RESUMEN DE CONTRATO EMPRESA UNIDAD 1 Nocin De tipicidad en materia de contratos.

La evolucin jurdica permiti percibir que no slo la ley es fuente de Derecho, sino tambin la costumbre. De all que pueda sealarse que hay una tipicidad legal, referida a contratos disciplinados en la ley, y otra social que contempla normas jurdicas que regulan contratos con fuente en la costumbre, que justifican la denominada tipicidad social. La dinmica de los modelos contractuales. Los modelos contractuales que surgen de la tipicidad estn en un punto crtico, ya que su uso ha disminuido considerablemente en la actividad econmica, que se organiza en base a criterios dismiles a los previstos en la ley. De esta manera, el orden y la programacin contractual que ide el legislador decimonnico, tan detallista y rgida, pensada para guiar a los particulares, ha sido sustituida por los nuevos modelos surgidos de la costumbre, la legislacin especial y la voluntad de los particulares, que se han constituido en la vanguardia innovativa. El tipo referido a la nocin general de contrato. Caracteres del tipo contractual El contrato, como tal, es entonces un "tipo legal" cuyos elementos deben darse en una relacin jurdica para que surja una obligacin. La tipicidad, legal o social, como la atipicidad, son conceptos que en materia contractual tienen un doble campo de aplicacin: - Uno de primer orden, que est dado por el concepto mismo de contrato. Toda relacin jurdica que no rena los requisitos que la ley establece para el contrato, no causa obligaciones, salvo que sea otra fuente jurdica. - Otro, de segundo orden, est referido a la descripcin de las diversas clases de contratos que se pueden celebrar. La cuestin del tipo es ms conocida en relacin a la parte especial que contempla las diferentes clases de contratos tpicos o atpicos. En este campo pueden destacarse dos aspectos: la estructura y la funcin del tipo. La primera est dada por la regulacin propia de cada tipo contractual, como una suerte de concrecin en el caso de lo dispuesto en la parte general. La funcin describe la finalidad prctico-jurdico econmica que se le requiere al contrato, es decir, la denominada causa objetiva o econmico-social. Tendencias actuales. Actualmente hay dos tendencias en los Derechos occidentales. En la cultura jurdica de influencia talo-franco-germana hay una fuerte gravitacin de la nocin de tipo contractual. En la cultura anglosajona no se piensa que los tipos de contratos sea un asunto que pueda determinar el legislador, sino que surge de la multiplicidad de decisiones emanadas de la autonoma privada. La doctrina del tipo ha tenido que admitir una gran cantidad de combinaciones de los contratos creados por el legislador, y tambin, la nocin de tipicidad social que se remite a la costumbre como fuente de Derecho. La postura que rechaza toda nocin apriorstica ha tenido que enfrentar una profunda legislacin nacional e internacional, que tiende a homogeneizar las contrataciones mediante regulaciones tpicas. La globalizacin econmica plantea la necesidad de armonizar legislaciones y ello slo puede hacerse tomando en cuenta elementos esenciales, mnimos, dejando libertad a los individuos para que las recepten y las adecuen a sus intereses. En esta tendencia se busca un "tipo mnimo", menos exhaustivo y detallista, pero ms efectivo para enfrentar los cambios. La intensa evolucin y creatividad de los particulares ha puesto en crisis los modelos extensos, abarcativos, propios de los cdigos civiles del siglo pasado, para 1

establecer nociones generales en determinados grupos de contratos, pero dejando un amplio campo a la autonoma privada. El tipo referido a los contratos especiales. Cuestiones ajenas al tipo especial. A) Problema de la admisibilidad: Una relacin contractual puede merecer proteccin o ser simplemente permitida o prohibida por la norma. Para estos problemas no es necesaria la existencia de un tipo especial porque pueden aplicarse las normas generales sobre sujetos, objeto y causa, y el orden pblico en sus diversos aspectos. B) Problemas relativos a la formacin de un contrato vlido: Algunas nuevas prcticas no se refieren a la tipicidad, puesto que no llegan a ser "nuevos contratos", sino a aspectos relativos a la formacin de un vnculo vlido. C) El control estatal de entrada al mercado. Este tipo de normas se refieren, en realidad, a una regulacin de la entrada al mercado, permitiendo participar slo a quienes renan determinadas condiciones de solvencia o idoneidad; as sucede en la actividad financiera, el seguro, la medicina prepaga, y otras semejantes. Los contratos especiales. A) La finalidad econmico-social como elemento para el tipo y la calificacin. Los negocios tienen una finalidad individual que persiguen las partes, y para cuya apreciacin hay que investigar caso por caso e internarse en la particularidad de cada vnculo. Las mencionadas finalidades pueden categorizarse por grupos, puesto que los individuos no pueden ser tan originales, de modo de ser absolutamente distintos los unos de los otros, en cuanto a sus intereses econmicos. De manera que unos fines individuales coinciden con otros, pudiendo ser agrupados. Por ello, apreciados externamente, pueden ordenarse los contratos segn categoras de finalidades que se persiguen dentro de una sociedad determinada y en un tiempo dado. No se trata de establecer un concepto previo de origen estatal al que los contratantes deben ajustarse, como lo pretendi la concepcin originaria de la doctrina de la causa objetiva, sino de observar la conducta de los particulares y extraer de ello reglas generalizables sobre los propsitos que persiguen y las tcnicas que utilizan para obtenerlos. B) Funciones facilitadora, delimitativa y de programacin: El tipo legal as descripto cumple varias funciones: Funcin facilitadora: el establecimiento de normas relativas a la compraventa, si son generales, puede facilitar la obra de los particulares, de modo que no necesitan inventar el contrato cada vez que quieren realizar la operacin jurdica. Funcin delimitativa: el tipo legal especial consagra un deber ser, y como tal, muestra lo deseable en el desarrollo de una finalidad econmico-social especfica. Funcin de programacin: segn esta funcin, el tipo establece apriorsticamente las clases de finalidades que el Derecho considera susceptibles de proteccin, definiendo figuras contractuales y las clusulas que caracterizan a las mismas. Esta clase de funcin es la que se encuentra cuestionada y que, segn nuestra opinin, no debe cumplir el tipo". C) Las funciones contractuales tpicas: 2

De este modo se definen tipologas genricas asociadas a la finalidad, y dentro de ellas un contrato tipo "principal" que tiene la posibilidad de ser el "lder", y por ello, aplicar sus normas en forma subsidiaria a otros contratos que persiguen el mismo objetivo. Por ejemplo, se sostiene que hay una finalidad de cambio, en la que la compraventa es el contrato modelo cuyas normas se aplican en subsidio a otros vnculos que persiguen el mismo propsito. De esta manera la causa apreciada en sentido objetivo cumple un rol tipificador. Funcin de cambio de la titularidad: la finalidad que persiguen estos contratos es la modificacin en la propiedad de una cosa o de un derecho a cambio de un precio. Funcin de transferencia en el uso: en ellos no se altera la titularidad sobre una cosa, sino slo su uso. Funcin financiera: la finalidad en este caso es el aprovechamiento econmico del dinero, siendo el contrato tipo el mutuo. Funcin de garanta: mediante estas relaciones jurdicas se pretende brindar una seguridad respecto del cumplimiento de otro contrato. Funcin de custodia: en esos hay una cosa ajena que se entrega para su guarda y conservacin. Funcin de colaboracin gestora: se trata del encargo de actos jurdicos y materiales. Funcin de colaboracin asociativa: dos o ms partes contratan para obtener una finalidad comn. El modelo es la sociedad y se incluyen los contratos parciarios, asociativos, agrupaciones de colaboracin, uniones transitorias de empresas. Tambin la colaboracin asociativa entre personas fsicas como los equipos profesionales. Tambin ingresan en esta categora los contratos parasocietarios. Funcin de colaboracin asociativa en redes: esta modalidad se da a travs de uniones de contratos que conviven en un sistema conexo. Funcin de previsin: estos contratos estn destinados a la prevencin de riesgos: la renta vitalicia en el Derecho Civil y el Derecho de Seguros en el Comercial. Funcin de recreacin: contratos que tienen una finalidad de entretenimiento: juegos de azar, destreza fsica, rifa. Funcin extintiva: su finalidad es extinguir conflictos de derecho. Funcin de gratuidad: en nuestro Derecho son admitidos la donacin y la renta vitalicia. Contratos atpicos. Determinacin de las normas aplicables. 1. La calificacin del contrato: El primer paso lgico frente a una relacin jurdica es su calificacin jurdica. La calificacin es la operacin a travs de la cual se tiende a identificar el tipo aplicable al contrato celebrado-Lo trascendente a la hora de calificar un vnculo lo encontramos en las obligaciones y en la finalidad perseguida por las partes 3

2. Jerarqua de normas, interpretacin, integracin, rectificacin: aplicacin de normas generales, especiales, imperativas y supletorias A) Interpretar el contrato, es decir, darle un sentido a las reglas pactadas por las partes, ya que la autonoma privada tiene preferencia en la jerarqua normativa de los contratos atpicos. B) Integrar el contrato, es decir, encontrar las normas aplicables a los supuestos no previstos por las partes. C) Rectificar el contrato, es decir, ajustar la autonoma privada al orden pblico. De este modo, las reglas privadas pueden ser modificadas porque se apartan de normas imperativas. La solucin jurdica basada en los problemas tpicos. En nuestra opinin, y examinando los conflictos contractuales, podemos concluir que stos tienen una reiteracin: el incumplimiento de la obligacin de escriturar, la violacin del deber de custodia o del de informacin, o los intereses, la calidad de la cosa o las garantas. De modo que lo que hay que estudiar no son los tipos detallistas sino los problemas tpicos, de qu manera son resueltos y cmo varan segn su contexto. La rescisin unilateral incausada o el incumplimiento del deber de custodia son problemas tpicos que tienen un elemento en comn y diferenciaciones segn los intereses en juego en cada contrato. Existencia de un solo contrato. 1- Contratos tpicos Un negocio jurdico bilateral es calificado como tpico cuando es un supuesto de hecho que encuadra perfectamente en la descripcin legal o social, sin apartarse en las finalidades. El apartamiento del tipo se configura cuando las disposiciones del contrato se apartan de la finalidad econmico-social del mismo. 2. Atpicos puros El contrato es calificado como atpico puro cuando es obra de las partes sin referencia a ninguna previsin tpica 3. Atpicos mixtos Entre un contrato que se ajusta por entero a la descripcin legal y otro que es absolutamente novedoso hay una serie de posibilidades intermedias que constituyen modificaciones parciales del tipo. A) Prestacin principal y accesoria perteneciente a distintos tipos Son aquellos en que hay un tipo bsico con una o ms prestaciones accesorias que pertenecen a otros tipos B) Prestaciones principales pertenecientes a distintos tipos En estos supuestos existen varas prestaciones principales que corresponden a distintos contratos. Se los suele denominar "dobles" porque el contrato encaja en dos tipos distintos, sin que pierda su propia individualidad. 4. El negocio jurdico indirecto: Toda la teora del negocio jurdico indirecto es una consecuencia de la tipicidad especial y de su insuficiencia. Si hay un modelo legal o social que establece una finalidad, el negocio jurdico indirecto se produce cuando, para la obtencin del resultado que quieren las partes, se utiliza al modelo como un medio, apartndose de la finalidad tpica 4

5. Existencia de varios contratos Cuando existen varios contratos el fenmeno es distinto de la atipicidad, apreciada sta en sentido estricto. En el contrato atpico existe una deformacin del tipo en virtud de clusulas que las partes incorporan a un contrato. En el supuesto de varios contratos, ellos mantienen su tipicidad y autonoma, pero existe una finalidad "supracontractual", un negocio que se quiere hacer y para el cual se utilizan varios tipos contractuales. Uniones de contratos tpicos y atpicos. La existencia de uno o varios contratos. Para distinguir cundo hay uno o varios contratos es irrelevante que estn vinculados por su celebracin en un mismo momento, por la unidad del documento en que se celebran o por otra causa. En este supuesto la influencia es mnima, puesto que lo nico que muestra cierta vinculacin entre ellos es el momento de celebracin o su desarrollo en un mismo documento, y ambos son datos que no producen efectos", es importante establecer si hay una o varias causas o finalidades econmico-sociales ya que es el elemento determinante para constatar la pluralidad de contratos. Uniones de contratos de origen legal. 1. Contratos autnomos recprocos Entre las mismas partes se celebran dos contratos en relacin de dependencia mutua, de modo tal que la ejecucin o validez de uno queda subordinada a la ejecucin o validez del otro; cada contrato es la causa del otro. 2. Contrato principal y accesorio Un contrato depende de otro cuando uno es la razn de la existencia del otro, como ocurre con la fianza. El contrato principal influye sobre el accesorio en el sentido de que si se extingue el crdito produce, por efecto derivado, la extincin de la garanta. 3. El subcontrato Hay aqu un contrato principal y uno derivado, generalmente en grado de dependencia unilateral. 4. Sucesin de contratos Puede darse el caso de que un contrato preparatorio est vinculado con el contrato definitivo, en el sentido temporal y causal, sin que se afecte la tipicidad. Uniones de contratos de origen convencional. 1. Negocio realizado a travs de varios contratos Hay muchos casos en que slo mediante varios contratos se puede alcanzar la finalidad econmica perseguida, y por ello, las partes los combinan sin que ellos pierdan su tipicidad ni se trate de modalidades que el legislador haya previsto, como las precedentes. Las redes contractuales plantean problemas propios. En las contrataciones propias de la sociedad de masas es necesario instrumentar redes de contratos: redes de usuarios de tarjetas de crdito, de consumidores, de distribuidores. En ellos la existencia de un contrato slo se explica porque hay otros que funcionan como un sistema; no se justificara el negocio si hay uno solo. 2. Finalidad supracontractual Necesitamos de un concepto para tratar estos fenmenos. As como hay una finalidad perseguida a travs de un contrato, y ello motiv una categorizacin muy til para el Derecho, hay una finalidad supracontractual. 5

En ella, las finalidades econmico-sociales son distintas o ms amplias de las que existen en los contratos social o legalmente tpicos, de modo tal que estos ltimos son usados instrumentalmente para lograr aqullas.

Unidad 2. CONTRATOS DE DISTRIBUCION DE BIENES Y SERVICIOS. Elementos comunes aplicables a los diferentes contratos de distribucin. 1. Caracteres: - un aprovisionamiento contino. - un contrato atpico. - un contrato de duracin. - un contrato de colaboracin. - un contrato de confianza. - es comercial o civil. 2. Contrato celebrado por adhesin, control y dominacin A) Razones de esta modalidad Es costumbre, sobre todo en los sistemas de distribucin, que el contrato se celebre por adhesin a condiciones generales. Las razones para que ello suceda son numerosas: - La necesidad de producir una integracin vertical de empresas para lo cual hace falta un control por parte de una unidad de decisin centralizada, lo que se instrumenta a travs de condiciones predispuestas. - La proteccin de bienes del otorgante, como la marca, la imagen, el know-how, segn los casos, requiere el ejercicio de cierto control sobre aquel a quien se ceden estos elementos. B) Aplicacin analgica de la ley de proteccin de los consumidores En el Derecho vigente y por virtud de la ley 24.240 estn expresamente excluidos porque estos sujetos utilizan los productos y servicios que adquieren para el proceso productivo o los revenden, razn por la cual no hay consumo final. Excluidos del supuesto de hecho de la norma, cabe tambin impugnar la aplicacin analgica, la que no resulta posible porque: - No se trata de casos anlogos: si bien los contratos de distribucin y de consumo tienen en comn la debilidad, difieren en todo lo dems. La proteccin del dbil jurdico no necesariamente demanda la aplicacin del Derecho del consumo, ni es la nica forma protectora del ordenamiento. De tal modo, puede haber una proteccin por aplicacin de las reglas de los contratos celebrados por adhesin, sin que sean de consumo. - La ley 24.240, por ser especial, no puede ser aplicada analgicamente cuando hay otras leyes que regulan el tema, como el Cdigo Civil. C) Contrato de dominacin: diferencias entre dominacin y control La dominacin es una cuestin difcil para definir en una norma general, ya que es casustica, y sus fronteras con la dominacin laboral, con el control societario, con el control de la ejecucin de la prestacin (que es comn en contratos tan diversos como la franquicia, en la locacin de obra, en contratos entre obras sociales y mdicos), son todava inestables en la doctrina jurdica y jurisprudencia. Obligaciones de las partes. 1. Obligaciones del distribuidor - distribuir eficazmente. - Quien distribuye se obliga a hacerlo respecto de bienes que provee el principal. - En algunos casos, se trata de distribuir bienes de cierta complejidad tcnica o intangibilidad, que hacen necesario que el distribuidor respete las sugerencias e indicaciones del empresario principal. - Asimismo asume un deber secundario de conducta de no competir con el proveedor vendiendo los mismos bienes o similares. 7

- Tambin asume un deber secundario de conducta de secreto, que se traduce en la no revelacin a terceros de informacin obtenida con ocasin del contrato y que resulte relevante. 2. Obligaciones del concedente Las obligaciones del concedente son: proveer regularmente, salvo causas ajenas; dar publicidad global, respetar la exclusividad pactada. En especial se ha mencionado que la buena fe, lealtad (art. 1198, Cd. Civ.), en el contrato de concesin, impone a la empresa concedente el deber secundario de evitar todo aquello que pueda frustrar el fin de la convencin o perjudicar indebidamente a la otra parte. 3. Las clusulas de exclusividad La "clusula de exclusividad en beneficio del proveedor" obliga al distribuidor a dedicar sus esfuerzos a promover los bienes del concedente sin hacer otra actividad. La "clusula de exclusividad en beneficio del distribuidor" consiste en un derecho a distribuir en una zona territorialmente limitada, con exclusin de otros competidores, surgiendo una obligacin de no hacer a cargo del proveedor, cuyo contenido es no distribuir en esa zona, sino a travs del contratante que tiene el privilegio. 4. Derecho a la estabilidad. La estabilidad de la relacin produce un deber de obrar de buena fe que se concreta en la necesidad de preavisar la extincin y no obrar de manera intempestiva, de modo de desbaratar los derechos de la otra parte. En la etapa de cumplimiento, ello se concreta en la misma regla: no modificar intempestiva o injustificadamente el vnculo, de modo que ello lleve a su desnaturalizacin. CONTRATO DE AGENCIA. En la agencia una persona encarga a otra la promocin de sus negocios, con o sin representacin, de manera estable. No hay transmisin de la propiedad de las cosas a vender entre las partes, ya que el agente acta en nombre del principal o, sin representarlo, promueve negocios para su beneficio. El agente, a diferencia del concesionario, no tiene obligacin de comprar, sino slo de promover contratos. Concepto: Es el contrato por el cual una de las partes (proponente) le encomienda a la otra (agente de comercio) la tarea de promover contratos y generar clientela. Es el medio idneo para que el fabricante comercialice su produccin, a travs de la organizacin comercial independiente de un tercero quien, no solo promueve la venta de bienes, sino la de servicios. El agente de comercio, de manera estable(a diferencia de un comisionista) promueve la actividad principal del empresario, procurando clientela y concretando contrataciones para su comitente. La actividad de este auxiliar no est legislada en nuestro pas, salvo la del agente de viajes por la ley 18829. El agente de comercio se obliga a desplegar una actividad adecuada para lograr clientes para su comitente y remitir a ste los pedidos de mercaderas, servicios u otros bienes cuya comercializacin le ha sido encomendada. El comitente, al aceptar el pedido concierta un contrato que lo liga de modo directo con el cliente; el agente no es parte del contrato sino que un intermediador. La retribucin es un porcentaje sobre el precio de la operacin. Partes Proponente: empresa que es quien encomienda el trabajo. 8

Agente de comercio: es aquel que en virtud de un contrato con el principal, asume de manera estable(dif con comisionista) el encargo de promover, por cuenta de la otra parte, la conclusin de contratos en una forma determinada, a cambio de una compensacin proporcional a la importancia de los negocios llevados a cabo. Tambin puede darse la forma de agente representante, que estar sujeto a las normas propias de la representacin. (por lo tanto, salvo pacto en contrario de representacin, acta como simple intermediador.) Modalidades: que el agente intermedie acercando interesados o que el agente asuma la representacin del fabricante y celebra los contratos de compraventa en su nombre y cuenta (pero esto ultimo es excepcional). Principales caractersticas: a) Promocin de negocios a cuenta de otra persona. Es un auxiliar autnomo, a diferencia del factor empleado) acta a costa y riesgo propio. Acta siempre en inters del proponente y as se diferencia del corredor, el cual debe ser imparcial. b) Estabilidad en la relacin con el proponente (contrato de duracin), c) Autonoma, no es un subordinado del proponente, realiza la actividad encomendada con autonoma, tienen establecimiento propio y organizacin empresaria autnoma y a su propio riesgo. Por lo tanto, no es un agente subordinado de su proponente ya que tienen un establecimiento propio y una organizacin empresaria, con la cual realiza la actividad encomendada con autonoma y a propio riesgo. d) Generalmente se le atribuye una zona y en esa zona, la exclusividad, e) Puede estar provisto o no de representacin, puede celebrar directamente el contrato en nombre de su proponente. Si no actuar como simple intermediador entre el proponente y el cliente, f)Retribucin: puede consistir en una cantidad fija, en una comisin por contrato que haya concertado, o en una combinacin de ambas. En realidad, el elemento de la exclusividad es ocasional, as como la representacin. Tambin puede haber una disposicin que prevea la indemnizacin en caso de revocacin. El agente de comercio como auxiliar autnomo Este despliega su actividad con plena autonoma, pues no est ligado al comitente, ni en la relacin de subordinacin, ni de dependencia. Esta caracterstica es suficiente de por s para diferenciarlo de los auxiliares subordinados, tales como el factor, el empleado y el viajante Derechos y obligaciones Obligaciones del agente:. 1. Tiene un deber de colaboracin o cooperacin: consiste especialmente en actuar conforme con las instrucciones dadas por el comitente; informar al proponente sobre la situacin del mercado, y advertirle inmediatamente en el caso de que no pudiese ocuparse de los negocios. 2. Actuar siempre en inters del proponente, promoviendo sus negocios. Pese a la autonoma que caracteriza su desempeo, el agente debe actuar siempre en inters del proponente, tratando de obtener la mayor ventaja para ste. El agente debe incluir en la voluntad del tercero para que concierte el contrato, y no una interposicin desinteresada y neutral del mediador entre intereses opuesto como es el corredor 3. Fidelidad o lealtad: este deber resulta esencialmente del carcter fiduciario de este contrato, en el sentido de la confianza que el comitente deposita en l, por lo tanto, est implcita la obligacin de no atender dentro de la misma zona a otra empresa competidora. 4. Rendir cuenta de las operaciones, en los plazos establecidos y en forma detallada y justificada. 5. Puede convenirse que el agente se haga cargo los riesgos de la cobranza, por lo que 9

deber satisfacer al comitente el saldo que resulte a su favor, como si el propio agente hubiera sido el comprador. En este caso el agente adems de la comisin ordinaria, tiene derecho a percibir otra, llamada de garanta. Esta obligacin es solo de origen convencional. Derechos del agente 1. Recibir la comisin: es un tipo de retribucin de tipo aleatorio, y tiene por finalidad interesar en el negocio a los colaboradores, asocindolos de esa manera, a los resultados de la actividad encomendada. Cabe tener en cuenta que el agente no tiene derecho al reembolso de los gastos generales y ordinarios derivados del desempeo de tal actividad; el comitente solo le debe abonar la comisin pactada o de uso, sobre el importe de las operaciones concluidas a raz de su intervencin. Con la aceptacin por parte del comitente del negocio propuesto por el agente mediador, se produce el cumplimiento que obliga al pago de la comisin; este derecho queda firme en caso de inactividad del proponente ante el incumplimiento injustificado del cliente, y aun en el caso de resolucin o rescisin del contrato por voluntad del comitente. El agente no tendr derecho a la comisin cuando propusiera negocios con personas que no sean idneas o solventes, pero si tendr derecho a ella cuando la insolvencia se produzca con posterioridad a la conclusin del contrato y el comitente haya sido negligente en procurar su cobro, salvo que el agente obrara con culpa o dolo. Si el agente tuviera facultad de representacin, su derecho a la comisin surgir despus de concluido el contrato. En caso de muerte o separacin del agente, sin causa imputable de ste, tendr derecho a percibir la comisin en proporcin a la actividad desarrollada en los negocios que luego quedan concluidos directamente por el comitente o por medio de otro agente. Si el proponente ha tenido que recurrir a la justicia para obtener el pago del precio, se considera que el contrato ha llegado a buen fin, por lo que existe el derecho a la comisin por parte del agente. Y aun mantiene ese derecho en caso de que el contrato no se cumple o el precio no se perciba por causa imputable al proponente. Tratndose de un agente al que se le ha otorgado exclusividad dentro de una zona, tendr derecho a comisin sobre los negocios que dentro de esa zona haya producido otro agente o el proponente. Pero cabe diferenciar: -Que el proponente celebre directamente el negocio---debe comisin -Que otro agente celebre el contrato con conformidad del proponente---debe comisin -Que otro agente celebre el contrato sin conformidad del proponente----discutido---tienen o no derecho a reclamarle al proponente?...creemos que tienen accin tanto contra el proponente como contra el agente invasor, dado que la actividad del agente invasor necesitar siempre del conocimiento del proponente para que el negocio se lleve a cabo. Tendr derecho a comisin aun en el caso de que el proponente voluntariamente no quiera ejecutar un contrato, o que no se ejecute por su dolo o su culpa. Puede convenirse que corresponda al agente todo o parte del sobreprecio logrado por el mismo sobre el tercero contratante: en tanto la comisin consiste en un porcentaje con el precio establecido, el sobreprecio, en cambio, no est ligado a ninguna proporcin. En consecuencia, el agente, segn los casos puede recibir una retribucin mediante: -una comisin consistente en un porcentaje del precio -una comisin y parte del sobreprecio -parte o todo el sobreprecio, pero sin comisin 2-tiene tambin derecho a la exclusividad en la zona otorgada Obligaciones del preponente o comitente ppal: 1. Enviar en tiempo oportuno las instrucciones.- si el agente no las recibe, podr ejecutar el encargo obrando como lo hara en negocio propio y conforme al uso del comercio en casos semejantes. 10

