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PROJETO DO CÓDIGO CIVIL

A parte geral do Projeto do Código Civil

Moreira Alves

RESUMO Inicia com uma reconstituição das origens históricas da Parte Geral do Código Civil e em seguida procede ao relato das principais inovações feitas na Parte Geral do Projeto de Código

Civil. Salienta que, no Livro I, as principais inovações referem-se à capacidade, principalmente

à polêmica diminuição da idade para obtenção da capacidade de fato, de 21 para 18 anos.

Enquanto no Livro II houve poucas modificações, o Livro III foi o que mais apresentou alterações, sobretudo no que diz respeito aos atos jurídicos lícitos negociais e não-negociais, à

distinção entre decadência e prescrição e à obtenção de prova extrajudicial.

ABSTRACT The text reconstitutes the historical origins of the General Part of the Civil Code and reports the main innovations made by the General Part of the Civil Code Project. It also stresses that, in Book I, the main innovations are related to the capacity, principally the polemic reduction of age – from 21 years old to 18 years old – to obtain the capacity in fact. While in Book II there was few modifications, Book III was the one which presented more alterations, specially concerning the negotiable and the non-negotiable judicial licit acts, to the distinction between decadence and expiration and the obtainment of extra-judicial evidence.

A Parte Geral do hoje Projeto do Código Civil brasileiro completa quase 24 anos de tramitação

no Congresso Nacional; tramitação longa, mas que tem sido quase uma constante com relação

a projetos de Código Civil. O Projeto de Código Civil português, de 1967, para chegar a se

transformar em Código Civil, demorou 22 anos; o nosso já está com 24. Mas, de qualquer forma, há uma expectativa de que a Câmara dos Deputados, para a qual foi remetido o Projeto aprovado pelo Senado Federal da República, não tarde demasiado em examinar as emendas que fizeram naquela Casa.

Procurarei dar uma idéia do porquê de a comissão elaboradora do anteprojeto ter resolvido manter as linhas estruturais do Código Civil atual, um dos grandes monumentos da nossa legislação. Em seguida, darei uma idéia sumária das principais modificações que essa Parte Geral apresenta.

Em 1969 constituiu-se a comissão para elaborar o anteprojeto do Código Civil brasileiro — que substituiria o Projeto encaminhado na década de 1960 ao Congresso Nacional e em seguida retirado, Projeto este da lavra do Prof. Orlando Gomes, no que dizia respeito ao Direito das Coisas, das Sucessões e de Família, já que havia o desdobramento de um Projeto de Código das Obrigações e de um Projeto de Código Civil. A missão conferida foi a de elaborar um novo Projeto que seguisse as linhas estruturais do Código Civil brasileiro e que não tivesse a veleidade de inovar por inovar, mas procurasse introduzir dentro dele tudo aquilo que julgasse merecer ser disciplinado em um Código Civil, e que apenas nele se integrassem aqueles institutos que já tivessem estratificação necessária para figurar em uma codificação como a do Código Civil, conseqüentemente, em uma legislação com uma certa permanência. Por isso mesmo, muitas vezes, ainda hoje, critica-se esse Projeto, salientando-se que vários institutos que começam a tomar relevo nos tempos atuais nele não constam. Há quem diga que haveria a necessidade de se incluir no Projeto dispositivos relativos à Engenharia Genética, a problemas de fertilidade in vitro, de transexualismo, de discriminação com relação a sexo. Essas pessoas se esquecem de que todas essas matérias, que tomaram muito relevo nos tempos mais recentes, ainda estão, em matéria legislativa, em um terreno verdadeiramente experimental, no qual não se deve situar uma codificação como a o Código Civil.

Partindo da diretriz no sentido de se seguir a estrutura do Código Civil, manteve-se a Parte Geral, a qual, das partes que o integram, é aquela que lhe dá unidade, inclusive filosófica, convicta a comissão de que essa Parte Geral era absolutamente imprescindível dentro da nossa tradição jurídica para dar unidade ao Código Civil. Por isso mesmo, não havia por que fazer aquela divisão, já na década de 1940, na primeira tentativa de reformulação do Código Civil, com a comissão constituída por Orozimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimarães, de se retirar do Código Civil o Código das Obrigações, reduzindo-o aos terrenos outros desse ramo do Direito. Entendeu-se que não havia razão para isso, até porque o modelo que se invocava para tanto — o Código Civil suíço —decorreu de um problema de competência legislativa, em que se elaborou primeiro um Código Civil e depois um Código das Obrigações que, em última análise, integra-se a esse Código Civil.

