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JURISPRUDENCIALISMO : UMA RESPOSTA

POSSVEL EM TEMPO(S) DE PLURALIDADE E DE DIFERENA?
JOS MANUEL AROSO LINHARES

Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra The birds fly home to these great trees, Here too I am at home (Myfanwy PIPER, after Henry JAMES, The Turn of the Screw, Act I, scene IV- The Tour)

Permitam-me que comece por ousar um registo quase confessional. Por um lado para, na pessoa do Senhor Doutor Nuno Santos Coelho, agradecer Faculdade de Direito de Conselheiro Lafaiete, Universidade Presidente Antnio Carlos e Universidade Federal de Ouro Preto o privilgio de regressar a Vila Rica de Albuquerque (e praa de Coimbra com a sua Pousada do Mondego). E de regressar sentindo-me em casa (here too I am at

home)

J no ano passado estive aqui mesmo, porta da rota dos Diamantes... e no posso deixar de renovar a minha profunda gratido ao meu Bom Amigo, Senhor Doutor Nuno Manuel Santos Coelho, pela oportunidade que ento me proporcionou de, por trs ou quatro dias inesquecveis sempre com encontros muito enriquecedores com jovens mestrandos e doutorandos! , me transformar num viandante (deslumbrado!) dos crregos e cerrados, dos planaltos e montanhas da Estrada Real ou do seu caminho novo. Como se se tratasse de seguir o percurso (os rastos do percurso) projectado em 1698 pelo bandeirante Garcia Rodrigues e de assim subir do Rio de Janeiro at Ouro Preto passando por Petrpolis, Juiz de Fora, Barbacena e Conselheiro Lafaiete. Com uma pequena mas significativa incurso pelo caminho velho... para me deslumbrar com o Santurio do Bom Jesus de Matosinhos de Congonhas (e as operticas criaes do Mestre Aleijadinho).

Por outro lado para manifestar a honra e o gosto imensos mas tambm o reconhecimento e a
emoo que sinto em intervir neste encontro, que se quer expressamente em homenagem ao meu Professor, o Senhor Doutor Castanheira Neves. Com o benefcio de retomar a reflexo que tem estado presente em todo o meu percurso (here too I am at home) mas sobretudo com o privilgio de participar com queridssimos Amigos das

2 duas margens do Atlntico! naquela que (com Derrida) poderamos dizer uma comunidade (uma cidade-

refgio?) de perguntas e

responsabilidades. Como se se tratasse assim de visitar (-construir) um lugar de

hospitalidade soberana (communaut de la question sur la possibilit de la question1) : aquele lugar privilegiado que, no pondo em causa a liberdade reflexiva de cada um antes a estimulando! , nos une em torno dos desafios e das exigncias (se no da urgncia prtico-cultural) da aposta jurisprudencialista2.

As breves reflexes que se seguem concentram-nos numa das exigncias capitais do discurso jurisprudencialista ou do caminhar-procura com que este nos responsabiliza (il faut parier () et ()cela nest pas volontaire, vous tes embarqu3). Refiro-me pressuposio de uma validade trans-subjectiva ou mais rigorosamente exigncia de vincular esta pressuposio (e o seu compromisso material) a uma experincia de realizao e praxis que a consuma (dominada pela perspectiva da controvrsia-caso). Mais do que invocar aquela pressuposio (enfrentando-isolando o discurso de fundamentao que a sustenta4), trata-se com efeito de considerar a circularidade constitutiva que para alm do modus operandi de uma simples dialctica entre duas dimenses ou dois interlocutores irredutveis) alimenta (prtico-culturalmente) esta
Derrida, Lcriture et la diffrence, Paris, ditions du Seuil, 1967, p. 118. Trata-se evidentemente de, j com Castanheira Neves, invocar a lio do pari de Pascal para assim mesmo reconhecer que, prosseguindo este caminho, podemos no ganhar nada... ou tudo ganhar: veja-se desde logo O direito hoje e com que sentido? O problema actual da autonomia do direito, Lisboa, edies Piaget, 2002, pp. 51-52, agora tambm em Digesta. Escritos acerca do direito, do Pensamento jurdico, da sua Metodologia e outros, vol. 3, Coimbra Editora, 2008, p.61. 3 Pascal, Les penses, ed. 1671, VII (Quil est plus avantageux de croire que de ne pas croire ce quenseigne la Rligion Chrtienne). 4 E este como ncleo do problema capital dirigido ao qu do direito, um dos trs grandes problemas que a reflexo recuperadora do originarium do direito hoje nos impe. O qu do direito qual o fundamento material que o seu sentido exige constitutivamente a sustentar a sua concreta normatividade? Se a fundamentao jusnaturalista invocava uma acrtica referncia j ontolgicometafsica, j antropolgica que se revelou insustentvel, e a fundamentao racionalista, sob os diversos modelos de auto-constitudas racionalidades procedimentais, implicava afinal pressuposies que a invalidam nesse sentido, no fica excludo que se reconhea na experincia (poder dizer-se, humanohermenutica) da histrico-cultural prtica humana e da corresponsabilizante coexistncia uma especfica intencionalidade validade em resposta ao problema vital do sentido, e estruturalmente constituda pela distino entre o humano e o inumano, o vlido e o invlido, o justo e o injusto, intencionalidade que se refere sempre e convoca constitutivamente na sua normatividade certos valores e certos princpios normativos que pertencem ao ethos fundamental ou ao episteme prtico de uma certa cultura numa certa poca (Castanheira Neves, A crise actual da filosofia do direito no contexto da crise global da filosofia. Tpicos para a possibilidade de uma reflexiva reabilitao, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, p. 146). Ver tambm agora muito especialmente Uma reflexo filosfica sobre o direito o deserto est a crescer... ou a recuperao da filosofia do direito?, Digesta, vol. 3, cit., pp. 93-94. Sem esquecer Pensar o direito num tempo de perplexidade, texto da conferncia de abertura das I Jornadas da Associao de Teoria do Direito, Filosofia do Direito e Filosofia Social (Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 9 de Janeiro de 2009), in Joo Lopes Alves et al., Liber Amicorum de Jos de Sousa e Brito em comemorao do 70 aniversrio. Estudos de Direito e Filosofia, Coimbra, Almedina, 2009, pp. 4-5 (1.2. Uma Ursituation e os problemas implicados).
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3 exigncia: uma circularidade que h-de estar em condies de assumir a validade em causa responsabilizando-a (simultnea e incindivelmente) como um contexto-horizonte de sentido (normativamente condutor) e como um correlato (permanentemente reconstrudo ou reinventado) de uma praxis de realizao mas ento tambm uma circularidade que nos obrigue a reconhecer nesta praxis e no pensamento que a pensa5 ou na auto-reflexo que este lhe proporciona (as a heightened degree of attention while performing in the practice6) e muito especialmente no discurso metodolgico que (como patamar destes pensamento) criticamente a reconstri7 uma dimenso constitutiva da primeira (e da vocao integradora que a onera, se no mesmo j do o sentido de juridicidade que esta fundamenta)8.

Que outra exigncia (de vinculao recproca) seno aquela que Castanheira Neves assume ao convocar uma filosofia do direito problemtica a reflexo que a hora da nossa realidade-existncia (humanamente significativa) est em condies de nos impor9? Convocar (exigir) esta filosofia como auto-reflexo defendendo que esta encontre o seu ponto de partida (ou o seu problema inicial, dito do por-qu) no transcender interrogante de uma prtica10 com efeito pedir-lhe que se nos exponha sob uma dupla face: aquela em que a recuperao do originarium do jurdico se

[A] uma teoria do direito compreendmo-la hoje sobretudo como a determinao crticoreflexivamente metanormativa do direito, i. , das concepes e das prticas constitutivas da juridicidade () e dos pensamentos que () pensam () o direito. () [P]ois s na unidade histrico-cultural entre aquelas e estes o direito vem sua existncia, sua objectivao real e pode, j por isso, ser objecto de uma reflexo terica que nessa objectivao o queira compreender [Castanheira Neves, Teoria do direito. Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, policopiado, Coimbra 1998, (verso em fascculos) pp. 50-51, (verso em A4) p. 28]. 6 Para o dizermos com a ajuda insuspeita de Fish: Insofar as one is ever critically reflective, one is critically reflective within the routines of a practice. () What most people want from critical reflectiveness is precisely a distance on the practice rather than what we might call a heightened degree of attention while performing in the practice. () Insofar as critical self-consciousness is a possible human achievement, it requires no special ability and cannot be cultivated as an independent value apart from particular situations: its simply being normally reflective. Its not an abnormal, special that is, theoretical - capacity [Fish Tales: A Conversation with The Contemporary Sophist (entrevista concedida por Stanley Fish a Gary Olson), JAC Online (12-02-1992), http://www.cas.usf.edu/ JAC/122/olson.html (extrado em 11-04-2003)]. 7 Ver muito especialmente Castanheira Neves, Metodologia jurdica. Problemas fundamentais, Coimbra, Coimbra Editora, 1993, pp. 9 e ss. (O problema metodolgico-jurdico). 8 Cfr. a sntese proposta em Pensar o direito em tempo de perplexidade, cit., pp.18-22. 9 E que dever comear por perguntar pelo sentido do direito na realidade-existncia e na prtica humanas: ver Uma reflexo filosfica sobre o direito o deserto est a crescer... ou a recuperao da filosofia do direito?,, Digesta, vol 3, cit., pp. 91-199 (4. e 5.). 10 Ver muito especialmente Coordenadas de uma reflexo sobre o problema universal do direito ou as condies da emergncia do direito como direito, in Estudos em homenagem Professora Doutora Isabel de Magalhes Colao, vol. II, Coimbra, 2002, pp. 837 e ss., agora tambm nos Digesta, vol 3, cit., pp. 9 e ss..

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compreende especificando (autonomizando) uma intencionalidade ao fundamento11 e a autodisponibilidade que lhe corresponde12 e aquela em que esta mesma recuperao se realiza identificando (distinguindo) um modelo inconfundvel de pensamento jurdico13 e o tipo de racionalidade que este cumpre. Como se se tratasse afinal de articular dois momentos ou duas dimenses (estruturantes) da emergncia constitutiva da juridicidade: a dimenso da validade e a dimenso metodolgica14. Bastando-nos aqui ter presente que a primeira destas dimenses (atravs da auto-reflexo que a intensifica) se cumpre ela prpria numa (ou como uma) interpelao (prticoculturalmente contextualizada) de um sentido (tambm ele civilizacionalmente especfico) de universalidade uma interpelao assim mesmo indissocivel do modus operandi de uma reflexo interna e do contraponto crise /crtica que a alimenta15 indissocivel se quisermos tambm da compreenso-experincia de uma criao humano-cultural e do contexto a que constitutivamente esta se refere (e que assim mesmo a torna possvel ou que assegura a sua identidade-continuidade)16. E que a segunda nos incita a considerar uma compreenso especfica do problema metodolgico. Uma compreenso que liberte este da demarcao (estanque) de territrios imposta pelo discurso moderno dos Mtodos17 e que assim mesmo sem deixar de confrontar a sua

Uma reflexo filosfica sobre o direito o deserto est a crescer... ou a recuperao da filosofia do direito?, Digesta, vol 3, cit., p. 98. 12 Uma intencionalidade validade precipitada numa perspectiva, num sentido, numa estrutura, numa normatividade: para um desenvolvimento, ver O direito interrogado pelo tempo presente na perspectiva do futuro, in Avels Nunes / Miranda Coutinho (ed.), O direito e o futuro. O futuro do direito, Coimbra, Almedina, 2008, pp.56-65 (3. a)). 13 Dito jurisprudencialista stricto sensu: ibidem, pp. 58 e 66-67 (3.b)). 14 Dimenses que Castanheira Neves faz de resto explicitamente corresponder s duas partesncleos de um curso sobre O actual problema do direito: assim no programa temtico da disciplina de Filosofia do Direito e Metodologia Jurdica cumprido na Universidade Lusfona do Porto no ano lectivo de 2005 /2006 (programa que desde ento tem sustentado o percurso desta disciplina) [Primeira Parte A validade (I. A crise/ II. A crtica) / Segunda Parte A metodologia (o sentido da dimenso metodolgica enquanto uma segunda dimenso da emergncia constitutiva da juridicidade)]. 15 J assim exemplarmente em Questo-de-facto questo-de-direito ou o problema metodolgico da juridicidade (ensaio de uma reposio crtica) I. A crise, Coimbra, Almedina, 1967, passim [ver muito especialmente pp. 63-84 ( 3. O processo que conduz da crise crtica e 4. O objecttivo: a crtica)].Vejam-se tambm as pginas iniciais de O problema actual do direito. Um curso de filosofia do direito, policop., terceira verso, Coimbra-Lisboa, 1997, pp. 3-9 (2. A crise e a crtica e 2.1. Conceitualizao prvia: o conceito de crise e a sua relao com a exigncia crtica). 16 Para compreender a especificidade desta particular criao cultural e do seu contexto enquanto continuidade (projectado na experincia do tempo da nossa civilizao greco-romana, judaicocrist e europeia), ver muito especialmente a sntese proposta em O problema da universalidade do direito ou o direito hoje, na diferena e no encontro humano-dialogante das culturas, Digesta, vol. 3, cit., pp. 111 e ss. (III). Ver tambm Pensar o direito em tempo de perplexidade, cit., 7-10 (II.O contexto histrico-cultural civilizacionalmente global. As polaridades histrico-culturais) 17 Uma demarcao que nos obrigaria a tematizar o Mtodo como uma operatria (se no como uma tcnica) e ento e assim no s a determin-lo prescritivamente mas tambm a atribuir-lhe o territrio (analitica e cronologicamente) estanque de um posterus: como se se tratasse de reconhecer a tcnica que vem depois da cincia... ou pelo menos de autonomizar-isolar um conjunto de cnones (ou de regras de correcto proceder) que pressuporiam a (que viriam depois da) estabilizao dogmtica

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perspectiva e as opes do seu campo temtico, mas sobretudo o seu discurso (o seu tipo de racionalidade), com aqueles que so propostos por modelos de realizao alternativos18 esteja em condies de o assumir como um problema normativo (sustentado numa perspectiva noeticamente judicativa e na auto-reflexo crtica que a leva a srio)19. O que ainda, et pour cause, responsabiliz-lo como uma dimenso constitutiva do prprio sentido da juridicidade. Como a auto-compreenso de algo o direito que no modo por que realiza o seu sentido especfico j em si mesmo se releva como acto, como o processo prescrutante (fundamentante) de um logos algo que no seu prprio ser meta-odos-logos...20

Se, luz da reflexo que nos ocupa, insisto na irredutibilidade e na interdependncia constitutiva destas duas dimenses de emergncia, no entanto tambm para sublinhar que no se trata tanto de as convocar como dimenses autnomas para depois as responsabilizar por uma dialctica quanto de identificar cada uma delas a partir da dinmica em que ambas indissociavelmente participam ou do movimento comum que sustentam. com este alcance para exprimir uma certa unidade intencional de determinantes e determinados e a textura de relaes recprocas que a torna possvel (e que assegura um recomeo permanente... na mesma medida em que constri uma perspectiva institucionalmente inconfundvel!) que me socorro da representao do crculo... ou das possibilidades do pensar em crculo. Como me poderia afinal socorrer doutras

Outras representaes seriam certamente mobilizveis... e com contributos relevantes (e as acentuaes diferenciadas que estes permitem). Se no porventura a da sobreposio-trama de bottom-up e top-down programming a impor-nos uma
(eventualmente, tambm depois da objectivao-especificao da validade que esta traduz ou pode traduzir). 18 Confronto que Castanheira Neves defende como uma das tarefas nucleares da teoria do direito de que hoje precisamos (uma teoria que diz precisamente crtico-reflexiva). Para alm da Teoria do direito. cit, passim, vejam-se tambm as snteses propostas em O problema actual do direito. Um curso de filosofia do direito, policop., terceira verso, cit., pp.65-86, e muito especialmente em Entre o legislador, a sociedade e o juiz ou entre sistema, funo e problema os modelos actualmente alternativos da realizao jurisdicional do direito, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. LXXIV, Coimbra, 1998, pp. 1 e ss., agora tambm nos Digesta, vol. 3, cit., pp. 161 e ss. Como sabido, trata-se de assumir uma proposta de diferenciao (e de explicitao sistemtica) das perspectivas (se no paradigmas) de compreenso pelas quais se oferece hoje a juridicidade: uma proposta que nos autoriza precisamente a contrapor normativismo, funcionalismo e jurisprudencialismo, mas tambm a distribuir o segundo pelas modalidades principais do funcionalismo material e do funcionalismo sistmico. 19 Ver supra, nota 7. 20 J assim na Questo-de-facto questo-de-direito ou o problema metodolgico da juridicidade, cit., p. XI da Introduo.

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suspenso epistemolgica iluminada pelos discursos da informao e pela sua perturbadora inteligibilidade sistmica , seguramente a da espiral sem fim (Ricoeur) e a do percurso do arado que sulca persistentemente um nico terreno (Weinrib, Fish): a primeira a identificar um processo de passagens sucessivas pelo mesmo ponto cumpridas a altitudes distintas e ento e assim a acentuar uma dinmica de transformao e de irrepetibilidade, que tambm de crescimento ou de adequao progressiva (a cet gard, jaimerais parler plutt dune spirale sans fin qui fait passer la mditation plusieurs fois par le mme point, mais une altitude diffrente21), a segunda a evocar um traado que deixa (que vai deixando) sempre rastos diferentes e mais profundos... e ento e assim a mostrar-nos que o problema a ter em conta antes de mais o de uma certa perspectiva interna e o das prticas que a constituem-cumprem ou o do contexto a que estas se referem as doing what come naturally (inasmuch as [this](...) account of law does not strive for any standing point beyond law, the most that it can do is plough over thesame ground in ever deeper furrows22 )

Dizer que cada uma destas dimenses constitutivas deve ser identificada na perspectiva da dinmica em que participam no significa no entanto invocar uma conformao pr-determinada deste movimento (e muito menos garantir aproblematicamente o seu xito). (ser) de resto antes como um desafio explcito permanentemente assumido on the edge e sob o fogo de interrogaes radicais que me proponho acentuar aqui esta experincia de irredutibilidade (e a conclusion-claim de interdependncia que lhe corresponde). Como um desafio e como um desafio situado. Um desafio que s estaremos em condies de invocar (e de levar a srio) vivendo-experimentando o pathos de perdio e de autocriao de uma hora de abalo23. E que hora de abalo (enquanto representao-experincia de uma circunstncia prtico-cultural irrepetvel) seno aquela em que nos reconhecemos feridos pela crise de uma certa ideia da Europa

Ricoeur, Temps et rcit, tome I, Paris, ditions du Seuil, 1983, p. 111. Ernest J. Weinrib, Legal Formalism: On the Immanent Rationality of Law, The Yale Law Journal, vol.97, n 6, 1988, p. 974. Laws justification () cannot properly be truncated. It must be allowed to expand completely into the pace that it naturally fills (Ibidem, p. 971, itlico nosso). Ver tambm Fish, Professional Correctness. Literary Studies and Political Change (Oxford Clarendon Lectures, 1993), Harvard, 1999, p. 22. 23 Jaspers, Einfhrung in die Philosophie, cit. na trad. portuguesa Iniciao filosfica, 6 ed., Guimares Editores, Lisboa, pp. 26-27.
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7 e da civilizao de direito que esta construiu... se no j tambm comovidos pelas possibilidades-promessas de uma ps-filosofia e de um ps-direito24?
Uma hora que mais de um sculo depois da especificao programtica da Allgemeine Rechtslehre (e do seu exemplar tempo de teoria do direito) nos obriga a discutir outra vez a plausibilidade de uma perspectiva interna? Podemos diz-lo. Sem esquecer que a discusso daquele primeiro tempo como uma oportunidade de justificar metadogmaticamente a relao juridicidade / cientificidade / Mtodo obedeceu a um traado circunscrito capaz de descobrir possibilidades (ou pelo menos alternativas de soluo-assimilao) predeterminadas25 e que esta (a presente!) s pode ser levada a srio se nos expuser aos riscos (imprevisveis) de uma interrogao radical. Ao ponto de devermos reconhecer que discutir a possibilidade de uma perspectiva interna passa a ser agora interpelar (no poder deixar de interpelar) a inteligibilidade-continuidade de uma certa criao cultural e do projecto de demarcao humano/ inumano que lhe corresponde... ou porventura mais do que isso, arriscar na renovao recuperadora de um certo contexto (e do mundo humano que este constri, condiciona e determina).

Que desafio este... que se cumpre, como acabmos de ver, em nome da reciprocidade constitutiva da dimenso intencional e da dimenso da realizao? Na nossa circunstncia presente no ser j s nem principalmente aquele que nos incita a rejeitar em bloco a frente de reinveno jusnaturalista (e os seus rastos, mais ou menos persuasivamente defendidos)...

Isto na medida em que nos impede de conceber a validade pressuposta como um ncleo de significaes pr-determinveis em abstracto, reconduzveis a uma universalidade intencional auto-subsistente uma universalidade que pudesse (re)conhecer-se antes (ou pelo menos independentemente) da sua realizao concreta (e como um modelo absoluto desta realizao)26

Em termos de estar inclusivamente a ser ultrapassado o que se houvesse de entender por crise, naquele excesso problemtico que a esta exactamente caracteriza... (Castanheira Neves, Pensar o direito num tempo de perplexidade, cit., p. 3.) 25 Acentuar esta predeterminao no significa evidentemente ignorar as feridas que a frente da Allgemeine Rechtslehre abriu e a produtividade com que tais feridas vieram a ser assimiladas! Uma dimenso esta que procurei explorar em Os desafios-feridas da Allgemeine Rechtslehre. Um tempo de teoria do direito reconhecido (reencontrado?) pela perspectiva de outro tempo de teoria, in Joo Lopes Alves et al., Liber Amicorum de Jos de Sousa e Brito em comemorao do 70 aniversrio, cit., pp. 261 e ss. 26 Ver muito especialmente Castanheira Neves, A crise actual da filosofia do direito no contexto da crise global da filosofia, cit., pp. 37-52.

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Porque antes e sobretudo aquele a que a exigncia de um pensamento integralmente prtico livre do primado de um qualquer discurso teortico e ento e assim apto a habitar um palco dominado pela tenso irredutvel entre pretenses de pluralidade discursiva e de unidade intencional27 explicitamente nos submete. Tenso ou tenses estas que nos obrigam a enfrentar o crculo validade /realizao acentuando (hipertrofiando!) factores e representaes que o tornam particularmente vulnervel? Podemos concluir que sim. No tanto porque se trate de admitir que os problemas a ter em conta se nos exponham iluminados (amplificados) pela vertigem de uma configurao patolgica (e pelo trao grosso que esta exige) quanto porque se trata de reconhecer que a tenso ou tenses em causa s nos atingem (e s se tornam enquanto tal experimentveis) se levarmos a srio uma situao-limite. Ora uma situao-limite de interpenetrao e de incorporao recproca, se no mesmo j de oposio em ninho (a nested opposition is a conceptual opposition where the opposed terms contain each other28). Uma situao na qual o sofrimento-solido provocado pela fragmentao e pela incomensurabilidade eventualmente tambm pelo abismo sedutor de uma discursividade em degraus, infinitamente prosseguida (e pela vertigem de incomunicabilidade que esta agrava) se torne indissocivel da procura de uma intercompreenso na existncia29 (de uma exigncia de comunicao que no seja apenas de entendimento para entendimento ou de esprito para esprito ...mas de existncia para existncia30). Ou se quisermos, uma situao-limite na qual a celebrao (-consagrao) prescritivamente feliz da pluralidade (por uma vez livre da nostalgia da unidade perdida) se deixe permanentemente (mas nem por isso menos paradoxalmente!) ferir pela urgncia de uma cooperao (material!) entre experincias e

Num outro texto, complementar deste [Validade comunitria e contextos de realizao. Anotaes em espelho sobre a concepo jurisprudencialista do sistema (a publicar em breve)] apresentado tambm num encontro em torno de Castanheira Neves (Porto, Universidade Lusfona, 5 de Novembro de 2009) , a considerao dos problemas do mundo e do pensamento prtico (no seu contexto global) alarga-se a outras tenses (de aqui no tratamos directamente): refiro-me ao contraponto dogmtico / crtico (ao problema de uma normatividade crtica), mas tambm ao contraponto juridicidade / moralidade. 28 Estamos evidentemente a mobilizar Balkin, Nested Oppositions, Yale Law Journal, vol. 99, 1990, pp. 1669 e ss. Para um esclarecimento da categoria, ver infra, nota 112. 29 A expresso (convocada embora explicitamente a propsito de Habermas) de Castanheira Neves, Uma reflexo filosfica sobre o direito o deserto est a crescer... ou a recuperao da filosofia do direito?, Digesta, vol 3, p. 90. 30 Jaspers, ob cit., p. 26.

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9 formas racionais31. Uma situao-limite que j mergulhando no universo especfico do direito nos autorize a mobilizar a vocao integradora da inteno validade (e a fora condutora da sua perspectiva normativa) na mesma medida em que reconhecemos que as resistncias univocidade de uma coordenao material se tornaram dimenso constitutiva tanto das prticas de realizao juridicamente relevantes quanto das prticas que exteriormente as condicionam. O que ainda e significativamente perguntar arriscarmo-nos a perguntar se (e at que ponto que) assumir um diagnsticoexperincia de pluralidade no nos condena celebrao regulativa correspondente (obrigando-nos a aceitar diversos caminhos e as auto-reflexes que os orientam e que simultaneamente estes constrem). Acentuao que nos basta para esboar um percurso reflexivo: um percurso que nos obriga a frequentar uma espcie de territrio-pagus partilhado por um espectro diversificado de diagnsticos e (ou) pela experincia que os concerta [1.] ... antes de o submeter o contraponto pluralidade/ unidade a dois exerccios de contextualizao distintos: o primeiro a remeter-nos para uma compreenso global da praxis e do mundo prtico, que o tambm j explicitamente da communitas ou do regresso desta [2.]; o segundo a concentrar-nos no mundo prtico do direito e na abordagem interna que a sua renovao exige [3.].