2. Perfeccionar el contrato gestionado por el agente. Si no concluyera el contrato u ordena suspender las tratativas sin causa justificada, deber pagar la mitad de la comisin al agente. 3. Pagar las comisiones. Sino han sido expresamente pactadas, se atendrn al uso comercial del lugar 4. Indemnizar por rescisin intempestiva de contrato por parte del proponente, o en caso de revocacin anticipada del contrato celebrado por tiempo determinado. Derechos del proponente 1. Dar instrucciones sobre los negocios 2. A que se le rinda cuenta El tercero frente al agente y al comitente o principal ------caso del agente con representacin ------caso del agente sin representacin En este caso se establece un vinculo jco. Este agente acta como mediador, por lo que directo entre el tercero y el proponente, dado no es parte en la celebracin del contrato. El que los efectos son asumidos por estos desde proponente , al aceptar la propuesta remitida el momento de la celebracin del contrato. El por el agente celebra el negocio y factura representante obliga a su representado en la directamente al cliente. Ac tambin hay una medida que acta dentro de los lmites de los vinculacin directa entre tercero y proponente. poderes conferidos. Pero son distintas las consecuencias que se derivan de una u otra situacin del agente. ---veamos la situacin en el derecho argentino: el comprador de una cosa que formula reclamacin formal ante el agente sin representacin suspende la prescripcin? Es vlida la reclamacin? Las reclamaciones sobre incumplimiento contractual o ejecucin defectuosa hechas al agente sin representacin son oponibles al proponente, pues su funcin natural es la de recibir y transmitir a aquel toda informacin necesaria y relativa a la concrecin de los negocios; el agente acta como medio de comunicacin idnea entre proponente y terceros no solo para que el contrato se formalice, sino en todo cuanto sea consecuencia inmediata y necesaria de su celebracin y ejecucin. Todo esto no implica que sean vlidos los pagos hechos al agente sin representacin, si hay una indicacin del proponente en ese sentido; pero admitimos que, dadas las circunstancias puede ser aplicable la teora de la apariencia. En lo que se refiere al consumidor y usuario, la ley 24240 establece: en caso de duda se estar siempre a la interpretacin ms favorable para el consumidor. Agencia y concesin Actuando el agente, el vinculo jco lega directamente al comitente con el cliente, dado que el agente es un intermediario. En cambio, en la concesin, el concesionario compra el bien a la fbrica y luego la comercializa en su nombre por su cuenta y riesgo, por lo que el vnculo jco se establece directamente entre el cliente y el concesionario. Causas de conclusin del contrato de agencia comercial Mutuo disenso Resolucin por incumplimiento Muerte o incapacidad de una de las partes Disolucin de la sociedad comitente Clusula de un mnimo de produccin ---cuando el agente se compromete a lograr un nmero mnimo de negocios, y no la cumple, ello faculta al proponente a resolver medie o no culpa, pero los daos son resarcibles solo cuando medie culpa del agente. Revocacin por voluntad unilateral del comitente en caso de contrato sin plazo---cuando 11

desaparezca la confianza, que es la base del contrato de agencia.

CONTRATO DE DISTRIBUCION. En sentido estricto, es el contrato mediante el cual se asume el compromiso de vender a otro, en forma estable y exclusiva, productos en una determinada zona. No hay representacin, hay transmisin de la propiedad, y, como consecuencia de ello, el distribuidor soporta las consecuencias frente a terceros que no se trasladan al proveedor. Concepto: Es el contrato por medio del cual una de las partes (distribuidor) se obliga adquirir de la otra (distribuido, fabricante o productor), mercaderas que ste fabrica, para colocarlas masivamente por cuenta y riesgo propios, a cambio de un descuento sobre el precio de las mercaderas (margen de reventa) y tambin ventajas para abonarlas (plazos, financiacin, etc.) Ventajas: Al fabricante o distribuido le conviene, porque as sus productos pueden llegar a lugares lejanos, sin tener que montar un local all. Objeto: Las cosas en general de consumo. Elementos Generales Consentimiento: Contrato de adhesin Objeto: -Venta de productos manufacturados -Distribucin pelculas Causa: Comercializacin bienes y servicios -Distribuidor: Diferencia precio: Ganancia -Distribudo: Evitar costo estructura de ventas Elementos particulares a. Intermediacin b. Distribuidor: Acta en nombre y riesgo propio c. Planificacin comercial (precio por unidad, rgimen de mercado, stock) d. Margen de reventa: Ganancia distribuidor e. Exclusividad: Pacto expreso Partes Distribuidor: adquiere los bienes del fabricante para colocarlos en el mercado en nombre propio. Distribuido: productor, fabricante, mayorista, importador que produce, fabrica los bienes que le provee al distribuidor y fija su precio de reventa. Caracteres: Oneroso, Bilateral, Atpico e innominado, No formal, Consensual, Conmutativo, Tracto sucesivo, Comercial, Intuitus personae, de colaboracin. Funcionamiento: El distribuidor obtiene los bienes con descuento sobre el precio de lista, y facilidades de pago. Se pacta: Una zona de exclusividad para evitar que se mezclen los distribuidores 12

a.

b. competencia c.

Que los distribuidores, no vendan, distribuyan o fabriquen mercadera en Que el distribuido no venda o distribuya la misma mercadera que distribuye el distribuidor, en su zona de exclusividad. Admiten pacto en contrario. El distribuidor acta en nombre propio y tiene autonoma e independencia con respecto al distribuido. La relacin entre partes es como el contrato de suministro. El plazo del contrato puede estar determinado o no. La ganancia del distribuidor la hace l. Si no vendi la mercadera no puede devolverla, debe pagarla igualmente (corre ese riesgo). Soporta los daos o prdida de la mercadera y la falta de pago de los clientes. Los derechos del distribuido son fijar el precio de venta de la mercadera y cobrarle al distribuidor por la que dio, y del distribuidor es el de quedarse con la utilidad de la reventa. Obligaciones del distribuido: 1. Cumplir con el contrato de buena fe y no rescindirlo intempestivamente. 2. Proveer la mercadera en tiempo y forma oportuna. Las mercaderas deben estar en un ptimo estado. 3. Si se pact exclusividad, no puede hacer negocios en la zona exclusiva, de la misma mercadera objeto del contrato. 4. Cumplir con las clusulas de publicidad pactadas en el contrato, si las hubiere. Obligaciones del distribuidor: 1. Cumplir con el contrato de buena fe y no rescindirlo intempestivamente. 2. Si se pact, colocar la mercadera en forma exclusiva. 3. Cumplir con la cantidad de compras mnimas pactadas en el contrato. 4. Vender al precio que fij el distribuido. 5. distribuir en la zona delimitada. 6. Pagarle al distribuido por la mercadera. Normativa Aplicable: Lo pactado por las partes, normas anlogas y los principios generales del derecho. Agencia El agente es un intermediario distribucin Acta en nombre propio.

distribucin concesin Objeto: mercadera comn de Objeto: mercadera de mayor tecnologa consumo No da gtia. Otorga gtia. Service post-vta. UNIDAD 3. 13

CONTRATO DE CONCESION. Es un contrato cuyo objeto es la distribucin de bienes. El concedente otorga al concesionario una zona exclusiva, permite la utilizacin de la marca y signos distintivos y transfiere al concesionario la propiedad de los bienes para la venta a terceros. El concesionario vende los bienes, se somete a control del concedente y en algunos casos acepta patrones de conducta sobre las ventas. Acta a nombre propio frente a terceros, soportando los riesgos. Concepto Mediante la concesin el concedente encomienda al concesionario un servicio permanente, organizado e integrado para la comercializacin de sus productos, siendo el concesionario el medio a travs del cual el concedente llega al mercado. Es un contrato segn el cual, un comerciante o empresario (Concedente) otorga a otro comerciante (Concesionario) el derecho a la compra de sus productos para su posterior reventa a nombre y cuenta propia de ste ltimo, que pone su empresa a disposicin exclusiva, y sujeto a un conjunto de normas que establece el concedente. Farina sostiene: Es una tcnica de concentracin de empresas distribuidoras de los productos del concedente que forman una red de comercializacin, sujeta a la organizacin, coordinacin y control impuestos por el concedente. Se puede sealar como funcin econmica de este contrato la "racionalizacin empresaria" que se logra al desentenderse el productor o concedente de la venta al pblico, ya que de esto se har cargo el concesionario al cual se ceden los productos para la venta. Sujetos parte del Contrato < El Concedente: comerciante o empresario que otorga el derecho a la compra de sus productos para su posterior reventa al pblico al concesionario < El Concesionario: comerciante que adquiere los productos del concedente para posteriormente revenderlos al pblico a nombre propio y por su cuenta. El concesionario obtiene de la relacin con el concesionario la ventaja de insertarse en el mercado bajo el amparo de una marca conocida (marca del producto que fabrica el concedente) Elementos tipificantes del contrato de concesin comercial <Es una de las especies dentro de los contratos de distribucin <Hay una desigualdad negocial entre el concedente y el concesionario, por lo que sera un acuerdo de agrupamiento vertical, que configura una concentracin de empresas en manos del fabricante. Da nacimiento a un grupo de empresas integradas, que constituyen, de ah en adelante, una unidad econmica activa, cuya organizacin y control est en manos del fabricante. <Es un vinculo de larga duracin <Tambin se ha dicho, que mediante el contrato de concesin, el concesionario enajena en todo o en parte su independencia econmica, pues el concedente domina y controla las partes de su comercializacin, dispone de los precios al pco, indica como debe presentarse el local, exige criterios contables, solicita informe detallados y se reserva el derecho a intervenir en al contabilidad del la concesionaria. Los concesionarios se convierten en una pieza dentro de la vasta y compleja organizacin de ventas generales dirigidas por el concedente. <Se otorga al concesionario el monopolio de reventa que se concreta en una zona de exclusividad <No hay vinculo representativo entre concesionario y concedente, dado que el primero acta a nombre propio y por cuenta propia. De ese modo presta los servicios que son objeto de ese contrato(acta igual que un concesionario dentro del d pco). <No hay, por lo tanto, vnculo laboral, dado que el concesionario es un comerciante autnomo que obra a su propio riesgo. <Se autoriza al concesionario a utilizar la marca del concedente. 14

<La finalidad es el intercambio, es la venta de bienes, de modo que el concesionario recibe una autorizacin para la reventa, por lo que, el concesionario privado obtiene un lucro derivado de la diferencia entre lo que compra y lo que vende al consumidor.

<Se puede pactar distintas formas de entregas de unidades(venta, estimatorio, suministro, etc) <El concesionario es un medio por el que el concedente llega al mercado. <Los servicios que debe prestar el concesionario son, en primer lugar, los de venta, mantenimiento y reparacin(service) de los bienes de esta marca, aunque no hayan sido vendidos por l. <El concesionario no puede atender a empresas competidoras. <La exclusividad a favor del concesionario puede permitir, no obstante, la presencia de otros concesionarios en su zona. <El contrato puede ser rescindido en cualquier momento por la sola voluntad del concedente. <El concedente impone su reglamento <Entre el concesionario y el concedente se crea un vnculo de colaboracin, que se empresa en las obligaciones y derechos de las partes, y por medio de la exclusividad, respecto de la actividad comercial del concesionario y a la existencia de estabilidad del vnculo contractual. <Ambos se obligan a una mutua cooperacin, por lo que es una relacin de confianza, o sea, la confianza es un elemento que caracteriza a este contrato. Esto es as porque la eleccin del concesionario depende cualidades personales, tcnicas, comerciales, de solvencia patrimonial, y de prestigio de su empresa. Caracteres del contrato de Concesin < Bilateral: es un contrato en el cual ambas partes quedan obligadas, genera obligaciones recprocas para ambas partes < Oneroso: una de las partes obtiene una ventaja de la otra a cambio de una contraprestacin en dinero. El concesionario adquiere las mercaderas a un precio especial, para lucrar con la diferencia que paga el consumidor final. < Consensual: ya que genera efectos a partir del momento en que las partes manifiestan su consentimiento < Atpico, pero tiene tipicidad social: no esta receptado legalmente ni hay ninguna ley especifica que lo regule (hay que ver los usos y costumbres) < Conmutativo: las partes al momento de la celebracin saben cuales son sus obligaciones y las ventajas que obtendrn cada una < No Formal: no requiere una forma legal particular, aunque generalmente se instrumenta por escrito < Tracto sucesivo: Las obligaciones que genera no se agotan en el mismo momento de la celebracin del contrato < Colaboracin empresaria: porque establece una relacin de cooperacin entre distintas empresas < Por adhesin: porque el concedente determina el contenido de las clusulas del contrato, no teniendo otra opcin el concesionario que adherirse o no al mismo. < "Intuito Personae": tiene importancia la persona especfica de quien es elegido como concesionario por el concedente < Normativo: Regula futuras negociaciones La concesin en el comercio Estamos ante un contrato con caracteres jcos propios, y que presenta varias modalidades. Aparece como un fenmeno del mundo capitalista actual, donde la expansin de la gran empresa necesita encomendar la comercializacin de sus productos a 15

otras empresas menores que se especializan en la distribucin de tales bienes, pero con un caracterstica muy particular: el dominio econmico que ejerce el concedente. El concesionario es un auxiliar autnomo que acta en nombre y riesgo propio, asumiendo la calidad de verdadero comerciante. Por lo que, se desempea como auxiliar del concedente, pero a su vez, es un empresario que coloca su propia organizacin comercial. Significacin del trmino concesin Sea que hablemos del derecho pco o del derecho privado, la palabra concesin implica siempre un privilegio(que puede llegar a un monopolio) que una parte entrega a la otra, para lograr por su intermedio una participacin ms eficaz en las ventas o en la prestacin de un servicio de carcter gral o colectivo. Contrato de concesin y figuras contractuales clsicas No es un contrato de compraventa, ni de suministro, ni un estimatorio: Es una tcnica de concentracin de empresas distribuidoras de los productos del concedente que forman una red de comercializacin, sujeta a al organizacin, coordinacin y control impuestos por el concedente. Todo lo cual engendra obligaciones no solo entre cada concesionario con el concedente, sino tambin entre sus diversos concesionarios. La concesin comercial constituye una concentracin vertical de empresas Concentracin vertical de empresas es la reunin de varias empresas bajo una direccin unitaria, que provoca un vinculo de subordinacin, y que sigue criterios tcnicos y administrativos uniformes. Es lo que los economistas denominan grupo: implica la subordinacin de varias empresas a la sociedad ejefe del grupo. Difiere de la coordinacin, dado que la misma implica un entendimiento entre varias empresas que ejercen actividades conexas, en forma tal que origine el menor perjuicio para cada una de las empresas. (concentracin vertical) En la concentracin vertical, las empresas subordinadas ven afectada su autonoma econmica, aunque no jca. La empresa dominante, impone sus criterios y directivas. En la vertical se unen empresas de la misma naturaleza, pero ligadas econmicamente para la comercializacin de un producto; en la horizontal, la union abarca empresas de la misma nza. Con la concentracin vertical, se crea un conjunto indisoluble que debe seguir una poltica comn en el mercado. Impone sacrificios para los concesionarios, dado que implica una restriccin, libremente aceptada, a la independencia econmica y comercial de las empresas integradas. Predominio del concedente en la relacin jca con el concesionario esto se ve en que el unico obligado es el concesionario, reservndose el concedente(empresa fabricante), las siguientes prerrogativas: <Puede ser rescindido en cualquier momento pro la sola voluntad del concedente <En virtud de clusulas predispuestas, el concedente queda exonerado de toda responsabilidad por incumplimiento de las entregas y se reserva el derecho de determinar el tipo de unidad a entregar, el tiempo en que lo har, etc. <La concedente impone un reglamento que regula el desenvolvimiento del concesionario con la empresa de fabrica y con la clientela. Tambin se reserva el derecho de modificar el reglamento por decisin unilateral. Obligaciones impuestas al concesionario como consecuencia de la integracin vertical El concesionario no se limita solo a organizar la distribucin y venta de los productos del concedente; adems se obliga a cumplir ciertos requisitos considerados esenciales por el concedente. El incumplimiento de estos requisitos puede determinar el retiro de la concesin. En virtud de este contrato, el concesionario se obliga a la prestacin de servicios permanentes a favor del concedente durante su vigencia. Estas obligaciones son de hacer y de no hacer. a-Debe mantener las cantidades es stock para las ventas 16

b-Debe tener aprovisionamiento exclusivo del concedente. O sea, es la obligacin de no competencia. La exclusividad a que se obliga el concesionario respecto del concedente es siempre absoluta. c-Mantener una estructura organizacional <Tener un local adecuado <Atender al pco durante un horario mnimo <Encarar la publicidad dentro de las directivas grales <Contar con un stock de repuestos <Ofrecer un servicio de mantenimiento y reparacin a la clientela d-Elevar informes peridicos al concedente sobre la evolucin del negocio Obligaciones del concedente <Suministro de bienes son bienes de alta teconologia. <El concedente debe garantizar la exclusividad al concesionario, y la misma puede ser absoluta(que no existir dentro de la zona otro concesionario) o relativa(una exclusividad compartida). En la prctica, casi siempre se reserva la facultad de habilitar a otros concesionarios, y aun, de comercializar de forma directa por medio de filiales. <Otorgamiento de garantas al concesionario, dado que este es le unico obligado frente a terceros <Entrega de accesorios y repuestos <Pago del precio pactado Responsabilidad frente a terceros El concesionario como consecuencia del contrato de concesin se relaciona con el concedente, y su vez se relaciona con terceros (clientes) por la venta de los bienes que produce en concedente. Ante una caso de vicios redhibitorios presentes en la cosa adquirida por el usuario del concesionario la jurisprudencia ha establecido con el tiempo que sera el concedente el responsable por tales defectos tenindose por base la "garanta de buen funcionamiento" otorgada por el ltimo. A la garanta otorgada por el concedente se debe sumar aquella dada por el concesionario por la venta del producto. Finalmente se puede ver que tanto el concedente como el concesionario sern responsables por los vicios redhibitorios sufridos por el consumidor que adquiri la cosa. -Plazo. Inexistencia. Efectos Fallo: Automotores Saavedra contra Fiat Argentina(CSJN) ao 1988(aplicable a todo contrato de comercializacin: concesin, agencia, distribucion) El contrato de concesin confiere una delegacin por parte del concedente que si se atribuyera sin lmite temporal, implicara comprometer su patrimonio en form aperpetua: por lo tanto, al no pactarse plazo de duracin, la posibilidad de denuncia de cualquiera de las partes no es abusiva ni contraria a las reglas morales. Si falta el plazo, debe entenderse que se encuentra sometido a una condicin resolutoria, dado que el inters de concedente puede ser el cambio del concesionario por uno ms eficiente. El no establecimiento del plazo implica que las partes entendieron que podan concluir el contrato en cualquier momento, y no que se han ligado en forma perpetua. La corte ha dicho que no hay que confundir estabilidad con perpetuidad. Al buena fe como regla de interpretacin de los contratos, no debe conducir a pensar en una duracin indefinida, sino que dicho ppio impone que las obligaciones deban cumplirse y el contrato concluir en el tiempo que las partes razonablemente pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. Adems: la posibilidad de revocacin unilateral estaba expresamente prevista; haba inters en el concedente en cambiar el concesionario por otro ms eficiente; el concesionario haba perdido las cualidades comerciales que determinaron su eleccin; Automotoviles Saavedra se hallaba en mora frente a Fiat Argentina; todos los condicionantes anteriores permitieron a al 17

concedente actuar como si el contrato estuviera sometido a condicin resolutoria(en este caso, el hecho debe ser probado por quien pretende resolver-216 CCo) En clase de dijo, que este contrato fue resuelto por perdida de confianza, que no es necesariamente incumplimiento. Reglamentos impuestos al concedente este reglamento se asimila ms a una ley que al contrato, sobre todo cuando el concedente se reserva la facultad de modificarlo. Esto es expresin del dirigismo contractual. Comparacin con otros contratos Compraventa: sus relaciones no se limitan a actos aislados de compras de mercaderas para revender. Las relaciones proceden tanto de una exclusividad de venta acordada a los distribuidores que participan en al explotacin comercial de los productos del concedente, como de una integracin vertical de las empresas de aquellos, con la del productor. La concesin implica atribuir un monopolio de venta exclusiva a los concesionarios para hacerlso participar del sistema de comercializacin de su productos. Suministro en el suministro, el productor es el ppal obligado, dado que asume el compromiso de aprovisionar en la medida que la otra parte lo necesite; mientras que en la concesin, el ppal obligado sera el concesionario, el cual, si bien compra para revender, enajena tambin su libertad comercial. Mandato el concesionario acta en su nombre y cuenta, a diferencia del mandatario que acta a nombre y cuenta de su mandante. Distribuidor de productos : el distribuidor no enajena su independencia econmica. Encargo de ventas: este no es ms que un subordinado de un comerciante. ---Concesin para la venta(de esta se habla ms propiamente en el programa) Concesin para la prestacin de servicios. El concesionario acta a nombre y por cuenta propia frente a 3ros. Debe adquirir la propiedad de los productos para la concesin. Concesin para la venta: es el contrato por el cual un fabricante (concedente) delega en una persona o empresa (concesionario) la facultad de vender sus productos con exclusividad en una zona determinada. ---Concesin para la prestacin de servicios: Es el contrato por el cual una institucin (concedente) delega en una persona o empresa (concesionario) la facultad de explotar un servicio determinado dentro del establecimiento. Acta en nombre y cuenta propia frente a 3ros. Se obliga mediante una retribucin a disponer de su organizacin empresaria para comercializar mercaderas provistas por el concedente y prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios segn haya sido convenido.