Já naquela época, na década de 1960, voltava-se a discutir a necessidade ou não de uma Parte Geral no Código Civil. No Brasil, havia quem sustentasse que a comissão de 1940 — principalmente com a figura de Hahnemann Guimarães e Orozimbo Nonato — havia feito essa Parte Geral baseada, precipuamente, em idéias vindas da Alemanha, país onde, no final do

século XVIII, na obra de Dabelow, posteriormente copiada por Hugo e Heise, haviam-se fixado

as linhas estruturadoras do BGB (Código Civil alemão) no final do século XIX.

Na pátria mesmo dessa estrutura que, de certa forma, fora seguida pelo Código Civil brasileiro, encontravam-se críticas a essa Parte Geral e, por isso mesmo, vários códigos modernos não a haviam acolhido e, conseqüentemente, não a apresentavam. Entendeu a comissão que essas críticas tinham decorrido ou de uma tendência filosófica da Escola Sociológica do Direito — cujo artífice maior nesse terreno tinha sido a figura de Hermes, no começo do século — ou do combate que se fizera à unidade do BGB, por força de idéias advindas do Partido Nacional Socialista que dominara a Alemanha, a partir da década de 1930.

A Escola Sociológica de Hermes havia atacado a Parte Geral do Código Civil alemão,

salientando que era uma parte demasiadamente abstrata, que fugia, portanto, da realidade

sociológica, razão pela qual deveria ser escoimada de um Código Civil, bem como aqueles institutos que a integravam já disciplinados em outras partes do Código, que não numa Parte Geral. Já o Nacional Socialismo Alemão partia de uma idéia completamente diferente: a de que, embora o Direito de Família, o Direito das Sucessões, o direito das pessoas em geral, integrassem o Direito Privado, deveriam publicizar-se no sentido de atender a problemas de ordem ideológica, com relação até a problemas eugênicos. Daí a razão pela qual, na década

de 1930, quando Nipperdey elaborou as linhas estruturais daquilo que seria um sistema para o

novo Código Civil da Alemanha naquela época, deixou de lado a Parte Geral, o Direito de Família, o Direito das Sucessões, considerando que eles deveriam ser disciplinados por leis extravagantes e apenas estruturou o sistema do futuro Código Civil alemão, baseado nos direitos reais, no Direito das Obrigações e no Direito das Associações.

Mais tarde, já na década de 1940, quando se começou a elaboração desse Projeto que não foi avante, encontramos como Parte Geral dele o que, na realidade, não era uma Parte Geral, mas uma tomada de princípios, quase todos de natureza política. O primeiro deles dizia que a missão de um Código Civil era a do bem do povo alemão, o que, evidentemente, não é um princípio para figurar em um Código Civil, pois é de natureza político-retórica.

Na elaboração do anteprojeto, que perdurou de 1969 a 1975, manteve-se, portanto, a Parte Geral. Na Parte Especial, seguiu-se afastando da seqüência da Parte Geral a sistemática alemã em que vinha, em primeiro lugar, o Direito das Obrigações. Em seguida, incluiu-se na Parte Especial do anteprojeto o Direito das Empresas, considerando-se que, por determinação governamental, deveria-se fazer uma unificação parcial do Direito Privado; depois, o Direito das Coisas; em seguida, o Direito de Família; posteriormente, o Direito das Sucessões; e, finalmente, um sexto livro com as disposições transitórias, que nada mais são do que aquelas

que dizem respeito ao direito intertemporal para a aplicação do anteprojeto depois de contravertido em projeto e, posteriormente, convertido em Código Civil brasileiro.

