos y de tiempo de servicios que contenga la demanda, cuando el demandado: 1. No acompae a su contestacin los documentos exigidos en el Artculo

10.

35. 2. No cumpla con exhibir sus planillas y boletas de pago en caso le hayan sido solicitadas. 3. No haya registrado en planillas ni otorgado boletas de pago al trabajador que acredita su relacin laboral.. 11.En ese sentido, la demandada esta obligada a registrar al trabajador en el libro de planillas indicando, entre otros, la fecha de ingreso, cese, las horas y das de trabajo.
12.

La emplazada mediante escrito de contestacin de demanda a fojas 82, argumenta la excepcin de caducidad sealando que el 30 de diciembre de 2006 concluy el vnculo laboral que mantuvo con la actora, en razn de que se ha dado un despido arbitrario, el mismo que fue comunicado a la actora mediante constancia de cancelacin de beneficios sociales, obrante a fojas 29.

13.Por su parte la actora seala que se ha producido un despido indirecto, sealando como fundamento de su argumento a la carta de imputacin por actos de hostilidad, obrante a fojas 5 a 8, con fecha de recepcin por la parte demandada el 06 de febrero 2007, dndose por despedida conforme es de verse de la carta de fojas 9 y 10, recepcionada por la demandada el 03 de marzo de 2007.
14.

De lo expuesto y del anlisis de la constancia de cancelacin de beneficios sociales de fecha 30 de diciembre del 2006, de fojas 29, de la misma se advierte que, no se indica de modo expreso que el contrato de trabajo habido entre las partes se haya extinguido el 30 de diciembre del 2006, pues la misma nicamente se hace referencia de los beneficios sociales. Por otro lado, la carta en mencin no resulta un medio probatorio idneo para demostrar que el contrato de trabajo se haya extinguido el 30 de diciembre 2006, por lo que en aplicacin del Decreto Supremo N 001-98-TR y del artculo 40 de la Ley Procesal de Trabajo se concluye que la fecha de terminacin de la relacin es el 01 de marzo del 2007, fecha en la cual la demandante se da por despedida mediante la carta notarial obrante a fojas 09 a 10, teniendo en cuenta adems de que durante el mes de febrero de 2007 la actora se encontraba gozando de sus vacaciones.

15.

16.

En consecuencia siendo que la demanda ha sido interpuesta el 19 de marzo 2007, conforme es de verse del sello de recepcin obrante a fojas 12, se concluye que no ha transcurrido el plazo de caducidad por lo tanto resulta infundada la excepcin deducida, confirmndose lo resuelto por el a quo. Por otro lado, la emplazada afirma que el demandante ingres en el mes de abril del 2000, precisando que en ao de 1996 dict clases en el perodo vacacional de enero y febrero, el ao 1997 y 1999 no realiz actividad alguna, en el ao lectivo 1998 dict clases en reemplazo de una docente en el periodo comprendido entre el 12 de agosto y el 30 de diciembre; asimismo seala que el a quo no ha tomado en consideracin los medios probatorios como es la Resolucin Directoral N 02341-UGEL05-SJL de fecha 12 de abril de 2007, la copia certificada del acta consolidada de evaluacin integral de los aos 1996 a 1999, la constancia emitida por la UGEL N 05 (en la que de manera expresa sealan el perodo en el que la demandante se desempe como docente) y que se ha basado en un documento suscrito por una persona que no ostentaba la calidad de Director de su representada A fojas 3 repetido a fojas 171, obra la constancia de trabajo expedida por el Director del Centro Educativo San Juan Baustista, Dilmar Cspedes Salas, en la que se consigna la fecha de ingreso de la actora en el ao 1996. Mediante escrito de contestacin de demanda, a fojas 91 parte pertinente, la demandada interpone tacha en contra de la constancia de trabajo referida, afirmando que el Director de la institucin en esa fecha era don Ruben Dario Montes Velsquez, cuestin probatoria que fue declarada infundada por el juez de la causa, mediante Resolucin N 07, emitida en Audiencia nica llevada a cabo en el expediente acumulado signado con el N N 183412-2007-0081, la que no ha sido materia de apelacin por la demandada, por lo que ha adquirido la calidad de cosa juzgada. Siendo as, se establece que la fecha de ingreso de la demandante fue el 01 de marzo de 1996, tanto mas si la demandada tiene la obligacin de consignar, entre otros, la fecha de ingreso, salida, horas de trabajo, remuneracin de la trabajadores, de la actora en planillas, esto conforme se dispone en el Decreto Supremo N 001-98-TR y la ley que antecede a la misma, esto es, el Decreto Supremo N 015-72TR.

17.

18.

19.

20.

Asimismo se ha tenido en cuenta la presuncin legal relativa, prevista en el artculo 40 de la Ley Procesal de Trabajo al no haber la demandada inscrito a la actora en sus libros de planillas, concluyndose por lo tanto que la fecha de ingreso fue el 01 de marzo de 1996. A mayor abundamiento, respecto de las copias certificadas de las actas consolidadas de evaluacin 247 a 296 y la constancia emitida por el Director de al Unidad de Gestin Educativa Local N 05 de San Juan de Lurigancho a fojas 397, estos medios probatorios no acreditan el rcord laboral que aduce la emplazada, esto es, que solamente haya laborado en el ao 1996, enero y febrero, y el ao 1998, seis meses. Respecto al plazo de caducidad de la pretesin referida a la indemnizacin por despido, siendo que se ha llegado a la conclusin que el vnculo laboral entre las partes concluy el 01 de marzo del 2007, teniendo en cuenta la fecha de la presentacin de la demanda, el 19 de marzo del 2007, segn sello de recepcin de fojas 12, se concluye que la misma se encontraba dentro del plazo para reclamar la pretensin de indemnizacin por despido. La actora solicita el pago de una indemnizacin por despido indirecto siendo que por su lado la demandada, en el escrito de contestacin de demanda y escrito de apelacin de sentencia, seala que el despido es arbitrario. Siendo as, considerando que mediante carta de fojas 31 a 33, la demandada no ha desvirtuado los hechos circunstancias establecidas en la carta de imputacin de actos de hostilidad por parte del actor, se puede considerar fehacientemente que se produjo un despido indirecto. Por lo tanto corresponde la indemnizacin por despido conforme al artculo 38 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR.

21.

22.

23.

En cuanto al periodo vacacional de la demandante:

24.

Debe tenerse en cuenta que la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema en la Casacin N 1052-99-LIMA (Resolucin de fecha 12 de Setiembre del 2000), obrante en copia a fojas 476 a 483, ha precisado que el derecho vacacional de los

profesores de los centros educativos particulares sigue siendo de sesenta das segn su norma especial, ya que para modificar dichos derechos se necesita una norma expresa, as se desprende del artculo tercero de la Ley del profesorado... (sic), y que, existiendo dos posiciones respecto del verdadero propsito del artculo seis del Decreto Legislativo nmero ochocientos ochentids, ello debe resolverse aplicando el principio del derecho laboral, Indubio Pro Operario, por el cual se respeta como principio la interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, principio acogido en el inciso tercero del artculo veintisis de la Constitucin vigente, correspondiendo aplicar la Ley del Profesorado que reconoce mayores derechos que el Decreto Legislativo nmero setecientos trece sobre vacaciones de los profesores (sic).
25.

Que, consecuentemente habindose establecido el rcord de labores, corresponde abonarse las vacaciones de dos meses de descanso fsico por los perodos que reclama la actora, por cuanto la emplazada no ha demostrado haber cumplido con efectuar su pago.

26.Finalmente, siendo que la demandada no ha cuestionado la forma de calculo de los montos determinados en la sentencia, se debe desestimar los agravios expuesto tanto respecto a la resolucin que declara infundada la excepcin de caducidad como los agravios expuestos en el escrito de apelacin de sentencia y confirmarse la sentencia materia de alzada. Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per. HA RESUELTO CONFIRMAR la resolucin emitida en la Audiencia nica de fecha diecisis de enero del dos mil ocho, en el extremo que declara infundada la excepcin de caducidad. 2. CONFIRMAR la Sentencia N 159-2009, que declara fundada en parte la demanda, obrante a fojas 457 a 465, en consecuencia Ordenaron que la emplazada pague a la actora la suma de S/.30,167.26(TREINTA
1.

Y MIL CIENTO SESENTA Y SIETE Y 26/100 NUEVOS SOLES); ms intereses legales, costas y costos; con los dems que contiene; en los seguidos por LIDIA SANTA MEJIA BRITO con ASOCIACIN DE PROFESORES DE SAN JUAN BAUTISTA sobre Pago de beneficios Sociales Indemnizacin por despido arbitrario, y los devolvieron al Stimo Juzgado Especializado de Lima.

f.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y REGIMEN LEGAL

EXP. N 1451-2005 BE (S)

SEORES: CHUMPITAZ RIVERA MORALES GONZALEZ TOLEDO TORIBIO Lima, 03 de Agosto del 2005.AUTOS; En Audiencia Publica e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio, con la prorroga de ley concedida; y, CONSIDERANDO: Primero: que, viene en grado de apelacin por la parte demandante la Sentencia N 144-2004, de fecha nueve de Julio del dos mil cuatro, obrante de fojas 191 a 195, que declara Infundada la demanda interpuesta de pago de beneficios sociales; Segundo: que, el recurrente seala como agravio fundamental ocasionado por la venida en grado, que al haber laborado para la demandada mediante contratos de locacin de servicios, en aplicacin del principio de primaca de la realidad, son contratos de trabajo al concurrir en ellos los elementos esenciales y tpicos de un contrato de trabajo; Tercero: que, constituye pretensin de la demanda el pago de beneficios sociales como la Compensacin por Tiempo de Servicios, Vacaciones no gozadas y el pago de Gratificaciones; siendo que los beneficios reclamados por el demandante los subsume dentro de los alcances del rgimen laboral de la

actividad privada, rgimen que cuestiona la demandada al sealar que el vnculo que uni al actor con esta parte se sujeto a un contrato de locacin de servicios, bajo los alcances del artculo 1764 del Cdigo Civil, esto es que han sido expedidos de acuerdo a un contrato de naturaleza civil; Cuarto: que, al respecto es importante precisar que el rgimen laboral se rige por el principio de legalidad, no pudiendo ser asignado por el Juez; en cambio, el principio de la primaca de la realidad nos permite establecer cual es la naturaleza de la relacin contractual habida entre las partes, ms no as el rgimen bajo el cual se desarroll; Quinto: que, en ese sentido se tiene en cuenta que si bien el Proyecto Especial de Infraestructura de transporte Nacional-Provias Nacional (Antes SINMAC Y PERT), que se constituy atribuyndosele suficiente autonoma que permitiese garantizar la conservacin de las carreteras y puentes de la Red Vial Nacional, contrat a sus servidores bajo el rgimen de la actividad pblica desde su creacin mediante Decreto Supremo N 027-93-TCC vigente desde el dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y tres, tambin lo es, que dicho rgimen fue establecido hasta el treinta de noviembre de mil novecientos noventiocho, ya que mediante el artculo segundo del Decreto Supremo N 02998-MTC vigente a partir del primero de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, se dispuso incorporar al personal del SINMAC, en el rgimen de la actividad Privada; aprobndose su poltica remunerativa por Resolucin Suprema, refrendada por el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin, norma que posteriormente es derogada por el Decreto Supremo N 032-98-MTC, publicado el veintitrs de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, por lo que a partir del veinticuatro de diciembre del ao indicado, el personal de la demandada vuelve a ser regido por las normas del rgimen laboral pblico hasta el treinta y uno de diciembre del dos mil uno; Sexto: que, teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente, se determina que el juzgado de trabajo resulta incompetente para el conocimiento de la presente causa por tratarse de un proceso de cognicin por el periodo que va desde el once de febrero de mil novecientos noventa y ocho al treinta de noviembre de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, resultando igualmente incompetente por el periodo que va desde el veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y ocho al treinta y uno de diciembre del dos mil uno (fecha de cese); Stimo: que, por otro lado el juzgado de trabajo si resulta competente para pronunciarse respecto del periodo comprendido entre el primero de al veintitrs de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, conforme as lo determino el artculo segundo del Decreto Supremo N 029-98-MTC, vigente a partir del primero de diciembre de

mil novecientos noventa y ocho al veintitrs de diciembre del mismo ao, en los que, los trabajadores del SINMAC, se encontraron sujetos al rgimen laboral de la actividad privada y estando acreditado con el contrato de trabajo de fojas 60 a 64, de donde se desprende que el actor laboro en forma personal, remunerada y bajo subordinacin por el periodo indicado, y en aplicacin del principio de primaca de la realidad, debe reconocrsele este tiempo de servicios prestado dentro del rgimen laboral de la actividad privada, Octavo: que, siendo as, con la facultad prevista por el artculo 364 del Cdigo Procesal Civil, corresponde revocar los resuelto por el a quo, correspondiendo solo amparar el periodo en que estuvo bajo el rgimen de la actividad privada, correspondiendo la siguiente liquidacin: a) por Compensacin por Tiempo de Servicios: del primero al veintitrs de diciembre de mil novecientos noventa y ocho: 22 das tomando como monto de la remuneracin la suma de S/.4,000.00 + promedio de gratificacin S/. 666.66 igual S/.4,666.66, como remuneracin computable, resultando por este periodo S/.285.18 (4,666.66 * 22 / 360); b) por vacaciones: del primero al veintitrs de diciembre de 1998: 22 das tomando como monto de la remuneracin S/.4,000.00, resultando por este periodo S/.244.44 nuevos soles(S/.4,000.00 * 22 /360); c) gratificaciones: del primero al veintitrs de diciembre de 1998: 22 das, tomndose como remuneracin la suma de S/.4,000.00, resultando por este periodo S/.244.44 nuevos soles (S/.4,000.00 * 22 / 360); por lo que sumados los conceptos parciales corresponde al demandante la cantidad de S/.774.06 nuevos soles, por los beneficios amparados, revocando la sentencia en este extremo, el que modificndolo fijaron en la suma de Setecientos setenticuatro con 06/100 nuevos soles (S/.774.06); por estas consideraciones: REVOCARON la Sentencia N 1442004, de fecha nueve de Julio del dos mil cuatro, obrante de fojas 191 a 195, que declara Infundada la demanda interpuesta de pago de beneficios sociales: MODIFICNDOLA la declararon fundada en parte, en el extremo de la compensacin por tiempo de servicios, vacaciones y gratificaciones por el periodo comprendido entre el primero al veintitrs de diciembre de 1998; reconocindose por este periodo la suma de S/.774.06 nuevos soles (SETECIENTOS SETENTICUATRO con 06/100 nuevos soles); y la CONFIRMARON en lo dems que contiene; en los seguidos por LUIS ALFONSO URDANEGUI SOLIS contra SISTEMA NACIONAL DE MANTENIMIENTO DE CARRETERAS (SINMAC) Y/O PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE-PERT; sobre pago de beneficios Sociales; y los devolvieron al Dcimo Primer Juzgado de Trabajo de Lima.-

g.

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA INTERNA

EXP. N 1728-2009-ERA (A)

SEORES: TOLEDO TORIBIO VSQUEZ HILARES ZIGA HERRERA Lima, 14 de abril del 2009. AUTOS Y VISTOS: Puestos los autos a despacho para resolver, interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; y CONSIDERANDO: Primero: que, es materia de grado el auto N 19 de fecha cuatro de diciembre del dos mil ocho, copiada a fojas 42 a 43, que declara fundada en parte la observacin formulada en consecuencia remtanse los presentes autos al Perito a efectos de que realice un nuevo informe pericial de intereses legales, por apelacin del demandante conforme se aprecia de escrito copiada a fojas 59 a 65; Segundo: que, la nulidad es la sancin por la cual la ley priva a un acto jurdico de sus efectos normales, cuando en su ejercicio no se han guardado las formas previstas por la ley, en tanto sean garanta para las partes, por cuanto ello resulta presupuesto necesario para la validez del proceso, debido a que las resoluciones judiciales deben sustentarse

en el mrito del proceso y de la ley; Tercero: que, en virtud del Principio de Congruencia Interna, las resoluciones judiciales no pueden contener frmulas o disposiciones que se contradigan entre s, por cuanto en lugar de definir situaciones jurdicas crean incertidumbre entre los justiciables; Cuarto: que, al respecto el profesor de la Universidad del Pas Vasco Juan Igartua Salaverra seala que ...si la motivacin ha de ser congruente con la decisin que intenta justificar, parece lgico inferir que tambin habr de serlo consigo misma; de manera que sean recprocamente compatible todos los argumentos que componen la motivacin. (El razonamiento en las resoluciones judiciales, Editores Palestra Temis, Lima-Bogot, 2009 pag. 26); Quinto: que, es de verse de la venida en grado que el Juez por un lado seala que los intereses a aplicarse a la obligacin es por el Decreto Ley N 25920, el cual se aplica a los procesos en materia laboral, y en su artculo 3 seala el inters legal sobre los montos adeudados se devengan desde el da siguiente a que se produjo el incumplimiento y hasta el da de su pago efectivo, sin que sea necesario que el trabajador exija judicial o extrajudicialmente (sic). Sin embargo en la misma resolucin el a quo seala: los intereses deben calcularse desde el reconocimiento de la obligacin, esto es desde el da siguiente de emitida la Resolucin Administrativa materia de ejecucin (sic). Sexto: que, del anlisis de lo expuesto por el Juzgador de primera instancia en la venida en grado se puede colegir que el mismo incurre en incongruencia, por un lado admite que corresponde calcular los intereses legales a partir del da siguiente de emitida la Resolucin Administrativa materia de ejecucin, resolucin que fue emitido por el alcalde en el Expediente N 6830-96, es decir a exigencia del accionante; y, por otro lado estima que es

aplicable el Decreto Ley N 25920 que, adems seala, que el inters legal sobre los montos adeudados se devengan desde el da siguiente a que se produjo el incumplimiento y hasta el da de su pago efectivo, esto sin que sea necesario que el trabajador exija judicial o extrajudicialmente, lo que lleva al Magistrado a recaer en una congruencia interna; Stimo: que, en consecuencia la resolucin materia de apelacin adolece de nulidad insubsanable prevista en el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil, al no reunir los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad, siendo que no resulta procedente ser integrada por esta Superior Sala, por cuanto se estara limitando el derecho constitucional de las partes de cuestionar las resoluciones conforme lo prev el artculo 139, inciso 6 de la Carta Poltica; por estas consideraciones y en aplicacin del artculo 5 inciso 2) de la Ley Procesal del Trabajo declararon NULA la Resolucin N 19 de fecha cuatro de diciembre del dos mil ocho, copiada a fojas 42 a 43, que declara fundada en parte la observacin formulada en consecuencia remtanse los presentes autos al Perito a efectos de que realice un nuevo informe pericial de intereses legales; en consecuencia, ORDENARON que el a quo emita nuevo pronunciamiento observando lo dispuesto en la presente resolucin; en los seguidos por WALBERTO VILCHEZ CORREA con MUNICIPALIDAD DE LA VICTORIA, sobre Ejecucin de Resolucin Administrativa Firme. Comunquese por Secretara al Vigsimo Quinto Juzgado Laboral de Lima, conforme a lo ordenado por el artculo 383, segundo prrafo del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente.

h. PRINCIPIO DE CONEXIN INSTRUMENTAL

EXP. N 4612-2009 B.E. (AY S)
Seores:

CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO

NUE BOBBIO Lima, 26 de octubre del 2009. VISTOS: En Audiencia Pblica del 22 de octubre del dos mil nueve, interviniendo como Vocal ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por el demandado German Nolasco Cano, mediante escrito corriente a fojas 42 a 44, la resolucin nmero seis, de fecha veintitrs de abril del dos mil ocho, corriente a fojas 35 a 37, que declara improcedente la nulidad presentada por la demandada, y mediante escrito de fojas 80 a 83, en contra de la Sentencia N 22, de fecha dos de abril del dos mil nueve, de fojas 72 a 78, que declara fundada en parte la demanda de pago de honorarios profesionales, con la razn emitida por la secretaria de Sala. CONSIDERANDO:
1. En

primer trmino debemos sealar que de conformidad con el artculo 31 del Cdigo Procesal Civil que en primera instancia la prevencin slo es procedente por razn de territorio y en segunda instancia previene el rgano jurisdiccional que conoce primero el proceso. Este conocimiento se tiene efectuado por la realizacin de la primera notificacin. Por otro lado, conforme al principio de conexin instrumental previsto en el artculo 32 del mismo cuerpo normativo: es competente para conocer la pretensin de garanta, as como la pretensin accesoria, complementaria o derivada de otra planteada anteriormente, el Juez de la pretensin principal (sic)
2. Del

estudio de autos, mediante resolucin nmero ocho de fecha veintitrs de junio del dos mil ocho, corriente a fojas 49, el a quo seala que la Tercera Sala Laboral de Lima ha prevenido en los actuados principales, por lo que dispone que se eleve el cuadernillo a dicha sala. De lo expuesto por la razn que antecede emitida por la Secretaria de Sala se advierte que la Tercera Sala es competente

para conocer el presente caso y no esta Sala, puesto que este cuaderno deriva de los actuados principales seguidos por German Nolasco Cano en contra de la Empresa Centromin Per S.A. en el Expediente N 183420-2002-423. Por lo tanto, siendo ello as, se ha incurrido en causal de nulidad al emitirse la resolucin de fecha 26 de agosto del dos mil nueve y al llevarse a cabo la vista de la causa en Audiencia Pblica de fecha 22 de octubre del 2009. Por estas consideraciones, estando a lo previsto por el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria al proceso laboral, se debe disponer la remisin a la correspondiente Sala. Por estos fundamentos la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO Declarar NULA la resolucin de fecha veintisis de agosto del dos mil nueve y NULA la vista de la causa de fecha veintids de octubre del dos mil nueve, en aplicacin del artculo 171 del Cdigo Procesal Civil de aplicacin supletoria y DISPONER que los presentes actuados se remitan por prevencin a la Tercer Sala Laboral de Lima con la debida nota de atencin; en los seguidos por SIMEON HUANCAHUARI FLORES con NOLASCO CANO GERMAN sobre Honorarios Profesionales.
Notifquese.

i. PRINCIPIO DE INMEDIACIN
EXP. N 5343-2009 BE (AyS)
Seores: CHUMPITAZ RIVERA

TOLEDO TORIBIO
NUE BOBBIO Lima, 29 de diciembre del 2009. VISTOS: En Audiencia Pblica e interviniendo como Vocal ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por el demandante en contra de la resolucin emitida en Audiencia nica de fecha diez de junio del 2008, corriente a fojas 307 y 308, en el extremo que declara infundada la tacha contra los recibos que ha presentado el demandado; y, en contra de la Sentencia N 046-2009-25JTL-PPPT, de fecha veintidos de junio del dos mil nueve, obrante a fojas 340 a 343, que declara fundada la demanda.

AGRAVIOS: Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de sentencia corriente a fojas 345 a 347, argumenta: La apelada viola el principio de inmediatz, al haber emitido sentencia sin oir previamente el informe oral del abogado defensor de la demandada. Mediante Resolucin N 12 de fecha dieciocho de diciembre de dos mil ocho, se autorizo el uso de la palabra al letrado solicitante para el veintitrs de enero del dos mil nueve a las doce del da, el mismo que se verific ante la seora juez de aquel entonces, quien es la que no pronuncia sentencia.
1.

Si bien es cierto su Juzgado declara fundada la demanda, esta debi declararse fundada en parte; pues el monto de los Beneficios sociales reclamados en la demanda son S/.34,401.94 mas intereses, costas y costos y en la sentencia se fija solamente S/. 29,603.95 mas intereses, costas y costos produciendo agravio a nuestra parte por que al declararse fundada la demanda y no en parte, nos dejara sin asidero legal para recuperar los S/.48,843.60 que entregamos al demandante mediante recibos que obran a fojas 32 a 291 pues, ILEGAL Y AUTOMTICAMENTE han sido considerados por su Juzgado como parte de sus remuneraciones. (sic)
2.

En la apelada el Juez de la causa confunde y cambia una cosa por otra, pues lo recibos que se ofrecieron acreditan que se le pag al demandante sumas peridicas por un monto de S/.48,843.60 los confunde con el documento del 16.03.07 que ofreci el demandado como que la empresa le haba efectuado una posible liquidacin, por ende un reconocimiento a la deuda, lo que constituye un error por parte del Juzgador.
3.

