El Derecho Procesal Constitucional de Amparo-Samuel Abad Yupanqui

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EL DERECHO
PROCESAL
CONSTITUCIONAL
DE AMPARO=
SAMUELABADYUPANQUI=
00/08/2004
RQQ

EL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL DE
AMPARO

SAMUEL ABAD YUPANQUI

NDICE

NDICE.................................................................................................................................. 3
PROLOGO.......................................................................................................................... 13
INTRODUCCIN............................................................................................................... 16
1. CAPITULO PRIMERO.................................................................................................. 20
Antecedentes y regulacin vigente.................................................................................. 20
I. ANTECEDENTES EN EL DERECHO COMPARADO............................................ 21
1. El "juicio de amparo" mexicano.............................................................................. 21
2. El amparo en la experiencia argentina..................................................................... 23
3. El recurso de amparo espaol .................................................................................. 25
3.1. El rgimen de la Constitucin de 1931................................................................. 26
3.2. El rgimen de la Constitucin de 1978................................................................. 26
4. La accin de tutela colombiana ............................................................................... 27
II. ANTECEDENTES NACIONALES........................................................................... 29
1. La Ley 2223 de agosto de 1916............................................................................... 30
2. La Constitucin de 1933.......................................................................................... 31
3. El Decreto Ley 17083 de octubre de 1968. ............................................................. 32
4. El Decreto Ley 20554 de marzo de 1974 ................................................................ 32
III. LA CONSTITUCIN DE 1979................................................................................ 33
1. La Ponencia de la Comisin sobre derechos y deberes fundamentales-garantas... 33
2. El anteproyecto de Constitucin.............................................................................. 34
3. El proyecto de Constitucin .................................................................................... 35
4. El proceso de amparo en la Constitucin de 1979................................................... 36
5. La Ley 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo (1982), y la Ley 23385, Ley
Orgnica del Tribunal de Garantas Constitucionales (1982) ..................................... 37
6. Modificaciones legales efectuadas al proceso de amparo durante la vigencia de la
Constitucin de 1979................................................................................................... 38
IV. LA DESNATURALIZACIN DEL PROCESO DE AMPARO A PARTIR DEL 5
DE ABRIL DE 1992 ....................................................................................................... 41
1. La suspensin del acto o medida cautelar ............................................................... 41
2. La creacin de arbitrarias causales de improcedencia............................................. 41
3. El recurso de casacin contra las sentencias estimatorias de amparo ante el disuelto
TGC............................................................................................................................. 43
V. LA CONSTITUCIN DE 1993................................................................................. 45
1. Un proceso acelerado, sin modelo y sin una adecuada metodologa de trabajo...... 45
2. Una Constitucin destinada a favorecer al gobierno............................................... 46
3. El amparo durante el debate constitucional ............................................................. 46
4. Los cambios introducidos por la Constitucin al proceso de amparo..................... 48
5. El desarrollo legislativo del amparo a partir de la Carta de 1993............................ 50
5.1. La Ley Orgnica del Tribunal Constitucional ...................................................... 50
5.2. La Defensora del Pueblo y el proceso de amparo ............................................... 50
5.3. Amparo y derecho de rectificacin....................................................................... 51
5.4. Competencia......................................................................................................... 51
5.5. Suspensin del procedimiento de ejecucin coactiva........................................... 52
5.6. Improcedencia frente a decisiones arbitrales........................................................ 53
5.7. La jurisprudencia .................................................................................................. 53
6. La necesidad de una reforma constitucional............................................................ 53
7. El primer Cdigo Procesal Constitucional peruano y la nueva Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional ............................................................................................... 55
CAPITULO SEGUNDO..................................................................................................... 56
El amparo como proceso constitucional.......................................................................... 56
I. EL AMPARO Y SU NECESARIA RELACIN CON LA TEORA GENERAL DEL
PROCESO....................................................................................................................... 56
II. NATURALEZA PROCESAL DEL AMPARO......................................................... 58
1. Accin, juicio o recurso? ....................................................................................... 58
2. Su relacin con el Derecho Procesal Constitucional ............................................... 59
3. Clase de proceso...................................................................................................... 60
4. La pretensin de amparo.......................................................................................... 61
5. Principios del proceso de amparo............................................................................ 61
III. PRESUPUESTOS ESPECFICOS PARA LA PROCEDENCIA DEL AMPARO.. 63
1. Tutela de derechos constitucionales ........................................................................ 63
1.1. El debate en la experiencia comparada: la opcin nacional ................................. 63
1.2. Derechos con sustento constitucional directo: la pretendida "inflacin" de
derechos fundamentales............................................................................................... 66
2. Acto lesivo a derechos constitucionales efectuado por cualquier autoridad,
funcionario o persona .................................................................................................. 67
2.1. En funcin del tiempo de su realizacin............................................................... 67
2.2. En funcin del modo de afectacin ...................................................................... 69
2.3. De acuerdo a su reparabilidad .............................................................................. 69
2.4. De acuerdo con la subsistencia de la lesin.......................................................... 70
2.5. Segn la evidencia de la lesin............................................................................. 71
2.6. De acuerdo a su consentimiento........................................................................... 71
3. Ausencia o agotamiento del procedimiento administrativo previo y no haber optado
por acudir a una va judicial paralela. El cambio introducido por el Cdigo.............. 72
3.1. Agotamiento de la va administrativa................................................................... 73
3.2. La opcin por la va paralela ................................................................................ 73
4. plazo de prescripcin............................................................................................... 74
4.1. De la caducidad a la prescripcin......................................................................... 74
4.2. Criterios para el cmputo del plazo...................................................................... 74
5. Exclusiones constitucionales: causas no justiciables?........................................... 76
5.1. Resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura ....................................... 77
5.2. Resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones................................................. 78
5.3. Cuestiones polticas no justiciables ...................................................................... 78
5.4. Y los regmenes de excepcin?........................................................................... 79
5.4. Y los regmenes de excepcin?........................................................................... 79
CAPITULO TERCERO...................................................................................................... 82
Aspectos centrales en el proceso de amparo ................................................................... 82
I. SUJETOS DEL PROCESO DE AMPARO................................................................. 82
1. Las partes................................................................................................................. 82
1.1. Parte material y parte procesal.............................................................................. 82
1.2. Representacin ..................................................................................................... 83
2. Legitimacin activa ................................................................................................. 84
2.1. La persona natural afectada .................................................................................. 84
2.2. La persona jurdica afectada................................................................................. 84
2.2.1. Personas jurdicas: aspectos generales .............................................................. 84
2.2.2. Personas jurdico-pblicas................................................................................. 86
2.3. La Defensora del Pueblo ..................................................................................... 88
2.4. La tutela de derechos difusos, colectivos e individuales homogneos: el
denominado "amparo colectivo" ................................................................................. 89
3. Legitimacin pasiva................................................................................................. 92
4. Intervencin de terceros en el proceso .................................................................... 92
4.1. Terceros: Derecho procesal y amparo .................................................................. 92
4.2. Su falta de regulacin por la Ley 23506. La jurisprudencia................................. 93
4.3. Su regulacin por la Ley 25398 y el Cdigo Procesal Constitucional ................. 94
5. rgano jurisdiccional competente........................................................................... 94
5.1. La competencia segn la Ley 23506 .................................................................... 95
5.2. La reforma dispuesta por la Ley 25011................................................................ 95
5.3. La reforma establecida por la Ley 25398............................................................. 96
5.4. La competencia segn la cuarta disposicin transitoria de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional ............................................................................................... 96
5.5. El Decreto Legislativo 900 y la sentencia del Tribunal Constitucional ............... 97