CONTRATO DE CONCESIN Concepto: Es un contrato segn el cual, un comerciante o empresario (Concedente) otorga a otro comerciante (Concesionario) el derecho a la compra de sus productos para su posterior reventa a nombre y cuenta propia de ste ltimo, que pone su empresa a disposicin exclusiva, y sujeto a un conjunto de normas que establece el concedente. Se puede sealar como funcin econmica de este contrato la "racionalizacin empresaria" que se logra al desentenderse el productor o concedente de la venta al pblico, ya que de esto se har cargo el concesionario al cual se ceden los productos para la venta. Caracteres del contrato de Concesin 18

 Bilateral: es un contrato en el cual ambas partes quedan obligadas, genera obligaciones recprocas para ambas partes Oneroso: una de las partes obtiene una ventaja de la otra a cambio de una contraprestacin en dinero. El concesionario adquiere las mercaderas a un precio especial, para lucrar con la diferencia que paga el consumidor final. Consensual: ya que genera efectos a partir del momento en que las partes manifiestan su consentimiento Atpico: no esta receptado legalmente ni hay ninguna ley especifica que lo regule Conmutativo: las partes al momento de la celebracin saben cuales son sus obligaciones y las ventajas que obtendrn cada una No Formal: no requiere una forma legal particular, aunque generalmente se instrumenta por escrito Tracto sucesivo: Las obligaciones que genera no se agotan en el mismo momento de la celebracin del contrato Colaboracin empresaria: porque establece una relacin de cooperacin entre distintas empresas Por adhesin: porque el concedente determina el contenido de las clusulas del contrato, no teniendo otra opcin el concesionario que adherirse o no al mismo. "Intuito Personae": tiene importancia la persona especfica de quien es elegido como concesionario por el concedente Normativo: Regula futuras negociaciones Elementos esenciales del contrato de concesin: En este tipo de contratos no deben faltar las siguientes cualidades: Explotacin a nombre del concesionario Surge de la misma definicin que hemos dado de Concesin, el concesionario goza de autonoma jurdica ya que las prestaciones que ejecuta son a su nombre y por su propia cuenta y riesgo Subordinacin econmica y tcnica Entre las partes se establece una relacin en la cual el concesionario queda en una posicin de subordinacin frente al concedente, que tiene superioridad econmica dada entre otras cosas por el poder de direccin y control; y la reserva de la facultad de realizar reformas al reglamento segn su inters. Exclusividad: relativa o unilateral Este elemento aparece manifiesto en las clusulas que establecen respecto al concedente que No podr designar otros concesionarios. Sujetos parte del Contrato El Concedente: comerciante o empresario que otorga el derecho a la compra de sus productos para su posterior reventa al pblico al concesionario El Concesionario: comerciante que adquiere los productos del concedente para posteriormente revenderlos al pblico a nombre propio y por su cuenta. El concesionario obtiene de la relacin con el concesionario la ventaja de insertarse en el mercado bajo el amparo de una marca conocida (marca del producto que fabrica el concedente) Obligaciones del concedente 19

 Mantener una corriente de aprovisionamiento: entregar lo necesario para mantener un ritmo de explotacin determinado, lo cual es distinto a decir que se obligue a entregar una cantidad especfica del producto Proporcionar la informacin tcnica y capacitacin para la atencin del usuario Instalar talleres de comercializacin para efectivizar garantas y el suministro de repuestos para toda la red de concesionarios Promover publicidad los productos en forma general Obligaciones del concesionario: Obligaciones relativas a la organizacin Disponer de un establecimiento adecuado Tener un equipo de personal capacitado Seguir las instrucciones en materia contable y administrativa que le haya dado el concedente Aprovisionarse en forma exclusiva de los productos del concedente Obligaciones referidas a la Promocin Promover venta del producto a travs de la realizacin de un mnimo de operaciones Efectuar publicidad del producto siempre que tenga la aprobacin del concedente No comercializar otros productos que resulten competitivos respecto al concedente Asesorar a los clientes sobre las cualidades y caractersticas de los productos de los que dispone para la venta Service Reparar y dar los servicios correspondientes que correspondan a los productos vendidos Prestar un Servicio post venta a todos aquellos consumidores que hubieren adquirido sus productos Tener un Inventario de repuestos Garanta: ejecutar el servicio de garanta frente a los clientes Informacin: Contar con informacin actualizada sobre las distintas operaciones, usuarios, estadsticas de mercado de la zona y dems datos cuyo conocimiento pueda llegar a ser de inters. Plazos de Duracin del contrato El contrato de concesin puede ser de plazo determinado o de plazo indefinido: Plazo determinado: Consiste en la fijacin de una duracin mnima con posibilidad de prorrogar el contrato una vez vencido el plazo mnimo estipulado. Al fijarse un tiempo determinado de duracin del contrato se puede presentar como desventaja para el concesionario la incertidumbre generada porque no sabe si va recuperar su inversin inicial en los lmites de tiempo fijados para la duracin del contrato. Plazo indefinido: Permite a ambas partes rescindir el contrato en cualquier momento con preaviso. La jurisprudencia considera que no hay derecho a rescindir el contrato antes del plazo mnimo sin una causa suficiente. Responsabilidad frente a terceros

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El concesionario como consecuencia del contrato de concesin se relaciona con el concedente, y su vez se relaciona con terceros (clientes) por la venta de los bienes que produce en concedente. Ante un caso de vicios redhibitorios presentes en la cosa adquirida por el usuario del concesionario la jurisprudencia ha establecido con el tiempo que ser el concedente el responsable por tales defectos tenindose por base la "garanta de buen funcionamiento" otorgada por el ltimo. A la garanta otorgada por el concedente se debe sumar aquella dada por el concesionario por la venta del producto. Finalmente se puede ver que tanto el concedente como el concesionario sern responsables por los vicios redhibitorios sufridos por el consumidor que adquiri la cosa. Regulacin legal del contrato de Concesin Dado que este contrato no esta contemplado en el Cdigo Civil como tampoco en ninguna otra ley especial destinada a regularlo nos encontramos frente a un contrato atpico. Tampoco hemos encontrado nada que se refiera a la concesin en el Cdigo de comercio. Finalmente cabe agregarse que en el proyecto de unificacin y reforma del Cdigo Civil y del de Comercio tampoco ha sido incorporado este contrato en la parte correspondiente a los contratos. CONTRATO DE FRANQUICIA. A diferencia de los anteriores, el tomador no se limita a distribuir, sino que "hace" el mismo negocio que el dador, lo cual permite una gran integracin entre las partes. El otorgante permite la utilizacin de la marca, de signos distintivos, del procedimiento exitoso para hacer el negocio, y como contrapartida, el tomador se obliga a obrar tal como lo estipula el dador, a fin de que el negocio se repita de la misma manera. Hay una cesin de marca, de imagen, un suministro, controles y auditoras muy minuciosas sobre la actividad interna del tomador. Con ello se logra una identidad publicitaria y econmica frente a los terceros. Esta identificacin extrema crea la ilusin de una empresa nica, a diferencia de la concesin, en la que la diferenciacin permite la creacin de una clientela propia del concesionario.

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UNIDAD 4 CONTRATO DE FIDEICOMISO. Concepto: Contrato por medio del cual una persona (fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario) quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en dicho contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. (Art.1 Ley 24.441). Por este contrato se transmite la propiedad fiduciaria, es decir un derecho de propiedad revocable por que esta subordinado a durar solamente hasta que se cumpla un plazo o cierta condicin resolutoria, momento en que habr que restituir la cosa. Sujetos: se discute acerca de si las partes son dos (fiduciante o fiduciario) o si son cuatro (fiduciante, fiduciario, beneficiario y fideicomisario). - Fiduciante: es el que crea el fideicomiso y transmite los bienes de los cuales es propietario al fiduciario. - Fiduciario: es quien recibe los bienes y esta obligado a darle los frutos de lo recibido al beneficiario y a entregar los bienes a la persona designada en el contrato. Adquiere el dominio imperfecto de la cosa durante un plazo o hasta que se cumpla la condicin resolutoria. El fiduciario NO puede ser fideicomisario ni tampoco beneficiario, salvo que sea una entidad financiera. Hay dos personas que algunos consideran terceros y otros como parte: - Beneficiario: es el que se beneficia con el producido que saca el beneficiario con esos bienes desde que se comienza el contrato hasta que se termina. - Fideicomisario: el que se queda con los bienes al termino del contrato. La diferencia entre el fiduciario, el beneficiario y el fideicomisario es que el primero (fiduciario) va a administrar el bien y cobrar por dicho trabajo, el segundo (beneficiario) va a recibir durante el ctto. los frutos de ese bien, y el tercero (fideicomisario) va a adquirir el bien cuando termine el ctto. Caracteres: Oneroso, Bilateral, Consensual, Formal, Nominado y Tpico. Contenido del contrato (art.4) Bsicamente el contrato debe contener: a) La individualizacin de los bienes objeto del contrato. b) El modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso. c) El plazo o condicin a que se sujeta el dominio fiduciario. d) La identificaron del beneficiario. e) El destino de los bienes a la finalizacin del fideicomiso, con indicacin del fideicomisario. f) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.

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Objeto: toda clase de bienes, deben ser ciertos, existentes y que estn en el comercio, incluso puede ser un objeto incorporal, un crdito o un derecho. NO pueden ser objeto: las cosas fungibles o consumibles, las herencias futuras, los ttulos valores y los derechos intelectuales. Plazo: el ctto. puede hacerse por un plazo (Ej. Hasta el ao 2002) o hasta que se cumpla una condicin resolutoria (Ej. Hasta que Juan se reciba de abogado). Hay un plazo mximo de 30 aos salvo que el beneficiario sea un incapaz, donde la duracin es hasta su muerte o hasta que cese su incapacidad. Si vencido el plazo, no se nombro un destinatario el bien pasa al fiduciante o a sus herederos. Forma: se debe celebrar por instrumento publico o privado, pero si el objeto es un inmueble es obligatoria la escritura pblica. Derechos y deberes de las partes: - Fiduciante: debe cumplir con las obligaciones que asumi en el ctto., y puede reclamarle al fiduciario que cumpla con sus deberes. Si el fiduciario no ejerce, sin motivos, las acciones para defender los bienes, el fiduciante puede con autorizacin del juez, ejercerlas. - Fiduciario: debe cumplir con las ob. que asumi en el ctto. y rendir cuentas de su gestin. Tiene derecho a recibir una retribucin, que si no esta fijada en el ctto., la fijara el juez. Puede gravar o disponer de los bienes si lo quiere el fideicomiso (ej. Alquilar)y no necesita el consentimiento de nadie. No puede transmitir su derecho por causa de muerte, porque si muere, en lugar de pasar los bienes a sus herederos, se designara otro fiduciario; no puede adquirir para s los bienes fideicomitidos. Tambin tiene derecho a ejercer las acciones para defender los bienes y a ser reembolsado por gastos. Derechos y deberes del beneficiario y del fideicomisario: - Beneficiario: tiene derecho a recibir los frutos producidos por el bien fideicomitido, descontando los gastos y la remuneracin del fiduciario. Puede ser a su vez fideicomisario (ya que el primero va a recibir los frutos durante el contrato, mientras que el segundo va a recibir los bienes de donde salen esos frutos al termino del contrato). Tiene derecho a que se le rinda cuentas y a pedir el cese del fiduciario con consentimiento del fiduciante, en caso de incumplimiento contractual. Tambin tiene derecho a ejercer las acciones para defender los bienes fideicomitidos, con autorizacin del juez, si el fiduciario no las ejerce. - Fideicomisario: es el destinatario final de los bienes fideicomitidos. Puede ser el fiduciante, el beneficiario o un tercero y puede ejercer las acciones para traspasar los bienes a su patrimonio, logrando el dominio pleno. Responsabilidad: La responsabilidad del fiduciario tiene dos limites obvios: - La separacin de los patrimonio: una cosa es el patrimonio del fiduciario y otra, el formado por los bienes fideicomitidos, los que van a servir para cubrir las obligaciones del fiduciario respecto de la administracin y explotacin de ellos. El fiduciario no 23

responde por esas obligaciones con su patrimonio personal. Tampoco los acreedores del fiduciante pueden cobrarse de los bienes fideicomitidos, salvo que haya fraude. Responsabilidad objetiva: (Art.1113 C.C.) va a limitarse esa responsabilidad al valor de la cosa fideicomitida cuyo vicio o riesgo fuese causa del dao, si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado. Solo se responde hasta el valor de la cosa que causa el dao (tope de indemnizacin).

Extincin del contrato de fideicomiso. (Art. 25 Ley 24.441) Son causales de extincin: - el cumplimiento del plazo o la condicin resolutoria; - la revocacin del fiduciante, si se reservo en el ctto. esa facultad. No tiene efecto retroactivo; - insuficiencia de los bienes fideicomitidos (deben liquidarse); - prescripcin adquisitiva; - declaracin de nulidad en sentencia ejecutoria; - destruccin total de la cosa o que este fuera del comercio; NO se extingue por la cesacin del fiduciario, sino que se nombra un sustituto.

CONTRATO DE FIDEICOMISO FINANCIERO. Concepto: (Art.19 Ley 24.441) contrato de fideicomiso donde el fiduciario (el que explota el bien) es una entidad financiera (banco, etc) o una sociedad autorizada por la Comisin Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero. El fiduciario tiene la facultad de emitir certificados de participacin en ese dominio fiduciario o ttulos representativos de deuda garantizados con esos bienes fideicomitidos, para colocarlos entre el publico. Ambos son tomados como ttulos valores y pueden ser objeto de oferta publica. Los inversores que adquieran estos ttulos son los beneficiarios y tendrn derecho a los frutos o rendimientos o a una cuota de esos bienes o de la venta del mismo. Objeto: hacer operaciones relativas al mercado de capitales y quien dicta las normas reglamentarias es la C.N.V. (Comisin nacional de valores). Funcionamiento: el fiduciante tiene una cantidad de crdito y se los transfiere a un tercero (fiduciario) el cual emite ttulos (certificados de participacin, acciones, debentures, etc.) para colocarlos entre el publico. Los que los adquieren pasan a ser beneficiarios. En caso de que el patrimonio fideicomitido sea insuficiente los arts. 23 y 24 establecen ciertas pautas: se hace una asamblea con los tenedores de los certificados para que decidan como van a administrar y a liquidar el patrimonio a partir de ah. El contenido del contrato es el mismo que para el fideicomiso comn adems de las condiciones para emitir los certificados de participacin o ttulos representativos de deudas. 24

LORENZETTI: PAG. 294 TOMO 3 COSTUMBRE Y FINALIDAD ECONOMICA DEL CONTRATO. La denominada "atribucin fiduciaria"' de la propiedad tiene su fuente en un contrato o un testamento, del que surge la obligacin del fiduciante de transmitir al fiduciario un bien afectado a una finalidad, cumplida la cual, el bien es nuevamente transmitido al fiduciante o a un tercero, denominado fideicomisario. El fiduciario se obliga a cumplir el encargo y a otorgar los beneficios que genere el bien fdeicomitido al beneficiario designado. La causa de este negocio transmisivo puede ser muy variada: inversin, garanta, gestin, sucesin. CONCEPTO: La ley 24.441 (art. 1) lo define diciendo: "Habr fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario". ELEMENTOS TIPICOS. 1. Una parte obligacional activa que es el sujeto que constituye el fideicomiso. 2. Una parte obligacional pasiva que es el sujeto obligado a administrar el fideicomiso y que se denomina fiduciario. 3. La obligacin de transmitir al fiduciario el dominio de los bienes sujeto a plazo o condicin. 4. Un bien o una pluralidad de ellos individualizados a la fecha de celebracin, sobre los que se constituye el fideicomiso. El objeto puede ser determinable, hacindose constar la descripcin de los requisitos y caractersticas que deben reunir los bienes, o bien establecindose un procedimiento para la incorporacin de otros bienes. 5. Un beneficiario de las ganancias que surgen de la administracin del fideicomiso 6. Una obligacin a cargo del fiduciario de transmitir el dominio del bien luego del cumplimiento de una condicin o un plazo. 7. Un destinatario final de los bienes, que es el fideicomisario. 8. Un plazo mximo de duracin del contrato de treinta aos desde su constitucin, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podr durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad. SUJETOS: POSICION JURIDICA Y FACULTADES. A) Fduciante: Es parte en el contrato de fideicomiso y es quien transmite la propiedad fiduciaria de los bienes, debiendo tener capacidad para disponer de los mismos; es quien instruye al fiduciario sobre el cometido que deber cumplir B) Fideicomitente: Constituye el fideicomiso como derecho real de dominio y puede ser parte en la relacin jurdica como fduciante. C) Fiduciario: Es parte en el contrato, siendo quien recibe la titularidad del bien, obligndose a administrarlo y luego transmitirlo; es quien resulta depositario de la confianza, siendo, en la mayora de los casos, un profesional experto. D) Beneficiario: No es parte en el contrato, sino beneficiario de la estipulacin que se realiza en su favor. La ley 24.441 (art. 2") dice que: "El contrato deber individualizar al beneficiario, quien podr ser una persona fsica o jurdica, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato; en este ltimo caso, debern constar los datos que permitan su individualizacin futura". 25

Si ningn beneficiario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, se entiende que el beneficiario es el fideicomisario. Si tambin el fideicomisario renuncia o no acepta, o si no llega a existir, el beneficiario ser el fiduciante. El derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado, puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, salvo disposicin en contrario del fiduciante. E) Fideicomisario No es parte, sino el destinatario natural de los bienes fideicomitidos y un beneficiario eventual en el caso de que ningn beneficiario aceptare. El fideicomisario puede ser beneficiario; el fiduciante, el beneficiario u otra persona, pueden ser fideicomisarios. CARACTERES Y DELIMITACION. 1). Relacin real y obligacional: coexisten dos aspectos: un contrato de fideicomiso que da origen a derechos personales creditorios. La propiedad fiduciaria es un derecho real, cuyo ttulo es el contrato de fideicomiso, caracterizada por ser un dominio especial. 2) Negocio indirecto. Negocio unitario de doble efecto El contrato de fideicomiso es un negocio indirecto. Se ha discutido si es un solo negocio con unidad estructural o dos negocios. En la primera tesis se afirma que el contrato es uno slo y nacen dos efectos: uno personal-creditorio, que son las obligaciones y el otro real, que es el dominio fiduciario. 3. Negocio de confianza :en el fideicomiso la confianza existe en un grado maximo, y es compensada, aunque mnimamente, por las obligaciones personales que asume el fiduciario, cuyo incumplimiento puede producir la revocacin del encargo y la fiducia. 4. Bilateral o plurilateral: Son partes de este contrato el fiduciante y el fiduciario. Se discute, en cambio, si el beneficiario y el fideicomisario son partes o terceros legitimados activos de beneficios con base en el contrato, adoptando la mayora de la doctrina esta ltima posicin 5. Consensual El contrato de fideicomiso queda perfeccionado desde que las partes hubieren manifestado recprocamente su consentimiento 6. Oneroso La transmisin fiduciaria no puede ser calificada de onerosa, ya que el fiduciante no recibe contraprestacin correspectiva por los bienes transmitidos. 7. Delimitacin con el negocio simulado: El fideicomiso es un negocio que las partes no pretenden ocultar y que presenta un aspecto real y otro obligacional. En el aspecto externo hay un titular del derecho real, que es el fiduciario, y en el interno el fiduciario ejerce la propiedad conforme a instrucciones que ha recibido, por contrato, de parte del fiduciante. En la simulacin tambin hay dos aspectos, uno externo que es la apariencia, y otro interno, que provoca el efecto realmente querido. 8. Delimitacin con el mandato: lo nico que coincide es la obligacin del fduciario con las del mandatario. En el fideicomiso, el fiduciante transmite la propiedad al fiduciario, lo que no ocurre entre mandante y mandatario; el fiduciario se obliga no slo a gestionar, sino a transmitir el dominio a un tercero, lo que tampoco existe en el mandato. ELEMENTOS ESENCIALES Y TIPICOS. 1- CONSENTIMIENTO: la aceptacin se presume cuando han intervenido en el contrato de fideicomiso o cuando han realizado actos que inequvocamente la suponen o son titulares de certificados de participacin o de ttulos de deuda en los fideicomisos financieros. No mediando aceptacin en los trminos indicados, el fiduciario puede requerirla mediante acto autntico fijando a tal fin un plazo prudencial. 2- OBJETO: En principio puede ser objeto del fideicomiso "todo objeto incorporal, todo derecho y toda accin que se encuentre en el comercio" (art. 1444), y aun los crditos futuros, aleatorios, condicionales, eventuales, litigios, etctera (arts. 1446 y ss.). Quedan incluidos los 26

ttulos valores y los derechos intelectuales; el fideicomiso financiero tiene como objeto bienes inmateriales. Slo cabe excluir a aquellos crditos cuya cesin est expresa o implcitamente prohibida (art. 1444). Pude contratarse sobre bienes ajenos. No hay un precio que se corresponda al valor de los bienes fideicomitidos, lo que expulsa toda idea de onerosidad al respecto. Tanto la ley 24.441 como el proyecto de 1998, en su artculo 1453, al fijar los contenidos mnimos incluyen el plazo, por lo que si se constituye un fideicomiso sin plazo, no hay fideicomiso. 3- CAUSA: La causa de la atribucin patrimonial fiduciaria es el contrato de fideicomiso, lo que explica la relacin ttulo-modo y derecho real-personal. La causa-objetiva del contrato de fideicomiso puede ser de garanta, custodia, administracin, inversin, testamentaria. FORMA. Segn el artculo 4 de la ley 24.441: "El contrato deber contener" determinadas indicaciones en lo que concierne a los bienes, a su duracin, y a los derechos y obligaciones de las partes; cabe deducir que debe celebrarse por escrito. Adems, deben cumplirse los requisitos formales correspondientes a la naturaleza de los bienes transmitidos (art. 12). As, si se trata de inmuebles, el contrato deber ser otorgado por escritura pblica (art. 1184), mientras que si el objeto lo constituyen crditos, bastar con el documento escrito (art. 1454). Asimismo, cuando se trate de cosas registrables se deber inscribir la transmisin fiduciaria en el registro correspondiente a nombre del fiduciario a los efectos de su oponibilidad a los terceros interesados de buena fe. El contrato es formal pudiendo adoptarse el instrumento pblico o privado; pero si se trata de inmuebles, el contrato es solemne absoluto, puesto que si no se respeta la forma es ineficaz e insusceptible de conversin. OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL FIDUCIARIO. El fiduciario tiene dos obligaciones nucleares: a) Una conducta prestacional de hacer encaminada al cumplimiento del encargo dado por el fiduciante; b) transmitir el dominio luego del cumplimiento de la condicin o plazo y conforme a las indicaciones recibidas. La ley 24.441 consider que la gestin del mandatario es una obligacin de medios que no garantiza el resultado salvo pacto expreso, lo que se traslada al fiduciano, de modo que la eficacia no se promete. Obligacion de rendir cuentas: "La rendicin de cuentas puede ser solicitada por el beneficiario, por el fiduciante o por el fideicomisario, en su caso, conforme a la ley y a las previsiones contractuales; deben ser rendidas con una periodicidad no mayor a un (1) ao". Deber de cuidado: carga de aseguramiento El fiduciario tiene un deber secundario de conducta, derivado de la buena fe, que consiste en el cuidado de los bienes que estn bajo su custodia. El deber mencionado encierra un costo para prevenir los riesgos, y la ley los impone al fiduciario bajo la forma de una carga: el fiduciario tiene la carga de contratar un seguro. La carga no es una obligacin, sino un deber que se impone a un sujeto cuyo incumplimiento no es coercible, pero acarrea la prdida de un beneficio. La ley 24.441 dice que no se podr "...dispensar al fiduciario de la obligacin de rendir cuentas, la que podr ser solicitada por el beneficiario conforme las previsiones contractuales, ni de la culpa o dolo en que pudieren incurrir l o sus dependientes, ni de la prohibicin de adquirir para s los bienes fdeicomitidos". 27