CONSIDERANDO:
1. De

conformidad con el artculo 370, in fine, del cdigo procesal civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior slo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada .Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia.
2. En

relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que

aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic).
3. En

relacin del auto materia de apelacin, debe precisarse que toda tacha busca la ineficacia legal de los documentos, en este caso, presentados por la demandada en calidad de medios probatorios de los hechos que sustenta en su contestacin demanda atacando su formalidad a fin de que no sea tomado en cuenta al momento de emitir pronunciamiento al tenrsele como invlido como sostiene Francesco Carnelutti citado por Francisco Gomez Valdez (En: La Ley Procesal de Trabajo. Anlisis Secuencial, Doctrinario, Jurisprudencial y Comparado. Editorial San Marcos. Primera Edicin 1988. Lima Per. Pgina 344), debiendo el Juzgador determinar si la prueba es falsa ya sea en su suscripcin o en su contenido o nula al no reunir los requisitos formales establecidos por Ley;
4. Que,

el demandante ha tachado los recibos presentados por el demandado como medios probatorios desde el N 1 hasta el 12, sustentando la tacha en que estos documentos no corresponden al pago de sus beneficios sociales sino que son pagos de su remuneracin. De este modo se aprecia que el demandante lo que pretende es cuestionar es el valor probatorio de los citados documentos y que precisamente han sido valorados por el Juez de la causa, por lo que la tacha deviene en infundada, al no haber el demandante acreditado la nulidad o falsedad de los documentos que cuestiona, por lo que se confirma lo resuelto por el a quo.
5. En

relacin de la sentencia materia de apelacin, de la revisin de los actuados se aprecia que mediante escrito de fojas 335 y 336, la demandada solicit el uso de la palabra, el mismo que fue concedido mediante la Resolucin N 12 de fojas 337 para el da 23 de enero del 2009, informe que se llevo a cabo ante la Magistrada Elisa Vilma Carlos Casas. Mediante Resolucin N 14, de fojas 339, se dispone que los autos pasen los autos para sentenciar.
6. Emitindose

Sentencia N 046-2009-25JTL-PPPT, de fecha veintids de junio del dos mil nueve, obrante a fojas 340 a 343, sentencia que es expedida por el Magistrado Pedro Pablo Pairazaman Torres y en la misma se avoca al conocimiento del presente proceso.
7. Que,

constituye principio de la funcin jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.
8. El

debido proceso es el conjunto mnimo de elementos que deben estar presentes en cualquier clase de procesos para hacer posible la aplicacin de la concepcin de justicia al caso concreto MARCELO DE BERNARDIS: La Garanta Procesal del Debido Proceso, Lima 1995, pp. 386-397;

9. Que,

estando a lo que aparece de lo actuado en la presente causa permite concluir que no se ha resguardado la observancia del principio de inmediacin segn el cual el Juez debe estar en contacto con los elementos objetivos y subjetivos del proceso. El inciso 5 del Artculo 289 de la Ley Orgnica del Poder Judicial prescribe que son derechos del abogado patrocinante informar verbalmente o por escrito en todo proceso judicial, antes que se ponga fn a la instancia (sic.), lo cual tiene necesariamente como correlato lgico que el Juzgador ante el que se haga uso de dicho derecho sea precisamente el que emita pronunciamiento que ponga fn a la instancia; por estas consideraciones siendo que al expedirse la sentencia prolada en autos se ha incurrido en causal de nulidad prevista por el Artculo 171 del Cdigo Procesal Civil, por cuanto el acto procesal no rene los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad;
10.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO CONFIRMAR la resolucin emitida en Audiencia nica de fecha diez de junio del 2008, corriente a fojas 307 y 308, en el extremo que declara infundada la tacha contra los recibos que ha presentado el demandado
1.

Declarar NULA la Sentencia N 046-2009-25JTL-PPPT, de fecha veintids de junio del dos mil nueve, obrante a fojas 340 a 343, que declara fundada la demanda, debiendo el a quo renovar el acto procesal viciado tomando en consideracin los considerandos sealados en la presente resolucin, en los seguidos por MAURO RIGOBERTO AGUILAR RUIZ con EMPAQUETADURAS Y ELEMENTOS INDUSTRIALES S.C.R.L. sobre pago de beneficios sociales y los devolvieron al Vigsimo Quinto Juzgado Laboral de Lima.2.

Notifquese.

j.

PRINCIPIO DE ADECUACIN Exp. 8741-2008 IRI (A)

Seores: TOLEDO TORIBIO ZIGA HERRERA ESPINOZA MONTOYA

Lima, 30 de enero de 2009. VISTOS: Puestos los autos a despacho para resolver, interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; y CONSIDERANDO: Primero: que, es materia de grado por parte de la demandada la Resolucin (Auto) N 76 de fecha 08 de setiembre de 2008 de fojas 187 del presente cuaderno de apelacin, que declara improcedente la observacin formulada por el demandante, debiendo entenderse que la observacin es formulada por la parte demandada, apelada por esta parte conforme a los trminos expuestos en su recurso de fojas 201 a fojas 204; Segundo: que, de conformidad con el artculo 370, in fine, del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, cuando la apelacin es de un auto, la competencia del superior slo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia; Tercero: Que, conforme es de verse del escrito de fecha 04 de setiembre de 2008, (fojas 177 a 183), esta parte formula observacin contra la Resolucin N 73 de fecha 14 de agosto de 2008 (fojas 152) que seala por concepto de costos del proceso la suma de S/.15,000.00 Nuevos Soles ms S/.750.00 nuevos soles que es el 5% destinado para el Colegio de Abogados de Lima; observacin que fuera declarada improcedente por Resolucin N 76 de fecha 08 de setiembre de 2008 (fojas 187), que es materia de la presente accin; Cuarto: Que, conforme a lo dispuesto en el numeral 3 del artculo 53 de la Ley N 26636 - Ley Procesal del Trabajo, concordante con el numeral 2 del artculo 365 del Cdigo Procesal Civil, aplicable en forma supletoria, seala que procede la apelacin contra los autos que se expidan en el curso del proceso, por lo que contra la Resolucin N 73, se debi plantear apelacin y no observacin, deviniendo dicha articulacin en improcedente, al no haber la recurrente interpuesto el medio impugnatorio idneo y adecuado conforme lo seala el artculo 358 del mismo Cdigo cuando seala que: el impugnante debe adecuar el medio que utiliza al acto procesal que impugna; Quinto: que, a mayor abundamiento debe precisarse que si bien la liquidacin de costas si puede ser materia de observacin, a tenor de lo dispuesto en el artculo 417 del Cdigo Procesal Civil, no sucede lo mismo con la fijacin de costos que se regula por lo dispuesto en el artculo 418 del Cdigo Procesal Civil, que establece que para hacer efectivo el cobro de los costos, el vencedor deber acompaar documento indubitable y de fecha cierta que acredite su pago, as como de los tributos que correspondan, atendiendo a los documentos presentados, el Juez aprobar el monto;

por los argumentos expuestos y en aplicacin del numeral 2 del artculo 5 de la Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo: CONFIRMARON la Resolucin (Auto) N 76 de fecha 08 de setiembre de 2008 de fojas 187 del presente cuaderno de apelacin, que declara improcedente la observacin formulada por el demandante, propiamente formulada por la demandada. Dispusieron que por Secretara de la Sala se remita copia certificada de la presente resolucin, de conformidad con el segundo prrafo del artculo 383 del Cdigo Procesal Civil; en los seguidos por NICOLS MARCELINO ARIAS HUAYHUAPUMA con EMPRESA ADMINISTRADORA DE PEAJE DE LIMA - EMAPE sobre Nulidad de Despido, ante el Stimo Juzgado Laboral de Lima.-

VISTOS: Puestos los autos a despacho para resolver, interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; y CONSIDERANDO: Primero: Que, es materia de revisin la Resolucin (Autode fecha 08 de

k. PRINCIPIO DE BILATERALIDAD

Exp. N 4365-2008/BE(S)

Seores: MORALES GONZLES TOLEDO TORIBIO LADRN DE GUEVARA SUELDO Lima, 06 de Enero del 2009. VISTOS: en Audiencia Pblica, con las prorrogas de ley e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio, y

CONSIDERANDO: Primero: que, es materia de apelacin la sentencia nmero ciento sesenta, de fecha 22 de octubre de 2007, obrante a fojas 106 a 111, que declara fundada en parte la demanda, sentencia que fuera apelada por la demandada, en los trminos de su escrito de fojas 113 a 115; Segundo: que, la apelante seala como agravios 1) que, la relacin laboral ha sido declara por el trabajador en base a documentos que han sido ofrecidos en forma extempornea; 2) que, los testigos que han declarado en ningn momento han reconocido vnculo laboral alguno con el demandante; Tercero: : que, de conformidad con el artculo 370, in fine, del cdigo procesal civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior slo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada .Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia; Cuarto: que, de conformidad con el artculo 27 inciso uno y dos de

la Ley Procesal de Trabajo, seala que corresponde a las partes probar sus
afirmaciones y esencialmente: 1. Al trabajador probar la existencia del vnculo laboral. 2. Al empleador demandado probar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las normas legales, los convenios colectivos, la costumbre, el reglamento interno y el contrato individual de trabajo. Quinto: que, en la venida en grado el juez de la causa ha llegado en la conviccin que entre las partes ha existido una relacin laboral en virtud de los siguientes medios probatorios: a) copia de la carta de fecha 22 de septiembre del 2005 (fojas 3), por la cual el seor Martn Ferradas Arce representante legal de la demandante, se dirige a la Polica Nacional solicitando la inclusin en el permiso de conducir un vehculo de lunas polarizadas de marca Mitsubishi, placa N PIH484 de propiedad de la demandada, al actor Sampn Paredes sealando en la parte final lo siguiente; (...) quien se encuentra laborando al servicio de nuestra empresa; que ha mayor abundamiento el actor adjunta copia de las siguientes instrumentales, b) copia de carta de fecha primero de septiembre del 2005 (fojas 55), por el cual el representante de la demandada antes sealado Ferradas Arce se dirige a la presidencia del consejo de ministros autorizando al actor se le entregue una carta fianza presentada como garanta,

puesto que el seor Sampn Paredes labora para la demandada; c) Copia de carta de fecha 26 de febrero del 2006 (fojas 57), por el cual el seor Walter Sartori Velezmoro en calidad de Jefe de Seguridad y Resguardo deja constancia ante el centro de Entrenamiento Naval, que el demandante presta servicios en el rea de Centro de Entrenamiento Naval, que el demandante presta servicios en el rea de Seguridad y Resguardo de la demandad Dimexa Soluciones Integrales S.A.C. ; d) Copia de Record de Conductor emitida por el servicio de Administracin Tributaria de fojas 58, por el cual aparece que el actor en calidad de chofer es multado por haber cometido infraccin cuando manejaba el vehculo de placa de rodaje N PIH-484, que coincide con el vehculo que es autorizado para manejar con lunas polarizadas; Sexto: que, si bien los documentos mencionados en los apuntados b), c), y d) del considerando anterior fueron presentados con posterioridad a la etapa postulatoria, cierto es tambin que el juzgado mediante resolucin nmero seis de fojas 64 dispuso la incorporacin de lo mismos al proceso en virtud del Principio de Adquisicin, resolucin que no ha sido materia de impugnacin por parte de la demandada; Stimo: que, en efecto, la incorporacin al proceso de los citados documentos fue efectuados por el rgano jurisdiccional en virtud a que la parte demandada no formul cuestionamiento alguno contra los citados documentos en el plazo concedido por la Resolucin N 05 de fojas 61, su fecha once de diciembre del dos mil seis, por lo que se observa palmariamente que el a quo a concedido el derecho al contradictorio y resguardando el Principio de Bilateralidad, componentes fundamentales del derecho al debido proceso previsto en el incido tres del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado; Octavo: que, estando a la contundencia de los citados documentos no cuestionados oportunamente por la demandada, las declaraciones testimoniales a que hace alusin la apelante y que obra a fojas 50 y 52, no tienen la virtud suficiente para demostrar la carencia de la relacin laboral entre las partes; Noveno: que, por lo tanto CONFIRMARON la sentencia nmero ciento sesenta, de fecha 22 de octubre de 2007, obrante a fojas 106 a 111, que declara fundada en parte la demanda, y ORDENA que DIMEXA SOLUCIONES INTEGRALES S.A.C., cumpla con abonar a RICHARD WILLIAM SAMPN PAREDES la suma de S/. 1,988.87 (MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO Y 87/100 NUEVOS SOLES), mas los intereses legales costas y costos, sobre Pago de beneficios sociales y otros, los devolvieron al Tercer Juzgado Laboral de Lima.-

l. PRINCIPIO DE ELASTICIDAD

Exp. N 2720 - 2007 IDA (A)

Seores
Yrivarren Fallaque Toledo Toribio

Yangali Iparraguirre

Lima, AUTOS Y VISTOS; en Audiencia Pblica nica del 12 de Julio del 2007; con el informe oral del Seor abogado David Perea Vallebuona; interviniendo como Vocal ponente el Seor Eduardo Yrivarren Fallaque; y, ATENDIENDO; PRIMERO: Que, es materia de revisin en esta Instancia la Resolucin (Auto) N 02 de fecha 10 de Enero del 2006, de fojas 113 de autos, la misma que tiene por no presentada la demanda y dispone el archivo definitivo, apelada por la demandante mediante recurso de fojas 117 a fojas 120; SEGUNDO: Que, el Juez de Primera Instancia tiene por no presentada

la demanda al considerar que el accionante no ha subsanado debidamente la demanda, conforme se indica en los extremos sealados mediante la Resolucin (Auto) N 01 de fecha 15 de Noviembre del 2006 (fojas 104), toda vez seala que esta parte no ha cumplido con detallar la liquidacin por perodos, con indicacin clara de conceptos y montos en los que corresponda, en especial de la liquidacin de la Compensacin por Tiempo de Servicios; TERCERO: Que, si bien el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil recogiendo los principios de vinculacin y de formalidad dentro del proceso, dispone que las formalidades previstas por el Cdigo Adjetivo son imperativas, tambin permite al Juez adecuar su exigencia al logro de los fines del proceso, lo que implica actuar con un carcter de razonabilidad (especialmente en la admisin a trmite de la demanda), con la aplicacin del principio de la elasticidad o adecuacin de los formalismos ritualistas del proceso a las exigencias humanas, sustantivas y constitucionales de la causa, adecuando elsticamente las formalidades excesivas a las exigencias sustantivas de la causa; que el Tratadista ALBERTO HINOSTROZA MINGUEZ en su obra comentarios al Cdigo Procesal Civil Tomo I, de la Editorial Gaceta Jurdica, Lima Mayo del 2003; cita al Tratadista Peruano MONROY GALVEZ, 1996, Tomo I: 104, quien refiere, que: El Principio de Elasticidad, est referido al cumplimiento de las formalidades previstas en el ordenamiento procesal ... (...) se considera que las formalidades procesales son de obligatorio cumplimiento. Sin embargo, dentro de un sistema publicstico, el Juez director del proceso est facultado, por el principio en estudio, a adecuar la exigencia de cumplir con las formalidades a los fines del proceso; la solucin del conflicto de intereses o la eliminacin de la incertidumbre

con relevancia jurdica y, en consecuencia, a la paz social en justicia, argumentos y disposiciones doctrinarias que permite establecer que existi un excesivo celo por parte del A quo en la recurrida; CUARTO: Que, del anlisis de la demanda se infiere que el accionante si cumpli con lo previsto del artculo 15 del numeral 5) de la Ley Procesal de Trabajo, puesto que en la liquidacin correspondiente especifico los rubros demandados con su respectivas cantidades as como la operacin matemtica correspondiente y si bien fue objeto de precisin y subsanacin, esta fue cumplida mediante el escrito de subsanacin de fecha 27 de Diciembre del 2006 (fojas 108 a fojas 112), dentro del trmino correspondiente; siendo que la liquidacin de la Compensacin por Tiempo de Servicios de acuerdo a ley se efectuar con una Sentencia de fondo; por estas razones y en virtud del artculo 176 del Cdigo Procesal Civil; DECLARARON NULA la Resolucin (Auto) N 02 de fecha 10 de Enero del 2006, de fojas 113 de autos; ORDENARON que el Juez de la causa califique la demanda con arreglo a ley; en los seguidos por AMERICA VICTORIA POLO POLO con INSTITUTO DE RADIO Y TELEVISIN DEL PER IRTP - sobre pago de Indemnizacin por Despido Arbitrario y otro; y los devolvieron al Vigsimo Tercer Juzgado Especializado de Trabajo de Lima.-

m. Principio de inmediatez
Exp. N 3974-2008-BE (S)
Seores:

MORALES GONZLEZ

TOLEDO TORIBIO LADRN DE GUEVARA SUELDO

Lima, 06 de Enero 2009. VISTOS: en Audiencia Pblica de 18 de setiembre del 2008, sin el informe oral, interviniendo como Vocal Ponente el seor Omar Toledo Toribio y con las prorrogas de ley; y CONSIDERANDO: Primero: que, es materia de grado la Sentencia N 121 de fecha 08 de agosto de 2007, corriente de fojas 280 a 289, que declara fundada en parte la demanda, por apelacin del demandante conforme se aprecia del escrito de fojas 291 y 292, y por parte de la demandada conforme se aprecia del escrito de fojas 295 y 297; Segundo: que, el fundamento doctrinario del principio de inmediatz radica en el hecho de que sobre la relacin laboral no puede pender permanentemente la posibilidad de su disolucin por hechos ocurridos a lo largo de su desarrollo pues no puede concebirse que el contrato de trabajo mantenga en reserva indeterminada las infracciones pasadas como si fueran actualmente relevantes. En ese sentido, la inmediatz es un principio aplicable tanto al empleador como al trabajador en la cautela de sus respectivos derechos y su inobservancia supone el olvido de los hechos ocurridos, los mismos que no pueden ser invocados posteriormente; Tercero: que, este principio doctrinario ha sido recogido en el apartado II10 de la Recomendacin 166 de la OIT segn la cual se debera considerar que el empleador ha renunciado a su derecho de dar por terminada la relacin de trabajo de un trabajador a causa de una falta de ste si no hubiera adoptado esta medida dentro de un perodo de tiempo razonable desde que tuvo conocimiento de la falta; Cuarto: que, en nuestro medio el artculo 31 del Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral ha contemplado este principio, reconocimiento que se ha producido igualmente a nivel de la jurisprudencia como es el caso de la sentencia resolucin expedida por el Tribunal Constitucional en el expediente 13102000-AA/TC, su fecha 3 de diciembre del 2001, en que se indica que En consecuencia, se encuentra acreditada la transgresin al principio de inmediatz, consagrado en el artculo 31 del Decreto Supremo N 003-97-TR, ya que desde la comisin de la falta, hasta la fecha en que se le comunica su despido, transcurri un tiempo prolongado que implica la decisin tcita del demandado de mantener vigente el vnculo laboral (sic.) (Ver: JURISPRUDENCIA LABORAL. t.I, 2002, Editora Normas Legales S.A.C. pg. 117). Igualmente, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en el Expediente N CAS. N 1119-97-LIMA, mediante resolucin de fecha 02 de marzo de 1999 ha sealado que El principio de inmediatz est referido al modo de actuar para sancionar o no la falta que obviamente tiene que ser de modo inmediato, que en autos la carta de prreaviso se refiere a que el actor es reincidente; sin embargo existe propsito de perdn al haber dejado pasar un tiempo considerable para la aplicacin de la sancin.... Que, el Juzgador no se ha sustraido de su deber de analizar la falta grave que amerit el despido, sino que, en la aplicacin de la Ley, ha invocado el principio que se debe observar en caso de que un trabajador incurra en falta grave;... (sic.) (Ver. JURISPRUDENCIA LABORAL. t.I, 2002, Editora Normas Legales S.A.C. pg.

377-378); Quinto: que, conforme es de verse del escrito de demanda, corrientes a fojas 13 a 27 punto 3 D de los fundamentos de hecho de la demanda, el demandante seala que: ...las supuestas faltas que mi persona ha cometido se han producido en el mes de diciembre del 2003 y abril del 2004, esto implica seor juez que la demandada no ha aplicado el PRINCIPIO DE INMEDIATEZ PARA SANCIONAR que exige la ley, esto implica seor juez que al habrseme permitido continuar laborando despus de haber supuestamente cometido falta grave, estoy perdonado por el empleador.... Sexto: que, en la venida en grado no existe disquisicin alguna respecto a la observacin o no por parte de la empresa demandada del principio de inmediatz lo cual resulta de trascendente importancia a la luz de lo previsto en el artculo 31 del Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR, que establece que en el trmite del despido debe observarse el principio de inmediatez; Sptimo: que, no habindose pronunciado respecto a una cuestin oportunamente planteada por el demandante, por lo tanto la venida en grado se encuentra afectada de nulidad prevista en el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil, al no reunir los requisitos indispensables para su cumplir si finalidad, no pudiendo integrarse en esta instancia por cuanto ello significara recortar el derecho de cuestionamiento a las resoluciones judiciales que tienen las partes de conformidad con lo previsto en el artculo 139 inciso 6 de la Constitucin Poltica del Estado; consideraciones por las que de conformidad con lo previsto en el artculo 5 inciso 2 de la Ley N 26636 declararon NULA la Sentencia N 121 de fecha 08 de agosto de 2007, corriente de fojas 280 a 289, que declara fundada en parte la demanda; debiendo cumplir el a quo con renovar el acto procesal afectado conforme a las considerativas que anteceden; en los seguidos por ALDO ERASMO MARTIN MONTEVER BURELLE con EMPRESA DE SEGURIDAD INDUSTRIAL COMERCIAL PERUANA S.R.L; sobre Indemnizacin por Despido Arbitrario y otros. Y devolvieron los presentes actuados al Noveno Juzgado Laboral de Lima.-

n. PRINCIPIO DE PLENA JURISDICCIN

EXP. N 4624-2008-BE (S)

SEORES:

MORALES GONZLES TOLEDO TORIBIO LADRN DE GUEVARA SUELDO

Lima, 09 de Enero 2009. VISTOS; en Audiencia Pblica del diecisis de octubre del dos mil ocho, con el informe oral solicitado e interviniendo como vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; y, CONSIDERANDO: Primero: que, es materia de apelacin por parte de la demandada, el auto recado en la audiencia nica del 21 de Noviembre del dos mil seis dos de fojas 172 y 173 que declara infundada la excepcin de incompetencia; y, por esta misma parte la sentencia (resolucin nmero siete) recada en los actuados, su fecha 09 de agosto de 2007, obrante a fojas 240 a 251, que declara fundada, en parte, la demanda; Segundo: que previamente, es preciso sealar que si bien la demandada, mediante escrito obrante a fojas 179 a 182, ha cumplido, en el trmino concedido, con fundamentar la apelacin interpuesta contra el auto expedido en Audiencia nica que declara infundada la excepcin de incompetencia, el a quo no ha concedido expresamente el recurso de apelacin respectivo omitiendo proveer el citado escrito. Sin

embargo, dicha circunstancia no impide a este rgano jurisdiccional emitir pronunciamiento respecto al citado auto apelado en virtud al principio de plena jurisdiccin tanto ms si en la eventualidad de que se haya incurrido en causal de nulidad resulta de aplicacin el principio de subsanacin previsto en el artculo 172 del Cdigo Procesal Civil pues la subsanacin del vicio no ha de influir en el sentido de la resolucin o en las consecuencias del acto procesal; Tercero: que, en cuanto a la excepcin de incompetencia, la demandada seala en su apelacin que lo resuelto por el Juez es inexacto debido a que los presupuesto derechos laborales reclamados debern ser necesariamente y obligatoriamente dilucidados a travs de un proceso contencioso administrativo; Cuarto: que, de conformidad con el artculo 4, inciso 2) de la Ley Procesal de Trabajo, N 26636, los Juzgados de Trabajo conocen de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurdicos sobre: a) Impugnacin del despido, b) Cese de actos de hostilidad del empleador, y c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza, por lo que siendo las pretensiones reclamadas por la accionante de naturaleza laboral, y considerando que los trabajadores del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social incluyendo los de los Programas Nacionales mantendrn el rgimen laboral respectivo, en tanto no se implementen las disposiciones sobre empleo pblico que correspondan, esto conforme al artculo 3 del Decreto Supremo N