1. O primeiro passo cumpre-se recolhendo (acumulando) os sinais de fragmentao (de perda de unidade) que afectam as prticas juridicamente relevantes.... mas sobretudo permitindo que estes sinais se distribuam (se decomponham) em trs grandes ncleos de emergncia. Sendo certo que se trata menos de identificar trs desafios de organizao diferenciados do que de reconhecer (e isolar analiticamente) trs veios temticos imprescindveis e as resistncias que estes geram.

1.1. Que sinais? Os primeiros a ter em conta so seguramente aqueles que recolhemos quando nos concentramos na experincia da reflexo acadmica e nas situaes institucionais (e modos de fazer sentido) que a cumprem32: sinais que nos
No sentido do processo de cooperao material entre formas vitais que a transversale Vernunft (Vernunft als transversale Vernunft, Vernunft als Dimension der materiale bergnge) de Welsch nos incita a descobrir: ver exemplarmente Unsere postmoderne Moderne (1987), Weinheim, Acta Humaniora, 31991, pp. 315-318 (Transversale Vernunft und postmoderne Lebensform). 32 Estamos evidentemente a diz-lo com Fish... e ento e assim a identificar a reflexo em causa com uma teoria ou clculo teortico (theoretical calculus): entenda-se no sentido (amplssimo) que o Autor de Doing What Comes Naturally nos incita a reconhecer , como uma prtica discursiva ou
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10 confrontam com a impossibilidade de uma linguagem nica se no com a perda de uma linguagem-centro , na mesma medida em que testemunham esta

impossibilidade ou este descentramento invocando o processo de eroso-Detruktion de um certo paradigma33... ou a circunstncia prtico-cultural que declara esta superao irreversvel34. ) Aqueles que identificamos ouvindo mobilizando, na sua imediata inteligibilidade semntica (mas tambm na sua integridade) cada um dos testemunhos que a academic house (tanto no plano dogmtico como nas diversas instncias meta-normativas), est (estar) em condies de produzir.

Como se enfrentar o processo de descentramento do formalismo normativista a reconduo deste condio de uma perspectiva entre outras possveis significasse antes de mais recolher os sinais que os seus interlocutores-oponentes iluminam e estes indissociados das decises de relevncia que os seleccionam35 e dos cdigos que os decifram e hierarquizam se no tambm j das concepes do direito que explicita ou implicitamente os sustentam como testemunhos36.

como um projecto interpretativo que, invocando o significante direito ou as expectativas que o determinam (dizendo-se dogmtica ou metodologia jurdicas, teoria ou filosofia do direito), tem por objectivo (e por horizonte de relevncia) dirigir-se a outra prtica ou acervo de prticas (tambm elas iluminadas por uma pretenso de juridicidade). Para uma considerao do problema do clculo teortico em Fish (com as indicaes bibliogrficas indispensveis), veja-se o nosso Constelao de discursos ou sobreposio de comunidades interpretativas? A caixa negra do pensamento jurdico contemporneo, Porto, edio do Conselho Distrital da Ordem dos Advogados, 2007, pp.16-21 (1). 33 Identificado com a naturhistorische Anschauungsweise des Rechts e com a operatria (Handwerkzeug) que o sustenta e que se diz Mtodo Jurdico... mas tambm (evidentemente) com outros formalisms (e rule conceptualisms) anglo-saxnicos... e ento e assim, se quisermos, com um grande eixo iluminado pelas snteses fecundas da Theorie der juristischen Technik de Jhering e do system of classification de Langdell. 34 Trata-se de partir da circunstncia de um pensamento que sendo discurso e prtica (acervo de discursos e de prticas) perdeu (superou) o seu modelo (sem o ter substitudo por outro). Sendo certo que a experincia a ter em conta menos a da consumao de um discurso dominante do que a da reaco-resposta a esta perda: uma reaco que ter multiplicado as propostas de compreenso do direito (e os projectos interpretativos que as especificam), enquanto permite que as prticas-labours dos juristas e das comunidades dos juristas e as situaes institucionais que as estabilizam sejam disputadas por um espectro sem precedentes de possibilidades (com horizontes intencionais e processos de racionalizao inconfundveis, se no incomensurveis). 35 Que os reconstroem como condies-constrangimentos a ter em conta (entre outras condies-constrangimentos) ou que os responsabilizam como materiais-recursos de um diagnstico autnomo 36 E ento e assim acumular distintas representaes do interlocutor-oponente formalismo jurdico: perceber que a mscara deste interlocutor convocada pelo Rckgriff auf Werte de Esser (enquanto defende uma perspectiva sistmico-dogmtica dos Wertkonzense juridicamente relevantes) acentua traos completamente distintos daqueles que o programa construtivo de Unger (ao defender um uso puramente instrumental, politicamente comprometido, do jurdico) nos estimula a reconhecer percebendo tambm que so ainda outros traos (no limite do incomensurvel!) aqueles que o teleologismo tecnolgico de Hans Albert e que a realistic pragmatic indeterminicy thesis de Anthony DAmato desenham quando pretendem identificar tal interlocutor.

11 Com um resultado global que nos atinge como uma justaposio ou como uma soma (eventualmente como uma sobreposio-overlapping) de experincias autoreflectidas cada uma delas a procurar reagir ausncia de uma linguagem comum e neste sentido tambm a escolher um caminho37 ) E aquele que reconhece os sinais da fragmentao-diviso (e os rastos com que estes nos ferem) considerando exclusivamente a pragmtica destes testemunhos ou esta enquanto pressupe, mas tambm enquanto reproduz, a experincia inconfundvel de um confronto (entre testemunhos rivais).
No um confronto qualquer que nos surpreenda apenas pela frequncia e intensidade dos seus lances e pelos resultados devastadores que estes provocam (the loth of faith concerning the availability of objective criteria, the intensification of the conflict among the community of legal actors, the dissolution of any genuine consensus over important values38) , mas um confronto que acaba por condicionar as respostas (e por interferir nas principled solutions que estas propem). Enquanto e na medida em que ameaa perverter o clculo teortico: um clculo que tender assim a esquecer a prticaalvo a que naturalmente se dirige para a substituir por outra precisamente aquela que sustenta os testemunhos rivais (e estes como outras tantas principled solutions). O que no seno correr o risco de mobilizar discursos (e intenes conformadoras) que se alimentam menos dos problemas que pretendem enfrentar (ou converter) do que das crticas que dirigem aos outros discursos.

O risco de condenar a reflexo acadmica confidencialidade (se no privacidade acroamtica) de uma comunidade de vanguarda (e experimentao da pluralidade que esta est em condies de prosseguir)? Antes o de a fechar sobre si prpria, sem que esta clausura nos poupe no entanto ao rudo intenso que a dinmica do seu conflito interno provoca. O risco de a entregar a uma vertigem auto-referencial? Tambm o de a incitar a produzir a
cadeia de discursos e

Experincia paradoxal esta, enquanto nos condena a recolher-decifrar os sinais de fragmentao ou de perda de unidade nas vozes que pretendem assimilar-superar tais sinais e constituirse como alternativas totalizantes. este um paradoxo que considerei menos esquematicamente em Jurisdio, diferendo e rea aberta. A caminho de uma teoria do direito como moldura? (a publicar em breve nos Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias). 38 Michel Rosenfeld, Deconstruction and Legal Interpretation: Conflict, Indeterminicy and the Temptations of the New Legal Formalism, in Drucilla Cornell / Michel Rosenfeld/ David Gray Carlson (ed.), Deconstruction and the Possibility of Justice, New York/London, Routledge, 1992, p.152.

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12
metadiscursos que alimenta esta vertigem39: como outras tantas pretenses de

racionalizao que, dirigindo-se (as conclusions-claims) s prticas (de realizao) do direito, s conseguem, no entanto, enfrentar-assimilar os problemas dessas prticas indirectamente, enquanto se interpelam umas s outras como discursos ou enquanto desconstroem reciprocamente os argumentos que as sustentam (enquanto renunciam, mais ou menos explicitamente, vocao-destino de uma reflexo prtico-normativa). Como se se tratasse afinal de preservar uma inteno conformadora ou de optar por uma das modalidades de determinao (normativa ou desconstrutiva) que esta oferece, sem descobrir no entanto o caminho que a(s) possa projectar directamente nas prticas-alvo (e na law in action que lhes corresponde). Ao ponto de o sucesso obtido por este espectro de vozes inconciliveis se reduzir paradoxalmente possibilidades equivalentes40 a um efeito de multiplicao de

Como se se tratasse por um lado de descobrir os sinais-problemas a ter em conta nas e atravs das (e de cada uma das) reaces-respostas que se lhes dirigem (ou no diagnstico que explcita ou implicitamente estas pressupem e constroem)[] e de por outro lado reconhecer como problema o contraponto-confronto destas respostas e o diferendo que estas geram [].

1.2. O ncleo que se segue continua a confrontar-nos com a impossibilidade de uma linguagem nica. A pluralidade com que nos atinge no entanto outra, como
Com o alcance que o diagnstico (conjunto) de Levinson e de Balkin nos permite reconhecer: [There is an] increasing amount of scholarship, especially in the elite journals, that is about other legal scholarship, rather than about primary legal materials like statutes and cases. Legal scholarship becomes an increasingly self-contained, self-referential discipline, which is "about itself" as much as it is about the legal world outside, either law on the books or law in action. As interdisciplinary movements like law and economics or law and literature spring up, they begin to focus not on their relationship to the work of lawyers and judges, but to their own internal coherence and justification. Legal interpretation is replaced by legal theory, which is replaced by meta-theory, which is replaced by meta-meta theory, and so on (Sanford Levinson,/Jack Balkin, Law, Music and Other Performing Arts (1991), University of Pennsylvania. Law Review, vol. 139, 1991, p. 1652). 40 Um efeito que nos expe aos riscos do esoterismo (e da incomunicabilidade, se no impotncia) dos discursos teorticos, na mesma medida em que entrega estes enquanto desfazem e refazem a urdidura-trama que os outros engendram a um implacvel jogo de Penlope. O jogo que Duncan Kennedy denuncia enquanto surpreende o movimento perptuo dos discursos que recriam (positivamente) a pretenso de neutralidade do julgador (how judges can and should be neutral). There is no extant theory that threatens to end the current ideological conflict abut method by compelling a consensus about how judges can and should be neutral. Indeed, the current multiplicity of contradictory theories of neutrality seems a powerful, though of course not conclusive refutation of all of them. I am an admirer of their work of mutual critique. I endorse Dworkins critique of Richard Posner along with Andrew Altmans critique of Dworkin and Fisss doubtless forthcoming critique of Altman, and Posners critique of Fiss (if there is one) and on around the circle. This is not musical chairs but more like a game of Penelope, in which each writer simultaneously weaves his own and unweaves others work [Duncan Kennedy, A Critique of Adjudication (fin de sicle), Cambridge Mass., Harvard University Press, 1997, p. 91, itlicos nossos].
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13 outros so de resto os seus sinais. Se o percurso anterior nos exps a uma pluralidade de linguagens enquanto contraponto-confronto (semntica e pragmaticamente relevante) de vozes possveis e de vozes que (conduzidas por uma reflexo metanormativa) assumiam como tarefa procurar-prescrever exigncias de sentido e de realizao (se no modelos de racionalidade e esquemas metdicos) comuns a todo o territrio do direito (que todos os discursos-prticas que mobilizam o significante direito pudessem ou devessem partilhar)41 , o plano que agora nos importa descobre essa pluralidade distinguindo (separando) grupos ou pequenas comunidades (experimentando um imediato processo de separao-distribuio) e ento e assim permitindo que cada uma daquelas prticas-discursos (sem excluir as que a academic house rene) nos aparea enquanto tarefa e na imanncia desta (ou da auto-reflexo que a conduz) vinculada a uma (determinada) experincia colectiva. Experincia colectiva que as noes de grupo semitico e de comunidade interpretativa (comprometidas embora com horizontes de compreenso um inconfundveis42) nos ajudam a reconhecer. A primeira enquanto identifica

sociolecto-territrio e a institucionalizao de correspondncias e semelhanas que este defende na mesma medida em que responsabiliza estas por uma rede limitada de comunicao e pela construo interna (inconfundvel) de uma pretenso de juridicidade (The sense of the expression the law is constructed internally, and separately, within the discourse system of each group: what is common is the signifier, the expression, not the signified, its meaning. Each semiotic group operates with its own system of semantic values, its own system of meanings43). A segunda enquanto especifica tais correspondncias ou as actualizaes contnuas de significado que estas prosseguem: por um lado para as comprometer como critrios (mais ou menos explcitos) de correco profissional e com as rotinas que estes (enquanto projectos
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Vozes que assumiam esta procura enquanto discutiam a possibilidadeimpossibilidade de um paradigma-centro ou pelo menos, a oportunidade de reconstruir-propor (de determinar prescritiva e empiricamente) uma canonicidade profunda (the background strucures of lawtalk that shape conversation within and concerning the law () including () characteristic forms of legal argument, characteristic approaches to problems, underlying narrative structures, unconscious forms of categorization, and the use of canonical examples): assim em Legal Canons: an Introduction, in Balkin/ Levinson, (ed.), Legal Canons, New York, 2000, pp. 5, 14-24 (Deep Canonicity). 42 A primeira associada gramtica narrativa de um semiotic turn (susutentado na teoria do significado de Greimas), a segunda vinculada ao convencionalismo pragmtico de Fish. 43 Bernard s. Jackson, Making Sense in Jurisprudence, Liverpool, Deborah Charles Publications, 1996, p. 346. Para uma considerao do problema da especificidade dos grupos semiticos juridicamente relevantes (num dilogo com Greimas, Landowski e muito especialmente Jackson) , veja-se o nosso Entre a reescrita ps-moderna da juridicidade e o tratamento narrativo da diferena, Coimbra, Coimbra Editora, 2001, pp. 582 e ss., 592 e ss., 610 e ss.

14 interpretativos) estabilizam; por outro lado para acentuar a dinmica de continuidade e de transformao que distingue (que autonomiza) estes projectos uma autonomiadistinctiveness que s a inteligibilidade retrica, internamente assumida, de um exerccio profissional, na persistncia exemplar do territrio-crculo que suas tarefas constroem, est (estar) em condies de sustentar (as if ploughing over the same ground in ever deeper furrows44). Seja como for, uma pluralidade de linguagens melhor dizendo, de cdigos lingusticos e extralingusticos que corresponde a uma multiplicao de situaes institucionais, de projectos de realizao, de materiais cannicos, de processos de textualizao-retextualizao, deregarasde procedimento, de intenes de leitura, de destinatrios e auditrios potenciais (se no de temas-problemas, de materiais-objecto, de canais expressivos) e ao cruzamento inevitvel destes, em todas as arenas da praxis com expectativas e solues de equilbrio distintas, elas prprias em conflito.45. Uma multiplicao-separao que nunca ter deixado de condicionar a experincia dos juristas46 e que no entanto atinge especialmente a nossa circunstncia. Como uma intensificao das divergncias provocada pela opacidade crescente dos grupos e das comunidades envolvidas se no potenciada pelos diagnsticos que se lhe dirigem e pelos meios-recursos que este mobilizam (no limite tambm por um horizonte compreensivo sensvel pluralidade dos contextos e das convenes performativas, se no mesmo multiplicao dos usos e dos usos que constroem sentidos)? No ser difcil reconhec-lo. Sem esquecer no entanto um outro problema. O das ameaas que hoje se dirigem integridade destes grupos e micro-grupos. Ameaas que comprometem a unidade dos sociolectos e dos cnones profissionalmente mobilizveis e a plausibilidade das situaes institucionais que estes garantem (se no a clausura que sustenta os respectivos instrumentos de persuaso e a relao com os auditrios que estes pressupem). Antes porventura de imporem a fragmentao do projecto

Ver supra, nota 22. [An] increasing divergence in canon construction among () sociolegal () groups may be a sympton of an increasing differentiation in purposes among academics, lawyers, and judges (in addition to the professional differentiation that has always existed between lawyers and citizens). Each interpretative community may have its own canon (or set of canons), and although these canons surely overlap, they may also diverge in particular respects (Balkin/ Levinson, Legal Canons: an Introduction, cit., p. 11). 46 E que continuaria a condicionar-nos na sua insuperabilidade ainda que admitssemos que uma das vozes em diferendo na academic house conseguiu finalmente impor-se s outras (e preparar o terreno para um novo discurso dominante).
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15 interpretativo e das finalidades que o iluminam47. Ameaas que, como vemos, tornam esta experimentao da pluralidade vulnervel primeira. Como se os grupos e microgrupos em causa, preservando embora a identidade que os fecha uns perante os outros, se nos expusessem enfim atingidos pela impossibilidade de reconstruir (teoreticamente) um projecto integrante e pelo contraponto-confronto das vozes que pretendem reagir a esta impossibilidade vozes que, como sabemos, partem exclusivamente de um destes grupos Acentuao no entanto que no nos obriga a reconhecer um fogo unilateral desencadeado-desferido apenas pela academic house , que antes nos incita a explorar um crculo de experincias partilhado por esta (enquanto feixe de discursos dirigidos a outros discursos) e por todas as suas potenciais prticas-alvo. Na mesma medida em que justifica a autonomizao de um ltimo ncleo. 1.3. Um ltimo ncleo no qual a pluralidade emerge directamente deste crculo de experincias interdiscursivas e da reciprocidade constitutiva que as estimula? Importa admiti-lo. E desde logo porque os sinais que este ncleo aglutina,

interferindo directamente com os dois ncleos anteriores (ou com uma dimenso que

Como se tivesse deixado de fazer sentido falar por exemplo do modus operandi e dos procedimentos cannicos que distinguem (em bloco) a comunidade ou o grupo semitico dos advogados, impondo-se-nos antes reconhecer que as situaes de leitura e que os processos de racionalizao permitidos devem ser hoje distribudos (divididos) por um espectro de concepes possveis e pelas imagens que lhes correspondem. Imagens que nos expem (s) herana(s) do bad man de Holmes e s possibilidades (pluralmente assumidas) de reconstituir emprico-explicativamente a sua estratgia-jogo (e a situao de incerteza competitiva que o justifica) na mesma medida em que numa zona de fronteira alimentada pelas sedues contrapostas das frentes law as science e law as politics (dos Progressive Legal Realists e dos Radical Legal Realists, da Law and Economics Scholarship e dos critical scholars) nos oferecem modelos de escolha racional mais ou menos determinados (e a projeco operatria que os assimila). Imagens ainda que nos obrigam a mergulhar no debate individualismo/ comunitarismo: porventura para (com James Boyd White) reconhecermos as situaes de leitura (se no mesmo as formas de vida) dos advogados Euerges e Euphmios o primeiro comprometido com um certo pluralismo individualista (liberal latissimo sensu), o segundo a assumir uma explcita vocao comunitria (e a cultura retrica do argumento que a torna possvel). Imagens que se multiplicam se quisermos considerar as situaes institucionais do julgador, exigindo agora que (entre muitos outros exemplos possveis) se reconheam (se demarquem) os territrios-projectos do juiz administrador (consagrado pelo Estado Providncia) e do juiz-centro do sistema (justificado pela reprocessualizao ps-instrumental), do juiz poltico do grande consenso constitucional (tctico comprometido com uma grande estratgia material) e do juiz (ou juzes) da comunidade dos princpios sem esquecer decerto aqueles que vinculam o julgador a um critrio de maximizao da riqueza ou que o responsabilizam por uma estratgia poltica alternativa mas tambm aqueles que o incitam a convocar o exemplum da tica da alteridade (se no a mergulhar num continuum prtico-poitico). Para uma reconstituio deste espectro com um nmero muito mais alargado de interlocutores, vejam-se os nossos A representao metanormativa do(s) discurso(s) do juiz : o testemunho crtico de um diferendo? e Jurisdio, diferendo e rea aberta. A caminho de uma teoria do direito como moldura?, , cit., passim.

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16 lhes comum e que at agora silencimos), atingem significativamente como outras tantas ameaas-desafios todos os discursos justificados por uma pretenso de juridicidade e (ou) os territrios que estes defendem (e isto independentemente de os podermos ou devermos isolar como discursos teorticos ou como discursos-alvo48). Como ameasdesafios? Antes como uma frente pluridimensional de hetero-referncias com arenas propulsoras que podero ir da poltica filosofia, passando pela economia, pela cincia e pela tica (e por uma tica que, ora submetida a um esforo de trivializao e tecnicizao49, ora ocupada com a reinveno de um novo horizonte de sentido, se impe cada vez mais como uma alternativa ao direito50). As hetero-referncias que se impem s decises institucionalizadas nas periferias (do legislador e da autonomia privada)51 mas tambm aquelas que

Mantendo-se a distribuio de Fish apenas como um meio expressivo (sem as implicaes que o Autor lhes atribui). 49 Neste sentido, cfr. Fernando Arajo, Pontos de interrogao na filosofia do direito, Revista de Direito e de Estudos Sociais, ano XLVIII (XXI da 2 Srie), ns 1-2, 2007, pp. 148-149 (34.). 50 A tica suportada por uma poltica, se no por um processo de politicizao permanente (e a exigir uma espcie de continuum prtico): neste sentido (invocando o problema das alternativas ao direito assumido por Castanheira Neves e sustentando a possibilidade de reconhecermos uma quarta alternativa, precisamente a da tica, com frentes de reinveno muito distintas, que podero ir da tica das virtudes comunitarista tica da alteridade da Desconstruo, passando pela(s) tica(s) do continuum das espcies), cfr. o nosso O dito do direito e o dizer da justia. Dilogos com Levinas e Derrida, in Themis - Revista da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, VIII, n 14, 2007, p. 50, nota 165 [remetendo para A tica do continuum das espcies e a resposta civilizacional do direito. Breves reflexes, Boletim da Faculdade de Direito LXXIX, Coimbra, 2003, pp. 197 ss., 214-215 e O logos da juridicidade sob o fogo cruzado do ethos e do pathos. Da convergncia com a literatura (law as literature, literature as law) analogia com uma poiesis-techn de realizao (law as performance), Boletim da Faculdade de Direito LXXX, Coimbra, 2004,, cit., pp. 65-66, 132-135]. Para uma considerao do problema (acentuando a importncia de reconhecermos limites ao direito como corolrio do sentido da sua autonomia), ver muito especialmente Castanheira Neves, O direito interrogado pelo tempo presente na perspectiva do futuro, cit., pp. 69-81 (III., 1.) e Pensar o direito num tempo de perplexidade, cit., pp.27-28 (V.2. Os limites do direito). 51 Com o sentido que Luhmann sustenta, enquanto nos ensina a descobrir a forma de diferenciao interna (autopoieticamente construda e assim livre de qualquer conotao hierrquica ou orgnica) que convoca o sub-sistema judicial para o centro do sistema. Uma forma de diferenciao que, mobilizando a proibio da denegao da justia e reconhecendo nesta um operador decisivo (no qual todo o sistema aparece afinal implicado), garante s decises judiciais em confronto com as decises dos legisladores e com as decises da autonomia privada um muito maior isolamento cognitivo (o isolamento que as impede de reconhecer nos efeitos sociais critrios juridicamente relevantes). In der Peripherie werden Irritationen in Rechtsform gebracht oder auch nicht. Hier garantiert das System seine Autonomie durch Nicht-entscheiden-Mssen. Hier wird sichergestellt, da das Recht nicht einfach als willenlose Fortsetzung rechtsexterner Operationen fungiert. Das Zentrum bedarf dieses Schutzes gerade weil es unter der entgegengesetzten Prmisse operiert. Deshalb arbeiten Gerichte, verglichen mit Gesetzgebern und Vertragschlieenden, unter viel strkerer kognitiven Selbstisolation (Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt, Suhrkamp Verlag, 1993, p. 322). Para uma considerao deste modelo centro / periferia, na sua relao decisiva com o paradoxo constitutivo do sistema jurdico um sistema jurdico que s poder garantir a sua autonomia se contiver (se incluir, se fizer sua), ou se pelo menos no excluir a negao desta autonomia (e com esta tambm a negao das convenes que a protegem) [Ibidem, p. 545] , vejam-se os nossos A abertura ao futuro como dimenso do problema do direito. Um correlato do pretenso de autonomia?, in Avels Nunes / Miranda Coutinho (ed.), O direito e o futuro. O futuro do direito, cit., pp. 397-412, e Rechtsdogmatik, Autonomie und Reduktion der

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17 condenam a dogmtica (se no todo o Juristenrecht) a assimilar teleologias alheias (acompanhando assim um direito que, no seu mpeto regulatrio, se pulveriza em muitos direitos52). Ou ainda aquelas que independentemente dos movimentos acadmicos que as mobilizam se expem nas prticas dos movimentos sociais e nas identidades narrativas que as sustentam (o gnero, a raa, a orientao sexual, a militncia religiosa, a construo de uma identidade ambientalista). Sem esquecer aquelas que so favorecidas (quando no construdas) por dinmicas internas (a comear certamente pela hipertrofia normativa da constitucionalizao). Ou ainda aquelas que (no plano j da teoria do direito) nos obrigam a discutir verdadeiros problemas de fronteira(s)53: bastando-nos aqui e agora convocar os percursos exemplares (e exemplares tambm pelo espectro que os distingue) do narrativismo comunitarista, da Law & Economics Scholarship e dos Crits da terceira gerao54 (incluindo a(s) Feminist Jurisprudence(s), a Critical Race Theory, os Lesbian, Gay and Transgender Legal Studies mas tambm a Internal Network for Labor Law, a Postcolonial Law Theory, as Third World Approaches of International Legal Studies55). Mais uma vez o problema parece ser o do paradigma perdido. J no porventura apenas nem principalmente enquanto ausncia de uma linguagem-centro (com a
Komplexitt. Brauchen die Gerichte ein Sicherheitsnetz?, in Schweighofer et alii (Hg.), Komplexittsgrenzen der Rechtsinformatik. Tagungsband des 11. Internationalen Rechtsinformatik Symposions IRIS 2008, Boorberg Verlag, Stuttgart, 2008, pp. 464-467 (1.). 52 um dos factores do diagnstico de crise desenvolvido por Castanheira Neves em Uma reflexo filosfica sobre o direito o deserto est a crescer... ou a recuperao da filosofia do direito?, cit., pp.78-79 . 53 Com o alcance que David Howarth (insitindo nos mesmos exemplos de base) nos ajuda a reconhecer: ver On the Question What Is Law?, Res Publica, n 6, 2000, pp.264-275 (Boundary Disputes and Concepts of Law). 54 A gerao da fragmentao (concentrada nas identidades narrativas da perspectiva interrogante) que Minda prope como terceira gerao [Gary Minda, Postmodern Legal Movements. Law and Jurisprudence at Centurys End, New York /London, New York University Press, 1995, pp. 106 e ss., 123-127 (Late-1980s Critical Legal Studies)]. Uma sistematizao-diviso esta que sempre seguimos no nosso programa de Teoria do direito [ver Sumrios Desenvolvidos (A), As alternativas da violncia mstica e da escolha racional I. A Correco Situada das Injustias ou a Procura Frustrada de uma Violncia Mstica?, Coimbra, 2001-2002, polic., pp. 3 e ss.], que vemos tambm assumida por Ana Margarida Gaudncio [Entre o centro e a periferia : a perspectivao ideolgico-poltica da dogmtica jurdica e da deciso judicial no Critical Legal Studies Movement (Dissertao de Mestrado em Cincias Jurdico-Filosficas), Coimbra, polic., 2004 (a publicar em breve), pp. 3 e ss., 6 e ss. (Parte I) ] e que no obstante se distingue daquela que Gnter Frankenberg prope em Partisanen der Rechtskritik: Critical Legal Studies, etc, in Buckel/Christensen /Fischer-Lescano (Hrsg.), Neue Theorien des Rechts, Stuttgart, Lucius & Lucius, 2006, pp. 96 e ss. [autonomizando uma primeira gerao mais prxima da teoria do direito neomarxista, uma segunda a superar esta sob a influncia de Foucault (mas tambm j da crtica feminista) e uma terceira (que corresponde segunda autonomizada por Minda!) a assumir o literary turn desconstrucionista sem esquecer depois (como que num quarto tempo!) a fragmentao e os Post-Critical Legal Studies que esta abre]. 55 Ibidem, pp. 101-102.