5.6. La competencia segn el Constitucional .............................................................. 97
6. La exclusin del Ministerio Pblico del proceso de amparo................................... 98
II. ETAPA POSTULATORIA........................................................................................ 98
1. La demanda de amparo............................................................................................ 98
2. Suplencia de la queja deficiente .............................................................................. 99
3. Improcedencia liminar de la demanda................................................................... 103
3.1. Causas que permiten el rechazo de una demanda .............................................. 103
3.2. Manifiesta improcedencia y etapa procesal........................................................ 104
3.3. Obligacin o facultad del Juez?........................................................................ 104
4. Contestacin de la demanda .................................................................................. 105
5. Excepciones........................................................................................................... 105
III. ACTIVIDAD PROBATORIA ................................................................................ 106
1. Ausencia de etapa probatoria................................................................................. 106
2. Hacia una inversin de la carga de la prueba: las "libertades preferidas"............. 108
IV. ETAPA DECISORIA.............................................................................................. 109
1. Sentencia................................................................................................................ 109
1.1. Aspectos generales ............................................................................................. 109
1.2. Sentencias exhortativas ...................................................................................... 110
1.3. Efectos ms all de las partes. El "estado de cosas inconstitucional": una
modalidad de "amparo colectivo".............................................................................. 112
2. Cosa juzgada.......................................................................................................... 114
3. Responsabilidad del agresor .................................................................................. 115
3.1. Responsabilidad penal ........................................................................................ 115
3.2. Costas y costos ................................................................................................... 116
3.3. Indemnizaciones ................................................................................................. 118
V. ETAPA IMPUGNATORIA .................................................................................... 119
1. Recurso de apelacin. Actuacin de la sentencia impugnada......................... 119
2. Recurso extraordinario o de agravio constitucional........................................ 120
3. Una propuesta de reforma constitucional: el "certiorari" ...................................... 121
VI. ETAPA DE EJECUCIN....................................................................................... 122
1. El problema del incumplimiento de las sentencias de amparo.............................. 122
2. El nuevo diseo introducido por el Cdigo Procesal Constitucional .................... 124
CAPITULO CUARTO...................................................................................................... 126
Relacin del amparo con los procedimientos administrativos y los procesos judiciales:
vas previas y vas paralelas .......................................................................................... 126
I. LAS VAS DE ARTICULACIN EXISTENTES EN EL DERECHO.................... 126
COMPARADO.............................................................................................................. 126
1. La experiencia mexicana. .......................................................................................... 126
2. La experiencia argentina........................................................................................ 128
2.1. La Ley 16986 y el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin................. 128
2.2. La reforma constitucional de 1994..................................................................... 130
4. La experiencia colombiana.................................................................................... 132
II. LAS "VAS PREVIAS" EN EL DERECHO PERUANO........................................ 134
1. Antecedentes.......................................................................................................... 134
2. La Constitucin de 1993........................................................................................ 134
3. La Ley 23506 y lo dispuesto por el Cdigo Procesal Constitucional.................... 135
4. Concepto y fundamento. Crtica a la necesidad de agotar la va administrativa... 136
5. Las vas previas en el mbito administrativo......................................................... 137
5.1. La jurisprudencia durante la vigencia de la Constitucin de 1979..................... 137
6. Existen vas previas en el mbito judicial?.......................................................... 140
7. Las vas previas en las relaciones entre particulares ............................................. 141
8. Consecuencias por su falta de agotamiento........................................................... 141
9. Excepciones al agotamiento de las vas previas .................................................... 142
9.1. La ejecucin de una resolucin administrativa .................................................. 143
9.2. La irreparabilidad de la agresin ........................................................................ 145
9.3. La ausencia de regulacin o su empleo innecesario........................................... 148
9.4. El vencimiento del plazo establecido para su resolucin ................................... 149
III. LAS "VAS PARALELAS EN EL DERECHO PERUANO.................................. 152
1. Antecedentes ................................................................................................... 152
3. La Ley 23506 y el cambio introducido por el Cdigo Procesal Constitucional.... 153
4. Concepto y fundamento......................................................................................... 155
5. El desarrollo jurisprudencial durante la vigencia de la Ley 23506 ....................... 157
5.2. La jurisprudencia durante la Carta de 1993........................................................ 159
CAPITULO QUINTO....................................................................................................... 161
El proceso de amparo contra resoluciones judiciales .................................................... 161
1. EL DEBATE EN EL DERECHO COMPARADO................................................... 161
1. Tesis negativa: la experiencia argentina................................................................ 161
2. Tesis permisiva...................................................................................................... 162
2.1. Tesis permisiva amplsima: la experiencia mexicana......................................... 162
2.2. Tesis permisiva amplia: la experiencia espaola................................................ 163
2.3. Tesis permisiva restringida: la experiencia colombiana..................................... 164
II. LA EXPERIENCIA PERUANA.............................................................................. 165
1. La Constitucin de 1979 y su desarrollo jurisprudencial ...................................... 165
2.1. El juez como autoridad responsable................................................................... 167
2.2. Uno o varios derechos tutelados? ..................................................................... 168
2.3. Debido proceso y tutela judicial efectiva: su reconocimiento constitucional .... 171
2.4. La tutela judicial efectiva ................................................................................... 172
2.6. Alcances constitucionales de la cosa juzgada..................................................... 176
3. La legislacin vigente............................................................................................ 176
3.1. El artculo 5 de la Ley 23506 ............................................................................. 176
3.2. El artculo 6 inciso 2) de la Ley 23506............................................................... 178
3.3. La Ley 25398...................................................................................................... 179
4. La jurisprudencia................................................................................................... 180
5. Los cambios introducidos por el Cdigo Procesal Constitucional ........................ 183
6. Procede el amparo contra una resolucin recada en otro proceso de amparo? .. 184
7. Improcedencia del amparo contra resoluciones del Tribunal Constitucional........ 188
CAPITULO SEXTO ......................................................................................................... 190
El proceso de amparo contra normas............................................................................. 190
I. EL DEBATE EN EL DERECHO COMPARADO.................................................... 191
1. La experiencia mexicana ....................................................................................... 191
2. La experiencia espaola......................................................................................... 193
II. EL PROCESO DE AMPARO CONTRA NORMAS EN EL ORDENAMIENTO
JURDICO PERUANO................................................................................................. 196
1. El amparo frente a proyectos de normas ............................................................... 196
1.1. El sistema de control constitucional de normas adoptado.................................. 197
1.2. La ausencia de una amenaza............................................................................... 197
1.3. La experiencia comparada.................................................................................. 198
2. El amparo contra actos de aplicacin o de ejecucin de normas....................... 198
2.1. La Ley 23506...................................................................................................... 198
2.2. La jurisprudencia ................................................................................................ 199
2.3. El Cdigo Procesal Constitucional ..................................................................... 200
3. El amparo contra normas autoaplicativas.............................................................. 201
3.1. La Constitucin de 1993..................................................................................... 201
3.2. La Ley 23506...................................................................................................... 202
3.3. La jurisprudencia ................................................................................................ 202
3.5. Aspectos particulares del proceso de amparo contra normas autoaplicativas.... 206
CAPITULO SPTIMO..................................................................................................... 209
El proceso de amparo contra particulares...................................................................... 209
I. LA SITUACIN EN EL DERECHO COMPARADO............................................. 209
1. Tesis negativa: el caso mexicano........................................................................... 209
2. Tesis intermedia o indirecta: el caso espaol ........................................................ 210
3. Tesis permisiva: las experiencias argentina y colombiana.................................... 211
3.1. El caso argentino ................................................................................................ 211