Quando se examina o que de novo se apresenta nessa Parte Geral, verifica-se que não há originalidade alguma no sentido de se criarem princípios dentro do sistema jurídico privado, até porque um Código Civil não é campo de experimentação para que se lancem princípios absolutamente novos, a fim de que se colham os seus resultados, os quais, se mal sucedidos, sejam modificados. Mas muita coisa há de novo, tendo em vista que o Projeto de Código Civil — o nosso Código Civil atual —, na realidade, vem do século passado, elaborado que foi em 1899, com inspiração nos projetos anteriores, tirando a maior parte de suas originalidades do trabalho de Teixeira de Freitas — a ponto de Pontes de Miranda dizer que praticamente tudo que o então Projeto de Código Civil e posteriormente o Código Civil brasileiro apresentava decorria das idéias que vinham de Teixeira de Freitas. Em face disso, tendo em vista o avanço da Teoria Geral do Direito Privado, não era de se esperar que a Parte Geral do Código Civil brasileiro trouxesse vários princípios que pouco a pouco se foram consolidando e se estratificando nessa teoria geral e demandaram, por isso mesmo, que viesse a doutrina, a jurisprudência e paulatinamente fossem suprindo as lacunas do Código. Aliás, já dizia Arcangeli — com relação aos códigos novos que sofrem sempre atrozes críticas daqueles a quem se dirigem — que os códigos geralmente não surgem muito bons, mas, pouco a pouco, com o trabalho da doutrina e da jurisprudência, vão-se lendo o que neles não está escrito, deixando-se de ler, muitas vezes, o que nele está e, no final de certo tempo, por força da sua utilização, da comutação dessas lacunas, da eliminação de certos princípios da sua literalidade, o código vai melhorando e, no final de certo tempo, já se considera que é um bom código. E mais: toda vez que se fala em mudanças, começa-se a pensar se valerá ou não a pena, se não dará trabalho ter de estudar novamente o Direito Civil ou, àqueles que já escreveram manuais e tratados de Direito Civil, revê-los. Em suma, haverá o problema de se estar diante daquilo que o homem mais teme, que de certa forma decorre do desconhecimento dos efeitos daquilo que de novo apresenta-se, principalmente em uma legislação dessa grandeza, que é um Código Civil — a constituição da vida comum dos homens, que nos disciplina desde antes do nosso nascimento até depois de nossa morte.

Procurarei dar uma visão geral das inovações mais salientes que se apresentam na Parte Geral do hoje Projeto de Código Civil, que demanda apenas a revisão, por parte da Câmara dos Deputados, das emendas que se lhe fizeram no Senado da República; emendas estas que, com referência à Parte Geral, foram bastante parcimoniosas.

Essas emendas se fizeram mais intensamente no terreno do Direito de Família, tendo em vista a verdadeira revolução que a Constituição brasileira fez nesse campo, revolução essa que ainda hoje não está analisada em sua profundidade e nas suas conseqüências mais profundas.

O Projeto de Código Civil, na sua Parte Geral, segue a estrutura do Código Civil atual no que diz respeito à sua divisão em três livros: o primeiro, Das pessoas; o segundo, Dos bens; e o terceiro, Dos fatos e atos jurídicos. Com relação ao Livro Das pessoas, encontramos algumas inovações dignas de nota: em primeiro lugar, a reformulação de alguns dispositivos concernentes ao problema da capacidade — por exemplo, no art. 3º, que trata dos absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil, afasta-se aquele problema dos loucos de todo o gênero, que, já no começo do século, dava margem às críticas que lhe dirigiam, principalmente os especialistas em Medicina, dentre os quais se situava um médico jurista, Nina Rodrigues. Alterou-se a denominação de loucos de todo gênero para os que, por enfermidade ou deficiência mental não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos. No inciso seguinte, estabeleceu-se que, ainda que por motivo transitório, aqueles sem condições de exprimir a sua vontade são também considerados absolutamente incapazes, para atender os casos em que há a paralisia total, embora temporária e, conseqüentemente, para permitir que haja curatela nesses casos em que a transitoriedade não

seja absolutamente fugaz, mas se prolongue ao longo de algum tempo. Com referência à incapacidade relativa, também se incluiu dentro do Projeto a figura dos ébrios habituais, dos viciados em tóxicos e dos que, por deficiência mental que não retirasse o discernimento total, tenham o seu discernimento reduzido.

No art. 5º diminuiu-se a idade para a obtenção da capacidade de fato, de 21 para 18 anos. Nesse ponto, fui vencido — talvez pela pecha que me atribuem, de renitente e conservador —, mas continuo com dúvidas. Não desconheço que a imensa maioria das legislações modernas abaixou o limite de idade em matéria de capacidade de fato, mas também penso que, no momento em que o mundo mais se complica e em que as relações jurídicas se tornam complexas, não me parece que um instituto dessa natureza seja capitis deminutio, que não visa denegrir ninguém, e, portanto, considerar que quem tenha 18 anos não tem um certo discernimento; no entanto, esquecem-se aqueles que se baseiam nisso de que esse é um instituto de proteção e não visa senão a tutela dos interesses daquele que é lançado na vida das relações jurídicas e pode ter o seu patrimônio e as suas relações jurídicas sem a tutela necessária, em face da complexidade da vida jurídica moderna.