La dinmica del patrimonio fiduciario Una vez producida la entrega de los bienes y su inscripcin dominial, se conforma un patrimonio separado y afectado al cumplimiento de fines. La finalidad provee de dinmica al patrimonio, ya que el fiduciario debe prestar una conducta razonable para su cumplimiento, lo que genera gastos, asuncin de obligaciones, obtencin de crditos. Retribucin y reembolso de gastos La ley establece (art. 8) que "Salvo estipulacin en contrario, el fiduciario tendr derecho al reembolso de los gastos y a una retribucin. Si sta no hubiese sido fijada en el contrato, la fijar el juez teniendo en consideracin la ndole de la encomienda y la importancia de los deberes a cumplir". Adquisicin de los frutos y productos La ley 24.441 establece que: "Cuando as resulte del contrato, el fiduciario adquirir la propiedad fiduciaria de otros bienes que adquiera con los frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de actos de disposicin sobre los mismos, dejndose constancia de ello en el acto de adquisicin y en los registros pertinentes. Disponer o gravar los bienes El fiduciario tiene facultades de administracin y disposicin sobre los bienes fideicomitidos, lo que es una consecuencia de la confianza otorgada por el fiduciante y el derecho de abuso que se reconociera en los orgenes de esta figura. Legitimacin para la proteccin de los bienes La ley 24.441 (art. 18) dice: "El fiduciario se halla legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, tanto contra terceros como contra el beneficiario. OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL FIDUCIANTE. Obligaciones: entrega de los bienes se obliga a entregar los bienes para integrarlos al patrimonio separado, bajo la titularidad fiduciaria. Derechos del fiduciante El fiduciante tiene los siguientes derechos: a) Exigir la rendicin de cuentas por parte del fiduciario; b) accionar ante el incumplimiento del fiduciario; c) opinar y ser escuchado en el caso de imposibilidad de cumplir con el destino de los bienes, o de problemas relativos al objetivo propuesto; d) exigir la transmisin de los bienes al fideicomisario; e) designar fideicomisarios sustitutos. Efectos frente a terceros 1. La inscripcin registral: comienzo y duracin de la oponibilidad - Si son bienes registrables muebles o inmuebles, los efectos comienzan desde que se inscribi en el registro. - Si se trata de crditos, desde que sea notificado el deudor. - Si se trata de ttulos valores nominativos o a la orden, desde el momento en que se cumplan los requisitos de transmisin que correspondan a su naturaleza. - Si son bienes muebles no registrables, bastar la tradicin; la afectacin al dominio fiduciario carecer de oponibilidad respecto a terceros de buena fe. Acreedores frente al patrimonio fiduciario Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la accin singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude. Los acreedores del beneficiario y del fideicomisario slo pueden subrogarse en los derechos de su deudor. Responsabilidad por daos 28

La ley 24.441 (art. 14) dispuso que: "La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del artculo 1113 del Cdigo Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del dao si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado". Modificaciones subjetivas: cese y sustitucin del fiduciario. La cesacin del fiduciario no produce la extincin del fideicomiso, sino la sustitucin del fiduciario por otro. La ley 24.441 establece las causas de la cesacin del fiduciario: a) Remocin judicial. b) Muerte o incapacidad. c) Disolucin si es una persona jurdica. d) Quiebra o liquidacin. e) Renuncia. Extincin Causas de extincin La ley 24.441 (art. 25) en una enumeracin no taxativa, dispone que "El fideicomiso se extingue por: "a) El cumplimiento del plazo o la condicin a que se hubiera sometido o el vencimiento del plazo mximo legal; "b) La revocacin del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad; la revocacin no tendr efecto retroactivo; "c) Cualquier otra causal prevista en el contrato". Los efectos de la extincin (arts. 26, ley 24.441, y 1484, proyecto) son tratados de la siguiente manera: "Producida la exfincin del fideicomiso, el fiduciario est obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones regstrales que correspondan". FIDEICOMISO FINANCIERO. La ley 24.441 dispone (art. 19) que: "Fideicomiso financiero es aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisin Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiario, son los titulares de certificados de participacin en el dominio fiduciario o de ttulos representativos de deuda garantizados con los bienes as transmitidos. Elementos caracteristicos: 1. El fiduciario: debe ser una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisin Nacional de Valores. 2. El beneficiario: son los titulares de certificados de participacin en el dominio fiduciario o de ttulos representativos de deuda garantizados con los bienes as transmitidos. 3. Modalidades: hay dos modalidades receptadas: a) Certificados de participacin en la propiedad fiduciaria; b) ttulos de deuda garantizados con los bienes transmitidos. 4. Titulizacin: sern considerados ttulos valores. 5. Oferta pblica: podrn ser objeto de oferta pblica, y siendo ttulos valores, resulta de aplicacin la ley 17.811. 6. Informacin. 7. Autoridad de aplicacin: la Comisin Nacional de Valores. Securitizacin A) Concepto 29

La securitizacin deviene de security cuyo significado es "ttulo valor", de all que tambin se lo denomine "titulizacin" La securitizacin es un proceso por el cual un conjunto de activos que presentan ciertas condiciones de homogeneidad se renen en una cartera para ser afectados al pago de ttulos emitidos con respaldo en dicha cartera; es movilizar una cartera de activos relativamente ilquidos a travs de la emisin de ttulos valores. El proceso mediante el cual se produce la titulizacin requiere de vanos pasos y diferentes tecnologas jurdicas a saber: Contrato primario En primer lugar debe existir un "contrato originario-base-primario" que origine un crdito: puede ser una compraventa con saldo de precio o un mutuo garantizado con hipoteca. Se lo puede denominar "primario" porque es el presupuesto para el surgimiento de la titulizacin, que es denominada "mercado secundario". Contrato secundario El mecanismo que surge es la celebracin de un contrato secundario derivado del primero: la entidad financiera, como acreedora o cesionaria de un crdito cierto ilquido en el contrato primario, celebra un contrato con un tercero. Costumbres y finalidad econmica El fideicomiso financiero puede ser utilizado en la construccin de inmuebles de propiedad horizontal y aun en clubes de campo, mediante el otorgamiento de certificados de participacin a los futuros dueos de las unidades a construir, mantenindose la propiedad fiduciaria en cabeza de una sociedad que acta como fiduciaria. De este modo se evita la compraventa y sus costos operacionales. Certificados de participacin y ttulos de deuda El fiduciario puede emitir ttulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos y certificados de participacin, los que pueden ser nominativos no endosables, o escritrales, al portador o nominativos endosables. Los certificados deben ser emitidos sobre la base de un prospecto en el que consten las condiciones de la emisin, las enunciaciones necesarias para identificar el fideicomiso al que pertenecen y la descripcin de los derechos que confieren. Pueden emitirse certificados globales de los certificados de participacin y de los ttulos de deuda, para su inscripcin en regmenes de depsito colectivo, los que se consideran definitivos, negociables y divisibles. Asimismo "pueden emitirse diversas clases de certificados de participacin y de ttulos de deuda con derechos diferentes. Dentro de cada clase se deben otorgar los mismos derechos. La emisin puede dividirse en series. Tanto los ttulos representativos de deuda como los certificados de participacin son ttulos valores. El ttulo valor tiene su causa en el contrato de inversin celebrado entre el inversor y la sociedad emisora, y representa la titularidad respecto de una masa global de activos que integran el patrimonio afectado al fondo comn de inversin. El inversor tiene un ttulo de participacin directa sobre un portafolio de activos con caracteristicas homogneas que se colocan al cuidado de un trustee. El fiduciario es la entidad financiera, los bienes son crditos homogneos ciertos, que se agrupan y que constituyen el portafolio, y sobre ello se emiten ttulos de participacin en el fondo. El titular posee cuotapartes de copropiedad. Los ttulos representativos de deuda son ttulos valores que representan deuda y tienen como garanta el patrimonio fiduciario. Tanto unos como otros pueden emitirse en clases y dentro de cada una de ellas con los mismos derechos, pudiendo dividirse en series. LIQUIDACION. 30

El procedimiento es el siguiente: - El fiduciario debe citar a asamblea de portadores de certificados de participacin o de ttulos de deuda, segn el caso, lo que se debe notificar mediante la publicacin de avisos en el Boletn Oficial y un diario de gran circulacin del lugar del domicilio del fiduciario; la autoridad de contralor puede disponer otra forma adicional de citacin. - La asamblea debe celebrarse dentro del plazo de sesenta das contados a partir de la ltima publicacin, en el lugar establecido en el contrato o, en su defecto, en el del domicilio del fiduciario, a fin de resolver sobre la administracin y liquidacin del patrimonio. Si no hay quorum en la primera citacin se debe citar a una nueva asamblea la cual debe celebrarse dentro de los treinta das siguientes a la fecha fijada para la asamblea no efectuada.

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UNIDAD 5 LEASING. COSTUMBRE Y FINALIDAD ECONOMICA DEL CONTRATO. En el leasing, al constituirse el gravamen sobre una cosa que todava no pertenece al deudor y cuyo recupero es relativamente sencillo, se disminuyen los estudios de riesgo y calificacin crediticia, bajndose los costos inherentes al crdito. En el leasing confluyen todas estas perspectivas: a) La de pagar un precio por el uso de una cosa; b) la de adquirirla en un tiempo futuro, y c) la de tomar un crdito con garanta sobre esa cosa. La figura es muy til para el desarrollo econmico; las pequeas y medianas empresas pueden acceder a bienes de capital; facilita la contratacin de grupos de bienes, como flotas de vehculos; en el campo del consumo, permite la renta de bienes familiares como el automvil o la computadora, con una financiacin de bajo costo. En grandes emprendimientos empresarios se toman en leasing bienes inmuebles o muebles, con un abaratamiento de los costos iniciales disminuyendo los riesgos del negocio. CONCEPTO. El proyecto de 1998 lo define en su artculo 1157, diciendo: "En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opcin de compra por un precio". Es una definicin importante por varias razones: a) define al contrato de leasing como autnomo, y si bien considera de aplicacin subsidiaria el tipo legal de la locacin y de la compraventa en su caso, el acierto es la autonoma, y no como en la ley 24.441 donde se dice que es una locacin a la que se le agrega una opcin de compra. ELEMENTOS TIPICOS. Desde el punto de vista del tipo legal, el leasing es un contrato flexible, porque admite modalidades y subtipos, y no homogneo desde el punto de vista causal, ya que admite que las partes lo celebren teniendo fines diferentes: financiero, garanta, compra, locacin. Por esta razn, conviene distinguir elementos generales del tipo, que son los contemplados en la definicin dada por el proyecto de 1998, de otros especiales que regula la ley 24.441. Elementos generales: 1- Transferencia onerosa de la tenencia sobre un bien cierto y determinado para su uso y goce. 2- Opcin de compra. Elementos especiales: 1. Que el dador sea una entidad financiera o una sociedad que tenga por objeto la realizacin de este tipo de contratos. 2. Que tenga por objeto cosas muebles individualizadas, o inmuebles comprados especialmente por el dador o un tercero 3. Que el precio del alquiler se fije teniendo en cuenta la amortizacin del valor de la cosa alquilada. 4. Que el tomador tenga la facultad de comprar la cosa locada mediante el pago de un precio fijado en el contrato, que responda al valor residual presumible de aqulla. MODALIDADES Y SUBTIPOS. Un tipo contractual puede presentar diversas modalidades porque es flexible y los particulares combinan diversas normas legales para lograr una mayor adaptabilidad del instrumento legal a sus necesidades.

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Un tipo contractual puede presentar subtipos, que son modalidades a las que el legislador les da un rango especial, de modo que slo pueden existir si se cumplen los requisitos establecidos en la ley El bien objeto del contrato puede: a) Comprarse por el dador a persona indicada por el tomador. b) Comprarse por el dador segn especificaciones del tomador o segn catlogos, folletos o descripciones identificadas por ste. c) Comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un contrato de compraventa que ste haya celebrado. d) Ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculacin contractual con el tomador. e) Adquirirse por el dador al tomador por el mismo contrato o habrselo adquirido con anterioridad. f) Estar a disposicin jurdica del dador por ttulo que le permita constituir leasing sobre l. La prctica negocial plantea una relacin tripartita: a) Hay un sujeto titular del bien (que puede ser el propietario, el poseedor, el fabricante, importador, vendedor); b) otro que es el dador del leasing, y c) otro que es el tomador. En el leasing operativo, quien fabrica el bien lo da en leasing, por lo que el titular (a) y el dador (b) constituyen una sola persona y parte contractual; consecuentemente es bipartito. En el leasing financiero, existen los tres sujetos, pero el legislador considera parte contractual solamente a dos: el dador y el tomador, ya que el titular es ajeno a la relacin. Ello plantea el problema de establecer las acciones que tiene el tomador del leasing frente al titular por defectos de la cosa. Leasing financiero: Es un contrato celebrado por el dador, que debe ser una entidad financiera o una sociedad con el objeto de celebrar estos contratos, con la finalidad de dar financiamiento a su cliente, denominado tomador, mediante el cual el dador adquiere un bien por indicacin del tomador, entregndole la tenencia con la finalidad de uso por un precio en dinero, durante un plazo, otorgando una opcin de compra, previo pago del valor residual. Leasing operativo: es un contrato mediante el cual un sujeto que es titular del bien (propietario o fabricante) o tiene legitimacin para darlo en leasing (importador, vendedor), entrega la tenencia para el uso al tomador, con opcin de compra. A diferencia del financiero, estamos en presencia de un contrato que no tiene una finalidad financiera prevalente, sino de cambio: el titular desea locar-vender el bien y el adquirente usar-comprarlo. Leasing inmobiliario: Es un vinculo con las siguientes caractersticas: la sociedad de leasing adquiere un bien inmueble por indicacin de la empresa tomadora, y le otorga el uso y goce contra el pago de un canon, con opcin de compra luego de pagados una cantidad determinada de perodos, no es un subtipo, sino una modalidad caracterizada por el objeto: un bien inmueble. Leasing mobiliario: es una modalidad y no un subtipo, ya que no tiene elementos de calificacin especficos, sino que se caracteriza nicamente por el objeto. "Leasing" de retro o "lase back": Desde el punto de vista de su configuracin tcnico-jurdica, esta operacin no presenta solamente la sucesin temporal locacin-venta que es tpica del leasing, sino que es ms compleja. Existe primero una compraventa, sucedida luego de un leasing, existiendo entre ambos negocios una conexidad contractual, pero no un nuevo tipo o un tipo legal de leasing ms extenso. La primera compraventa, mediante la cual el empresario 33

transfiere a la empresa de leasing un bien, es de naturaleza fiduciaria'*', porque se basa en la confianza de que ser dada en leasing por parte del comprador. "Leasing" internacional: la Convencin de Ottawa La Convencin de Ottawa, de 1988, sobre leasing internacional da un concepto descriptivo (art. 1) que dice: "La presente Convencin regula la operacin de crdit-bail (leasing) descripta en el pargrafo segundo, en la cual una parte (el dador): a) concluye, sobre la indicacin de otra parte (el tomador) un contrato (contrato de provisin) con una tercera parte (el proveedor) en virtud del cual adquiere un bien de equipamiento, maquinarias o herramientas (de la maquinaria) dentro de los trminos aprobados por el tomador, por tanto que ellos le conciernen, y b) concluye un contrato (el contrato de leasing) con el tomador, dando a ste el derecho a utilizar el material mediante el pago de alquileres". CARACTERES: Tpico. Consensual. Bilateral. Oneroso. Conmutativo. Formal. De tracto sucesivo o ejecucin continuada. Intuito personae. De consumo. Celebrado por adhesin. CALIFICACION Y DELIMITACION. CALIFICACION: La doctrina argentina sostuvo que debe legislarse como un derecho real de usar y gozar un inmueble ajeno, pagando un canon peridico, con la opcin de compra personal. En el leasing no hay una compraventa inicial, puesto que se deja para la opcin la celebracin misma del contrato. La locacin concede la tenencia para el uso y goce de la cosa, lo que es sustancialmente anlogo a la primera etapa del leasing. Con anterioridad a la tipificacin legal, la doctrina y jurisprudencia se inclinaron por la interpretacin de que no existe compraventa, sino leasing, que constituye un acto jurdico complejo integrado por dos contratos tpicos (compraventa y locacin) ejecutables en forma complementaria, siendo precisamente elemento caracterstico de este contrato la simultaneidad de ambos actos DELIMITACION: La existencia de obligaciones de hacer involucradas en el contrato no lo transforma en uno de servicios, porque stas son accesorias, siendo la obligacin nuclear la transmisin del uso y goce y la eventual transferencia del dominio En el mutuo se entregan cosas consumibles en propiedad; en cambio, en el leasing no se da la propiedad, ni las cosas son consumibles. PRESUPUESTOS DEL CONTRATO. SUJETOS. A) Sujetos autorizados para el "leasing" financiero En primer lugar, cabe sealar que siendo el leasing una operacin financiera, debe ser realizado por bancos comerciales y compaas financieras. B) Sujetos autorizados para el "leasing" operativo 34

El sujeto dador esta limitado en la ley 24.441: en el leasing financiero debe ser una entidad financiera o sociedad que tenga por actividad el leasing; en el leasing operativo, debe ser (art. 28) fabricante o importador. C) Relacin del dador con la cosa El dador puede ser propietario o no de la cosa. En este segundo caso puede tener legitimacin para contratar sobre ella, dndola en leasing. ELEMENTOS ESENCIALES Y TIPICOS. OBJETO. Resultan de aplicacin las normas generales relativas al objeto de los contratos, especialmente en cuanto a la licitud, posibilidad, determinabilidad, patrimonialidad. Tambin son aplicables las reglas sobre el objeto del contrato de locacin y de compraventa, en cuanto se correspondan con la finalidad de este contrato. PRECIO. El precio es un "canon" que se integra con el valor econmico del uso (alquiler de la locacin), el correspondiente a la amortizacin del valor de propiedad (precio de la compraventa) y el costo financiero (inters del mutuo), adems de los costos administrativos y de gestin. En el aspecto sustancial, el canon es una curva combinada de amortizacin del capital con el flujo de fondos que debe tener un equilibrio: si el canon es igual al precio dividido por la cantidad de perodos de uso, es igual a una venta a plazo. Por ello, se estima necesario que en el momento del ejercicio de la opcin de compra, exista el pago de un "precio", que representa el valor residual de la cosa. El proyecto de 1998 establece (art. 1158) que "el monto y la periodicidad de cada canon se determina convencionalmente. El precio de ejercicio de la opcin de compra debe estar fijado en el contrato o ser determinable segn procedimientos o pautas pactadas". PLAZO. Siendo un vnculo de duracin, el transcurso del tiempo es un elemento esencial de este contrato, ya que el propsito prctico perseguido por las partes no se logra sino a travs de la dimensin temporal. LA OPCION DE COMPRA DE RENOVACION Y DE PRORROGA. La opcin de compra es una facultad irrenunciable, porque es un elemento tpico del contrato. Si no est pactada, no es un contrato de leasing, sino de locacin de cosas. La opcin es en favor de persona determinada y por lo tanto puede ser ejercida por el tomador, por sus sucesores y por los acreedores por va subrogatoria La opcin de compra se relaciona con el "valor residual". La ley 24.441 dispuso que puede ser ejercida por el dador a partir del pago del 50% de los perodos. Con posterioridad al ejercicio de la opcin, el tomador acepta la oferta de compraventa, y se produce una transformacin del ttulo por el cual detenta la cosa: de locatario pasa a ser adquirente. Las partes pueden pactar que el tomador opte por renovar el contrato, sustituyndose las cosas que constituyen su objeto por otras cosas en las condiciones que ellos pacten. Las partes pueden optar por prorrogar el plazo. Es una clusula lcita siempre que no signifique desplazar la opcin de compra que es un elemento esencial. FORMA: El proyecto de 1998 dice (art. 1162) que "el leasing debe ser pactado en escritura pblica si tiene como objeto inmuebles, buques o aeronaves. En los dems casos puede celebrarse por instrumento pblico o privado". La inscripcin del contrato es un requisito de su oponibilidad a los terceros. El inters prevalente en la inscripcin es del tomador, toda vez que de esa manera puede ejercer la opcin de compra contra el dador y oponerla a terceros en caso de conflicto. 35

El proyecto de 1998 dice (art. 1162) que; "A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato debe inscribirse en el registro que corresponda a las cosas que constituyen su objeto. Si se trata de cosas muebles no registrables o software, deben inscribirse en el Registro de Crditos Prendarios del lugar donde se encuentren las cosas o, en su caso, se deba poner a disposicin del tomador el software. Para que produzca efectos contra terceros desde la fecha de la entrega del bien objeto del leasing, la inscripcin debe solicitarse dentro de los cinco (5) das hbiles posteriores. Pasado ese trmino, produce ese efecto desde que el contrato se presente para su registracin. El proyecto de 1998 dice (art. 1170) que "La inscripcin del leasing sobre cosas muebles no registrables y software puede cancelarse, a) Si lo dispone una resolucin judicial b) Si lo solicita el dador o su cesionario, c) Si lo solicita el tomador despus del plazo y en las condiciones en que, segn el contrato inscripto, puede ejercer la opcin de compra. El contrato se prueba por los modos previstos en la ley. En el rgimen de la ley 24.441, no hay formalidad alguna, pero la doctrina ha interpretado que la forma escrita es ad probationem, y por lo tanto debe probarse por escrito, entre las partes, requirindose su inscripcin para los terceros. EFECTOS ENTRE LAS PARTES. EL DADOR: El dador se obliga a ceder el uso de la cosa con carcter tenencial. Para ello debe entregarla si es propietario, o bien adquirirla siguiendo las instrucciones del tomador, segn los casos. La obligacin de entrega es a cargo del dador, pero puede darse el caso que compre una cosa a un fabricante o comerciante y ste la entregue directamente al tomador. La situacin jurdica es la siguiente: el dador cumple con su obligacin de entrega a travs de un tercero; el tomador recibe la cosa en su nombre y del dador Deberes secundarios de conducta Como deberes de colaboracin, el dador debe: a) Entregar los ttulos que aseguren el goce pacfico de la cosa; b) inscribir el contrato; c) otorgar la opcin de compra asegurando el cumplimiento de la finalidad del contrato de buena fe; d) recibir la cosa en caso de no hacerse uso de la opcin de compra. Si se pacta la eximicin de responsabilidad del dador en el leasing financiero, el tomador tiene accin directa contra el vendedor con fundamento en que "el tercero puede en su propio nombre, ejercer contra el primer enajenante, los derechos que da la eviccin, aunque l no pudiese hacerlo contra el que le transmiti el derecho" EL TOMADOR: El tomador del leasing es titular de la tenencia para el uso y goce del bien y debe hacer un uso regular de ese derecho, conforme se exige al locatario y al standard de la buena fe y el ejercicio no abusivo de los derechos. En este sentido, el proyecto de 1998 dice (art. 1166) que "el tomador puede usar y gozar del bien objeto del leasing conforme a su destino". Como titular de la tenencia, que importa reconocer en otro la propiedad, no tiene legitimacin para vender, ni para gravar el bien. As lo dispone el proyecto de 1998, en su artculo 1166 refirindose al bien: "no puede venderlo, gravarlo ni disponer de l".el tomador no puede gravar ni vender la cosa; si lo hace es responsable por los daos causados frente al dador; este ltimo tiene accin reivindicatoria contra el tercero pidiendo directamente el secuestro de la cosa. Si no ejerce la opcin, debe restituir la cosa en el tiempo oportuno, aplicndose las normas de la obligacin de restituir propia de la locacin. Deberes secundarios de conducta Durante el uso de la cosa tiene los deberes del locatario, si se ha pactado la eleccin de la cosa como facultad del tomador, debe colaborar ejercindola de buena fe, conforme al standard de lo razonable. 36

Distribucin de riesgos del contrato: a) El deterioro o prdida de la cosa. b) la obsolescencia tecnolgica. c) el riesgo financiero. EFECTOS FRENTE A TERCEROS. 1. La inscripcin registral: comienzo y duracin de la oponibilidad Efectos: 1. Oponibilidad desde la enfrega de la cosa: si el contrato se inscribe denfro de los cinco das hbiles de celebrado, hay un efecto refroactivo de la oponibilidad, puesto que comienza a contarse a partir de la enfrega; 2. oponibilidad desde la inscripcin: luego de transcurridos los cinco das hbiles mencionados en el punto anterior, la oponibilidad comienza desde que el contrato se presente para su registracin. Se establece la legislacin registral aplicable, conforme a los siguientes criterios (art. 1163): 1. Son aplicables las normas legales y reglamentarias que correspondan segn la naturaleza de los bienes. 2. En el caso de cosas muebles no registrables o software, se aplican las normas regstrales de la ley de prenda con registro y las dems que rigen el funcionamiento del Registro de Crditos Prendarios. 3. Cuando el leasing comprende cosas muebles situadas en distintas jurisdicciones, se aplica lo dispuesto en la ley de prenda con registro para iguales circunstancias. Finalmente, se dispone (art. 1163) la obligacin del registro de expedir certificados referidos a la existencia del contrato de leasing. En especial se establece que "el certificado que indique que sobre determinados bienes no aparece inscripto ningn contrato de leasing en determinado registro, tiene eficacia legal hasta veinticuatro (24) horas de expedido". MODIFICACIONES SUBJETIVAS: CESION. En primer lugar interesa examinar la posibilidad de que el tomador ceda su posicin contractual a un tercero, quien pasara a sustituirlo en el uso y goce de la cosa. El contrato de leasing ha sido calificado como intuitu personae tomando en cuenta la persona del tomador, lo cual tiene un sustento en la prctica negocial, toda vez que el dador tiene inters en la persona del tomador, ya que la cosa est bajo su cuidado. Por esta razn, es habitual el pacto de prohibicin de ceder y sublocar, que es lcito por aplicacin de las normas de la locacin. En segundo lugar, corresponde examinar la posibilidad de que el dador ceda los crditos que tiene con motivo del leasing. El inters es atendible, considerando que se trata de sociedades que tienen una finalidad financiera o, en el leasing operativo, pueden procurar monetizar estos crditos. EXTINCION. Causas: En el perodo de uso y goce, antes del ejercicio de la opcin de compra, el contrato puede extinguirse por las causas contempladas en el rgimen de la locacin en cuanto resulten compatibles con este contrato. Ser aplicable la extincin por cumplimiento del plazo resolutorio si no se ejerce la opcin de compra, ni se opta por sustituir la cosa. Tambin se extingue por acuerdo de partes, prdida de la cosa, imposibilidad de usarla para el destino especialmente previsto, incumplimiento de las obligaciones a cargo de alguna de las partes.