3.2. El caso colombiano............................................................................................. 212
II. EL AMPARO CONTRA ACTOS DE PARTICULARES EN LA EXPERIENCIA
PERUANA.................................................................................................................... 215
1. La adopcin de una tesis permisiva....................................................................... 215
2. Su carcter excepcional ......................................................................................... 215
3. La relevancia de la interpretacin constitucional .................................................. 216
4. Control de actos o tambin de normas emitidas por particulares?.................... 217
5. La eficacia mediata o indirecta y su desarrollo jurisprudencial ............................ 217
6. La eficacia inmediata o directa y su desarrollo jurisprudencial ............................ 218
6.1. Debido proceso................................................................................................... 219
6.2. Derechos laborales.............................................................................................. 222
6.3. Derecho a la igualdad ......................................................................................... 224
6.4. Derecho a la educacin....................................................................................... 225
6.6. Derecho a la tranquilidad y a gozar de un medio ambiente sano y adecuado.... 227
6.7. Libertad de asociacin........................................................................................ 228
6.8. Propiedad y libertad de contratacin .................................................................. 229
CAPITULO OCTAVO...................................................................................................... 231
El proceso de amparo en materia electoral .................................................................... 231
I. EL AMPARO ELECTORAL EN EL DERECHO COMPARADO.......................... 231
1. El control de la validez de los procesos electorales............................................... 232
1.1. Sistema parlamentario o poltico........................................................................ 232
1.2. Sistema judicial o jurisdiccional......................................................................... 232
1.3. Sistema mixto ..................................................................................................... 233
1.4. Sistema latinoamericano..................................................................................... 233
2. Amparo y elecciones: la tesis negativa asumida por la experiencia mexicana ..... 233
3. Tesis permisiva...................................................................................................... 234
3.1. La experiencia argentina..................................................................................... 234
3.2. La experiencia espaola...................................................................................... 235
3.3. La experiencia colombiana................................................................................. 236
II. EL AMPARO EN MATERIA ELECTORAL EN LA EXPERIENCIA PERUANA
....................................................................................................................................... 237
1. Antecedentes.......................................................................................................... 237
2.2. La legislacin electoral....................................................................................... 239
3. Procede el amparo contra resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones?...... 240
3.1. El diseo constitucional del JNE y la ausencia de control ................................. 240
3.2. Hacia una interpretacin permisiva del control a travs del amparo.................. 241
3.3. La tesis permisiva acogida por el Cdigo Procesal Constitucional.................... 243
4. Existe un amparo electoral?................................................................................. 244
5. La jurisprudencia constitucional............................................................................ 245
5.2. La jurisprudencia durante la vigencia de la Carta de 1993. Nace el amparo
electoral ..................................................................................................................... 247
5.3. La posicin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.................. 251
CAPITULO NOVENO ..................................................................................................... 254
La medida cautelar en el proceso de amparo................................................................. 254
I. LA MEDIDA CAUTELAR O SUSPENSIN DEL ACTO EN EL DERECHO
COMPARADO.............................................................................................................. 254
II. LA MEDIDA CAUTELAR EN EL AMPARO PERUANO: DESARROLLOS
INICIALES Y REGULACIN VIGENTE .................................................................. 258
1. Antecedentes.......................................................................................................... 258
2. El texto original del artculo 31 de la Ley 23506 .................................................. 259
3. La primera prueba: la medida cautelar durante el proceso de estatizacin del
sistema financiero...................................................................................................... 260
4. Las modificaciones efectuadas al artculo 31 de la Ley 23506............................. 263
4.1. El Decreto Legislativo 384................................................................................. 263
4.2. La Ley 24723...................................................................................................... 263
4.3. La Ley 25011...................................................................................................... 263
4.4. El Decreto Legislativo 613................................................................................. 265
4.5. La Ley 25398...................................................................................................... 266
5. El Cdigo Procesal Constitucional ........................................................................ 267
III. MEDIDA CAUTELAR y PROCESO DE AMPARO: CARACTERSTICAS........... y
TEMAS EN DEBATE .................................................................................................. 269
1. Suspensin del acto o medida cautelar?: de la Ley 23506 al Cdigo Procesal
Constitucional............................................................................................................ 269
2. Presupuestos del pedido cautelar........................................................................... 272
2.1. Apariencia del derecho invocado o de la fundabilidad de la pretensin ............ 272
2.2. Peligro en la demora de la prestacin jurisdiccional .......................................... 273
3. Ausencia de contracautela ..................................................................................... 274
4. Cuenta, costo y riesgo: la responsabilidad............................................................. 275
5. El procedimiento cautelar...................................................................................... 275
6. La improcedencia y los lmites de una medida cautelar........................................ 277
7. La variacin de una medida cautelar ..................................................................... 279
8. La ejecucin de la medida cautelar ....................................................................... 280
CAPITULO DCIMO....................................................................................................... 282
Jurisprudencia constitucional y proceso de amparo ...................................................... 282
I. ''JURISDICCIN CONSTITUCIONAL" Y CREACIN DEL DERECHO............ 282
II. EL VALOR DE LA JURISPRUDENCIA EN EL PROCESO DE AMPARO........ 284
III. EL VALOR DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN EL
ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO................................................................ 288
1. Los procesos de defensa de derechos constitucionales ......................................... 288
1.1. El anteproyecto de la Ley 23506 y su exposicin de motivos ........................... 289
1.2. Resoluciones a las que se refiere: Poder Judicial o Tribunal Constitucional ..... 289
1.3. Cundo existe un precedente vinculante?......................................................... 290
1.4. La publicidad...................................................................................................... 291
2. Los procesos de control de constitucionalidad de normas y los conflictos de
competencias: su incidencia sobre los procesos de amparo ...................................... 291
2.1. Procesos en los que interviene el Poder Judicial: la accin popular................ 292
2.2. Procesos de competencia del Tribunal Constitucional ....................................... 292
3. La unificacin de la jurisprudencia y el Tribunal Constitucional ......................... 293
3.1. El Tribunal Constitucional como intrprete supremo de la Constitucin. Su
reconocimiento por la nueva Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.................. 293
3.2. Reconocimiento del carcter de intrprete supremo del Tribunal Constitucional
por la jurisprudencia del Poder Judicial .................................................................... 294
3.3. Las modalidades adoptadas por el Tribunal Constitucional para establecer o
cambiar sus criterios jurisprudenciales...................................................................... 295
4. El aporte del Cdigo Procesal Constitucional ....................................................... 298
4.1. El precedente constitucional vinculante ser fijado por el Tribunal Constitucional
................................................................................................................................... 298
4.2. "Ratio decidendi", "holding" y eficacia vinculante ............................................ 298
4.3. Difusin del precedente y eficacia del mismo.................................................... 299
5. La indispensable contribucin de la jurisprudencia al desarrollo del amparo y al
fortalecimiento del Estado de Derecho...................................................................... 300
CAPITULO DCIMO PRIMERO.................................................................................... 302
Reflexiones finales: La importancia de un cambio ....................................................... 302
I. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y PROCESO DE AMPARO........ 302
II. ANTECEDENTES Y REGULACIN .................................................................... 302
III. LA NATURALEZA PROCESAL DEL AMPARO................................................ 303
IV. AMPARO Y TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES........................... 306
V. VIAS PREVIAS Y VAS PARALELAS................................................................. 307
VI. LA MEDIDA CAUTELAR.................................................................................... 308
VII. PROCEDENCIA CONTRA PARTICULARES ................................................... 309
VIII. PROCEDENCIA CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES.......................... 310
IX. PROCEDENCIA CONTRA NORMAS ................................................................. 311
X. EL AMPARO EN MATERIA ELECTORAL ......................................................... 312
XI. EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE................................... 313
XII. LA IMPORTANCIA DE UN CAMBIO: REFORMA CONSTITUCIONAL,
CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y UNA JUSTICIA ESPECIALIZADA
....................................................................................................................................... 313

