El incesto: su perspectiva histrica y jurdica Lic. Omar A. White Ward* Licda.

Krysia Campos Chacn**

El Incesto: Su Perspectiva Histrica y Jurdica Resumen:

Desde los tiempos de Adn y Eva se practic el incesto, debe haber estado aceptado para multiplicarse. Antropolgicamente hay diversas teoras para explicarlo, una de ellas es la de Levi-Strauss, quien indica que para explicar el paso del hombre de la naturaleza a la cultura es sin duda mediante la prohibicin del incesto. De acuerdo a un estudio de 1990 sobre el incesto en nuestro pas, se concluy que en la mayora de los casos las vctimas suelen ser mujeres, que los padres y padrastros son los principales agresores, la edad de las nias victimizadas era de nueve aos. Un gran porcentaje de las conductas incestuosas, probablemente el mayor, queda en la sombra, dentro de la familia que sufre la patologa desencadenada por esta accin. La promiscuidad en la vivienda, el exceso de miembros en hacinamiento, es uno de los factores mas importantes que influyen en la comisin del incesto. Las relaciones incestuosas atentan contra la unidad familiar. En la actualidad las reformas del Cdigo Penal, desaparece el delito de incesto como tipo penal independiente. La tutela a la libertad sexual se mantiene inclume y los vnculos de parentesco funcionan como agravantes de los delitos de violacin y de relaciones sexuales con personas menores de edad; en este ltimo caso, constituye delito la cpula sancionada con prisin cuando la vctima no ha alcanzado los dieciocho aos de edad.
Palabras Clave:

Adn, Eva, incesto, multiplicarse, Levi-Strauss, naturaleza, cultura, prohibicin del incesto, vctimas, mujeres, padres, padrastros, agresores, patologa desencadenada, promiscuidad, hacinamiento.

Incest: juridic and historycal prespective Summary:

Incest has been practiced since the times of Adam and Eve, is must have been accepted in order to multiply. Many anthropological theories try to explain it, one of them is the Levi-Strauss, which states that for man to pass from nature to culture, incest must be forbidden. According to a study realized in the year 1990, the most number of victims of incest in Costa Rica are women; their fathers and step-fathers are the main aggressors, and the age of most victims was nine years old. A great percentage of incest behaviors, maybe the highest one, remains in the shadows, inside the family that suffers the unchaining pathology derived from this action. The promiscuity in the house, the excess of members heaping together, is one of the most important factors that influence in the product of incest. Incestuous relationships attempt against the family s unity. Now a days the reforms in the Penal Codices, make incestuous transgressions disappear like an independent penal felony. The protection of the sexual freedom remains safe and kinship relationships act like an aggravation to the rape felony and sexual relationships with young people; in this last case, the felony is penalized with prison when the victim is under the eighteen years of age.

Keywords:

Adam, Eve, incest, propagation, nature, culture, forbidden incest, victims, women, fathers, step-fathers, aggressors, unchaining pathology, promiscuity, members heaping together.

Introduccin Se entiende el incesto como la actividad sexual entre miembros de la misma familia. Dicha actividad comprendera desde caricias inadecuadas hasta el coito. Puede darse entre padre e hijo(a), madre e hijo(a), hermanos y otros miembros de la familia. El lmite de las relaciones sexuales est dado por la prohibicin de contraer matrimonio, por ello se dice que aquellos que tengan esos vnculos, por los cuales queda prohibido el matrimonio, cometen incesto cuando se relacionan ntimamente. Se pretende hacer un breve estudio del incesto, como figura tab dentro de muchas organizaciones sociales, mediante una confrontacin entre lo natural o instintivo y lo racional o sociocultural. Para ello, se inicia con el anlisis desde las escrituras bblicas, pasando adems por las diferentes formas de organizacin familiar conocidas. Sobre la cultura del incesto, se har un estudio de diferentes teoras que pretenden dar una explicacin vlida a este fenmeno, sin dejar de lado su conceptualizacin. Se incorpora aqu el tema de la familia y la tutela constitucional que la misma tiene. En lo referente a este tema en nuestro Cdigo Penal, se analizar el delito ya derogado del incesto, los supuestos tpicos en los cuales se mantiene la tutela penal de las relaciones sexuales dentro de la misma familia, para saber si ha desaparecido totalmente o se presenta como una agravante de otros delitos de ndole sexual.

1. Historia y naturaleza del incesto Historia bblica

En las escrituras bblicas se afirma la creacin del hombre a imagen y 28 semejanza de DIOS , de esta manera hizo al hombre y a la mujer. Esto hace pensar que, en un principio, para que se diera la existencia de las generaciones de grupos humanos, tuvo necesariamente que darse la reproduccin por medio de las relaciones de parentesco, que no eran 29 restringidas . El incesto ha existido con anterioridad al desarrollo del arte o de la escritura. Quienes acepten el origen humano como una sucesin de generaciones, formada por la primera pareja humana, podrn encontrar ejemplos bblicos de admisin del incesto. Es indudable que la tercera generacin, representada por los nietos de Adn y Eva, fue procreada por medio del acceso carnal entre hermanos y hermanas. Queda tambin fuera de duda que la procreacin sucesiva tuvo que originarse, por lo menos, en la relacin entre primos hermanos.

Ms adelante, en la Biblia, aparecen otros antecedentes de incesto colateral, pero en ellos aun no hay un juicio de valor negativo, establecindose as como una relacin socialmente apropiada. Hay que recordar que en el Arca de No nicamente entr l y su esposa, as como sus tres hijos con sus respectivas mujeres o esposas, de ah que, nuevamente, la tierra fuese poblada por los hijos de un mismo tronco comn, No 30. Distinto sucede en el caso de Amnn y su hermana Tamar, ambos hijos del rey David, aqu el hijo de David viola a la 31 hermana . La relacin incestuosa es forzada, pero del pasaje bblico se desprende que Amnn tena la posibilidad de pedirle al rey que le cediera 32 a su hermana .