011-2004-MIMDES. Que, siendo as, estando a que el demandante ha prestado servicios para el Programa Nacional de Asistencia Alimentaria, PRONAA resulta aplicable el artculo 47 del Decreto Supremo N 003-98-PROMUDEH, por razn de temporalidad, el cual seala que el rgimen legal laboral es el establecido por la Ley de Fomento del Empleo, Decreto Legislativo N 728, ampliatorias, modificatorias y conexas. En consecuencia, la presente accin resulta competente los Juzgados de Trabajo, debindose por lo tanto confirmar la recurrida que declara infundada la excepcin de incompetencia; Quinto: que, en el escrito de su propsito obrante de fojas 259 a 261 la demandada seala como agravios causados por la sentencia recurrida: 1).- que, la sentencia no ha tenido en cuenta que durante la relacin existi entre los litigantes fue de naturaleza civil y no laboral, regulada por las normas de la prestacin de servicios contenidos en el Cdigo Civil y por la Ley N 26850; 2).-. que, hay error de clculo puesto que, el perodo comprendido del mes de agosto de 2004 al mes de abril de 2005, los meses a liquidarse corresponden a 21 y no a 24 como lo ha liquidado la judicatura.; Sexto: que, a efectos de determinar la procedencia de los extremos reclamados en la presente litis, debe verificarse en primer trmino si entre las partes existi un contrato de trabajo; Stimo: que, el contrato de trabajo, es un acuerdo de voluntades, por el cual el trabajador pone a disposicin del empleador sus servicios en relacin de subordinacin, obligndose

a realizar las labores que se le encomiendan en forma personal, recibiendo como contraprestacin el pago de la remuneracin. En el caso sub-iudice, dicha vinculacin se encuentra debidamente probada con las estipulaciones contenidas en los contratos obrantes de fojas 28 a 41, probndose la subordinacin aludida en el considerando precedente con las instrumentales de fojas dos a 27, consistentes Informes emitidos por el accionante informando sobre las actividades realizadas, la relacin del personal del almacn de bienes alimentarios que tenan que asistir a trabajar corrientes a fojas 46, informe N 320-2005-ALM/ADM/GLC/PRONAA, mediante el cual se informaba sobre la conformidad de servicios del personal que se encontraba bajo supervisin en el mes de diciembre del 2005, entre los cuales se encontraba el accionante, corrientes a fojas 47; documentos con los cuales se acredita la subordinacin, que en trminos de BARASSI, Ludovico, es: la sujecin plena y exclusiva del trabajador al poder directivo y de control del empleador (Citado por: ERMIDA URIARTE, Oscar y HERNANDEZ ALVAREZ, Oscar: Crtica de la Subordinacin; En; Derecho Laboral Revista Montevideo Uruguay Pg. 226); Octavo: que, con las instrumentales descritas en el considerando anterior se determina de manera clara e inequvoca que el actor dependa directamente del Jefe, Gerente o responsable de la unidad orgnica donde prestaba servicios, a quien daba cuenta de las labores realizadas, indicndose igualmente que

por las labores realizadas se le abonaba una remuneracin, la cual se encuentra pactada en los contratos obrantes de fojas 28 a 41; Noveno: que, debe tenerse presente igualmente que conforme lo establece el Artculo 4 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728: Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR: En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, razn por la cual de conformidad con lo expuesto en considerandos precedentes y con lo discernido en la venida en grado; y, en aplicacin del Principio de Primaca de la Realidad, se concluye de manera inequvoca que entre las partes accionantes existi un contrato laboral, Dcimo: que, el principio de la primaca de la realidad es una de las herramientas mas relevantes del Derecho del trabajo que en el caso peruano no solamente tienen un arraigo en la jurisprudencia sino que incluso ya se encuentra positivizado en nuestro ordenamiento legal de tal manera que nuestra legislacin laboral ya contiene la doctrina ms recibida y actual del derecho de trabajo. Amrico Pl Rodrguez seala que el principio de la primaca de la realidad significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de los documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (Los Principios del Derecho del Trabajo, Depalma Bs. As. 1998,

pg. 313); Decimo Primero: que, de lo que se trata es que en el mbito de las relaciones laborales, algunos empleadores, con el objeto de burlar los derechos laborales, tratan de disfrazar una relacin laboral y hacer aparecer como si se tratara de una relacin de carcter civil o comercial, por lo que en virtud del principio antes indicado debe preferirse a los hechos de la realidad y determinar la verdadera naturaleza de la relacin jurdica. De igual manera, este principio resulta de aplicacin cuando con el objeto de burlar algunos acreedores o lograr algunos beneficios o las prestaciones de la Seguridad Social se trata de aparentar la existencia de una relacin laboral; Dcimo Segundo: que, este principio se ha plasmado en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales no slo de la judicatura laboral sino incluso del Tribunal Fiscal y del INDECOPI, siendo que incluso el Pleno Jurisdiccional Laboral realizado en la ciudad de Tarapoto en el ao 2000 ha acordado que si el Juez constata la existencia de una relacin laboral a pesar de la celebracin de un contrato de servicios civil o mercantil, deber preferir la aplicacin de los principios de la primaca de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena f contractual que preconiza el Cdigo Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan; Decimo Tercero: que, este reconocimiento a nivel doctrinal y jurisprudencial ya haba sido recogido en el artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley Procesal de Trabajo bajo la denominacin del

principio de veracidad que no es sino el correlato del mismo, aunque como tal, esto es, como Principio de Primaca de la realidad ha sido contemplado en el artculo 5 inciso f) del Decreto Legislativo N . 910, Ley General de Inspeccin de Trabajo y de Defensa del Trabajador, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 17-03-2001, (y recogido en similares trminos en el artculo 2.2. de la Ley N 28806) y en el artculo 40 de la Ley General del Sistema Concursal (Ley N 27809 -E.P. 8.8.02); Dcimo Cuarto: Por otro lado, el apelante seala que hay error de clculo puesto que, el perodo comprendido del mes de agosto de 2004 al mes de abril de 2005, los meses a liquidarse corresponden a 21 y no a 24 como lo ha liquidado la judicatura. Que, sin embargo, conforme es de verse del dcimo tercer considerando de la sentencia apelada el Juez de la causa ha establecido un reintegro de remuneraciones sealando, entre otros perodos que por el perodo de Agosto 2004 hasta abril 2006 (20 meses) donde percibe la suma de S/. 1,000 mensuales.... Que siendo as el agravio de la demandada resulta infundado pues en el citado perodo el Juez ha considerado 20 meses y no 24 meses; que, por estas consideraciones y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley N 266636; CONFIRMARON el auto recado en la audiencia nica del 21 de Noviembre del dos mil seis dos de fojas 172 y 173 que declara infundada la excepcin de incompetencia; CONFIRMARON la sentencia (resolucin nmero siete) recada

en los actuados, su fecha 09 de agosto de 2007, obrante a fojas 240 a 251, que declara fundada, en parte, la demanda y ORDENA que la emplazada pague al actor en el trmino de ley la suma de S/. 36,963.00 (Treinta y seis Mil Ochocientos Novecientos Sesenta y tres y 00/100 Nuevos Soles) ms los intereses legales, con lo dems que contiene, sin costas ni costos, estando a lo establecido en el artculo 413 del Cdigo procesal Civil, por tratarse la demandada de una institucin estatal; en los seguidos por RAL FILEMON BASTIDAS BAUTISTA contra EL MINISTERIO DE LA MUJER Y DESARROLLO SOCIAL; sobre Pago de Beneficios Econmicos; y, los devolvieron al Primer Juzgado de Trabajo de Lima.

o.

PRINCIPIO DE SUPLENCIA INDIRECTA DE LA DEMANDA - ULTRA PETITA

EXP. N 689-2009 IDA (A y S) Seores: TOLEDO TORIBIO VSQUEZ HILARES ZIGA HERRERA Lima, 09 de junio del 2009.

VISTOS: En Audiencia Pblica e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; y CONSIDERANDO: PRIMERO: que, es materia de grado la Resolucin N 9 emitida en Audiencia nica de fecha tres de julio del dos mil siete, corriente a fojas 220 a 222, que declara saneado el proceso y por ende la existencia de una relacin jurdica procesal valida, por apelacin de la demandada mediante escrito de fojas 234 a 236 y la Sentencia N 16, de fecha treinta y uno de julio del dos mil ocho, de fojas 273 a 286, que declara fundada en parte la demanda interpuesta, por apelacin de la emplazada; SEGUNDO: que, de conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia; TERCERO: que, la institucin del saneamiento procesal o la inmaculacin ha sido creada con el objeto de que el rgano jurisdiccional verifique en el caso concreto que ha reunido los presupuestos procesales como son la competencia del juez, la capacidad de las partes y las condiciones de la accin como la legitimidad para obrar y el inters para obrar, CUARTO: que, en el presente caso el juez de la causa ha declarado saneado el proceso al verse recurrido las citados presupuestos siendo que los aspectos materia de cuestionamiento por el apelante constituyen aspectos que tendrn que ser dilucidados en el pronunciamiento respecto al fondo de la controversia. Siendo, as, lo resuelto por el a quo se halla arreglado a lo dispuesto en el artculo 6 de la Ley Procesal de Trabajo, por lo que, se debe confirmar el auto apelado, QUINTO: que, en relacin a la sentencia materia de apelacin, la demandada seala como agravios: 1) que, la sentencia seala que el demandante pretende el pago de S/. 285,575.00 nuevos soles mas

intereses, costas y costos por concepto de pago de beneficios sociales pero el demandante en su escrito de aclaracin de la pretensin determin como pretensin el pago de S/. 108,347.37, monto que corresponde a la pretensin del presente proceso. 2) que, siendo que el convenio no tiene naturaleza laboral, el juzgador ha errado al pronunciarse en exceso en el presente punto controvertido respecto de los supuestos derechos econmicos que asisten al demandante, toda vez que al reconocer que la materia en discusin no es una de ndole laboral sino civil, no resulta de competencia del Juzgado pronunciarse respecto de las condiciones pactadas en el convenio de instruccin, 3) que, el convenio de instruccin, que a decir del propio juzgador es uno innominado y que no tiene naturaleza laboral, puede el juzgado laboral establecer la existencia de un derecho de orden econmico de S/. 6,600.00 nuevos soles mensuales por ocho meses de instruccin por una supuesta subvencin econmica que no fue establecida libremente por las partes en el contrato innominado suscrito. 4) que, el monto abonado al demandante durante los meses de instruccin lo fue en el marco de un mutuo prstamo, los descuentos efectuados de la remuneracin del demandante fueron autorizados por l y se verifican en las copias de boletas de pago que se adjuntan a la presente. 5) que, el contrato modal suscrito con el demandante es uno por servicio especifico cuando en la realidad el contrato modal suscrito con el demandante fue uno temporal por necesidades de mercado tal como se podr verificar de la copia del contrato, el error de considerar el contrato modal como uno por servicio especifico ha generado una incorrecta aplicacin del derecho, debiendo entenderse en realidad que no existe desnaturalizacin del contrato de trabajo a plazo fijo y por ende no existe lugar a la indemnizacin por despido arbitrario, establecida en el dcimo considerando en la suma de S/. 23,735.00; SEXTO: que, en relacin del primer agravio expuesto por la demandada, debe precisarse que en el sistema procesal laboral peruano el juez de trabajo tiene la facultad de fallo ultra petita, esto es, la posibilidad de otorgar mayores montos si existe error de calculo en la determinacin de los beneficios sociales. SPTIMO: que, esta facultad esta prevista expresamente en el artculo 48 inciso 3 de la Ley Procesal de Trabajo y estando inspirado en el principio protector

contemplado en el artculo 23 de la Constitucin Poltica del Estado y en el principio de suplencia indirecta de la demanda constituye excepcin al principio de congruencia prevista en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, por lo que se debe desestimar el agravio expuesto. OCTAVO: que, por otro lado, en relacin del segundo, tercer, y cuarto agravio es preciso sealar que el principio de derecho probatorio contenido en el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil prevee que: Salvo disposicin legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos (sic), norma que tiene su correlato en el numeral 27 de la Ley Procesal del Trabajo, el cual establece categricamente: Corresponde a las partes probar sus afirmaciones y esencialmente: 1.Al trabajador probar la existencia del vnculo laboral; 2.- Al empleador demandado probar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las normas legales, los convenios colectivos, la costumbre, el reglamento interno y el contrato individual de trabajo... (sic); NOVENO: que, siendo ello as y del estudio de autos se advierte que a fojas 3 a 5 obra el Convenio de Instruccin suscrito entre las partes, en la clusula tercera denominado Obligaciones de La Empresa, seala que: 3..3 Durante la instruccin en Simulador, LA EMPRESA brindar al TRIPULANTE EN INSTRUCCIN hospedaje, traslado del hospedaje al centro de instruccin y viceversa, y un vitico de US$ 30 diarios, mientras dure su programa de instruccin en simulador. 3.4 Asimismo, LA EMPRESA correr con los gastos de traslado del TRIPULANTE EN INSTRUCCIN desde el Per hacia el extranjero y viceversa., asimismo en la sexta clusula denominada obligaciones del Tripulante con licencia seala que En caso el tripulante desee resolver dicho Contrato de Trabajo a plazo fijo, deber devolver a la empresa Cielos del Per S.AA. el integro de lo invertido en su instruccin, lo que asciende a US$ 15,000.00, ...para lo cual al momento de suscripcin del presente Contrato girar una Letra a favor de la empresa por dicho monto.. DCIMO: que, por otro lado, de conformidad con la Resolucin Directorial N 110-1998-MTC-15.16 se establecen las Regulaciones Aeronuticas del Per, cuyo anexos en el numeral 121.433 referido al entrenamiento requerido, establece que: a) El

explotador certificado es el responsable de dar el entrenamiento en simulador, incluyendo a los nuevos tripulantes que son presentados y sern contratados, asumiendo el costo del mismo, el mismo que permitir la estandarizacin de los procedimientos de operacin; y b) Entrenamiento inicial. Ningn explotador certificado puede usar una persona ni puede cualquier persona servir como tripulante areo en un avin, a menos que haya completado satisfactoriamente el programa de instruccin ..., DCIMO PRIMERO:. que, conforme se seala del Convenio de Instruccin referido, la demandada asume el costo del entrenamiento en simulador, para tal efecto la empresa le hizo entrega de S/. 6,600.00 nuevos soles mensuales por el lapso de ocho meses, y que solo en el caso de incumplimiento de parte del actor de no suscribir con la demandada un contrato laboral de duracin mnima de dos aos, el actor devolvera lo invertido en su instruccin, de lo anterior se concluye que al haber la demandada detrado de las remuneraciones del actor ha existido un descuento indebido al actor que debe ser restituido, restitucin que si tiene naturaleza laboral. Por tanto, el juzgador ha procedido con arreglo a ley al resolver la restitucin del descuento, por lo que, debe desestimarse los agravios expuestos. DCIMO SEGUNDO: que, en relacin del quinto agravio expuesto, en la venida en grado el juez de la causa ha efectuado un anlisis exhaustivo del contrato sujeto a modalidad suscrito por las partes y que obra a fojas 6 a 9, contrato que tuvo una vigencia del nueve de febrero del dos mil cinco al treinta y uno de marzo del dos mil seis. Si bien en la pagina 287 de la sentencia el juez hace mencin a un contrato de servicios especficos cuando en realidad se trata de un contrato por necesidades del mercado, dicha confusin en cuanto a su mencin no enerva de modo alguno de las apreciaciones respecto del citado contrato corriente a fojas 6 a 9. En efecto, en el citado contrato no se ha expresado las causas objetivas determinantes de la contratacin temporal como as lo exige el artculo 72 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR, de lo que se infiere pues la concurrencia del supuesto de desnaturalizacin previsto en el inciso d) del artculo 77 del mismo cuerpo normativo, esto es por causal de simulacin, DCIMO TERCERO: que, siendo ello as, habindose determinado que la relacin

se desarroll por el actor con la demandada es uno de naturaleza laboral a plazo indeterminado, desde el nueve de febrero del dos mil cinco al treinta y uno de marzo del dos mil seis el mismo solo poda ser resuelto en virtud de una causa justa contemplada en el artculo 22 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR, situacin que al no haberse acreditado el actor tiene derecho a la indemnizacin prevista en el artculo 38 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 aprobado por el Decreto Supremo N 003-97TR, DCIMO CUARTO: que, por los fundamentos antes expuestos debe confirmarse la recurrida en todos sus extremos tanto ms si la demandada no ha formulado cuestionamiento alguno a la forma de determinacin de los beneficios sociales contenidos en la venida en grado; por estas consideraciones de conformidad con lo establecido en el inciso 2) del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo CONFIRMARON la Resolucin N 9 emitida en Audiencia nica de fecha tres de julio del dos mil siete, corriente a fojas 220 a 222, que declara saneado el proceso y por ende la existencia de una relacin jurdica procesal valida, y CONFIRMARON la Sentencia N 16, de fecha treinta y uno de julio del dos mil ocho, de fojas 273 a 286, que declara fundada en parte la demanda interpuesta; en consecuencia, ORDENARON que la emplazada pague a la actora en el trmino de ley la suma de S/. 109,452.17(CIENTO NUEVE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS con 17/100 NUEVOS SOLES), ms los intereses legales con costas y costos; en los seguidos por JORGE ROBERTO MUOZ VIACAVA contra CIELOS DEL PER S.A.; sobre Beneficios Sociales; y, los devolvieron al Vigsimo Cuarto Juzgado Especializado de Trabajo de Lima.-

p.

25. BENEFICIOS OBTENIDOS POR NEGOCIACIN COLECTIVA NO SON APLICABLES A LOS TRABAJADORES NO SINDICALIZADOS.

Exp. N 1984-2009 B.E. (S)

Seores: TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO CARLOS CASAS Lima, 09 de setiembre del 2009. VISTOS: En Audiencia Pblica, e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por el demandante, mediante escrito corrientes a fojas 241 a 248, la Sentencia N 179-2008, de fecha veintisiete de noviembre del dos mil ocho, de fojas 235 a 239, que declara infundada la demanda, AGRAVIOS: Que, el demandante expresa como agravios argumenta:
1.

Se han desestimado las pretensiones de la demanda con el escueto argumento que no corresponden por no formar parte del sindicato al momento de suscribirse los convenios colectivos. Si no es por los alcances del convenio en tanto fuera sindicalizado o por aplicacin del principio constitucional de igualdad de trato y no discriminacin.

2.

CONSIDERANDO: De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que
1.

corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia; De la revisin de la demanda obrante de fojas 23 a 30, se tiene que el actor solicita que la demandada cumpla con pagarle el reintegro por incrementos remunerativos al bsico, clusulas de reajuste, bonificaciones y gratificaciones extraordinarias establecidas por negociacin colectiva mediante los Convenios Colectivos 2001, 2002 y 2003; la emplazada al contestar la demanda mediante escrito obrante de fojas 107 a 119, seala que al demandante no le corresponde los beneficios reclamados por que los mismos son producto de convenios colectivos celebrados cuando no estaba afiliado al sindicato (Convenios 2001-2002 y 20022003).
2.

De la revisin de los convenios colectivos antes mencionados, se advierte que en los mismos se seala de manera expresa los trabajadores a los que les es aplicable, dentro de los cuales no figura el actor, pues si bien ingres a laborar para la demandada el quince de mayo de mil novecientos ochenta y seis, recin con fecha veinticuatro de mayo del dos mil cuatro se afili al sindicato, como consta de la comunicacin obrante de fojas 49 y 50, dirigida por el sindicato a la empresa demandada, donde figura el actor en la lista de nuevos afiliados.
3.

Debemos sealar que el Principio de Igualdad consagrado en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, seala que no pueden establecerse tratos desiguales entre trabajadores que se encuentran en idnticas condiciones laborales, por razones de sexo, religin, raza, nacionalidad, edad, estado civil o por cualquier otro motivo de carcter reprochable; que el principio de igualdad se encuentra resguardado cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) puridad, uniformidad y exactitud de trato o relacin intersubjetiva, para las personas sujetas a idnticas circunstancias y condiciones; en buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminacin jurdica alguna, esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situacin.
4.

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 003-2001-AA/TC, en su Fundamento 5 seala: (...) lo que ciertamente garantiza la clusula de la igualdad, entendida como derecho subjetivo o como principio constitucional es que no se introduzcan diferenciaciones de trato que no tengan base objetiva ni sean razonables, esto es tratamientos arbitrarios basados en la subjetividad, el capricho o el amparo de criterios artificiosos como ocurre con cualquiera de las hiptesis de discriminacin negativa detalladas por el mismo inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin.
5.

El artculo 42 del Decreto Ley N 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, establece: La convencin colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron. Obliga a estas a las personas en cuyo en cuyo nombre se celebr y a quienes les sea aplicable, as como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en la misma, con excepcin de quienes ocupan puestos de direccin o desempean cargos de confianza, concordante esto con el artculo 28 de la Constitucin Poltica de 1993, la cual establece categricamente que la convencin colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo, productividad y dems, concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores; teniendo fuerza vinculante para las partes que la adoptaron.
6.

No obstante lo sealado en el considerando anterior, el artculo 28 del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo N 011-92-TR, seala: La fuerza vinculante que se menciona en el Artculo 42 de la Ley implica que en la convencin colectiva las partes podrn establecer el alcance, las limitaciones o exclusiones que autnomamente acuerden con arreglo a ley. La Ley podr establecer reglas o limitaciones por las consideraciones previstas por el Artculo 1355 del Cdigo Civil, en concordancia con el artculo IX de su Ttulo Preliminar, asimismo en su artculo 29 seala: En las convenciones colectivas son clusulas normativas aquellas que se incorporan automticamente a los contratos individuales de trabajo y los que aseguran o protegen su cumplimento. Durante su vigencia se interpretan como normas jurdicas (...) Son clusulas delimitadoras aquellas destinadas a regular el mbito y vigencia del convenio colectivo.
7.

Siendo as, los beneficios obtenidos por negociacin colectiva que solicita el demandante no le son aplicables por cuanto se otorgaron especficamente a favor de trabajadores sindicalizados, habiendo quedado acreditado en autos que al momento de celebrarse los mencionados convenios colectivos el actor no contaba con tal calidad; que por tanto, se tiene que la sentencia venida en grado ha sido expedida por el a quo en estricta sujecin de lo actuado en el proceso y conforme a derecho, habiendo valorado las pruebas aportadas por las partes, las cuales han sido analizadas conforme a la regla prevista en el artculo 30 de la Ley Procesal del Trabajo N 26636, no habiendo aportado la recurrente nuevas pruebas o alegado nuevos hechos que hagan variar al Colegiado lo resuelto en la recurrida;
8.

Que, el Magistrado que suscribe ha emitido ponencias en el sentido que antecede motivo por el cual se ratifica en este criterio, el mismo que fuera expuesto en anteriores pronunciamientos como es el Expediente N 7270-08-B (S), mediante resolucin de fecha 10 de diciembre del dos mil ocho.
9.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO

CONFIRMAR la Sentencia N 179-2008, de fecha veintisiete de noviembre del dos mil ocho, de fojas 235 a 239, que declara infundada la demanda y absuelve de la instancia a la emplazada; en los seguidos por ARTURO FERNANDO PASCUAL SUAREZ con la CORPORACIN JOSE R. LINDLEY S.A.; sobre Pago de Beneficios Econmicos; y los devolvieron al Segundo Juzgado de Trabajo de Lima.-

Notifquese.

26. DEBE DISTINGUIRSE ENTRE LA REBAJA DE CATEGORA, LA REBAJA DE SUELDO Y LA ROTACIN DEL TRABAJADOR DE UNA REA A OTRA
Exp. N 2727-06 PR(S)

Exp. N 2727-06 PR(S) Seores Toledo Toribio Nue Bobbio Ladrn de Guevara Sueldo Lima, 24 de octubre de 2006.VISTOS: en Audiencias Pblicas de 21 de junio y 18 de octubre pasado, con el informe oral de los abogados Felix Huamancayo Landeo y Fernando Garca Granara, e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio, con el voto en discordia del Seor Javier Arvalo Vela; y CONSIDERANDO: Primero: que, es materia de grado la Sentencia N 09-2006 de 19 de enero del 2006, que obra de fojas 120 a 125, que declara fundada la demanda, integrada mediante resolucin nmero quince de fecha 09 de marzo del 2006 corriente de fojas 128, por apelacin de la demandada conforme se aprecia del escrito de fojas 132, mediante el cual la apelante seala que el convenio de reduccin de remuneraciones se suscribi ante la existencia de dificultades econmicas del colegio demandado llevndose a cabo un programa de cese con incentivos, suscribiendo el actor el convenio de manera voluntaria y al amparo de las normas legales vigentes; Segundo: que, de fojas 04 obra el convenio individual de reduccin de remuneraciones en cuya clusula segunda se estipula textualmente que: Para afrontar las dificultades econmicas que atraviesa EL EMPLEADOR como consecuencia del fenmeno de recesin que aqueja al pas, las partes acuerdan reducir la remuneracin mensual total de EL TRABAJADOR de S/. 1,607.40 (Un Mil Seiscientos Siete y 40/100 NUEVOS SOLES) a S/. 1,457.00 (Un Mil Cuatrocientos Cincuenta y siete y 00/100 NUEVOS SOLES), a partir del 2 de febrero de 2000, al amparo de lo que establecen el artculo nico de la Ley N 9463 y de la lectura a contrario del artculo 30, inciso b) del Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. (Sic); Tercero: que, del anlisis conjunto de las pruebas actuadas en el

proceso el a quo ha concluido que el acto jurdico contenido en el convenio de reduccin de remuneraciones no es vlido en tanto y en cuanto la voluntad del trabajador se encontraba viciada, conclusin que se corrobora de los trminos del propio contrato antes referido, obrante de fojas 04, pues razonablemente se puede inferir que el actor se encontraba ante la disyuntiva de firmar dicho convenio o verse expuesto a su despido con pago de incentivos dadas las dificultades econmicas que afirma la demandada afrontar; Cuarto: que, en este sentido el convenio en mencin resulta ineficaz. De otro lado, en aplicacin del principio de irrenunciabilidad consagrado en el inciso 2 del artculo 26 de la Constitucin Poltica del Per, y el carcter tuitivo del derecho laboral, ante la disposicin de derechos realizada por el trabajador, protegidos por la Constitucin y la ley, dicha disposicin resulta ineficaz; Quinto: que, en este mismo sentido existe pronunciamiento del Tribunal Constitucional al resolver el Expediente N 2906-2002-AA/TC de fecha 20 de enero del 2004, en cuyos fundamentos 4 y 5 seala textualmente que: 4. La constitucin protege, pues, al trabajador, aun respecto de sus actos propios, cuando pretenda renunciar a los derechos y beneficios que por mandato constitucional y legal le corresponden, evitando que, por desconocimiento o ignorancia y sobre todo, en los casos de amenaza, coaccin o violencia-, se perjudique. 5. En el presente caso, debe distinguirse entre la rebaja de categora, la rebaja de sueldo y la rotacin del trabajador de un rea a otra; en los dos primeros casos, evidentemente se trata de hechos que no pueden ni deben ser tolerados en nuestro ordenamiento jurdico, pues estn en abierta contradiccin con el artculo 23 dela Constitucin, como se ha expuesto en el fundamento 2 de la presente sentencia, y es concordante con el su artculo 26, inciso 2), que dispone que constituye un principio de la relacin laboral el carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley, principio que no ha sido respetado en autos, razn por la cual cabe amparar la demanda en tal extremo. (Sic); Sexto: que, consecuentemente la venida en grado merece confirmarse, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2) del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo CONFIRMARON la Sentencia N 09-2006 de 19 de enero del 2006, que obra de fojas 120 a 125, que declara fundada la demanda, integrada mediante resolucin nmero quince de fecha 09 de marzo del 2006 corriente de fojas 128; y ORDENARON que el COLEGIO FRANKLIN DELANO ROOSEVELT cumpla con pagar a favor de CELSO POMAHUACRE DIAZ la suma de S/. 7,825.62 (SIETE MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO Y 62/100 NUEVOS SOLES), ms los montos de las remuneraciones devengadas hasta la fecha de ejecucin de la sentencia, ms intereses legales, costas y costos del proceso a liquidarse en la etapa de ejecucin; en los seguidos por estas mismas partes; sobre Reintegro de Remuneraciones. Y devolvieron los actuados al Vigsimo Quinto Juzgado Laboral de Lima.-

EL VOTO EN DISCORDIA DEL SEOR VOCAL ARVALO VELA ES COMO SIGUE: PRIMERO: que, mediante escrito que corre de fojas 132 a 138, la demandada Colegio Franklin Delano Roosevelt, interpone recurso de apelacin contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2006, que corre de fojas 120 a 125 que declara fundada la demanda; expresando los agravios siguientes: a) que, la causa de suscripcin del Convenio de Reduccin de Remuneraciones fueron las dificultades econmicas del colegio; b) que, el programa de renuncia voluntaria con incentivos de otros trabajadores, no fue un despido; c) que, el Convenio de Reduccin de Remuneraciones careci de vicios de la voluntad; d) que, el Convenio de Reduccin de Remuneraciones fue suscrito al amparo de normas vigentes; SEGUNDO: que, por una razn de lgica, debe procederse a resolver el primero de los agravios enumerados, an cuando no haya sido presentado en tal orden; TERCERO: que, respecto al agravio relativo a la vigencia de las normas que permiten la reduccin de remuneraciones, debemos decir que en primer lugar debe demostrarse que la Ley N 9463 del 17 de diciembre de 1941 se encuentra vigente, pues, resulta ser la norma legal aplicable al presente caso, para lo cual cabe hacer el razonamiento lgico siguiente: Premisa Mayor: Segn el Artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, la derogacin de una ley se realiza en forma expresa o en forma tcita cuando hay incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior, o cuando la materia de sta es ntegramente regulada por aquella; Premisa Menor: No existe en nuestro ordenamiento jurdico norma alguna que haya derogado expresamente la Ley N 9463, o que resulte incompatible con la misma, o que regule ntegramente la reduccin de remuneraciones, por lo tanto, que

la haya derogado tcitamente; Conclusin: La Ley N 9463 se encuentra vigente; CUARTO: que, respecto al agravio relativo a que el Convenio de Reduccin de Remuneraciones no esta afectado por vicios de la voluntad, cabe hacer el siguiente razonamiento lgico jurdico: Premisa Mayor: La Ley N 9463 permite la reduccin de remuneraciones siempre que medie afectacin del trabajador, la misma que debe ser expresa y por escrito, de acuerdo al razonamiento indicado en el considerando anterior; Premisa Menor: En autos est probado con el documento de fojas 04, que con fecha 02 de febrero de 2000, las partes suscribieron el Convenio de Reduccin de Remuneraciones, respecto de la firma del cual no se ha demostrado que se encuentre afectada por algn vicio de la voluntad; Conclusin: el actor sufri una reduccin de remuneraciones libremente acordada, no afectndose as su derecho a la remuneracin; debiendo ampararse este agravio; QUINTO: que, respecto al agravio en el sentido que el programa de retiro con incentivos al que se acogieron otros trabajadores, no constituye despido, debemos decir que efectivamente el pago de incentivos a cambio del cese es una forma de extincin del vnculo laboral por mutuo disenso, reconocido en el inciso d) del Artculo 16 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, por lo tanto la invitacin de acogerse a un programa de incentivos no constituye coaccin o amenaza alguna de despido, debiendo ampararse el agravio expresado; SEXTO: que, respecto al agravio relativo a la situacin econmica del colegido, debemos decir que sta explica la motivacin de la demandada para proponer la rebaja de remuneraciones a sus servidores, por lo que debe ampararse este agravio; por estas consideraciones MI VOTO es porque SE REVOQUE la sentencia de fecha 19 de enero de 2006 que corre de fojas 120 a 125 que declara fundada la demanda, la misma que REFORMNDOLA debe declararse infundada; en los seguidos por don CELSO POMAHUACRE DIAZ con COLEGIO FRANKLIN DELANO ROOSEVELT; y, se devuelva al VIGSIMO QUINTO Juzgado de Trabajo de Lima.