PROLOGO

Con inmensa satisfaccin y alegra escribo estas breves lneas de presentacin al libro del
profesor Samuel Abad Yupanqui, donde realiza un anlisis exhaustivo, riguroso e integral
del proceso constitucional de amparo, abordando sus temas y problemas ms relevantes.

Se trata de una obra largamente aguardada en nuestra comunidad acadmica, pues los que
nos dedicamos al Derecho Constitucional sabemos muy bien que Samuel Abad es quien
ms ha estudiado y sabe sobre el amparo en nuestro pas. Ello, de por s, garantiza la
solvencia jurdica y el aporte de este libro, donde el autor plasma el desarrollo y la
maduracin de su pensamiento en tomo a una materia de trascendental importancia para la
proteccin de los derechos fundamentales, que le ha interesado y preocupado durante 20
aos, casi la mitad de su vida. Estamos, pues, ante un libro que recoge un esfuerzo forjado
a lo largo de pacientes aos de reflexin y cuestionamiento crtico.
Conoc a Samuel Abad creo que a fines de 1984. Yo tena poco tiempo de iniciada mi
actividad docente en la Universidad Catlica, procurando dar un nuevo rumbo a la
enseanza de esta disciplina jurdica que tambin me atrap desde entonces. Empec a
dictar un curso electivo sobre materia constitucional, donde 10 encontr como alumno;
recuerdo nuestras conversaciones en el patio, al concluir las clases, siempre hacindome
preguntas y formulando inquietudes que, muchas veces, se me haca difcil poder
responder. Poco despus me entreg para revisar un trabajo que haba elaborado y que
pensaba publicar en alguna revista jurdica; estaba destinado a analizar la procedencia del
amparo contra sentencias judiciales. Muy pronto constat que nos hallbamos ante un
excepcional prospecto de vocacin acadmica, un joven serio y estudioso profundamente
interesado en esa itilerseccin, para entonces desconocida entre nosotros, conformada por
el Derecho Constitucional y el Procesal, eso que ahora conocemos como el Derecho
Procesal Constitucional. Recuerdo tambin sus infaltables visitas y encierros en la
biblioteca de todos los sbados, buscando y devorando la nueva bibliografa extranjera
recin ingresada a los anaqueles.

En 1985, siendo an estudiante, Abad public en dos nmeros de la Revista Themis un
acucioso trabajo sobre el amparo contra resoluciones judiciales, producto de las
investigaciones que haba emprendido con vehemencia y perseverancia. Por entonces,
nadie haba escrito o reflexionado mayormente sobre este tema en nuestro pas y l, a la
par de recoger el desarrollo doctrinal comparado sobre esta materia, analizaba el camino
seguido por nuestra incipiente jurisprudencia que negaba virtualmente la eficacia de esta
accin cuando se diriga contra sentencias. Planteaba la necesidad de una procedencia del
amparo contra resoluciones judiciales, entendida como una excepcin al principio de la
inmutabilidad de la cosa juzgada, ofreca algunos criterios a los que deba sujetarse su
ejercicio y acogida en sede jurisdiccional.

Poco despus, en 1986, en el libro que dirig reuniendo a jvenes profesores de nuestra
universidad, donde analizbamos distintos temas cruciales y problemticos de
interpretacin y aplicacin de la Constitucin de 1979, Abad colabor con un ensayo sobre
el amparo y las vas previas, siendo el nico autor que, a pesar que acababa de concluir sus
estudios de Derecho, fue incorporado para participar en esta obra al lado de docentes.

Pero el estudio del amparo sigui obsesionando a Abad. Vino luego su tesis para optar el
grado de Bachiller en Derecho, naturalmente referida a la accin de ampare, las vas
previas y las paralelas, as como la procedencia frente a resoluciones judiciales. Tuve el
privilegio de asesorar y seguir ese riguroso trabajo de investigacin doctrinal y de
jurisprudencia, al que dedic cerca de tres aos. Siguieron sus trabajos sobre estos temas
en diversos nmeros de la revista Lecturas sobre Temas Constitucionales, publicacin
pionera que editaba la Comisin Andina de Juristas. Durante su estancia en Espaa, tanto
en el Centro de Estudios Constitucionales como en el doctorado en la Universidad
Autnoma de Madrid, Abad sigui trabajando estos temas que, muchos aos despus,
retorn, actualiz y profundiz para formular la tesis doctoral que sirve de base a este
libro.
En esta obra, Abad nos presenta los rasgos bsicos y principios fundamentales que han ido
perfilando al amparo como un proceso constitucional manifestacin de la tutela de
urgencia de la mayora de derechos constitucionales. Da cuenta de los antecedentes del
amparo en el derecho comparado, describe y analiza la influencia de las experiencias
mexicana, argentina, espaola y colombiana respecto al amparo peruano, as como su
desarrollo legislativo y jurisprudencial en nuestro pas. El autor dedica captulos
especficos de este libro a abordar temas procesales medulares para la procedencia del
amparo, como las vas previas y la exigencia de su agotamiento; la va judicial paralela,
conocida tambin como convergente o concurrente, cuya existencia toma improcedente el
amparo en caso que resulte igualmente oportuna, satisfactoria y eficaz para la proteccin
del derecho constitucional vulnerado; la naturaleza y alcances de la medida cautelar en el
proceso de amparo, as como su inadecuada y contraproducente regulacin en la
legislacin nacional vigente.