18 renncia ao modelo de unidade que esta constituiria) mas como superao (desagregao) de uma pretenso de autonomia ou de uma pretenso de autonomia que, traduzindo-se numa perspectiva interior, pudesse assegurar uma autntica demarcao de fronteiras (unnime ou pelo menos dominantemente reconhecida). Avaliao esta que se cumpre em trs passos: (a) pressupondo uma experimentao da autonomia vinculada ao discurso jurdico iluminista e aos diversos fluxos que este alimenta, se no j concentrada na representao-paradigma do Mtodo Jurdico uma experimentao que circunscreva tal pretenso a uma defesa explcita de atributos formais (implicados na auto-subsistncia estrutural do texto-norma e na reconstituio dogmtica ou dogmtico-sistmica da unidade destes); (b) associando a plausibilidade desta pretenso ao destino deste paradigma (tornando-a componente indissocivel deste) e ento e assim apresentando-no-la como elemento-ncleo de uma concepo do direito entre outras possveis (aquela que os normativismos do nosso tempo esto em condies de assumir); (c) admitindo que o descentramento irreversvel daquele Mtodo e de outros rule formalisms nos condena a uma exploso de modelos (e de filtros de relevncia) alimentados por arenas exteriores56 1.4. Admitido este diagnstico-testemunho, urge voltar pergunta que o suscitou: como que podemos compreender a vocao integradora da inteno validade (e a fora da sua perspectiva normativa)... num momento (numa circunstncia) em que a experincia das prticas de realizao juridicamente relevantes parece oporse univocidade de uma auto-reflexo condutora? Mais do que repetir esta pergunta, trata-se porm de a reformular. E de a reformular sem romper o continuum com o diagnstico anterior: antes confirmando a resistncia efectiva que a fragmentao dos discursos exerce... e ao ponto de admitir que o problema que assim nos atinge possa ser directamente confrontado com as intenes e exigncias de unidade (se no integridade) da resposta jurisprudencialista. Reformular a pergunta nestes termos ser por exemplo querer saber se (e at que ponto que) a nossa circunstncia nos permite reconhecer um commune de intenes
Ser inevitavelmente assim no entanto? At que ponto com efeito (e com que necessidade) que os passos desta avaliao se nos impem? No depender a sucesso que constroem ainda integralmente da compreenso da autonomia (do direito e do pensamento jurdico) que assumida pelo formalismo normativista... uma compreenso que a avaliao em causa pretende rejeitar (cuja rejeio pelo menos diagnostica como irreversvel)?
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19 autnomas s quais (a cujo horizonte de inteligibilidade) possamos referir as prticas discursivas juridicamente relevantes sendo certo que, para evitar um ponto de partida comprometido com a antecipao de um qualquer commune, se entendem por tais prticas aquelas nas quais o significante direito invocado com uma pretenso (pelo menos) identificadora. De uma forma mais clara e rigorosa, tratar-se- no fundo de perguntar se (e at que ponto que) estamos em condies de invocar um tal horizontereferente e de o experimentar com alguma univocidade! quando certo que o testemunho global de que podemos (e devemos!) partir reconhece ao fim e ao cabo que tais prticas independentemente de as vermos reunidas no seu territrio partilhado [1.1.] ou separadas em pequenos territrios e outras tantas redes limitadas de comunicao [1.2.] se nos expem invariavelmente disputadas por projectos de integrao inconciliveis ou mais do que isso, mergulhadas num (feridas por um) contexto prtico hostil um contexto no qual as pretenses de identidade e de continuidade (mas tambm de autonomia) do projecto cultural do direito se tornaram dificilmente compreensveis (e como tal insusceptveis de serem univocamente mobilizadas57) [1.3.]. Formulao que, no seu deliberado nominalismo (aquele que o continuum com o testemunho-diagnstico lhe exige), est longe de ser neutra porque nos aponta j um caminho. No se tratando tanto de reforar o paradoxo que atrs reconhecemos o de um encontro com a pluralidade (e mesmo com a fragmentao) justificado como uma sucesso-acumulao de reaces-respostas integradoras (orientadas pela inteno de esquecer ou pelo menos de domesticar essa pluralidade) quanto de o tratar como um falso paradoxo e de assim mesmo reafirmar a soluo organizatria que leva pressuposta. Que soluo organizatria? Aquela que, ao condenar-nos ao patamar de um diferendo entre vozes equivalentes ao reconhecer-identificar o diferendo (e a incomensurabilidade que o alimenta) nas vozes que admitem t-lo superado e nas respostas que estas propem (e que encontram nos testemunhos rivais uma prtica-alvo privilegiada) , nos leva a tratar a resposta jurisprudencialista como uma resposta entre outras possveis... uma resposta com uma frente de conclusions-claims selectivamente construda e que como tal s faz sentido luz de determinadas opes

A no ser porventura quando se trata de, pela negativa, identificar o programa de autonomiaIsolierung do normativismo e outros formalismos

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20 ou cdigos (mobilizando o sistema de valores semnticos e o modelo de antecipao pragmtica que estes pressupem)58... Uma soluo organizatria tambm que, em nome do mesmo continuum com a celebrao descritiva e prescritiva da pluralidade, nos obriga a tratar a exigncia de unidade intencional assumida pela resposta jurisprudencialista e a sua compreenso (integrada) do projecto humano do direito bem como o propsito de uma renovao recuperadora do sentido originrio deste como outras tantas manifestaes de uma pretenso-aspirao de inter-semioticidade: uma pretenso que, em nome de uma inteno de unidade ou de coerncia normativa, se descobre assim constitutivamente repetida... e isto enquanto e na medida em que se dirige (com expectativas diversas embora) a todas as prticas que o significante direito identifica (ou a todas que ela reconhece enquanto tal)59. Uma pretenso de inter-semioticidade entre outras possveis? Importa acrescentar. Sem esquecer que as outras a ter em conta so precisamente aquelas que as outras vozes em diferendo (enquanto alternativas de compreenso da juridicidade) efectivamente manifestam, sempre que explicita ou implicitamente convoquem a categoria de inteligibilidade sistema jurdico (e esta como especificao de uma representao ou de um projecto de unidade ou de coerncia). Mas sem esquecer tambm por fim que reconduzir estas intenes a meras aspiraes de intersemioticidade significa ainda perante a ausncia de um significado univocamente (consensualmente) determinvel, no limite tambm perante a impossibilidade de invocar um referente exterior (objectivamente reconhecvel) estar em condies de as tematizar (entenda-se, de as comparar e de as distinguir) apenas no plano dos significantes (ou da teia argumentativa que os articula) 2. s quando rompemos o continuum com o testemunho da pluralidade menos porventura para reconhecer a impossibilidade de uma perspectiva equidistante (metadiscursivamente legitimada) do que para resistir, com este reconhecimento, s sedues de um pluralismo nomolgico (e no limite tambm ao abismo de uma indiferenciao hipertlica) que conseguimos pensar uma alternativa s interrogaes anteriores (e s dificuldades em que estas nos aprisionam) [1.4].

Mas ento tambm hipertrofiando factores-elementos em detrimento de outros (e submetendo as prticas em causa a equilbrios diferenciados). 59 Para o dizermos ainda com Jackson: ver supra, texto cit. na nota 43.

58

21 A primeira etapa para levar a srio a relao de compossibilidade entre pretenses de unidade intencional e de pluralidade discursiva, vamos cumpri-la, com efeito, introduzindo um filtro de relevncia e reduzindo (circunscrevendo) assim o crculo das vozes protagonistas. Trata-se na verdade de mobilizar-experimentar j uma certa concepo da praxis e do pensamento prtico no certamente por acaso aquela que a aposta jurisprudencialista (uma destas vozes!) assume como um dos eixos determinantes do seu corpus (e dos pressupostos culturais que o constituem)60... , na mesma medida no entanto em que tambm se trata de admitir que esta experimentao, ao deter-se num patamar de representao global, possa ainda (et pour cause!) abstrair dos problemas de sentido e das exigncias de institucionalizao que o mundo prtico do direito especificamente suscita (ou pode suscitar).

Abstrair do modo como os diferentes discursos que se dirigem a este mundo especfico ou que encontram neste (ou numa organizao deste) a sua prtica-alvo (entre os quais certamente aquele que corresponde abordagem jurisprudencialista) se relacionam com o referido horizonte. Abstrair, se quisermos, das diferenas que, logo aqui, as referidas vozes nos impem61.

Mas ento e assim de mobilizar-experimentar j uma certa concepo da praxis e do pensamento prtico convocando ainda (sobretudo) o horizonte de inteligibilidade global (aberto pela segunda metade do sculo XX) que a torna reflexivamente possvel (se no exigvel). Ora um horizonte que se constri assumindo a indissociabilidade desta praxis e do seu discurso. Uma indissociabilidade que s a mediao reflexivamente autnoma de um mundo-referente enquanto contextoordinans dos sentidos culturais mobilizados e construdos pela praxis nos autorizar decerto a compreender e (ou) a experimentar.
60

Para uma explorao deste corpus da compreenso jurisprudencialista (enquanto ncleo de pressupostos fundamentantes), ver Castanheira Neves, Apontamentos complementares de teoria do direito Sumrios e Textos, policop., Coimbra, 1998, (verso em fascculos) pp. 71-86, (verso em A4) 40-47. 61 Diferenas inevitveis e imediatas no s porque as referidas vozes pressupem diferentes especificaes deste horizonte global, mas tambm porque, como veremos, lhe atribuem um papel ou um contributo distintos: num espectro de possibilidades que poder ir da assimilao pura e simples (no limite de uma transposio-projeco aproblematicamente unilateral do mundo prtico global para o mundo prtico do direito) at construo de uma conversao responsvel, na qual o referido horizonte seja tratado como o interlocutor indispensvel de um dilogo possvel (sendo o outro interlocutor precisamente aquele que assume as preocupaes e a identidade institucionalmente especfica do universo do direito). Importando antecipar que nas oportunidades deste ltimo plo que se inscreve a resposta jurisprudencialista

22

Tratando-se por um lado de iluminar uma praxis que, sendo nuclearmente energeia enquanto estabelece um parentesco constitutivo com as coisas que mudam, mas tambm enquanto se nos expe indissocivel das aces e dos juzos em que se consuma , s se nos revela intencionalmente (s se especifica como interaco humanamente significativa) ao assumir-realizar esse mundo e ao experimentar-construir este como um contexto-correlato plausvel um contexto assim mesmo inevitavelmente limitado e aberto, disponvel e indisponvel (ou com diversos degraus de autodisponibilidade). Tratando-se por outro lado de insistir no desafio de um pensamento integral e auto-subsistente problemtico ou se quisermos na oportunidade (circunstancialmente nica) de o levar a srio. Que desafio? O de um discurso que, oferecendo-se-nos como teia-contraponto e como dinmica de logoi, possa no obstante continuar a orientar-nos (e a ferir-nos!) como resoluo antecipante (vorlaufende Entschlossenheit62). Por outras palavras (capazes de abranger outras respostas), o de um pensamento que esteja em condies de acolher a situao-problema sem a diluir no processo reflexivo ou deliberativo (sem a domesticar como etapa-componente do seu iter) antes exigindo que esta (na sua irrepetibilidade) o atinja como prius metdico ou perspectiva-vise de uma analtica plena (de uma analtica que se quer e se diz quase sempre interpretao existencial63). Que oportunidade? A de retomar o curso de autonomizao da praxisprattein aberto pela secularizao aristotlica ou mais rigorosamente, a de reconhecer que, se o ciclo moderno-iluminista interrompeu (mais ou menos drasticamente) o curso principal dessa autonomizao, a possibilidade-urgncia de o retomar (ou de engrossar alguns dos seus fluxos subterrneos) cumpre-se hoje tem vindo a cumprir-se desde a segunda metade do sculo XX! como uma exigncia nica de desafiar-recusar o predomnio do teortico64 e de assim nos expor a um pensamento de imanncia

Heidegger, Sein und Zeit, 18 edio (reimpresso da 15), Max Niemeyer Verlag Tbingen, 2001, p. 310. 63 Ver infra, 2.2.3.1.1. 64 Decerto do teortico especulativo que fora alimentado pela virtude intelectual da sophia (e pela institucionalizao pr-moderna da conexo telos / thos) aquele que neutralizava as coisas da prtica como objectos. Mas tambm do teortico cientfico justificado pela hipertrofia da episteme e pela sua apropriao irreversvel da techn hipertrofia aquela e apropriao esta (diria Heidegger!) consumadas, se no convertidas em metafsica, pela experincia da modernidade. Sem esquecer por fim aquele outro teortico filosfico que, ao dizer-se dialctica ou ao obrigar esta a esquecer a sua provenincia-Herkunft e a romper assim o vnculo constitutivo com a tpica (para invocarmos o diagnstico de Bubner!), se apropriou da histria para a dizer racional e se pr-determinar como mtodo ou discurso do mtodo (Rdiger Bubner, Dialektik als Topik. Bausteine zu einer lebensweltlichen Theorie der Rationalitt, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1990, p.9, 79 e ss., 88-96). Para uma explorao do sentido desta filosofia prtica em geral e da sua recusa do primado do teortico em particular, tanto do teortico filosfico como do teortico puramente cientfico, ver

62

23
constitutiva65. O que sem qualquer paradoxo significa superar a tradio galilaica sem ter que voltar tradio aristotlica (ou teleologia virtualmente necessria que a sustenta)66.

Importando ainda acrescentar que, se o nosso percurso nos leva a encontrarreconhecer um territrio comum livre da ameaa do diferendo (e assim construdo ou dinamizado por verdadeiros litgios67)68 , se trata menos de o descobrir como convergncia empiricamente corroborvel69 do que de o reconstruir (e explicitar

Castanheira Neves, O problema actual do direito. Um curso de filosofia do direito, policop., primeira verso, Coimbra-Lisboa, 1982-1983, I. Prolegmenos, 2 lio, 2.a), pp. 22 e ss., 24-27. 65 Oportunidade que assim a de construir um discurso ou um pensamento integral e autosubsistentemente prticos. Um pensamento de imanncia constitutiva (digamo-lo ainda com Castanheira Neves) [ibidem, pp. 23-24] que, ao expor-se-nos como filosofia prtica, possa, numa inteno comprometidamente ascritiva ou normativa, corresponder a uma reflexo crtica (imanente) sobre os momentos fundamentantes, regulativos e constitutivos da praxis, na mesma medida em que, explicita ou implicitamente, reconhece que o ncleo dessa reflexo imanente (na autocompreenso e na autodeterminao que esta mobiliza ou na autotranscendncia que intenciona) convoca como problema maior (explcita ou implicitamente assumido embora) o da validade dessa prtica: o de uma validade que, sem poder contar com uma pr-determinao auto-subsistente das suas significaes normativas, se mostre no entanto em condies de superar a singularidade aleatria e a contingncia. 66 A compreenso da praxis at aos nossos dias tem sido dominada pelas duas tradies na expresso de Wright , encarnadas respectivamente em Aristteles e em Galileu. Depois que a praxis foi por Aristteles explicitamente diferenciada da theoria e da poisis, sempre o pensamento clssico procurou o seu sentido ltimo no obstante a sua imediata remisso, tambm por Aristteles e pela tradio cultural que sustentou, para a phronesis ou prudentia, que a tpico-retrica devia racionalizar numa pressuposta ordo ontolgico-metafsica que lhe implicaria uma teleologia infervel de uma essencial causa finalis e que na polis teria a sua directa mediao prtica. Desta compreenso se alimentou, como se sabe, o jusnaturalismo tambm clssico. S que o homem moderno rompeu com ela em dois pontos decisivos: por um lado, reassumindo-se na sua subjectividade (a subjectividade moderna), fica perante o mundo concebido e experimentado s empiricamente, no perante o mundo de uma ordem ontologicamente definida e perfeita, que cincia matemtico-experimental, fundada por Galileu, cabe conhecer e que o racionalismo sistemtico-axiomtico consequente dever totalmente determinar; por outro lado, reivindicando a sua autonomia-liberdade contra ordens metafsicotranscendentes e integrantes, afirma o seu individualismo acomunitrio e dessolidrio. () Diferente de ambos estes sentidos dever ser o sentido actualmente compreensvel da praxis. Nem estruturada por uma integrao de transcendncia ontolgica e actuando uma teleologia virtualmente necessria, nem referida mera contingncia dos fins da vontade e dos interesses a submeter a um esforo de racionalizao que potencie e controle a eficcia, mas pressupondo e manifestando a intersubjectividade (a interaco) histrico-social em que se reconhece, simultaneamente, a referncia a um contexto comunitrioculturalmente significante e a abertura de uma dialctica concretamente problemtico-constituinte aquela praxis, como inter-aco de sujeitos pessoais, que est sempre em condio comunitria ou em contextual situao e continuamente supera essa situao [Castanheira Neves, Apontamentos complementares de teoria do direito sumrios e textos, cit., (verso em fascculos) pp. 79-81, (verso em A4) 43-45]. 67 Para continuarmos a usar os recursos expressivos do binmio de Lyotard. 68 Um territrio que nos autorizasse antes de mais a reconhecer que a resposta jurisprudencialista no est isolada e que h outras vozes que, partilhando um certo ncleo de pressupostos e de pretenses reflexivas (mobilizando desde logo uma certa compreenso global da praxis), se cruzam com ela (ou que pelo menos desenham traados paralelos). 69 Invocar a procura deste territrio partilhado enquanto tal (e reconduzir o discurso de razes a esta exigncia) significaria com efeito permanecer fiel a uma abordagem externa e contingncia a que esta nos expe. Como se se tratasse de, em nome das intenes-warrants de um testemunho emprico

24 reflexivamente) como pr-compreenso culturalmente significante70 se no j mesmo como condio (transcendental) de possibilidade (indissocivel da inter-aco que permite ou do universo de sentidos que inaugura). Que condio de possibilidade? Aquela que associa a compreenso renovada da praxis e os seus desafios de institucionalizao ao compromisso (se no responsabilidade ou virtude) de um regresso da comunidade... na mesma medida em que (explcita ou implicitamente) exige que um factor de pluralismo ou de pluralidade pluralidade que ser j menos a dos interesses, a dos fins da vontade ou a dos programas ideolgicos71 do que a das situaes singulares de escrita e de leitura, a dos percursos vitais, a dos casos-acontecimentos irrepetveis, a das perguntas circunstanciadas, a das narrativas72 venha a conformar os pressupostos constitutivos deste regresso. Ora a conform-los positivamente. Para que a experincia desta diversidade longe de poder (e de dever!) corresponder a um diagnstico de limites ou de constrangimentos (que de alguma forma impusesssem resistncias quele regresso) se nos oferea antes, e em contrapartida, como uma das suas dimenses e uma dimenso imprescindvel! Que dimenso? Aquela que, ao responsabilizar-se por uma argumentao aberta (e ao admitir o prolongamento metadiscursivo de uma reflexo crtica), esteja em condies de restituir ao compromisso de identidade comunitrio-culturalmente significante uma dinmica permanente de renovao. Mas ento tambm e ainda aquela que, ao assegurar um contraponto logrado com uma no menos imprescindvel (e irredutvel) dimenso dogmtica (e a sua lgica de finitude e de clausura), nos autorize a compreender que as intenes condutoras da praxis (intenes que, referindo-se a um commune culturalmente reconhecvel, permitem precisamente experiment-la como unidade!) se nos exponham enfim constitudas, explicitadas e transformadas por essa mesma praxis (e pelas suas mltiplas instncias). Acentuao esta ltima que nos restitui s sedues do pensar em crculo na mesma medida de resto em que nos autoriza a descobrir nos eixos da communitas e da societas dois plos racionalmente irredutveis de experimentao-assimilao da

(emprico-descritivo, se no emprico-explicativo), isolar como backing os factos de um consenso logrado (e da convergncia inter-semitica que o sustenta) 70 Uma abordagem que nos permite tratar a convergncia empiricamente determinvel e os seus resultados contingentes como manifestaes-sinais (mais ou menos explcitos) desta pr-compreenso e neste sentido discutir na perspectiva desta (e do commune que antecipa) a plausibilidade e os limites de tais resultados e dos consensos que estes asseguram. 71 A pluralidade assimilvel pelo projecto da societas. 72 Aquela que s o projecto cultural da communitas est em condies de assimilar.

25 pluralidade (e ento e assim tambm a distribuir por estes plos e pelos seus projectos os diversos sinais, elementos ou factores de uma tal pluralidade). Acentuao que nos sugere um percurso? Admitamos que sim. Um percurso que nos autorize a situar o regresso (se no regressos) da comunidade e a propor um esquema de distribuio plausvel [2.1.] antes de exigir que os lugares assim recriados sejam habitados por outras tantas vozes exemplares e pelas representaes do mundo prtico (e do mundo prtico na experincia do tempo) todas elas de resto (no certamente por acaso) alimentadas pelas possibilidades luminosas do crculo (ou do pensar em crculo) com que o nosso horizonte prtico-cultural mais eloquentemente nos interpela (ou continua a interpelar-nos) [2.2.].