27. DOMINICAL

CONSTITUYE REMUNERACIN Y DEBE INTEGRAR LA BASE DE CALCULO DE LA VACACIONES

EXP. N 2740-2010-B.E(S)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA

TOLEDO TORIBIO
NUE BOBBIO Lima, 23 de agosto del 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica del 19 de agosto del dos mil diez e interviniendo como Vocal ponente el Seor Omar Toledo Toribio;

ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada mediante escrito corriente de fojas 210 a 213, en contra de la Sentencia N 162-2009-28JTL, de fecha veintisis de noviembre del dos mil nueve, obrante de fojas 202 a 204 de autos, que declara fundada en parte la demanda interpuesta. AGRAVIOS: Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de sentencia argumenta: En la sentencia apelada se incurre en error al liquidar las vacaciones, conforme se aprecia de las boletas de aquellas fechas, dicho monto es la remuneracin total semanal que el actor percibe, es decir, en dicho monto se incluye dominical, asignacin familiar y movilidad, conceptos que no forman parte de la remuneracin vacacional sino nicamente la remuneracin bsica, que asciende a S/.214.47 nuevos soles.
1.

En cuanto a la compensacin por tiempo de servicio, dado que al momento de determinar la remuneracin computable toma en cuenta la asignacin familiar de S/.9.24 y S/.10.02 como sumas diarias, lo que no concuerda con lo dispuesto en el Decreto Ley N 25125, donde se establece que dicho beneficio asciende al 10% de la remuneracin mnima legal en la oportunidad de su pago.
2.

En cuanto a la determinacin computable para la liquidacin de la compensacin por tiempo de servicios, se toma en cuenta la remuneracin bsica semanal S/.162.60, S/.195.06 y S/. 214.74, sin embargo al momento de determinar la remuneracin diaria estos montos son divididos en seis das siendo lo correcto dividir entre siete y multiplicar luego por 30 das calendarios conforme lo establece el Decreto Supremo N 001-97-TR.
3.

CONSIDERANDO: De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia.
4. 5.

En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que
6.

el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic).
7.

Absolviendo los agravios, en cuanto al primer agravio, de conformidad con el artculo 15 del Decreto Legislativo N 713, seala que: La remuneracin vacacional es equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitualmente en caso de continuar laborando. Se considera remuneracin, a este efecto, la computable para la compensacin por tiempo de servicios, aplicndose analgicamente los criterios establecidos para la misma. (sic.) Asimismo el artculo 23 de este mismo cuerpo normativo hace referencia: Los trabajadores, en caso de no disfrutar del descanso vacacional dentro del ao siguiente a aqul en el que adquieren el derecho, percibirn lo siguiente: a) Una remuneracin por el trabajo realizado; b) Una remuneracin por el descanso vacacional adquirido y no gozado; y, c) Una indemnizacin equivalente a una remuneracin por no haber disfrutado del descanso. Esta indemnizacin no est sujeta a pago o retencin de ninguna aportacin, contribucin o tributo. El monto de las remuneraciones indicadas ser el que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad en que se efecte el pago. De conformidad con el artculo 4 de esta misma norma seala que la remuneracin por el da de descanso semanal obligatorio ser equivalente al de una jornada ordinaria y se abonar en forma directamente proporcional al nmero de das efectivamente trabajados, siendo as, el dominical constituye remuneracin y debe integrar la base de calculo de la vacaciones que corresponden al actor. En cuanto a la asignacin familiar el artculo 3 del Decreto Supremo N 035-90-TR se establece que: La Asignacin Familiar establecida por la Ley tiene el carcter y naturaleza remunerativa., la norma acotada resulta clara en sealar que este beneficio es de naturaleza remunerativa, por lo que en estos extremos debe desestimarse. En relacin a la movilidad, estando a lo dispuesto en el inciso i) del artculo 19 del Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, aprobado por el Decreto Supremo N 001-97-TR, no se considera remuneracin computable, adems de otros, todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeo de su labor o con ocasin de sus funciones, tales como movilidad, viticos, gastos de representacin, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador. Siendo que en la venida en grado se observa que el juez de la causa ha consignado este concepto base de calculo de la vacaciones, se debe proceder a efectuar nuevo calculo sin considerar el concepto de movilidad. Siendo ello as corresponde al actor por vacaciones la suma de S/.1957.54 nuevos soles (S/.228.38/7x30x2=S/.1957.54), por lo que se debe modificar el monto ordenado a pagar en la sentencia apelada. En relacin al tercer agravio expuesto, de conformidad con el artculo 366 Cdigo Procesal Civil, se expresa que: El que interpone apelacin debe

8.

9.

10.

fundamentarla, indicando el error de hecho o de derecho incurrido en la resolucin, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensin impugnatoria.
11.

Al referirse a la fundamentacin del recurso de apelacin Juan Monroy Glvez seala: Son requisitos de procedencia del recurso fundamentalmente tres: la adecuacin del recurso, la descripcin del agravio y la fundamentacin del vicio o error.... El recurrente tiene el deber de explicitar con precisin cual es el vicio o error cometido por el Juez en la resolucin que le produce agravio. Precisamente la alegacin precisa que haga el recurrente, es el mejor sustento para el reexamen de la resolucin. Por cierto, la ausencia o superficialidad de la sustentacin puede determinar que el rgano superior no conceda el recurso, mas exactamente, que lo declare improcedente (Sic) en Los Medios Impugnatorios en el Cdigo Procesal Civil Documentos de Lectura del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial del Per, Lima 1994, Pg. 48 y 49. Siendo as, el recurrente en el escrito de apelacin expresa que en la liquidacin de la Compensacin por Tiempo de Servicio se ha dividido el bsico entre seis cuando debera ser dividido entre siete. Sin embargo no cumple con expresar cual seria el monto y la forma de calculo que corresponda segn su criterio, lo que implica que no ha fundamentado debidamente el agravio, por lo que se desestima el agravio. En cuanto al segundo agravio, referente a la Compensacin por Tiempo de Servicios, en la venida en grado se aprecia que el juzgador considera los montos por Asignacin Familiar S/.9.24 y la suma S/.10.02, semanales y no como sumas diarias, lo que se corrobora con las boletas y la planillas de pago obrante en autos por lo que se desestima el agravio por inexistente. Por lo tanto debe confirmarse la venida en grado.

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13.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO CONFIRMAR la Sentencia N 162-2009-28JTL, de fecha veintisis de noviembre del dos mil nueve, obrante de fojas 202 a 204 de autos, que declara fundada en parte la demanda interpuesta, MODIFICAR la suma ordenada a pagar, en consecuencia ORDENAR que la emplazada pague al actor la suma de S/.2,878.05 (DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO y 05/100 NUEVOS SOLES), ms intereses legales y financieros, con costas y costos.
1. 2. En

los seguidos por OSCAR PERCY CARRERA SMENDEL contra EMPRESA ARMOR SECURITY S.A.C.; sobre Pago de Beneficios Econmicos y otro; y, los devolvieron al Vigsimo Octavo Juzgado Especializado de Trabajo de Lima. Notifquese.

REGIMEN MUNICIPAL.
28.

LABORAL

DE

UN

OBRERO

Exp. N 3153-2009 B.E. (S)

Seores:

TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO BARREDA MAZUELOS Lima, 12 de agosto del 2009. VISTOS: En Audiencia Pblica, e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; y CONSIDERANDO: Primero: que, es materia de grado la Sentencia N 142-2008, de fecha veinticuatro de octubre del dos mil ocho, de fojas 66 y 67, que declara fundada en parte la demanda, por apelacin de la emplazada mediante escrito corriente a fojas 71 a 74; Segundo: que, de conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia; Tercero: que, el apelante seala como agravios: 1) que, la sentencia impugnada ha sido emitida sin observar el principio de la motivacin razonada o debida motivacin de las resoluciones judiciales, reconocido por el inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin y los incisos 3 y 4 del artculo 122 del Cdigo Procesal Civil, 2) que, en la sentencia apelada el juzgador no ha justificado debidamente las razones por la que no resulta procedente recurrir a la va contenciosa administrativa, no se ha tomado en cuenta la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0206-2005PA/TC, que seala que al ser el Estado el nico empleador en las diversas entidades de la Administracin Pblica y de conformidad a lo dispuesto por el artculo 4 literal 6) de la Ley N 27584, que regula el proceso contenciosos administrativo, las actuaciones administrativas de ste, sobre el personal dependiente al servicio de la administracin pblica son impugnables a travs del proceso contencioso administrativo. Cuarto: que, la Ley Orgnica de Municipalidades N 23853 (publicada el 09/06/1984) en su artculo 52 sealaba: Los funcionarios, empleados y obreros, as como el personal de vigilancia de las Municipalidades son servidores pblicos sujetos exclusivamente al

rgimen laboral de la actividad pblica (...) (sic); la misma que fue modificada en su artculo 52 por la Ley N 27469 (publicada el 01/06/2001): (...) Los obreros que prestan servicios a las municipalidades son servidores pblicos sujetos al rgimen laboral de la actividad privada (...) (sic); y dicha modificatoria ha sido ratificada por el artculo 37 de la Nueva Ley Orgnica de Municipalidades N 27972 (publicada el 27/05/2003), actualmente vigente, que deroga la Ley N 23853, que textualmente seala que: Los funcionarios y empleados de las municipalidades se sujetan al rgimen laboral general aplicable a la administracin pblica, conforme a ley. Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores pblicos sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, reconocindoles los derechos y beneficios inherentes a dicho rgimen. Quinto: que, bajo este contexto, y del escrito de demanda a fojas 10 a 15, el actor seala como pretensin que la demandada cumpla con abonarle la suma de S/. 8,366.86, por concepto de remuneraciones y gratificaciones adeudadas correspondientes a los meses de julio, agosto, setiembre, octubre y noviembre del ao 2004, febrero, abril, noviembre, diciembre, correspondiente al ao 2005, gratificacin de diciembre 2005, gratificacin de julio 2005 y bonificacin de escolaridad del mismo ao, Sexto: que, bajo el contexto antes indicado, en las oportunidades en que el actor alega el incumplimiento por parte de la demandada del pago de su derechos remunerativos este se encontraba bajo el rgimen laboral de la actividad privada en su condicin de obrero, conforme a lo discernido en el cuarto considerando que antecede, por lo que lo alegado por la demandada en el sentido de que el actor debe acudir a la va contenciosa administrativa carece de sustento legal pues los juzgados de trabajo si resultan competentes para conocer las reclamaciones de los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada. Que, siendo ello as se debe desestimarse los agravios expuesto por el apelante y confirmar la recurrida, por estas consideraciones y en aplicacin del artculo 5, inciso 2) de la Ley Procesal del Trabajo N 26636: CONFIRMARON la Sentencia N 142-2008, de fecha veinticuatro de octubre del dos mil ocho, de fojas 66 y 67, que declara fundada en parte la demanda, en consecuencia, ORDENARON que la emplazada pague al actor la suma de S/. 7,683.94 (SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES y 94/100 NUEVOS SOLES), ms intereses legales, sin costas ni costos, estando a lo dispuesto en el artculo 413 del Cdigo Procesal Civil; en los seguidos por JUAN CONDORI CONDORI contra MUNICIPALIDAD Distrital DE RIMAC; sobre Beneficios Econmicos; y los devolvieron al Vigsimo Octavo Juzgado Laboral de Lima.

CARCTER PREFERENCIAL DERECHOS LABORALES.

29 EX. N 3335-08 / S
Seores: MORALES GONZALEZ TOLEDO TORIBIO LADRON DE GUEVARA SUELDO

DE

LOS

Lima, AUTOS Y VISTOS: En Audiencia Pblica, sin informe oral, e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; y, CONSIDERANDO: Primero: que, es materia de apelacin por la parte demandante la Resolucin N 183 de fecha doce de Diciembre del dos mil siete, obrante a fojas 232 a 236, que declara absolviendo de la instancia a la codemandada Consorcio Seguritex S.A.; fundada la Demanda de Beneficios Sociales ; expresando como agravios: 1) que, la Sentencia incurre en error al no considerar a la Codemandada Seguretex S.A sin tener en cuenta que esta nueva sociedad es en realidad la anterior y afn de evitar el pago de la deuda hace lo posible que se le excluya, ya que Seguretex SRL. no cuenta con ninguna clase de patrimonio ya que todo lo ha transferido a Consorcio Seguretex S.A., adems de ello no se ha tomado en cuenta que dicho Consorcio funciona en el mismo local de la anterior empresa con el mismo rubro, con el mismo nombre Seguretex ; Segundo:; Tercero: Cuarto: Quinto: Sexto: Stimo:; Octavo: que, debe precisar que el artculo 24 de la Constitucin Poltica del Estado establece textualmente que: (...) El pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador (...); Noveno: que, el carcter preferencial reconocido en la Constitucin no puede ser restringido legalmente de manera tal que se afecte el derecho laboral de los trabajadores al constituir un derecho alimentario, que merece proteccin ante la desigualdad existente frente al empleador, dado el carcter tuitivo del derecho laboral; Dcimo: que, en este mismo sentido en la Casacin N 1787-2002 La libertad, la Corte Suprema a determinado textualmente que: (...) considerando que el artculo 24 de la Constitucin Poltica del Estado es un dispositivo de jerarqua superior a cualquier otra norma legal vigente en nuestro pas, resultando aplicable al caso de autos, sin interesar si el derecho del demandado Banco del Nuevo Mundo Sociedad Annima empresa multinacional andina en liquidacin se encuentre registrado, pues un derecho de carcter laboral siempre va a tener preeminencia frente a cualquier otro.; Dcimo Primero: que, el desarrollo jurisprudencial no slo se ha limitado a determinar el orden de prelacin de los crditos de naturaleza laboral, sino ha desarrollado los motivos de dicho tratamiento. As la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, en el Expediente N 851-2001-Lima, al desarrollar el objeto del carcter persecutorio ha destacado la naturaleza personal patrimonial del crdito laboral, afirmando: Que, en lo concerniente al carcter preferente de los adeudos laborales, su naturaleza reposa en el hecho de que la relacin laboral genera una vinculacin de tipo personal y adems patrimonial entre el trabajador y el empleador. La primera ser referida a las condiciones laborales, mientras que la segunda, es una garanta que vincula el patrimonio del deudor al cumplimiento de las obligaciones convencionales y legales (...) que, la accin persecutoria tiene por finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos constituyen la garanta para el pago de las acreencias laborales. No se trata de identificar quien o quienes ejercen actualmente la posesin de los bienes de la empresa originaria, o si hay algn vnculo familiar o personal de los terceros adquirientes con el empleador; de lo que se trata es de identificar los bienes, tener la certeza de que pertenecieron al empleador deudor y, eventualmente, realizarlos., trminos en los cuales asimismo, se bas la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema al expedir pronunciamiento en la Casacin N 341-2001-Lima y la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en la Casacin N 1303-2003 Lambayeque (publicada en el Diario oficial El Peruano el 30 de noviembre de 2004); Dcimo Segundo: que, el reconocimiento del carcter preferencial de los derechos laborales tambin ha sido materia de regulacin internacional. As el artculo 11 del Convenio de la OIT N 95 prescribe que los crditos laborales tienen preferencia en los casos de quiebra o liquidacin de una empresa y debern ser pagados antes que los acreedores ordinarios. Si bien es cierto este convenio no ha sido ratificado por el Per, el mismo tiene el carcter de recomendacin; Dcimo Tercero: que, si bien es cierto hay que distinguir entre el carcter preferencial de la realizacin de los adeudos laborales con el derecho persecutorio, tambin es cierto que ambos actan casi de manera inescindible, por cuanto la interpretacin sistemtica de

las normas laborales conllevan el dotar al demandante trabajador de las herramientas jurdicas necesarias a fin de que los derechos laborales reconocidos judicialmente puedan concretizarse en la realidad; Dcimo Cuarto: que, a mayor abundamiento jurisprudencialmente se ha establecido que el trabajador tiene el derecho de perseguir incluso el bien enajenado a fin de realizar su crdito laboral. As mediante la Casacin N 885-2001 La Libertad publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de marzo de 2002 la Corte Suprema de la Repblica ha establecido que: Por el derecho de persecucin si el constituyente de la hipoteca procede a enajenar el inmueble hipotecado, el acreedor tiene el derecho de perseguir el bien, cualquiera sea su adquiriente, con la finalidad de hacerse pago con el precio que se obtenga en el remate.; Dcimo Quinto: que, finalmente el Tribunal Constitucional Expediente N 00122-2007PA/TC, proceso de amparo seguido pro el Banco de Crdito del Per contra ha sealado que 3. Que, en tal sentido y a partir de los fundamentos reseados en el fundamento precedente, el Juez a quo determin que en el caso resulta de aplicacin el artculo 3, inciso b), as como el artculo 4 del Decreto Legislativo 856, que desarrolla el artculo 24 de la Constitucin, en el sentido de dar preferencia al cumplimiento de los crditos laborales; de otro lado, debe tenerse presente lo dispuesto en el artculo 26.2 de la propia Constitucin, en cuanto al carcter irrenunciable de los derechos reconocidos en la Constitucin y la ley, por lo que es posible la existencia de acciones persecutorias, de parte del trabajador, incluso cuando el empleador haya transferido la propiedad o los activos de la empresa a terceros, para evadir sus obligaciones frente a los trabajadores, como ocurre en el proceso de autos. 4 Que siendo ello as, la entidad recurrente no puede alegar la violacin de sus derechos al debido proceso, toda vez que las instancias judiciales han actuado en el marco de la Constitucin y la Ley a efectos de dar pleno cumplimiento a una sentencia judicial que declaraba derechos laborales que estaban siendo desatendidos por parte de la empresa emplazada en dicho proceso, lo que -no hay que olvidarconstituye tambin un derecho constitucional. Ello sin perjuicio de las acciones legales que corresponda al Banco contra la referida empresa, como consecuencia de la ejecucin de la referida decisin judicial que, eventualmente, hubiere lesionado derechos de contenido ; Dcimo Sexto: que, en ese orden de ideas no resulta procedente la Desafectacin solicitada por el Banco Repblica en Liquidacin, sobre la medida de embargo en forma de inscripcin trabada sobre el inmueble de propiedad del Banco Repblica en Liquidacin ubicado en la Av. Venezuela S/N, Lima constituido por el lote de 8,861.84 metros cuadrados, Seccin A, y la fabrica inscrita en la ficha 16661518-B, partida registral N 11054031 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima; por estas consideraciones de conformidad con lo previsto en el inciso 2) del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo; REVOCARON la Resolucin N 160 su fecha cinco de mayo del dos mil ocho obrante a fojas 1181 a 1182 que declara procedente la Desafectacin solicitada por el Banco Repblica en Liquidacin, sobre la medida de embargo en forma de inscripcin trabada sobre el inmueble de propiedad del Banco Repblica en Liquidacin ubicado en la Av. Venezuela S/N, Lima constituido por el lote de 8,861.84 metros cuadrados, Seccin A, y la fabrica inscrita en la ficha 16661518-B, partida registral N 11054031; REFORMNDOLA la declararon improcedente, dejndose a salvo el derecho de la entidad bancaria a efectos de que lo haga valer con arreglo a ley; en los seguidos por Luis Hilares Baca y otros contra Unin Productores De Leche S.A. sobre ejecucin de resolucin judicial; y, los devolvieron al Vigsimo Noveno Juzgado de Trabajo de Lima.

30. TEORA DE LOS HECHOS CUMPLIDOS

EXP. N 3483-2010-ACA (S)

Seores:

CHUMPITAZ RIVERA

TOLEDO TORIBIO
NUE BOBBIO Lima, 21 de octubre de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica e interviniendo como Vocal ponente el Seor Omar Toledo Toribio. ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada en contra de la Sentencia N 006-2010-25JLL-CFT, de fecha quince de enero del dos mil diez, obrante de fojas 387 a 394 de autos, mediante escrito de foja 398 a 400, que declara fundada la demanda interpuesta. AGRAVIOS: Que, la demandada mediante escrito de apelacin de sentencia argumenta que: La sentencia materia de apelacin se aprecia que el juez de la causa seal que la pretensin de declaracin de nulidad de oficio N 2271-2008-MTPE/2/11.1 deviene en improcedente al no constituir un acto administrativo; en el fall omiti pronunciarse al respecto.
4.

En relacin a la pretensin referida a la nulidad de la Resolucin s/n de 03 de abril del 2008, en la sentencia materia de apelacin se aprecia que existe falta de motivacin interna del razonamiento.
5.

En la sentencia impugnada se incurre en motivacin aparente en el considerando sexto al sealar que la resolucin s/n del 03 de abril del 2008 deviene en nula al no haberse expedido con arreglo a lo dispuesto por el artculo 103 de la Constitucin, sin explicar el razonamiento que llev al juzgador a dicha conclusin. Tambin incurri en indebida motivacin en el sptimo considerando.
6.

CONSIDERANDO: De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin
1.

de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia;

2.

En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic). Que, la Accin Contencioso Administrativa se encuentra reconocida Constitucionalmente en el artculo 148 de la Constitucin Poltica del Estado y tiene como finalidad ejercer un control de legalidad sobre la actuacin de la Administracin Pblica. Del estudio de autos se advierte mediante escrito de demanda interpuesta por Graa y Monterio Petrolera S.A., seala como petitorio principal que se declare la Nulidad de: Oficio N 2271-2008-MTPE/2/11.1, de fecha 17 de diciembre de 2008, expedido por la Direccin Nacional de Relaciones de Trabajo, mediante el cual se deniega la solicitud del recurrente de que sea esta la sede la que se pronuncie en ltima instancia administrativa sobre la admisin a trmite del recurso de revisin interpuesto contra la Resolucin N 022-2008-GOB-REGPIURA-DRTPE-DPSC, emitida por la Direccin Regional de Trabajo y Promocin del Empleo de Piura.
a.

3.

4.

Resolucin s/n de fecha 03 de abril de 2008 de la Direccin Regional de Trabajo y Promocin del Empleo de Piura; mediante la cual se declara Improcedente el Recurso de Revisin interpuesta por la recurrente contra la Resolucin Directoral N 022-2008-GOB-REG-PIURA-DRTPE-DPSC.
b.

Asimismo como pretensin accesoria la recurrente solicita que se disponga la admisin a trmite del recurso de revisin planteado por esta misma parte, solicitando que sea resuelto por la Direccin Nacional de Relaciones de Trabajo del Ministerio de Trabajo. Como pretensin subordinada, solicita que se pronuncie sobre el tema de fondo de la presente controversia declarando el derecho de la recurrente a negociar colectivamente solo con interlocutores vlidos que correspondan al nivel de negociacin de la demandante, esto es, a nivel de empresa.

5.