Respecto al amparo dirigido contra normas, Abad se pronuncia por su improcedencia
cuando se interpone directamente contra la norma en abstracto, salvo que se trate de una
norma auto aplicativa que con su sola entrada en vigencia produce efectos concretos de
vulneracin de derechos fundamentales. Rechaza tambin la pertinencia del amparo contra
los proyectos de ley, pues nuestro sistema de control de constitucionalidad de las normas
es reparador y no de tipo preventivo. Propone la posibilidad de que la sentencia judicial
que declara la mbitos constitucional y legal. En el plano de la Constitucin, Abad propone
la eliminacin del hbeas data y la absorcin por el amparo de los derechos que dicho
proceso actualmente protege; asimismo la eliminacin de la referencia a la improcedencia
del amparo contra normas legales y resoluciones judiciales emanadas de un proceso
regular, por entender que estos asuntos deben ser tratados por la legislacin y la
jurisprudencia, antes que por la Constitucin. Postula tambin la conveniencia de instaurar
una suerte de "certiorari" ante el Tribunal Constitucional, para que este supremo intrprete
de la Constitucin decida si admite conocer o no de un amparo, abandonando el sistema
actual que condiciona el acceso ante el TC a los amparos denegados en sede judicial.

En el plano legal, Abad recomienda establecer el carcter excepcional y residual del
amparo, a falta o por deficiencia de otros procesos judiciales idneos e igualmente
satisfactorios para la proteccin de un derecho constitucional, criterio que, junto a otros
aportes de esta obra, ya han sido incorporados en el Cdigo Procesal Constitucional
recientemente promulgado en nuestro pas, en cuya elaboracin Abad particip
activamente pues form parte del grupo de trabajo integrado por los profesores que
formulamos el anteproyecto normativo, inaplicacin de una norma en un amparo para el
caso particular, por considerada inconstitucional, pueda ser remitida luego al Tribunal
Constitucional para que este se pronuncie sobre el asunto con alcance y efectos generales.

Con relacin a la materia electoral, Abad propugna una lectura e interpretacin no literal
de la Constitucin, pues esta hara inviable la procedencia del amparo contra las decisiones
del Jurado Nacional de Elecciones. Al respecto, propone su procedencia excepcional
cuando se configuren resoluciones del Jurado incluso de ndole jurisdiccional en materia
electoral, siempre que conlleven violacin al debido proceso y a la tutela procesal efectiva.

El libro contiene tambin las propuestas y recomendaciones de su autor respecto a
reformas del tratamiento del proceso de amparo en los En definitiva, este libro recoge pues
un proceso de sistemtica reflexin y valiosos aportes de su autor sobre el amparo. Se trata
de una obra de obligatoria revisin y consulta para los especialistas y para quienes estn
interesados en esta materia, ofreciendo indudables aportes que deben ser de gran utilidad
para la labor de los magistrados, abogados y estudiantes de Derecho. Por ello, me siento
particularmente honrado de prologar este libro de Samuel Abad, sobre todo porque se trata
de alguien al que admiro y estimo con especial afecto. Tambin porque esta obra aborda el
tema que marc el inicio de nuestra vinculacin acadmica, abriendo una senda inagotable
de inquietudes intelectuales comunes, momentos compartidos y una entraable amistad,
aspectos estos que han dado singular alegra y satisfaccin a mi actividad docente y a mi
propia vida.

Lima, agosto de 2004.
FRANCISCO JOS EGUlGUREN PRAELI
Jefe del Departamento Acadmico de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per

INTRODUCCIN

Uno de los graves problemas que enfrentan los pases de Amrica Latina es la limitada
vigencia de los derechos humanos. Sucede con frecuencia que los textos constitucionales
reconocen estos derechos, lo cual no ha sido suficiente para lograr su efectiva vigencia.
Esta preocupante realidad, ha impulsado el inters por crear y perfeccionar determinados
procesos constitucionales, conocidos tambin como "garantas", cuyo objeto es lograr la
tutela efectiva de los derechos humanos y es que en la actualidad -recuerda Bobbio-, el
grave problema que enfrentan los derechos humanos es precisamente el de protegerlos; "el
problema real que se nos presenta es el de las medidas pensadas y pensables para su
efectiva proteccin". Para ello, no basta con lograr su reconocimiento normativo, sino que
resulta indispensable fortalecer los instrumentos y las instituciones constitucionales para
garantizar su vigencia.

Asumiendo esta postura, resulta de especial relevancia examinar los procesos
constitucionales que los distintos ordenamientos jurdicos han introducido. Aquellos
procesos destinados a tutelar los derechos fundamentales, han sido agrupados dentro de la
llamada "Jurisdiccin Constitucional de la Libertad" y son objeto de estudio del Derecho
Procesal Constitucional.

En esta perspectiva se inscribe el presente libro pues analiza la introduccin,
procesamiento y solucin de uno de los ms relevantes instrumentos de defensa de los
derechos distintos a la libertad individual: el proceso de amparo. Aquel, como sostiene la
doctrina, cuenta con dos funciones esenciales, una subjetiva, destinada a tutelar los
derechos fundamentales, y otra objetiva, cuyo afn es contribuir a "clarificar un litigio o
una duda constitucional".

El proceso de amparo, de origen mexicano, influy directa e indirectamente en el
establecimiento de mecanismos similares en diversos pases, y ha alcanzado
reconocimiento en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. En efecto,
tanto la Declaracin Universal (artculo 8), la Declaracin Americana (artculo 25), el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 2.3), y la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (artculo 25), reconocen a todas las personas el
derecho a un recurso efectivo que las amparen contra los actos que lesionen sus derechos
humanos. A dicho instrumento, algunos autores han denominado "amparo internacional" o
"amparo interamericano", esto ltimo cuando se accede al sistema interamericano de
proteccin de los derechos humanos. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en las Opiniones Consultivas OC-8/87, del 30 de enero de 1987 "El hbeas
corpus bajo suspensin de garantas" y OC-9/87, del 6 de octubre de 1987, "Garantas
judiciales en estados de emergencia" ha sealado que el artculo 25.1 de la Convencin
reconoce al proceso de amparo.