A força da existência quase universal da tendência de se diminuir essa idade causou no Senado da República a diminuição de 21 para 18 anos e, com isso, a repercussão do problema da capacidade nupcial. Os 18 anos, que supriam essa capacidade nupcial, mas não implicavam a capacidade civil, agora se situam no mesmo plano, o que corresponde a dizer que a capacidade civil para os homens é obtida com a mesma idade que a sua capacidade nupcial, ao contrário do que ainda ocorre com as mulheres que, aos 16 anos, já podem casar, mas ainda não têm capacidade de fato, e só irão adquiri-la com o casamento, desde que haja o consentimento daqueles que a assistem. Houve, portanto, a necessidade de alteração nessa disciplina, que tem conjugação com o Direito de Família.

O art. 7º do Projeto disciplinou a morte presumida sem ausência, naqueles casos em que são extremamente prováveis hipóteses de desaparecimento em estado de perigo de vida e naqueles casos de desaparecimento em campanha e, portanto, em guerra.

Também se abriu um capítulo para os direitos da personalidade, estabelecendo-se não uma disciplina completa, mas os seus princípios fundamentais. Essa disciplina não constou do Código Civil brasileiro por uma razão singela: na época em que foi elaborado, ainda se discutia se, realmente, havia direitos subjetivos da personalidade, tendo em vista que forte corrente doutrinária considerava não ser possível que o titular do direito subjetivo fosse ao mesmo tempo objeto desse direito, pelo fato de não se distinguirem os aspectos da personalidade e de se considerarem que esses aspectos formavam uma unidade e, portanto, tratava-se sempre da personalidade una da pessoa física ou natural.

Trouxe-se para a Parte Geral o instituto da ausência, tendo em vista que esse instituto deve-se situar, tecnicamente, na Parte Geral e não no Direito de Família, já que acarreta a morte presumida, sendo um dos aspectos gerais relativos às pessoas, razão pela qual dever ser incluído no Livro das pessoas da Parte Geral.

Com relação às pessoas jurídicas, manteve-se, aparentemente por incoerência, o dispositivo que trata também das pessoas jurídicas de Direito Público, pela circunstância realística de que não se deveria eliminar da nossa legislação, à falta de uma legislação específica a esse respeito, princípio que, a rigor, deveria constar de uma codificação de Direito Público. Mas se introduziu uma inovação, que foi a do parágrafo único do art. 41, onde se estabeleceu: Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de Direito Público a que se tenha dado estrutura de Direito Privado se regem, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código. E mais: admitiu-se dentre essas pessoas jurídicas de Direito Público, além da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios, dos Municípios e das autarquias, as demais

entidades de caráter público criadas por lei; portanto, a possibilidade de novas figuras de pessoas jurídicas de Direito Público.

Disciplinou-se, ao contrário do que fez o Código Civil, que considera sinônimas as expressões "sociedade" e "associação", a distinção nítida entre as duas. Na Parte Geral, estabeleceu-se que os princípios gerais relativos à associação, no que coubessem, aplicar-se-iam também aos princípios concernentes aos diferentes tipos de sociedade, os quais, no Projeto, são tratados no Livro da Parte Especial concernente ao Direito das Empresas. Distinguem-se, de um lado, as sociedades sem personalidade jurídica e, de outro, as sociedades personalizadas nas suas diferentes espécies, exceto a sociedade anônima, por se entender que esta ainda deveria ser, pelas modificações que vêm sendo introduzidas com o tempo, com a legislação extravagante, em decorrência das necessidades do comércio, mais facilmente modificável.

Com referência ao domicílio, houve uma falha do Código Civil. Todos aqueles que estudam o domicílio civil sabem que este tem dois conceitos: o conceito geral, de que é a residência com a intenção de permanência e aquele outro apregoando que também é domicílio o centro de atividades habituais — o que mereceu a crítica sarcástica de um dos grandes civilistas deste País, Eduardo Espínola, o qual afirmou que também seria domicílio do bêbado aquele botequim em que todas as tardes se embebedasse. Criou-se, então, a figura do domicílio profissional, quase que como um pendant com relação ao domicílio das agências ou filiais das pessoas jurídicas, ou seja, um domicílio apenas para as relações decorrentes da profissão.