En relacin al primer agravio, mediante la Ejecutoria Suprema de fecha diez de setiembre del dos mil siete, recada en el Expediente N 1708 07 Cusco, publicada en el Diario Oficial El Peruano el treinta de junio del dos mil ocho, en su quinto considerando se establece: ...conviene hacer notar que el Cdigo Procesal Civil, en su artculo 174 ha contemplado el principio de trascendencia de las nulidades, el mismo que se ha recogido del derecho francs, en el que se informa pas de nullit sans grief (no hay nulidad sin perjuicio); la nulidad de los actos procesales no puede ser declarada por la nulidad misma; sino por el contrario nicamente se invalidarn los actuados cuando en el proceso se haya causado perjuicio real al impugnante (...), ya que antes de la mera formalidad procesal existen otras prioridades procesales que resguardar, tales como la celeridad y la economa procesal.... En consonancia con el precepto jurisprudencial citado, en la doctrina encontramos la opinin de Enrique Vscovi quin seala: ...En virtud del carcter no formalista del derecho procesal moderno, se ha establecido que para que exista una nulidad no basta la sola infraccin a la forma, si no se produce un perjuicio a la parte. La Nulidad, mas que satisfacer pruritos formales, tiene por objeto evitar la violacin de las garantas en el juicio. La nulidad tiene por fin no el solo inters legal en el cumplimiento de las formas y ritualidades que la ley fija para los juicios, sino la salvaguardia de los derechos de las partes, Teora General del Proceso, Editorial Themis, Bogot 1984, pg. 304; por otro lado el profesor Alberto Luis Maurino seala respecto a la acreditacin del perjuicio que no basta un mero planteamiento abstracto para que progrese la articulacin nulitiva, debe acreditarse la existencia de un perjuicio cierto e irreparable, Nulidades Procesales, Editorial Astrea, Buenos Aires 1999. pg. 53. En el presente caso la demandada no ha acreditado perjuicio alguno que le haya ocasionado el hecho de que no se haya consignado en la parte resolutivo el pronunciamiento del juez relacionada a la solicitud de nulidad del oficio N 22712008-MTPE/2/11.1. Por otro lado, de conformidad con el artculo 172 Cdigo Procesal Civil no hay nulidad si la subsanacin del vicio no ha de influir en el sentido de la resolucin o en las consecuencias del acto procesal. El Juez puede integrar una resolucin antes de su notificacin. Despus de la notificacin pero dentro del plazo que las partes dispongan para apelarla, de oficio o a pedido de parte, el Juez puede integrarla cuando haya omitido pronunciamiento sobre algn punto principal o accesorio. El Juez superior puede integrar la resolucin recurrida cuando concurran los supuestos del prrafo anterior. Estando a las facultades conferidas a esta Superior Sala por la norma antes citada, corresponde se proceda a integrar la sentencia materia de apelacin, en la parte resolutiva, debindose expresar textualmente que deviene en improcedente la pretensin de nulidad del oficio N 2271-2008-MTPE/2/11.1 . En relacin al segundo y tercer agravio, que mediante Resolucin s/n de fecha 03 de abril de 2008 de la Direccin Regional de Trabajo y Promocin del Empleo

6.

7.

8.

9.

10.

de Piura; la cual declara Improcedente el Recurso de Revisin interpuesta por la recurrente, contra la Resolucin Directoral N 022-2008-GOB-REG-PIURADRTPE-DPSC, con el siguiente fundamento: ...siendo que, el Decreto Supremo N 001-2008-TR no resulta aplicable en el presente procedimiento por su carcter irretroactivo. Tngase por IMPROCEDENTE su recurso, por consiguiente estando agotada la va, devulvase los autos... (sic.)
11.

Al respecto, resulta pertinente revisar la sucesin de normas modificatorias al Decreto Supremo N 001-93-TR, de fecha 09 de marzo de 1993, norma en la que se precisa las dependencias que tramitarn y resolvern las solicitudes y reclamaciones que se inicien ante las Autoridades Administrativas de Trabajo. La primigenia redaccin del artculo 2 de la norma legal tena los siguientes trminos: En las solicitudes presentadas por el empleador sobre el cese colectivo por causas objetivas, suspensin temporal perfecta de labores por caso fortuito o fuerza mayor y en los casos previstos en el Decreto Ley N 25921, se observar lo siguiente: (...) c) Los Directores Regionales de Trabajo y Promocin Social, expedirn Resolucin de segunda y ltima instancia absolviendo los recursos impugnatorios planteados contra las resoluciones de primera instancia expedidas conforme al inciso anterior. El citado Artculo fue modificado por el artculo 1 del Decreto Supremo N 0172003-TR, publicado el 14-12-2003, cuyo texto es el siguiente: Artculo 2.- En las solicitudes presentadas por el empleador sobre la terminacin de la relacin de trabajo por causas objetivas, suspensin temporal perfecta de labores por caso fortuito o fuerza mayor y en los casos previstos en el Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo modificado por Ley N 27671: c) Los Directores Regionales de Trabajo y Promocin del Empleo, expedirn Resolucin de segunda instancia absolviendo los recursos impugnativos planteados contra las Resoluciones de primera instancia expedidas conforme al inciso anterior. Contra lo resuelto por los Directores Regionales de Trabajo y Promocin del Empleo, procede la interposicin del Recurso de Revisin. (sic.). Posteriormente el citado artculo fu modificado por el artculo 1 del Decreto Supremo N 001-2008-TR, publicado el 15 marzo 2008, cuyo texto es el siguiente: Artculo 2.- En las solicitudes presentadas por el empleador sobre la terminacin de la relacin de trabajo por causas objetivas, suspensin temporal perfecta de labores por caso fortuito o fuerza mayor, los procedimientos que se desprenden del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo modificado por Ley N 27671 y los relativos al inicio y nivel de la negociacin colectiva, regulados en el Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N 010-2003-TR: (...) c) Los Directores Regionales de Trabajo y Promocin del Empleo expedirn resolucin de segunda instancia absolviendo los recursos impugnativos planteados contra las resoluciones de primera instancia expedidas conforme al inciso anterior. Contra lo resuelto por la segunda instancia administrativa procede la interposicin del recurso de revisin

12.

13.

14.

para ser resuelto por la Direccin Nacional de Relaciones de Trabajo, cuando se determine que la resolucin administrativa impugnada se fundamenta en una interpretacin incorrecta de las fuentes del derecho laboral, en especial, de la jurisprudencia establecida por el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, o incumple las directivas emitidas por las direcciones nacionales del Sector Trabajo o se aparta de los precedentes administrativos. (sic.)
15.

Que, dada la sucesin de normas para la determinacin de la norma aplicable en cada caso concreto resulta de aplicacin la teora de los hechos cumplidos conforme lo ha precisado la Segunda Disposicin Complementaria Final del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, en los siguientes trminos: Las normas procesales son de aplicacin inmediata, incluso al proceso en trmite. Sin embargo, continuarn rigindose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecucin y los plazos que hubieran empezado Siendo as, conforme a lo discernido en el considerando anterior, en el presente caso resulta de aplicacin lo dispuesto por el Decreto Supremo N 001-2008-TR, en razn de que mediante escrito de fecha 01 de abril de 2008, copiado a fojas 315 a 324, el actor interpuso su recurso de revisin en contra de la Resolucin Directoral N 022-2008-GOB-REG-PIURA-DRTPE-DPSC, esto es durante la vigencia del Decreto Supremo N 001-2008-TR, publicado el 15 marzo 2008. Por lo tanto se desestiman los agravios y se confirma la venida en grado.

16.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per y de conformidad con lo opinado por el Fiscal Superior de la Sptima Fiscaliza Superior en lo Civil mediante dictamen de fojas 404 a 409; HA RESUELTO INTEGRAR la Sentencia N 006-2010-25JLL-CFT, de fecha quince de enero del dos mil diez, obrante de fojas 387 a 394 de autos, que declara fundada la demanda interpuesta, en la parte resolutiva, debiendo incluirse lo siguiente: Declarar IMPROCEDENTE la pretensin consistente en la nulidad del Oficio N 2271-2008MTPE/2/11.1 expedido por la Direccin Nacional de Relaciones de Trabajo.
1.

CONFIRMAR la Sentencia N 006-2010-25JLL-CFT, de fecha quince de enero del dos mil diez, obrante de fojas 387 a 394 de autos, que declara fundada la demanda interpuesta.
2.

En consecuencia se declara NULA la resolucin s/n 03 de abril del 2008 y se ORDENA que la demandada resuelva dentro del trmino de ley el recurso de revisin propuesto por la empresa demandante con fecha 01 de abril del 2008, sin costos ni costas.
3.

En los seguidos por GRAA Y MONTERO PETROLERA S.A. contra DIRECCIN NACIONAL DE RELACIONES DE TRABAJO sobre Accin Contenciosa Administrativa, los devolvieron al Vigsimo Quinto Juzgado Especializado Laboral de Lima.- Notifquese.
4.

31 CONTRATOS MODALES: a. contrato de exportacin no tradicional

EXP. N 3606-2010-ND (S)
Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 27 de setiembre de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada mediante escrito corriente de fojas 814 a 819, en contra de la Sentencia N 005-2010-4JTL, de fecha trece de enero del dos mil diez, obrante de fojas 807 a 812 de autos, que declara fundada la demanda. AGRAVIOS: Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de sentencia argumenta: 1. La presente demanda versa sobre nulidad de despido mas no sobre desnaturalizacin de contratos de trabajo, motivo por el cual al no haber sido demandada como un extremo la calidad de la recurrente como empresa exportadora de productos no tradicionales, ni fijado como puntos controvertido en la audiencia nica, no estaba obligada en forma alguna y por ello no ha contestado dicho extremo nunca demandado.

2. Los contratos individuales de trabajo a plazo fijo para obra o servicio por exportacin no tradicional, fueron aprobados por la Autoridad Administrativa de Trabajo; en consecuencia rene todos y cada uno de los requisitos exigidos por la normatividad correspondiente. 3. Los contratos suscritos por ambas partes fueron libremente concertados entre las partes y aprobado por la Autoridad Administrativa de Trabajo conforme las regulaciones contenidas en la Resolucin Suprema de 08 de febrero de 1950; por ende no pueden en forma alguna ser modificado ni en forma unilateral por una sola de las dos parte de toda relacin laboral ni menos por la autoridad administrativa o judicial de trabajo correspondiente en uno de duracin indefinida o adquirir la condicin de estable, pues se carece por completo de competencia sobre dicha materia, a tenor de las regulaciones contenida en la Resolucin Suprema de 27 de octubre de 1936. 4. Se ha acreditado en autos que el cese del demandante se ha producido por el simple hecho de la culminacin o expiracin o terminacin del periodo fijo de contratacin. En consecuencia no ha existido despido alguno del demandante. CONSIDERANDO:
1.

De conformidad con el artculo 370, in fine, del cdigo procesal civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior slo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada .Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia. En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic). En relacin al primer agravio, obra a fojas 421 y 423 el Acta de Audiencia nica de fecha veintids de mayo del dos mil seis, en el que se advierte, en la fijacin de los puntos controvertidos, que uno de ellos es Establecer en primer trmino

2.

3.

si labores desarrolladas por el actor fueron de naturaleza permanente, a fin determinar la validez y eficacia de su contratacin a travs de contratos individuales de Trabajo por Exportacin de Productos No Tradicionales. Siendo as, lo expuesto por la recurrente en su escrito de apelacin carece de asidero por infundado.
4.

Mediante la presente accin el actor pretende que se declare de duracin indeterminada los contratos por exportacin no tradicional, suscritos bajo la Ley N 22342 Ley de Promocin de Exportacin No tradicionales, por considerar que los contratos sealados no cumplen con los requisitos legales para la suscripcin de este tipo de contratos de trabajo. Que, en ese sentido, la demandada refiere que los contratos individuales por exportacin no tradicional han sido presentados ante la Autoridad de Trabajo, por lo que sostiene que queda claro que estos cumplen con todas las formalidades establecidas por el Decreto Ley N 22342, habiendo cumplido con todos los requisitos para su aprobacin, documentos que originaron y que sustentan la contratacin del demandante No obstante del anlisis de los contratos de trabajo ofrecidos por esta parte, los mismos que se encuentran debidamente suscritos por ambas partes, conforme es de verse de fojas 106 a 116, se tiene que en aquellos se seala que la empresa tiene celebrados varios contratos de exportacin de tejidos con varios empresas, no especificndose los contratos, ni la orden de compra ni se seala el documento que origina la exportacin; asimismo, la demandada en el curso del proceso no ha cumplido con presentar el contrato de exportacin con las empresas que se indica en los contratos de trabajo, ni mucho menos la orden de compra o el documento que origin la exportacin, limitndose a presentar solicitudes de aprobacin de los contratos suscritos con los trabajadores; en las cuales solo se hace mencin a copias simples de facturas, siendo adems que la demandada no ha demostrado con documento alguno, el hecho que durante todo el tiempo que ha efectuado los contratos con la demandante haya exportado el 40% del valor de su produccin anual efectivamente vendida, con lo cual no podra calificarse a la demandada como Empresa Industrial de Exportacin No Tradicional. Siendo as, no se evidencia el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artculo 32 del Decreto Ley N 22342, el mismo que al tratar sobre el rgimen laboral de los trabajadores dispone que: Las empresas a que se refiere el artculo 7 del citado Decreto Ley, podrn contratar personal eventual, en el nmero que requieran, dentro del rgimen establecido por Decreto Ley 18138, para atender operaciones de produccin para exportacin en las condiciones que se sealan a continuacin: a.- La contratacin depender de: 1) Contrato de exportacin, orden de compra o documento que la origina. 2) programa de produccin de exportacin para satisfacer el contrato, orden de compra o documento que origina la exportacin; b.- Los contratos se celebran para obra determinada en trminos de la totalidad del programa y/o de sus labores parciales integrantes y podrn realizarse entre las partes cuantas veces sea necesario, observndose lo

5.

6.

7.

dispuesto en el presente artculo; c.- En cada contrato deber especificarse la labor a efectuarse y el contrato de exportacin, orden de compra o documento que la origine, y d.- El contrato deber constar por escrito y ser presentado a la autoridad administrativa de trabajo para su aprobacin dentro de los sesenta das (60) das, vencido los cuales si no hubiere pronunciamiento, se tendr por aprobado.
8.

Siendo as, y estando a que corresponde a la demandada la carga de la prueba, esto es, acreditar que ha cumplido con las condiciones de ley para suscribir con el actor contratos de trabajo bajo modalidad y siendo que la legislacin laboral, exige el cumplimiento de determinados requisitos formales para la celebracin de estos contratos, los que no han sido cumplidos por la emplazada, se han desnaturalizado los contratos de trabajo de exportacin no tradicional suscritos por las partes, convirtindose de esta forma la relacin laboral del trabajador en uno de duracin indeterminada, con las ventajas, derechos y obligaciones propias de una relacin laboral de ese carcter, al haber sido suscrito en contravencin a la ley. Por otro lado, acreditndose subordinacin y dependencia en el desempeo de sus labores, las mismas que por el cargo para el cual fue contratado la actora para realizar labores en la Divisin de Confecciones, conforme a los contratos obrantes a fojas 106 a 116, en el cargo de costurera conforme a la liquidacin de Compensacin por Tiempo de Servicio, demuestran que sus labores tenan la calidad de permanentes, razn adicional que patentiza la desnaturalizacin de los contratos suscritos entre las partes considerndose estos como contratos de duracin indeterminada. Adems de conformidad con el artculo 4 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral en toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, razn por la cual se llega a concluir que entre las partes existi un contrato de naturaleza laboral a tiempo indeterminado. Que si bien la legislacin especial destinada al fomento de la exportacin no tradicional permite la celebracin de contratos a plazo fijo dicha celebracin debe ajustarse a las condiciones establecidas en la ley, pues no se puede tolerar el abuso de derecho; por lo tanto se desvirtan los agravios expuesto por la apelante y se debe confirmar la apelada.

9.

10.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima

HA RESUELTO

1.

CONFIRMAR la Sentencia N 005-2010-4JTL, de fecha trece de enero del dos mil diez, obrante de fojas 807 a 812 de autos, que declara fundada la demanda. ORDENAR que la emplazada cumpla con reponer en sus labores habituales, debiendo efectuar el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo el despido, con deduccin de los periodos de inactividad procesal no imputables a las partes, mas intereses legales, as como debe abonar al trmino de su relacin laboral por el concepto de a la Compensacin por Tiempo de Servicios, mas intereses financieros, costos y costas; en los seguidos por CINTHYA MILAGROS VILLAR JULCA contra LA COMPAA UNIVERSAL TEXTIL S.A.; sobre Nulidad de Despido; y, los devolvieron al Cuarto Juzgado Especializado de Trabajo de Lima.

2.

Notifquese.

EXP. N 5707-2009-BE (AyS)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 28 de enero de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por el demandante en contra de la resolucin nmero seis emitida en Audiencia Pblica de fecha doce de junio del dos mil siete, corriente a fojas 411 a 415, que declara infundada la excepcin de incompetencia y oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda, asimismo es materia de apelacin por parte de la demandada, la Sentencia N 26-09, de fecha 27 de mayo del dos mil nueve, obrante de fojas 479 a 495 de autos, que declara fundada en parte la demanda interpuesta. AGRAVIOS: Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de sentencia a fojas 501 a 504, argumenta:
1.

Que, el actor prest servicios bajo contratos de trabajo a plazo fijo para obra o servicio por exportacin no tradicional, los cuales fueron presentados para su aprobacin y registro ante la Autoridad Administrativa de Trabajo y renen todos y cada uno de los requisitos exigidos por las normas de los artculos 63, 80

y 81 del Decreto Supremo N 003-97-TR, concordante con las normas del artculo 32 y siguientes del Decreto Ley N 22342, artculo 73 y siguiente del Decreto Supremo N 001-79-ICTE/CO-CE y de las normas de la resolucin del Instituto de Comercio Exterior N 239-84-IC-PRESIDENCIA, de 18 de julio de 1988, las cuales son normas especificas sobre contratacin de personal a plazo fijo por parte de las empresas. 2. Que, segn a la Resolucin Suprema de 08 de febrero de 1950 los contratos suscritos no pueden ser forma alguna ser modificado ni en forma unilateral por una sola de las dos partes de toda relacin laboral ni menos por la autoridad administrativa o judicial de trabajo en uno de duracin indefinida, por lo que el juez carece de competencia en dicha materia, a tenor de las regulaciones contenidas en la Resolucin Suprema de 27 de octubre de 1936 concordante con las regulaciones del Decreto Supremo N 04 de 10 de agosto de 1956. 3. Los contratos suscritos, han sidos presentados, calificados, registrados y aprobados por la Autoridad Administrativa de Trabajo correspondiente, renen todos los requisitos formales y de fondo exigidos por el Decreto Supremo N 003-97-TR y no han sido en forma alguna declarados nulos en base las regulaciones contenidas en la Resolucin Suprema de 27 de octubre de 1936 por lo que al no haberse solicitado como un punto demandado en forma expresa la nulidad de los mismos, no han sido materia de saneamiento procesal como punto controvertido en forma expresa. CONSIDERANDO: 1. De conformidad con el artculo 370, in fine, del cdigo procesal civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior slo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada .Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia.
2.

En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic).

3.

Que, antes de ingresar a analizar el fondo de la controversia, es necesario emitir pronunciamiento sobre el auto impugnado. Siendo as, por cuestin de orden y a los efectos previstos en el artculo 450 del Cdigo Procesal Civil, es necesario emitir pronunciamiento en primer lugar respecto a la excepcin de incompetencia. La demandada seala en su escrito de apelacin que, el juez no es competente ya que se solicita la nulidad o ineficacia de los contratos, es decir nulidad de acto jurdico que es de carcter civil. Debe tenerse presente al respecto que el actor demanda en la presente causa que la emplazada regularice la situacin laboral del actor, reintegro de remuneraciones y beneficios dejados de percibir desde la fecha de ingreso hasta el momento en que cumpla con regularizar su situacin laboral, ineficacia de los contratos suscritos, con el fundamento de que los contratos de la modalidad de exportacin no tradicional suscritos no cumplen con los requisitos legales prescritos en el artculo 32 de la Ley N 22342 Ley de Promocin de Exportacin No Tradicionales, pretensin que conforme el artculo 4 inciso 2) literal c) de la Ley N 26636, Ley Procesal de Trabajo, es competencia de los Juzgados Especializados de Trabajo. En efecto, de conformidad a la norma citada conocen de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurdicos sobre incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza. Por otro lado, el apartado k) de la misma norma establece que los juzgados de trabajo son competentes para conocer de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurdicos sobre los dems casos que no sean de competencia de los juzgados de paz letrados y los que la Ley seale. Que, de las normas citadas en el considerando anterior se puede concluir que los Jueces de Trabajo si son competentes para conocer de Nulidad de Acto Jurdico; en este caso del acto jurdico contenido en los contratos de trabajo suscritos entre las partes, siendo que el demandante solicita la ineficacia de los mismos por no cumplir los requisitos para poder contratar personal bajo el Rgimen de Exportacin No Tradicional. En efecto, el anlisis de la controversia pasa por dilucidar si el empleador ha dado o no cumplimiento a las normas que sealan dicho sistema de contratacin especial, por lo que corresponde el conocimiento y resolucin de esta causa al Juez Laboral, motivo por el cual corresponde confirmar lo resuelto por el a quo en este extremo. En cuanto a la excepcin de oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda, la apelante seala que la demanda y el escrito de subsanacin respectivo, se limitan a enumerar los conceptos adeudados sin especificar la procedencia legal o convencional de los mencionados beneficios reclamados y el modo de clculo. Cabe sealar la excepcin de oscuridad y ambigedad en el modo de proponer la demanda, que la misma se propone cuando de sta se advierte que la misma no rene los requisitos que establecen los artculo 15 y 16 de la Ley Procesal de Trabajo, no determinndose en forma clara y concreta lo que se pide, lo que no sucede en el caso de auto, pues el accionante ha definido su petitorio en el escrito de demanda de fojas 39 a 49, esto es, que la Compaa Universal Textil

4.

5.

6.

7.

S.A. regularice el contrato de trabajo que tiene con sta desde su fecha de ingreso 05 de mayo de 1998 hasta la actualidad, conforme a lo establecido en las normas laborales, solicitando adems que se reintegro de remuneraciones como trabajador permanente. Conforme lo ha expuesto el Juzgado en la venida en grado, la demanda reune los requisitos legales previstos en el artculo 17 de la Ley Procesal de Trabajo, por lo que la excepcin deducida deviene en infundada, debiendo confirmarse lo resuelto por el a quo en este extremo del auto apelado.
8.

En cuanto a la sentencia materia de apelacin, mediante la presente accin el actor pretende que se declare de duracin indeterminada los contratos por exportacin no tradicional, suscritos bajo la Ley N 22342 Ley de Promocin de Exportacin No tradicionales, por considerar que los contratos sealados no cumplen con los requisitos legales para la suscripcin de este tipo de contratos de trabajo. Que, en ese sentido, la demandada refiere que los contratos individuales por exportacin no tradicional han sido presentados ante la Autoridad de Trabajo, por lo que sostiene que queda claro que estos cumplen con todas las formalidades establecidas por el Decreto Ley N 22342, habiendo cumplir con todos los requisitos para su aprobacin documentos que originaron y que sustentan la contratacin del demandante No obstante del anlisis de los contratos de trabajo ofrecidos por esta parte, los mismos que se encuentran debidamente suscritos por ambas partes, conforme es de verse de fojas 72 a 91, se tiene que en aquellos se seala que la empresa tiene celebrados varios contratos de exportacin de tejidos con varios empresas, no especificndose los contratos, ni la orden de compra ni se seala el documento que origina la exportacin; asimismo, la demandada en el curso del proceso no ha cumplido con presentar el contrato de exportacin con las empresas que se indica en los contratos de trabajo, ni mucho menos la orden de compra o el documento que origin la exportacin, limitndose a presentar solicitudes de aprobacin de los contratos suscritos con los trabajadores, en las cuales solo se hace mencin a la copias simples de facturas, siendo adems que la demandada no ha demostrado con documento alguno, el hecho que durante todo el tiempo que ha efectuado los contratos con el demandante haya exportado el 40% del valor de su produccin anual efectivamente vendida, con lo cual no podra calificarse a la demandada como Empresa Industrial de Exportacin No Tradicional. Siendo as, no se evidencia el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artculo 32 del Decreto Ley N 22342, el mismo que al tratar sobre el rgimen laboral de los trabajadores dispone que: Las empresas a que se refiere el artculo 7 del citado Decreto Ley, podrn contratar personal eventual, en el nmero que requieran, dentro del rgimen establecido por Decreto Ley 18138, para atender operaciones de produccin para exportacin en las condiciones que se sealan a continuacin: a.- La contratacin depender de: 1) Contrato de exportacin, orden de compra o documento que la origina. 2) programa de produccin de exportacin para satisfacer el contrato, orden de compra o documento que

9.

10.

11.

origina la exportacin; b.- Los contratos se celebran para obra determinada en trminos de la totalidad del programa y/o de sus labores parciales integrantes y podrn realizarse entre las partes cuantas veces sea necesario, observndose lo dispuesto en el presente artculo; c.- En cada contrato deber especificarse la labor a efectuarse y el contrato de exportacin, orden de compra o documento que la origine, y d.- El contrato deber constar por escrito y ser presentado a la autoridad administrativa de trabajo para su aprobacin dentro de los sesenta das (60) das, vencido los cuales si no hubiere pronunciamiento, se tendr por aprobado. Siendo as, y estando a que corresponde a la demandada la carga de la prueba, esto es, acreditar que ha cumplido con las condiciones de ley para suscribir con el actor contratos de trabajo bajo modalidad y siendo que la legislacin laboral, exige el cumplimiento de determinados requisitos formales para la celebracin de estos contratos, los que no han sido cumplidos por la emplazada, se han desnaturalizado los contratos de trabajo de exportacin no tradicional suscritos por las partes, convirtindose de esta forma la relacin laboral del trabajador en uno de duracin indeterminada, con las ventajas, derechos y obligaciones propias de una relacin laboral de ese carcter, al haber sido suscrito en contravencin a la ley;
12.

Por otro lado, habindose establecido en la venida en grado que las labores se iniciaron el cuatro de mayo de mil novecientos noventiocho, acreditndose subordinacin y dependencia en el desempeo de sus labores, las mismas que por el cargo para el cual fue contratado el actor esto es de Obrero Operario Batanero Cardero en la Seccin Hiladura (cargo que no ha sido cuestionado por la demandada), demuestran que sus labores tenan la calidad de permanentes, razn adicional que patentiza la desnaturalizacin de los contratos suscritos entre las partes considerndose estos como contratos de duracin indeterminada; Adems de conformidad con el artculo 4 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral en toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, razn por la cual se llega a concluir que entre las partes existi un contrato de naturaleza laboral a tiempo indeterminado. Que si bien la legislacin especial destinada al fomento de la exportacin no tradicional permite la celebracin de contratos a plazo fijo dicha celebracin debe ajustarse a las condiciones establecidas en la ley, pues no se puede tolerar el abuso de derecho; por lo tanto se desvirtan los agravios expuesto por la apelante y se debe confirmar la apelada.