2.1. Falar do regresso da comunidade no contexto desta recompreenso da praxis significa evidentemente poder (dever) mobilizar o binmio sociedade / comunidade e ento e assim estabelecer-desenhar um contraponto entre dois projectos culturais inconfundveis. Projectos que, correspondendo a dois modos de determinao da identidade colectiva, representam tambm afinal duas faces tpicas (irredutveis) de um certo teleological turn ou da compreenso que este hoje nos exige mas tambm (e muito especialmente) duas tentativas de responder circunstncia presente ou de enfrentar o pluralismo que a caracteriza. () De tal modo que o projecto da societas seja aquele que, permanecendo fiel narrativa de uma criao ex nihilo e ao homem desvinculado (independente de toda e qualquer tradio73) que por ela se responsabiliza se no mesmo ao status naturalis e (ou) original position (universalmente representados) que a tornam possvel , nos incita a descobrir na emancipao lograda dos interesses e na equivalncia (ou mesmo na comensurabilidade quantitativa) dos fins mas tambm na reduo dos referentes (e dos critrios) materiais a um acervo de afirmaes de preferncia (subjectivamente experimentadas) as coordenadas decisivas do seu problema (e da ordem que o assimila)74 . Mas ento tambm aquele que encontra a resposta instituinte (capaz de

[The] project of founding a form of social order in which individuals could emancipate themselves from the contingency and particularity of tradition by appealing to genuinely universal, tradition-independent norms was and is not only, and not principally, a project of philosophers. It was and is the project of modern liberal, individualist society (MacIntyre, Whose Justice? Which Rationality?, London, Duckworth, 1988, p. 335) 74 [N]unca at ento os interesses, na sua radical expresso econmica, se tinham reconhecido como autnoma dimenso humana ou melhor, como dimenso humana socialmente autnoma (Castanheira Neves, A imagem do homem no universo prtico, Digesta escritos acerca do direito, do

73

26 hierarquizar estes interesses, fins ou preferncias) num processo-modelo de deciso e no artefacto scio-poltico que legitima colectivamente esta deciso (e a cadeia de decises em que esta se integra). () Para que o projecto da communitas abra a nossa experincia (e as nossas possibilidades de practical deliberation) considerao de um horizonte de integrao (justificado pela referncia a responsabilidades e compromissos prticos partilhados), na mesma medida em que defende (e explora) um dualismo insupervel entre objectivos e bens (subjective goals v. human goods) ou entre fins e valores75 na medida pelo menos em que revela a importncia de fins incomensurveis, cada um deles prosseguido como um fim em si mesmo e a exigir enquanto tal um acervo de especificaes plausveis (non-commensurable (...) qualitatively distinct and separate () ultimate ends, [each one pursued] for its own sake76). O que, no plano dos tipos da racionalidade, significa decerto mais do que resistir ao eixo discursivo da epistemetechn ou da techn-episteme e com este exclusividade e unilateralidade do projecto da societas (ou possibilidade de o tratar como uma etapa evolutiva historicamente insupervel) , porque significa j vincular a communitas tradio de uma praxis-prattein autnoma (logistikon bouleuesthain to praktikon dianotikon) e s virtudes intelectuais que a distinguem actividade-energeia da phronesis e ao movimento-kinsis da poiesis-techn77

Que dizer no entanto das respostas que assumem esta segunda frente e os seus desafios? Mais do que um overlapping de intenes distintas (alimentadas por uma
pensamento jurdico, da sua metodologia e outros, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, volume 1, pp. 327328) 75 Se os valores referem uma transindividual vinculao tico-normativa que responsabiliza e que convoca a prtica para o desempenho irrenuncivel de tarefas (...) em que se projecta essa sua vinculao ou compromisso, os fins desvinculados pelo mecanicismo moderno da teleologia ontolgica, so agora to-s opes decididas pela subjectividade que programa os seus objectivos (...), decerto sempre condicionados por um certo contexto mas em ltimo termo justificados por interesses e em vista deles comunga-se nos valores, diverge-se nos fins e nos interesses... [Castanheira Neves, Teoria do direito (verso em fascculos), pp. 154-155, (verso em A4), pp.85-86] 76 Martha Nussbaum, Virtue Ethics: A Misleading Category?, The Journal of Ethics, vol. 3, 1999, pp.179-188 (The Anti-Utilitarians; Expanding Reasons Domain). As formulaes citadas no texto encontram-se nas pp.182-183. Para uma crtica relativa fragilidade desta construo na proposta de Martha Nussbaum (em confronto nomeadamente com uma autntica distino entre valores e fins), veja-se o nosso Imaginao literria e justia potica. Um discurso da rea aberta? (a publicar em breve), ponto 4.2.1. 77 No sendo preciso acrescentar que se trata tambm de libertar estas virtudes (e os discursos racionais que estas geram) do horizonte de inteligibilidade de uma ordem necessria daquela ordem que s a contemplao iluminada pela sophia (enquanto exigncia de experimentar a articulao telos / thos como uma energeia autnoma, cumprida como bios e como mimesis) estaria afinal em condies de garantir.

27 herana comum), dir-se-ia com efeito que estas respostas e os processos de desenvolvimento que elas asseguram nos impem antes um elenco de possibilidades alternativas (cada uma delas com diversos caminhos). Possibilidades e caminhos que poderemos distribuir por trs eixos principais: () O eixo dominado pelas exigncias do narrativismo comunitarista e pelo holismo tico-prtico que as sustenta, a impor uma abordagem nuclearmente macroscpica (pensada na perspectiva da comunidade, ainda que comunidade de pequena escala). Com caminhos que se dividem78 entre a reinveno de uma filosofia sapiencial de inspirao pr-moderna (compossibilitada com as experincias da historicidade e pluralidade) e a explorao culturalmente reflectida do liberalismo como tradio se quisermos, entre comunitarismos tout court e comunitarismos liberais ou liberalismos comunitaristas79 ... na mesma medida em que conjugam distintas interpretaes-articulaes das exigncias (e significaes normativas) imputveis a uma comunidade de memria e a uma comunidade de ideias (e dialctica que as integra e lhes faz corresponder horizontes antropolgico-existenciais inconfundveis)80

() O eixo vinculado ao sentido mais estrito (e mais genuno) da reabilitao

da philosophia practica precisamente aquele que faz corresponder a auto-subsitncia efectiva desta filosofia (emancipada do primado integrador da sophia e da colonizao da episteme-techn) a uma preocupao com a autonomia constitutiva da phronsis e com a racionalidade sujeito / sujeito que a distingue (sem esquecer que se trata assim tambm de evitar a ameaa de um continuum com a poiesis!). Com caminhos que se mostram capazes de acolher discursos de fundamentao material e de determinao
Cfr.a sntese destas modalidades ensaiada por Kurt Seelmann em Rechtsphilosophie, Mnchen, Beck, 3 edio (ampliada), 2004, pp. 193 e ss. (Kommunitaristische Gerechtigkeitstheorien). Sem esquecer as reflexes de Castanheira Neves em A crise actual da filosofia do direito no contexto da crise global da filosofia. Tpicos para a possibilidade de uma reflexiva reabilitao, cit., pp.92-96 (2)). 79 Para uma considerao de alguns aspectos deste contraponto (concentrado nas vozes exemplares de MacIntyre por um lado e de Charles Taylor e Michael Walzer por outro lado), veja-se o nosso Humanitas, singularidade tnico-genealgica e universalidade cvico-territorial. O pormenor do direito na ideia da Europa das naes: um dilogo com o narrativismo comunitarista, Dereito. Revista xurdica da Universidade de Santiago de Compostela, volume 15, nmero 1, 2006, pp. 17 e ss., 34-53 (3.4. e 3.5). 80 Para uma sntese deste contraponto (concentrada nas vozes de Boyd White e Martha Nussbaum), veja-se o nosso Imaginao literria e justia potica. Um discurso da rea aberta? cit., ponto 3.2.
78

28 procedimental... e que assim mesmo nos aparecem exemplarmente distribudos (quando no fragmentados) pelos plosexigncias da recontextualizao hermenutica e da problematizao retrico-argumentativa81.

() O eixo enfim que nos compromete com as exigncias de uma comunidadepromessa e com a experincia microscpica que a determina, se no com a inevitabilidade de um continuum prtico um continuum prtico que sendo energeia no o seja menos kinsis e aisthesis, e que assim mesmo nos condene a renunciar a uma phronesis autnoma. Eixo decerto ainda mais (internamente) diversificado do que os anteriores e agora porque expe a representao do sentido (e as possibilidades da vocao integradora que o alimenta, se no a ordem-ordinans que o traduz) s sedues (concertadas ou divididas) de uma moralidade poltica, de uma esttica do sublime e de uma tica da alteridade a primeira preocupada com o encontro tentacular dos efeitos de poder e de resistncia e com o entrincheiramento de hierarquias que suspende (ou vai suspendendo) o seu movimento perptuo (mas tambm e muito especialmente com a possibilidade de o inverter), a segunda a mobilizar a experincia do juzo ao qual s o particular dado para reconhecer a singularidade irrepetvel de um momento de sensao-aisthesis e exigir um discurso que liberte a phronesis do pensamento prtico (de um pensamento prtico sustentado numa validade normativamente vinculante), a ltima a reconhecer que o contexto-correlato da procura da relao singular (na

unicidade e incomparabilidade do seu dizer) se descobre enfim na perspectiva (determinante) de um Eu de responsabilidade infinita82.
81

Cfr. a sntese proposta por Castanheira Neves na Metodologia Jurdica. Problemas fundamentais, Coimbra, Coimbra Editora,1993, pp.70-78. Para uma reconstituio crtica das exigncias da hermenutica compreensiva como filosofia prtica e como mtodo (nos seus cruzamentos exemplares com o discurso jurdico), ver ainda O actual problema metodolgico da interpretao juridica, I, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, pp. 46-107, 362 e ss., 378 e ss. e A crise actual da filosofia do direito no contexto da crise global da filosofia. Tpicos para a possibilidade de uma reflexiva reabilitao, cit., pp. 58-68. 82 Para uma explorao das principais linhas destas promessas de comunidade, vejam-se os nossos: Entre a reescrita ps-moderna da juridicidade e o tratamento narrativo da diferena, cit., pp. 92 e ss. e 181-211 (o contributo de Foucault) , 221 e ss. e 462-507 (a esttica do sublime de Lyotard); e Autotranscendentalidade, desconstruo e responsabilidade infinita. Os enigmas de Force de loi (2004), in Ars Iudicandi. Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Castanheira Neves (Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, nmero especial) volume I, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pp. 551-667 (a proposta de Derrida) [ver tambm O dito do direito e o dizer da justia. Dilogos com Levinas e Derrida (2006), in Themis - Revista da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, VIII, n 14, 2007, pp.5-56 e Dekonstruktion als philosophische (gegenphilosophische) Reflexion ber das Recht. Betrachtungen zu Derrida (2005), Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie (ARSP), Band 93 / 2007, Heft 1, pp. 39-66].

29

2.2. Reconhecido este trptico [()-()-()] de representaes-experincias do mundo prtico enquanto comunidade que o so tambm indissociavelmente da dialctica comunidade /sociedade , admitamos distribuir pelos painis assim esboados algumas vozes exemplares. Todas enquanto representaes de um mundo-da-vida que se nos oferece incindivelmente como contexto culturalmente significante e correlato problemticoconstituinte de uma prtica. E todas a assumirem a inevitabilidade de uma reflexo imanente, preocupada com as intenes e os sentidos que essa prtica simultaneamente mobiliza e inventa e com a exigncia de libertar tais exigncias e sentidos de uma vertigem de aleatoridade ou de contingncia. Nem todas porm a reconhecerem que esta libertao (ou que pelo menos a resistncia lograda aos perigos desta vertigem) deva ser procurada na referncia recuperadora a uma dimenso axiolgica (e nos sentidos de validade que esta est em condies de proporcionar ao problema da realizao). Algumas a admitirem que s um discurso contra os valores estar em condies de abrir o caminho (com a mediao lograda de uma nova perspectiva ontolgica) outras a procurarem a resposta na superao de uma racionalidade material ou na construo de uma dialctica horizontal (determinvel numa racionalidade procedimental). Algumas a recuperarem as ambies integradoras de uma viso unitria e integral da racionalidade humana (justificvel como sophia) outras a exigirem a superao de toda e qualquer ontologia e a entrega a uma nova tica. Mas ento e numa palavra, todas a assumirem a inevitabilidade de uma reflexo imanente sem prejuzo de pressuporem ou de experimentarem diferentes perspectivas do que esta possa ou deva ser. Com opes antropolgico-existenciais que no se limitam a exprimir diversos graus de estabilizao do mundo prtico ou distintas sensibilidades transformao... que antes traduzem compreenses e experincias heterogneas... Com as vozes inscritas nos painis extremos do trptico [() e ()] a mobilizarem os desafios da pluralidade (ou da relao comunidade / pluralidade) como um tema expresso. Com o painel central [()] a diluir este topos no problema da historicidade (e na experincia prtico-existencial de uma historicidade constitutiva) mas ento tambm (e no certamente por acaso) a tematizar metadiscursivamente o sentido positivo do crculo ou do pensar em crculo. Diferenas de acentuao que nos

30 bastam para iluminar tambm distintamente os painis em causa sugerindo-nos

(justificando) um caminho possvel... e o percurso selectivo (muito selectivo!) com que agora nos propomos atravess-lo.

2.2.1. Percurso que nos autoriza a iluminar o primeiro painel [()] ouvindo apenas MacIntyre e Boyd White. 2.2.1.1. Ouvindo MacIntyre decerto para reconhecer a dinmica da traduo e do exerccio de traduzibilidade /intraduzibilidade que lhe corresponde num confronto entre possveis tradies rivais que nos aparece justificadamente privado de um patamar exterior83 ... mas sobretudo para surpreender o ncleo duro de uma certa compreenso das virtudes (ou da reinveno recuperadora que esta leva a srio)84.

que este ncleo (mobilizado contra a ideia universalista da virtude no singular85) cumpre-se desvelando trs condies contextuais de emergncia (to irredutveis quanto inseparveis). Com a primeira a abrir-nos para uma experincia situada da communitas enquanto ensemble de prticas particulares86 com bens a concorrer na sua ineliminvel diversidade e a exigir assim que as virtudes se nos exponham como qualidades da mente e do carcter87 (as qualities necessary to achieve the goods internal to practices88). Com a ltima a permitir-nos pressupor aquela communitas enquanto tradio societariamente vigente, estabilizada numa acervo de padres de comportamento ou de representaes do bem comum (the stage which (...) relates [the virtues] (...) to the porsuit of a good for human beings, the conception of which can only be elaborated and possesed within an ongoing social tradition89). Com a segunda enfim a garantir a mediao indispensvel: a mediao (se no reciprocidade constitutiva de significaes e de sentidos) que s um percurso vital assumido na sua integridade (as a complete human life) e como tal narrativamente reconstituvel como unidade (unitary life-story, unity of narrative) estar por assim dizer em condies de
MacIntyre, Whose Justice? Which Rationality?, cit., pp. 349 e ss. (The Rationality of Traditions), 370-388 (Tradition and Translation). 84 After Virtue. A Study in Moral Theory (1981), cit. na segunda edio (com Postscript), London, Duckworth, 1985, pp. 204-225 (The Virtues, the Unity of a Human Life and the Concept of a Tradition), 272 e ss. (The Virtues and the Issue of Relativism). 85 Nietzsche ou Aristteles?, entrevista de Giovanna Borradori a MacIntyre, in Borradori, Conversazioni americane, 1991, cit. na trad. portuguesa A filosofia americana. Conversaes, So Paulo, Unesp, 1998, p. 203. 86 MacIntyre, After Virtue, cit., pp. 273-274. 87 Nietzsche ou Aristteles?, entrevista de Giovanna Borradori a MacIntyre, cit., p. 203. 88 MacIntyre, After Virtue, cit., p. 273. 89 Ibidem.
83

31
sustentar90 (the stage which (...) considers [the virtues] (...) as qualities contributing to the good of a whole life91).

2.2.1.2. Antes de ouvir de novo MacIntyre na (ou atravs da) proposta de Boyd White agora numa especificao-projeco particularmente eloquente (j construda a pensar no mundo prtico do direito ou pelo menos a propsito deste!). Especificao esta que, no certamente por acaso, retoma todos os ncleos temticos a que acabmos de aludir: ora isto enquanto e na medida em que os projecta logradamente numa certa compreenso-experincia do continuum praxis /poiesis92 Como se se tratasse de aplacar as tenses em causa (praxis versus poesis) assumindo a oportunidade de pensar os mundos normativo e cultural em funo do sujeito que os interioriza

Um sujeito-intrprete que possa assimilar os critrios e (ou) que responda aos estmulos de sentido (virtual ou efectivamente) neles comunicados, mas tambm um sujeito-autor que, ao prescindir das (ou ao desvalorizar as) diferenas que separam os mundos em causa, reconcilie os respectivos procedimentos (e a dialctica que os ilumina).

O que, sem qualquer surpresa, h-de cumprir-se nas (ou pela mediao das) narrativas que alimentam (e que acompanham ou que renovam como memria) um certo percurso existencial irrepetvel. S que aqui como uma (ou como a antecipao regulativa de uma) ontogentica totalizante: na qual mais do que a aprendizagem importe reconhecer o cultus (mais do que o iter de decantao a vis de reconciliao) das virtudes intelectuais envolvidas. Como se se tratasse ainda de hesitar e de hesitar em termos constitutivamente irredutveis! entre uma comunidade de histrias partilhadas (prolongada numa pragmtica narrativa tambm comum) e a comunidadepraxis de um certo cuidado-Sorge (iluminada pelo compromisso tico da traduo).

After Virtue, cit., pp. 216 e ss. Ibidem, p. 273. 92 Para uma reconstruo menos esquemtica do pensamento de Boyd White (e as indispensveis referncias bibliogrficas), vejam-se os nossos Entre a reescrita ps-moderna da modernidade e o tratamento narrativo da diferena, cit., pp. 679 e ss., O logos da juridicidade sob o fogo cruzado do ethos e do pathos..., cit., Coimbra, 2004, pp. 66-84, Humanitas, singularidade tnico-genealgica e universalidade cvico-territorial, cit., pp. 53-59 (3.6.) e ainda Imaginao literria e justia potica, cit., passim.
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Ao ponto de, na intensificao reflexiva da compreenso (como atitude originria), se inscrever j (mas agora como resposta ou soluo apaziguadora) a celebrao de uma escolha (que sobretudo aquisio e aposta) antropolgica precisamente aquela que transmuta o homem finito em cultor triunfante do argumento, o destinatrio-vtima da contingncia em tradutor circular e fecundamente autopoitico, o opositor estratgico em Vernunftsperson93. Perspectiva que nos autorizar a inscrever os critrios pressupostos e os seus possveis programas de fins numa teia argumentativa dominada pelo prius da situao retrica... e isto enquanto (e na medida) em que convoca recursos-armas inconfundveis: (a) recursos que nos incitam a descobrir o arqutipo performativo da prtica e do pensamento prtico na pragmtica do texto narrativo e ento e assim a desvendar um universo-polis94 de situaes institucionais um universo que no s habitado pela linguagem prtica (da interaco e da criao) e pela linguagem cultural do saber (e dos materiais e recursos pressupostos) como impe a estas linguagens uma assimilao (se no fuso) irreversvel (the community as () a group of people who tells a shared story in a shared language95, the narrative as the archetypal legal and rhetoric form (), as the archetypal form of human thought in ordinary life96); (b) recursos que culminam na representao de um contexto de significaolimite um contexto de significao que se nos impe para alm das possibilidades que as diversas comunidades interpretativas nos oferecem mas ento tambm para alm do horizonte das expectativas civilizacionais.
White, Heracles Bow. Essays on the Rethoric and Poetics of the Law, Madison, The University of Wisconsin Press, 1985, pp. 227 e ss, Justice as Translation. An Essay in Cultural and Legal Criticism, Chicago / London, The University of Chicago Press, 1990, pp. 264-267 The central image is that of autopoiesis, the organism making itself in interaction with its environment. In the process both organism and environment change. There is no one way the universe is constituted, no ultimate ontology upon which everything can be grounded. All species, all individuals, all languages and cultures and communities, are engaged alike in a process of reciprocal change (Ibidem, 266) . 94 What kind of community shall it be? How will it work? In what language shall it be formed? These are the great questions of rhetorical analysis. It always has justice and ethics and politics, in the best sense of that term as its ultimate subjects. () Like lawyers, literary readers are also members of community defined by their shared interest in a set of texts, and whether they know it or not, both groups are always asking and answering the central question: what kind of community shall we be? () Manyvoicedness; the integration of thought and feeling; the acknowledgment of the limits of ones own mind and language (and an openness to change them); the insistence upon the reality of the experience of other people, und upon the importance of their stories, told in their words these values, implicit in this kind of reading () are all in fact essential to our own best ideas of justice. They are political as well as intellectual and aesthetic virtues. And they are political virtues not only in the reading and writing of law, but in the reading and writing of anything (HeraclesBow, cit., pp. 39, 79, 132, itlicos nossos). 95 HeraclesBow, cit., p.172 The law is a way of creating a rhetorical community over time (): it is a culture that makes us members of a common world. This culture is not reducible to rules, but it is objective, in the sense that it can be found and mastered and in the sense as well that it cannot be disregarded or unilateraly changed. Like the text produced by a single mind, the text produced by the culture has a genuine force and reality notwithstanding its irreducibility to rules or to scientific knowledge (Ibidem, p. 98) . 96 Ibidem, p. 175.
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Que contexto-limite? Aquele que corresponde afirmao de uma pragmtica de tolerncia? Antes aquele que justifica o cuidado-Sorge com o dilogo intercultural como uma (como a) concepo da justia hoje possvel. E que assim se confunde (e se quer confundir) com a opo tica do tradutor (justice as translation)97.

2.2.2. Saltemos depois para o terceiro painel do trptico [()], privilegiando tambm uma sequncia de vozes e estas ainda (et pour cause!) como especificaes assumidas umas das outras num traado paralelo que, como o anterior, nos vai aproximando do mundo prtico do direito (ainda que no nos aproxime certamente das especificidades que o autonomizam ou dos problemas que o distinguem). que se trata de ouvir Levinas [2.2.2.1.] antes de o ouvir tambm (concertado embora com outras vozes fundadoras) atravs de Derrida [2.2.2.2.] antes de redescobrir este ltimo na proposta correctiva de Balkin [2.2.2.3.]!

2.2.1.1. Com um primeiro patamar a ensinar-nos que a experincia do mundo prtico se abre e se consuma numa interrupo fundadora. Uma interrupo que s se pode oferecer e legitimar como exposio-tempo (condio de toda a comunicao possvel) se e na medida em que nos restituir gratuitidade ( generosidade) extravagante de um encontro assimtrico com o Outro ao dizer sem dito que o cumpre98

Os ensaios decisivos so agora os dois ltimos captulos de Justice as Translation: pp. 229 e ss. (Translation, Interpretation, and Law), 257 e ss. (Justice as Translation). Para uma compreenso da traduo por um lado como ncleo (metdico) de um interdisciplinary work possvel, por outro como especificidade do humanistic work, ver tambm From Expectations to Experience. Essays on Law and Laegal Education, Michigan, The University of Michigan Press, 1999, pp. 69-71 (V), 97-102 (II). For whatever the merits of the social sciences as methods for making and informing social policy, they cannot be applied to what is more distinctive about what lawyers and judges actually do, which is to discover, determine, interpret and compose legal texts (). [Scientific] methods cannot simply be applied to the law, any more than its findings can. There must be a process of translation () [which] is at heart compositional and literary, in fact a form of writing (). Humanistic work can thus be seen as a species of translation. (Ibidem, pp. 70, 102). 98 Trata-se evidentemente de convocar o contraponto Dit/Dire desenvolvido por Levinas em Autrement qutre ou au-del de lessence, La Haye, 1978, Paris, edio de bolso Kluwer Academic, 2004, pp. 16-20 (Le Dire et le Dit), 55 e ss. (Temps et discours), 78 e ss. (Le Dire et la subjectivit), 162 e ss. (La rcurrence), 179 e ss. (La substitution), 188 ess. (La communication), 206 segs. (Subjectivit et infini). Com um dizer que corresponde sucesso temporal do jogo das significaes enquanto exposio ao Outro e condio de toda a comunicao (Dire, cest approcher le prochain () en tant quexposition, ()[une] exposition qui a un sens radicalement diffrent de la thmatisation) [Ibidem, pp. 81-83]. Com um dito (mas tambm escrito) que submete aquele dizer a uma representao temporalmente reversvel, justificada pela simultaneidade de uma identificao entenda-se, de um processo de determinao que possa emprestar aos entes-tants uma identidade de sentido (lidentique na de sens que par le kerygme du Dit) [Ibidem, p. 66; cfr. ainda a sntese exemplar de Diachronie et reprsentation (1985), Entre nous, cit., pp. 165 e ss.]. De tal modo que possamos reconhecer naquele o tempo da tica da alteridade e neste o da ontologia mas tambm, o da prescrio auto-subsistente e o da tematizao-comparao (introduzida pela tertialit do jurdico). Para um

97

34 (le Dire () qui nest pas compris comme dialogue mais comme tmoignage de linfini celui qui infiniment je mouvre99).
O que decerto mais do que procurar o humano as dimenses (probabilidades) humanas do eu na realidade excessiva (to estranha quanto vulnervel) do Rosto do Outro-Autrui e da expiao pelo Outro (labsolument Autre, l'Etranger qui trouble le chez soi)100. Porque j encontrar tais probabilidades (dever encontr-las) no movimento-continuum de uma resposta ou de um ciclo de respostas (heteronomamente solicitadas): no des-interesse fundador (sem expectativa e sem reciprocidade) de um Eis-me aqui101, que se quer um-para-o-outro (le mot Je signifie me voici, rpondant de tout et de tous102) mas ento tambm (e muito significativamente) na irredutibilidade constitutiva de uma relao tica pura (rapport non-violent linfini comme infiniment-autre, [rapport] autrui, passage et sortie vers lautre103).