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UNIDAD 6 CONTRATO DE ALQUILER DE AUTOMOVILES (RENT A CAR) COSTUMBRES Y FINALIDAD ECONOMICA DEL CONTRATO. Se ha difundido ampliamente la costumbre de alquilar automviles por un tiempo determinado: en zonas de turismo o en ciudades, donde el vehculo es locado por particulares para un destino final; en la actividad empresaria, como modo de terciarizacin, se alquilan flotas de vehculos porque es menos costoso que comprarlos. Esta tcnica presenta dos modalidades principales: La primera es la dirigida al pblico indeterminado mediante una oferta publicitaria: avisos, locales comerciales ubicados en lugares de gran circulacin de consumidores (aeropuertos, agencias de turismo, hoteles), a fin de que se utilicen los vehculos para un uso final. De all que sea un tpico contrato de consumo. La segunda es dirigida a las empresas, privadas o estatales, ofrecindoles planteles de vehculos que ellas utilizan para su personal y a fin de bajar los costos que supone la titularidad dominial de estos bienes. Se concibe como una integracin en el proceso productivo y no son contratos de consumo. CONCEPTO: El contrato de alquiler de automotores es aquel mediante el cual una de las partes, la empresa organizadora, da en locacin un vehculo para su uso y goce por un tiempo determinado. La finalidad tipica es la transmisin onerosa del uso sobre un vehculo definido como fungible por las partes, para su uso regular durante un tiempo determinado. La legislacin base es la de la locacin de cosas, en tanto es anloga en la finalidad tpica, con las correcciones que surjan de la ley 24.240 y modificatorias cuando es de consumo, de la ley 24.449 que regula el trnsito urbano y de la ley 17.418 sobre seguros. Es costumbre negocial que las partes celebren un contrato de locacin y, conjuntamente, un seguro que cubre los daos del vehculo y la responsabilidad civil frente a terceros, existiendo aqu dos contratos en unin externa. CARACTERES: Es un contrato bilateral, oneroso, consensual, no formal. En cuanto al tiempo, puede ser de ejecucin instantnea, diferida o de larga duracin, segn los casos, ya que el vehculo puede alquilarse bajo cualquiera de estas modalidades. Es un contrato celebrado por adhesin a clusulas generales, lo cual es inherente al funcionamiento del negocio empresario. Es un contrato de locacin tpico, que puede ser de consumo, y que generalmente es celebrado en unin externa con un contrato de seguro. PRESUPUESTOS DEL CONTRATO: SUJETOS. La empresa oferente del servicio es, generalmente, una persona jurdica, pero nada impide que sea una persona fsica. Es un acto de administracin, por lo que se requiere capacidad para administrar En cuanto al usuario, tambin se aplican las normas de la locacin. Como el vehculo se alquila para el uso, debe reunir adems las condiciones que exigen las leyes aplicables en materia de regulacin del trnsito, en especial el carn de conductor habilitante. Si no tiene esta habilitacin no puede celebrar el contrato, salvo que sea en representacin o en beneficio de un tercero que s est habilitado. ELEMENTOS ESENCIALES Y TIPICOS. 1- Con relacin a la formacin del consentimiento interesa poner de relieve la importancia de la publicidad en estos vnculos, y sealar que si se trata de un contrato de consumo, ser obligatoria para el oferente. 2- la oferta es de contenido determinable al momento de la aceptacin o la entrega. 38

3- una vez perfeccionado el consentimiento, y producida la entrega, la obligacin de restitucin tiene por objeto un vehculo determinado mediante nmero de dominio, no pudiendo liberarse el locatario mediante la entrega de otro vehculo. 4- En cuanto al objeto, es un automvil, que debe reunir los requisitos de la ley vigente, tanto en su definicin, inscripcin registral y habilitacin, segn el rgimen vigente. 5- El precio es pactado de modo diverso: una tarifa diaria, una tarifa por kilometraje, o una tarifa por kilometraje limitado. EFECTOS. El locador debe entregar la cosa en buen estado (art. 1514, Cd. Civ.), conservarla (arts. 1515 y ss.), responder de los vicios o defectos graves de la cosa arrendada (art. 1525), pagar al locatario las mejoras que hubiere introducido para hacer posible el uso normal de la cosa (arts. 1533 y ss.), garantizar por la eviccin (art. 1515) y la de pagar las contribuciones y cargas que gravan la cosa. El locatario debe conservar la cosa en buen estado (art. 1561) y a ese fin realizar las reparaciones ordinarias de aquellos deterioros menores (art. 1573), responder de todo dao o deterioro que se causare por su culpa o por el hecho de familiares, dependientes, huspedes o subarrendatarios (arts. 1561), "restituir la misma cosa", es decir la cosa en buen estado (art. 1556). El locatario se obliga a un uso que debe ser ajustado a la finalidad de la cosa. RIESGOS DEL CONTRATO. 1-Deterioros del automvil Los deterioros que sufre la cosa por el paso del tiempo, por el uso normal o el caso fortuito, deben ser soportados por el locador, ya que ste cobra una renta por ese uso; en cambio, es justo que los deterioros derivados de un uso anormal sean a cargo del locatario. En caso de que el locatario quiera o deba hacer reparaciones en el vehculo, de carcter urgente, para poder continuar en el uso, debe dar aviso al locador y, tambin, tiene derecho a ser indemnizado por la privacin en el uso por el tiempo que demanden las reparaciones no imputables a su conducta, todo conforme a las reglas generales de la locacin. 2. Daos a terceros En cuanto a la responsabilidad frente a los terceros, el conductor es responsable por su actuacin culposa y la compaa arrendadora por ser titular registral o guardin de una cosa riesgosa. En la relacin interpartes, la cuestin se resuelve por la culpabilidad del conductor, que debe ser demostrada por la empresa locadora. Contrato de tiempo compartido (time sharing). Costumbres y finalidad econmica del contrato La expresin "tiempo compartido" da a entender que se trata de un grupo de sujetos que adquieren conjuntamente un inmueble y dividen el tiempo de uso, en forma alternativa, celebrando un vnculo asociativo. La costumbre negocial muestra que, por el contrario, se trata de un vnculo de cambio en el mbito del derecho del consumidor: una empresa construye las propiedades y luego las ofrece al pblico consumidor. Esta concebido para que ambas partes obtengan ventajas: el consumidor tiene el uso de una casa de vacaciones sin comprarla, sin los costos de mantenimiento (tasas, impuestos), sin los riesgos (robos), evitando el uso ineficiente, ya que slo lo hace por quince das y no tiene que pagar por el resto del perodo en que no la precisa, y obtiene adems, servicios que seran muy costosos en una casa particular. El propietario y el administrador persiguen una renta por el uso, adems de los servicios; si se trata de hotelera, se gana con la venta anticipada y con la disminucin de los riesgos de temporada, puesto que se vende con anterioridad. 39

Desde el punto de vista de la finalidad econmica hay poca diferencia con un contrato de hotelera, o uno de servicios, al punto tal que muchos empresarios hoteleros transforman parte de su estructura en departamentos sometidos al sistema de tiempo compartido. CONCEPTO. Pueden identificarse los siguientes elementos de la definicin: - Atribuye al titular la facultad de disfrute de una cosa que consiste en un alojamiento susceptible de utilizacin independiente, por tener salida propia a la va pblica o a un elemento comn del edificio en el que estuviera integrado, y que est dotado de modo permanente de mobiliario adecuado al efecto. - Con carcter exclusivo, durante un perodo especfico de cada ao. - Con derecho a la prestacin de los servicios complementarios, y al disfrute de los muebles existentes. - La facultad de disfrute no comprende las alteraciones del alojamiento ni de su mobiliario. TERMINOLOGIA: 1- Multipropiedad: este vocablo se ha utilizado frecuentemente y se usa en el proyecto de 1998", pero se refiere nicamente al caso en que se otorguen derechos reales a una pluralidad de sujetos. 2- Tiempo compartido ("timesharing"): en la versin anglosajona se lo denomina time sharing, lo que importa traducirlo como "tiempo compartido". Es equvoco porque da la impresin de que los adherentes comparten el tiempo, cuando en realidad el vnculo no es asociativo, sino de cambio, y el uso del tiempo es excluyente y no asociado, ya que si uno lo usa, no lo puede usar el otro. 3) Derecho de habitacin peridica: la ley portuguesa 275/93 utiliza el nombre "derecho real de habitacin peridica", pero en nuestro pas llevara a la confusin con el derecho de habitacin. 4) Derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turstico: es la terminologa de la ley espaola, que intenta ser estricta en la descripcin jurdica, expulsando la palabra "propiedad" y poniendo el acento en el uso alternado. FINALIDAD: La finalidad de este contrato es la cesin del uso y goce de un inmueble con fines tursticos. DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL: El tiempo compartido puede ser instrumentado como un derecho real, siendo la forma ms utilizada la del condominio. No obstante la doctrina ha sealado dificultades, como la administracin de la cosa comn, la indivisin, y otras que llevan a la conclusin de que debe regularse especialmente" se deja a la eleccin de los promotores decidirse por los derechos reales, concretamente por el condominio, o simplemente por los derechos personales". Si se opta por el derecho real, el proyecto prev el condominio con indivisin, a fin de proteger al usuario. CARACTERES: 1- Contrato de consumo: as lo tratan la mayora de las legislaciones extranjeras, que han difundido tcnicas comunes: control de la empresa en cuanto a su solvencia, obligndola a contratar seguros para garantizar la efectiva prestacin del servicio. 2. Contrato atpico mixto complejo: al que se le aplican las normas de la locacin en cuanto a la cesin del uso del inmueble, de los muebles y de los servicios, en los aspectos vinculados al turismo. 3. Contrato de cambio o asociativo: Instrumentacin como sociedad: una de las formas que se ha encontrado para instrumentar este vnculo es la sociedad: la empresa que va a desarrollar el negocio constituye dos sociedades; una propietaria del inmueble y servicios que concede a la otra el uso; lo que se vende a los consumidores es una accin sobre esta ltima sociedad. 4. Contrato bilateral, oneroso, consensual, no formal. 40

Presupuestos del contrato: sujetos La relacin jurdica se establece entre el oferente y el consumidor. La parte oferente suele estar integrada por una persona fsica o jurdica propietaria del inmueble y una administradora, que vende el sistema, a lo que puede agregarse una empresa que otorga el fnanciamiento. En el supuesto que todas ellas sean creadas exclusivamente como efecto del emprendimiento negocial, puede haber una calificacin como grupo econmico; en el caso en que sean independientes, pero unidas por una alianza estratgica, se aplica el rgimen de contratos conexos. En cuanto a los sujetos y capacidad, resultan de aplicacin analgica las normas de la locacin. PERIODO PRECONTRACTUAL. 1. Ofertas agresivas y ventas emotivas El consumidor es invitado porque gan un premio a un sitio donde se le va a entregar el mismo, o es invitado "especial" a un cctel. El ambiente de la "venta" desaparece y es sustituido por la fiesta, a la que el consumidor concurre porque "gan" o porque es "especial". De este modo se trabaja sobre sus emociones para que asista y tambin para que compre: luego del cctel, de las pelculas o videos, y de pasar varias horas, se le hace la oferta concreta, agresiva, emotiva, generalmente de un sistema de tiempo compartido. 2. La rescisin unilateral incausada por parte del consumidor: se entender comprendida como venta domiciliaria "aquella contratacin que resulte de una convocatoria al consumidor al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objeto de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratacin". 3. La resolucin por incumplimiento del deber de informacin: La ley espaola establece que si el adquirente no hubiese sido suficientemente informado podr resolver el contrato, debiendo ejercer este derecho de resolucin en un plazo de tres meses (art. 10). Esta medida es aplicable en el Derecho argentino, en la medida en que el deber de informacin haya sido relevante, utilizando la resolucin por incumplimiento con base en el artculo 1204 del Cdigo Civil. 4. La propagacin de los efectos a los contratos conexos: La ley espaola establece que "los prstamos concedidos al adquirente por el transmitente o por un tercero que hubiese actuado de acuerdo con l, quedarn resueltos cuando el mismo desista o resuelva en alguno de los casos previstos en el artculo 10". En el Derecho argentino no hay una norma similar. EFECTOS. EL EMPRESARIO. Obligacin de dar el uso y servicios: plazo, condiciones de utilizacin. La obligacin del empresario es mixta, porque comprende tres aspectos diferentes, y compleja, porque estos vnculos estn entrelazados como un todo inescindible. En primer lugar hay una obligacin de dar el uso sobre un inmueble, con carcter exclusivo en las partes que correspondan. En segundo lugar hay una obligacin de dar el uso sobre cosas muebles, que integran la finca. En tercer lugar, se obliga a dar servicios prometidos: de limpieza, tursticos, esparcimiento, hotelera, alimentacin. El vnculo est sometido a dos tipos de plazo. El primero es un plazo resolutorio que afecta al contrato, ya que el mismo se estipula por un perodo de uno, dos, diez, o hasta que las partes lo decidan y la ley lo permita. El segundo es un plazo que afecta a la obligacin: se trata de un perodo especfico, que suele ser de una semana o dos, cada ao. Deberes secundarios. 41

En el Derecho argentino rige un deber de informacin, como contracara del deber constitucional a la informacin en las relaciones de consumo y por aplicacin de la ley 24.240. EL CONSUMIDOR-ADQUIRENTE. A) Obligacin de pago del precio Tiene la obligacin de pagar el precio, cuyo incumplimiento autoriza al empresario a la ejecucin o a la resolucin del contrato. B) Deberes secundarios: custodia y conservacin El usuario tiene el deber de custodia y conservacin de la cosa, que se rige en general por las normas referidas a la locacin. Como se trata de Derecho dispositivo, las partes pueden modificarlo. En el caso del tiempo compartido, es habitual conceder el uso y prohibir el goce y las modificaciones del alojamiento o de su mobiliario. CLAUSULAS ABUSIVAS. a) Las que desnaturalicen las obligaciones; b) las que limiten la responsabilidad por daos; c) las que importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor; d) las que importen una ampliacin de los derechos de la otra parte; e) las que impongan la inversin de la carga de la prueba. Tambin resulta abusiva la clusula que impone una clusula penal excesiva, lo que es habitual en contratos de este tipo. El empresario impone estas multas si el usuario no desocupara en trmino el inmueble, y en algunos casos se establece la prdida del derecho, lo que constituye una clusula abusiva.

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UNIDAD 7 LAS OBRAS INTELECTUALES. Costumbres actuales y finalidad econmica. El campo de aplicacin de vnculos contractuales en relacin a los llamados bienes inmateriales es amplsimo: - Los denominados derechos autorales, que abarcan toda creacin artstica: literatura, msica, pintura, arquitectura, teatro, etctera. - El campo de la ingeniera gentica o biotecnologa que permite un amplio desarrollo de la creatividad humana y cientfica, con el consiguiente desafo en orden a su patentabilidad. - El rea de la informtica, con las creaciones de programas de computacin y de equipos de computadoras. - La creacin de smbolos de gran valor comercial, como las ideas cinematogrficas, que luego son comercializables mediante contratos publicitarios. Para nuestro Derecho la obra es una creacin del autor como persona fsica, mientras que en otros derechos, se ha ido independizando para proteger en forma ms genrica la propiedad intelectual, desprendida del concepto de autor-persona fsica. Bienes inmateriales, culturales, derechos reales y personales. Niveles de proteccin Los bienes inmateriales son una amplia categora, caracterizada negativamente por la ausencia de "materia", y positivamente porque constituyen una creacin humana. Son caractersticas muy relevantes porque, como toda creacin del intelecto, son inasibles, y slo alcanzan un grado de materialidad cuando son editados, impresos o representados, es decir, cuando son insertos en un material que los hace reproducibles. De all que los bienes inmateriales relevantes son asistidos por derechos que son los que, en definitiva, les dan entidad econmica y permiten su circulacin. El campo de la creacin de los bienes culturales es amplio e impreciso, pero el Derecho selecciona y define a los mismos en funcin de la proteccin que les otorga, sea basada en un derecho real o simplemente contractual. Los bienes culturales que tienen proteccin real dan origen a derechos intelectuales y a una propiedad intelectual, y los que tienen solamente regulacin contractual dan lugar a una obra intelectual, que puede no estar calificada por un derecho real. La obra intelectual admite entonces una proteccin basada en: a) El derecho real de propiedad, que permite su uso y su oponibilidad a terceros; b) el derecho personal basado en el contrato que se celebre sobre ella, el que slo puede ser oponible a la contraparte y no a los terceros; c) la accin extracontractual basada en los daos causados por terceros a la propiedad intelectual; d) la proteccin basada en los derechos personalsimos, en los supuestos en que se trate de obras que sean expresin de la personalidad; e) la defensa penal en los casos en que exista tipificacin delictiva. Derecho de autor. Obra y propiedad intelectual La ley protege el derecho de autor, y ste tiene dos aspectos: uno vinculado a los elementos extramatrimoniales y otro a su explotacin econmica; este ltimo aspecto permite que sea objeto de los contratos. La obra es lo que produce el autor y es intelectual porque emana de una creacin del intelecto, pero a los fines de su utilizacin econmica, la obra es lo que el Derecho dice que es, y est definida por el cmulo de derechos reales y personales que se le reconocen. De conformidad con la ley 11.723, la obra intelectual es "toda produccin cientfica, literaria, artstica o didctica, sea cual friere el procedimiento de reproduccin" La obra intelectual es una actividad que a los fines contractuales hemos calificado como un hacer reproducible. La ley se refiere expresamente a este carcter, lo cual es decisivo en 43

cuanto a su aptitud para ser objeto de un contrato de obra intelectual. Ello lleva a identificar en la obra un aporte intelectual que es el objeto de proteccin, y un soporte material en el cual se asienta a los fines de la reproducibilidad, lo cual es jurdicamente relevante para discernir casos en los que, no obstante ser la misma creacin intelectual, se cambia el procedimiento de reproduccin". Tambin es un elemento decisivo para establecer que, no obstante la cesin del aspecto patrimonial, el autor conserva su derecho extrapatrimonial. Obras Protegidas: La ley hace una enumeracin de supuestos que no es taxativa: - Escritos de toda naturaleza y extensin. - Obras cientficas, literarias, artsticas, dramticas. - Composiciones musicales o dramtico-musicales. - Obras cinematogrficas, coreogrficas o pantommicas. - Dibujos, pinturas, esculturas, arquitectura. - Modelos. - Impresos, planos, mapas. - Fotografas. - La imagen fotogrfica. - Grabados y fonogramas. - Bases de datos. - Frase publicitaria. - Proteccin del software. DERECHOS DEL AUTOR. La titularidad de una obra corresponde al autor, a sus herederos, a los que con permiso del autor la traducen, refunden, adaptan, modifican o transportan sobre la nueva obra intelectual resultante. El derecho de propiedad comprende la facultad de disponer de la obra, de publicarla, de ejecutarla, de representarla y exponerla en pblico, de enajenarla, de traducirla, de adaptarla o de autorizar su traduccin y de reproducirla en cualquier forma. Concretamente el titular goza de las siguientes facultades: - La de excluir a otros que pretendan utilizar de cualquier modo su obra con fines comerciales. La de impedir la modificacin de aspectos sustanciales de la obra. - El derecho de editar la obra - El derecho de comunicar la obra al pblico y explotarla, o sea la representacin, exhibicin o ejecucin pblica. - El derecho de modificar la obra para ponerla al alcance de otro pblico. - El derecho de disponer o desprenderse de la obra, gratuita u onerosamente. La caracterstica comn a estos derechos patrimoniales es que son libremente transmisibles y por lo tanto, pueden ser abandonados o renunciados en forma expresa y que su duracin es limitada. CONTRATO DE EDICION. La ley 11.723 (art. 37) lo define diciendo: "Habr contrato de edicin cuando el titular del derecho de propiedad sobre una obra intelectual, se obliga a entregarla a un editor y ste a reproducirla,difundirla y venderla"'. El objeto del contrato segn el texto citado es el derecho de propiedad sobre una obra intelectual. La ley incluye dentro de este contrato tres procesos distintos: edicin, difusin y venta. El primero de ellos se refiere a la denominada impresin", proceso mediante el cual la obra intelectual del autor es inserta en un soporte material de papel, aunque actualmente deben incluirse tambin los procesos de impresin de datos en soportes informticos. La ley tambin menciona la difusin y venta, que son actos distintos y que se refieren a la finalidad distributiva de la obra editada. 44

Calificacin y delimitacin El contrato de edicin, si bien es tratado por numerosa doctrina como un vnculo afn al de obra, no es una locacin de obra intelectual, sino un contrato tpico de edicin. Las diferencias son las siguientes: a) El editor no se compromete a un resultado, porque no garantiza la venta; b) en la edicin quien tiene la obligacin de resultado es el autor, quien debe hacer la obra y entregarla, mientras que el editor, a diferencia del locatario de obra, no slo tiene que pagar el precio, sino tambin reproducir, difundir y vender la obra; c) el precio puede ser pactado en relacin a las ventas, lo que le otorga una aleatoriedad impropia del contrato de obra. De modo que el contrato de edicin, tal como lo prev la ley, es de una estructura tpica ms compleja que el de obra intelectual, ya que ambas partes asumen obligaciones recprocas determinadas consistentes en obras intelectuales. El inters del autor no se agota en el pago del precio, ya que la obligacin de difundir la obra y venderla es esencial en este contrato, lo que no existe en la venta. Pero si el autor ha cedido definitivamente sus derechos intelectuales, sin compromiso de la contraparte de editar la obra, no nos encontramos ya en presencia de un contrato de edicin, sino de cesin onerosa de derechos. Caracteres El contrato sobre derechos intelectuales tiene los siguientes caracteres: 1. Es bilateral, porque genera obligaciones recprocas para ambas partes. 2. Es oneroso, existiendo presuncin al respecto 3. Es consensual, porque queda concluido por el mero acuerdo de voluntades. 4. Es comercial, porque el editor es un comerciante. Objeto El contrato de edicin tiene por objeto obras intelectuales susceptibles de reproduccin: libros artsticos, literarios o cientficos, estampas, grabados, policromas, fotografas, grabaciones fonogrficas, copias cinematogrficas, software, bases de datos, etctera Forma y prueba La ley 11.723 dispone (art. 40) que en el contrato deber constar el nmero de ediciones y el de ejemplares de cada una de ellas, la retribucin pecuniaria del autor o de sus derechohabientes; considerndoselo oneroso, salvo prueba en contrario. Si las anteriores condiciones no constaran, se estar a los usos y costumbres del lugar. En cuanto a la prueba, se rigen los principios generales de los artculos 1190 y siguientes del Cdigo Civil. EL AUTOR: OBLIGACIONES: El autor se obliga a hacer la obra y a entregarla en el plazo convenido, A falta de plazo, el tribunal lo fijar equitativamente en juicio sumario y bajo apercibimiento de la indemnizacin correspondiente. DERECHOS: Deber de colaboracin El autor debe obrar de buena fe y, especifcamente, no debe entregar la misma obra a otro editor mientras no est agotada la edicin anterior, ni reproducir el mismo tema en otra obra anloga. El autor garantiza la autora de la obra, ya que cede los aspectos patrimoniales del derecho de autor. Si el autor no cumple con la entrega de la obra en el plazo convenido queda constituido en mora, existiendo derecho del editor a exigir el cumplimiento o la resolucin. EL EDITOR: OBLIGACIONES: Obligacin de pagar el precio 45