13.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO
1.

CONFIRMAR la resolucin nmero seis emitida en Audiencia Pblica de fecha doce de junio del dos mil siete, corriente a fojas 411 a 415, que declara infundada la excepcin de incompetencia y oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda.

CONFIRMAR la Sentencia N 26-09, de fecha 27 de mayo del dos mil nueve, obrante de fojas 479 a 495 de autos, que declara fundada en parte la demanda interpuesta. 3. ORDENAR que la emplazada cumpla con incorporar en las planillas de remuneraciones del personal a plazo indeterminado, reconocindosele el record laboral de servicios desde el cuatro de mayo de 1998 para todo efecto legal y derechos y beneficios que le corresponda, con costas y costos; en los seguidos por WILLIAM EDUARDO RAMOS RAMOS contra LA COMPAA UNIVERSAL TEXTIL S.A.; sobre Incumplimiento de Disposiciones y Normas Legales y otro; y, los devolvieron al Vigsimo Primer Juzgado Especializado de Trabajo de Lima. Notifquese.
2.

b. CONTRATOS PARA OBRA O DE SERVICIO ESPECFICO

EXP. N 4468-2010-INL (AyS)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 21 de setiembre de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por:
3.

4.

5.

La codemandada Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Nuevos Horizonte LTDA, mediante escrito corriente de fojas 257 y 258, en contra de la Resolucin N 11 emitida en Audiencia nica de fecha diecisiete de agosto del mil nueve, de fojas 242 a 250, en el extremo que declara improcedente la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado. La demandada, mediante escrito corriente a fojas 281 a 283, en contra de la Resolucin N 11 emitida en Audiencia nica de fecha diecisiete de agosto del mil nueve, de fojas 242 a 250, en el extremo que declara infundada la excepcin de incompetencia deducida por la demandada La demandada, mediante escrito corriente a fojas 344 a 347, en contra de la Sentencia contenida en la Resolucin N 19, de fecha catorce de abril del dos mil diez, obrante de fojas 323 a 339 de autos, que declara fundada la demanda.

AGRAVIOS: Que, la codemandada Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Nuevos

Horizonte LTDA mediante el escrito de apelacin de auto argumenta que la demanda esta dirigida a la Municipalidad de Miraflores, la recurrente no tiene una relacin sustantiva o material con el demandante, sino con dicha municipalidad. Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de auto argumenta que: 1. En la resolucin materia de apelacin no se ha tenido en cuenta lo establecido por el artculo 4 de la Ley N 27584 que precisa que son actuaciones impugnables aquella que no se sustenta en el acto administrativo, las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de administracin pblica. 2. Igualmente no ha tenido en cuenta el fundamento 21 y 22 de la sentencia recada en el Expediente N 206-2005-PA/TC, por lo que los reclamos del trabajador debe ventilarse ante los Juzgados Contenciosos Administrativos. Que, la demandada mediante el escrito de apelacin de sentencia argumenta: 1. En la sentencia apelada no se ha tenido en cuenta que la accionada se ha ceido a los dispositivos legales del derecho laboral privado. 2. No se ha simulado la existencia de labores temporales o accidentales, puesto que en cada uno de los contratos de trabajo celebrados se determino en ellas su naturaleza laboral y el objeto especifico de su contratacin. 3. La demandada esta facultada por ley a celebrar en forma sucesiva diversos contratos bajo modalidades distintas dentro del lmite mximo. 4. El demandante ya no labora para la Municipalidad demandada sino para la Cooperativa Nuevo Horizonte, dndose por tal motivo la sustraccin de la materia. CONSIDERANDO:
1.

De conformidad con el artculo 370, in fine, del cdigo procesal civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior slo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada .Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia. En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido

2.

cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic). En relacin a la Resolucin N 11 emitida en Audiencia nica de fecha diecisiete de agosto del mil nueve, en el extremo que declara improcedente la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado.
3.

Es de advertir que la comprobacin al inicio del proceso de la coincidencia de la relacin jurdica procesal con la relacin de derecho sustantivo no es condicin ni presupuesto de la accin, pues eso slo se establecer en el momento en que se pronuncie la sentencia; as debe tenerse en cuenta que estar legitimado en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre la o las pretensiones propuestas en la demanda, por lo que la legitimidad para obrar o legitimatio ad causam supone la identidad entre las personas integrantes de la relacin jurdica sustantiva y las partes que conforman la relacin jurdica procesal, lo que no es equivalente a la titularidad efectiva del derecho, en tanto ello se determinar con pronunciamiento de fondo en la sentencia; consecuentemente como es de verse en autos el actor interpone demanda de incumplimiento de disposiciones y normas laborales como consecuencia de la labor prestada para con la codemandada Municipalidad Distrital de Miraflores as como la regularizacin de los contratos de trabajo que vincul al actor con la Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Nuevo Horizonte Ltda., a fin de que se establezca la existencia de un contrato de duracin indeterminada con la entidad usuaria, situacin suficiente para que exista una relacin procesal eficaz en tanto la titularidad del derecho y la obligacin de las emplazadas, esto es que la pretensin sea fundada o no se resolver en la sentencia, fundamento por el que la excepcin materia de anlisis deviene en infundada, por lo tanto se debe revocar la venida en grado.

En relacin a la Resolucin N 11 emitida en Audiencia nica de fecha diecisiete de agosto del mil nueve, de fojas 242 a 250, en el extremo que declara infundada la excepcin de incompetencia deducida por la demandada
4.

Corresponde precisar que la Ley Orgnica de Municipalidades N 23853 (publicada el 09/06/1984) en su artculo 52 sealaba: Los funcionarios, empleados y obreros, as como el personal de vigilancia de las Municipalidades son servidores pblicos sujetos exclusivamente al rgimen laboral de la actividad pblica (...) (sic); la misma que fue modificada en su artculo 52 por la Ley N 27469 (publicada el 01/06/2001): (...) Los obreros que prestan servicios a las municipalidades son servidores pblicos sujetos al rgimen laboral de la actividad privada (...) (sic); y dicha modificatoria ha sido ratificada por el artculo 37 de la Nueva Ley Orgnica de Municipalidades N 27972 (publicada el 27/05/2003), actualmente vigente, que deroga la Ley N 23853.

5.

Conforme se aprecia del escrito de demanda fojas 77 a 93, el accionante, en va de proceso ordinario laboral interpone demanda sobre Incumplimiento de disposiciones y normas laborales contra la Municipalidad Distrital de Miraflores sealando como petitorio que: como PRETENSIN PRINCIPAL se declare la desnaturalizacin de mi contratacin laboral por simulacin y fraude a las disposiciones y normas laborales; y, como PRETENSIN ACCESORIA se disponga que mi contrato laboral debe estimarse como uno de naturaleza permanente. (sic). Siendo que el actor solicita el reconocimiento de su vnculo con la demandada en uno de naturaleza laboral, bajo el rgimen de actividad privada, en aplicacin del artculo 4 de la Ley Procesal de Trabajo, el Juez de Trabajo resulta competente para conocer la pretensin del actor. Mas aun, si la Ley Orgnica de Municipalidades vigente seala que los obreros son servidores pblicos sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, como es el caso del actor. Este argumento se refuerza con el hecho que la demandada ha contratado al trabajador bajo la modalidad del contrato de trabajo sujeto a modalidad. Por estos motivos y en aplicacin del principio de legalidad de la competencia, el Juzgado de Trabajo resulta competente para el conocimiento de la presente causa por razn de la materia, por lo que, el pronunciamiento del Juez de la causa al declarar infundada la excepcin de incompetencia se encuentra de conformidad a derecho, por lo que merece ser confirmado el auto materia de apelacin.

6.

7.

En cuanto a la Sentencia contenida en la Resolucin N 19, de fecha catorce de abril del dos mil diez, obrante de fojas 323 a 339 de autos, que declara fundada la demanda.
8.

Que, absolviendo el agravio expuesto por el impugnante, en relacin al contrato modal por incremento de actividad, obran en autos los contratos de naturaleza temporal, obrantes de fojas 221 a 231, presentados por la demandada, aprecindose que mediante los mismos se contrata al demandante para realizar los servicios de limpieza publica, mantenimiento e implementacin de las reas Verdes y otros anlogos. Que de conformidad con el artculo 57 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, seala que esta modalidad de contratacin se entiende: como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa. (sic.) que la citada norma deben ser concordada con el inciso d) del artculo 77 de la misma Ley, segn el cual: Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarn como de duracin indeterminada: (...) d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulacin o fraude a las normas establecidas en la presente ley (sic); Que, de la revisin de los contratos de naturaleza temporal por contrato modal por incremento de actividad, obrantes de fojas 221 a 231 se advierte que el actor

9.

10.

prest servicios para atender los servicios de limpieza publica, mantenimiento e implementacin de las reas Verdes y otros anlogos; que en los citados contratos de trabajo la demandada no ha precisado la causa objetiva que justifique esta contratacin temporal, conforme lo estipula el artculo 72 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral antes citada, ni se especifica textualmente en que consisti el incremento de actividad que originara la contratacin bajo esta modalidad al actor.
11.

Por otro lado, en relacin a los contratos para de obra o de servicio especfico, corresponde analizar si en la celebracin de los contratos de trabajo modales y ampliaciones sealados (fojas 232 a 240) se han guardado las formalidades establecidas en el artculo 63 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 (Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR). El artculo 63 del dispositivo legal sealado, establece que: los contratos para obra determinada o servicio especfico, son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duracin determinada. Su duracin ser la que resulte necesaria. En este tipo de contratos podrn celebrarse las renovaciones que resulten necesarias para la conclusin o terminacin de la obra o servicio objeto de la contratacin. Conforme al artculo citado precedentemente, constituye elemento fundamental de esta modalidad de contrato establecer el objeto y duracin del mismo. Al respecto se aprecia del contrato de trabajo para obra determinada de fojas 232 a 236, que el objetivo especfico para el cual fue contratado el actor no ha sido precisado, limitndose la emplazada al sealar en la primera clusula que: ...De acuerdo a lo dispuesto en los artculo 55, 56 numeral 1) y 80 numeral 3.1.) de la Ley Organica de Municipalidades Ley N 27972, LA MUNICIPALIDAD DE MIRAFLORES tiene como funcin la atencin de los servicios de limpieza pblica, mantenimiento e implementacin de las reas verdes, y otros para cuyo efecto se debe contratar personal para prestar servicios especifico de, Jardinero del Parque Badem Powell, lo cual va conllevar al mejoramiento de los servicios pblicos antes descritos por parte de LA MUNICIPALIDAD. (sic.); trminos que de similar forma se encuentran contenidos de los contratos subsiguientes.

12.

13.

14. Del anlisis de los contratos citados se concluye que no se ha sealado en forma precisa el objeto del contrato, limitndose la entidad demandada a efectuar una descripcin genrica del servicios que deba prestar el actor, lo cual evidencia simulacin en los contratos celebrados, siendo que adems tampoco se aclar sobre cuando conclua el servicio objeto de la contratacin, habindose expresado nicamente el termino de la vigencia del referido contrato, lo que no implica necesariamente coincidencia en el termino del servicio para el cual fue contratado el actor.
15.

La precisin del servicio determinado a prestar es el elemento vital para la configuracin de estos contratos, lo que se ha omitido en la suscripcin de los

contratos antes referidos; de otro lado, cabe resaltar tambin que la labor desarrollada por el demandante en calidad de Jardinero permite concluir adems que las labores realizadas por el actor dentro de la Municipalidad demandada constituye labores de carcter permanente. 16. En tal sentido los contratos celebrados no pueden ser considerados como contratos de servicio determinado, como pretende la demandada, por cuanto esta modalidad tiene la caracterstica de celebrarse por un perodo determinado con especificacin del servicio y con el establecimiento del objetivo concreto, elementos que no han sido establecidos en los contratos mencionados.
17.

Por tanto se verifica que en el presente caso se ha desnaturalizado los contratos modales por incremento de actividad y los contratos de trabajo por servicio especifico suscritos por las partes, considerndose por ello la relacin laboral como de duracin indeterminada, en virtud de lo previsto en el inciso d) del artculo 77 del dispositivo legal acotado, esto es por haberse demostrado del contenido de los contratos la existencia de simulacin a las normas establecidas en la Ley, resultando por tanto la prestacin personal del actor como una de plazo indeterminado, por lo tanto se desestima el primer, segundo y tercer agravio expuesto. En relacin al cuarto agravio, que en la venida en grado el a quo ha llegado a la conclusin que la demandada ha incurrido en infraccin a las normas de intermediacin laboral en funcin a los fundamentos expuesto de la recurrida determinando por lo tanto que ha existido entre las partes una relacin laboral indeterminado. Que, la emplazada no ha contradicho en forma alguna ni rebatido los fundamentos expuestos por el a quo, por lo que debe desestimar el agravio expuesto.

18.

19. Siendo as, y estando a que la demandada no ha cuestionado expresamente la forma de calculo de los montos ordenados a pagar en la sentencia apelada, se debe confirmar la recurrida. Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO REVOCAR la Resolucin N 11 emitida en Audiencia nica de fecha diecisiete de agosto del mil nueve, de fojas 242 a 250, en el extremo que declara improcedente la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado, REFORMNDOLA la declararon INFUNDADA la excepcin formulada.
1.

CONFIRMAR la Resolucin N 11 emitida en Audiencia nica de fecha diecisiete de agosto del mil nueve, de fojas 242 a 250, en el extremo que declara infundada la excepcin de incompetencia deducida por la demandada
2.

CONFIRMAR la Sentencia contenida en la Resolucin N 19, de fecha catorce de abril del dos mil diez, obrante de fojas 323 a 339 de autos, que declara fundada la demanda.
3.

DECLARAR la desnaturalizacin de los contratos modales individuales de naturaleza temporal por incremento de actividades suscritos desde el 02 de enero del 2003, y los contratos de trabajo bajo la modalidad de intermediacin laboral suscritos por fraude a las disposiciones y normas laborales, debe entenderse que su relacin y contrato laboral del actor es de naturaleza indeterminada, desde el 02 de enero del 2003 con la Municipalidad Distrital de Miraflores.
4.

Se DISPONE que la Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Nuevo Horizonte L.T.D.A, remita todos los documentos relativos al vnculo laboral habido con el actor a la Municipalidad Distrital de Miraflores y ste agregue al file laboral del actor y que registre al actor en sus libros de planillas de trabajadores con contrato a plazo indeterminado, sin costos ni costas; en los seguidos por ANGEL ENRIQUE PACHAURI LARICO en contra de la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE MIRAFLORES sobre Incumplimiento de Normas Legales, y los devolvieron al Vigsimo Primer Juzgado Laboral de Lima.5.

Notifquese.

c.

32. PRO ACTIONE PRO ACTIONE Y PRINCIPIO FAVORECIMIENTO DEL PROCESO.

A.

DE

EXP. N 4655-2010-ACA (A)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO

Lima, 14 de octubre de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandante, mediante escrito de fojas 17 a 19, en contra de la Resolucin N 01, de fecha cinco de mayo del dos mil diez, de fojas 13, que declara improcedente la demanda. AGRAVIOS: El demandante mediante el escrito de apelacin, argumenta que el juzgador declara improcedente la demanda incoada sosteniendo que se notific al actor el 04 de setiembre del 2007 con la Resolucin N 770-HNAL/P, que declar infundada la solicitud, siendo falsa esta afirmacin, toda vez que la citada resolucin no menciona tal afirmacin, sino por el contrario se le reconoce la suma de S/.96.60 y posteriormente el actor seala que realiz un nuevo pedido, es decir, en otro expediente administrativo sobre el pago de reintegro de asignacin al haber cumplido 25 aos de servicios prestados al Estado. CONSIDERANDO:
38.

De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia. En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic).

39.

40.

De la revisin de los actuados, se advierte el actor interpone demanda de fojas 08 a 12, solicitando que se declare la nulidad de la actuacin administrativa contenida en el oficio N 081-OP-2010-HNAL, de fecha 08 de abril del 2010, que declara improcedente el recurso de apelacin presentado por el demandante, adems solicita que se ordene a la entidad demandada emita nuevo pronunciamiento y cumpla con reintegrar al demandante el pago de beneficio de asignacin por cumplir 25 aos de servicios prestados al Estado en la suma de S/.4,768.98 nuevos soles, mas devengados, costos e intereses legales. Que, la demanda antes citada ha sido declara improcedente mediante resolucin nmero uno de fojas 13, al no haberse cumplido con el requisito de agotamiento de la va administrativa en aplicacin del artculo 20 del Texto nico Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo Decreto Supremo N 013-2008JUS, en razn de que el actor ha interpuesto su recurso de apelacin, en contra de la resolucin administrativa contenida en el oficio N 770-2007-HNAL/P, que declar infundada la solicitud del actor sobre reintegro del pago de beneficio de asignacin por cumplir 25 aos de servicios, fuera del plazo establecido por la Ley N 27444. De conformidad con el artculo 20 del Texto nico Ordenado de la Ley N 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, modificado por el D. Leg. N 1067, aprobado por el Decreto Supremo N 013-2008-JUS: Es requisito para la procedencia de la demanda el agotamiento de la va administrativa conforme a las reglas establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo General o por normas especiales. Por otro lado, el artculo 3 del mismo cuerpo normativo, en relacin al Principio de favorecimiento del proceso, El Juez no podr rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisin del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la va previa. En funcin a la norma legal citada, el actor ha cumplido con precisar el petitum materia de su demanda as como la causa petendi o la razn de pedir de la misma, la misma que deber ser verificada por el juzgador en el trmite del proceso. El artculo 23 de texto legal citado, establece que la demanda ser declarada improcedente en los supuestos enumerados, de lo cual se colige que las causales de improcedencia estn sealadas por ley y que la facultad de declarar la improcedencia de la demanda no puede ser entendida como una opcin absolutamente discrecional de los jueces, sino como una alternativa que solo cabe elegir cuando no exista ningn margen de duda respecto de la configuracin de los supuestos de hecho consignados en dicho dispositivo; es decir, que no se presente controversia alguna con relacin a las variables de improcedencia, lo que supone, por el contrario, que cuando existan elementos de juicio que admitan un razonable margen de debate o discusin, tal dispositivo resulta impertinente. Resulta evidente que el pronunciamiento del Juzgador de primera instancia afecta el derecho del justiciable de acceso a la justicia componente fundamental del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva prevista en el inciso 3 del artculo 139 de la

41.

42.

43.

44.

45.

46.

Constitucin Poltica del Estado, pues los aspectos precisados por el mismo constituyen situaciones que deben ser definidas oportunamente observndose previamente las garantas del contradictorio y no inaudita parte, esto es, sin oir a la contraria.
47.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia de fecha 30 de enero de 2004 expedida en el Expediente N 1049-2003-AA citando a PICO I JUNOY, JOAN. Las garantas constitucionales del proceso. Barcelona: Bosh. 1997, en el fundamento nmero cinco ha hecho referencia al principio favor actionis o pro actione, segn el cual se impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido mas favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolucin vlida sobre el fondo (Pg.49). En este sentido la resolucin del Juzgador venida en grado afecta el favor actionis o pro actione y limita el acceso a la Tutela Jurisdiccional efectiva garantizada constitucionalmente en el numeral 3) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, por lo que al carecer la venida en grado de los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad, deviene en nula de conformidad con lo previsto en el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil.

48.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO Declarar NULA la Resolucin N 01, de fecha cinco de mayo del dos mil diez, de fojas 13, que declara improcedente la demanda, debiendo el a quo cumplir con emitir nueva resolucin de acuerdo a ley, conforme a las directivas sealadas en forma precedente, calificando debidamente la demanda.
5.

En los seguidos por RAFAEL HUAMANI AGUILAR con MINISTERIO DE SALUD sobre Accin Contenciosa Adminsitrativa, los devolvieron al Vigsimo Tercer Juzgado Laboral de Lima.6.

Notifquese.

B.
Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO

Lima, 20 de octubre de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por el demandante, mediante escrito de fojas 61 a 62, en contra de la Resolucin N 02, de fecha tres de marzo del dos mil diez, de fojas 34, que tiene por no presentada la demanda y ordena su archivamiento definitivo. AGRAVIOS: El demandante mediante el escrito de apelacin, argumenta que se ha cumplido con el mandato del juzgado contenida en la resolucin nmero uno. CONSIDERANDO: 1. De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia.
2. En

relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic). 3. Del estudio de autos se advierte, que el actor mediante escrito de demanda, obrante a fojas 21 a 29, subsanada mediante escrito de fojas 32 y 33, solicita que se declare la inaplicabilidad de la carta N 28577-2009-MTPE/ST de fecha 03 de setiembre del 2009 y adems solicita al rgano jurisdiccional se ordene que se inscriba al recurrente en el Registro Nacional de Trabajadores cesados irregularmente, conforme al Decreto Ley N 27803.
4. Mediante

Resolucin N 01, de fecha diecisis de diciembre del dos mil nueve, corriente a fojas 30, el Juzgador resuelve declarar inadmisible la demanda, con el

fundamento de que el actor cumpla con subsanar la demanda sealando con claridad cual es su petitorio.
5. Mediante

la Resolucin N 02 de fecha tres de marzo del dos mil diez, de fojas 34, que tiene por no presentada la demanda y ordena su archivamiento definitivo en virtud a que el actor no habra cumplido con subsanar las omisiones contenidas en la resolucin nmero uno.
6. Resulta

evidente que el pronunciamiento del Juzgador de primera instancia afecta el derecho del justiciable de acceso a la justicia componente fundamental del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva prevista en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, puesto como se tiene expuesto el actor cumpli con subsanar las deficiencias, mediante escrito de fojas 32 a fojas 33, por lo que el actor ha cumplido con precisar el petitum materia de su demanda as como la causa petendi o la razn de pedir de la misma, la misma que deber ser verificada por el juzgador en el trmite del proceso.
7. El

Tribunal Constitucional, en la sentencia de fecha 30 de enero de 2004 expedida en el Expediente N 1049-2003-AA citando a PICO I JUNOY, JOAN. Las garantas constitucionales del proceso. Barcelona: Bosh. 1997, en el fundamento nmero cinco ha hecho referencia al principio favor actionis o pro actione, segn el cual se impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido mas favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolucin vlida sobre el fondo (Pg.49).
8. Que,

en este sentido la resolucin del Juzgador venida en grado afecta el favor actionis o pro actione y limita el acceso a la Tutela Jurisdiccional efectiva garantizada constitucionalmente en el numeral 3) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, por lo que al carecer la venida en grado de los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad, deviene en nula de conformidad con lo previsto en el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil. Por estas consideraciones y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, HA RESUELTO Declarar NULA la Resolucin N N 02, de fecha tres de marzo del dos mil diez, de fojas 34, que tiene por no presentada la demanda y ordena su archivamiento definitivo, debiendo el a quo cumplir con emitir nueva resolucin de acuerdo a ley, conforme a las directivas sealadas en forma precedente, calificando debidamente la demanda.; en los seguidos por JAVIER HUMBERTO VENTOCILLA ROBLES con la MINISTERIO DEL TRABAJO, sobre Accin Contenciosa Administrativa; y los devolvieron al Primer Juzgado Especializado en lo Laboral de Lima.- Notifquese.

C.

EXP. N 5127-2010-ACA (A)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 21 de octubre de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por el demandante, mediante escrito de fojas 45 a 47, en contra de la Resolucin N 01, de fecha 02 de diciembre del dos mil nueve, de fojas 42 y 43, que declara improcedente la demanda. AGRAVIOS: El demandante mediante el escrito de apelacin, argumenta que: La pretensin en la demanda interpuesta es la nulidad parcial o ineficacia de la R.S. N 028-2009-TR y no como aparece en la recurrida que ha concluido que la inscripcin de la recurrente en el Registro de Trabajadores Cesados irregularmente, por tanto esta solo ocurrir al ampararse la demanda como consecuencia por la autoridad administrativa mas no por el Poder Judicial.
1.

Se ha cumplido con lo dispuesto por los artculo 22 y 23 Decreto Supremo N 0132008-JUS.

2. 3.

En la recurrida no se ha tenido en cuenta el principio de favorecimiento del proceso.

CONSIDERANDO: De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia.
1.

En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic).
2.

De la revisin de los actuados, mediante escrito de demanda, de fojas 32 a 41, el actor peticiona: EN PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, (LABORAL) LA NULIDAD PARCIAL DE LA RESOLUCIN SUPREMA N 028-2008-TR de fecha 04/08/2009, ... (CUARTA LISTA), ..., por Falta de Motivacin debida que violenta el debido proceso en el Procedimiento Administrativo que dio lugar a la misma contraviniendo el requisito de Validez del Acto Administrativo, cuestionado; y por tanto INEFICAZ, debiendo retrotraerse sus efectos a la expedicin del acto administrativo que ampare mi solicitud de INCORPORACIN AL REGISTRO NACIONAL DE TRABAJADORES CESADOS IRREGULARMENTE (RNTCI), y como consecuencia tenga derecho a optar por los beneficios otorgados por la Ley N 27803, 29059 (Leyes de ceses colectivos). (sic.)
3.

Que, la demanda antes citada ha sido declara improcedente mediante resolucin nmero uno de fojas 42 y 43, con el fundamento de que se ha vencido en exceso el plazo establecido en el artculo 19 del Decreto Supremo N 013-2008-JUS, en razn de que el actor no ha interpuesto los recursos administrativos sealados en el artculo 207 de la Ley N 27444 dentro del plazo establecido, puesto que la resolucin Directoral Regional N 003221-2009-DRELM ha dado por agotado la va administrativa y que el oficio N 1290-OP-2009-ME-SG no resulta pasivo para demandar su nulidad.
4.