No Livro Segundo — Dos bens — as inovações foram em menor número, tendo em vista que se trata de uma matéria já bastante estratificada na Teoria Geral do Direito Privado, em face da distância no tempo entre o Projeto e o Código Civil. Assim, por exemplo, no art. 80, I, diz-se:

Não perdem o caráter de imóveis as edificações que, separadas do solo, mas conservando sua unidade, forem removidas para outro local. Ou seja, essas casas de madeira que se retiram dos seus alicerces, pelo Código Civil brasileiro, quando removidas de um local para outro ou depositadas para essa reposição, já retiradas de seus alicerces, transformar-se-iam em coisas móveis. Manteve-se a sua característica de imóvel e, conseqüentemente, a sua disciplina de coisa imóvel.

Nos arts. 89 e 90 disciplinaram-se as universalidades de fato e de direito e nos arts. 92 e 93 introduziu-se, no Direito brasileiro legislado, a figura da "pertença", que se distingue, de certa forma, da figura do acessório, que sempre segue o principal, enquanto aquela nem sempre, em decorrência ou da vontade das partes ou até mesmo das circunstâncias do próprio negócio.

No Livro III as inovações são múltiplas. Este é o mais importante dos livros que integram a Parte Geral do Código Civil. Já na Alemanha, Zitelmann, um dos adversários da Parte Geral, por volta de 1906, dizia que nela havia um livro que dela não poderia sair, justamente o relativo aos negócios jurídicos, tendo em vista as circunstâncias de que esses negócios e os atos jurídicos que não são negócios se derramam e se espalham por todos os setores da Parte Especial do Código Civil. Esse Livro III é o que apresenta hoje o maior número de lacunas e imperfeições técnicas, em face do aperfeiçoamento da Teoria Geral do Direito Privado. O Projeto partiu, desde logo, da distinção entre os atos jurídicos lícitos não-negociais e os atos jurídicos lícitos negociais, dando-lhe a denominação clássica de negócio jurídico. Mas, não se esqueceu — até para fins de natureza didática e também de disciplina legislativa — de estabelecer um artigo concernente aos atos jurídicos não-negociais, salientando que toda a disciplina do negócio jurídico não se aplica a esses atos jurídicos não-negociais, aos quais só se deve aplicar aquilo que couber à aplicação deles. Essa distinção situa-se, ainda hoje, num terreno um pouco movediço, não no sentido da existência dela mesma, mas no sentido da caracterização de classificações, com relação aos chamados atos jurídicos não-negociais.

Recordo-me de que, no começo dos meus estudos de Direito, ainda acadêmicos, ficava perplexo ao ouvir o professor de Direito Civil dizer que o contrato de compra e venda é nulo quando celebrado por um absolutamente incapaz. Pensava: será nulo o contrato de compra e venda daquele guri de 4 ou 5 anos que pediu alguns vinténs ao seu pai, foi ao bar da esquina comprar um sorvete e saiu chupando o seu picolé? Por que os contratos celebrados pelos absolutamente incapazes eram nulos e este contrato de compra e venda não o era?

Consideremos outro exemplo mais avançado: quando se falava no instituto da especificação ou nos direitos autorais sobre criação literária, artística e científica, eu pensava: um louco poderia ser um grande escultor, um dia poderia pular o muro do vizinho, quando este lá não estivesse — até porque a sua loucura não chegaria ao ponto de se defrontar com a ira do outro — e, tomando a pedra de mármore que lá estivesse, esculpir uma belíssima estátua, porque a loucura não é incompossível com a genialidade de um escultor. E perguntava: ele não se torna proprietário? Isso também não deveria acarretar, porque não deixa de ser um ato jurídico, a nulidade absoluta?