Desde de perspectiva antropolgica

Quiz la prohibicin del incesto tuvo causas diversas: religiosas, psicolgicas, econmicas, entre otras. Antes de la etapa de civilizacin, en la que se impone definitivamente el matrimonio monogmico, la raza humana transit por un estadio de salvajismo y otro de barbarie. En el primero, la caracterizacin inicial fue un estado de promiscuidad sexual 33 , que en una evolucin posterior deriva en los llamados matrimonios por grupos; un sistema de unin en el que grupos enteros de hombres y grupos enteros de mujeres se pertenecan recprocamente. La variante dentro de este estilo de matrimonio grupales haban sido la familia consangunea, que importa un progreso sobre la promiscuidad inicial, al excluir a madres e hijos del comercio sexual. En el estado de barbarie, nos dice MORGAN que, al llegar a las familias en sociedad arcaica, el hombre se caracteriz por vivir en un estado de promiscuidad sexual que, en una evolucin posterior, deriva en los llamados matrimonios por grupos, excluyendo posteriormente la unin de madres e hijos. Este tipo de matrimonio se reemplazara por relaciones ms individualizadas. Aparece en escena la llamada familia sindismica, que da inicio a la vida en pareja, pero con la particularidad que solo a las mujeres se les exige fidelidad durante la vida en comn, mientras que las prcticas poligmicas continan siendo un derecho de los hombres 34. Otra tesis, la evolucionista, corresponde a la que regularmente se denomina teora matriarcal, en la que supuestamente la madre era, como la precisa BELLUSCIO, el centro y origen de la familia. En una evolucin posterior se logra el matrimonio monogmico estable, y es as como se operara el trnsito de la familia matriarcal a la patriarcal, con lo que queda desde ese momento bien determinada la paternidad y se sustituye 35 el parentesco uterino por el agnaticio. VIVEIROS de CASTRO, afirma que en el perodo fetichista de la humanidad, en que dominaban exclusivamente, o preponderantemente, los instintos de la nutricin y de la reproduccin, el incesto era un acto natural y legtimo, como lo demuestran estos hechos: en Egipto los padres desfloraban a las hijas; en Persia la madre se amancebaba con los hijos y los Incas del Per se casaban con sus hermanas. Solo cuando la evolucin mental progres mediante el culto de los sentimientos, el incesto se convirti en un acto repulsivo, que produca en las conciencias indignacin y horror 36 . No siempre es fcil distinguir entre el estado de naturaleza y el estado de cultura (o estado social). De hecho, casi siempre las conductas del ser humano resultan de una verdadera integracin de causas tanto biolgicas como sociales. Las reglas culturales tienen tres

caractersticas: 1- son creadas por el hombre; 2- dependen de cada poca o de cada cultura (salvo la regla que prohbe el incesto, que es universal); y 3- son inconscientes. De las diferentes reglas del mundo humano, Levi-Strauss centr su atencin en la ley de la prohibicin del incesto, ya que ha observado que es universal, propia de toda la especie humana ms all de la poca o la cultura, y que las excepciones son en realidad aparentes, porque la regla se aplica de manera diferente en cada modelo cultural, distinguindose entre naturaleza y cultura 37. Se ha dicho que el origen de la aversin al matrimonio entre personas estrechamente vinculadas por relaciones de consanguinidad, es uno de los problemas ms intrincados y difciles de toda la historia cultural; afirmacin que lleva a KIPP y a WOLF a sostener que las ltimas 38 razones de la prohibicin del incesto son inasequibles . Este tab del incesto se verifica en tanto concebimos al grupo social como tal. Uno de estos fenmenos, de carcter universal, es la regla de la prohibicin del incesto, a la que Levi-Strauss asigna particular importancia en la medida en que es lo que constituye, segn su criterio, el movimiento fundamental del pasaje de la naturaleza a la cultura. El problema de la prohibicin del incesto tiene para Levi-Strauss un carcter ambiguo y equvoco, ya que, por un lado, tiene un aspecto cultural y, por el otro, un aspecto natural. Cultural porque esencialmente es una regla establecida por los hombres; y natural, porque es una prohibicin presocial en dos sentidos, por su universalidad, y por el tipo de relaciones que su norma impone. El instinto sexual, por ser natural, no constituye, por s solo, el paso de la naturaleza a la cultura, pero es el punto de partida para este pasaje a lo social, porque de todos los instintos, solamente el sexual necesita del estmulo del otro 39. Levi-Strauss cita una serie de investigaciones biolgicas en las que se afirma que la prohibicin del incesto evita la aparicin de enfermedades en la progenie; mientras que en otros estudios, dicha prohibicin no determina, por s sola, tales enfermedades, sino que la aparicin de estas depender de otras variables como el tamao de la poblacin, las mutaciones, etc. La primera explicacin justificara la prohibicin del 40 incesto, pero la segunda, no . Tambin se ha pensado que el origen de la prohibicin del incesto se encuentra en una suerte de repugnancia instintiva del hombre a las uniones consanguneas. La rplica de Levi-Strauss, sin embargo, resalta por lo convincente: "Nada ms sospechoso que esta supuesta repugnancia instintiva, ya que el incesto, si bien prohibido por la ley y las costumbres, existe y, sin duda, es ms frecuente de lo que deja suponer 41 la convencin colectiva en silenciarlo" . Es evidente que el autor observa cierta hipocresa social al ver el tema y nos acusa de guardar silencio. Las teoras del origen de la prohibicin del incesto, planteadas anteriormente, fallaron (origen natural y cultural, origen puramente natural y origen puramente cultural), por ese motivo los antroplogos decidieron eludir el problema, diciendo que es algo que debe explicar la biologa o la sociologa. Levi-Strauss sostiene que el problema de la prohibicin del incesto sigue siendo de la sociologa, porque se trata de una regla impuesta culturalmente. Sobre la prohibicin primitiva y casi universal del incesto ha tenido vigencia desde el origen de las 42 sociedades humanas .