2.2.2.2. Com um segundo patamar a exigir por sua vez que este mundo prtico nos fira na (e atravs da) convocao (reflexiva) de uma escrita primordial (archicriture ou criture premire)104 e da violncia assimtrica (irredutvel) que esta gera (urgence prcipitative, violence irruptive, prcipitation essentielle105). Uma violncia
desenvolvimento (e outras indicaes bibliogrficas), ver o nosso O dito do direito e o dizer da justia. Dilogos com Levinas e Derrida, cit., passim. 99 Levinas, Lextra-ordinaire de la responsabilit (1976), Dieu, la mort et le temps, Paris, edio de bolso Grasset & Pasquelle, 1993, p. 221. Au Dire sans Dit, il faut une ouverture qui ne cesse de souvrir et qui se dclare comme telle. Le Dire est cette dclaration [La sincrit du Dire (1976), ibidem, p. 223]. Esclarecimento este que se nos impe para afastar o misunderstanding de descobrir na tica de Levinas (ou na tematizao que esta admite) uma possvel (ainda que especialssima) filosofia do dilogo [Rien ne serait pire que dinterprter la pense de Levinas comme une philosophie du dialogue (Ibidem, p. 221, nota de Jacques Roland)]. 100 O absolutamente Outro Outrem-Autrui (), o Estrangeiro. () No faz nmero comigo. () Eu () sou, tal como ele, sem gnero. Somos o Mesmo e o Outro (Totalit et Infini, La Haye 1961, cit. na traduo portuguesa Totalidade e infinito, Lisboa, edies 70, 1988, pp. 26-27) 101 Autrement qutre, cit., pp. 156 segs. (todo o captulo IV, intitulado precisamente La substitution). 102 Ibidem, p. 180-181. 103 A frmula j de Derrida, no primeiro grande estudo que consagra a Levinas (a partir do qual passa tambm ele prprio a assimilar o contraponto Dit / Dire): Derrida Violence et mtaphysique, Lcriture et la diffrence, Paris, ditions du Seuil, 1967, p. 123. 104 Archi-criture (ou criture premire) que, como se sabe, pretende iluminar as pressuposies (de repetibilidade-espaamento e de temporalizao-substituio-transferncia) que so comuns palavra escrita (concept vulgaire dcriture) e palavra falada na mesma medida em que nos ensina a escapar hipertrofia da substncia fnica e do systme du sentendre parler (e a denunciar a mscara-disfarce imposta pela concepo ocidental da linguagem): De la grammatologie, Paris, Minuit, 1967, pp. 15-21, 82 segs. 105 Force de loi. Le fondement mystique de lautorit, Paris, Galile, 1994, pp. 59, 60. Recordemos que esta a terceira e a mais completa das verses que Derrida props para este ensaio. As duas anteriores verses (publicadas respectivamente em ingls e alemo) so Force of Law: The

35 que se impe a todos os discursos... agora enquanto submete o sujeito descentrado (humilhado) pela linguagem condio estruturante de uma cadeia de citaes (substituies) e com esta prioridade de um jogo de reenvios entre significantes (ao qual nenhum significado escapa).

inevitabilidade do contexto ou das prticas de contextualizao (there is nothing outside context

106

) ? Antes inevitabilidade da abertura indefinida de todos os

contextos (the finiteness of a context is never secured or simple, there is an indefinite opening of every context, an essential nontotalization 107). Uma abertura que nos entrega a uma especfica interpretao da interpretao e aventura-acontecer a que os seus exerccios singulares nos submetem: quela interpretao da interpretao que (enquanto deconstructive () pragrammatological () way of reading) se mostre capaz de assumir cada um dos contextos de significao e de realizao possveis, reconhecendo simultaneamente o pagus de estabilidade-instabilidade que estes especificam na mesma medida em que se d conta do movimento-trama (espacial e temporalmente indefinido) em que tal contextualizao se integra e dos limites (de estabilizao e superao) que a condicionam (deconstruction () [as] the effort to take the limitless context in account, to pay the sharpest and broadest attention possible to context and thus to an incessant movement of recontextualization 108).

Numa experincia da pluralidade que

se objectiva num espectro de

significaes pragmticas singulares espacial e temporalmente (mas tambm agonisticamente) determinadas e que assim mesmo, na sua radicalidade elementar (als grundstzliche Pluralitt)109, nos atinge e nos fere implacavelmente como diferena: uma diferena que sendo espaamento-espacement constitutivo da
Mystical Foundations of Authority (1989) e Gesetzeskraft. Der mystische Grund der Autoritt, (1991). Para uma considerao das especificidades que distinguem estas trs verses (e um comentrio desenvolvido proposta que lhes corresponde), veja-se o nosso Autotranscendentalidade, desconstruo e responsabilidade infinita, cit. 106 Derrida, Afterword: Toward an Ethic of Discussion, Limited Inc, Northwestern University Press, 1988, p. 136. 107 Ibidem, p. 137 108 Ibidem, p. 136. The ties between words, concepts and things, truth and reference, are not absolutely and purely guaranteed by some metacontextuality or metadiscursivity. However stabilized, complex, and overdetermined it may be, there is a context and one that is only relatively firm, neither absolutely solid (fermet) nor entirely closed (fermeture), without being purely and simply identical to itself. In it there is a margin of play, of diffrence, an opening; in it there is what I have elsewhere called supplementarity () or parergonality(). These concepts come close to blurring or dangerously complicating the limits between inside and outside, in a word, the framing of a context (Ibidem, p. 151) 109 Com o alcance que a reconstituio de Welsch nos autoriza a reconhecer: cfr. Unsere postmoderne Moderne, cit., pp 143 ss. (Jacques Derrida oder Differenz und Verstreuung).

36 exterioridade-dehors (mas tambm distncia e incomensurabiulidade) no deixe nunca de se nos impor como temporalizao e circulao-devir: como aquela diffrence que infinitamente produzida pelo movimento da diffrance110. 2.2.2.3. Impondo-se-nos por fim uma brevssima aluso a Balkin111. A uma proposta que, sendo responsvel por uma das mais sugestivas interpretaes do processo de pensar em crculo (reflectida na categoria de inteligibilidade nested opposition112), parte explicitamente de uma interpelao da validade comunitria e da autotranscendentalidade que a distingue se no mesmo de uma representao (retoricamente desconstrutiva) do fosso ou da soluo de continuidade

normativamente relevante (as a normative chasm or gap) que separa (que distingue)
Contraponto diffrence / diffrance que nos remete para a lio capital de La diffrance (1968), cit. na traduo alem Die diffrance, in Peter Engelmann (Hrgb.), Postmoderne und Dekonstruktion, Stuttgart, Reclam, 1990, pp. 76 e ss. Larchi-criture () qui est origine de lexprience de lespace et du temps (), premire possibilit de la parole, puis de la graphie au sens troit (), cette trace est louverture de la premire extriorit en gnral, lnigmatique rapport du vivant son autre et dun dedans un dehors : lespacement. Le dehors, extriorit spatiale et objective dont nous croyons savoir ce quelle est comme la chose la plus familire du monde, comme la familiarit ellemme, napparatrait pas sans le gramme, sans la diffrance comme temporalisation, sans la non-prsence de lautre inscrite dans le sens du prsent, sans le rapport mort comme structure concrte du prsent vivant (De la grammatologie, cit., pp. 96, 103, itlicos nossos). 111 Para uma reconstruo menos esquemtica do pensamento de Balkin (e outras referncias bibliogrficas), vejam-se os nossos O logos da juridicidade sob o fogo cruzado do ethos e do pathos..., cit., pp. 84-135, Recht als dramatische und musikalische Auffhrung: eine fruchtbare Analogie?, in Schweighofer/ Liebwald / Drachsler, Geist (Hrsg.), E-Staat und e-Wirtschaft aus rechtlicher Sicht. Aktuelle Fragen der Rechtsinformatik, Tagungsband des 9. Internationalen Rechtsinformatik Symposions Iris Wien 2006, Stuttgart/ Mnchen, Richard Boorberg Verlag, 2006, pp. 468-475 Autotranscendentalidade, desconstruo e responsabilidade infinita, cit., pp. 651-655, e ainda Imaginao literria e justia potica, cit., passim. Ver ainda Ana Margarida Gaudncio, Entre o centro e a periferia, cit., passim [e a recenso de Cultural Software proposta no Boletim da Faculdade de Direito LXXIX, Coimbra 2003, pp.847 e ss.]. Sem esquecer Breno Pena Mosso, A assimilao da desconstruo por Jack Balkin, dissertao de mestrado em Cincias Jurdico-Filosficas apresentada Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, policopiado, Coimbra, 2009, passim. 112 To deconstruct a conceptual opposition is to show that the conceptual opposition is a nested opposition in other words, that the two concepts bear relations of mutual dependence as well as mutual differentiation. () [T]he concept of an indefinite, rather than an infinite, responsibility better corresponds to the very important relationship of mutual differentiation and dependence that must always exist between law and justice [Transcendental Deconstruction, Transcendent Justice, Jack Balkin Home Page, http: /www.yale.edu/lawweb/jbalkin (extrado em 29-11-2000), cit., parte II, A Responsibility Without Limits, ps. web 14 e 15]. Para compreender o sentido das nested oppositions e da teoria-grelha que as sustenta e desta (teoria) como uma das peas decisivas do tratamento (instrumental) da desconstruo (as normative transcendental deconstruction) proposto por Balkin (every conceptual opposition can be reinterpreted as some form of nested opposition / a nested opposition is a conceptual opposition where the opposed terms contain each other / the deconstructive concepts of diffrence and trace implicitly rely upon notions of nested opposition /to deconstruct a conceptual opposition is to show that the conceptual opposition is a nested opposition) , cfr. (para alm do texto decisivo que acabmos de citar) tambm Nested Oppositions, Yale Law Journal, vol. 99, 1990, pp. 1669 e ss., 1683-1687 (Nested Oppositions in Legal Doctrine), Cultural Software. A Theory of Ideology, Yale 1998, pp. 221-222 (Mediation, Subcategorization and Nesting), 226 e ss. (The Economy of Oppositional Logic), 230 e ss. (Nested Privileging), 234235 (Categories As Nested Oppositions), 235 e ss. (Suppression and Projecting).
110

37 valores humanos (as transcendent values in an inchoate sense) e convenes culturais (as immanent cultural articulations)113

Reconhecendo que o argumento que defende a existncia de valores transcendentes (e destes enquanto exigncias ou aspiraes indeterminadas) se nos impe como uma condio-pressuposto transcendental (a necessary transcendental precondition) da possibilidade (prtica) da compreenso moral e poltica e da retrica discursiva que a tematiza (ou que justifica o seu continuum) mas ento tambm da anlise ideolgica em que esta tematizao culmina (the analysis of ideology as a special case of the dialogic encounter) 114

Na mesma medida, no entanto, em que defende uma concepo (ou pelo menos um tratamento) instrumental da desconstruo por uma vez assumida como mtodo115. Na mesma medida, sobretudo, em que recusando o apelo de uma responsabilidade infinita ou a possibilidade de o testemunhar (as an infinite duty toward the Other) e privilegiando o caminho e os recursos de uma political morality (se no do continuum prtico-comunitrio que a traduz) assume a pressuposio

este problema que ilumina Transcendental Deconstruction, Transcendent Justice, cit. [ver muito especialmente a Introduo e o ponto V (Deconstruction as a Normative Chasm), respectivamente parte I, ps. web 1-8 e parte III, ps. web 1-4], antes de justificar um dos captulos centrais de Cultural Software, cit., pp. 142 e ss. (Transcendence). 114 By a transcendental value, I mean () a value that is inchoate and indeterminate, which human beings must articulate through culture but which is never fulfilled (), a value whose existence is presupposed by some essential human activity. Thus the argument for the existence of a transcendental value is transcendental; the existence of the value must be presupposed given the nature of the activity. Hence we can also speak of transcendent values as transcendental values. () Transcendent ideals of truth and justice are presupposed in our understanding of encounters between people as encounters between subjects of justice that is, as a sort of entities that can be treated justly or unjustly. () We need them to understand the meaning of human action in encounters with others () Our encounter wiht the Other causes the transcendent norm magically to spring to life (Cultural Software, cit., 144, 146, 147, 150) 115 Um contributo que se nos impe na srie constituda por Deconstructive Practice and Legal Theory, Yale Law Journal, vol. 96, 1987, 743 e ss., The Domestication of Law and Literature, Law and Social Inquiry, 1989, vol. 14, 787 e ss., Tradition, Betrayal and the Politics of Deconstruction, Cardozo Law Review, vol. 11, 1990, 1623 e ss., Transcendental Deconstruction, Transcendent Justice, cit., Being Just With Deconstruction, Social and Legal Studies, vol. 3, 1994, 393 e ss., Deconstruction, in D. Patterson (ed.), A Companion to the Philosophy of Law and Legal Theory, London, 1996, Deconstruction's Legal Career (1998) [o primeiro e os cinco ltimos disponveis na Jack Balkin Home Page, cit.]. To be adapted to the needs and concerns of the legal academy, () as it moved from philosophy to literature and then to law (), deconstruction had to be translated and altered in significant ways, making it more flexible, practical, and attentive to questions of justice and injustice. () Its transformation eventually produced a deconstructive practice in law that emphasizes a sensitivity to changes in interpretive context, a pragmatic attitude towards conceptual distinctions, and a careful attention to the role of ideology and social construction in legal thought [Deconstruction's Legal Career, Jack Balkin Home Page, cit. (extrado em 24-11-2000), parte I, p. web 1].

113

38 constitutivamente transcendental de uma exigncia indeterminada de justia (as an indefinite, but not infinite, demand for justice116)117.

2.2.3. Concentremo-nos enfim (no menos rapidamente) no painel central. J no para surpreender uma sequncia de degraus paralela s duas anteriores (e muitas seriam possveis!)... mas para privilegiar duas linhas de acentuao, ambas dirigidas tematizao (mais ou menos explicitamente metadiscursiva) dos desafios da circularidade: a primeira dominada pelo plo da recontextualizao hermenutica [2.2.3.1.], a segunda construda na perspectiva de uma problematizao argumentativa (e da dialctica como tpica que a leva a srio) [2.2.3.2.].

2.2.3.1. Invocar a primeira , com efeito, reconhecer (com Heidegger e com Gadamer) uma recuperao ontologicamente positiva do crculo e do pensamento de autotranscendncia que este exige.

2.2.3.1.1. Uma tematizao do crculo ou do mergulho no crculo que sabemos inseparvel da lio de Sein und Zeit e da exigncia de submeter a conexoZusammenhang118 que vincula resoluo e antecipao (Entschlossenheit e Vorlaufen) a uma analtica auto-reflexiva lograda (dita methodische Besinnung119).

Que analtica? Aquela que possa denunciar o desconhecimento-Verkennung a que as diversas tentativas de negar, ocultar ou superar o crculo nos condenam, na mesma medida em que reconhece nestas tentativas outras tantas consagraes definitivas desse desconhecimento. Mas ento tambm aquela que, ao libertar-se de (ao romper, ao vencer) um tal desconhecimento, experimenta-ilumina a compreenso-Verstehen como modo fundamental (Grundart) do Ser do estar-a (Dasein), ao mesmo tempo que (muito

Transcendental Deconstruction, Transcendent Justice, cit., II, A. (The Infinite and the Indefinite), cit., parte I, ps. web 12-14, Cultural Software, cit., toda a parte II, pp. 99 e ss. (Ideology). 117 The encounter between deconstruction and justice has changed both parties; yet, of the two, deconstruction appears to be the more transformed. If deconstructive practice is to be of any use to the question of justice, it must become a transcendental deconstruction. It must exchange the logic of the infinite for that of the infinite. It must act in the service of human values that go beyond culture, convention and law. It must recognize the chasm that differentiates human values from articulated conceptions of it, and it must identify Deconstruction with that chasm (Transcendental Deconstruction, Transcendent Justice, cit., parte III, p. web 5). 118 Martin Heidegger, Sein und Zeit, 18 edio (reimpresso da 15), Max Niemeyer Verlag Tbingen, 2001, p. 309 119 Ibidem, p. 310.

116

39
especialmente) confirma que este Ser se constitui (circularmente) como pr-ocupao ou cuidado120. Mas ento uma auto-reflexo que, enquanto analtica da resoluo antecipante (vorlaufende Entschlossenheit121), nos proporciona um vollen Blick (als vollen Blick auf das zirkelhafte Sein des Daseins122) , adquirindo assim o sentido de uma autntica interpretao existencial. A interpretao que poder explicitar a temporalidade do estara e do seu poder-ser (no mundo) como totalidade (enquanto ser-todo originrio do Dasein)... na mesma medida em que constri (em que abre) uma compreenso autntica do tempo ontolgico (die Zeitlichkeit als der ontologische Sinn der Sorge123).

Uma tematizao ento e assim no menos indissocivel da lio de Vom Wesen des Grundes entenda-se, da exigncia de uma reflexo sobre o fundamento que possa ser procurada no plano da transcendncia constitutiva do estar-a (e neste sentido tambm encontrada e determinada com a mediao constitutiva da existncia).

Ao ponto de podermos concluir que o discurso a construir (e a renovar permanentemente) se move iluminado por uma exigncia de verdade ontolgica, ou mais rigorosamente, pela conscincia de que as verdades ntica (ontische Wahrheit) e ontolgica (ontologische Wahrheit), ao referirem-se de modo diverso respectivamente, ao ente (das Seiende) no seu Ser e ao Ser (das Sein) do ente, devem impor-se-nos como intenes-exigncias nuclearmente solidrias (Sie gehren wesenhaft zusammen auf grund ihres Bezugs zum Unterschied von Sein und Seiendem)124.

Sem esquecer que se trata assim tambm de exigir que a transcendncia enfim livre do esquema de determinao sujeito-objecto125 se nos imponha ela prpria como liberdade para o fundamento (im Sinne der Freiheit zum Grunde)126.

2.2.3.1.2. Uma tematizao do crculo que nos atinge no entanto sobretudo atravs da resposta de Gadamer. Uma resposta que faz corresponder o esforo de saltar para o interior do crculo (e a interpretao do carcter originrio e
Ibidem, pp. 315-316. Ibidem, p. 310 122 Ibidem, p. 315 123 a epgrafe do famoso famoso 65 (pp. 323-331). 124 Vom Wesen des Grundes, 3 ed., 1949, cit. na verso bilinge A essncia do fundamento, Lisboa, edies 70, 1988, pp.26-27. 125 Ibidem, pp.34-35. 126 Ibidem, pp. 106-107.
121 120

40 pleno deste salto127) a uma exigncia de tematizar a universalidade do compreender-Verstehen enquanto forma imediata e principal (originria-ursprnglich) de realizao-consumao (Vollzugsform) do mundo prtico-humano e da vida social que lhe corresponde vida social por sua vez que no s habita uma comunidade de linguagem (e de linguagem comum) como em ltima instncia (als letzte Formalisierung) se constitui enquanto tal impedindo que qualquer experincia do mundo dela se exclua ou deva excluir-se (Von dieser Gesprchsgemeinschaft ist nichts ausgenommen) 128.

O que, como sabemos, significa restituir a compreenso ao modelo privilegiado da phronesis (aristotlica) e exigir que o processo auto-reflexivo que a assume (enquanto prima filosofia, capaz de reconstituir as condies transcendentais do compreender) se nos exponha, sem hesitaes, a constituir o territrio luminoso da filosofia prtica e este como um horizonte-compromisso (decisivo) de integrao129. De tal modo que o sentido ontolgico positivo do crculo se nos exponha j numa unidade intencional de determinantes e determinados e na textura de relaes recprocas que o torna possvel: aquela que envolve (inextricavelmente!) finitude e transfinitude, auctoritas e razo, tradio e discurso prtico-racional, texto e presente, racionalidade prtico-prudencial e existir situado, logos e ethos, objecto e contedo interpretados antes de se nos expor com toda a transparncia na applicatio e na conversao responsvel com o texto que esta constri. Uma conversao aberta que, sendo critrio de si prpria (garantindo ela prpria, na imanncia do seu percurso, uma seleco dos pr-juzos a reter ou a superar), est no entanto longe de se desenvolver para garantir uma confirmao selectivamente anestesiante pr-compreenso do intrprete porque antes, e em contrapartida, submete os seus pr-juzos a riscos permanentes! , mas

Ainda Heidegger, Sein und Zeit, cit., p. 315. Gadamer, Replik, in Apel, Bormann, Bubner, Gadamer, Giegel, Habermas, Hermeneutik und Ideologiekritik, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1971, p. 289. Para um desenvolvimento, ver Wahrheit und Methode, cit., na trad. castelhana da 4 ed. (Tbingen, 1975), Verdad y metodo, Salamanca, Ediciones Sigueme, 1977, pp. 326 e ss. (14. El lenguaje como horizonte de una ontologa hermenutica). 129 Am Ende ist die aristotelische Tugend der Vernnftigkeit, die Phronesis, die hermeneutische Grundtugend selbst. Sie diente mir als Modell fr meine eigene Gedankenbildung..So wurde in meinen Augen die Hermeneutik, diese Theorie der Anwendung, das heisst des Zusammenbringens des Allgemeinen und des Einzelnen, ein zentrale philosophische Aufgabe... (Gadamer, Probleme der praktischen Vernunft, in Derbolva u. alli (Hrsg.), Sinn und Geschichtlichkeit Werk und Wirkungen Theodor Litts, Stuttgart 1980, p. 155). Para alm do desenvolvimento indispensvel de Wahrheit und Methode [Verdad y Metodo, cit., pp. 331-458 (ns 9, 10 e 11)], ver ainda Die Begrndung der praktischen Philosophie, o posfcio traduo (proposta por Gadamer em 1998) do Livro VI da tica a Nicmaco (Aristoteles, Nikomachische Ethik VI, hrsg. und bers. Von Hans-Georg Gadamer, Frankfurt am Main, Klostermann, 1998, pp. 61-67).
128

127

41
ento tambm uma conversao que, ao garantir a unidade de um movimento-kinsis (capaz de absorver a dualidade dos horizontes do intrprete e do texto sem a

abolir), encontra na conscincia do seu prprio inacabamento e na experincia do tempo, da tradio e da Histria (tambm enquanto Wirkunsgeschichte) que esta traz consigo a sua decisiva condio de possibilidade130 2.2.3.2. Que dizer, tambm em duas palavras, da acentuao tpico-

argumentativa e do modo como esta experimenta e tematiza o percurso do crculo e o sentido do mundo prtico que este revela? (a) Que se trata, como em nenhuma outra, de iluminar a experincia do novo iluminando simultaneamente uma exigncia de tratamento-assimilao131 uma

exigncia capaz de converter (de autonomizar) este novo como problema-controvrsia e de assim mesmo o inscrever num contexto de referncia. (b) Como se trata ainda de, tambm como em nenhuma outra graas sobretudo conexo entre argumento inveniendi e soluo , preservar a perspectiva do problema (impedindo que este se dissolva no iter reflexivo).

Especificaes que nos beneficiam com uma representao particularmente persuasiva do mundo prtico e do movimento que o constri enquanto referncia a um commune que sempre tambm procura desse commune

Uma procura que s encontra a sua unidade na perspectiva do problema... no momento culminante em que a trama dos argumentos construdos se articula logradamente com a tese defendida ou em que, tambm em nome das exigncias da phronesis, se garante a superao da singularidade por uma certa participao no geral.

E no entanto tambm especificaes que trazem consigo o perigo de perverter uma tal representao e de a perverter comprometendo-interrompendo precisamente a exigncia de circularidade: no decerto porque ponham em causa a racionalidade
Cfr. o referido n 11 de Wahrheit und Methode [Verdad y Metodo, cit., pp. 415 e ss., 446 e ss.(agora explicitamente a propsito do carcter original da conversao)]. A frmula selectivamente anestesiante, devmo-la com alcuna licenza a Dunne (selective sedation) e sua anlise exemplar do wirkungsgechichtliches Bewutsein: Joseph Dunne, Back To the Rough Ground. Practical Judgment and the Lure of Technique, Notre Dame Indiana, University of Notre Dame Press, 1993, p. 117. 131 Ao contrrio do que acontece decerto com a celebrao da singularidade-irrepetibilidade justificada pelas linhas desconstrutivistas na qual a acentuao do novo no acompanhada por esta exigncia de tratamento.
130

42 sujeito /sujeito (porque persistam em no abandonar o esquema cognitivo sujeito/ objecto132) ou porque se mostrem relativamente insensveis (quando no hostis) ao topos pluralismo133, antes (e pelo contrrio!) porque hipertrofiam o momento da realizao. Uma hipertrofia que, no limite, poder reconduzir a validade pressuposta a uma mera contingncia (objectivvel num consenso a posteriori)... na mesma medida em que, como j anuncimos, nos condena a superar uma racionalidade material para assumir uma racionalidade procedimental134. Um perigo enfim que s poder ser reconhecido e atenuado se se levar a srio aquela pressuposio-procura do commune... e de tal modo que o novo e o antigo se fundam na perspectiva da participao (ou da comunidade de comunicao) que internamente desenvolve uma tal procura (das Neue das Alte ist, aber auf eine Weise, die
nicht nur in der einseitigen Perspective eines dem Zweifel ausgesetzten und nach Verteidigung suchenden Partners als Verbindung von These und Argument gilt, sondern in der Perspective aller Teilnehmener diesen Vorzug aufweist135). Se no para renunciar deliberadamente

equivalncia em abstracto dos topoi e admitir uma compreenso mnima da sistematicidade136(das topische System stammt aus der Rhetorik, bleibt ihr strukturell verbunden und beschrnkt sich darauf ein Argumentationssystem zu sein137) , pelo menos para exigir que, em nome da instituio fundante daquelas exigncias de participao, se recupere o vnculo originrio (entretanto perdido) entre dialctica e controvrsia... e assim tambm entre dialctica e prtica quotidiana (Alltag), dialctica e disposies existenciais, dialctica e mundo-da-vida (Lebenswelt). O que para o dizermos com Bubner significa, numa palavra, libertar o discurso dialctico da colonizao que lhe foi imposta pela episteme moderna (e do discurso do mtodo ou das
132

Crtica decerto insustentvel (perante uma perspectiva exemplarmente assumida como trama de logoi)... e que no entanto vemos dirigida por Kaufmann (com alguma equivocidade embora... e sem acertar no alvo pretendido!) a todas as chamadas teorias da argumentao jurdica... e depois recorrentemente glosada por representantes incondicionais da vertente hermenutica! Ver Kaufmann, Rechtsphilosophie, Mnchen, 1997, cit. na trad. portuguesa Filosofia do direito, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 2004, pp.72-73. 133 Outra das crticas (manifestamente injustas ou pelo menos desadequadas, porque dirigidas sem discriminao a um amplssimo common ground) que vemos autonomizadas por Kaufmann: ibidem, p.73. 134 Castanheira Neves, Metodologia Jurdica, cit, pp.71-74. 135 Bubner, Dialektik als Topik, cit., p. 64. 136 Alimentada eventualmente (j na sua projeco no universo do direito) pelo horizonte de inteligibilidade de uma Rhetorische Rechtstheorie, com o alcance que Viehweg nos ensina a reconhecer: ver neste sentido Rechtsphilosophie und Rhetorische Rechtstheorie. Gesammelte kleine Schriften. BadenBaden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1995, pp. 191 e ss. (III. Zur Rhetorische Rechtstheorie insbesondere) 137 Ibidem, p. 106. Ver ainda Castanheira Neves, A unidade do sistema jurdico, cit., pp.114116.

43 pretenses de racionalidade aprioristicamente concebidas que o quiseram aprisionar) para assim mesmo (tambm regressando a Aristteles) renovar (reinventar) o compromisso com uma dialctica enquanto tpica (Die Dialektik in ihrer topischen Gestalt tut nichts anderes als die lebensweltlich begrndete Rationalitt auf den Begriff zu bringen, ohne damit wissenschaftliche Verfassungsweisungen zu imitieren138).