Com o correr do tempo, aprofundaram-se pouco a pouco os conhecimentos com relação ao Direito Civil, o que significava uma série de trabalhos que se elaboraram a partir dos meados do século passado, onde a idéia era apenas aventada por homens como Savigny e, no final do século, pelos pandectistas que se lhe seguiram, como Regelsberger, Windscheid e outros, que já distinguiam o negócio jurídico daqueles atos que não eram negócios jurídicos, os quais alguns diziam que, às vezes, eram bastante dessemelhantes e, por vezes, bastante semelhantes a eles. Essa distinção foi feita, embora de maneira ainda bastante imprecisa, pelas figuras, principalmente de Manigk, na Alemanha, e de Peter Klein, na Áustria, nas primeiras décadas deste século. Uma precisão maior da diferença entre atos não-negociais e negociais culminou, em matéria legislativa, com o preceito constante do Código Civil português que, ao lado da disciplina dos negócios jurídicos, também colocou nesse Código o preceito de que aquela disciplina só se aplicava aos atos jurídicos lícitos não-negociais naquilo que coubesse. Partiu-se do princípio de que não seria possível se estabelecer uma teoria geral e, portanto, uma disciplina de todos esses múltiplos atos que se enquadram nessa categoria genérica dos chamados atos não-negociais, que vão desde especificação, invenção de tesouro, criação literária, artística e científica, em que a lei não leva em consideração a vontade, passando por aqueles outros em que a lei leva em consideração apenas a consciência, como o caso da ocupação, em que há o apoderamento de coisa sem dono, mas no qual é preciso haver pelo menos consciência, àqueles outros em que se exige uma vontade qualificada, que não atua no terreno da autonomia da vontade e, conseqüentemente, não pode criar efeitos jurídicos novos que não os da lei, nem modificá-los, nem tampouco afastá-los, ainda que parcialmente. Na figura do casamento, há um contrato que apresenta, para essa caracterização, várias dificuldades, porque há pelo menos a participação de uma testemunha qualificada, a autoridade celebrante, e não há autonomia de vontade, porque o ato jurídico do casamento e os efeitos dele produzidos são estritamente os legais. Não há que se falar em vontade negocial, à diferença do que ocorre, por exemplo, com o contrato que se denomina "pacto nupcial", onde se estabelecem as normas convencionais e, portanto, de conteúdo negocial entre os futuros cônjuges, permitindo-se, inclusive, a adoção de regimes de bens diferentes do regime de bem legal e diferentes até mesmo dos regimes de bens que, embora não sejam legais por serem adotados na omissão da manifestação da vontade das partes, sejam a resultante de um entrelaçamento desses regimes, ou até a criação de regimes novos, desde que não violem normas de ordem pública. Feita essa distinção, não se fala no Código Civil em ato jurídico genericamente; de um lado, há os negócios jurídicos e um capítulo que encerra apenas um preceito para tratar desses atos jurídicos lícitos não-negociais.

Com relação aos negócios jurídicos, as inovações e os preenchimentos de lacunas são vários. Assim, manteve-se a concepção subjetiva de negócio jurídico, não com o absolutismo do Código Civil, mas litigada, em que se leva em consideração, para efeito dos defeitos do

negócio jurídico, a responsabilidade por parte daquele que declara a sua vontade e os aspectos de confiança daquele que recebe essa vontade. Com isso, permitiu-se que vícios como o do erro pelo aspecto puramente subjetivo da parte que errou não fossem admitidos, mas somente quando há a possibilidade de a parte que não erra saber ou poder saber que a outra celebrou negócio porque havia errado. Adotou-se, dessa forma, o princípio da responsabilidade de quem declara e o da confiança de quem recebe essa declaração.

Disciplinaram-se a reserva mental e o silêncio. Introduziu-se na Parte Geral o conceito de boa- fé objetiva como cláusula geral para efeito de interpretação dos negócios jurídicos e na Parte Especial com relação ao direito das obrigações, mais especificamente com os contratos. Nesse particular, o Projeto é dos mais avançados que se conhece, tendo em vista a amplitude dessas cláusulas gerais. Partindo-se do princípio — quase óbvio, mas para o qual pouca gente se atenta — de que essas cláusulas gerais dão flexibilidade àquilo que muitos alegam como críticas às codificações — que seria a sua imobilidade —, e permitem, graças a uma atuação judicial que se torna possível à medida que os tempos se modificam, uma certa flexibilidade na disciplina de determinados institutos.

Disciplinou-se a representação não-convencional na Parte Geral, deixando a representação convencional na parte concernente à disciplina do mandato, seguindo a nossa tradição de que este necessariamente está vinculado à representação. No capítulo concernente à representação, disciplinou-se o contrato consigo mesmo; estabeleceu-se o problema relativo à extensão de poderes para efeito de responsabilidade e o conflito entre o representante e o representado; e declarou-se que a representação convencional continuava a ser disciplinada junto ao contrato de mandato.

Em seguida, afastou-se um defeito técnico do Código, que trata da condição e do termo como modalidade de atos jurídicos, quando, na realidade, são autolimitações da vontade e, conseqüentemente, têm grande influência nessa vontade negocial. Apresentaram-se algumas inovações com relação à condição, ao termo e ao próprio encargo, o qual, por força da tradição, manteve-se junto ao tratamento da condição e do termo, embora não seja propriamente uma autolimitação da vontade.