Hace ms de 30 aos, Levi-Strauss indic que es casi universal la prohibicin del incesto. Propuso que ese tab ha fomentado el intercambio de mujeres entre grupos vecinos para promover alianzas, comercio e intercambio cultural. De paso, las comunidades fomentaban el intercambio gentico. Es creble que su amplia distribucin haya sido la prctica social causante de la bsqueda de mujeres en grupos vecinos. A nuestro juicio, el incesto es un fenmeno histrico que ha sido necesario y cuando se ha dado como una necesidad para la supervivencia, no ha recibido cuestionamiento alguno. Como prohibicin cultural general, parece ser que pertenece a la naturaleza humana y que casi todos los grupos que forman las diferentes sociedades consideran que no es apropiada la cpula entre miembros de la misma unidad familiar.

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2. Concepto de incesto Despus de desarrollar el incesto desde una ptica histrica, se analizar la figura partiendo del tratamiento que se le ha dado en Costa Rica, tanto desde la perspectiva sociolgica, como qu se debe entender por incesto dentro del saber jurdico. Se define al incesto como la "cpula entre dos parientes cercanos , especialmente entre padre e hija, hijo-madre, hermano-hermana. En la mayora de las sociedades, las relaciones sexuales entre otros parientes son tambin incestuosas, aunque no tan graves como con la familia inmediata. El incesto es casi invariablemente considerado como pecado, a menudo castigado sobrenaturalmente; en algunos pases c onstituye un 45 delito" . El incesto, como concepto negativo o disvalioso es un tema eminentemente cultural, as lo indica el diccionario REA-5, pues agrega que "ciertas familias reales (por ejemplo las del antiguo Egipto, las del Imperio Inca y las de Hawai), celebran matrimonios incestuosos. El rey se casaba con su hermana, porque, por ser divino, slo poda unirse con 46 otra divinidad" . Para el diccionario Ocano, el incesto es, simplemente, la "relacin 47 sexual entre parientes de primer grado" . Esta definicin, poco clara, llama a equvocos al momento de completar el concepto relativo al grado, sobre el que existe una antiqusima discusin dentro del mbito doctrinario. Se ha definido al incesto, tambin, como la "relacin sexual entre parientes de los grados en que est prohibido el matrimonio". Se vuelve a ligar y a relacionar al incesto con la familia, al hacer referencia a parientes, y se le relaciona tambin con el matrimonio. Esta definicin nos parece ms clara y atinada, y para el caso de Costa Rica solo la tendramos que completar con las normas relativas al matrimonio y a los lmites que el Cdigo de Familia impone para celebrar este vnculo. Interesan aqu los incisos 2), 3) y 4) del artculo 14 del Cdigo de Familia 48 49 , ya que siguiendo las ideas de la doctrina nacional , en estos se hace referencia el incesto. En otras palabras, los incisos indicados establecen la prohibicin del incesto. En el inciso 2) se prohbe el matrimonio entre ascendentes y descendentes consanguneos, p. ej.: entre padre (madre) e hija (hijo), abuelos y nietos, bisabuelos y bisnietos, etc. El tres se refiere a los hermanos, respecto de los cuales se dice que el grado es
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neutral y el inciso cuatro ya que entre el adoptante y el adoptado nacen los mismos vnculos existentes entre las familias consanguneas. Si se profundiza en la perspectiva sociolgica del tema, las estructuras del parentesco deben su existencia, en gran parte, al tab del incesto. En efecto, todas las culturas prohben las relaciones sexuales dentro de la familia nuclear, fuera de la que existe entre marido y mujer. Por eso se dice que la prohibicin de relaciones incestuosas es un universal social. Las excepciones no parecen ser aplicables ms que a casos aislados, no a colectividades. Otro tema es el grado de extensin del tab. Muchsimas culturas prohben las relaciones sexuales entre los miembros de la familia extensa, por ejemplo entre primos. El derecho cannico de la Iglesia catlica ha retenido en parte este tipo de prohibicin, pues entre sus fieles los primos hermanos pueden pedir una dispensa para contraer matrimonio. Las explicaciones biolgicas son totalmente insatisfactorias, de modo que habr que dar con una explicacin sociocultural del tab del incesto. PARSONS, por ejemplo, seala que los procesos de socializacin entre humanos requieren una subordinacin de hijos a padres, y que el incesto provocara una ruptura de los mismos si se produjese. Otros autores han sealado cmo las funciones del tab en cuestin son todas latentes, tales como la supresin de las rivalidades intrafamiliares y el mantenimiento del orden dentro de la familia; y para la sociedad, en general, el tab del incesto coadyuva a entrelazar diversas familias, en una red intramatrimonial. Se trata, pues, de una funcin diversificadora al evitar la endogamia extrema y a la vez integradora al crear puentes entre linajes, familias y grupos 50 .
3. El incesto y la familia

De todo lo dicho se desprende una conclusin infranqueable, el incesto ocurre dentro de la familia, definida esta como "un organismo con fines propios, distintos y superiores a los de sus integrantes; de ah surge la existencia de un inters familiar que debe distinguirse del individual o 51 privado y del estatal o pblico" . Pero, qu es la familia y quines componen ese grupo? Se habla de varias pticas desde las que se puede ver a la familia. Una de ellas es la BIOLGICA, que se entiende como el grupo constituido por la primitiva pareja y sus descendientes, sin limitacin. Se concibe, entonces, que la familia, como hecho biolgico, abarca a todos aquellos que descienden unos de los otros o que vienen de un progenitor o progenitora comn, de tal suerte que la distincin se origina por los lazos de sangre que hay entre ellos. Biolgicamente entendemos, entonces, que la familia est basada en lazos de consanguinidad. Otro concepto es el SOCIOLGICO. La concepcin social de la familia cambia un poco respecto de la anterior. Se dice que histricamente, con el surgimiento de las sociedades llamadas industriales, su organizacin ha correspondido a la estructura de la denominada familia nuclear, que se encuentra compuesta por la pareja y sus descendientes. Si esta a su vez se une en vnculos con otras familias forman una nueva, y aunque vivan separadas se encuentran engranadas, de una forma tpica, en redes que se alargan por diversas partes, las cuales son consideradas de tipo familiar. Dentro de este tipo de familias encontramos las llamadas