Como seala Hctor Fix Zamudio, luego de Mxico, el primer pas que introdujo al
amparo fue El Salvador en su Constitucin de 1886; Honduras y Nicaragua lo incluyen en
su Carta y Ley de amparo de 1894; Guatemala en la reforma constitucional de 1921;
Panam en su Constitucin de 1941; Costa Rica en el texto fundamental de 1949;
Argentina lo acoge jurisprudencialmente en los casos ngel Siri (1957) Y Samuel Kot
(1958), posteriormente en la Ley 16,986 (1966) Y en la reforma constitucional de 1994;
Venezuela en la Constitucin de 1961; Bolivia, Ecuador Y Paraguay en sus textos
constitucionales promulgados en 1967; el Per lo constitucionaliz en la Carta de 1979;
Uruguay, cuenta con una regulacin que data de 1988; Colombia en la Constitucin de
1991, entre otros pases. Adems, el amparo mexicano ha influido para el establecimiento
del mandato de seguridad brasileo, introducido por la Constitucin Federal de 1934; del
recurso de amparo espaol introducido por el texto constitucional de 1931, y del recurso de
proteccin chileno adoptado inicialmente en el Acta Constitucional N 3 de 1976.

De ah que abordemos la investigacin del proceso de amparo en el Per a partir de dos
enfoques. En primer lugar, tomando en cuenta el sustancial aporte que brinda la
experiencia comparada (legislacin, doctrina y jurisprudencia). En particular, nos
referimos al derecho argentino, colombiano, espaol y mexicano, no solo por su influencia
-de diversa intensidad- en nuestro proceso de amparo sino, adems, porque en tales pases
este instrumento procesal cuenta con un importante desarrollo, que resulta de especial
utilidad para entender y recrear nuestra institucin. En segundo lugar, tomaremos en cuenta
un enfoque que rescate la dimensin procesal del amparo, pues en rigor se trata de un
proceso constitucional de urgencia destinado a la defensa de los derechos fundamentales.

Como se ha indicado, en el Per, el proceso de amparo adquiere rango constitucional en la
Constitucin de 1979, vigente en 1980, y se mantiene en la Carta de 1993. Con el ingreso
del rgimen democrtico, en julio de 1980, luego de doce aos de gobierno militar, se
apreci la falta de una adecuada regulacin que garantice una tutela judicial efectiva de los
derechos fundamentales. En efecto, en esos momentos se aplicaba el procedimiento
establecido para el denominado "hbeas corpus civil". Esta situacin recrudeca por el
generalizado desconocimiento en la materia. Basta como dato anecdtico sealar que lleg
a presentarse un amparo ante el propio Poder Ejecutivo por los actos lesivo s de la
Administracin, que fue declarado inadmisible por un acto administrativo (Resolucin
Ministerial 0153-81-PC del 24 de noviembre de 1981).

Frente a esta situacin, la Ley 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo, de 7 diciembre de
1982, estableci un camino procesal tericamente gil Y expeditivo, cuyo desarrollo en la
vida cotidiana ha presentado serias limitaciones. Dicha ley permanecer en vigencia hasta
el 30 de noviembre de 2004 pues desde diciembre regir -l nuevo Cdigo Procesal
Constitucional, aprobado por la Ley 28237, publicada el 31 de mayo. Efectivamente, en los
ltimos aos se han producido intensos cuestionamientos debido a las deficiencias en el
funcionamiento del proceso de amparo que no han contribuido a una adecuada tutela de los
derechos fundamentales.

Cabe recordar que durante el gobierno del ingeniero Alberto Fujimori (julio 1990-
noviembre 2000) se instrumentaliz al amparo para evitar todo posible control frente a las
arbitrariedades cometidas por dicho rgimen. Basta para ello mencionar la forma como
fueron restringidos los procesos constitucionales en virtud de diversos decretos leyes
expedidos por el Gobierno a partir del golpe del 5 de abril de 1992, la manipulacin del
Poder Judicial, la destitucin de tres magistrados del Tribunal Constitucional, entre otros
aspectos que impidieron la eficacia del amparo. Asimismo, la jurisprudencia ha
evidenciado criterios discutibles, interpretaciones legalistas y escasas de desarrollo
argumentativo, ausencia de uniformidad, y sumisin a presiones polticas y econmicas,
incluso en ciertos casos ha propiciado enfrentamiento s entre los poderes pblicos. La labor
legislativa tampoco ha brindado satisfactorias alternativas de reforma ni idneas soluciones
integrales o de conjunto, y en ocasiones ha servido, ms bien, para restringir el
funcionamiento del amparo.
Todo ello nos ha motivado a realizar el presente trabajo, que en sus once captulos analiza
el proceso de amparo y plantea puntuales propuestas -muchas de ellas ya recogidas en el
Cdigo Procesal Constitucional- que contribuyan a fortalecer su eficacia y garantizar una
tutela procesal efectiva de los derechos fundamentales.

En este sentido, el primer captulo aborda sus antecedentes, tanto en el derecho comparado
como en la experiencia nacional. El segundo y tercero rescata sus elementos y
caractersticas procesales. El captulo cuarto se concentra en analizar la articulacin del
amparo con los procedimientos administrativos y judiciales existentes para la tutela de los
derechos fundamentales, que en el Per se denominan vas previas y vas paralelas. Ello
nos permitir definir si el amparo puede ser utilizado cuando existan medios
administrativos o judiciales idneos.

La legitimacin pasiva no genera mayores discusiones pues queda claro que el amparo
procede contra los poderes pblicos y los particulares. Sin embargo, algunos actos
realizados por los responsables de la agresin merecen especial discusin. Esto ha
sucedido con las resoluciones judiciales cuyo tratamiento se efecta en el captulo quinto,
as como las normas y los actos de particulares examinados en los captulos sexto y
sptimo. Asimismo, el posible empleo del amparo en materia electoral, que en algunos
pases permite hablar de un amparo electoral, es estudiado en el captulo octavo. Adems,
con frecuencia la demora en resolver un proceso de amparo suele generar graves
inconvenientes pues en determinados casos se requiere una resolucin de urgencia que
impida un agravio irreparable al quejoso. Por ello, aparece la institucin de la medida
cautelar cuyos alcances son analizados en el captulo noveno. En la actualidad no resulta
extrao que la jurisprudencia constitucional adquiera carcter vinculante, incluso bajo
determinadas modalidades en el proceso de amparo, cuyas peculiaridades tratamos en el
captulo dcimo. Finalmente, el captulo dcimo primero efecta una sntesis de lo
examinado en los anteriores y detalla los principales aportes formulados por el Cdigo

No quisiera terminar estas lneas sin agradecer a todas las personas que han contribuido de
una manera u otra en nuestra vocacin y formacin acadmica, que puede verse reflejada
en el presente libro. Una mencin muy especial es para Francisco Eguiguren Praeli,
querido maestro, amigo entraable y a quien jams podr agradecer todo el apoyo que me
brind desde muy joven cuando era un estudiante universitario; a Csar Valega Garca,
brillante en sus anlisis, consejero eterno y gran amigo; y a Domingo Garca Belaunde
quien lidera decididamente a todos los profesores de Derecho Constitucional del pas y que
siempre nos ha brindado su incondicional apoyo y amistad sincera. Asimismo, a Juan
Monroy Glvez, excelente persona y brillante procesalista, de quien hemos aprendido
leyndolo, escuchndolo y conversando, muchas de sus ideas se ven reflejadas aqu. Y, sin
duda, a Csar San Martn Castro que es una prueba evidente de que un Juez formado y
valiente es ms importante que muchas leyes.