De conformidad con el artculo 20 del Texto nico Ordenado de la Ley N 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, modificado por el D. Leg. N 1067, aprobado por el Decreto Supremo N 013-2008-JUS: Es requisito para la procedencia de la demanda el agotamiento de la va administrativa conforme a las reglas establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo General o por normas especiales.
5.

Por otro lado, el artculo 3 del mismo cuerpo normativo, en relacin al Principio de favorecimiento del proceso, El Juez no podr rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisin del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la va previa.
6.

En funcin a la norma legal citada, el actor ha cumplido con precisar el petitum materia de su demanda as como la causa petendi o la razn de pedir de la misma, la misma que deber ser verificada por el juzgador en el trmite del proceso.
7.

El artculo 23 de texto legal citado, establece que la demanda ser declarada improcedente en los supuestos enumerados, de lo cual se colige que las causales de improcedencia estn sealadas por ley y que la facultad de declarar la improcedencia de la demanda no puede ser entendida como una opcin absolutamente discrecional de los jueces, sino como una alternativa que solo cabe elegir cuando no exista ningn margen de duda respecto de la configuracin de los supuestos de hecho consignados en dicho dispositivo; es decir, que no se presente controversia alguna con relacin a las variables de improcedencia, lo que supone, por el contrario, que cuando existan elementos de juicio que admitan un razonable margen de debate o discusin, tal dispositivo resulta impertinente.
8.

Resulta evidente que el pronunciamiento del Juzgador de primera instancia afecta el derecho del justiciable de acceso a la justicia componente fundamental del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva prevista en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, pues los aspectos precisados por el mismo constituyen situaciones que deben ser definidas oportunamente observndose previamente las garantas del contradictorio y no inaudita parte, esto es, sin oir a la contraria.
9.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia de fecha 30 de enero de 2004 expedida en el Expediente N 1049-2003-AA citando a PICO I JUNOY, JOAN. Las garantas constitucionales del proceso. Barcelona: Bosh. 1997, en el fundamento nmero cinco ha hecho referencia al principio favor actionis o pro actione, segn el cual se impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido mas favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolucin vlida sobre el fondo (Pg.49).
10.

En este sentido la resolucin del Juzgador venida en grado afecta el favor actionis o pro actione y limita el acceso a la Tutela Jurisdiccional efectiva garantizada constitucionalmente en el numeral 3) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, por lo que al carecer la venida en grado de los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad, deviene en nula de conformidad con lo previsto en el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil.
11.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO Declarar NULA la Resolucin N 01, de fecha 02 de diciembre del dos mil nueve, de fojas 42 y 43, que declara improcedente la demanda, debiendo el a quo cumplir con emitir nueva resolucin de acuerdo a ley, conforme a las directivas sealadas en forma precedente, calificando debidamente la demanda.
1.

En los seguidos por ASUNCIN ARMANDO HUARAG MAGUIA con MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIN DEL EMPLEO sobre Accin Contenciosa Adminsitrativa, los devolvieron al Dcimo Juzgado Laboral de Lima.2.

Notifquese.

El artculo 427 del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, establece que en los supuestos enumerados la demanda puede ser rechazada de plano, de lo cual se colige que las causales de improcedencia estn sealadas por ley y que la facultad de rechazo in lmine no puede ser entendida como una opcin absolutamente discrecional de los jueces, sino como una alternativa que solo cabe elegir cuando no exista ningn margen de duda respecto de la configuracin de los supuestos de hecho consignados en dicho dispositivo
D.

EXP. N 5240-2010-ACA (A)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 18 de octubre de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por el demandante, mediante escrito de fojas 56 a 62, en contra de la Resolucin N 01, de fecha veintisiete de mayo del dos mil diez, de fojas 48 a 49, que declara improcedente la demanda interpuesta y ordena la remisin al archivo. AGRAVIOS: El demandante mediante el escrito de apelacin, argumenta que: La resolucin apelada no se encuentra debidamente motivada como exige el artculo 139 inciso 5) de la Constitucin Poltica.
1.

El artculo 87 del Cdigo Procesal Civil no hace referencia a autonoma de las pretensiones que se menciona en la resolucin apelada.
2.

Se ha cumplido con los requisitos establecidos en el artculo 7 del Texto nico Ordenado aprobado por Decreto Supremo N 013-2008-JUS.
3.

No existe la relacin de accesoriedad entre las pretensiones accesorias f) y la principal e)

4.

CONSIDERANDO: De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia.
1.

En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic).
2.

De la revisin de los actuados, se advierte el actor interpone demanda de fojas 36 a 47, solicitando que se declare la nulidad de la Resolucin N 118-2010DHR-DGA/CR de fecha 04 de enero de 2010, Resolucin N 034-2010-DGA/CR de fecha 02 de marzo de 2010, del Acuerdo de Mesa Directiva del Congreso N 070-2009-2010-MESA-CR del 2 de marzo del 2009, de la carta N 243-DHRDGA/CR de fecha 5 de marzo de 2010, Resolucin N 227-2010-DGA/CR de fecha 14 de mayo de 2010 y se disponga que el Congreso de la Repblica continu abonando la pensin de cesanta que segn el actor le corresponde de acuerdo al rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530, y se le reintegre la diferencia pagada de menos desde enero de 2010 en adelante, hace extensiva su peticin a los intereses, costos y costas del proceso.
3.

Mediante Resolucin N 01, veintisiete de mayo del dos mil diez, de fojas 48 a 49, materia de apelacin, el juez de la causa declara improcedente la demanda disponiendo se archive los de la materia, sealando como fundamento de que De lo expuesto precedentemente y verificado el tenor de las resoluciones materia de impugnacin se evidencia que en las pretensiones propuestas como principales
4.

existe accesoriedad y no autonoma entre la pretensin b) y la pretensin a), as como entre la pretensin e) y la pretensin d), incluso, no existe relacin de accesoriedad entre la pretensin accesoria f) y la principal e); en consecuencia, las pretensiones demandadas no se adecuan dentro de los presupuestos que contiene la parte final del primer prrafo del artculo 87 del Cdigo Procesal Civil... (sic.) Del estudio de escrito de demanda, el actor ha cumplido con precisar el petitum materia de su demanda as como la causa petendi o la razn de pedir de la misma.
5.

El artculo 427 del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, establece que en los supuestos enumerados la demanda puede ser rechazada de plano, de lo cual se colige que las causales de improcedencia estn sealadas por ley y que la facultad de rechazo in lmine no puede ser entendida como una opcin absolutamente discrecional de los jueces, sino como una alternativa que solo cabe elegir cuando no exista ningn margen de duda respecto de la configuracin de los supuestos de hecho consignados en dicho dispositivo; es decir, que no se presente controversia alguna con relacin a las variables de improcedencia, lo que supone, por el contrario, que cuando existan elementos de juicio que admitan un razonable margen de debate o discusin, tal dispositivo resulta impertinente.
6.

En la venida en grado el Juez de la causa declara improcedente la demanda interpuesta por considerar que el petitorio del actor no se ajusta a lo prescrito en el inciso 7) del Texto nico Ordenado de la Ley N 27584 y por el inciso 7) del artculo 427 Cdigo Procesal Civil.
7.

Resulta evidente que el pronunciamiento del Juzgador de primera instancia afecta el derecho del justiciable de acceso a la justicia componente fundamental del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva prevista en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, pues los aspectos precisados por el mismo constituyen situaciones que deben ser definidas oportunamente observndose previamente las garantas del contradictorio y no inaudita parte, esto es, sin oir a la contraria.
8.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia de fecha 30 de enero de 2004 expedida en el Expediente N 1049-2003-AA citando a PICO I JUNOY, JOAN. Las garantas constitucionales del proceso. Barcelona: Bosh. 1997, en el fundamento nmero cinco ha hecho referencia al principio favor actionis o pro actione, segn el cual se impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido mas favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolucin vlida sobre el fondo (Pg.49).
9.

En este sentido la resolucin del Juzgador venida en grado afecta el favor actionis o pro actione y limita el acceso a la Tutela Jurisdiccional efectiva garantizada constitucionalmente en el numeral 3) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, por lo que al carecer la venida en grado de los
10.

requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad, deviene en nula de conformidad con lo previsto en el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil. Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO Declarar NULA la resolucin nmero 01, de fecha veintisiete de mayo del dos mil diez, de fojas 48 a 49, que declara improcedente la demanda interpuesta y ordena la remisin al archivo, debiendo el a quo cumplir con emitir nueva resolucin de acuerdo a ley, conforme a las directivas sealadas en forma precedente, calificando debidamente la demanda.
1.

En los seguidos por MAXIMO AGUSTIN MANTILLA CAMPOS con CONGRESO DE LA REPUBLLICA sobre Pensin, los devolvieron al Trigesimo Juzgado Laboral de Lima Subespecialidad Presional de Lima.2.

Notifquese.

33 MEDIDA CAUTELAR a. pago por honorarios, tiene que ver con el pago de una acreencia que es igualmente de carcter alimentario, puesto que el demandante ha prestado su servicios al demandado en su calidad de abogado, por lo que es justo que dichos servicios sean retribuidos

EXP. N 4536-2010-MC (A)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA

TOLEDO TORIBIO
NUE BOBBIO Lima, 07 de octubre de 2010. VISTOS:

En Audiencia Pblica e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por el demandado en contra de la resolucin nmero 1, de fecha veintiuno de diciembre del dos mil nueve, obrante a fojas 23 a 25, que declara procedente la solicitud de medida cautelar en forma de retencin hasta por la suma de S/.34,111.62 nuevos soles sobre el certificado de depsito judicial N 2008009909287. AGRAVIOS: Que, el demandado mediante el escrito de apelacin de fojas 28 a 34, argumenta que El artculo 648 del Cdigo Procesal Civil en su artculo 5 establece que las remuneraciones son inembargables, en el presente caso los intereses que provienen de la remuneracin, sigue la misma naturaleza de la remuneracin.
1.

El juez de la causa ha invocado el artculo 656 del Cdigo Procesal Civil en la recurrida, este dispositivo est referido al embargo en forma de inscripcin, por lo que resulta incorrecto puesto que el embargo trabado al trabajador es de retencin.
2.

En el presente caso se encuentra garantizado el pago de honorarios en razn de que la Universidad San Martn de Porres garantiza el pago puesto que es una institucin solvente.
3.

No tiene fundamento lo afirmado en la recurrida en el sentido que el demandado es renuente al asumir su obligacin en el pago de honorarios, cuando se ha realizado a favor de dicho letrado un deposito judicial.
4.

No se ha cumplido con acompaar copia certificada de los actuados del proceso principal conforme lo dispone el artculo 615 del Cdigo Procesal Civil.
5.

CONSIDERANDO: De conformidad con el artculo 370, in fine, del cdigo procesal civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior slo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada .Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia.
1.

En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin
2.

ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic). Que, si bien el artculo 100 de la Ley Procesal de Trabajo prev que cuando la pretensin principal es apreciable en dinero se puede solicitar el embargo bajo la modalidad de inscripcin o administracin, ello no obsta a que en el proceso laboral resulten procedentes todas las medidas cautelares previstas en el Cdigo Procesal Civil, conforme a lo acordado en el Pleno Jurisdiccional Laboral, celebrado en la ciudad de Lima, los das 27 y 28 de junio de 2008.
3.

Sin embargo lo anterior no significa que los mismos deben ser otorgados en forma indiscriminada y no razonable, favoreciendo el abuso del derecho, que es rechazado en nuestro ordenamiento jurdico por el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
4.

En efecto, para la concesin de una medida cautelar es exigible el cumplimiento de ciertos requisitos como la apariencia del derecho invocado fomus boni iuris, es decir, el rasgo o aspecto exterior del derecho que debe contener el pedido constituyendo en s mismo un hecho verosmil; el peligro en la demora conocido como periculum in mora, que impone al Juzgador una atribucin de decidir con anterioridad si el fallo a dictarse podr ejecutarse con eficacia y por ltimo la contracautela tendiente a evitar los perjuicios que la medida cautelar pudiera producir.
5.

Que, conforme se establece en el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado. 2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razn justificable... (sic.).
6.

Que, la verosimilitud y el peligro en la demora son presupuestos de la medida cautelar contenidos en el artculo 611 antes mencionado, la verosimilitud o apariencia del derecho invocado, significa que el Juez debe realizar una estimacin o clculo de probabilidad que le permita persuadirse que el derecho cuya cautela se pide, existe en principio. El peligro en la demora es la constatacin por parte del Juez, que si no concede de inmediato la medida cautelar a travs de la cual garantice
7.

el cumplimiento del fallo definitivo es factible que este jams se ejecute con eficacia. Del estudio de autos se advierte que a fojas 13 a 17, obra la copia de la sentencia recaida en el expediente de pago por honorarios, que resuelve declarar fundada en parte la demanda y ordena el pago de S/.44,740.11 por concepto de honorarios profesionales debiendo deducirse la suma S/.10,628.49 nuevos soles depositado mediante certificado de consignacin N 2008009909287 mas intereses legales, sentencia que ha sido confirmada en dicho extremo por esta Superior Sala mediante resolucin de vista de fecha 23 de abril de 2010 cuya copia obra a fojas 40 a 44 ordenndose el pago de S/.34,111.62. Por tanto, la citada sentencia se encuentra investida de la autoridad de cosa juzgada y, por tanto, inmutable.
8.

En relacin al tercer agravio, siendo que existe con autoridad de cosa juzgada la sentencia a favor del accionante, se ha acreditado la verosimilitud del derecho invocado. Por otro lado, siendo que el obligado a pagar es el demandado apelante en el presente incidente de pago de honorarios y no la Universidad de San Martn de Porres se desestima el tercer agravio vinculado al peligro en la demora.
9.

Mediante Resolucin N 1, de fecha veintiuno de diciembre del dos mil nueve, obrante a fojas 23 a 25, el a quo declara procedente la solicitud de medida cautelar en forma de retencin, medida recada sobre el certificado de depsito judicial efectuado por la Universidad San Martn de Porres a favor del demandada. Si bien es cierto que dicho monto pagado al demandado fue a consecuencia del mandato dispuesto en el proceso laboral N 183417-1999-00430, es tambin cierto que lo dispuesto en el presente proceso incidental, pago por honorarios, tiene que ver con el pago de una acreencia que es igualmente de carcter alimentario, puesto que el demandante ha prestado su servicios al demandado en su calidad de abogado, por lo que es justo que dichos servicios sean retribuidos tanto ms si por mandato del artculo 23 de la Constitucin Poltica del Per del estado nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento. Por otro lado, la ratio legis del artculo 648 del inciso 6 del Cdigo Procesal Civil esta orientada a cautelar la manutencin de la persona humana a travs de su salario, lo cual no se da en el presente caso que como es de verse de la sentencia de vista citada en el considerando octavo, el demandado ha cobrado sumas considerables por concepto de beneficios sociales. Por lo tanto se desestima el primer agravio.
10.

En relacin al segundo agravio, que, en atencin a lo previsto por el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, el Juez de la causa est obligado a aplicar la norma jurdica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda, norma complementada por el artculo VII del Cdigo Procesal Civil, en el sentido de que la invocacin haya sido errada, como es el presente caso. En la recurrida se ha consignado como fundamento jurdico el artculo 656 del Cdigo Procesal Civil, la misma hace referencia al embargo de inscripcin, y en la parte resolutiva de la resolucin apelada se estima la solicitud de medida cautelar en forma de retencin. Por lo tanto se debe entender que el fundamento jurdico de la resolucin apelada es el artculo 657 del Cdigo Procesal Civil. En efecto, el error en la cita legal por parte del a quo no implica la nulidad de la resolucin apelada en aplicacin del principio
11.

de subsanacin previsto en el artculo 172 del Cdigo Procesal Civil que establece que no hay nulidad si la subsanacin del vicio no ha de influir en el sentido de la resolucin o en las consecuencias del acto procesal. Por tanto, se debe desestimar el agravio expuesto. El principio invocado en el considerando anterior resulta igualmente aplicable para desestimar el quinto agravio, pues si bien no se han adjuntado copias certificadas a la solicitud de medida cautelar, no el demandado no ha cuestionado, en forma alguna, la autenticidad de las copias de la demanda y la sentencia con las cuales el solicitante ha recaudado su peticin cautelar.
12.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO CONFIRMAR la Resolucin N 1, de fecha veintiuno de diciembre del dos mil nueve, obrante a fojas 23 a 25, que declara procedente la solicitud de medida cautelar en forma de retencin hasta por la suma de S/.34,111.62 nuevos soles sobre el certificado de depsito judicial N 2008009909287, en los seguidos por FELIX EDILBERTO HUAMANCAYO LANDEO contra GERARDO ORTEGA HERRADA sobre Medida Cautelar; y, los devolvieron al Dcimo Sptimo Juzgado Especializado de Trabajo de Lima. Notifquese. como ha expuesto el Juez de la causa en la venida en grado, el proceso principal que motiva la medida cautelar se encuentra an en una etapa embrionaria, lo cual no permite apreciar lo verosimilitud del derecho invocado por el actor.
b.

EXP. N 4617-2010-MC (A)

Seores: TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO BARREDA MAZUELOS Lima, 13 de octubre de 2010. VISTOS: En Audiencia Pblica e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Omar Toledo Toribio;

ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por el demandante en contra de la Resolucin N 1, de fecha veintitrs de marzo del dos mil diez, obrante a fojas 60 y 61, que rechaza la medida cautelar por improcedente. AGRAVIOS: Que, el demandante mediante el escrito de apelacin de fojas 63 a 66, argumenta que:
1.

soy trabajador del Banco de la Nacin, con una permanencia superior a un ao, por lo que estoy amparando por la Ley N 24041, consecuentemente, no se me puede despedir arbitrariamente, sino previo un proceso administrativo disciplinario,(...) (sic.), con lo cual el actor quiere acreditar la verosimilitud del derecho. Que, se ha cumplido con todos los requisitos exigidos por el artculo 97 de la Ley Procesal de Trabajo. Se ha demostrado el peligro en la demora, en razn de que el despido se produjo en el mes de enero del ao 2009, y ya ha transcurrido mas de un ao, esto por el propio mecanismo procesal

2.

3.

CONSIDERANDO:
53.

De conformidad con el artculo 370, in fine, del cdigo procesal civil, aplicable supletoriamente, -que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior slo alcanza a este y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada .Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia. En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic).

54.

55.

Mediante Resolucin N 1, de fecha veintitrs de marzo del dos mil diez, obrante a fojas 60 y 61, el juez de la causa resuelve declarar improcedente la medida cautelar solicitada por el actor, sealando como fundamento que no se ha acreditado la verosimilitud del derecho invocado. El actor sustenta su pedido de medida cautelar (fojas 52 a fojas 57) en que se le ha destituido sin proceso disciplinario administrativo del Banco demandado, y que en aplicacin del principio de primaca de la realidad se puede concluir que sus contratos se han desnaturalizado. Asimismo, el actor pretende acreditar el peligro de la demora, con el fundamento que Han transcurrido mas de un ao, desde mi ilegal despido, de los cuales judicialmente ocho meses. Y de acuerdo a un prognosis de tiempo ste ha de demorar alguno meses mas, las que significa que el peligro donde se encuentra mi hogar se agrava an mas, por cuanto mis hijos se encuentran estudiando, cuyos requerimientos son de impostergable atencin, las que me ser imposible ser atendidos. Para demostrar el peligro indicado, tanto de la demora del proceso, como de que pudiera tornase en inejecutable la sentencia (sic.), y sealando como medios probatorio la carta EF/92.2633 N 0013-2009, el recurso de apelacin, recurso de revisin y la propia demanda. Que, si bien el artculo 100 de la norma adjetiva prev que cuando la pretensin principal es apreciable en dinero se puede solicitar el embargo bajo la modalidad de inscripcin o administracin, ello no obsta a que en el proceso laboral resulten procedentes todas las medidas cautelares previstas en el Cdigo Procesal Civil, conforme a lo acordado en el Pleno Jurisdiccional Laboral, celebrado en la ciudad de Lima, los das 27 y 28 de junio de 2008. Sin embargo, lo anterior no significa que los mismos deben ser otorgados en forma indiscriminada y no razonable, favoreciendo el abuso del derecho, que es rechazado en nuestro ordenamiento jurdico por el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. En efecto, para la concesin de una medida cautelar es exigible el cumplimiento de ciertos requisitos como la apariencia del derecho invocado fomus boni iuris, es decir, el rasgo o aspecto exterior del derecho que debe contener el pedido constituyendo en s mismo un hecho verosmil; el peligro en la demora conocido como periculum in mora, que impone al Juzgador una atribucin de decidir con anterioridad si el fallo a dictarse podr ejecutarse con eficacia y por ltimo la contracautela tendiente a evitar los perjuicios que la medida cautelar pudiera producir. Que, conforme se establece en el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado. 2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razn justificable... (sic.).

56.

57.

58.

59.

60.

61.

Que, en relacin al peligro en la demora, parafraseando nuevamente a CALAMANDREI (citado ut supra) est constituido no por la temida desaparicin de los medios necesarios para la formacin o para la ejecucin de la providencia principal sobre el mrito, sino precisamente por la prolongacin, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfaccin del derecho sobre el que se contiende el juicio de mrito. Que, la verosimilitud y el peligro en la demora son presupuestos de la medida cautelar contenidos en el artculo 611 antes mencionado; la verosimilitud o apariencia del derecho invocado, significa que el Juez debe realizar una estimacin o clculo de probabilidad que le permita persuadirse que el derecho cuya cautela se pide, existe en principio. El peligro en la demora es la constatacin por parte del Juez, que si no concede de inmediato la medida cautelar a travs de la cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo es factible que este jams se ejecute con eficacia. Que, como ha expuesto el Juez de la causa en la venida en grado, el proceso principal que motiva la medida cautelar se encuentra an en una etapa embrionaria, lo cual no permite apreciar lo verosimilitud del derecho invocado por el actor. Por otro lado, conforme se aprecia de autos la demandante no ha cumplido con acreditar que la demora en el proceso implique la imposibilidad de ejecucin de la decisin final. Siendo as, y no habindose configurado los presupuestos de la medida cautelar solicitada por la parte demandante la medida cautelar solicitada deviene improcedente la misma debiendo confirmarse la venida en grado.

62.

63.

64.

65.

Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima

HA RESUELTO CONFIRMAR la Resolucin N 1, de fecha veintitrs de marzo del dos mil diez, obrante a fojas 60 y 61, que rechaza la medida cautelar por improcedente, en los seguidos por GUEVARA QUIJANO GUSTAVO ANTONIO contra BANCO DE LA NACIN sobre Medida Cautelar; y, los devolvieron al Dcimo Tercer Juzgado Especializado de Trabajo de Lima. Notifquese

35.