familias por vnculo extenso, las cuales surgen en zonas como las rurales, y son consideradas la familia del fundador o del pter. Mientras la primera parte de bases relacionadas con la sangre, la otra tiene que ver ms con esos lazos relacionados con vnculos sanguneos a los que se les suma con otros individuos que se unen a ellos por otros intereses, tales como los econmicos. Para regular las relaciones internas de las familias, nace una rama del derecho llamada derecho de familia, por lo que se puede afirmar que el incesto no es exclusivo del derecho penal y, de hecho, no bastara este 52 para definirlo, por ello debemos recurrir a aquella otra rama , 53 materialmente separada del Cdigo Civil , aunque en doctrina se piensa que tal separacin no resulta del todo necesaria. BAQUEIRO ROJAS y BUENROSTRO BEZ definen al Derecho de Familia como "parte del derecho civil que reglamente las relaciones entre los miembros del conglomerado familiar como la regulacin jurdica de los hechos biosociales derivados de la unin de los sexos a travs del matrimonio y 54 el concubinato y la procreacin de hijos por la institucin de la filiacin" . Otro enfoque es el JURDICO, segn este, nos dice nuestra Sala Constitucional, la familia "es sin duda el ncleo primario y fundamental de la sociedad para el pleno desarrollo fsico, mental, moral y social del 55 individuo" . Este es una nocin sustancial y no formal, con la que se pretende superar el concepto tradicional que antes se intent definir. Indica la Sala que "la familia es el vehculo ideal para lograr el desarrollo humano y la preparacin de la vida en sociedad; en el marco en el cual le corresponde al individuo aprender entre otras cosas, a respetar los derechos y propiedades de los otros y es ah donde se forman los principios de cooperacin y mutuo auxilio, base de la familia moderna" 56. Como vemos, la Sala le da a la familia un concepto ms moderno, ms allegado a los fines que ella busca en sociedad y, sobre todo, a la idea de que es un grupo humano con relaciones internas muy fuertes, basada en la responsabilidad de todos los componentes que deben cooperar y auxiliarse mutuamente. Esto no se limita a la familia matrimonial, abarca tambin a la de hecho 57.

4. El delito de incesto como atentado contra la unidad familiar

La base esencial por la que existe el delito de incesto o concurre como una posible agravante de tipos penales autnomos, es que se pretende tutelar la unidad familiar por medio del derecho penal. Para cumplir con esos fines se parte del hecho de que la familia es una unidad natural con tendencias unificadoras y solidarias en la que, debido a los procesos sociales normales, se establecen relaciones de poder, que deben ser controladas. Para resguarda esto, el artculo 2 del Cdigo de Familia al 58 establecer algunos principios fundamentales del derecho de familia En otro trabajo similar a este, Claudia Elena Paniagua Pineda ya haba advertido que, en cuanto al aspecto penal, "la doctrina mayoritaria lo define partiendo de dos elementos: la heterosexualidad y los 59 impedimentos para el matrimonio" . Cuando el trabajo de Paniagua fue redactado, no haba pasado aun la reforma de agosto de 1999. En ese momento rega el anterior artculo 174 del Cdigo Penal, que estableca lo siguiente:

Art. 174 del Cd. P.: "Incesto.- Ser sancionado con prisin de dos a seis aos, quien conociendo las relaciones de familia que lo ligan, tenga acceso carnal con una ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguneo, siempre que no se trate de una violacin estupro en cuyos caso se aplicarn respectivamente los artculos 159 y 160". Por la redaccin del antiguo artculo 174, este se habra clasificado como un tipo accesorio y siempre que estemos ante un caso en que se sospeche que su calificacin legal podra ser la del incesto, primero debemos verificar que no se trate de los artculos 159 y 160. En otras 60 palabras, este era un delito residual . Un detalle que debe resaltarse es que no hay una edad es pecfica como exigencia objetiva del tipo, por ese motivo habra incesto, en trminos del delito derogado, por ejemplo, cuando la madre de cincuenta aos tuviese una relacin con el hijo de veinticinco o treinta. De la misma manera habra incesto si el abuelo de setenta tiene relaciones con la nieta que cuenta con treinta aos de edad. Estas ideas nos hacen llegar a la conclusin de que el delito estaba incorrectamente ubicado, pues, ms parece ser un atentado contra la familia que un delito de orden sexual, porque ningn bien jurdico relativo a la sexualidad se vera afectado cuando hay cpula voluntaria entre dos adultos, ya sean hermanos o descendientes. Sobre la reforma de 1999, QUIRS, SAND y VEGA opinan que el incesto ha dejado de ser un tipo penal independiente para convertirse en una forma de agravante del delito de relaciones sexuales con personas menores de edad del artculo 159, que en lo que interesa establece lo siguiente: "La pena ser de cuatro a diez aos de prisin cuando la vctima sea mayor de doce aos y menor de dieciocho, y el agente tenga respecto de ella la condicin de ascendiente, to, ta, hermano o hermana consanguneos o afines, tutor o guardador." As como del delito de abusos sexuales contra personas menores de edad e incapaces del artculo 161 del mismo cuerpo legal antes citado, que en lo que nos interesa dice que la pena ser de cuatro a diez aos. La misma agravante se establece en el artculo 162, llamado abusos sexuales contra personas mayores de edad, con pena de tres a s eis aos. Igualmente en el artculo 168, que agrava con pena de cuatro a diez aos: "Cuando el autor sea ascendiente, descendiente o hermano por consanguinidad o afinidad, padrastro o madrastra, cnyuge o persona que se halle ligado en relacin anloga de convivencia, tutor o encargado de la educacin, guarda o custodia de la vctima." De similar forma aparece como agravante del proxenetismo de los artculos 169 y 170 del mismo cuerpo legal. Para estos autores, "se suprimi el delito de incesto como figura autnoma, cuya permanencia se basaba en una determinada concepcin religiosa o moral de las 61 relaciones sexuales" . Puede pensarse que la anterior opinin parte de bases que podran ser errneas, ya que se interpreta la actual legislacin a partir de la anterior, dando por sentado que las relaciones incestuosas solo pueden ser consentidas y por otro lado, se agrava el tipo penal del proxenetismo, el