En Espaa, debo agradecer el enorme apoyo brindado por el profesor Manuel Aragn
Reyes, quien dirigi nuestra tesis doctoral y contribuy en forma decisiva a culminarla
luego de varios aos. Realmente jams podr olvidar mi estancia en la Universidad
Autnoma de Madrid y las enseanzas del profesor Aragn. Finalmente, no puedo dejar de
reconocer la suerte de trabajar con un excelente equipo en la Adjuntia en Asuntos
Constitucionales de la Defensora del Pueblo, algunos y algunas de los cuales se
encuentran viviendo otras experiencias en el pas y fuera de l. Finalmente a mi familia que
permanentemente me apoya y confa en m, especialmente a Violeta, mi esposa a quien va
dedicado este libro, y Mara Isabel, mi madre. Sin el cario que ellas me brindan todo
esfuerzo sera imposible.

En definitiva, habremos logrado nuestro objetivo si es que el presente libro y las
propuestas que en l se plantean y evalan contribuyen a dotar de una tutela procesal
efectiva a los derechos fundamentales y, en consecuencia, aportan al fortalecimiento del
Estado social y democrtico de derecho en el Per, que en la actualidad se encuentra en un
proceso -difcil- de reconstruccin luego de una etapa en la cual los valores y principios
democrticos se ausentaron de la vida de nuestro pas.

Lima, agosto de 2004

EL AUTOR

1. CAPITULO PRIMERO

Antecedentes y regulacin vigente

El proceso de amparo, introducido por la Constitucin de 1979, como la mayora de
nuestras instituciones jurdicas, se ha inspirado en modelos procedentes de otros pases.
Estas influencias, unidas a la experiencia nacional, han permitido ir diseando un modelo
de amparo que cuenta con algunas peculiaridades que lo distinguen de sus antecedentes,
pero que reflejan su esencia de instrumento procesal de defensa de derechos fundamentales
distintos a la libertad individual. De esta manera, el amparo peruano no es una copia
idntica de otros modelos. En l se unen diversas influencias que han hecho del peruano
una modalidad particular.

Los modelos que le han servido de fuente de inspiracin han sido de manera especial la
"accin de amparo" argentina, en menor medida el "juicio de amparo" mexicano y de
modo indirecto el "recurso de amparo" espaol. ltimamente ha venido cobrando especial
realce, particularmente por sus valiosos aportes jurisprudenciales, la "accin de tutela"
colombiana. Precisamente, en el presente captulo abordaremos estas experiencias, as
como el desarrollo legislativo del amparo en el Per desde sus orgenes hasta la actualidad
tomando en cuenta -obviamente- que las normas son un reflejo del contexto poltico en el
cual se dictan y que son importantes ms no suficientes para resolver los problemas que se
presentan en el pas.

Cabe recordar que la Constitucin de 1979, vigente desde julio de 1980, fue parte del
proceso de retorno a la institucionalidad democrtica y consecuente entrega del poder a los
civiles de manos de las Fuerzas Armadas. En esta direccin, se realizaron elecciones
generales y, el 28 de julio de 1980, asumi la Presidencia de la Repblica (1980-1985) el
arquitecto Fernando Belaunde Terry del partido Accin Popular. A Belaunde, le sucedi
Alan Garca Prez (1985-1990), lder del Partido Aprista Peruano, quien culmin su
gobierno con intensas crticas debido al incremento de la inflacin y del terrorismo, as
como por denuncias de corrupcin y violaciones a los derechos humanos.
En este contexto de crisis de la poltica y de los propios partidos, apareci un candidato
independiente, el ingeniero Alberto Fujimori Fujimori (Cambio 90), que en las elecciones
de 1990 obtuvo una inesperada victoria frente al conocido escritor Mario Vargas Llosa
(Fredemo). Desde el principio de su gobierno, el Presidente Fujimori adopt un programa
econmico de corte neo liberal y asumi una constante crtica a las instituciones del Estado
(Congreso, Poder Judicial, Ministerio Pblico, Contralora General de la Repblica, entre
otras). Busc el apoyo de las Fuerzas Armadas y del Servicio de Inteligencia Nacional. Fue
preparando as un escenario favorable para el golpe del 5 de abril de 1992, fecha en la que
disolvi a las dos Cmaras del Congreso, destituy magistrados e inici una
"reorganizacin" del Poder Judicial, del Ministerio Pblico, del Tribunal de Garantas
Constitucionales, entre otras instituciones del Estado. De esta manera, dej de lado la
Constitucin de 1979, y empez a gobernar a travs de decretos leyes.
Meses despus, debido a la presin internacional, especialmente de la Organizacin de
Estados Americanos, se dict el Decreto Ley 25557 de 17 de junio de 1992, convocando a
elecciones para un Congreso Constituyente al que denomin Democrtico (CCD)
encargado de elaborar una Constitucin, legislar y fiscalizar. Los resultados electorales
favorecieron a la agrupacin oficialista Cambio 90-Nueva Mayora, y el unicameral CCD
entr en funciones con amplia mayora fujimorista (44 de 80 congresistas).

El CCD elabor una nueva Constitucin a la medida del rgimen -vigente desde el 31 de
diciembre de 1993-, cumpliendo adems labores legislativas y -en teora- fiscalizadoras.
Segn el Decreto Ley 25684 se instal el 30 de diciembre de 1992 y funcion hasta julio
de 1995. Pese a que la Constitucin de 1993 -que introdujo la reeleccin presidencial-
mantuvo al proceso de amparo, el rgimen fujimorista se caracteriz por restringir sus
alcances. Adems, en la medida que contaba con el apoyo del Poder Judicial y del Tribunal
Constitucional, consigui que en aquellos casos en los cuales se utilizaba al amparo para
controlar los excesos del poder se manipulen sus resultados. De esta manera, el amparo no
cumpli su funcin de control sino ms bien fue utilizado para favorecer las medidas
dictadas por el gobierno.
Esta situacin ha venido cambiando paulatinamente desde que el Dr. Valentn Paniagua -
del partido Accin Popular- asumi la Presidencia del gobierno de transicin ante la
declaratoria de vacancia del cargo que ostentaba el Ingeniero Fujimori. En los momentos
actuales, se espera que durante el gobierno del Sr. Alejandro Toledo (2001-2006) se
efecten los cambios constitucionales necesarios, se cuente con una magistratura
constitucional -Poder Judicial y Tribunal Constitucional no solo autnoma, independiente
y especializada sino, adems, que controle eficazmente los excesos del poder. Un paso
importante ha sido la promulgacin y publicacin, el 31 de mayo de 2004, del Cdigo
Procesal Constitucional que unifica, fortalece y moderniza las diversas normas existentes.