Com relação aos defeitos do negócio jurídico, as inovações também foram várias, algumas introduzidas com relação ao erro, onde se deu uma disciplina legislativa para o erro de direito. Afastou-se aquele defeito do Código Civil de aludir a causa com relação ao erro, dizendo que a falsa causa apenas vicia a declaração de vontade quando expressa como razão determinante, enquanto, na realidade, tratava-se de motivo. O nosso Código é anticausalista, apenas admitindo a causa como causa de atribuição patrimonial para os negócios causais, os quais, no nosso Direito, ao contrário do Direito germânico, são a regra, ao passo que os negócios abstratos são a grande exceção.

Apresentam-se algumas inovações em relação ao dolo e à coação por parte de terceiro. Introduziu-se o instituto do estado de perigo e a lesão com dolo de aproveitamento, não mais adotando critérios de lesão objetiva, mas estabelecendo que há a necessidade de um desequilíbrio inicial considerável, a cargo da apreciação judicial.

Com relação à invalidade dos negócios jurídicos, a simulação tornou-se causa de nulidade, seja ela inocente ou não, tendo em vista que a simulação nada mais é do que uma aparência que não traduz uma realidade. A simulação inocente pode ser simplesmente uma simulação sem a dissimulação do negócio verdadeiro e, portanto, uma mera aparência, mas, as mais das vezes, criada com fins ilícitos, tendo em vista que essas aparências criadas para fins lícitos são bastante raras na vida do comércio das relações jurídicas. A simulação que dissimula e camufla o negócio jurídico verdadeiro — a mais importante — apresenta no nosso sistema jurídico um problema: se levássemos à risca o princípio, desde o momento em que os

simulantes não podem invocar um contra o outro a simulação, estaríamos no paraíso da usura, tendo em vista que o usurário não poderia ter invalidado o negócio por simulação, já que o que recebera o empréstimo com usura também participara da simulação. Por essa razão, essa questão chegou até a ser muito debatida no Supremo Tribunal Federal, para se admitir que, nesse caso, reconhecia-se que aquele que fora levado a celebrar o negócio jurídico, obviamente contra a sua vontade, mas por estar necessitado, poderia, apesar de o Código Civil dizer que o simulante não pode invocar simulação com relação ao outro, invocá-la contra o usurário.

Regulou-se a conversão do negócio jurídico nulo no negócio jurídico lícito e, portanto, aproveitável, afastado o vício que acarretava a sua nulidade. Estabeleceu-se, para os casos de anulabilidade, que o prazo para o exercício do direito de anular um negócio jurídico, à semelhança do que ocorre com o casamento, não mais é prazo de prescrição, mas de decadência. Seguindo a orientação diretriz do Projeto, não só de diminuição de prazos, como também de um estabelecimento mais rigoroso disso, para que não fique durante muito tempo uma "espada de Dâmocles" sobre a cabeça daqueles que porventura tenham celebrado algum negócio jurídico defeituoso.

Em seguida, o Projeto tratou dos atos ilícitos, que chamou de "atos jurídicos ilícitos", tendo em vista que a ilicitude não está antinomicamente colocada com relação ao adjetivo "jurídico", já que jurídico é tudo aquilo que produz efeitos no campo do Direito, e até o crime é um instituto jurídico. Disciplinou-se a figura do abuso de direito como ato ilícito, de maneira clara e tranqüila. Também se afastou aquele defeito do Código Civil que diz que o ato ilícito é aquele que decorre de violação de direito ou causa prejuízo, tirando-se o "ou" e colocando-se a

violação do direito e causa prejuízo. Aparentemente, uma questão

de somenos importância, mas de natureza técnica, a merecer correção.

conjunção correta "e": (

)

Admitiu-se, ainda, antes da nossa Constituição, a figura do dano moral. Antes da Constituição, havia uma controvérsia muito grande entre a doutrina e a jurisprudência; aquela considerando a existência do dano moral no nosso Direito, e esta sendo muito renitente pelas dificuldades da caracterização da natureza jurídica do dano moral e principalmente para a fixação do quantum dele decorrente.

Em matéria de inovações do Projeto posteriormente acolhidas pela legislação, encontramos não apenas essa, mas também o regime legal de bens do casamento: o Projeto, antes da modificação do nosso regime, também adotava como regime legal o da comunhão parcial de bens.