cual no integra una relacin sexual directa entre el autor y el sujeto pasivo del delito. Ms bien, se trata aqu de la promocin de la prostitucin del sujeto activo con respecto a la vctima; no podramos afirmar por ese hecho que el incesto est agravando la figura. Son las relaciones o los vnculos familiares o de parentesco los que se estn tutelando en la agravante del artculo 170. Parece que se debe incluir la figura de la violacin, ya que supone, entre otras cosas, el acceso carnal del que hablamos al momento de conceptuar el incesto y se agrava en las condiciones que se mencionan en el artculo 157 de la violacin calificada: "la prisin ser de doce a dieciocho aos cuando el autor sea un ascendiente, descendiente o hermano por consanguinidad o afinidad o se produzca la muerte de la vctima". De la norma se desprende otra forma de relacin incestuosa, que podra ocurrir con o sin violencia, ya que si nos remitimos al tipo base del numeral 156, inciso primero, se establece la violacin cuando la vctima fuese menor de doce aos, aun cuando consienta. Como se ha visto hasta ahora, el incesto ya no es delito en Costa Rica, por lo menos no como forma independiente de comisin. En caso de continuar siendo delito, debera estar ubicado como un delito en contra de la familia y no como un delito de ndole sexual, sobre todo porque en su redaccin original se excluan las figuras de la violacin y del estupro (ahora llamado abusos sexuales contra personas menores de edad e incapaces), convirtindolo en un hecho de contenido sexual pero en realidad un verdadero atentado en contra del mbito familiar, porque la sexualidad, como tal, no est siendo tutelada. En cuanto a la forma en que aparece despus de la reforma, no se considera acertado afirmar que el incesto sea una agravante de las figuras actuales, ya que siempre se le consider como un delito residual, pero diferente e independiente de aquellos otros delitos como la 62 violacin, que se agrava por los vnculos de parentesco . Se concluye que una forma por la cual se presenta el incesto, antes y despus de la reforma del ao 1999, es la violacin calificada por parentesco o la forma agravada de estupro o relaciones sexuales con menores, cuando la persona menor es descendiente del autor. La ejecucin de estos delitos involucra una serie de aspectos que sociolgica y culturalmente deben ser tomados en cuenta. La Sala Tercera de la Corte ha dicho que entre ellos deben verse "las condiciones personales del imputado y su vctima, particularmente el desprecio de aquel respecto a los derechos e integridad de su propia hija, as como la afectacin provocada con su conducta tanto al ncleo familiar como al sano desarrollo fsico y emocional de la menor ofendida" 63 . En el mismo voto la Sala citada dijo que "se acredit que el imputado mantuvo una pluralidad de relaciones sexuales con su propia hija, desde que esta tena doce aos de edad y que derivaron en el embarazo de la menor, relaciones realizadas contra la voluntad de la ofendida, pues el encartado la tena amenazada de abandonar su morada y hacerle dao. Tal hecho, si bien es incestuoso, no configura el delito de Incesto sino un claro caso de Violacin Calificada, conforme a los artculos 156 inciso 3) y 157 del Cdigo Penal". Como se observa, la Sala establece el carcter

incestuoso entendido como el acceso carnal entre padre e hija, pero tpicamente el hecho es constitutivo del delito de violacin calificada y as 64 lo reitera en otros votos ms recientes . La proteccin penal de la familia no desaparece al derogar el incesto, solo se limita a casos en los que esa misma cpula constituye otro delito y la relacin de parentesco sirve como figura que agrava la pena. De este razonamiento puede desprenderse que sigue siendo prohibida la relacin sexual intrafamiliar entre ascendientes y descendientes, ya que cuando la vctima es menor de 12 aos, sea nio o nia, se estara en presencia 65 del delito de violacin calificada . El asunto cambia sugestivamente en el caso del delito que antes era conocido como estupro y que ahora recibe el "nomen" de "relaciones sexuales con personas menores de edad" previsto y sancionado por el 66 artculo 159 del Cdigo Penal . Se torna ms interesante porque vemos una certera sabidura en la reforma, ya que, por un lado, se elimina el incesto como delito contra la libertad sexual, pero, por el otro, se extiende la edad del sujeto pasivo del acceso carnal consentido, que pasa de quince a dieciocho aos, cuando hay vnculos de los que estamos hablando. Pero adems, incluye al parentesco colateral y por afinidad cuando habla de "to, ta, hermano o hermana consanguneos o afines", con lo que se podra afirmar que se recurre al concepto jurdico de familia. La forma en que est redactado el delito del artculo 159 sugiere mantener la prohibicin penal hasta el lmite de los dieciocho aos, lo cual confirma la idea de que el incesto, como tal, ya no est siendo tutelado de manera directa por el sistema penal. Ahora, ms bien, ha quedado totalmente eliminada y lo que subsiste es una proteccin a la libertad sexual propiamente dicha y a la unidad familiar. En otras palabras, antes de la reforma, tal y como hemos afirmado, una relacin entre adultos con relacin de parentesco habra constituido incesto, actualmente solo se dara cuando una de las personas, considerada vctima, es menor de dieciocho aos y mayor de doce.
5. Otros problemas asociados al incesto