El editor debe pagar el precio de la obra pactado en el contrato, o el que corresponda segn los usos y costumbres si las partes no se hubieran expedido al respecto, ya que se presume oneroso. Obligacin de imprimir, distribuir y vender la obra Como titular de la explotacin de la obra, el editor tiene el derecho de imprimir, distribuir y vender la obra; como sujeto del contrato de edicin, est obligado a hacerlo. El editor se obliga a distribuir, ya sea por. un sistema propio o subcontratado, asumiendo los costos que ello implica, pues forman parte de su obligacin. El editor est obligado a poner toda la diligencia que sea dable exigir de acuerdo con las costumbres y la buena fe para lograr una buena venta; pero no garantiza el resultado especifico, salvo que se hubiere pactado expresamente una obligacin en tal sentido. DERECHOS: El editor tiene un deber de colaboracin, que constituye un comportamiento cooperativo encaminado a la obtencin de la finalidad del contrato y a la preservacin del derecho autoral, y que se revela en reglas especficas. Impresa la obra, el editor debe devolver al autor los originales. Est obligado a registrar la obra (art. 61, ley 11.723) dentro del plazo de tres meses de publicada (art. 24, dec. del 3-5-34) bajo apercibimiento de pagar una multa igual a diez veces el valor venal del ejemplar no depositado (art. 61, ley 11.723). El depsito de la obra asegura el goce de los derechos del autor y del editor. Riesgos del contrato: prdida o deterioro Los riesgos de prdida o deterioro de la obra eran muy importantes en la poca en que slo haba un original impreso que se entregaba al autor, pero ellos han disminuido sensiblemente por efecto de las innovaciones tecnolgicas, que permiten tener copias y transmisin electrnica de datos, que han reducido el riesgo de la prdida e hicieron desaparecer el del deterioro. Antes de la entrega, los riesgos son a cargo del autor y despus, del editor. Modificaciones subjetivas. Cesin El editor puede ceder el contrato porque es una empresa comercial y como regla su contratacin no involucra una obligacin intuitu personae. No obstante hay muchos casos en los que la figura del editor ha sido tenida en cuenta, ya sea por su prestigio en el mercado editorial, por la calidad de su trabajo, por su potencia en materia de publicidad, distribucin y venta. En esos casos, si se demuestra que la obligacin era intuitu personce, o bien se pact la incesibilidad, la cesin no ser oponible al autor y, por ello, tanto el cedente como el cesionario quedarn obligados frente al cedido. Extincin Las causas de extincin de este contrato son las siguientes: - Venta de las ediciones convenidas. - Prdida de la obra. - Resolucin: si una de las partes incurre en un incumplimiento relevante de las obligaciones del contrato, la parte cumplidora puede optar por la resolucin. - Vencimiento del plazo resolutorio. - Muerte o incapacidad de las partes. - Quiebra del editor. - Supresin de la obra: el autor tiene derecho de suprimir su obra, lo que extingue el contrato, pero con la obligacin de indemnizar al editor. LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL. Costumbres actuales y finalidad econmica 46

El deseo de obtener un derecho de exclusividad no tiene lmites y consecuentemente se discute si todo es patentable, o bien hay bienes que no lo son, sea porque pertenecen a la humanidad y no a un propietario o porque sus caractersticas no econmicas no aconsejan conceder un derecho monoplico, o porque producen un efecto distorsivo en la competencia. Tambin se ha planteado la difusin de licencias obligatorias como alternativa al derecho de patentes. La proteccin basada en derechos reales y personales El bien admite una proteccin basada en: a) El derecho real que permite su uso y su oponibilidad a terceros; b) el derecho personal basado en el contrato que se celebre sobre l, que slo puede ser oponible a la contraparte y no a los terceros; c) la accin extracontractual basada en los daos causados por terceros a la propiedad industrial; d) la defensa penal en los casos en que exista tipificacin delictiva. Los derechos de propiedad industrial. Se trata de un privilegio destinado a fomentar la actividad inventiva y el progreso de la tcnica industrial, y no se halla involucrada la categora de los derechos innatos o naturales, sino una creacin artificial de la ley positiva, o sea, una concesin temporal de privilegio o recompensa de estmulo. Patentes El derecho a la patente otorga una posicin jurdica al titular creada por el acto administrativo de concesin del ttulo, de ella surge la facultad de explotacin exclusiva y su oponiblidad erga omnes, de la que se desprende el ius prohibendi. En la poltica jurdica que se tiene en cuenta para su proteccin no est involucrada solamente una creacin autoral, como en los derechos intelectuales, sino un privilegio de explotacin exclusiva en un mercado basado en la competencia, lo que le confiere algunos caracteres propios: - Es temporario ya que se agota por el no uso. - Est limitado en funcin de intereses o principios que se admite. - Su ejercicio est sometido a parmetros de razonabilidad y licitud. - se ha dicho que es constitucional la legislacin que limita el derecho en razn del inters general. Segn la ley (art. 5) son patentables "las invenciones de productos o de procedimientos, siempre que sean nuevas, entraen un actividad inventiva y sean susceptibles de aplicacin industrial. La regla es que todas las invenciones, que sean de productos o de procedimientos en todos los campos de la tecnologa, siempre que sean nuevas, entraen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicacin industrial, podrn ser patentadas. La ley utiliza, como presupuesto de su regulacin, una relacin dinmica entre el estado de la tcnica constituido por los conocimientos pblicos y la creacin de un conocimiento novedoso y de aplicacin industrial, lo cual permite una adaptabilidad del sistema a los cambios que se van produciendo constantemente. El modelo de utilidad es normalmente empleado para las ideas de relevancia menor, que consisten en dar a un objeto una configuracin, estructura o constitucin de la que resulte una ventaja prcticamente apreciable para su uso o fabricacin. Tutela nicamente la forma novedosa de un objeto, de la que resulta una utilidad prctica. La ley establece (art. 9") que: "El derecho a la patente pertenecer al inventor o sus causahabientes quienes tendrn derecho de cederlo o transferirlo por cualquier medio lcito y concretar contratos de licencia. 47

La patente y el modelo de utilidad sern transmisibles y podrn ser objeto de licencias, en forma total o parcial en los trminos y con las formalidades que establece la legislacin (art. 38). Para que la cesin tenga efecto respecto de terceros deber ser inscripta en el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial. La ley establece (art. 44) que transcurridos tres aos desde la concesin de la patente o cuatro desde la presentacin de la solicitud, si la invencin no ha sido explotada, salvo fuerza mayor, o no se hayan realizado preparativos efectivos y serios para explotar la invencin objeto de la patente o cuando la explotacin de sta haya sido interrumpida durante ms de un ao, cualquier persona podr solicitar autorizacin para usar la invencin sin autorizacin de su titular. Tambin puede ser otorgado el derecho de explotacin, sin autorizacin del titular, en el caso de prcticas anticompetitivas determinadas por la autoridad competente. La ley dispone (art. 42): "Excepciones a los derechos conferidos. El Instituto Nacional de la Propiedad Industrial por s a requerimiento de la autoridad competente respectiva, podr establecer excepciones limitadas a los derechos conferidos por una patente, entre otras causas, cuando se trate de nuevos productos que ofrezcan avances significativos necesarios para proteger la salud y la nutricin de la poblacin o para promover el inters pblico de sectores de importancia vital para el desarrollo socioeconmico y tecnolgico del pas. MARCAS. La marca no requiere novedad, sino aptitud para constituirse en un signo distintivo. La proteccin de la marca tiene por objeto un signo apto para diferenciar en el mercado los productos o servicios de una persona o empresa, de otros semejantes, siendo esencial que tenga aptitud diferenciadora. Funciones de la marca: 1. Funcin indicadora del origen empresarial de los bienes 2. Funcin distintiva: en este caso se hace referencia a la idoneidad o aptitud diferenciadora que debe tener un determinado signo para ser protegido como marca. 3. Funcin representativa de la reputacin de la empresa: como signo, la marca es una representacin condensada que no se expresa discursivamente sino simblicamente. 4. Funcin publicitaria No son marcas y por lo tanto no son registrables (art. 2): a) Los nombres, palabras y signos que constituyan la designacin necesaria o habitual del producto o servicio a distinguir, o que sean descriptivos de su naturaleza, funcin, cualidades u otras caractersticas; b) Los nombres, palabras, signos y frases publicitarias que hayan pasado al uso general antes de su solicitud de registro; c) La forma que se d a los productos; d) El color natural o intrnseco de los productos o un solo color aplicado sobre los mismos". El trmino de duracin de una marca registrada es de diez aos, renovable indefinidamente por perodos iguales si la misma fue utilizada, dentro de los cinco aos previos a cada vencimiento, en la comercializacin de un producto, en la prestacin de un servicio, o como parte de la designacin de una actividad. La marca se inscribe en la Direccin Nacional de Propiedad Industrial a los fines de su oponibilidad a los terceros. NOMBRE COMERCIAL Identifica al titular del comercio, el derecho al nombre nace del uso, La proteccin del nombre comercial no supone la inscripcin marcaria, sino la acreditacin de su difusin social de un modo relevante que permita invocar un derecho adquirido. LA INFORMACION. 48

La informacin privada es un bien de la empresa cuando proviene de investigaciones que la misma ha realizado. La proteccin de dicho bien no proviene de la concesin de un derecho de propiedad industrial, sino del Derecho de la competencia desleal y de los contratos. EL KNOW-HOW Es un conocimiento prctico, probadamente exitoso y reproducible, son los conocimientos y experiencias de orden tcnico, comercial y de economa de empresa, cuya utilizacin le permite o, llegado el caso, le hace posible al beneficiario no slo la produccin y venta de objetos, sino tambin otras actividades empresaras tales como organizacin y administracin. Su posicin jurdica se sustenta en: a) La adquisicin originaria del know-how: puesto que es quien lo cre y desarroll y lo conoce en grado de experto; b) el monopolio de hecho que le permite ser el nico que lo posee; c) el costo de adquisicin originaria por parte de los terceros es ms alto que el que resulta de contratarlo al titular del knowhow. LICENCIA. Los derechos de propiedad industrial permiten que se ceda la titularidad (cesin) o bien el derecho de explotacin (licencia). Contrato de licencia es aquel por el cual el titular de un derecho sobre un bien inmaterial de propiedad industrial transfiere a la otra parte, licenciataria, el uso y goce sobre el derecho. En la licencia se transmite el derecho de uso y explotacin, conservando el licenciante las acciones propias del derecho, el ius prohibendi, y la facultad de otorgar a otros la explotacin si no las hubiere concedido con exclusividad. Calificacin El contrato de licencia no cuenta con una disciplina legislativa completa en el Derecho argentino. Se lo ha calificado como socialmente tpico, siendo un vnculo con caracteres propios, regulado principalmente por lo acordado por las partes y las normas especiales del Derecho de patentes. Caracteres Es un contrato consensual, ya que se perfecciona con el solo consentimiento; bilateral, puesto que las obligaciones son causadas para ambas partes en forma recproca. Habitualmente es oneroso, pero nada impide, aunque es excepcional, la atribucin gratuita. Es un vnculo de larga duracin, ya que el transcurso del tiempo es esencial para que el contrato produzca sus efectos propios, esto es, que el licenciatario pueda explotar la licencia. Es un contrato de colaboracin, pues requiere de comportamientos cooperativos para la obtencin de la finalidad. Modalidades Las licencias pueden clasificarse en diferentes modalidades: 1) Desde el punto de vista de su duracin, sin plazo o con plazo, y en este ltimo caso puede ser por tiempo igual o menor al de la patente; 2) en cuanto a los derechos que se otorgan al licenciatario, en totales o parciales segn conceda la explotacin total o parcial de la patente; 3) respecto del rea de explotacin, puede referirse a todo un pas, varios pases o a una zona determinada; 4) licencias exclusivas y no exclusivas: este distingo es el ms importante en la doctrina que distingue entre licencia con exclusividad y licencia parcial; 5) licencias entregadas independientemente de otra relacin jurdica, o bien como accesorio de otro contrato, como lo hemos expresado al comienzo del estudio de esta segunda parte. Contenido De acuerdo con Faria, son clusulas comunes: a) Naturaleza de la tecnologa objeto del contrato 49

b) determinacin de las obligaciones del cedente (o exportador) y del cesionario (o importador); c) carcter de la transferencia de tecnologa: definitiva o temporaria; d) determinacin de la modalidad adoptada con respecto al precio: precio nico, canon peridico, porcentual sobre las ventas, etctera; e) forma de pago y unidad monetaria empleada; f) las bases para el clculo del royalty (regala); g) indicacin de los impuestos que gravan a la operacin y a la transferencia del royalty y quin los asume; h) duracin del contrato; i) indicacin de la produccin mnima de los productos generados con la tecnologa recibida que debe lograr el cesionario; j) limitaciones y condiciones impuestas por el cedente con respecto al uso de la tecnologa objeto del contrato; k) mercado dentro del cual puede actuar el cesionario; 1) asistencia tcnica que prestar el cedente; m) obligacin de preservar secreto sobre la tecnologa objeto del contrato, tanto por parte del cedente como del cesionario, en los lmites previstos en el mismo contrato; n) exigencias en cuanto al modo de emplear la tecnologa y sobre la calidad de los materiales a usar; ) determinacin de la calidad de los bienes o servicios a producir y sus precios en el mercado; o) garantas y sanciones para el caso de incumplimiento por cualquiera de las partes; p) causas de extincin del contrato; q) designacin del tribunal al que se someten las partes, y r) designacin del rbitro internacional si as lo pactaren. OBLIGACIONES DEL LICENCIANTE. La obligacin esencial del licenciante consiste en la concesin del uso de explotacin sobre el derecho que constituye el objeto del contrato. La obligacin presenta una pluralidad de deberes de prestacin positiva tendientes a permitir el uso y goce por parte del licenciatario, mostrando un claro paralelismo con la locacin de cosas. El licenciante no responde por la competitividad de los productos, ni por su aceptacin en el mercado donde opere el licenciatario, ni tampoco por la rentabilidad de la produccin. En el Derecho argentino, al ser responsable el titular de la marca en forma solidaria con quien la usa, por los daos causados a terceros (art. 40, ley 24.240), hay un fuerte incentivo para que el licenciante de marcas se ocupe del uso que hace el licenciatario.
OBLIGACIONES DEL LICENCIATARIO.

La obligacin principal del licenciatario consiste en el pago del precio, que normalmente es una suma de dinero pactada bajo la forma de regala. La regala consiste en la retribucin por la transferencia del uso o goce sobre el derecho y que se calcula en base a un porcentaje por cada unidad de referencia. El licenciatario es titular de un derecho subjetivo contractual al uso y goce que puede ejercer contra el licenciante. CESION DE DERECHOS INDUSTRIALES. La cesin importa la transferencia total o parcial de los derechos, de modo que el adquirente o cesionario viene a ocupar la posicin jurdica del cedente con todos sus efectos, frente a las partes y los terceros. Es un contrato transmisivo con finalidad de cambio, a diferencia de la licencia, donde slo se transmite el uso o derecho de explotacin. Son aplicables las normas de la cesin-venta. En virtud de ella, el cesionario adquiere la posicin jurdica del titular del derecho, con la facultad de exclusin de terceros y de explotacin. 50

Contrato de delimitacin del uso de una marca Es frecuente que, en razn del elevado nmero de marcas autorizadas y no autorizadas pero notorias, existan superposiciones y confusiones entre los diversos signos que son fuente de litigios. En virtud de ello se han difundido los contratos de delimitacin del uso de la marca, en virtud de los cuales los titulares de dos o ms marcas entre las que existe colisin, fijan los lmites de uso para su coexistencia. Ello se hace fijando los productos sobre los cuales se utiliza cada una de ellas, o el territorio, o las modificaciones necesarias en un signo para evitar su confusin con el otro. Contratos de fabricacin por cuenta de terceros En el sector productivo de bienes complejos ha adquirido difusin la fabricacin de piezas o componentes de un producto por terceros, los que son utilizados por quien los encarga, bajo su marca o derecho patentado. En este caso no hay una licencia del uso de la marca ni la patente, puesto que quien fabrica el componente slo puede colocar el signo en los bienes encargados y carece de un derecho subjetivo de explotacin para otros bienes. Contrato de know-how El objeto del contrato es la comunicacin del conocimiento tcnico, datos, proyectos, frmulas, diseos que lo integran por un valor econmico recibido como contraprestacin. El cedente del know-how se obliga a entregarlo de modo que la otra parte pueda utilizarlo, lo que incluye la "realizabilidad tcnica". No es suficiente con la transmisin de un conocimiento abstracto, debe ser realizable, concretizable; si no tuviera esa caracterstica, hay incumplimiento, porque el know-how es conocimiento prctico. Tambin tiene un deber colateral de colaboracin. Debe poner a disposicin de la otra parte todos los elementos necesarios para que la experiencia transmitida sea aprovechable. Contrato de asistencia tcnica Por este contrato la empresa asistente se obliga a poner al servicio de la otra parte sus conocimientos, experiencia, su colaboracin, en aspectos tcnicos, asumiendo una obligacin de hacer determinada en un resultado. Los referidos conocimientos que corresponden a un experto, se relacionan generalmente con un proceso industrial, con lo que se asemeja al knowhow. Transmisin de secreto industrial El secreto industrial consiste en tcnicas o procedimientos industriales, descubiertos o creados por una empresa, de su exclusivo conocimiento, que no llegan, sin embargo, a tener entidad suficiente para ser tutelados mediante una patente de invencin, modelo o diseo; pero permiten a dicha empresa lograr determinada calidad, menores costos o imprimir a sus productos caractersticas especiales. De ah que la empresa guarde celosamente este secreto industrial que le permite competir con ventaja en el mercado.

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UNIDAD 8. Bienes jurdicos protegidos: competencia, libertad de expresin, consumidores En la actualidad puede decirse que la publicidad tiene una finalidad: Persuasiva, porque crea fidelidad a la marca, y por ello no se dirige al intelecto, sino a los instintos, tratando de inducir, sugerir, impulsar. - Informativa-diferenciadora de productos fsicamente idnticos ante los ojos de los consumidores. En este caso, no se dirige al instinto, sino al intelecto, lo cual es ms caracterstico de un deber de informar que del mensaje publicitario. - Informativa en sentido amplio: la decisin de compra de los consumidores no se orienta por el precio "nominal" sino por el precio "total", el que tambin contiene los as llamados costos de informacin. Concepto La publicidad es una forma de comunicacin producida por una persona fsica o jurdica, pblica o privada, con el fin de promover la contratacin de productos o servicios. La ley de Quebec en su artculo 1, inciso h, dice que: "es el mensaje destinado a promover un bien, un servicio o una persona". Calificacin como servicio de valor pecuniario La publicidad es una libertad que se ejerce con finalidad comercial y se ofrece como un servicio de valor pecuniario. Esta calificacin permite invocar derechos especficos en su favor, como, por ejemplo, el de la libertad de circulacin en el Derecho Comunitario. Restriccin al derecho a la publicidad Puede afirmarse que existe un derecho subjetivo a la publicidad, de contenido pecuniario, y que, por lo tanto, puede ser objeto de un contrato, que est sujeto a restricciones convencionales y legales. Prohibiciones expresas: son numerosas. Restricciones basadas en el inters pblico: El orden pblico es una clusula general que puede ser integrada de diversas maneras. Publicidad ilcita Es ilcita la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitucin, especialmente en lo que refiere a la infancia, la juventud y la mujer; es la que atenta contra los principios bsicos del sistema de valores imperante, fomenta la discriminacin social y religiosa, infringe el principio de igualdad social, econmica o cultural de los sexos, explota la confianza, credulidad o falta de experiencia del consumidor. Publicidad Engaosa: Es toda publicidad que de una manera cualquiera, incluida su presentacin, induce o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta, y que, debido a su carcter engaoso, puede afectar su comportamiento econmico o que por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor. Publicidad subliminal: se caracteriza porque el medio utilizado acta sobre el inconsciente del individuo, mediante tcnicas de produccin de estmulos, de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o anlogas, pudiendo actuar sobre el pblico destinatario sin ser conscientemente percibida Publicidad comparativa: se caracteriza por dos elementos - Se hace referencia a productos o servicios propios y a los de otro competidor, de la misma naturaleza; - se persigue la finalidad primordial de entablar una comparacin entre ellos. Publicidad y omisin del deber de informar 52

La publicidad es una faceta del derecho a la libertad de expresin, lo que es distinto del deber de informar que puede reglamentar el mensaje publicitario; en el primer caso hay una libertad; en el segundo un deber cuyo incumplimiento puede producir una sancin. Interpretacin En materia de interpretacin del mensaje publicitario, no interesa la intencin del autor, como en los contratos, sino la interpretacin que le da el consumidor medio. Se aplica una interpretacin global, indivisible, salvo en aquellos casos en que hay una parte llamativa o captatoria, cuyo principal sentido es captar la atencin del pblico. CONTRATO DE PUBLICIDAD. Concepto Hay contrato de publicidad cuando una de las partes se obliga a hacer un determinado mensaje publicitario encargado por un comitente, a cambio de una retribucin en dinero'. El mensaje publicitario constituye el objeto de este contrato, sometido a las reglas generales de la publicidad, y puede realizarse por medios diversos: grficos, televisivos, cinematogrficos, radiofnicos, carteles, murales, altoparlantes. El contrato puede concertarse directamente entre el comitente y la persona que hace o publica el anuncio, o bien por intermedio de un agente de publicidad. Caracteres: -Es consensual, bilateral, oneroso, no formal, conmutativo. - Generalmente es comercial porque por lo menos una de las partes (el empresario) es comerciante, lo que hace aplicable al caso el artculo 7 del Cdigo de Comercio. Puede concebirse empero un contrato de publicidad civil, como ocurre si un partido poltico o una institucin pblica o privada sin fines de lucro, arrienda el frente de una casa para hacer propaganda o si contrata a un no comerciante para propalar por altoparlantes. -Es intuitu personce, en razn de que la obligacin del publicista es relevante para este contrato, lo que impide la cesin de la parte contractual constituida por el publicista. Obligaciones del publicista El publicista se obliga a un hacer determinado, lo que constituye una obligacin de entrega de una obra intelectual reproducible, de la que slo se libera demostrando la causa ajena, pero no puede invocar la falta de culpa, por aplicacin del rgimen de la locacin de obra. El publicista tiene discrecionalidad tcnica en la elaboracin del mensaje aplicando para ello su conocimiento de profesional experto en la materia. Esa discrecionalidad encuentra su lmite en el pacto celebrado por las partes, especficamente, en el cumplimiento de la finalidad publicitaria. Obligaciones del empresario anunciante La obligacin nuclear del empresario anunciante es la de pago del precio. A falta de estipulacin, la retribucin ser fijada por el juez de acuerdo con la costumbre. Rescisin unilateral y resarcimiento de expectativas futuras En un caso fallado en la jurisprudencia", una empresa de publicidad promueve un litigio contra otra que ha contratado sus servicios, invocando el incumplimiento de un "contrato de promocin publicitaria". Seala el tribunal que la naturaleza del contrato de promocin publicitaria responde a la locacin de obra, donde se tiene en cuenta el opus prometido. En virtud de ello deviene aplicable el artculo 1638 del Cdigo Civil, que permite el desistimiento con pago de los gastos, trabajos y utilidad esperada por el locador. El problema reside en qu tipo de plazo exista en este vnculo. Por esta razn es que se considera abusiva la ruptura, porque se haba pactado 53