2.3. Se convoco todos estes intrpretes do mundo prtico-comunitrio e dos compromissos que o constituem, acentuando a tenso circular entre pluralidade

discursiva e unidade intencional, radicalizao hermtica da diferena e renovao

dos compromissos de identidade (que o sempre tambm implicitamente entre pressuposio dogmtica e reinveno crtica, disponibilidade e indisponibilidade, estabilidade e transformao139)
e esta tenso ou a dinmica que lhe corresponde enquanto nos ensinam a rejeitar as solues da pura necessidade ntica e do puro arbtrio decisrio (a primeira decerto compossvel com a comunitas pr-moderna, o segundo a expor-se-nos j como um resultado-limite da institucionalizao da societas140)

no no entanto decerto para explorar o contraponto que os seus percursos e pretenses de equilbrio determinam (ou para testemunhar o espectro de possibilidades que estes oferecem)141. antes para reconhecer que a exigncia de enfrentar hoje o problema do direito e de o enfrentar interrogando a sua procura discutindo a plausibilidade-pontualidade (se no urgncia) prtico-culturais da demarcao humano / inumano que a sua praxis (de acontecimentos-decises-interpelaes) est em condies de autonomizar no pode cumprir-se se nos contivermos neste patamar, entenda-se, se cedermos tentao (fcil!142) de admitir que o testemunho da juridicidade de que hoje precisamos
Bubner, Dialektik als Topik, cit., p. 7. Para um desenvolvimento, ver pp. 79-87 (Dialektik und Topik) 139 Tenses a que me refiro explicitamente em Validade comunitria e contextos de realizao. Anotaes em espelho sobre a concepo jurisprudencialista do sistema, cit. 140 De uma societas no entanto que, na claridade matinal da sua concepo, encontrara o seu impulso construtivo principal na pressuposio de uma outra necessidade (a da ratio, ontoantropologicamente sustentada). 141 Se assim fosse, no poderamos deixar de convocar outros interlocutores indispensveis tematizao do pensar em crculo, a comear por Ricoeur e Jauss! 142 Sempre fcil... embora nos exija quase sempre tambm um percurso reflexivo eriado de dificuldades!
138

44

e de que hoje precisamos sempre que se trate de, resistindo ao domnio do eixo episteme-techn/techn-episteme, horizonte da societas143) querer reagir colonizao ameaadora da

Zweckrationalitt (e com esta a uma compreenso inteiramente determinada pelo

possa (ou deva) construir-se na perspectiva destas representaes da comunitas (e da sua autotranscendentalidade) e como uma assimilao aproblemtica (mais ou menos lograda, mas sempre unilateralmente conduzida) dos pressupostos, cdigos e categorias que estas mobilizam (quando no directamente das situaes institucionais a que estas nos expem).

Quer se trate de privilegiar (escolher) um destes caminhos (e neste um dos seus interlocutores-guias!), quer se trate de partir das suas convergncias (ou de algumas das suas convergncias mais significativas) para recriar um grande horizonte comum (ou um grande contexto auto-reflexivo e o consenso que o ilumina).

Expor o testemunho da juridicidade de que hoje precisamos inevitabilidade desta assimilao at ao ponto de confirmar que estamos condenados mediao de uma teoria do direito externa puramente assimiladora144 (ou de que precisamos de uma filosofia no direito e no de uma filosofia do direito145!) significa com efeito postular j (aproblematicamente) a diluio (irresistvel) do jurdico num continuum prtico (se no j prtico-poitico). Como se se tratasse por um lado de reconhecer (mais ou menos explicitamente) a consumao-cristalizao (historicamente insupervel) dos sentidos ou dos contextos

Ou pelo menos alimentada pela convico de que possvel ver na exclusividade deste horizonte uma etapa evolutiva historicamente insupervel! 144 A expresso de Castanheira Neves, tendo sido especialmente mobilizada na comunicao de abertura de um Seminrio de teoria de direito do Programa de Doutoramento e Mestrado em Direito da Universidade Federal do Paran (Curitiba, 26-29 Setembro de 2007), seminrio no qual tive o gosto e a honra de participar. A sistematizao proposta distinguia de resto diversas teorias do direito externas (assimiladoras, analticas, redutoras, construtivistas), reservando-se a qualificao assimiladora para a proposta exemplar da Nova Hermenutica e para o seu optimismo [para uma aluso a esta ltima atitude de resposta (a resposta est dada!), ver O problema da universalidade do direito ou o direito hoje, na diferena e no encontro humano-dialogante das culturas, cit., p.118]. 145 Uma exigncia especialmente defendida pela proposta de Lnio Streck e que com um importante contributo do Autor (Interpretando a Constituio: Ssifo e a tarefa do hermeneuta) constitui o ncleo temtico do quinto nmero da Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica (IHJ), Porto Alegre, 2007 (nmero este intitulado precisamente A filosofia no direito e a filosofia do direito).

143

45 de significao que a procura do homo humanus autonomizada (isolada) pelo direito est em condies de garantir
e nalguns dos casos mesmo de pressupor, implcita ou explicitamente, que o padro de humanidade que a nossa circunstncia exige deva ser procurado para alm do direito ou pelo menos renunciando trtialit que o distingue ou pretenso de comparao correspondente ( dialctica de autonomia e de responsabilidade comunitria limitada que o constitui).

Como se se tratasse por outro lado de ceder seduo das hetero-referncias admitindo sem mais que a exigncia de resistir exclusividade do pragmatismo emprico-explicativo e pretenso de interdisciplinaridade a que este expe o jurdico nos entrega sem alternativas prioridade condutora de uma outra pretenso de interdisciplinaridade (iluminada pelas Humanidades)146

Agora com arenas propulsoras que vo (podero ir) da anlise lingustica e da crtica literria histria e filosofia... mas tambm com experincias e recursos que, na sua recriao do mundo prtico ou na sua interpretao do regresso da comunidade, mas tambm no seu tratamento da pluralidade e da diferena se submetem a um espectro de eixos reflexivos alternativos (e aos modos de organizao que estes impem). Espectro que, no certamente por acaso, se desenha assumindo os painis atrs esboados [supra, 2.1. ()-()-()]: contrapondo as possibilidades da filosofia narrativosapiencial s da tica da alteridade... e invocando como eixo central aquelas que a tematizao ontolgico-existencial permite.

Mas ento, e numa palavra, como se uma reconsiderao hoje possvel do problema do direito s conseguisse resistir hipertrofia das instrumentally calculating
De tal modo que a perspectiva-alvo (a que se resiste) seja aquela que nos aparece a consagrar o domnio informativo e metdico das cincias sociais emprico-explicativas se no a confimarconsumar uma das profecias de Holmes (the man of the future () for the rational study of law () is the man of statistics and the master of economics); de tal modo ainda que o exerccio de resistncia se cumpra luz do apelo no menos persuasivo do juiz Learned Hand exigindo que as prticas e discursos do direito passem a integrar a nobre repblica das Letras ou pelo menos reconhecendo que estas prticas e os pensamentos que as pensam permanecem inacabados (feridos na sua integridade ou entregues a arbtrios incontrolveis) se no forem alimentados pelas (ou se no encontrarem apoio e exemplo-edification nas) fontes de conhecimento externo que as humanidades (incluindo a filosofia e a crtica literria) lhes proporcionam. Para reconstituir este exemplar tale of two speeches, elenquentemente narrado por Balkin e Levison, ver Law and Humanities: An Uneasy Relationship, Yale Journal of Law & the Humanities, vol. 18, pp. 155-160 (Introduction: Is Law Part of the Humanities? A Tale of Two Speeches).
146

46 forms of reason e impor-se a estas como uma alternativa lograda (ou como ncleo polar de uma dialctica) se (e na medida em que), invocando em bloco o projecto de humanidade do mundo prtico (e o continuum em que as suas experincias so pensveis), admitisse mais ou menos explicitamente renunciar especificidade prticocultural da juridicidade ou pelo menos possibilidade de lhe fazer corresponder uma pretenso de autonomia (capaz de a distinguir das outras dimenses desse mundo). Concluso paradoxal esta plausvel embora porque alimentada, como ainda veremos, por uma compreenso redutora daquela pretenso de autonomia! ... e que para alm do mais nos expe a um desafio particularmente difcil: o de ter que optar por uma das representaes em causa ou por um dos seus veios principais (aqueles que o nosso trptico quis identificar) [supra, 2.1. ()-()-()], evitando (impedindo) assim que a antecipao dos problemas do direito ou que a ateno s suas condies especficas (ou s suas categorias de inteligibilidade) porventura porque estas se tornaram irreconhecveis na nossa circunstncia! intervenha de alguma forma nessa escolha. O que que significa com efeito invocar o prius de uma compreenso global da praxis ou do seu ethos e exigir que esta sustente (unilateralmente) uma recompreenso das prticas juridicamente relevantes seno reconhecer que, na sua relao com o mundo prtico do direito, todas as interpretaes desta compreenso global (interpretaes que entre elas concorrem) devem partida ser tratadas como equivalentes? Se assim for, no entanto... a opo passa a depender exclusivamente do diagnstico da nossa circunstncia que cada uma dos percursos reflexivos assuma (dos factores ou dimenses que positiva ou negativamente entenda dever sublinhar, em detrimento de outros tambm possveis)... e ento e assim da maior ou menor sensibilidade a exigncias de estabilidade ou de abertura, de determinao dogmtica ou de problematizao crtica que descritiva e prescritivamente manifeste (ou defenda)... sensibilidade que (reflectindo uma compreenso selectivamente construda do projecto global da humanitas e a aposta correspondente) nos permita concluir que precisamos hoje sobretudo da concepo do mundo e do homem que o projecto do comunitarismo sapiencial nos oferece [2.1.()]... ou daquela que a hermenutica como filosofia est em condies de justificar [2.1.()]... ou ainda daquela que s a tica desconstrutivista pode abrir [2.1.()]147...
Podendo quando muito admitir-se que, num segundo plano (analtica e cronologicamente separado), se procurem eventuais afinidades electivas que favoream a projeco no universo do direito
147

47

3. precisamente a oportunidade de escapar a este plano de inteligibilidade global ou exclusividade dos seus problemas-perguntas mas tambm (et pour cause!) equivalncia das respostas que nele se multiplicam que queremos acentuar convocando o modelo de pensamento jurdico que Castanheira Neves designa por jurisprudencialimo: ora este modelo enquanto nos expe a uma assuno recuperadora do mundo existencialmente humano do direito se no explicitamente procura de um direito crtico na ordem da intencionalidade148(entenda-se, assuno de um sentido materialmente vinculante, que tambm e indissociavelmente um fundamento axiologicamente crtico) ... mas tambm e muito especialmente (aqui e agora!) enquanto enfrenta (faz seus) os desafios da autotranscendentalidade prtico-cultural. A oportunidade de encontrar respostas-solues para estes desafios e para a auto-reflexo que os expe e intensifica? Antes uma oportunidade de procurar-ensaiar uma resposta diferente, diferente de todas aquelas que as interpretaes narrativas, ontolgico-existenciais ou ticas (se no tico-polticas) e estas separadamente ou a convergirem num horizonte comum, eventualmente a assegurarem um overlapping consensus (resta saber qual!) nos permitem reconhecer. A oportunidade-exigncia de interpelar o mundo prtico-comunitrio (e a tenso entre estabilizao dogmtica e realizao transformadora) na perspectiva do direito e dos compromissos que o distinguem que tambm afinal a de nos pr perante a possibilidade de uma perspectiva interna. Sendo certo que no se trata assim de esquecer as condies de representaodeterminao impostas pelo contexto global e pela nova compreenso da praxis que este constri , como no se trata de propor especificaes que neutralizem aqueles desafios (e a auto-reflexo que os ilumina) especificaes que em nome de uma celebrao (apologtica) da autonomia-Isolierung do jurdico pudessem ocultar-superar os problemas correspondentes. Porque se trata antes de convocar o originarium constitutivo do problema do direito para experimentar a continuidade (e se quisermos, a plausibilidade contextual) da procura que lhe correponde. Ora experimentar esta continuidade (e a identidade que esta preserva) submetendo-a a uma provao reflexiva radical. Uma provao reflexiva que devendo
de algumas das interpretaes do mundo prtico, nomeadamente daquelas em que o eixo da phronesis aparea mais claramente autonomizado... 148 Castanheira Neves, O direito interrogado pelo tempo presente na perspectiva do futuro, cit., p. 57.

48 apostar na possibilidade-exigncia de responsabilizar este direito enquanto sentido e enquanto prtica-pensamento, enquanto experincia diferenciadora e enquanto ordem material como um eixo-interlocutor indispensvel da nossa circunstncia presente (e da Erschtterung com que esta nos fere), no deixe no entanto de assumir sem

equvocos a fragilidade prtico-cultural do processo de comparao-tematizao que o distingue e das aquisies que este assume (alimentadas pela identidade do problemacontrovrsia e pelo tertium comparationis de uma dialctica suum/ commune) na mesma medida de resto em que reconhece as alternativas que desafiam tais aquisies149. Uma provao iluminada pelo problema da autonomia
150

(ou

pela

indissociabilidade constitutiva dos problemas do sentido e da autonomia

)? Importa

acentu-lo. E acentu-lo insistindo em que se trata assim de assumir uma certa compreenso da autonomia. No decerto como uma experincia historicamente circunscrita, que um acultural way of understanding invocando uma sequncia implacvel de futuros presentes pudesse tratar como um output necessrio e absolutizar como etapa-limite (reivindicada por todo e qualquer processo evolutivo)151. Nem como uma concepo (entre outras concepes possveis), que importasse de

Que outro problema seno o que Castanheira Neves nos ensina a descobrir quando reconstitui as condies de emergncia da juridicidade e nos confronta com as alternativas ao direito que resultam da abstraco da chamada condio tica? Trata-se, com efeito, de contrapor a ordem de validade do direito ordem de necessidade do poder e ordem de possibilidade da cincia (tecno-cincia) mas tambm ordem de finalidade da poltica reconhecendo nestas outras tantas respostas (culturalmente) possveis. Para alm dos importantes desenvolvimentos propostos nas lies n s 7 (O por-qu do direito) e 8 (As alternativas ao direito) de O problema actual do direito, cit., primeira verso, e muito especialmente em Coordenadas de uma reflexo sobre o problema universal do direito ou as condies da emergncia do direito como direito, cit., passim [este ltimo conjugado com as ltimas pginas de A crise actual da filosofia do direito, cit., pp.140-147 (V)], cfr. ainda O princpio da legalidade criminal, Digesta, cit., vol 1, pp. 413-419, O direito como alternativa humana. Notas de reflexo sobre o problema actual do direito, ibidem, pp. 287-310, Metodologia Jurdica. Problemas fundamentais, cit., pp. 231-234, Pessoa, direito e responsabilidade, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, n 6, 1996, pp. 38-40 e O direito hoje e com que sentido? O problema actual da autonomia do direito, cit., pp. 53 e ss (IV) [ambos tambm nos Digesta, cit., vol.3, respectivamente nas pp. 154-155 e 62 e ss.]. Sem esquecer as snteses mais recentes propostas em Uma reflexo filosfica sobre o direito o deserto est a crescer... ou a recuperao da filosofia do direito?, cit., pp.94-96, O problema da universalidade do direito ou o direito hoje, na diferena e no encontro humano-dialogante das culturas, cit., pp.118-121, O direito interrogado pelo tempo presente na perspectiva do futuro, cit., pp.59-63, Pensar o direito num tempo de perplexidade, cit., pp.11-15. 150 Ver especialmente O problema da autonomia do direito no actual problema da juridicidade, in J. A. Pinto Ribeiro (coord.), O homem e o tempo. Liber amicorum para Miguel Baptista Pereira, Porto, 1999, pp. 87-114. 151 Trata-se de mobilizar a caracterizao da acultural way of understanding the rise of modernity em contraponto com a cultural way que Charles Taylor prope em Two Theories of Modernity (1993), The International Scope Review, volume 3, n 5, 2001, disponvel em http://www.social-capitalfoundation.org/journal/volume%202001/issue&205/taylor_presentation.htm (extrado em Outubro de 2006).

149

49 alguma forma tecer custa daquelas (de todas aquelas) que se lhe opem. Antes como uma preocupao condutora, na qual a autonomia a ter em conta, interpelando-nos como prtica-procura cultural e civilizacionalmente comprometida pr-ocupada com um certo exerccio de demarcao humano /inumano (e ento tambm, hoje muito especialmente, com a exigncia de denunciar-desmascarar os intrpretes-defensores do inumano que o desafiam!) , no nos interpele menos como sentido-exigncia inconfundvel e como experincia continuada de realizao (mas tambm e ainda como discurso culturalmente especfico)152. Uma preocupao condutora que emerge de um processo historicamente situado de autonomia-Isolierung e que encontra neste (e na comunidade-civitas que o assume) a sua claridade matinal (Steiner153)154 cujos sinais-rastos

Sem esquecer que as emergncias destas trs autonomias (filosfica, prtico-jurisprudencial e cultural) correspondem a trs momentos inconfundveis da aventura civilizacional da resposta direito (de um direito que se descobre sucessivamente como sentido e como especulao filosfica, como prtica jurisprudencial e como domnio cultural universitariamente reconstitudo e comunicado) numa conjugao-construo que o discurso medieval (ao assegurar a terceira das autonomias e ao assimilar-reinventar as outras duas) pde traduzir na relao sapientia / scientia / prudentia. Cfr. neste sentido o Sumrio desenvolvido proposto por Castanheira Neves na primeira sesso do II Programa de Doutoramento (Faculdade de Direito de Coimbra, ano lectivo de 2001/2002), O actual problema da autonomia do direito, I) Introduo, 1.a), b) e c) [Se para os gregos o direito era um problema filosfico intencionalidade que se mantm na dimenso teolgico-filosfica e para os romanos era uma prtica, uma experincia socialmente prudencial, volve-se agora numa dogmtica (numa dogmtica hermenutica). Pelo que a autonomia do direito passa a ser uma autonomia cultural: o direito no se especula apenas, nem se pratica s prudencialmente, estuda-se e reconstitui-se dialctico-culturalmente o logos jurdico torna-se hermenutico-dialctico. O que se manifesta secularmente no ius commune (Ibidem, 4)] sistematizao que vemos retomada e desenvolvida em O problema da universalidade do direito ou o direito hoje, na diferena e no encontro humano-dialogante das culturas, cit., pp. 111-116 (III). 153 A formulao de Georges Steiner (sendo certo que o autor de The Idea of Europe no se refere aqui inveno romana do direito mas ao pensamento grego e moral judaica): The Idea of Europe, cit. na trad. portuguesa A ideia da Europa, Lisboa, Gradiva, 32006, p. 53. 154 Que outra claridade matinal seno aquela que inventa o nome humanitas (unter ihrem Namen wird die Humanitas zum ersten Mal bedacht und erstrebt) [Heidegger, ber den Humanismus, Frankfurt, Vittorio Klostermann, 1947, p.19] e que o inventa como contexto e correlato de uma praxis de responsa? Enquanto experimenta uma especificao inconfundvel da virtude intelectual da phronsis uma especificao que a secularizao grega da praxis (ao assumir o problema da resoluo de controvrsias relativas a acontecimentos passados em continuum com as projeces ticas, polticoarquitectnicas, poltico-deliberativas e at econmicas dessa virtude) no fora capaz de libertar [Bastar invocar a lio do tica a Nicmaco, livro VI, cap. 8 (VI, 8 / 1141b23-1142a11)!] , mas sobretudo enquanto garante que a procura correspondente e que o sentido da humanitas (e do homo humanus) que esta persegue alimentados embora pelo fogo de Prometeu da cultura grega (e pela sua filosofia da justia) se cumpram como um processo (permanente) de correco-especificao da ordem material pressuposta e da inteno validade que se lhe dirige (capaz de a reconhecer e de a assumir como ius) e ento e assim tambm indissociados (constitutivamente indissociados, prtico-culturalmente indissociveis) de uma experincia de realizao. Daquela experincia que s o juzo-julgamento, enquanto tratamento prudencial das controvrsias-casos (sustentado num clculo de tipos e numa hipostasiao institucional radicalmente nova, mas tambm num exerccio determinante de relativizaocomparao de sujeitos iguais e responsveis) est (estar) em condies de garantir [Invoque-se sempre a lio imprescindvel do primeiro captulo de Lombardi, Saggio sul diritto giurisprudenziale, Milano, Giuffr, 1967, passim]

152

50 permanentemente sulcados e convertidos (mas nem por isso menos indelveis) nos expem assim (ainda hoje) a uma experincia privilegiada de continuidade. Uma experincia de continuidade que, partindo daquele initium luminoso, nos remete para o fogo criador da respublica christiana (e para a converso axiolgico-existencional que este determina), como nos remete para a reinveno moderno-iluminista e para as aquisies-desafios que a libertao da subjectividade intencional e a institucionalizao da relao direito / poder (iluminadas pela emancipao dos direitos do homem) nos proporcionam remetendo-nos ainda (e indissociavelmente) para os processos de superao ou de reescrita a que uma tal reinveno e a sua raison raisonnante (enfrentando uma celebrao assumida da singularidade e da diferena) hoje exemplarmente se submetem. Mas ento uma experincia que, graas ao espectro de intenes assim convocado e s etapas que o estabilizam e distribuem como outros tantos ciclos de procura do homem-pessoa e da luta pelo reconhecimento que lhe corresponde (os que nos integram no intellegere de um contexto ntico comunitariamente indisponvel e o(s) que nos compromete(m) com a criao ex nihilo da societas, mas tambm o(s) que nos responsabiliza(m) pela inventio de uma inteno validade e pela autodisponibilidade que a radicaliza) , nos aparece vinculada a

uma cera ideia da Europa e ao sentido civilizacionalmente cultural que nos permite diz-la (e continuar a diz-la) civilizao de direito155 o sentido que quis (e que quer continuar a ver) no direito uma soluo especfica para o problema do histricosocial encontro, se no desencontro, humano no nosso espao de coexistncia e convivncia156. Reconhecida a especificidade-responsabilidade deste compromisso, urge mostrar em que termos que a aposta jurisprudencialista, ao reconstituir crtico-reflexivamente o mundo humano do direito ao exigir uma reconstituio crtica deste mundo humano que seja axiolgico-normativa nos fundamentos, prtico-normativa na

Se no dominada pelos dominada pelos plos irredutveis de Atenas e de Jerusalm e pelos deveres de fidelidade (aos filsofos e aos profetas) com que estes (e as suas heranas) oneram uma certa ideia da Europa. Sem esquecer que esta mesma polaridade constitutiva (ferida no seu equilbrio, porventura j submetida a uma hipertrofia mais ou menos clara do segundo plo) que nos condena a uma interrogao radical (ao dever de perguntar se a nossa circunstncia presente exige afinal um reencontro com a humanitas distinto daquele que a resposta direito determina). Uma interrogao radical em que, no limite, a prpria ideia da Europa para alm porventura da possibilidade de continuar a distinguila como civilizao de direito (ou de continuar a ver neste um dos seus pormenores decisivos) , que claramente se discute (de cuja identidade se duvida). 156 O problema da universalidade do direito ou o direito hoje, na diferena e no encontro humano-dialogante das culturas, cit., p. 105.

155

51 intencionalidade e judicativa no modus metodolgico157 , enfrenta (faz seus) os desafios do crculo (e do pensar em crculo) e muito especialmente aqueles que o binmio unidade /pluralidade especifica158. Tratando-se de resto de reconhecer (de acentuar) outras tantas respostas especficas, que s esse mundo prtico (condicionado embora pelas exigncias e interpelaes de outros mundos prticos) est por assim dizer em condies de assumir. Respostas com uma identidade mas tambm com uma produtividade indissociveis desse mundo e da sua dimenso normativa aptas, neste sentido, a solucionar problemas ou pelo menos a institucionalizar (a garantir institucionalmente) a procura de solues para problemas que o referido horizonte global se limita a considerar ou a manifestar-exprimir aporeticamente (a comear certamente por aquele que confronta pressuposio dogmtica e reflexo crtica ou que nos desafia a procurar-reconhecer os limites de cada um destes plos159). Respostas que no iremos evidentemente desenvolver. Que nos limitaremos a acentuar (quase sempre a trao grosso), distribuindo-as analiticamente por trs eixos possveis.

3.1. O primeiro eixo de respostas a ter em conta concentra-nos no processo de institucionalizao internamente assumido pelo mundo prtico do direito ou mais rigorosamente na inter-relao constitutiva que vincula as oportunidades de

construo-reconstruo dos sentidos comunitrios (e da validade fundantemente crtica que os contextualiza) exigncia de projectar estas numa determinao normativa plausvel (que possa dar contedo validade intencionada).

3.1.1. A primeira das respostas (e primeira tambm no seu sentido gerador) temo-la de resto na exigncia de tratar os plos da validade trans-subjectiva e da controvrsia concreta (do compromisso axiolgico assumido pela primeira e da novidade irredutvel introduzida pela segunda) como dimenses da racionalidade

Assim expressamente no ponto IV (Finale) da conferncia de abertura deste nosso encontro de Ouro Preto: supra, O jurisprudencialismo proposta de uma reconstituio crtica do sentido do direito. 158 A explorao directa de outros binmios levar-nos-ia a privilegiar (ou pelo menos a acentuar) outras respostas, no mesmo quadro de possibilidades oferecvido pelo pensamento jurisprudencialista: neste sentido, ver o nosso Validade comunitria e contextos de realizao. Anotaes em espelho sobre a concepo jurisprudencialista do sistema, cit. 159 Problema que vemos exemplarmente acentuado por Joseph W. Singer em Critical Normativity, Law and Critique, volume 20 n 1, 2009, pp. 27 e ss.