Posiblemente un gran porcentaje de las conductas incestuosas queda en la sombra, sin implicaciones al exterior, y solo repercute dentro de la familia que sufre esa patologa. Estadsticas nacionales respecto de la epidemiologa del incesto en Costa Rica son muy limitadas 67 . Los datos presentados a continuacin fueron obtenidos por el PROGRAMA DE ATENCIN AMOR SIN AGRESIN. Los encargados del programa realizaron un trabajo voluntario con familias victimizadas por abusos sexuales, en el que documentaron las caractersticas epidemiolgicas de 131 personas tratadas entre julio de 1990 y 1991, y con ellas puede hacerse una idea del fenmeno sociolgico llamado incesto. De esa muestra se pueden generar algunas conclusiones, entre ellas, que la mayora de las vctimas del incesto son mujeres, mientras que la mayor parte de los victimarios pertenecen al gnero masculino. Se comprueba que el caso de incesto en que la madre es la victimaria, es raro. Los principales victimarios del incesto son los padres de las nias, lo que contrasta con la creencia popular de que son los padrastros los

principales ofensores. La investigacin revel que el nmero de agresores es mayor que el nmero de vctimas, lo que destaca que las nias son agredidas por ms de un miembro de la familia a la vez. Desde muy temprana edad, las nias comienzan a ser vctimas del incesto. Segn la investigacin, la mayora de las victimizadas (50.66%) empezaron a ser violadas antes de los 9 aos y un 18.66% tenan menos de 5 aos. En la medida que la nia crece, son menos frecuentes estos casos. El 9.33% de las mujeres en estudio no record cundo inici el incesto. Esto se puede explicar de dos maneras: a- El incesto pudo haber ocurrido por primera vez a una edad muy temprana. b- El efecto postraumtico impide que la vctima recuerde su primera violacin. El perodo de duracin del incesto se da, generalmente, durante varios aos. El 29.33% de los casos estudiados sufri este acoso por espacio de 3 a 7 aos, el 24% de las nias, de 8 a 12 aos y el 16 % durante menos de tres aos. La prolongacin del perodo del incesto va de la mano con el secreto del delito por parte de la vctima. Las nias sometidas a esta agresin no revelan estas acciones por temor a amenazas o a la credibilidad de sus declaraciones. La mayora de las pacientes provena de la gran rea metropolitana. Los cantones de procedencia son: San Jos (Centro, Desamparados, Montes de Oca y Moravia), Heredia (Centro y Barva), Alajuela (Centro), Cartago (La Unin). Esto viene a desmitificar la idea de que el incesto es un problema limitado a zonas rurales. De acuerdo con la ocupacin de las vctimas, al momento de la encuesta, se determina que el 30.66% son estudiantes y que una gran cantidad (28%) trabaja en oficios domsticos. Por otro lado, un 9.33% de las vctimas son profesionales y un 5.33% son menores de edad. Partiendo de lo anterior, se concluye que los nmeros son representativos, aun sabiendo que solo algunos casos son puestos en conocimiento de las autoridades judiciales, sobre todo los asuntos que llegan a adquirir significacin en el plano medicolegal, es su complicacin con un embarazo. A veces el incesto se relaciona con el infanticidio. La hija que durante algn tiempo ha mantenido relaciones sexuales con su padre, se entera que espera un hijo. Dicha hija, al nacer el beb, puede llegar a cometer esa forma de homicidio especialmente atenuado para ocultar la relacin entre ella y su padre 68. Un aspecto que complica la situacin es que estas relaciones se prolongan a veces varios aos, hasta que se hacen pblicas, ya sea por un embarazo inesperado en la hija o porque una persona amiga a quien ella le ha confiado su problema lo dio a conocer. Es difcil que los mismos componentes del ncleo familiar den a conocer o informen lo que est 69 pasando dentro. Esta dificultad, sobre todo con la vctima , aumenta cuando se mantiene en silencio. Al respecto, Marchiori afirma: "Se observa en relacin a las denuncias, que stas casi siempre provienen de personas ajenas al ncleo familiar, por ejemplo: vecinos o familiares lejanos y muchas veces esto acontece porque la joven queda embarazada". 70 No podemos dejar de mencionar lo relativo a la prueba del hecho y a la dificultad de obtener declaraciones claras y fluidas, sobre todo de las vctimas menores 71. El diagnstico del acceso carnal ante la denuncia de la comisin de un incesto requiere de corroboracin por medio de un

reconocimiento mdico a la vctima, en el que se deben tomar en cuenta aspectos tales como su interrogatorio y el respectivo examen y, si es 72 posible, el examen del autor . Estos tienen la finalidad de obtener elementos adicionales, tiles para la confirmacin de la existencia del hecho. Otro diagnstico muy importante es el de la condicin mental de los protagonistas, para valorar especficamente las alteraciones de la conducta que pueden considerarse enfermedades o trastornos psquicos 73 .

6. Conclusiones generales

Desde los tiempos de Adn y Eva se practic el incesto. De esta manera sus hijos de Adn y Eva tuvieron que haberlo cometido para multiplicarse. Antropolgicamente se han presentado diversas teoras y sus respectivas contradicciones, para explicar el incesto y una de ellas es la posicin de Levi-Strauss, quien indica que no hay mejor manera de explicar el paso del hombre de la naturaleza a la cultura si no es mediante la prohibicin del incesto. Con respecto al incesto en nuestro pas, se realiz un estudio en 1990, en el que, entre otras cosas, se concluy que en la mayora de los casos las vctimas suelen ser mujeres, que los padres y padrastros son los principales agresores, la edad de las nias ms frecuentemente victimizadas era de nueve aos y, por ltimo, que las ofendidas, en su mayora, eran estudiantes. Hemos entendido al incesto como la relacin ntima o cpula entre dos parientes cercanos, especialmente entre padre e hija, hijo-madre, hermano-hermana. En la mayora de las sociedades, las relaciones sexuales entre otros parientes son tambin incestuosas, aunque no tan graves como con la familia inmediata, y un buen parmetro lo encontramos en la prohibicin de contraer matrimonio del artculo 14 del Cdigo de Familia. Un gran porcentaje de las conductas incestuosas, probablemente el mayor, queda en la sombra, sin implicaciones al exterior, solo dentro de la familia que sufre la patologa desencadenada en la accin. La promiscuidad en la vivienda en lugares apartados, en donde el exceso de miembros provocaba un verdadero hacinamiento de personas, es uno de los principales factores que influyen en la comisin del incesto. Las relaciones incestuosas atentan contra la unidad familiar. En la actualidad contamos con las reformas que se introdujeron al Cdigo Penal, en las que desaparece el delito de incesto como tipo penal independiente. La tutela a la libertad sexual se mantiene inclume y los vnculos de parentesco funcionan como agravantes de los delitos de violacin y de relaciones sexuales con personas menores de edad; en este ltimo caso, constituye delito la cpula sancionada con prisin cuando la vctima no ha alcanzado los dieciocho aos de edad.