concretamente una nueva campaa y haba una expectativa cierta. Es este aspecto lo que a nuestro juicio da inters al caso, puesto que a diferencia de lo que puede suceder en un contrato normal de duracin, en ste haba una expectativa. Daos derivados de la cada de un cartel publicitario En un caso fallado en la jurisprudencia un cartel publicitario, deficiente y endeblemente colocado, se cay de la pared a la que estaba adherido causando la muerte de un transente. Se conden por los daos y perjuicios irrogados a la municipalidad, atento el dficit en el control de la seguridad del sistema de instalacin del cartel (por lo que perciba una tasa) y a la empresa que lo coloc, la que, a su vez, era su propietaria. En cambio se eximi de responsabilidad al dueo del inmueble en el que se lo instal y al anunciador. CONTRATO DE ESPONSORIZACION. Costumbres y finalidad econmica La esponsorizacin utiliza la tcnica del mecenazgo con funcin publicitaria, lo que es novedoso: el esponsor financia un evento porque de ese modo se hace conocer con unas caractersticas especiales de imagen frente al pblico y obtiene ganancias en el mediano plazo. En el mbito deportivo se asiste a un amplsimo desarrollo de la esponsorizacin, siendo tal vez su fuente ms importante de financiamiento. La actividad social, como la construccin de hospitales, cooperacin con autoridades pblicas en campaas de vacunacin, la seguridad vial, la disminucin del consumo de alcohol son actividades sometidas al patrocinio. La ecologa es objeto de patrocinio: la plantacin de rboles, el cuidado de plazas, la defensa de especies en extincin. El contrato de esponsorizacin ha sido definido como el contrato por el cual una parte se obliga a una prestacin pecuniaria o a la atribucin de cosas fungibles inherente a la otra parte que se obliga a divulgar el nombre o la marca del esponsor en las varias modalidades de su propia actividad, e inclusive a veces, modificando su propia denominacin social y asumiendo la del esponsor Los caracteres de este contrato son: - Es atpico, toda vez que no tiene regulacin en el ordenamiento jurdico argentino; - es consensual, bilateral, no formal; - es oneroso, porque cuando una prestacin similar se realiza en forma gratuita hay mecenazgo, aunque el tema es discutido, ya que algunos autores aluden a la esponsorizacin gratuita. La onerosidad surge cuando la atribucin patrimonial realizada a favor del esponsorizado deja de ser un complemento y pasa a ser la causa de la obligacin del esponsorizado; - es conmutativo, aunque presenta un elevado riesgo, que a nuestro juicio no lo transforma en aleatorio porque las partes conocen las ventajas y desventajas que de l se derivan desde el momento mismo de la celebracin. Delimitacin. La esponsorizacin se diferencia del contrato de publicidad en que es una tcnica de publicidad indirecta. En virtud de ello, en el contrato de publicidad hay una obligacin de hacer con finalidad publicitaria a cargo de un profesional experto publicista; en cambio, en la esponsorizacin no existe una obligacin de este tipo. Modalidades Hay dos modalidades que permiten aclarar algunos aspectos: la primera se basa en el grado de integracin que se produce entre el esponsor y el esponsorizado, y que en el contrato se 54

revela en la intensidad de los deberes secundarios de conducta asumidos por el esponsorizado. En la forma menos intensa'', el esponsorizado se obliga a cumplir la funcin de vehculo a cambio de un mensaje publicitario, de bienes que el esponsor produce y que suministra gratuitamente o en condiciones muy favorables. La segunda cuestin de inters es el distingo entre el denominado "esponsor individual" y el "colectivo". Sujetos. Minoridad. Federaciones El contrato se establece entre el esponsor y el esponsorizado, quienes deben tener capacidad para celebrar contratos y para administrar, en tanto que se trata de un acto de administracin. En estos casos, la cuestin referida a la incapacidad se debe resolver por las normas generales de los contratos. En el patrocinio colectivo se celebra un contrato con una federacin, la que compromete a los clubes que la integran, lo que es aplicable a toda situacin anloga en la que acte un ente colectivo. Efectos. Obligaciones del esponsorizado Obligacin nuclear y deberes secundarios de conducta Que no tiene finalidad publicitaria directa y que consiste en la realizacin del evento o la actividad individual o colectiva esponsorizada. En virtud de ello se obliga a la organizacin del torneo, la prctica de un deporte, o una actividad cultural, o la efectivizacin del objeto que se haya pactado. El esponsorizado asume deberes de colaboracin de finalidad publicitaria. Estos comportamientos son de naturaleza cooperativa y tienden a dar al evento un carcter publicitario que en s mismo no tiene. Lmites de la exigibilidad Examinemos un conflicto posible en una graduacin de escala: a) Si se pacta que el esponsonzado no podr hacer declaraciones pblicas, se viola su derecho de libertad de expresin; b) si se pacta que no puede hacer declaraciones que afecten la imagen del esponsorizado, la clusula es razonable; c) si una empresa fabricante de cigarrillos est esponsorizando un deportista, generalmente se pacta que ste no puede hacer declaraciones sobre los efectos perjudiciales del tabaco o participar en una campaa contra el uso del cigarrillo. Si el deber constituye una abstencin, es licito; pero si se impone un obrar positivo, es ilcito. La solucin contractual a estos dilemas es la clusula penal, que impone sanciones econmicas frente a incumplimientos de este tipo. Incumplimiento imputable El esponsorizado debe cumplir con su obligacin nuclear, cual es la de realizar el evento o la actividad comprometida. Si se produce un incumplimiento imputable de esa obligacin, es plenamente responsable, toda vez que no cumple con la obligacin nuclear del contrato. Se requiere entonces que exista dolo, culpa, o un incumplimiento objetivo, como por ejemplo no jugar porque no quiere, para que se le impute responsabilidad. Obligaciones del esponsor El contrato causa la obligacin nuclear, a cargo del esponsor, de pagar el precio pactado. Riesgos del evento Si la obligacin de hacer resulta de imposible ejecucin por una circunstancia fortuita y la imposibilidad es total, se produce la extincin y el esponsor queda liberado. 55

Si la imposibilidad obedece a causa imputable al deudor se produce, obviamente, la obligacin de resarcir el dao. Responsabilidad frente a terceros En ocasin de disputarse un partido de ftbol el rbitro fue agredido por un jugador, empleado del supermercado Sper Vea, propiedad de ngulo Hnos.SA. El damnificado accion por el resarcimiento de daos contra el jugador que intencionalmente le aplic un "frentazo" en la cabeza, y contra la sociedad propietaria del comercio y empleadora de aqul. El fallo que el uso de la imagen comercial cuya publicidad lo beneficiaba no importa atribuirle responsabilidad por los daos sufridos por terceros durante el desarrollo del evento deportivo. Se aadi que el perjuicio no deriv del riesgo de empresa porque el dao producido no formaba parte de su organizacin comercial, sino de una actividad deportiva ajena a ella. CONTRATO DE MERCHANDISING. CONCEPTO. EFECTOS. El contrato de merchandising'' consiste en la explotacin comercial mediante licencia o de otra manera, de cualquier nombre, smbolo u otra cosa, con el objeto de vender o de incrementar las ventas de productos de cualquier descripcin que no son productos, para los cuales tal nombre, smbolo u otra cosa ha sido establecido como marca por el pblico. El trmino merchandising alude a comercializacin, lo cual expresa una de las finalidades de este contrato, ya que mediante el mismo el titular de la licencia sobre el signo la "comercializa", alcanzando ganancias de su uso por parte de otros sujetos. El ncleo que sustenta el vnculo es una licencia sobre el uso del signo; cuando se trata de una cosa es un derecho de propiedad; cuando es la imagen de una persona, es un derecho de la personalidad. Sin embargo, cabe sealar que esa licencia est caracterizada por el uso publicitario que se determina contractualmente. El vnculo est regulado por la licencia.

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UNIDAD 9 CONTRATO DE TRANSPORTE Costumbres y finalidad econmica El transporte tiene por finalidad el desplazamiento geogrfico de cosas y de personas, por medios terrestres, areos o navieros. Desde el punto de vista microeconmico puede observarse que el titular del inters tiene un costo de oportunidad demasiado alto para transportar con sus propios medios, razn que sustenta la delegacin en otro por un precio inferior a lo que le costara hacerlo por s mismo. Desde el punto de vista macroeconmico y macrosocial los cambios han sido importantsimos en los ltimos aos. El traslado de las personas ha adquirido un desarrollo notable por razones laborales y en virtud del turismo, lo que ha incrementado el flujo de personas transportadas hasta lmites inimaginables en la antigedad. Desde el punto de vista de las finalidades econmicas perseguidas, el transporte se encamin tradicionalmente hacia el traslado de cosas y personas, despreocupndose de la razn de ser de ese traslado. Actualmente aparecen muchas formas de transportes asociados a la finalidad perseguida en otros vnculos, lo que permite al transportista participar de la tasa de ganancia de esos contratos. Concepto El transporte existe cuando una parte, denominada el transportista, se obliga a trasladar personas o cosas de un lugar a otro, por el medio acordado, por un precio determinado en dinero. El proyecto de reformas de 1998 da el siguiente concepto (art. 1203): "Hay contrato de transporte si una parte llamada transportista o porteador se obliga a trasladar personas o cosas de un lugar a otro, y la otra, pasajero o cargador, a pagar un precio". Caracteres - Es bilateral, puesto que causa obligaciones para ambas partes. - Es oneroso - Es conmutativo, ya que las partes contratan en razn de ventajas que conocen al momento de la celebracin: el traslado y el pago del precio. - Es consensual, porque produce sus efectos propios desde el momento en que las partes han manifestado su consentimiento. - No es un contrato que requiera de formalidades solemnes absolutas o relativas para su celebracin. - Puede ser celebrado por adhesin a condiciones generales de la contratacin. - Es un vnculo de colaboracin gestora para la realizacin de actos materiales. - Puede ser un contrato de consumo, cuando se celebra para el destino final del consumidor o usuario, y su grupo familiar o social. - Es un contrato profesional, porque una de las partes, el transportador, es un experto, al que se le exigen las obligaciones propias de estos prestadores de servicios profesionales. Delimitacin El transporte ha sido comparado con otros contratos. Con el depsito se diferencia claramente, pues si bien comparten la existencia de una obligacin de seguridad, en el depsito no hay ninguna obligacin de traslado. Con el mandato comparte la nocin de vnculo de colaboracin, pero en el mandato hay una colaboracin gestora para actos jurdicos, mientras que el transporte se refiere a actos materiales. Con la locacin de obra hay una gran similitud, puesto que en ambos casos se trata de la obligacin de obtener un resultado determinado. La regulacin del transporte en el Derecho argentino 57

1) Segn el inters involucrado, el transporte puede dar lugar a un contrato privado o bien tratarse de un servicio pblico. En este ltimo caso, el transportador no puede negarse a transportar si se renen los requisitos exigidos legalmente; debe sujetarse al ordenamiento administrativo y en muchas situaciones, siendo servicios pblicos, resulta aplicable la Ley 24.240 de Defensa de los Consumidores y Usuarios. 2) Segn la causa que lo origina, el transporte puede ser contractual o no, y en este ltimo supuesto se distinguen dos supuestos: A) Transporte benvolo: es el realizado por quien no est organizado profesionalmente, y con un nimo de favor o gentileza, sin percibir contraprestacin alguna. B) Transporte clandestino: consiste en la imposicin subrepticia de la prestacin hecha por el pasajero (caso del polizn), o por el cargador, que introduce u obtiene transporte a su favor ocultando las cosas en la bodega. 3) El transporte contractual, puede ser civil o comercial, oneroso o gratuito, siendo la forma predominante el contrato comercial y oneroso. 4) Segn el objeto transportado, puede ser de cosas o de personas: A) El transporte de cosas: legislado por el Cdigo de Comercio en sus artculos 162 a 206, que regula el transporte terrestre (art. 206) B) El transporte de personas 5) Segn el medio que se utiliza A) El transporte ferroviario: regulado por la ley 2873 de 1891, complementada por el reglamento general de ferrocarriles (dec. 90.325/39). B) Transporte automotor: mediante decreto 958/92 se regul el transporte automotor de pasajeros por carretera, en el mbito de la jurisdiccin nacional. C) Transporte martimo: regulado por la ley 20.094, con la excepcin mencionada de las "pequeas embarcaciones" referidas en el artculo 206 del Cdigo de Comercio. D) Transporte areo: contemplado en el Cdigo Aeronutico (ley 17.285). 6) Segn su relacin conexa con otros contratos hay: A) Transportes calificados: en este caso el vnculo se halla inserto en una estructura contractual ms amplia, que le modifica aspectos esenciales. B) Transporte multimodal: en este caso, la conexidad se da entre contratos de transporte por distintos medios. Delimitacin y modalidades especiales 1. Transporte escolar El transporte de escolares est contemplado en la Ley Nacional de Trnsito 24.449, en su artculo 55: "Transporte de escolares. En el transporte de escolares o menores de 14 aos, debe extremarse la prudencia en la circulacin y cuando su cantidad lo requiera sern acompaados por una persona mayor para su control. No llevarn ms pasajeros que plazas y los mismos sern tomados y dejados en el lugar ms cercano posible a sus domicilios y destinos. Es competencia de cada municipio otorgar la autorizacin a las diferentes empresas que se dediquen al transporte de escolares, como as tambin exigir un mnimo de condiciones para trasladar a los menores. 2. Transporte benvolo Existe transporte benvolo o de complacencia cuando el conductor de un vehculo, por un acto de cortesa y con intencin de beneficiar a alguien, lo traslada de un punto a otro, sin que la persona favorecida con el transporte se obligue a prestacin alguna. La tesis contractualista sostiene la existencia de un contrato atpico de transporte desinteresado. La tesis extracontractual que es mayontaria en doctrina y jurisprudencia, sostiene que hay un acto benvolo. Si hubiera una causa contractual, exisfira una accin de cumplimiento para el 58

pasajero, quien debera poder exigir el traslado, y como no existe, al no mediar coercibilidad, no hay obligacin. Presupuestos 1. Capacidad La celebracin de contrato de transporte por parte de menores es un tema clsico que ha sido estudiado por la doctrina en materia de obligaciones y de capacidad para contratar, y que ha dado lugar a numerosos ensayos de fundamentacin. Todos coinciden en sealar que el contrato es vlido, sea que haya una celebracin en la que dado que los mandatarios son incapaces actan por cuenta y orden de sus padres (art. 1897,Cd. Civ.), sea que se trate de una conducta social tpica. 2. Sujetos Son sujetos de este contrato el transportador y el pasajero o cargador, segn sea el objeto transportar personas o cosas. Elementos esenciales: consentimiento 1. Aplicacin de las normas generales El consentimiento se perfecciona, como en todos los contratos, cuando la oferta es aceptada. 2. La celebracin tcita La declaracin de voluntad puede ser manifestada expresamente por signos inequvocos, lo que lleva a la conclusin de que si el pasajero hace una sea o se para en el lugar donde debe estacionar el mnibus y ste para, ambas partes obraron mediante comportamientos que evidenciaron inequvocamente la voluntad de contratar y desde se momento hay contrato. 3. La oferta publicitaria en el transporte pblico y masivo debe considerarse que cuando se tratade transporte pblico o masivo existe una obligacin de transportar, si se cumple con los requerimientos exigidos en forma genrica. El transporte que en esta hiptesis constituye un servicio pblico, est sujeto a normas que limitan severamente la libertad de celebracin de un contrato. Objeto 1. La operacin de delegacin gestora para actos materiales de traslado. La operacin jurdica considerada en este vnculo es una colaboracin gestora de actos materiales consistentes en el traslado de una cosa o una persona contra el pago de un precio. Es un fenmeno de colaboracin porque el contrato es un instrumento mediante el cual el titular del inters busca la cooperacin de otro para alcanzar una finalidad determinada que no puede obtener por si mismo. 2. El precio El precio es la obligacin de dar una suma de dinero cuyo obligado es el transportado. Segn las costumbres imperantes en cada tipo de transporte, tiene denominaciones diferentes: pasaje, flete, porte, tarifa. Es un elemento esencial del contrato y su ausencia determina la nulidad. Para la existencia del contrato es esencial el precio, pero no su pago, el que puede efectuarse antes, durante o despus del transporte. En el transporte de pasajeros puede ser costumbre el pago anterior al viaje, como en el caso de la aeronavegacin, o posterior, como ocurre en un taxi; de igual modo, en el supuesto de las mercaderas el pago puede ser anterior o posteror al traslado. La temporalidad del pago no afecta el principio de reciprocidad que tiene esta obligacin respecto de la de transportar. 3. El plazo: responsabilidad por retardo 59

La operacin de delegacin gestora para actos materiales en forma onerosa se cumple en un plazo que es esencial. Es poco habitual que alguien encargue un transporte para que la cosa o la persona transportada llegue a destino en cualquier momento, o cuando pueda hacerlo el transportador, ya que el desarrollo actual de la tecnologa permite hacerlo con cierta rapidez y previsibilidad. La obligacin de traslado est sometida a plazo, cuyo incumplimiento puntual produce una mora automtica, es decir, que si la cosa o el pasajero no llega a destino en el momento fijado hay un incumplimiento. La gravedad del incumplimiento puede ser muy variada y vinculada a la duracin: un atraso de minutos, horas, das. Forma y prueba El contrato no requiere de una solemnidad esencial para su celebracin, ni absoluta ni relativa, pudiendo ser celebrado tanto en forma expresa como tcita, sin ningn obstculo. En las diversas modalidades se utilizan formas escritas, como por ejemplo: el pasaje, la carta de porte en el transporte terrestre de cargas, el conocimiento de embarque propio del transporte de cargas por aguas. Se trata de formas facultativas instrumentadas con finalidad probatoria, que no excluyen otras evidencias ni son inimpugnables. Estas formas ad probationem son, en la mayora de los casos, voluntarias, pero hay supuestos en que si las partes deciden adoptarlas se transforman en la fuente principal y excluyente de prueba. La responsabilidad del transportista La regla general en el contrato de transporte es que el transportista contrae una obligacin de traslado determinada, que lo obliga a obtener el resultado propuesto: que el pasajero o la mercadera llegue al destino fijado en el momento pactado y por el medio acordado. El incumplimiento se configura por la no obtencin del propsito perseguido y por ello el transportador no puede defenderse invocando que dispuso todos los medios razonables. Se trata de una responsabilidad contractual objetiva de la que slo puede eximirse invocando la causa ajena. Extincin El contrato se extingue por los siguientes medios: 1. Cumplimiento del contrato: el cumplimiento de la obligacin de traslado por el medio pactado, en el tiempo oportuno y en condiciones de seguridad, agota los efectos de este contrato. 2. Rescisin: es admisible la rescisin bilateral (distracto) y la unilateral incausada, siempre que est fundada en una clusula contractual y su ejercicio no sea abusivo. 3. Resolucin: como todo contrato bilateral con prestaciones recprocas es aplicable la resolucin por incumplimiento, la que tiene efectos retroactivos y se rige por las normas generales del Cdigo de Comercio y del Cdigo Civil. 4. Imposibilidad de cumplimiento: la extincin de la obligacin por imposibilidad de cumplimiento sin culpa del deudor (art. 888, Cd. Civ.) es aplicable, pero con particularidades. 5. Prescripcin: es aplicable la prescripcin liberatoria, cuyo rgimen general (art. 855, Cd. Com.) es para todas las acciones causadas por el contrato de transporte de personas o de cosas, y que no tengan fijado un plazo menor: 1) por un ao en los transportes realizados en el interior de la Repblica; 2) por dos aos en los transportes dirigidos a cualquier otro lugar, y 3) en caso de prdida total o parcial, la prescripcin empezar a correr el da de la entrega del cargamento, o aquel en que debi verificarse, segn las condiciones de su transporte. TRANSPORTE TERRESTRE DE PERSONAS. CONCEPTO. 60

Estamos en presencia de un subtipo del contrato de transporte, caracterizado por su objeto: las personas, y por el medio: transporte terrestre. Obligaciones del transportista 1. Obligacin de traslado El transportista se obliga a trasladar al pasajero al destino especificado, por el medio establecido y en el tiempo fijado, siendo los tres elementos esenciales de la configuracin de la obligacin. 2. Deber de colaboracin: embarco y desembarco Como deber colateral en esta clase de transporte, se obliga a las operaciones de embarco y desembarco 3. Deber de seguridad respecto del pasajero Esta obligacin resulta expresamente establecida en el Cdigo de Comercio (art. 184) que dispone: "En caso de muerte o lesin de un viajero, acaecida durante el transporte en ferrocarril, la empresa estar obligada al pleno resarcimiento de los daos y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedi por culpa de la vctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable. 4. Deber de seguridad respecto del equipaje El transportista tiene un deber colateral de seguridad respecto del equipaje que lleva consigo la persona transportada. Obligaciones del pasajero 1. Obligacin de pagar el precio El pasajero tiene una obligacin nuclear que es el pago del precio pactado, como correspectiva de la obligacin de traslado 2. Cargas El pasajero tiene cargas cuyo incumplimiento le acarrean la prdida del beneficio del traslado o de otros accesorios. Pueden ser consideradas cargas del pasajero: a) Presentarse en el lugar y momento convenidos para iniciar el viaje; b) cumplir las disposiciones administrativas, observar los reglamentos establecidos por el transportista para el mejor orden durante el viaje y obedecer las rdenes del porteador o de sus representantes impartidas con la misma finalidad; c) acondicionar su equipaje, el que debe ajustarse a las medidas y peso reglamentarios. Responsabilidad del transportista 1. mbito de la responsabilidad El mbito de la responsabilidad es contractual, debiendo acreditarse la existencia del contrato de transporte, de lo que deviene la presuncin legal de la existencia del deber de seguridad. La accin es extracontractual, en cambio, cuando el pasajero fallece y reclaman los herederos, porque estos ltimos no accionan iure hereditatis, sino in iure proprio y no han celebrado contrato alguno con el transportista. 2. Factor de atribucin y eximentes Es una responsabilidad objetiva contractual, de la que el transportista slo se libera demostrando la causa ajena". En un rgimen basado en el distingo entre las rbitas contractual y aquiliana de responsabilidad, como el nuestro, es necesario precisar que no se trata de la imputacin por riesgo creado que fundamenta el riesgo o vicio de las cosas, sino del incumplimiento de la obligacin determinada de trasladar al pasajero y de la garanta de seguridad, que consiste en evitar que sufra daos. De tal modo, no es necesario probar el nesgo o vicio de las cosas, sino la frustracin del plan prestacional acordado. 3. Clusulas limitativas 61

Las clusulas limitativas de responsabilidad son abusivas y sin ningn valor. Ello est expresamente previsto en el artculo 184 del Cdigo de Comercio, en la ley 24.240 y es doctrina admitida en forma unnime para estos casos. En el proyecto de reformas de 1998 expresamente se establece (art. 1214) que: "Son invlidas las clusulas que limiten la responsabilidad del transportista de personas por muerte o daos corporales". 4. Prescripcin La prescripcin de la accin por responsabilidad en el transporte terrestre de personas realizado en forma onerosa es de un ao. TRANSPORTE TERRESTRE DE COSAS. Concepto Estamos en presencia de un subtipo del contrato de transporte, caracterizado por su objeto: las cosas, y por su medio: transporte terrestre. Sujetos En el transporte de cosas los sujetos son el transportista o acarreador o porteador, por una parte, y el cargador que enva las mercaderas, por la otra. El acarreador puede actuar por s o como intermediario (art. 163, Cd. Com.), supuesto en que queda obligado como deudor directo. Formas: la carta de porte La carta de porte es un instrumento voluntario (art. 165, Cd. Com.), que constituye el ttulo legal representativo de las mercaderas transportadas, por cuyo contenido se deciden todas las contestaciones entre el cargador y transportador y no admite ms impugnaciones que la referidas a su falsedad o error involuntario de redaccin (art. 167, Cd. Com.), ni podrn invocarse otras clusulas que las que estn all dispuestas (art. 168, Cd. Corn.). La carta de porte debe contener los siguientes elementos (art. 165, Cd. Com,): - Fecha y firma del emisor; - los nombres y domicilios del dueo de los efectos o cargador, el del acarreador o comisionista de transportes, el de la persona a quien o a cuya orden se han de entregar los efectos, si la carta no fuese al portador, y el lugar donde debe hacerse la entrega; - la designacin de los efectos, su calidad genrica, peso, medida o nmero de los bultos, sus marcas o signos exteriores, clase y si estuvieran embalados, la calidad del embalaje; - el flete convenido, y si est o no pagado; - el plazo dentro del cual deba verificarse la entrega; - todas las dems circunstancias que hayan entrado en el convenio. Cumple las siguientes funciones: probatoria, representativa de la propiedad y titulo circulatorio. Obligaciones del transportista. 1. Obligacin de traslado Como en el transporte en general, el porteador tiene la obligacin de trasladar las mercaderas desde el lugar en que las recibe hasta el destino indicado, por el medio acordado y en forma segura. 2. Derecho de solicitar la inspeccin El transportador tiene derecho de requerir del destinatario la apertura y reconocimiento en el acto de recepcin de los bultos cerrados o embalados. 3. Deber de seguridad y custodia El transportista tiene un deber de seguridad y custodia de las mercaderas, que debe cumplir empleando "todas las diligencias y medios practicados por las personas exactas en el cumplimiento de sus deberes en casos semejantes, para que los efectos o artculos no se deterioren, haciendo a tal fin, por cuenta de quien pertenecieren, los gastos necesarios" 62