157

52 jurdica (da racionalidade que a realizao judicativa do direito postula)160. Mais do que reconhecer estas duas dimenses (por assim dizer axiolgica e problemtica), trata-se com efeito j de lhes associar outras duas: a que estabiliza a primeira numa mediao dogmtica e a que responde segunda com uma mediao judicativa ou judicativamente praxstica (iluminada por uma dialctica prudencial)161. A

possibilidade de compreendermos o discurso problemtico construdo pelo direito (e o mundo de interrelao que culturalmente este reproduz) luz destas quatro dimenses e de tal modo que as duas ltimas (ditas dogmtica e judicativa) possam expor-senos como condies de institucionalizao das primeiras ou da identidade prticocomunicativa que as constitui (se no da dinmica de objectivao-realizao que situacionalmente as integra) confere experincia do crculo e aos sulcos-rastos que a asseguram uma inteligibilidade inconfundvel, que tambm a de uma resposta possvel (simultaneamente conclusa e aberta): precisamente aquela que se cumpre na dialctica sistema / problema (e no pensamento-prtica integralmente problemtico que esta persegue)162.

3.1.2. Partamos desta resposta, enquanto compreendemos que esta nos incita a desvelar uma convergncia (e no limite tambm uma sobreposio lograda) de outras procuras produtivamente circulares, se no j de outras dialcticas (e a institucionalizao de outras tantas possibilidades constitutivas).

3.1.2.1. A comear decerto pela experincia estratificado do sistema aberto, ela prpria tambm como prtica-procura de um compromisso de unidade: um compromisso que se postula como inteno e que permanentemente se renova e reconstitui como tarefa, um compromisso que s a determinao auto-reflexiva (aposterioristicamente compreendida... e assim tambm sempre permanentemente recomeada) de uma totalizao ordenadora h-de estar enfim em condies de

Ver principalmente: A unidade do sistema jurdico: o seu problema e o seu sentido (dilogo com Kelsen), Digesta escritos acerca do direito, do pensamento jurdico, da sua metodologia e outros, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, volume 2, pp. 134-155 (2. Os pressupostos), O actual problema metodolgico da realizao do direito, ibidem, pp.251-256 (I, 2. e 3.), 272-281 (III 3.), Metodologia Jurdica. Problemas Fundamentais, Coimbra, Coimbra Editora, 1993, pp.78-79, O direito interrogado pelo tempo presente na perspectiva do futuro, cit., pp. 59 e ss., 66-67 (b). 161 Assim em Pensar o direito num tempo de perplexidade, cit., pp.19-20 (IV.1.). 162 As leituras indispensveis (entre muitas outras possveis) so agora as de A unidade do sistema jurdico, cit., pp. 165-174.

160

53 reconhecer e de experimentar163. Acentuao tanto mais significativa quanto certo que um dos estratos deste sistema se autonomiza reconhecendo (como uma das suas dimenses nucleares) a realidade dos problemasacontecimentos juridicamente assimilados164.

3.1.2.2. Sem esquecer que a inteno desta procura encontra a sua condio de possibilidade (e simultaneamente a sua experincia fundadora) num outro crculo e na dialctica que o assume: refiro-me evidentemente quele ou queles que relacionam valores e princpios (compromissos prtico-comunitrios e princpios normativosfundamentos), inscrevendo esta inter-relao na experincia de especificao-realizao dos primeiros e dos projectos de ser (e de plenitude de ser) que lhes correspondem e ento e assim tambm reconhecendo que a emergncia dos segundos nos remete para um insupervel territrio de fronteira: que no ser apenas aquele que nos expe a uma conexo-tenso entre experincias de comunidade distintas (e outros tantos contextos, ditos geral e especificamente jurdico) se quisermos a uma conexo entre dois diferentes modos de reivindicar-construir um sentido comunitrio165 , porque tambm e muito especialmente aquele que nos confronta com um processo permanente de constituio-objectivao-realizao: aquele que experimenta as objectivaes normativas (normativamernte materiais) dos princpios enquanto as submete s exigncias simultneas de uma dimenso axiolgica (histrico-problematicamente aberta) dimenso que postulam (cuja experincia os constitui) e que no entanto no esgotam (porque esta os excede sempre nas suas possibilidades normativas) e uma dimenso (vocao) dogmtica desoneradora (estabilizadora) que os absorve
Ibidem, pp. 170-171. Ver tambm O Instituto dos assentos e a funo jurdica dos Supremos Tribunais, Coimbra, Coimbra Editora, 1983, pp. 230 e ss., 251-269 [) Unidade de ordenao a posteriori], sem esquecer evidentemente o Curso de Introduo ao estudo do direito. Lies proferidas a um curso do 1 ano da Faculdade de Direito de Coimbra, no ano lectivo de 1971-72, policop., Coimbra, 1971-1972, pp. 328-330 [) O direito uma inteno axiolgico-normativa que se manifesta como um sistema aberto de realizao histrica], 331 e ss. [2. O contedo do direito (anlise do sistema jurdico)] 164 Ibidem, pp. 347-351 [d) A realidade jurdica (as instituies jurdicas)]. 165 Para uma compreenso da relao entre estes dois contextos e uma oportunidade nica de experimentar o absoluto histrico dos princpios normativo-jurdicos (e o sentido da autotranscendentalidade prtico-cultural que se leva a srio no mundo do direito), importa ter presente a analtica da intencionalidade normativa (em trs nveis ou degraus) que Castanheira Neves tem desenvolvido ao invocar uma certa conscincia jurdica geral. Analtica que no iremos considerar, para cujas estaes principais no entanto imediatamente nos remetemos. So estas: A revoluo e o direito. A situao de crise e o sentido do direito no actual processo revolucionrio, Digesta, vol. 1, cit., pp. 207222 (11.), Justia e direito, ibidem, 273 e ss., A unidade do sistema jurdico..., cit., pp. 174-179, Fontes do direito, Digesta, vol.2, pp.58-67 (O momento de validade), Metodologia Jurdica, cit., pp. 278 e ss, O direito interrogado pelo tempo presente na perspectiva do futuro, cit., pp. 63-65.
163

54 como seu primeiro estrato e a cujo desenvolvimento (-sistema) garantem por sua vez o dinamismo constitutivo de um normans166.

3.1.2.3. Sem esquecer ainda e por fim que a mais explcita das institucionalizaes do crculo aquela que se cumpre distinguindo os diversos estratos do sistema (e conferindo-lhes modos de vinculao-vigncia institucionalmente inconfundveis). Trata-se com efeito de surpreender a regressividade problemticoconstituenda deste sistema ou de a surpreender reconhecendo um movimento partilhado (determinado pela prioridade metodologicamente constitutiva do casoproblema ou pela perspectiva que este assegura): aquele movimento que se cumpre levando a srio diversos tipos de presunes (ditas de validade, autoridade, racionalidade e justeza) e inscrevendo nelas (ou na assimilao dos tipos de problemas experimentveis) outras tantas possibilidades (metodologicamente diferenciadas) de as refutar-ilidir (e argumentao). de assumir os explcitos ou apenas implcitos nus de contra-

Com os princpios a beneficiarem de uma presuno de validade

vincularem-nos enquanto validade, as normas a beneficiarem de uma presuno de autoridade e a vincularem-nos enquanto autoridade (poltico-constitucional), o direito da jurisprudncia judicial a beneficiar de uma presuno de justeza e a vincular-nos a uma realizao justa (prtico-concretamente adequada) e casustica que a objectiva, o direito da jurisprudncia doutrinal enfim a beneficiar de uma presuno de racionalidade e a vincular-nos prtico-culturalmente nos limites discursivos da sua concludncia ou fundamentao crticas

Acentuao que nos autoriza a responder directamente ao contraponto dogmtico / crtico (a encontrar na experincia do direito uma caminho plenamente institucionalizado para enfrentar este problema) mas tambm a assumir um sentido amplo de vinculao irredutvel ao modus prescritivo-autoritrio (poltico-

Ibidem, p. 155 e ss. Sem esquecer o Sumrio de uma lio-sntese sobre Os princpios jurdicos como dimenso normativa do direito positivo (a superao de positivismo normativista), policop., Coimbra, 1976, sumrio este permanentemente retomado e enriquecido em aulas preciosas, s quais tive o privilgio de assistir.

166

55 constitucionalmente institucionalizado) que habitualmente (mas nem por isso menos aproblematicamente) se postula167.

3.2. Se o primeiro eixo de respostas nos concentra no processo de institucionalizao interna, o segundo permite-nos j considerar a relao com o exterior ou com os interlocutores-oponentes que nele se identificam (ou pelo menos com aqueles que fomos encontrando).

3.2.1. Tratando-se desde logo de reconhecer que a exigncia de reagir unidimensionalidade de um discurso pragmtico e s calculating forms of reason que o sustentam exigncia de reaco esta que descobrimos no contexto global do regresso da comunidade e como condio-trao de identidade deste regresso , longe de se contentar com uma reafirmao de afinidades electivas que mais uma vez nos exporiam s mediaes da retrica narrativa, da ontologia hermenutica ou da tica da alteridade, se no convocao explcita do universo das Humanidades e da linguagem que este garante(law can also be viewed from the inside, by someone who lives on its terms, and thus seen as a field of life and practice, as a set of intellectual and literary activities that are far closer to the humanities than we normally imagine168), est agora em condies de nos oferecer um percurso autnomo e a institucionalizao correspondente (e esta fixada-experimentada numa sequncia de especificaes metdicas) . Refiro-me a uma reinveno do teleologismo que, superando a ameaa do instrumentalismo pragmtico e outros funcionalismos materiais (assumindo neste plano a herana da Wertungsjurisprudenz)169 , se cumpre levando a srio a distino entre fins e valores e instalando assim uma polaridade irredutvel170. Sem esquecer que nestes termos se trata tambm e principalmente de respeitar um outro equilbrio e a
Fontes do direito, cit., pp. 82-90 (4) e 5)), Metodologia Jurdica, cit., pp. 154 e ss., O direito interrogado pelo tempo presente na perspectiva do futuro, cit., pp. 66-67(b)). Ver tambm. o desenvolvimento desta compreenso jurisprudencialista do sistema em geral e desta tectnica de presunes em particular assumido por Fernando Jos Bronze em Lies de Introduo ao direito, 2 edio, Coimbra, Coimbra Editora, 2006, pp. 607-681 e ainda aquele que propus nos Sumrios desenvolvidos de Introduo ao Direito II, Coimbra 2009, disponvel no material de apoio da pgina on line da respectiva unidade curricular, https://woc.uc.pt/fduc/, pp. 86-123 (e tambm, autonomizado como A compreenso jurisprudencialista do sistema, em https://woc.uc.pt/fduc/class/getmaterial. do?idclass=282&idyear=6). 168 Boyd White, From Expectation to Experience. Essays on Law and Legal Imagination, cit., 1999, p. 103. 169 Superao nem sempre lograda nalgumas das concepes que sacrificam a especificidade do jurdico a um holismo prtico-poitico 170 Ver supra, nota 75.
167

56 indispensvel dialctica: que outro equilbrio e outra dialctica seno aqueles que convocam simultanea e constitutivamente uma exigncia de justeza problemtica e uma inteno de unidade (uma dimenso teleolgica ou problemtico-teleolgica e uma dimenso dogmtica)171?

3.2.2. Tratando-se depois de mobilizar este mesmo teleologismo (de valores e de fins) para enfrentar recto itinere o contraponto com a societas (entenda-se o contraponto da communitas intencionada com a societas-artefacto)... mas ento tambm propor uma especificaoinstitucionalizao metodologicamente construda: especificao que possa convocar como contexto imediato para uma

a denncia (se no

desconstruo) de um certo paradoxo um dos paradoxos que a crise do paradigma moderno-iluminista nos permite reconhecer (o da procura da autonomia do jurdico no parmetro dos quadros constitutivos do Estado172) para a projectar no problema da realizao do direito com a mediao da norma e mais especificamente ainda no problema da experimentao da norma legal. Como se se tratasse de assumir o desafio da realizao da comunidade (ou da construo de um sentido comunitrio) sem renunciar (sem poder e sem dever renunciar) relao dialctica com a societas: antes reflectindo sobre o modus operandi dessa compossibilidade ou dessa dialctica. Ora de assumir esse desafio microscopicamente: levando a srio a perspectiva do caso para reconhecer na norma legal seleccionada (ou na ndole normativa do seu critrio e da presuno de autoridade de que este beneficia) duas faces inconfundveis e outras tantas perspectivas de problematizao-interrogao. Que faces? (a) a da norma como imperativo e como deciso impositivo-dogmtica (como manifestao optativo-teleolgica de uma voluntas em que se afirma a sua

Ver neste sentido Metodologia Jurdica, cit., pp. 122-123. Um dos paradoxos a que os fluxos da juridicizao do poder e da politizao do direito ou de instrumentalizao do direito pela poltica (potenciados pelos equvocos dos neoconstitucionalismos do nosso tempo) inevitavelmente nos expem. Para uma considerao (selectiva) de distintas dimenses deste problema (ou que nele convergem), ver Castanheira Neves, O Instituto dos assentos e a funo jurdica dos Supremos Tribunais, cit., pp. 583 e ss. (III a)), O problema actual do direito. Um curso de filosofia do direito, policop., terceira verso, cit., pp. 15 e ss. [O sentido moderno (moderno-iluminista) e ps-moderno da normatividade jurdica], 62-64 (o problema da identificao da juridicidade com a constitucionalidade), Metodologia Jurdica, cit., pp.195-196 (A interpretao conforme a Constituio), Teoria do direito, cit., (verso em fascculos) pp. 224-227,(verso em A 4) pp. 121-124, A reduo poltica do pensamento metodolgico-jurdico, Digesta, vol 2, pp. 404-409, O direito interrogado pelo tempo presente na perspectiva do futuro, cit., pp.51-56 (b)).
172

171

57 dimenso poltico-programtica (...) legitimada pela autoridade que invoca para a sua prescrio173)...

...a suscitar o problema da justificao-legitimao da voluntas... e (ou) do poder que a exerce... mas tambm a admitir uma reconstituio racional dos seus elementos, agora no tanto daqueles que correspondem sua formulao como

Konditionalprogramm, quanto daqueles que envolvem a sua construo (alternativa) como puro Zweckprogramm (manifesto ou oculto) a saber, dos fins (que prossegue) e dos meios (que mobiliza... ou cuja mobilizao prev)... e das alternativas de deciso (que enquadra ou que tacticamente permite)174...

(b) e a da norma como critrio jurdico (se no mesmo como juzo problemtico, autntica expresso de um ius-dicere) constitudo no mbito de um sistema de normatividade jurdica (sistema no qual fundamentantemente constitutiva uma inteno de validade)175.

De tal modo que a prescrio legislativa nos aparea a respeitar os limites de validade impostos pelos princpios normativos (dirigindo-se-nos como uma objectivao possvel, entre outras objectivaes possveis, das intenes destes princpios). O que no seno exigir que a deciso dogmtica que constitui a norma se mostre assimilvel (ainda que s a posteriori) por um juzo-judicium singular e concreto (capaz de tratarsolucionar o problema-caso), juzo decisrio no qual a prescrio convocada como critrio revele uma racionalidade de fundamentao normativa (a racionalidade que a inteno de validade implica)176.

Que perspectivas? As da ratio legis e ratio juris. Sendo certo que a interrogao da ratio legis nos concentra na procura do motivo-fim que determinou a deciso da norma na procura da sua justificao poltico-social e teleolgicoMetodologia Jurdica, cit., p.150. Uma reconstituio racional esta ltima que se situa certamente para alm do que habitualmente se espera do elemento teleolgico... No se trata com efeito apenas de reconstruir a finalidade prtica da norma legal; trata-se tambm de estar em condies de reconstituir o programa final explcito ou implcito (na sua maior ou menor inteno transformadora, na sua maior ou menor vinculao poltico-ideolgica) que a prescrio em causa estabelece ou que partilha com outras prescries (programa s vezes oculto sob a mscara do programa condicional!). Como se, numa palavra, se tratasse de reconhecer a lei na imanncia de uma racionalidade instrumental-estratgica... para experimentar a sua adequao e a sua eficincia ou realizibilidade maximizadora (ou a antecipao em abstracto que estes problemas permitem)... 175 Metodologia Jurdica, cit., p.150-1. 176 Ibidem, p.150.
174 173

58 estratgica (se quisermos na reconstiuio do seu argument of policy) ... e que a problematizao da ratio juris nos obriga j a confrontar esta teleologia com a coerncia normativa dos princpios (e dos correspondentes arguments of principle)... na mesma medida em que nos onera com a responsabilidade constitutiva de transcender aquela teleologia por estes fundamentos177.

3.3. a articulao dos dois eixos anteriores e das respostas que estes constroem numa ltima srie de anotaes indispensveis que nos vai permitir voltar ao desafio da pluralidade. E para alm decerto da experincia deste que vemos assimilada pela prescrio-lex. Para compreender enfim o modo como o mundo referido e construdo pelas prticas juridicamente relevantes institucionaliza a relao constitutiva unidade /pluralidade? Antes para considerar o modo como este mundo (revisitado pela reconstituio jurisprudencialista) pode e deve, na nossa circunstncia presente, institucionalizar uma tal tenso isto naturalmente se quiser estar altura do projecto-procura que o distingue (o autonomiza) na ordem da intencionalidade. Institucionalizar esta tenso com que exigncias? Sem renunciar polaridade que a dinamiza. E sem a reconduzir a uma conformao aportica. Mas tambm sem que a reconstituio crtico-reflexiva que daqui resulte esteja condenada a dirigir-se-nos como uma voz no diferendo com as outras vozes (e ao isolamento apologtico que a impostao-projeco reconhecvel desta voz exige).

O que se compreende se tivermos presente que a reconstituio em causa nos ajuda a resistir a esta fragmentao ou sua superao unilateral. Mostrando que no estamos condenados a que o fenmeno da multiplicao dos discursos e metadiscursos (que se tornou uma dimenso inescapvel da nossa circunstncia) nos atinja enquanto juristas e enquanto juristas integrados numa determinada comunidade de juristas (comprometidos com um socioleto possvel ou com um desempenho profissional especfico e com as situaes institucionais que o(s) assumem) apenas como uma experincia de indeterminao178. Como no estamos condenados pragmtica de

Ibidem, pp. 184-195. Ver tambm Fontes do direito, cit., pp.75-79 (o problema dos limites normativos da lei). 178 A alternativa que esboamos no texto parte de uma conhecida distino de Derrida. Trata-se de permitir que a uma acentuao indiscriminada (e como tal trivial) da indeterminao da linguagem que s pode remeter-nos para um exerccio de discricionaridade (demitindo-se de explorar este e as condies de relevncia que o singularizam) se contraponha uma representao da necessidade da

177

59
indecidibilidade ou mesmo ao paradigma de deciso que a consagrao desta experincia como palavra ltima inevitavelmente determinaria179.

Preocupaes que nos reconduzem ao ncleo da institucionalizao do sistema jurdico e muito especialmente ao modo como a procura de unidade que este traduz (recusando a clausura holstica e a auto-suficincia aproblemtica justificadas pelo isolamento normativstico) nos submete a uma dialctica (permanentemente recomeada) entre prticas de estabilizao e prticas de realizao. Acentuao que nos impe uma ltima sequncia de respostas ou pelo menos o reconhecimento da dinmica que as articula.

3.3.1. Com um primeiro passo iluminado pela distino fundamentos / critrios

180

[3.3.1.1.] e (ou) pela a exigncia de a precipitar numa certa compreenso dos

princpios enquanto jus [3.3.1.2.].

3.3.1.1. Permitam-me que sublinhe a importncia da primeira distino na sua relevncia metodolgica181: aqui e agora (fundamentalmente) como uma distribuio de possibilidades e experincias que, levada a srio na perspectiva do caso-problema,
contextualizao e da abertura infinita de todos os contextos que (enquanto oscilao pragmtica entre sentidos possveis), Derrida autonomiza precisamente como indecidibilidade: Afterword: Toward an Ethic of Discussion, Limited Inc, Evanston- Illinois, Northwestern University Press, 1988, pp. 148-149 (1.). O recurso a esta distino no implica no entanto que atribuamos pragmtica da indecidibilidade o alcance assumido por Derrida (um alcance que a torna indissocivel da experincia da diffrance e do movimento de recontextualizao que se diz dissmination). Trata-se muito simplesmente de invocar dois degraus da experincia da indeterminao, o primeiro radicalmente aberto, o segundo j racionalmente controlado. 179 Este um problema que tratei expressamente em Jurisdio, diferendo e rea aberta. A caminho de uma teoria do direito como moldura?, , cit., passim. 180 J assim no Curso de Introduo ao estudo do direito. Lies proferidas a um curso do 1 ano da Faculdade de Direito de Coimbra, no ano lectivo de 1971-72, cit., pp.331 e ss (Os princpios normativos no so normas). 181 Trata-se de autonomizar no fundamento a racionalizao justificativa da inteligibilidade de um certo domnio ou compromisso prtico e neste sentido de lhe atribuir o papel de um warrant argumentativo autonomamente pressuposto (o fundamento justifica uma concluso racionalmente plausvel mas no nos prope uma soluo ou tipo de soluo, no nos dispensando assim do esforo discursivo de a obter). Como se trata ainda de invocar o critrio como operador (tcnico) disponvel, um operador que pode ser imediatamente convocado para resolver um determinado tipo de problemas e (ou) que pr-esquematiza a soluo (exigindo no obstante um esforo discursivo de concretizaorealizao). Como se os critrios se nos oferecessem como objecto(s) da interpretao e os fundamentos como os elementos de concludncia racional que possibilitam, condicionam ou sustentam a prpria interpretao. O que nos permite reconhecer que os princpios normativos (prolongados por algumas explicitaes-objectivaes da doutrina) se nos ofeream (e devam ser tratados metodologicamente) como fundamentos, devendo em contrapartida as normas, os precedentes ou prejuzos jurisdicionais e a maior parte dos modelos dogmticos ser assumidos e experimentados como critrios.

60 confronta modos distintos de assimilao do binmio unidade / pluralidade (ou se quisermos j do binmio prticas de estabilizao / prticas de realizao). Permitam-me ainda que acentue esta importncia construindo parafrasticamente uma narrativa e mobilizando para tal recursos exteriores: concertando as imagens do farol e da bssola propostas respectivamente por Drucilla Cornell e Adela Cortina182 e permitindo que estas nos sirvam de estmulo para simplificar plasticamente o nosso problema. Trata-se, com efeito, de comparar os fundamentos (e muito especialmente os princpios) luz projectada por um farol ou orientao determinada por uma bssola. Como se tratar-solucionar uma controvrsia juridicamente relevante e o problema-caso em que esta se transforma (ou vai transformando) ou muito simplesmente considerar um problema de direito (independentemente do plano de objectivao mais ou menos abstracto com que este se nos expe e da urgncia reflexivo-decisria com que nos estimula) correspondesse afinal travessia de um territrio desconhecido... ainda e sempre por percorrer com especificidades-novidades que se descobrem caminhando... e que nos obrigam a enfrentar-inventar um caminho irrepetvel. Travessia que no se poderia cumprir adequadamente se o caminhante ( procura da deciso-juzo) contasse apenas com a sua inventio... ou se esta inventio (decerto indispensvel!) no beneficiasse de apoios e orientaes trans-subjectivamente (racionalmente) vinculantes entenda-se, das prticas de estabillizao e realizao do sistema jurdico, prticas estas cumpridas, em planos-territrios muito distintos, por outros caminhantes anteriores (legisladores, juzes, juristas dogmticos!)... prticas que assim mesmo constituem (e lhe proporcionam) um patrimnio precioso! Travessia ento que no se poderia cumprir adequadamente... se o caminhante no beneficiasse de dois tipos de apoios-guias. Que tipos de apoios? ) Aqueles que, sem preverem os problemas (ou tipos de problemas) que ele ir enfrentar (sem anteciparem as encruzilhadas e os obstculos, as armadilhas e os

A primeira (com um piscar de olhos a Virgnia Woolf!) a considerar globalmente o problema dos princpios jurdicos, a segunda a referir-se j apenas ao contributo de Kant e sua construo da Paz perptua ou aos princpios que esta assume (e ento e assim a defender Kant de uma injusta crtica de Hegel). A principle (...) is not a rule (...). A principle is instead () a guiding light. It involves the appeal to and enrichment of the universal within a particular nomos. We can think of a principle as the light that comes from the lighthouse, a light that guides us and prevents us from going into wrong direction (Drucilla Cornell, The Philosophy of Limit, London, Routledge, 1992, p. 106). La mejor aportacin (...) consiste en no ofrecer un solo camino (), sino en ofrecer una brjula, en vez de un mapa de carreteras. (Adela Cortina, Cosmopolitismo y Paz. La brjula de la razn en su uso poltico, Revista Portuguesa de Filosofia, 2005, vol. 61, fasc. 2, p. 390).

182

61 atalhos!) lhe proporcionam no obstante uma orientao (constitutiva) fundamental comprometendo o seu percurso com a realizao de certas exigncias (seguir a luz, caminhar para o Plo Norte)... e ento e assim mostrando-lhe (muitas vezes apenas pela negativa) que no dever seguir um percurso que o afaste de tais exigncias... ) E aqueles que lhe proporcionam j itinerrios ou mapas mais ou menos pormenorizados itinerrios ou mapas que, mesmo no seu maior grau de concretizao (o dos critrios jurisprudenciais), no se confundem decerto com o caminho a percorrer... e que no entanto antecipam (prevem183, exemplificam184 ou reconstroem reflexivamente185) situaes-problemas (tipos186 ou exempla187 ou modelos188 de
189

situaes-problemas),

na

mesma
190

medida

em

que

propem

(esquematizam

, exemplificam em concreto

ou reconstituem racionalmente191)

solues, alternativas ou tipos de solues plausveis para estes problemas

Sendo certo que a travessia deve submeter-se a duas exigncias fundamentais e s advertncias que as iluminam: (1) A de no tratar a orientao oferecida pelos princpios-fundamentos como se esta correspondesse ao apoio proporcionado pelos critrios-mapas.