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28 La teologa moral nos indica que nuestros primeros padres eran resplandecientes en la maana de su creacin, porque gozaban de una sexualidad incontaminada, de una armona victoriosa que unificaba los elementos fsicos, psquicos y espirituales de su ser; estaban perfectamente dotados para realizar el encargo divino: "Creced y multiplicaos y llenad la Tierra", Gnesis 1, 26-28. 29 La restriccin apareci posteriormente como forma de mantener integradas las familias, sin que se diera rivalidad entre sus miembros y ante la necesidad de limitar la poblacin. Las relaciones sexuales fueron entonces reglamentadas y se prohibi, terminantemente, toda promiscuidad. 30 Gnesis 9, 18-19.

31 Se narra en la historia bblica que Jonadab le propuso a Amnn, su primo y mejor amigo, que se hiciera el enfermo y que le solicitara al rey David que le brindara los servicios de su hermana y de esa manera se aprovech de ella para forzarla a tener con l relaciones sexuales. Tamar era hermana de madre de Absaln, quien se mantuvo en silencio al enterarse de lo que haba ocurrido, sin embargo, dos aos ms tarde Absaln, quien tena esquiladores en Baalhazor, llev a todos sus hermanos y le orden a sus criados que le dieran muerte a Amnn cuando viesen que estaba muy ebrio. Ver 2 Samuel 13, 1-29. 32 Tamar le dice en el versculo 13: "Te ruego pues, ahora, que hables al rey que l no me negar a ti". 33 Incluso, modernamente, la promiscuidad en la vivienda, en lugares apartados en donde el exceso de miembros provocaba un verdadero hacinamiento de personas, es uno de los principales factores que influyen en que se den casos de incesto. 34 Es posteriormente cuando se dan limitaciones con el fin de mantener la familia y evitar un aumento de la poblacin. Conforme se va evolucionando se pasa de la familia matriarcal a la patriarcal, la cual se encuentra en la mayora de nuestras sociedades actuales incluyendo la nuestra. Ver: Morgan: La sociedad primitiva, p.459. (Sistemas de parentesco y matrimonio, citado por Zanoni: Derecho de familia, t.1, p. 249, nota 43). 35 En estos casos, solo exista certidumbre respecto de la maternidad, pues reinaba una absoluta ignorancia de quin era el padre del nacido; esto determin necesariamente que la descendencia se contara porla lnea materna. Belluscio, Augusto Csar: Derecho constitucional y de familia, en: Publicacin extraordinaria en adhesin al IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, Panam, 1996. 36 Viveiros De Castro, Carlos: Atentados al pudor, Ro de Janeiro 4ta. Edicin, 1943, p.141 y ss. 37 En efecto, esta ley es al mismo tiempo natural y cultural: lo primero porque tiene la universalidad de los instintos, y lo segundo porque tiene el carcter coercitivo de las leyes sociales. 38 Kipp y Wolf, Derecho de familia, vol. I, p. 87. 39 Para el autor, la vida sexual es, en s, externa al grupo, no solo porque expresa el instinto animal de supervivencia del hombre, sino adems porque sus fines trascienden la sociedad o la cultura misma, satisface deseos individuales muchas veces contrapuestos con las convenciones sociales, y tiene fines que, aunque en otro sentido, van ms all de los fines propios de la sociedad. 40 Incluso ms: Levi-Strauss refiere que desde fines del paleoltico el hombre utiliza procedimientos endogmicos de reproduccin para mejorar especies, y no habra razn para que pensase distinto respecto de la suya propia. 41 Levi-Strauss, Claude: Las estructuras elementales del parentesco, t. I. p. 51.

42 El estudio de la gentica molecular est probando la hiptesis sobre el origen de las comunidades humanas, mediante rboles genealgicos y modelos de la dispersin de poblaciones relacionados con distintos perodos de la historia, lugares geogrficos y diferencias lingsticas. Por ejemplo, es posible investigar si la tesis de Claude Levi-Strauss sobre la antigedad de esta prohibicin es vlida. Ver: Owens, Kelly And King, Mary-Claire. Genomic Views of Human History. Science 1999, 286: 451-453. 43 Levi-Strauss, Claude. Antropologa estructural I. Buenos Aires, Eudeba, 1968. 44 La lnea de parientes cercanos puede ser directa y puede ser colateral. En la directa estn los progenitores y sus descendientes; as tenemos: abuelos, padres, hijos, nietos, bisnietos. Y en la colateral, llamada tambin "transversal", se cuentan los que vienen de un mismo tronco, pero que no descienden unos de otros, como ocurre con los hermanos entre s; y los tos con los sobrinos. As en: Brenes Crdoba, Alberto: Tratado de las personas, San Jos, Editorial Juricentro, 1984, p. 23. 45 As en el diccionario REA-5, Ediciones Distein, S. A., Barcelona, Espaa, 1976, p. 129 Veremos ms adelante que este fue el caso de Costa Rica hasta que se reform su captulo de delitos sexuales, en agosto de 1999, por medio de la Ley 7899, que slo dej el incesto, opinan algunos, como una forma de agravante de la mayora de los delitos de carcter sexual. 46 Op. cit 47 Ver DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA, Ediciones Ocano, Barcelona, Espaa, 1986. 48 Artculo 14.- (Impedimentos dirimentes. Matrimonios imposibles). Es legalmente imposible el matrimonio: 1) De la persona que est ligada por un matrimonio anterior; 2) Entre ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad. El impedimento no desaparece con la disolucin del matrimonio que dio origen al parentesco por afinidad; 3) Entre hermanos consanguneos; 4) Entre el adoptante y el adoptado y sus descendientes; los hijos adoptivos de la misma persona; el adoptado y los hijos del adoptante; el adoptado y el ex-cnyuge del adoptante; y el adoptante y el excnyuge del adoptado; 5) Entre el autor, coautor, instigador o cmplice del delito de homicidio de uno de los cnyuges y el cnyuge sobreviviente; y 6) Entre personas de un mismo sexo". (As reformado mediante ley N. 5895 de 23 de marzo de 1976). 49 Ver Benavides Santos, Diego: Cdigo de Familia anotado, concordado y comentado, Juricentro, San os, 1999. 50 Las excepciones son pocas, por ejemplo los matrimonios entre hermanos en el antiguo Egipto estaban altamente ritualizados y quedaban confinados a la familia faranica. Giner, Salvador: Sociologa, Barcelona, Ediciones Pennsula, 1974, pp. 122-123 cit. por Benavides Santos, op. cit., pp. 57 y 58.