Com relação à prova, incluiu-se no Projeto, e depois, graças ao então Senador Paulo Brossard, introduziu-se no Código Civil o último dispositivo que continuava a vigorar no Brasil decorrente ainda das Ordenações Filipinas de 1603. Por meio de um estudo histórico, em uma discussão no Supremo Tribunal Federal, que depois completei quando fiz uma conferência em um Congresso Internacional de Direito Notarial, ficou demonstrado todos os requisitos de escritura pública advinham diretamente das Ordenações Filipinas, porque em seguida havia apenas portarias, circulares e alguns decretos, mas não havia qualquer documento legislativo a respeito. O então Senador Paulo Brossard muito me honrou no dia em que me telefonou perguntando-me se podia colocar parte de minha conferência como justificativa dessa emenda, que foi aprovada e introduzida no Código Civil brasileiro.

O ponto capital de inovações em matéria de Parte Geral é a distinção — embora reconhecendo que continua a haver controvérsia — entre decadência e prescrição, com a adoção de princípios singelos e práticos para tal. Assim, disciplinou-se, nessa Parte, o título quarto, Da prescrição e da decadência. Primeiramente, fez-se a disciplina da prescrição; adotou-se, à falta de uma nomenclatura melhor, a figura da pretensão, que vem do Direito germânico. Violado o

direito, nasce para o titular a pretensão que se extingue pela prescrição dos prazos. Pelo sistema do Projeto, há direitos e poderes que dão margem à violação, em decorrência da qual — foi a posição doutrinária que se adotou — surge esse instituto da pretensão. Surge uma pretensão material que Pontes Miranda chama de ação civil, e que ainda é material porque não está no terreno processual, entre o que violou o direito e aquele que teve seu direito violado. Apenas nesse caso em que poderá vir a haver necessidade da utilização do Poder Judiciário para o efeito de essa pretensão ser satisfeita é que se está diante do terreno em que ocorre a prescrição. Com relação àqueles poderes que são despidos de pretensão, a doutrina dos países de língua latina geralmente denomina direitos potestativos. O contrário ocorre no Direito alemão, em que esses direitos são chamados de direitos formativos, onde não há pretensão justamente porque são direitos não susceptíveis de violação, mas pode haver a necessidade de prazo para o exercícios deles, e mais, de prazo para o seu exercício por via judicial, a fim de que se demonstre neles não a sua violação, mas a sua existência para o efeito de seu exercício, como é o caso, por exemplo, da anulação de casamento e, em face do Projeto, da anulação de negócio jurídico. Nesses casos, o que ocorre é a decadência.

Fez-se a disciplina: de um lado, a prescrição; de outro, a decadência; distinguiu-se a decadência convencional da legal; admitiu-se a renúncia à decadência convencional, não, porém, à decadência legal. E mais, estabeleceu-se que, dentro do Projeto, todos os prazos de prescrição são exclusivamente aqueles que se encontram no capítulo concernente à prescrição, e todos os demais, quer na Parte Geral, quer na Parte Especial, e que não nesse capítulo, são prazos de decadência, alguns dos quais assim denominados; outros, com a expressão simplesmente de prazos, o que afasta qualquer dificuldade interpretativa em matéria de prazos com relação ao Projeto.

Com referência à prova, considerou-se que essa essencialmente se faz em juízo. Mas como também há a necessidade muitas vezes de prova extrajudicial, manteve-se a sua disciplina no Projeto, apresentando-se algumas inovações nesse terreno, dentre as quais a introdução, nesse capítulo, da necessidade ou importância desse preceito, encontrado nos arts. 230 e 231:

Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa, e a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com exame. Houve quem dissesse que não havia necessidade disso, porque é óbvio e ululante.

No Supremo Tribunal Federal, não há muito, tivemos uma vasta discussão em habeas-corpus, em que uma juíza havia determinado, debaixo de vara, a condução de um investigando de paternidade que se recusava a extrair sangue para efeito do exame de DNA. A juíza não teve dúvida e disse: conduza-se, ainda que à força. Ele alegava: tenho terror e pânico até de injeção, quanto mais de tirar sangue. Depois de uma vasta discussão no Plenário do Supremo Tribunal Federal, por 6 votos a 5, considerou-se que isso atingia um direito de personalidade dele de não querer tirar sangue, mas corria contra ele, obviamente, a presunção de que realmente fosse o pai.

Moreira Alves é Ministro do Supremo Tribunal Federal.