Os princpios no so critrios-regras (nem se distinguem destas apenas por serem mais indeterminados ou abertos)... e neste sentido exigem metodologicamente um outro tratamento!

(2) A de no se satisfazer com os critrios-mapas.

O nosso caminhante no pode com efeito pretender construir o percurso como se este fosse uma mera desimplicao dos itinerrios ou dos mapas! Mesmo que tenha seleccionado itinerrios ou mapas e os tenha sua disposio (e o primeiro passo deve

183 184

As normas legais. As decises judiciais mobilizadas como critrios (pr-juzos-exempla, precedentes). 185 Os modelos dogmtico-doutrinais que se nos oferecem como critrios. 186 Ainda as normas legais. 187 Ainda os critrios judiciais. 188 Ainda os modelos dogmticos. 189 De novo as normas 190 os pr-juzos jurisdicionais 191 e os modelos dogmticos.

62
sempre o da procura destes!192), no poder assim dispensar-se de por um lado os experimentar no terreno (em dialctica com as situaes-problemas concretos) e de por outro lado mobilizar inteligentemente as suas instrues o que, como veremos, significa sempre atender luz do farol ou indicao da bssola... (nunca caminhar em sentido oposto ao destas, sejam quais forem as indicaes dos critrios!).

3.1.2. Mais do que a distribuio de possibilidades em si mesma, importa-nos no entanto a exigncia de submeter o tratamento dos princpios a este contraponto rigoroso. Ou muito simplesmente a concluso de que a reabilitao dos princpios falhar se os tratarmos como critrios mais indeterminados (ainda que faamos corresponder o tratamento dessa indeterminao a uma pragmtica de optimizao de comandos). Ao assumir uma compreenso dos princpios normativos como autntico direito vigente (princpios como jus193)194, no seu sentido forte e pleno195 ao reconhecer

O passo por assim dizer mais natural: aquele que leva o jurista de um sistema de legislao a procurar a norma legal e o jurista do common law a procurar o precedente vinculante... que assimilem a relevncia do seu problema-caso! 193 Recorde-se a distino entre princpios como ratio, como intentio e como jus, na qual Castanheira Neves tem exemplarmente insistido desde a sua citada lio-sntese e que aqui e agora reconstitumos invocando a mediao privilegiada das suas aulas e ensinamentos orais. As concepes que vem nos princpios apenas ratio (condies epistemolgicas de uma racionalizao cognitivo-sistemtica das normas legais) so, na verdade, herdeiras da compreenso normativstica dos princpios gerais de direito (e muito especialmente daquela que o positivismo conceitual desenvolveu na segunda metade do sculo XIX) uma compreenso que reduz o direito ao estrato das normas para ver nos princpios gerais normas mais abstractas e mais gerais obtidas por abstraco generalizante ou concentrao-classificao (se no por induo) a partir das normas vigentes e com o objectivo claro de conseguir um domnio cognitivo racionalmente mais logrado destas ltimas e da unidade horizontal (por coerncia) que estas constituem normas que assim mesmo os princpios gerais no excedem normativamente, s quais nada acrescentam no plano das solues prticonormativas, com as quais (enquanto axiomas racionalmente imanentes) nunca entram em confronto (s quais nunca pem exigncias de validade!)... cujas significaes se limitam a reproduzir-sintetizar... Outra a compreenso dos princpios como intenes (intentio). Segundo esta linha de compreenso (na qual reconhecemos a herana neo-kantiana de Stammler), trata-se de admitir que as intenes-exigncias dos princpios tm j um sentido prtico-normativo... excluindo no entanto a possibilidade de vermos nelas autntico direito vigente. Para constituirem direito vigente (para adquirirem juridicidade), estas intenes tm, luz desta perspectiva, que ser assimiladas pelas normas legais (a comear pelas leis constituticionais) e (ou) pelos precedentes vinculantes tm, numa palavra, que se manifestar em critrios positivos vinculantemente institucionalizados, recebendo destes (ou da autoridade-potestas que os sustenta) a sua fora jurdica (ou a dimenso constitutiva que a traduz). H aqui de resto duas possibilidades (que podem ser defendidas em conjunto ou separadamente... se no concebidas como meras diferenas de grau). (1) A possibilidade de ver nos princpios intenes regulativas (manifestao de expectativas sociais ou de compromissos comunitrios sem carcter jurdico) capazes de orientar directamente (mas apenas de orientar!) a construo-produo de critrios jurdicos (especialmente legislativos) [funo regulativa para a normativa constituio do direito positivo (os princpios como intenes regulativas, no constitutivas, que a poltica legislativa dever ter em ateno ou que a podero orientar na busca de solues mais adequadas)]. (2) A possibilidade de ver nos princpios intenes regulativas com um carcter metodolgico: intenes que, no constituindo como tal direito vigente, podemos convocar como apoios-arrimos (se no como cnones ou regras secundrias de juzo... ou at mesmo como razes argumentativas) quando interpretamos uma norma legal ou um critrio jurisprudencial... e muito especialmente quando temos que enfrentar um caso omisso e resolver um

192

63 nestes os fundamentos constitutivos da validade do direito (em todos os planos de afirmao e experimentao da juridicidade) , a reconstituio jurisprudencialista no s nos expe a uma experimentao permanente do excesso normativo dos princpios enquanto intenes constitutivas de um normans (inesgotveis nos critrios e nas realizaes que fundamentam) como tambm exige que ao problema do tratamento destes warrants corresponda uma experincia de constituio-manifestao-realizao inconfundvel. Acentuao esta ltima que nos permite reconhecer uma institucionalizao particularmente expressiva da relao entre a pressuposio integradora de um horizonte de validade e a abertura permanente a uma pluralidade de contextos de realizao se no j explicitamente do crculo ontologicamente produtivo em que esta inevitavelmente se inscreve. O que aqui e agora significa testemunhar uma especialssima consonncia prtica entre os princpios que se invocam como

compromissos e projectos de ser ou de ser-com-os-outros (a cuja orientao-conduo nos submetemos) e o contedo normativo-concreto da realizao destes compromissos (indissocivel dos problemas-controvrsias e do novum irredutvel que estes introduzem)196. Decerto porque os princpios no antecipam problemas ou tipos de problemas (ainda a imagem do farol ou da bssola!)... na mesma medida em que, furtando-se a uma qualquer pr-determinao em abstracto das suas exigncias, s fazem sentido (s atingem a sua integridade normativa) realizando-se (e neste sentido tambm transformando-se e transformando-se inevitavelmente em cada nova experimentao concretizadora). Como se, numa palavra, se tratasse de experimentar um continuum (sem solues) de constituio-manifestao-realizao

exemplarmente distinto daqueles que os critrios legislativos, jurisprudenciais ou dogmticos nos impem197 mas ento e assim tambm de permitir um outro

problema (dito) de integrao [funo regulativa no direito positivo constitudo e na prtica de integrao ou desenvolvimento deste]. 194 A preferncia pela formulao princpios normativos permite-nos desde logo distinguir esta concepo (dos princpios como jus) da concepo dos princpios como ratio directamente associvel expresso princpios gerais do direito. Ver neste sentido Fernando Jos Bronze, ob. cit., pp. 627-628 e nota 61. 195 Algumas propostas tratam os princpios como jus mas atribuem-lhes um carcter subsidirio (estes seriam apenas convocados quando os critrios no nos do uma resposta!). 196 Metodologia jurdica, cit., pp. 203-204 197 [A] ausncia de hiptese-previso nos princpios ou a sua indeterminao referencial, j que essencial para eles s o seu regulativo compromisso axiolgico e prtico, no impe apenas que a sua normatividade se determine realizando-se, solicita ainda uma compreenso prtica (no simplesmente dogmtica ou lgica) dessa sua normatividade s possvel de atingir-se mobilizando a dialctica entre o seu regulativo, que convoca realizao , e a prtica (de aco e judicativa) em que encarne e a manifeste

64 tratamento da singularidade um tratamento que no fique prisioneiro de uma assimilao da pluralidade previamente decidida ou experimentada (e da violentaodomesticao do novum que todos os critrios, em termos mais ou menos drsticos, representam)198.

3.2. O segundo passo parte do primeiro e do seu ponto de chegada. Introduz no entanto uma dinmica distinta (aparentemente perturbadora). Trata-se, com efeito, de mobilizar o estrato do sistema no qual as controvrsias se manifestam e o direito se realiza: o estrato da realidade jurdica que, como sabemos, est longe de poder ser compreendido como um mero campo de aplicao histrico-social de uma normatividade dada ou pressuposta199... De o mobilizar em que termos? Por um lado para o descobrir como um territrio privilegiado de exploso (e de enquadramento prtico-normativo) da pluralidade.
realizada. Se as normas so auto-suficientes no critrio abstracto que hipoteticamente prescrevem, os princpios so fundamentos para tomar posio perante situaes, a priori indeterminadas, que venham a determinar-se concretamente (Zagrebelski). Em sntese: as normas legais esperam a sua aplicao e em ltimo termo visam-na, mas podem compreender-se e determinar-se sem ela, ou seja, na sua subsistncia abstracta; no assim os princpios, j que o seu verdadeiro sentido no determinvel em abstracto, e s em concreto, porque s em concreto logram a sua determinao, e se lhes pode atingir o seu autntico relevo... (Castanheira Neves, O problema actual do direito. Um curso de filosofia do direito, policop., terceira verso, cit., pp. 59-60). 198 Partindo embora de um horizonte radicalmente distinto (comprometido com a tica da alteridade e com a desconstruo como filosofia) e no deixando por isso de preservar com alguma ambiguidade os topoi da indeterminao e das diversas alternativas de resposta , Drucilla Cornell chega a uma exigncia de diferenciao paralela (tanto mais exemplar precisamente quanto sustentada em pressupostos que previsivelmente a levariam a trilhar um outro caminho). Tratando-se muito claramente de confrontar a pretenso de auto-suficincia e auto-subsistncia dos critrios-rules e o modo como esta legitima uma violncia contra a singularidade legitimao que encontrar na compreenso do positivismo jurdico (latissimo sensu) a sua consagrao-forma (ontologicamente totalizante) com a pretenso de universalidade dos princpios e com o modo como esta (ou deve ser) histricopragmaticamente assumida (as for which principles we adopt within the nomos () of the law (), we are left with the process of pragmatic justification based on the ability of a principle to synchronize the competing universals embodied in the nomos) [The philosophy of the limit, cit., p. 106]. Princpios que, no deixando de perturbar a pureza do encontro tico e de violentar a diacronia do jogo das significaes (principles inevitably categorize, identify, and in that sense violate diffrence by creating analogies between the like and the unlike) [ibidem, 105] nos aparecem no obstante a orientar uma prtica racional de reduo da violncia (e de respeito pelas diferenas). Decerto porque as exignciascompromissos que os distinguem vo ser experimentadas na perspectiva de cada situao-problema. Sem impor o exacto caminho a percorrer, antes assumindo um potencial de fundamentao que supera as pretenses da resposta nica. Mas ento e muito simplesmente excluindo as respostas que naquele contexto pragmaticamente reconhecvel e naquele horizonte historicamente determinado devam dizer-se incompatveis com a realizao do seu compromisso. We can think of a principle as the light that comes from the lighthouse, a light that guides us and prevents us from going in the wrong direction [ibidem, 106]. Ver ainda From the Lighthouse: the Promise of Redemption and the Possibility of Legal Interpretation, Cardozo Law Review, 11, 1990, pp. 1689 e ss. 199 Castanheira Neves, Curso de Introduo ao estudo do direito. Lies proferidas a um curso do 1 ano da Faculdade de Direito de Coimbra, no ano lectivo de 1971-72, cit., pp. 347-351, A unidade do sistema jurdico, cit., pp. 172-174, Fontes do direito, cit., pp. 56-58, Metodologia Jurdica, cit., pp.149,151 ess, 157 e ss., 176 e ss., 182-184.

65

Importando-nos

agora

menos

dimenso

dinmica

(como

que

microscopicamente pontualizada) desta realidade, que at agora privilegimos aquela que se esgota na emergncia das controvrsias-casos e no seu tratamento judicativo-decisrio do que a sua dimenso institucional. A dos institutos de direito privado e a das instituies de direito pblico200 que, enquanto tipos de relaoactuao201, se nos expem como manifestaes de um autntico law in action202? Tambm a daqueles modos concretos de organizao e de associao que se impem na vida social como entidades a se203. S que tambm e ainda (permita-se-nos acrescentar!) uma terceira frente, hoje absolutamente indispensvel. A daquela realidade jurdica que, enquadrando-assimilando o diagnstico que comemos por propor (ou um dos seus painis204), nos atinge sobretudo como um ensemble plural de situaes institucionais e de cnones205 sustentados pelas prticas profissionais das distintas comunidades de juristas (advogados, juzes, juristas dogmticos, juristas acadmicos) e ento e assim precipitados em experincias colectivas inconfundveis se no j distribudos por outros tantos grupos semiticos ou comunidades interpretativas (tambm eles divididos ou fragmentados). Situaes institucionais e cnones que se nos impem como outras tantas experincias de determinao-especificao e de realizao do sistema jurdico (capazes de iluminar diversamente os seus fundamentos e critrios e de reconhecer dimenses e possibilidades distintas nos compromissos prticos e nos modelos-mapas que os estabilizam)

Se as expresses rechtprivatlichen Institute e rechtffentlichen Institutionen nos remetem para Carl Schmitt, importa esclarecer que as usamos aqui apenas para distinguir os domnios normativos em causa e contrapor assim o instituto da propriedade instituio do habeas corpus, o instituto do casamento instituio do contrato administrativo, o instituto do poder paternal s instituies do Estadode-Direito (sem as implicaes que o konkretes Ordnungsdenken atribui a esta dicotomia). 201 Distintos assim dos institutos que, ao lado dos conceitos, o positivismo cientfico do sculo XIX isolava-construa como puras individualidades lgicas... na mesma medida em que irredutveis aos princpios ou critrios que normativamente os conformam... ou ao law in the books que os enquadra ou disciplina. 202 Um law in action assim mesmo conformado por uma precipitao-cruzamento (e interpenetrao reciprocamente constitutiva) de intenes normativas e de factores e experincias e prticas sociais (poltica, econmica ou culturalmente relevantes)... suficientemente estabilizadas para poderem ser reconhecidas como realidades (estruturas, esquemas ou tipos jurdico-sociais de actuao e de relao): Curso de Introduo ao estudo do direito. Lies proferidas a um curso do 1 ano da Faculdade de Direito de Coimbra, no ano lectivo de 1971-72, cit., p. 349. 203 Ibidem, pp. 349-350. Trata-se de identificar as realidades simultaneamente jurdicas e sociais que correspondem ao exerccio da autonomia privada (correlativas por exemplo da consagrao pelas partes A e B de um certo contrato ou clusula contratual)... ou s prticas de especificao-realizao de um certo estatuto, mais ou menos convencionalmente objectivado (a realidade normativo-social que descobrimos nas sociedades, associaes e outros corpos autnomos ou nas prticas que os constituem). 204 Ver supra, 1.2. 205 Cnones que incluem evidentemente as regras ou bordes procedimentais autonomizadas por Fernando Bronze como um dos estratos do sistema jurdico (aquelas que, segundo o Autor, beneficiaro de uma presuno de prestabilidade): Bronze, ob. cit., p.670-671.

200

66

Por outro lado para considerar esta realidade plural na sua relao constitutiva com os princpios: o que significa interpel-la circularmente tanto como aquela realidade-referente que os princpios, na sua realizao-determinao, conformam (e que por isso mesmo adquire um sentido juridicamente valioso206), quanto como aquela prtica de casos-acontecimentos e de decises judicativas na qual as exigncias dos princpios (frequentemente manifestadas nos critrios, mas nem por isso menos abertas a uma historicidade constitutiva) se tornam enfim plenamente inteligveis e determinadas. Sendo precisamente da conjugao destas duas vertentes que resulta a perturbao anunciada. Uma perturbao que podemos concentrar numa pergunta: a de saber se e at que ponto que a fragmentao (no limite do diferendo) que afecta hoje as comunidades interpretativas e as suas situaes institucionais (os projectos de realizao, os materiais cannicos, os cdigos lingusticos e extralingusticos) no ameaa afinal a prpria manifestao constitutiva dos princpios aquela que se descobre in action na teia destas comunidades restritas e no jogo que, em cada contexto histrico, as inter-relaciona ameaando tambm, atravs dela, a pretenso de unidade do sistema (e no limite, a inteligibilidade reconhecvel do mundo humano do direito ou do projecto que o ilumina). Se chegarmos concluso de que a multiplicao das situaes institucionais (e dos cdigos que estas mobilizam) suscita processos de realizao-determinao incompatveis com um sentido material (ou com a partilha deste), o compromisso prtico pressuposto e o prprio horizonte de validade comunitria estaro certamente ameaados. Uma ameaa que j no ser certamente aquela que reconduz tal validade soluo contingente de um puro consenso a posteriori a ameaa que associmos a uma possvel hipertrofia tpico-problemtica , porque j aquela outra que, reconhecendo a impossibilidade deste consenso (ou de uma sua repetio lograda), apenas preserva a possibilidade-limite de evocar uma tal validade ou o princpio que a especifica (e que na situao em apreo a representa) como se de um puro nomen (mais ou menos apelativo) se tratasse.

3.3.3. Pergunta que nos restitui ao ltimo patamar de institucionalizao. Aquele em que tudo se recupera? Aquele pelo menos em que a exigncia de uma articulao
O problema actual do direito. Um curso de Filosofia do Direito, policop., terceira verso, cit., p. 60 (citando Zagrebelsky).
206

67 lograda entre validade comunitria e contextos de realizao, entre unidade intencional e pluralidade discursiva (se no mesmo entre clausura dogmtica e problematizao crtica) encontra enfim a oportunidade de uma determinao reflexiva e a conscincia estabilizadora que a torna possvel. Que determinao reflexiva? Aquela que a nossa circunstncia reinventada
207

exige

de

uma

dogmtica

doutrinal

pratico-normativamente

? Antes aquela que s uma articulao lograda das jurisprudncias

judicial e doutrinal reconduzida unidade prtico-prudencial de um direito de juristas208, mas tambm (e significativamente) amplificada por um encontro com patamares metadogmticos (permitida por um dilogo fecundo com a reflexo universitria209) estar em condies de enfrentar. Para a dogmtica em causa, responsabilizada pelo continuum em que se inscreve ou pela conjugao (entre os tribunais e a universidade) 210 que mediatiza, a hora j no certamente apenas a de renunciar aos despojos (sobrevivos) de um paradigma perdido e aos simulacros de autonomia que estes aparentemente lhe garantem quer se trate de discutir as pretenses cognitivistas da dogmatische Rechtswissenschaft do sculo XIX ou de reconhecer hoje as suas cicatrizes, nos cdigos-rotinas ou nos sociolectos-territrios das diversas comunidades de juristas , porque tambm a de resistir a novos apelos e de assumir auto-reflexivamente estas resistncias

A de resistir converso que a preserva (no seu cognitivismo categorialclassificatrio) como autntica organizao das redundncias e rede de segurana na mesma medida em que a responsabiliza por uma efectiva desparadoxizao da jurisprudncia judicial (Luhmann). A de resistir sobretudo aos apelos-programas que a superam ou substituem: queles que a submetem s solues de uma traduo marginalista (as free market jurisprudence) [Law & Economics] ou s opes ticas de uma microfsica de poderes e resistncias e analtica interpretativa (as deviationist doctrine) que a prossegue (Critical Legal Scholars), quando no a substituem pelas possibilidades-promessas (j radicalmente exteriores) de uma tecnologia social (social

Castanheira Neves, Curso de Introduo ao Estudo do Direito. Lies proferidas a um curso do 1 ano da Faculdade de Direito de Coimbra, no ano lectivo de 1971-72, cit., pp. 343-347, A unidade do sistema jurdico, cit., pp. 172, Fontes do direito, cit., pp. 89-90, Metodologia Jurdica, cit., pp. 157, 184 e ss. 208 Fontes do direito, cit., pp.90-93, Metodologia Jurdica, cit., pp. 185-186, O problema actual do direito. Um curso de Filosofia do Direito, policop., terceira verso, cit., pp. 54-F a 54-Q. 209 O direito hoje e com que sentido? O problema actual da autonomia do direito, cit., pp. 74-75 (tambm nos Digesta, cit., vol.3, pp.71-72.). 210 Ibidem, p. 74 (e 71).

207

68
engineering) ou de uma crtica de ideologia (teorias crtico-dialcticas, postmodern jurisprudences)211

Sem ficarmos por aqui. Porque tambm a hora desta dogmtica se debater com a pluralidade de vozes que (j para alm destas grandes opes-modelos) internamente a fragmentam vozes que, disputando tambm a jurisdictio e a academic house que com ela convergem (e muito especialmente esta ltima quando no so directamente produzidas por ela!), ameaam ainda a inteligibilidade unitria de um autntico Juristenrecht. A hora, entenda-se, de se debater conscientemente com esta pluralidade. Como se no pudessemos confiar j apenas na dinmica que inter-relaciona communis opinio e fluxos desviantes no contraponto-ordinans entre as correntes que ocupam o centro ou que dominam a superfcie e os pequenos rios perifricos ou subterrneos (que se vo impondo... muitas vezes para ocupar o lugar dos primeiros!) ou nesta dinmica pressuposta (garantida) as doing what comes naturally. Mas ento tambm como se uma comunicao criticamente lograda com as diversas comunidades interpretativas e as suas redes limitadas de codificao (ou pelo menos com os problemas que a pluralidade dos seus diagnsticos nos autoriza a detectar) se tivesse tornado indispensvel para garantir que a dogmtica doutrinal possa efectivamente desempenhar a sua tarefa desoneradora.

No tanto nem apenas para impedir que as suas dimenses descritivo-emprica e lgico-analtica (empenhadas respectivamente na descrio reconstitutiva do direito vigente e no esclarecimento de categorias ou usos lingusticos) possam ser sustentadas autonomamente (em nome de uma inteno cognitiva ou de uma inteno analtica), entenda-se, para exigir que todas estas prticas-tarefas sejam levadas a srio na

perspectiva de uma unidade intencional normativo-prtica (e assumindo um discurso sujeito / sujeito) intencionalidade e discurso estes especialmente visveis na tarefa que explicita-constitui princpios ou que constri modelos-critrios212. Tambm e muito especialmente para garantir que entre o desempenho desonerador (e o contrle sistemtico-racional) que a dogmtica cumpre dirigindo-se prtica judicativo-decisria

Para um confronto esquemtico de algumas destas propostas, veja-se o nosso Rechtsdogmatik, Autonomie und Reduktion der Komplexitt. Brauchen die Gerichte ein Sicherheitsnetz?, cit., passim. 212 Trata-se, como evidente, de partir da distribuio de dimenses proposta por Alexy: Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1978, pp. 308 e ss.

211

69
por um lado, e a inveno autnoma (heurstico-antecipante) de fundamentos e critrios especficos que ela assume fazendo novas perguntas e esboando respostas tambm novas por outro lado, passe a impor-se uma conexo muito mais reflectida (que no se limite a intensificar discursivamente a natural convergncia destas duas tarefas)213. Ora uma conexo que se cumpre internamente, desempenhando uma outra (uma terceira) tarefa; aquela que responsabiliza a dogmtica por uma reelaborao estabilizadora do prprio sistema (pela reconstituo prtica das normas, pela explicitao normativa da experincia constituinte da casustica e da prtica judicativa, pela mediao manifestante e reconstitutiva dos princpios), na mesma medida em que lhe exige que reconhea neste sistema a unidade-ordinans de uma pluralidade historicamente realizada.

Reconhecimento que exige hoje por sua vez uma tematizao crtico-reflexiva (com o apoio precioso das arenas metadogmticas da teoria, metodologia e filosofia jurdicas!)... dependendo desta afinal a possibilidade de corresponder ao desafio de uma inteno que se possa dizer simultanea e incindivelmente hermenutico-sistemtica, prtico-judicativa e prtico-realizanda.

Uma comunicao criticamente lograda (e por isso mesmo muito exigente) mas no certamente equidistante porque comprometida com a procura hoje possvel do projecto humano do direito (se no com a proclamao contextualmente plausivel, mas nem por isso menos incondicional, de um direito autnomo214). O que, como se v, corresponde a uma institucionalizao com condies especficas. Condies que, permitindo-nos levar a srio uma dialctica entre unidade e pluralidade, integrao e diferena, no so partilhadas pelos outros mundos prticos, nem podem ser reconhecidas e experimentadas projectando unilateralmente os problemas e solues que estes enfrentam e muito menos desvelando (sem mais!) o horizonte compreensivo (e as categorias de inteligibilidade) em que todos estes mundos participam.

Especificidade que a reconstituio crtica do sentido do direito assumida pelo pensamento jurisprudencialista nos ensina privilegiadamente a reconhecer e a experimentar? Importa acentu-lo. E agora para concluir. Respondendo pergunta que nos conduz. J no s para dizer que a compreenso jurisprudencialista abre uma
Trata-se ainda de mobilizar (selectivamente) a especificao das funes da dogmtica proposta por Alexy: ibidem, pp. 326-332 (2.4.5.). 214 Castanheira Neves, O direito hoje e com que sentido? O problema actual da autonomia do direito, cit., p. 74 (e 71).
213

70 resposta possvel em tempo(s) de pluralidade e de diferena. Mas para afirmar que em tempos de pluralidade e de diferena como so os nossos, esta corresponde, cada vez mais claramente, a uma aposta prtico-culturalmente indispensvel. Il faut parier () et () cela nest pas volontaire, vous tes embarqu.

Coimbra e Ouro Preto, Outubro de 2008