51 Cicu y sus discpulos Ruggiero, Snchez Romn, Hedemann y Nipperdy citados por Borda, Guillermo A.: Manual de Derecho de Familia, Dcima Edicin, Edit. Perrot, Buenos Aires 1988, p. 7. 52 Definida como el "conjunto de normas que regulan las relaciones familiares, principalmente entre esposos y entre padres e hijos, aunque tambin tiene en cuenta otras relaciones de parentesco. Forma parte del derecho privado y, ms precisamente del civil. Tiene sin embargo, caracteres propios que le comunican una fisonoma peculiarsima". Borda, Guillermo A.: op. cit. Relata el autor que para Jellinek estara ms propiamente ubicado en el derecho pblico. 53 Aqu hay que indicar que con la Ley nmero 5476 se promulg el Cdigo de Familia y se derogaron los artculos que estaban contenidos en el Cdigo Civil, dndole de esa manera independencia por lo menos fsica, al derecho de familia con el derecho civil, esto, si es que tal separacin fsica est implicando, necesariamente, una voluntad legislativa de separacin funcional de ambas. 54 Ver en ese sentido a Belluscio, Augusto Csar: Derecho constitucional y de familia en Publicacin extraordinaria en adhesin al IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, Panam, 1996 U.N. de Cuyo Mendoza, Arg., p.44. As como Baqueiro Rojas, dgard y Buenrostro Bez Rosala: Derecho de familia y sucesiones. Facultad de Derecho, UNAM. Mxico D. F., 1990, p.10. 55 As en voto nmero 346-94 de la Sala Constitucional, a las 15.42 h. del 18 de enero de 1994.- Aqu, la Sala comenta el contenido del artculo 51 de la Constitucin Poltica. 56 dem. 57 Cordoba Ortega, Jorge y Otros: Constitucin poltica de costa rica, anotada y concordada, 1era. Edicin, San Jos, 1996 p. 372. Los autores citan el mismo voto 346 que se ha venido comentando para dar la explicacin sobre el tema, basados eso s, en el artculo 33 de la misma Carta Magna. 58 "La unidad de la familia, el inters de los hijos, el de los menores y la igualdad de derechos y deberes de los cnyuges, han de ser los principios fundamentales para la aplicacin e interpretacin de este Cdigo." 59 Paniagua Pineda, Claudia Elena: El incesto, UNA, Posgrado en Administracin de Justicia, Heredia, 1998, p. 18. Cita a Carrara y a Goldstein para llegar a esa conclusin. 60 Tambin conocida como una clusula de subsidiariedad expresa, como el que aparece, por ejemplo, con el artculo 257 (Abandono de servicio de transporte), haciendo prevalecer la norma que prev respecto a otra un tratamiento punitivo ms severo, lo que tambin dispuso el legislador con este artculo 174 en relacin con los artculos 157 (violacin calificada) y 160 (estupro agravado). 61 Quiros Calanes, Carlos y Otras: EL INCESTO, UNA, Posgrado en Administracin de Justicia, Heredia, julio de 2000, p. 5 ss.

62 Ver, entre otros, los votos: 306-98 de las 10:18 horas del 27 de marzo de 1998; 783-99 de las 10:15 horas del 25 de junio de 1999 y 329-00 de las 9:25 horas del 31 de marzo de 2000 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. 63 V-650-F Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, San Jos, a las quince horas cincuenta y cinco minutos del veintitrs de noviembre de mil novecientos noventa y tres. 64 Ver Resolucin: 2001-00238 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. San Jos, a las nueve horas con diez minutos del dos de marzo de dos mil uno. En similar sentido el voto 1083-97 que es un antecedente similar a este. 65 Tal sera el delito cometido por Amnn en perjuicio de su hermana Tamar. Ver cit. 4 relativa a 2 Samuel 13, 1-29. 66 Indica la norma: "Quien, aprovechndose de la edad, se haga acceder o tenga acceso carnal por va oral, anal o vaginal, con una persona de cualquier sexo, mayor de doce aos y menor de quince, aun con su consentimiento, ser sancionado con pena de prisin de dos a seis aos. Igual pena se impondr si la accin consiste en introducir, por va vaginal o anal uno o varios dedos u objetos. La pena ser de cuatro a diez aos de prisin cuando la vctima sea mayor de doce aos y menor de dieciocho, y el agente tenga respecto de ella la condicin de ascendiente, to, ta, hermano o hermana consanguneos o afines, tutor o guardador". 67 Gonzlez, Johny; Gonzlez, Adriana; Guzmn, Adrin; Grellet, Christine y Henrquez, Xinia: Incesto en Costa Rica. UACA, 13 de noviembre de 1998. 68 Middenforff, Wolf: Sociologa del delito, Madrid, Editorial revista de occidente, 1963, p. 235. 69 Las vctimas de incesto no informaban sobre su situacin por humillacin y vergenza, porque del incesto no se habla porque amenaza destrozar la ficticia unidad familiar, o porque la hija teme al padre. 70 Marchori, Hilda: Personalidad del delincuente., Editorial Porra Mxico, 1982, p. 31. 71 Presenta problemas, por cuanto la vctima generalmente no ser clara en sealar a su pariente (padre o hermano) como el autor del acceso carnal del cual ha sido objeto. 72 Vargas Alvarado, Eduardo: Medicina legal compendio de ciencias forenses para mdicos y abogados, San Jos, Lehmann Editores. 3era. Edicin, 1983, p. 257. 73 Langeludde, Albreht: Psiquiatra forense. Madrid, Editorial Espasacalpe. Traduccin al castellano por Luis Beneytez, 1972, p. 170.

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