DERECHO A LA EJECUCIN DE SENTENCIAS:

EXP. N 6259-2010-ERA (A)

SEORES: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 19 de noviembre del 2010. AUTOS Y VISTOS: En Audiencia Pblica; interviniendo como Juez Superior Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por parte de la demandada mediante escrito de fojas 724 a fojas 729, en contra la resolucin nmero sesenta y cuatro de fecha 24 de marzo del 2010, de fojas 712, que requiere a la demandada y al Arquitecto Alberto Snchez Aizcorbe, en su condicin de alcalde de la Municipalidad de la Victoria, a fin de que dentro del tercer da de notificado, cumplan con informar y acompaar el compromiso de pago con la cuenta de sentencias judiciales de la entidad demandada, acompaando documentacin idnea de fecha cierta consistente en los abonos efectuados en el Banco de la Nacin en la cuenta de sentencias judiciales (aos 2007, 2008, 2009 y 2010), informando de conformidad con el artculo 239 del Cdigo Procesal Civil, el nombre de los funcionarios responsables que tienen el deber de exteriorizar la conducta de la administracin consistente en la obligacin funcional de efectuar los depsitos en la cuenta de sentencias judiciales, de los montos previstos, comprometidos y presupuestados en los porcentajes del presupuesto institucional establecido, debiendo la ms alta autoridad de la Administracin y la Gerente de Administracin, doa Vilma Navarro Chumpitz, cumpla con poner a disposicin del juzgado el monto adeudado con los respectivos intereses legales, bajo responsabilidad funcional y sin perjuicio de expedirse copias certificadas al demandante para que formule denuncia penal por el delito de peculado. AGRAVIOS: La demandada mediante recurso de apelacin argumenta: 1) que, el a quo al emitir la resolucin materia de apelacin parece olvidar que nos encontramos frente a un proceso laboral de ejecucin de obligacin de dar suma de dinero y por ello su tratamiento debe estar sujeto al artculo 47 del Decreto Supremo N 013-2008-JUS, 2) que, el apercibimiento es arbitrario e ilegal, adems de inmotivado al no expresar la base legal que sustenta el citado apercibimiento de expedirse copias certificadas para la denuncia penal, evidencindose la mala intencin del juzgado, toda vez que deja entrever la comisin de un ilcito sin sustentarlo, apercibimiento que no esta sustentado en ninguna norma vigente, y por el contrario la Ley que regula el proceso dentro del cual se enmarca, la presente litis controversial, Ley N 266636, seala de manera puntual en su

artculo 75 cual es el mecanismo y los medios coercitivos que debe emplear el juzgador. CONSIDERANDO: 1.-De conformidad con el artculo 370 in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente en materia laboral -que recoge en parte el principio contenido en el aforismo latino tantun devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a este rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada; asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia; 2.- En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC, refirindose al recurso de casacin se ha sealado: Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente 3.-El artculo 4 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que toda persona y autoridad est obligada a acatar y a dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de ndole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios trminos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley seala (sic) (lo resaltado es nuestro) 4.- Que, en el presente caso, mediante resolucin nmero cincuenta y ocho, de fecha 23 de mayo del dos mil ocho, corriente de fojas 515 a fojas 518, que declara procedente la variacin de la medida cautelar formulada por la demandada y se procede a trabar embargo en forma de retencin sobre la cuenta corriente N 00-000-865192denominada Sentencias Judiciales que tiene la demandada en el Banco de la Nacin. Que la citada resolucin ha sido confirmada por resolucin de vista de fecha 12 de diciembre del dos mil ocho, copiada a fojas 631 a fojas 633. 5.- Por otro lado, el demandante mediante su recurso de fecha 04 de marzo del 2010, acompaa a fojas 703 a 704 la copia de la Carta del Banco de la Nacin EF/ 92.312 N 9929-2009 de fecha 13 de octubre del 2009, por la que se informa respecto a la cuenta corriente N 00-000-865192 Pago de Sentencias Judiciales, no tiene fondos a la fecha, asimismo no registra abonos peridicos y los montos no son constantes, y los ltimos

depsitos efectuados fueron en marzo y agosto del 2009; verificndose entonces que la demandada no ha cumplido con abonar los depsitos requeridos, ms an, si se verifica que la demandada mediante escrito de fojas 724 a fojas 728 en el primer otros seala que el titular del pliego encomend elaborar el Cronograma de pagos a ejecutarse en los prximos ejercicios presupustales, tal es as que mediante memorandum N 2747-09PPM/MDLV, de fojas 72, de fecha 16 de diciembre del 2009, la Procuradura cumpli con remitir a la Gerencia de Administracin y Finanzas el consolidado de las sentencias pendientes de pago, agregando adems que la Gerencia de Planeamiento y Presupuesto emiti el memorandum N 1128-2009-GPP/MLV, corriente de fojas 723, donde comunica a la Gerencia de Administracin y Finanzas que estando a la fase de formulacin del presupuesto para el 2010 y conforme el artculo 70 de la Ley N 28411, en el Proyecto de Presupuesto para el ao 2010, se ha presupuestado para el pago de sentencias judiciales el monto de S/.1,550,000.00 que representa el 5.1% del monto del presupuesto anula, asimismo seala que con dicha informacin la Gerencia de Administracin y Finanzas est elaborando el listado final que ser considerando como Programacin de pago para ser atendido en los prximos cinco ejercicios presupustales, tomando en cuenta el orden de prelacin existente, conforme lo establecido por el artculo 24 de la Constitucin Poltica del Per y el numeral 70.3 del artculo 70 de la Ley N 28411,. 6.- Debe sealarse adems, que la obligacin por concepto de intereses pendientes de pago se requiri a la ejecutada con fecha 01 de setiembre del 2003. conforme a la cedula de notificacin corriente a fojas 427 vuelta, siendo que a la fecha de expedicin de la resolucin nmero sesenta y cuatro, materia de revisin, han transcurrido, con exceso el trmino razonable que tienen las entidades para honrar sus obligaciones, por lo que el requerimiento efectuado por el Juzgado se encuentra acorde a derecho constituyendo su sustento en lo dispuesto en el artculo 4 del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial. 7.- Por otro lado, los requerimientos efectuados al titular de pliego de la Municipalidad demandada, y que ahora son materia de objecin, han sido efectuados en virtud de que la propia demandada solicito la variacin de la medida de embargo a la cuenta de sentencias judiciales por lo que lo razonable es que las citadas cuentas cuenten con la suficientes provisin de recursos para honrar la deuda materia de cobro. Razonar lo contrario implicara quebrar el principio contenido en el adagio nemo propiam turpintudinem allegans auditur, esto es a que nadie puede beneficiarse por sus propios actos. En efecto, respecto a la doctrina de los actos propios Adolfo Gelsi Bidart, seala que ...la doctrina del acto propio sustenta la incoherencia o incongruencia de la conducta de un sujeto respecto a anteriores comportamientos verificndose incompatibilidad por contradiccin entre las mismas. El autor postula la aplicacin del principio en supuesto en que un sujeto de derecho intenta verse favorecido en un proceso judicial asumiendo una conducta que contradice otra que la precede en el tiempo, por cuanto la conducta incoherente contrara el ordenamiento jurdico, debiendo descalificarse la contradiccin con la conducta propia y previa. La teora del actor propio aplica el valor justicia por cuanto realiza determinada conducta que lleva al convencimiento de los dems de que ser permanente, no corresponde de manera abrupta introducir un cambio en aquella en perjuicios del sujeto que, sobre tales bases, se ha relacionado con el sujeto activo. (sic) (Citado por Alejandro Castello en Vigencia y Alcance del Principio de Irrenunciabilidad: Revista Derecho & Sociedad.

Asociacin Civil Derecho & Sociedad de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per Ao XIX, N 30-2008. Pgina 57). 8.- Por otro lado, el Tribunal Constitucional en el Exp. N 04063-2007-PA/TC, mediante sentencia de fecha 31 de agosto de 2009 ha sealado, en forma reiterada, que mediante el derecho a que se respete una resolucin que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque stos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dict (STC 45872004-AA/TC, fundamento 38). Ms precisamente, este Tribunal ha establecido que (...) el respeto de la cosa juzgada (...) impide que lo resuelto pueda desconocerse por medio de una resolucin posterior, aunque quienes lo hubieran dictado entendieran que la decisin inicial no se ajustaba a la legalidad aplicable, sino tampoco por cualquier otra autoridad judicial, aunque sta fuera de una instancia superior, precisamente, porque habiendo adquirido el carcter de firme, cualquier clase de alteracin importara una afectacin del ncleo esencial del derecho (STC 0818-2000-AA/TC, fundamento 4). 9.- Asimismo, y en relacin al derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales el Tribunal Constitucional en el Expediente N 4080-2004-AC/TC de fecha de publicacin en el diario Oficial El Peruano 07 de noviembre de 2005 en el proceso seguido contra una entidad del Estado, en la ltima parte el sexto fundamento ha sealado que: ... Es necesario, en todo caso, que los procesos judiciales no constituyen instancias para lograr declaraciones epistolares, sin ningn contenido material. El cumplimiento de las sentencias slo es pleno cuando en la realidad se produce el cambio de una situacin jurdica o fctica solicitada mediante la actuacin de la jurisdiccin. 10.- A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional en el fundamento 10 de la sentencia 04063-2007-PA-TC respecto a la eficacia vertical de los derechos fundamentales, caracterstica de la que se encuentran investidos los derechos laborales, ha sealado lo siguiente: Respecto a la eficacia vertical, sta no es sino consecuencia de la naturaleza preestatal de los derechos fundamentales y, por tanto, del carcter servicial del Estado para con ellos, en tanto que la persona humana se proyecta en l como el fin supremo (artculo 1 de la Constitucin Poltica de Estado). En ese sentido, entre los sujetos obligados para con el respeto y proteccin de los derechos fundamentales se encuentran todos los poderes pblicos, es decir, los entes que forman parte del Estado, independientemente de su condicin de rgano constitucional, legal, administrativo o judicial (lo resaltado y subrayado es nuestro). Por estos fundamentos, y de conformidad con el inciso 2 del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima HA RESUELTO

1.- CONFIRMAR la resolucin nmero sesenta y cuatro de fecha 24 de marzo del 2010, de fojas 712, que requiere a la demandada y al Arquitecto Alberto Snchez Aizcorbe, en su condicin de alcalde de la Municipalidad de la Victoria, a fin de que dentro del tercer da de notificado, cumplan con informar y acompaar el compromiso de pago con la cuenta de sentencias judiciales de la entidad demandada, acompaando documentacin idnea de fecha cierta consistente en los abonos efectuados en el Banco de la Nacin en la cuenta de sentencias judiciales (aos 2007, 2008, 2009 y 2010), informando de conformidad con el artculo 239 del Cdigo Procesal Civil, el nombre de los funcionarios responsables que tienen el deber de exteriorizar la conducta de la administracin consistente en la obligacin funcional de efectuar los depsitos en la cuenta de sentencias judiciales, de los montos previstos, comprometidos y presupuestados en los porcentajes del presupuesto institucional establecido, debiendo la ms alta autoridad de la Administracin y la Gerente de Administracin, doa Vilma Navarro Chumpitaz, cumpla con poner a disposicin del juzgado el monto adeudado con los respectivos intereses legales, bajo responsabilidad funcional y sin perjuicio de expedirse copias certificadas al demandante para que formule denuncia penal por el delito de peculado; en los autos seguidos por JOSE RICARDO UBILLUS MEJIA con MUNICIPALIDAD DE LA VICTORIA sobre Ejecucin de Resolucin Administrativa. y, los devolvieron al Vigsimo Stimo Juzgado Laboral de Lima.-

35 EL

FONCOMUN NO ES INTANGIBLE
EXP. N 5807-10-ERA (A)

Seores: CHUMPITAZ RIVERA TOLEDO TORIBIO NUE BOBBIO Lima, 22 de diciembre del 2010. AUTOS y VISTOS: En Audiencia Pblica del 16 de diciembre del 2010; interviniendo como Juez Superior Ponente el Seor Omar Toledo Toribio; ASUNTO: Recurso de apelacin interpuesto por la demandada mediante escrito corriente de fojas 2074 a fojas 2086, en contra la resolucin nmero sesenta y cinco de fecha veinticuatro de junio del dos mil diez, obrante de fojas 2058 a 2061, que resuelve variar el embargo ordenado en autos, en cuanto a la forma y dispuso se proceda con la medida de embargo en forma de retencin y hasta por S/. 5,571.89, nuevos soles dejndose expresa constancia de slo afectar las cuentas de ahorros o corrientes provenientes de Foncomun hasta el porcentaje establecido por acuerdo Municipal (20%), que autoriza el artculo 89 del Decreto Legislativo N 776 modificada por Ley N 27630, y no afectar las

partidas del vaso de leche y residuos slidos y cualquier otra partida que est destinado a un fin especifico o tenga naturaleza intangible conforme a las considerativas que anteceden, y para efectos de su efectivizacin tngase presente la notificacin de fecha nueve de febrero del 2010, AGRAVIOS: La demandada mediante escrito de apelacin expone los siguientes agravios: 1) que, el superior deber verificar la validez del ttulo de ejecucin, declarando oportunamente improcedente la demanda por los vicios existentes en el ttulo de ejecucin, por lo cual se deber tener en consideracin las resoluciones emitidas por las diferentes Salas sobre el mismo caso. 2)que, el a quo no ha analizado que lo nico que se puede afectar para el pago de sentencias judiciales es el 3% del PIA que se deposite en la cuenta aperturada por Ley . 3) que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 89 de la Ley de Tributacin Municipal, concordado con el artculo 194 y 195 de la Constitucin, es el Municipio que en uso de su Autonoma Municipal consagrada en la Constitucin ha destinado el Foncomun de los aos 2007 y 2008 para la ejecucin de obras pblicas, y es justo el uso o destino del Fondo lo que hace de uso pblico al Foncomun, por lo que no es embargable y por tanto intangible. CONSIDERANDO: 1.- De conformidad con el artculo 370 in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente en materia laboral -que recoge en parte el principio contenido en el aforismo latino tantun devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a este rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada; asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia; 2.- En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 05901-2008-PA/TC, refirindose al recurso de casacin se ha sealado: Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y mas an, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente 3.- Respecto al primer agravio, en primer lugar, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial conforme al cual: Toda persona y autoridad est obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de

ndole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios trminos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley seala... No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada... ni retardar su ejecucin, ni cortar procedimientos en tramite, bajo responsabilidad poltica, administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso. Esta disposicin no afecta el derecho de gracia. 4.- Por otro lado, conforme lo expresa Montero Aroca el efecto ms importante del proceso es la cosa juzgada, tanto que la existencia de la misma es elemento determinante de la jurisdiccin (Sic) (el resaltado en negritas es nuestro) (Derecho Jurisdiccional II, Proceso Civil, Juan Montero Aroca, 9 Edicin, Editora Tirant Lo Blanch, Valencia 2,000, pgina. 457), principio que ha sido elevado a la categora de constitucional conforme se aprecia del inciso 2 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per, siendo que la doctrina es pacfica al aceptar lo que conlleva la autoridad de la cosa juzgada. As el Profesor de la Universidad de Buenos Aires, scar A. Zorzoli, en: Cosa Juzgada. Mutabilidad. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo II. Lima. 1998. Pgina 148, citando a Lino E. Palacio seala que: existe cosa juzgada en sentido material cuando, a la firmeza e irrevocabilidad de la sentencia, se agrega el impedimento de que, en cualquier otro proceso, se juzgue de un modo contrario en opuesto a lo decidido por aqulla, siempre que subsistan las circunstancias de hecho existentes al tiempo de la decisin. (Sic) (el resaltado en negritas es nuestro) 5.- A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional en el EXP. N 04063-2007PA/TC, mediante sentencia de fecha 31 de agosto de 2009 ha sealado, en forma reiterada, que mediante el derecho a que se respete una resolucin que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque stos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dict (STC 4587-2004-AA/TC, fundamento 38). Ms precisamente, este Tribunal ha establecido que (...) el respeto de la cosa juzgada (...) impide que lo resuelto pueda desconocerse por medio de una resolucin posterior, aunque quienes lo hubieran dictado entendieran que la decisin inicial no se ajustaba a la legalidad aplicable, sino tampoco por cualquier otra autoridad judicial, aunque sta fuera de una instancia superior, precisamente, porque habiendo adquirido el carcter de firme, cualquier clase de alteracin importara una afectacin del ncleo esencial del derecho (STC 0818-2000-AA/TC, fundamento 4). 6.- Que, es materia de la demanda la ejecucin de la Resolucin de Directoral N 10506-AM-MN de fecha 30 de abril de 1998, que reconoce al actor conjuntamente con otros trabajadores la suma de S/. 10,720.77 por saldo de remuneraciones devengadas desde diciembre de 1995, setiembre a diciembre de 1996 y junio a diciembre de 1997;

7.- Que, en el presente caso, mediante recurso de fojas 77 a fojas 91, la demandada interpone nulidad de todo lo actuado y conclusin del proceso por ineficacia del ttulo de ejecucin, siendo que, por resolucin nmero tres de fojas 92 a fojas 93 fue declarada improcedente la nulidad formulada. Sin embargo, la demandada mediante recurso de apelacin de fojas 105 a 108, impugno la citada resolucin, siendo que est la Superior Sala mediante resolucin de vista de fecha 10 de mayo del 2001, corriente de fojas 352 a fojas 353, ha confirmado lo resuelto por el juzgado y por lo tanto la citada resolucin ha adquirido la calidad de cosa juzgada formal, por lo que se desestima el primer agravio expuesto por la demandada 8.- Respecto al segundo y tercer agravio, cabe sealar que mediante la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 022-96-I-TC, publicada el 11 de mayo de 2001, se declar la inconstitucionalidad de la Ley N 26756 (vigente desde el 07-03-1997), que constituye la Comisin encargada de proponer al Congreso un proyecto de ley que determine los bienes del Estado, determinando los que pueden ser materia de embargo y los procedimientos a seguir en tal caso; asimismo, regulaba en su Disposicin Transitoria nica el procedimiento para ejecutar los mandatos judiciales frente al Estado, norma que fue declarada inconstitucional por razones de fondo; es decir, por cuestiones de conexin y concordancia, debido a que la misma vulneraba la vigencia constitucional y los alcances de la Sentencia del Tribunal Constitucional del 30 de enero de 1997 la que asimismo, declar inconstitucional el Artculo 1 de la Ley N 26599 (vigente desde el 24-04-1996) y que derogaba el inciso 1 del Artculo 648 del Cdigo Procesal Civil; por que atentaba contra los principios de igualdad entre las partes en el proceso, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, al otorgarse al Estado una situacin privilegiada frente a otros deudores, al no poderse ejecutar contra l las decisiones favorables obtenidas -judiciales o administrativas- mucho menos contemplaba la posibilidad de afectacin de sus bienes al declararlos inembargables, sin realizar distincin entre los bienes de dominio pblico y de dominio privado, dndole a estos ltimos el mismo tratamiento y privilegios reconocidos a los bienes de dominio pblico, reconocidos en el Artculo 73 de la Constitucin Poltica del Estado; 9.- A partir de la declaracin de la inconstitucionalidad del Artculo 1 de la Ley N 26599, se dieron una serie de normas que han regulado el procedimiento a seguir para el pago de deudas dinerarias en los procesos seguidos contra el Estado; as, con fecha 12 de mayo de 2001 se dio el Decreto de Urgencia N 055-2001, mediante el cual se estableci un procedimiento otorgando un plazo de seis meses desde la notificacin judicial para cumplir el mandato judicial y no contemplaba la posibilidad de afectacin de bienes del Estado; siendo derogada por la Ley N 27584 del 15 de abril de 2002, la misma que estableci en su Artculo 42 un procedimiento que despus de transcurridos cuatro meses sin haberse cumplido con el pago, proceda la ejecucin forzada conforme a lo establecido en el Artculo 713 y siguientes pertinentes del Cdigo Procesal Civil. Siendo que el 16 de marzo de 2002 el Congreso de la Repblica sancion la Ley N 27684, cuyo artculo primero sustituy el Artculo 42 de la Ley N 27584 estableciendo un plazo mayor al modificado, el mismo que es igual a seis meses desde la notificacin con el requerimiento de pago, para que el interesado pueda solicitar la aplicacin de las disposiciones correspondientes a la aplicacin de las medidas cautelares para futura ejecucin forzada, y cuyo artculo segundo al retirar el inciso octavo de la Primera Disposicin Derogatoria de la norma antes citada declara la vigencia entre otras del

Decreto de Urgencia N 019-2001 y el Decreto de Urgencia N 055-2001 con excepcin de sus artculos 2, 3 y 5 que quedan derogados; 10.- Con fecha 29 de enero de 2004, el Tribunal Constitucional ha resuelto las causas signadas con el N 015-2001-AI/TC, N 016-2001-AI/TC y N 004-2002AI/TC, referidas a la Accin de Inconstitucionalidad interpuesta contra el Decreto de Urgencia N 055-2001 y la Ley N 27684, ejecutoria en cuyo fundamento sesentiuno se seala que: ... la ejecucin forzada, como medio para el cumplimiento pleno de una sentencia que ordena la realizacin de una determinada prestacin, una vez que se ha seguido con el procedimiento de ejecucin razonablemente impuesto por las exigencias del principio de legalidad presupuestal, se encuentra necesariamente garantizado por la Constitucin. (Sic) (El resaltado en negritas y cursiva es nuestro); 11.- Conforme a lo dispuesto por el artculo 35 de la Ley N 26435, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, vigente a la fecha de expedicin de la ejecutoria bajo comento, se tiene que: Las sentencias recadas en los procesos de inconstitucionalidad tienen la autoridad de cosa juzgada, vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su publicacin ... (Sic); 12.- En este sentido al hacer el supremo intrprete de la constitucin, referencia a la necesidad de seguir un procedimiento de ejecucin razonablemente impuesto por las exigencias del principio de legalidad presupuestal, est haciendo referencia al plazo de 6 meses transcurrido desde la notificacin judicial al ejecutado, sin haberse iniciado el pago u obligado al mismo de acuerdo a alguno de los procedimientos establecidos en los artculos 42.1, 42.2 y 42.3 de la Ley N 27584, modificado por la Ley N 27684, lo que de manera lgica y razonable permite dar inicio al proceso de ejecucin forzada conforme a las reglas del Cdigo Procesal Civil, con las limitaciones que se derivan del artculo 73 de la Constitucin Poltica del Estado; 13.- Entonces corresponde verificarse en autos si se ha cumplido con el procedimiento sealado en la ley, acto seguido pronunciarse si corresponde o no la concesin de la medida de ejecucin solicitada; el artculo 42.4 de la Ley N 27584 seala que: transcurridos seis meses de la notificacin judicial sin haberse iniciado el pago u obligado al mismo de acuerdo a alguno de los procedimientos establecidos en los numerales 42.1, 42.2 y 42.3 precedentes, se podr dar inicio al proceso de ejecucin de resoluciones judiciales previsto en el Artculo 713 y siguientes del Cdigo Procesal Civil ...; 14.- En consecuencia, teniendo en cuenta que desde la fecha de notificacin de la resolucin nmero cincuenta y siete que resuelve proceder a trabar embargo en forma de retencin por la suma de S/ 5,571.89 nuevos soles, por concepto de intereses legales, esto es, desde el 24 de setiembre del 2009, conforme se aprecia de la cdula de notificacin dirigida a la ejecutada, copiada a fojas 1040 vuelta, hasta la expedicin de la resolucin nmero treinta y ocho, de fecha 24 de junio del 2010, obrante de fojas 2058 a fojas 2061, han transcurrido ms de ocho meses, sin que sea satisfecha la pretensin del actor, lo que hace procedente se trabe la medida de ejecucin solicitada y que cumple un papel muy importante dentro del proceso en la medida que asegura la ejecutabilidad del fallo o de la resolucin administrativa con la calidad de firme,

haciendo efectivo el pago de los beneficios sociales de los trabajadores, en forma no slo efectiva sino tambin en el menor tiempo posible, dado su carcter alimentario y previsional; mxime si se tiene en cuenta que el propio Tribunal Constitucional en el Expediente N 4080-2004-AC/TC de fecha de publicacin en el diario Oficial El Peruano 07 de noviembre del 2005 en el proceso seguido contra una entidad del estado, en la ltima parte el sexto fundamento ha sealado que: ... Es necesario, en todo caso, que los procesos judiciales no constituyen instancias para lograr declaraciones epistolares, sin ningn contenido material. El cumplimiento de las sentencias slo es pleno cuando en la realidad se produce el cambio de una situacin jurdica o fctica solicitada mediante la actuacin de la jurisdiccin.; 15.- Que, asimismo, debe tenerse en cuenta que, el artculo 89 del Decreto Legislativo N 776, Ley de Tributacin Municipal, con la ltima modificatoria realizada por el Artculo 1 de la Ley N 27630 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 12 de enero de 2002, seala que Los recursos que perciban las Municipalidades por el Fondo de Compensacin Municipal (FONCOMUN) sern utilizados ntegramente para los fines que determinen los Gobiernos Locales por acuerdo de su Concejo Municipal y acorde a sus propias necesidades reales. El Concejo Municipal fijara anualmente al utilizacin de dichos recursos, en porcentajes para gasto corriente e inversiones determinado los niveles de responsabilidad correspondientes (SIC); 16.- Sin embargo, esta norma no seala de modo expreso su carcter de intangibilidad. Pues nicamente permite que los Gobiernos Locales por Acuerdo de Concejo pueden destinar de su integridad para fines determinados y acorde a sus necesidades, ste ser fijado en porcentajes, para gastos corriente e inversiones; 17.- Por otro lado, debe tenerse en cuenta lo establecido en el artculo 73 de la Constitucin Poltica de 1993, los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles, y conforme a lo expresado por Enrique Bernales Ballesteros en su obra La Constitucin de 1993, Anlisis Comparado, los de dominio pblico son bienes indispensables para la utilidad pblica y, en consecuencia, sujetos a un rgimen jurdico excepcional, especialmente protector de la afectacin de la cosa a su destino de utilidad pblica; se trata de bienes como las reservas los recursos naturales, el mar, las playas, los cursos de agua, etc, que tiene las caracterstica de no poder pertenecer a particulares, siendo el Estado el que ejerce las potestades reales sobre ellos. No son estricto sensu de propiedad del Estado porque la propiedad esta la potestad de disponer bienes que pueden ser dispuestos; por ello se habla de bienes de dominio pblico y no de bienes de propiedad pblica; 18.- En este orden de ideas las cuentas de ahorros de la emplazadas no constituyen bienes de dominio pblico, sin embargo, la medida cautelar en forma de retencin recae sobre cuentas de libre disponibilidad, conforme este colegiado se ha pronunciado ya en casos similares, por lo que se desestima el tercer agravio; 19.- Asimismo, cabe mencionar, que en el presente caso la demandada no ha demostrado con documento idneo de fecha cierta haber efectuado depsitos en la cuenta de sentencias judiciales, ms aun si se advierte que a fojas 1082, obra la Carta EF/ 92.3212 N 1970-2010, del Banco de la Nacin, ingresado con fecha 03 de marzo

del 2009, informando al juzgado de acuerdo a lo dispuesto mediante resolucin sesenta corriente de fojas que la cuenta corriente N 00-000-8652 denominada Pago de sentencias judiciales no registra saldo y/o abono desde septiembre del 2009, motivo por el cual no es posible dar cumplimiento a su mandato; adems, a fojas 2031, obra otra Carta EF/ 92.3212 N 004706-2010, del Banco de la Nacin, ingresado con fecha 21 de mayo del 2010, en la cual se indica que la Cuenta N 00-000-865192 denominada Pago de Sentencias Judiciales y de acuerdo a la informacin registrada en el Sistema del Banco empez a registrar abonos a partir de octubre del 2007, verificndose que no registra abonos peridicos y los montos no son constantes, y el ltimo depsito efectuado se efectu en agosto del 2009 y en abril del 2010 no registra fondos; en consecuencia se desestima el segundo agravio expuesto. Por estas consideraciones y de conformidad con lo previsto en el numeral 2) del artculo 5 de la Ley Procesal de Trabajo N 26636: la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1.- CONFIRMAR la resolucin nmero sesenta y cinco de fecha veinticuatro de junio del dos mil diez, obrante de fojas 2058 a 2061, que resuelve variar el embargo ordenado en autos, en cuanto a la forma y dispone se proceda con la medida de embargo en forma de retencin y hasta por S/. 5,571.89, nuevos soles dejndose expresa constancia de slo afectar las cuentas de ahorros o corrientes provenientes de Foncomun hasta el porcentaje establecido por acuerdo Municipal (20%), que autoriza el artculo 89 del Decreto Legislativo N 776 modificada por Ley N 27630, y no afectar las partidas del vaso de leche y residuos slidos y cualquier otra partida que est destinado a un fin especifico o tenga naturaleza intangible conforme a las considerativas que anteceden, y para efectos de su efectivizacin tngase presente la notificacin de fecha nueve de febrero del 2010, en los seguidos por ROSA DE LA PELA SIHUE con la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE LA VICTORIA, sobre Ejecucin de Resolucin Administrativa; y los devolvieron al Vigsimo Stimo Juzgado Especializado de Trabajo de Lima,.