Obligaciones del Cargador. 1. Obligacin de pagar el precio El cargador tiene una obligacin nuclear cual es el pago del flete, es decir, del precio pactado que resulta correspectivo de la obligacin principal del transportador, que es el traslado de las cosas. 2. Garantas del crdito sobre el precio El pago del crdito sobre el precio o flete suele ser garantizado mediante alguna de las numerosas alternativas que existen. 3. Deber de colaboracin Como deberes secundarios de colaboracin, el cargador debe: entregar la carga en el tiempo y condiciones establecidas por el contrato, las leyes o reglamentos, y, en su defecto, los usos comerciales; pagar los gastos causados por el transporte, para cuyo cobro el transportista cuenta con privilegio especial (art. 200, Cd. Com.), a excepcin de que se hubiese convenido el pago por el destinatario. El cargador tiene, adems, el deber de entregar todos los documentos necesarios para el transporte. 4. Deber de informacin y de dar instrucciones La obligacin de informar tiene su fundamento en la buena fe y es justificada, toda vez que el cargador puede entregar productos que requieran cuidados especiales, como por ejemplo mantenimiento de la cadena de fro; o peligrosos, como los explosivos; o ambientalmente daosos; o de trnsito limitado segn los reglamentos vigentes. Si no informa es responsable por los daos que sufra el transportista por la omisin de ese deber. 5. Responsabilidad del cargador El proyecto de 1998 establece (art. 1219) que: "El cargador es responsable de los daos que sufran el transportista, otros cargadores o terceros, que deriven de la omisin o la inexactitud de las indicaciones o de la falta de entrega o de la irregularidad de la documentacin". El destinatario El destinatario es la persona designada para recibir la mercadera y tiene el derecho a exigir la entrega de la misma, comprobar que no presenten averias (art. 198, Cd. Com.), reclamar indemnizacin por prdida o avera en la carga y exigir disminucin o anulacin de flete por retardo en el transporte, en proporcin a la duracin del atraso, con el resarcimiento del mayor dao que acreditase haber sufrido por dicha causa. Responsabilidad del transportista El transportista contrae una obligacin de traslado de las cosas, en el tiempo previsto, por el medio de transporte acordado y en condiciones seguras, lo cual importa un resultado especifico, que si no es cumplido produce su responsabilidad. El mbito de la responsabilidad es contractual y el factor de atribucin es objetivo porque hay un resultado determinado cuya no obtencin revela el incumplimiento, del que no puede eximirse el porteador demostrando su falta de culpa; slo se exime mostrando la causa ajena. TRANSPORTE SUCESIVO Y MULTIMODAL. Transporte subcontratado En este caso, el cargador o pasajero contrata con un transportista y ste subcontrata con otros, diversos tramos del trayecto. Es un tpico subcontrato lo que hace que, frente al cargador o pasajero, el transportador inicial sea responsable, mientras que luego tiene accin, basada en el subcontrato, contra los dems transportistas, y stos a su vez tienen la accin directa propia de todo subcontrato. Transporte sucesivo El transporte efectuado sucesivamente por varios transportadores puede ser contratado como nico por las partes. A diferencia del caso anterior, el usuario no contrata con un transportista 63

que subcontrata, sino con varios, y conoce, al momento de la celebracin del vnculo, que la obligacin de transportar es fraccionada, y por lo tanto, el contrato causa una obligacin subjetiva pasiva mancomunada: cada uno responde por el tramo por el cual se oblig. La regla es la mancomunacin, salvo que exista asuncin expresa de la solidaridad. Transporte multimodal 1. Finalidades y costumbres econmicas El transporte multimodal responde a una mudanza tecnolgica propia de la economa global. Para el transportador importa extender el horizonte de su tasa de ganancia, ya que no slo puede obtenerla de un transporte, sino de varios, realizados por distintos medios, desde que la mercadera sale hasta que llega a destino. Esta operacin nica y compleja comprende diversos procesos de traslado, incluyendo algunos que no son propiamente transporte, sino depsito, como es la estancia de la mercadera en diversos lugares intermedios. Una TIC es una expresin fsica del sistema integrado de transporte, surge ntidamente su importancia para el transporte multimodal, al ser un instrumento ptimo para dotarlo de rapidez y eficiencia y, consecuentemente, reducir costos. Para el transporte en general, este modos operandi importa una disminucin de costos globales, pues al utilizarse un contenedor y evitar la manipulacin por parte de muchos sujetos, produce una baja en el riesgo de avera y prdidas, como asimismo del fiempo utilizado. Esta reduccin de costos beneficia a las partes y a la sociedad, al disminuir el problema de la asignacin de responsabilidad. 2. Concepto En el Convenio de las Naciones Unidas sobre Transporte Multimodal Internacional de Mercaderas de 1980 (art. 1) se lo define como: "El porte de mercaderas por dos modos diferentes de transporte por lo menos, en virtud de un contrato de transporte multimodal, desde un lugar situado en un pas en que el operador de transporte multimodal toma las mercaderas bajo su custodia hasta otro lugar designado para su entrega situado en un pas diferente. Se define al contrato como el acuerdo de voluntades en virtud del cual un operador de transporte multimodal se compromete, contra el pago de un flete, a ejecutar o hacer ejecutar el transporte multimodal de las mercaderas. 3. Elementos tpicos En la estructura tpica de este contrato, encontramos los siguientes elementos: - Es un contrato de transporte, en tanto la obligacin nuclear es el traslado de mercaderas de un lugar de entrega a un lugar de destino contra el pago de un precio en dinero. - Caracterizado porque la obligacin de traslado se realiza mediante dos o ms diferentes modos de transporte. - Existiendo un solo operador que resulta obligado a realizar la prestacin a nombre propio; no hay representacin. - Como consecuencia de ello se emite un solo documento y se paga un flete nico. 4. Caracteres y delimitacin Es un contrato consensual, bilateral, tpico, conmutativo. No es un contrato de intermediacin, pues el operador acta a nombre propio y se excluye de la definicin legal la actuacin a nombre ajeno. El transporte sucesivo comienza a ser prestado por un transportista, el que es sustituido por otro en uno o varios tramos del trayecto, lo cual se asemeja al transporte multimodal. 5. El operador de transporte multimodal El operador de transporte multimodal es el organizador del transporte y se obliga a nombre propio; promete una prestacin compleja de transporte realizado por varios sujetos, por 64

diversos medios, pero que l organiza y debe cumplir; no obra por representacin, ni delegacin, ni agencia. El articulo 1", punto 2, de la Convencin de la ONU sobre el Transporte Multimodal define al OTM como: "Toda persona que por s o por medio de otra que acte en su nombre celebra un contrato de transporte multimodal y acta como principal, no como agente, o por cuenta del expedidor o de los porteadores, que participan en las operaciones de transporte multimodal, y asume la responsabilidad de cumplimiento del contrato" 6. Formas El problema que se presenta en este transporte es disear un documento similar a la carta de porte, que sea nico y vlido para todos los medios utilizados; si se empleara la documentacin tradicional habra varias cartas de porte y obligaciones mancomunadas. En cambio, en el transporte multimodal se emite una sola que tiene finalidad probatoria respecto de la celebracin del contrato, del recibo de las mercaderas; es un ttulo de crdito negociable. En la legislacin nacional se establece (art. 3, ley 24.921) que: "El organizador o su representante debe emitir el documento de transporte multimodal, dentro de las veinticuatro horas de haber recibido las mercaderas para el transporte, contra la devolucin de los recibos provisorios que se hubieran suscripto". 7. Responsabilidad En primer lugar, debe sealarse que el operador se obliga a nombre propio y tiene una obligacin de custodia, que nace al momento en que ste toma las mercaderas bajo su custodia, por s o por persona designada al efecto y finaliza una vez verificada la entrega (art. 15, ley 24.921). Es decir, que la dimensin temporal de la responsabilidad no vara respecto del transporte tradicional. En segundo lugar, siendo que se obliga a nombre propio, es responsable de sus actos como de las acciones u omisiones de sus empleados, o agentes en el ejercicio de sus funciones o de cualquier otra persona cuyos servicios tenga contratados para el cumplimiento del vinculo (art. 16, ley 24.921). La dimensin subjetiva de la responsabilidad tampoco se aparta demasiado de la garanta por el hecho del dependiente, sustitutos o auxiliares en el cumplimiento del contrato. La ley se mantiene en la poltica legislativa que fija lmites de responsabilidad. En el artculo 24 se establece que: cuando el dao o la prdida se produjo en un modo acutico o areo, la indemnizacin a cargo del organizador no exceder los lmites fijados por las normas especficas aplicables a tales modos. Las partes pueden establecer lmites de responsabilidad superiores.

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la unidad 10 la estudie directamente de la ley de seguros.

UNIDAD 11 Teoras jurdicas sobre el contrato profesional 1. Teora del mandato En Roma el mandatum era el contrato mediante el cual una persona encargaba a otra realizar algo en su inters. Recin en el Cdigo Civil francs se opera la restriccin al campo de los negocios jurdicos y, posteriormente, se incorpora la nocin de representacin, que permite que la misin a cumplir cree efectos en el patrimonio del mandante Mario Deveali sostuvo que en la mayora de las profesiones liberales, y especialmente en las que ataen al Derecho y la Medicina, hay un elemento que tiene una importancia decisiva: la confianza, a menudo ms importante que la capacidad tcnica del profesional. Basado en ello, el autor considera que siendo ste el elemento prevaleciente en el mandato, debe recurrirse con preferencia a las normas de esta figura para aplicarlas, por lo menos analgicamente, al trabajo profesional. Sin perjuicio del abandono de esta teora por la doctrina actual, y de su inaplicabilidad a las relaciones contemporneas, el valor histrico de esta tesis reside en el hecho de la ubicacin jurdica de la relacin mdico-paciente en el terreno contractual, cuando la mayora de las doctrinas de la poca defendan posiciones contrarias. 2. La teora de la locacin de servicios Segn Salvat los servicios prestados por una persona que ejerce este tipo de profesiones, cuando lo hace en forma particular, quedan regidos por las reglas generales de la locacin de servicios. Se ha objetado a esta teora la insuficiencia para abarcar todo el cmulo de relaciones que devienen de la prestacin de salud. 3. La teora de la locacin de obra Otro autor sostiene que la actividad profesional puede ser enmarcada dentro de las disposiciones de una locacin de obra. El opus de la contratacin no estaria configurado por un objeto material sino por la prestacin de trabajo no subordinada, aplicada a la obtencin de un fin o resultado no econmico en favor de otro. 4. La teora del contrato atpico Para algunos, la singularidad de la relacin profesional impide encuadrarla dentro de alguna de las figuras tpicas, por lo que se tratara de un contrato innominado o atpico. Se dice que la falta de dependencia obsta a la locacin de servicios, que toda regulacin completa es inaplicable, que no es esencialmente oneroso, que es esencialmente revocable por parte del paciente. 5. La teora el contrato multiforme La mayora de la doctrina especializada en la materia sostiene que dada la heterogeneidad de relaciones que emergen de la prestacin de salud, no puede pensarse en una sola figura jurdica que sea omnicomprensiva. Por si contraro, deber estarse a cada situacin concreta para, luego de un detenido estudio de sus aspectos esenciales, determinar qu tipo de figura jurdica la aprehende. Se invoca como ejemplo la cesin de derechos, que puede asumir las formas de cesin- venta, cesinpermuta o cesin-donacin 6. La teora del contrato profesional 66

En el proyecto elaborado por la Comisin del Poder Ejecutivo Nacional, decreto 468/92, se regula el contrato de servicios profesionales, que debe ser celebrado por las personas que renan la calidad de profesional (art. 1214) y las prestaciones deben ser ejecutadas "personalmente" (art. 1217), de lo que se deduce que el Proyecto del Poder Ejecutivo se refiere a las personas fsicas. Caracteres Se precisa el concurso de dos voluntades como mnimo, por lo que lo definimos como un acto jurdico bilateral. El contrato de servicios es conmutativo. El contrato de servicios se presume oneroso pudiendo las partes pactar la gratuidad. Las reglas legales no exhiben requerimientos formales constitutivos para esta clase de contratos; no obstante, existe una tendencia al ritualismo por la va de la legislacin especial y la costumbre. El principio de la confianza es el lubricante de las relaciones sociales: si uno no confiara en que los dems actuarn razonablemente bien, debera tomar tantas precauciones que no podra actuar. Sujetos Definicin normativa de profesional Para la concepcin amplia, es todo aquel que practica su actividad de un modo habitual, adquiriendo el carcter de experto en el tema, mientras que para otra ms restrictiva slo es profesional quien tiene titulo habilitante. Concepto de profesional: en sentido amplio supone la concurrencia de algunas de estas notas distintivas en su desempeo: habitualidad, reglamentacin, habilitacin, presuncin de onerosidad, autonoma tcnica y, en su caso, sujecin a la colegiacin, sumisin a normas ticas y sometimiento a potestades disciplinarias. No es imprescindible el ttulo de profesional universitario El debate sobre la necesidad de habilitacin En general la doctrina se ha inclinado a considerar que hay profesionalidad cuando, para desarrollar la actividad, se necesita una habilitacin previa y hay, adems, una reglamentacin sobre el modo de ejercicio. Este requisito importa una restriccin a la nocin de profesional, porque no todos los que tienen condicin de experto en un rea necesitan de una habilitacin estatal para ejercer en el mercado. La habilitacin es necesaria y as lo consideran en el Derecho Comparado y en los proyectos de reformas De conformidad con lo expuesto, es profesional: - Quien rene la condicin de experto en un rea - Quien posee autonoma tcnica - Para cuyo ejercicio se requiere calificacin especial - Presuncin de onerosidad Prueba En materia de prueba rige el principio de la amplitud probatoria, con la limitacin impuesta por el artculo 1193 del Cdigo Civil, que est referida a la existencia del contrato pero no a la efectiva prestacin del servicio. La prestacin del servicio es un hecho que puede ser demostrado por cualquier medio, incluyendo testimoniales, confesin, presunciones. El profesional: obligacin nuclear 67

1. Principales caractersticas La obligacin puede ser contratada intuitu personce, atendiendo a las condiciones personales insustituibles del profesional el proyecto de 1998 consagra una norma en consonancia con nuestras proposiciones al decir que "el contratista o prestador de servicios est obligado a: a) Ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los conocimientos razonablemente requeridos al tiempo de su realizacin por el arte, la ciencia y la tcnica correspondientes a la actividad desarrollada, b)Proveer al comitente la informacin esencial relativa a la labor comprometida, c) Proveer los materiales adecuados que ordinariamente son necesarios para la ejecucin de la obra o del servicio, salvo que algo distinto se haya pactado o resulte de los usos, d) Usar diligentemente los materiales provistos por el comitente e informarle inmediatamente en caso de que esos materiales sean impropios o tengan vicios que el contratista o prestador debiese conocer, e) Ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en el que razonablemente corresponda segn su ndole. 2- La tesis de la obligacin de medios y de resultado Si bien hay discusiones sobre la autora de la clasificacin, es Demogue quien la presenta sistemticamente en el mundo jurdico. En su Tratado de las Obligaciones en general nos introduce en la terminologa de "obligaciones de medio y de resultado", sealando que en estas ltimas el deudor promete un resultado y en las otras "est obligado a tomar ciertas medidas que normalmente son capaces de llevar a cierto resultado". En las obligaciones de resultado el deudor es responsable si no se alcanza el resultado, salvo que pruebe la fuerza mayor. En las de medios, en cambio, es el acreedor quien debe probar la culpa. El profesional: deberes secundarios de conducta Principales deberes El profesional contrae una serie de deberes secundarios de conducta de gran importancia y que han dado lugar a una profusa actividad jurisprudencial y doctrinaria en materia de responsabilidad. El profesional asume un deber de confidencialidad sobre los datos que le son entregados por el otro contratante. El deber de colaboracin ha tenido importantes consecuencias, principalmente en lo atinente a la carga probatoria. Finalmente, es relevante tambin el deber de seguridad, que existe en todos los casos en los que la vida o la salud o, en general, la seguridad personal del otro contratante, dependen de la prestacin desarrollada por el profesional. El deber de informacin Se trata del deber jurdico obligacional, de causa diversa, que incumbe al poseedor de informacin vinculada con una relacin jurdica o con la cosa involucrada en la prestacin, o atinente a actividades susceptibles de causar daos a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dichos datos, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficiente como para evitar los daos o inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte si dicha informacin no se suministra. El deber de informar existe como deber secundario de conducta en el periodo precontractual, contractual y poscontractual. En cada etapa hay actos principales y accesorios, y el consentimiento para lo principal supone lo accesorio. La informacin debe prestarse en cada caso directamente a la otra parte y no se suple con la publicidad general. Otra regla es que la informacin debe concentrarse, sin que se considere cumplido el deber con la remisin a otros textos fuera del contrato (reglamentos, especificaciones tcnicas). 68

El locatario: obligacin nuclear de pago del precio La obligacin nuclear del contratante no profesional consiste en el pago del precio. Al respecto, el proyecto de 1998 establece que el comitente "est obligado a: a) Pagar la retribucin, b) Proporcionar al contratista o al prestador la colaboracin necesaria, conforme a las caractersticas de la obra o del servicio, c) Recibir la obra si fue ejecutada conforme a lo dispuesto en el artculo anterior el precio se determina por el contrato, la ley, los usos, o en su defecto por decisin judicial. Las leyes arancelarias no pueden cercenar la facultad de las partes de determinar el precio de las obras o de los servicios. Cuando dicho precio deba ser establecido judicialmente sobre la base de la aplicacin de dichas leyes, su determinacin debe adecuarse a la labor cumplida por el prestador. El locatario: deber de colaboracin El contratante no profesional tiene un deber de colaboracin. En el caso de la relacin medical, el paciente debe informar al mdico sobre todos los datos que conozca y juzgue de importancia sobre su enfermedad, adems de seguir el tratamiento conforme las prescripciones del galeno. Contratos profesionales especiales: Contadores, auditores, sndicos. Costumbres y finalidad econmica Las profesiones vinculadas a la contabilidad presentan una relevancia particular. En primer lugar porque si bien existen los clsicos "contadores" como personas fsicas que prestan servicios a sus clientes, tambin han proliferado las grandes organizaciones de profesionales y las empresas multinacionales de auditora, que han transformado el panorama de la profesin. La contratacin actual permite extraer las siguientes caractersticas: a) Crecimiento de las promesas de resultados profesionales; b) creciente expectativa del dato contable y econmico; c) aparicin de empresas profesionales con capacidad de difusin de costos. Es en este nuevo contexto que debe analizarse la relacin profesional. La obligacin nuclear del profesional es de hacer. En el caso del contador, la obligacin tiene por objeto una prestacin general de actividad, que debe ser juzgada conforme al Standard aplicable a la profesin, las normas tcnicas, la tica profesional, las circunstancias de mayor o menor complejidad de la prestacin. El auditor debe realizar su actividad respetando las normas profesionales que rigen la actividad y la costumbre, debe respetar los principios y tcnicas de la contabilidad aceptados como standard en la actividad, a los fines de permitir su lectura e interpretacin. Ambos profesionales contraen deberes secundarios de conducta con base en la buena fe. El deber de confidencialidad los obliga a mantener reserva sobre la informacin que obtienen y, consecuentemente, a no divulgarla salvo orden judicial, del Estado por razones pblicas o autorizacin del contratante. El deber de fidelidad los obliga a no competir directa o indirectamente con el contratante, en especial aprovechando oportunidades a las que tuvo acceso con motivo del contrato, privando que de ellas aproveche la empresa que lo contrat. Responsabilidad frente a terceros El auditor puede tener responsabilidades frente a terceros. Una postura restrictiva seala que slo es responsable si hay fraude del auditor o ha participado en una maniobra dolosa. En estos supuestos el mbito de responsabilidad es extracontractual. El factor de atribucin es la culpa. El nexo causal se configura cuando el tercero demuestra que actu en base a la expectativa creada por el dato, y sufri un dao en virtud de ello. Las eximentes son la ausencia de culpa, es decir, que la actividad se ajust a las costumbres profesionales; o la culpa de la vctima, en 69

el sentido de que el tercero debi tomar sus propios controles y no lo hizo; o el caso fortuito, o el hecho de un tercero. Contrato de consultora y de engineering En el lenguaje comn, la consultora es un trmino impreciso, que abarca tanto el asesoramiento de abogados, contadores, ingenieros, como de sociedades profesionales, y con un objeto variado: aspectos contables, jurdicos, organizacin industrial, logstica, productividad. En esta acepcin, la consultora es un servicio profesional oneroso mediante el cual se pone a disposicin de quien lo precisa, un conocimiento experto en un rea determinada. En las costumbres negocales se lo considera como una modalidad de los contratos de asesoramiento, que puede consistir en: a) Un servicio profesional de asesoramiento en un rea del conocimiento especfica del prestador para la realizacin de los estudios previos a un proyecto y de su factibilidad; b) preparacin de criterios de seleccin, pliegos, y en general todo lo atinente al proceso de determinacin de una empresa adjudicataria de un trabajo especfico, como tambin la elaboracin de contratos; c) actividades de control de gestin de los trabajos de la adjudicataria; d) gestin del financiamiento. En la legislacin, la ley 22.460 define a este contrato diciendo que es "toda prestacin de servicios profesionales, cientficos y tcnicos de nivel universitario, cumplidos bajo la forma de locacin de obra intelectual o de servicios y realizadas por firmas consultoras o consultores. Se establece que el consultor es "todo profesional universitario altamente calificado que a ttulo individual presta servicios de consultora" Sujetos: pueden serlo profesionales o sociedades o consorcios que prestan a servicios a empresas. Objeto: el objeto es complejo y concentrado en un rea del conocimiento relacionada con la implementacin y desarrollo de proyectos empresarios, en las etapas de: estudios previos, factibilidad, seleccin, elaboracin de contratos, control de gestin, obtencin de fnanciamiento, asistencia tcnica. La firma de consultora tiene un deber de confidencialidad respecto de toda la informacin que llega a sus manos, en especial cuando est el Estado. El contrato de engineering es una especie de la consultora y puede definirse diciendo que son servicios prestados individual o grupalmente para llevar adelante proyectos de ingeniera, administracin y gestin para la realizacin de obras de ingeniera civil, incluyendo el asesoramiento en todas las fases y los servicios de mantenimiento. Es un vnculo que puede ser incluido dentro de los denominados "megacontratos", ya que se aplica en emprendimientos complejos y altamente especializados, como la construccin de grandes vas de comunicacin y obras pblicas y privadas de arquitectura y urbanismo, en mbitos nacionales y multinacionales. El contrato incluye tanto la actividad proyectiva, los estudios de factibilidad como la ejecucin de la obra, la direccin tcnica, la asistencia organizativa y de gestin, lo que hace que tenga una pluralidad de exteriorizaciones difcilmente reconducibles a un solo modelo. No obstante esta constatacin, se lo divide en dos formas: a) Consultora: en este caso se trata de una actividad de asesoramiento y elaboracin de proyectos; b) comercial: comprende la actividad organizativa, de gestin, la ejecucin de la obra y la asistencia tcnica posterior. Contrato de asesoramiento, de administracin y gestin gerencial (management) 70

El contrato de gestin gerencial o de management es un fenmeno que se explica por la creciente descentralizacin de la empresa actual. Mediante este vnculo una empresa subcontrata con otra la administracin o, ms an, la gestin de la actividad contra el pago de un precio en dinero. La empresa puede subcontratar: a) El asesoramiento en materia de administracin y de gestin; b) la administracin: en este caso se refiere a las actividades administrativas exclusivamente, especialmente cuando se trata de sistemas informticos; c) la gestin, que a diferencia de los casos anteriores importa facultades de tomar decisiones que hacen al desarrollo del objeto de la empresa gestionada, dentro de los lmites que se establecen contractualmente. Conforme a las precisiones efectuadas debemos diferenciar: - El contrato de asesoramiento administrativo: en este caso se trata de un contrato de servicios profesionales mediante el cual una empresa conviene con otra el asesoramiento en un rea de competencia especfica en forma onerosa. -El contrato de administracin: aqu se contrata con una empresa especializada la realizacin de actividades de administracin sin delegacin de facultades de administrar. - El contrato de gestin: en este supuesto no slo se contrata el asesoramiento o la delegacin de actos materiales sino que se delega la gestin, es decir, actos jurdicos de administracin realizados por la administradora que obligan a la empresa contratante.

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