I. ANTECEDENTES EN EL DERECHO COMPARADO

1.El"juiciodeamparo"mexicano

Los autores mexicanos han estudiado esforzadamente el origen y antecedentes del juicio de
amparo. Algunos, como Rodolfo Batiza, han ubicado antecedentes remotos en
instituciones romanas como la "in tercessio tribunicia". Otros, basndose en las
investigaciones efectuadas por Andrs Lira Gonzlez, encuentran antecedentes nacionales
en una institucin protectora de las personas que existi en la Nueva Espaa, en lo que
actualmente es Mxico, y a la cual haban calificado como "amparo colonial"(2). Sin
embargo, ha sido decisiva la influencia de elementos externos -anglosajones, espaoles y
franceses-, para el surgimiento del amparo mexicano.
El derecho norteamericano tuvo un influjo notable, alcanzando gran difusin
especialmente a travs del libro de Alexis de Tocqueville "La Democracia en Amrica".
De esta manera, los writs de hbeas corpus, prohibition, error, certiorari, injuction y
mandamus, as como la judicial review fueron antecedentes de particular ascendencia. Fue
tal la influencia del derecho norteamericano que Fix Zamudio ha sostenido que:
"Los creadores del juicio de amparo pretendieron implantar, a travs de esta institucin con
modalidades propias, la revisin judicial de la constitucionalidad de los actos de autoridad,
incluyendo de las disposiciones legislativas, tal como funcionaba en los Estados Unidos, y
de acuerdo con su descripcin en la clsica obra de Alexis de Tocqueville".

A la influencia espaola se debe el nombre mismo del amparo -"castizo, evocador y
legendario", el centralismo jurdico -que condujo a concentrar en el Poder Judicial Federal
todos los asuntos judiciales de la Repblica-, y los motivos para promover el, amparo
contra sentencias, propios de la casacin espaola. Sin olvidar el importante antecedente
que constituyen los procesos forales aragoneses, pues segn el procesalista espaol Vctor
Fiaren "no hay duda sobre las relaciones paterno-filiales de las firmas y manifestacin
aragonesa con sus recursos de amparo". Finalmente, de Francia ejerci singular influencia
la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, as como el recurso
de casacin.
Por cierto, no puede olvidarse que la catica situacin vivida en Mxico las primeras
dcadas de su etapa independiente, caracterizada por la falta de respeto a los derechos
humanos, fue el caldo de cultivo que hizo factible el nacimiento del amparo.
Con estos antecedentes, la Constitucin del Estado de Yucatn del 31 de marzo de 1841
(artculos 53, 63 Y 64), que entr en vigencia el 16 de mayo del mismo ao, plasm por
primera vez a nivel local un instrumento procesal que poda presentarse ante el Poder
Judicial para "controlar la constitucionalidad de los actos de la Legislatura", "controlar la
legalidad de los actos del Ejecutivo" y tutelar "los derechos constitucionales del gobernado
contra actos de cualquier autoridad, incluyendo a los judiciales"(7). El citado proyecto de
Constitucin fue presentado el 23 de diciembre de 1940 por una comisin integrada por
Manuel Crescencio Rejn, Pedro C. Prez y Daro Escalante, cuya autora principal recay
en Manuel Crescencio Rejn quien fue un reconocido jurista y poltico de la poca.
Posteriormente, en el Acta Constitucional y de Reformas sancionada por el Congreso de la
Unin el18 de mayo de 1847, se cristalizaron las ideas del diputado Mariano Otero,
expuestas en su voto particular presentado el5 de abril del mismo ao. En esa poca,
debido a la intervencin armada de los Estados Unidos en Mxico, la Comisin de
Constitucin designada por el Congreso constituyente haba propuesto que se volviera a la
Carta de 1824 sin cambio alguno. Ello no convenci a Mariano Otero, quien en su famoso
voto en minora propuso determinadas reformas -entre otras la introduccin del amparo-,
las cuales fueron aceptadas por el Congreso. De esta manera, el juicio de amparo haba
logrado convertirse en una institucin federal, que ms adelante se perfeccionara en la
Constitucin de 1857 (artculos 101 y 102).
La primera Ley de Amparo data de 1861; no obstante, la primera sentencia de amparo fue
dictada con anterioridad, el 13 de agosto de 1849 (caso "Manuel Verstegui"), sin que
existiera norma alguna que lo regule. En la actualidad el amparo se encuentra regulado por
los artculos 103 y 107 de la Constitucin de 1917, Y por la ley reglamentaria de enero de
1936, ambas en actual Vigencia pero con varias reformas.

Muchas definiciones se han propuesto sobre este mecanismo protector. Nos parece
bastante descriptiva aquella esgrimida por Juventino Castro, para quien:

"El amparo es un proceso concentrado de anulacin -de naturaleza constitucional-,
promovido por va de accin, reclamndose actos de autoridad, y que tiene por finalidad el
proteger exclusivamente a los quejosos contra la expedicin o aplicacin de leyes
violatorias de las garantas expresamente reconocidas en la Constitucin; contra los actos
concu1catorios de dichas garantas; contra la inexacta y definitiva aplicacin de la ley al
caso concreto; o contra las invasiones recprocas de las soberanas ya federal ya estaduales,
que agravien directamente a los quejosos, produciendo la sentencia que conceda la
proteccin el efecto de restituir las cosas al estado que tenan antes de efectuarse la
violacin reclamada si el acto es de carcter positivo, o el de obligar a la' autoridad a que
respete la garanta violada cumpliendo con lo que ella exige si es de carcter negativo"(10)
.
Cabe indicar que la doctrina mexicana mantiene un importante cuestionamiento respecto
as el amparo constituye una institucin unitaria o una federacin de instrumentos
procesales.
En efecto, algunos como Juventino Castro, distinguen cuatro tipos distintos de amparo, el
amparo contra leyes (aquel interpuesto contra normas auto-aplicativas), el amparo casacin
(a travs del cual se impugnan resoluciones judiciales), el amparo garantas (encargado de
proteger los derechos fundamentales), y el amparo soberana (para el caso de invasiones
recprocas de las soberanas federales y estaduales). En cambio, Hctor Fix Zamudio,
diferencia el amparo como instrumento protector de los derechos fundamentales
(comprensivo del hbeas corpus), el amparo contra leyes, el amparo judicial o amparo
casacin, el amparo contra actos administrativos y un sector al que denomina amparo
social agrario. No obstante las crticas formuladas por Ignacio Burgoa al considerar que
tales clasificaciones rompen la unidad propia de este proceso constitucional, creemos que
cuentan con un indudable valor didctico que permiten entender la amplitud protectora del
remedio mexicano.

Finalmente, conviene advertir que el empleo excesivo del amparo, viene generando serios
problemas. Esto ocurre, pese a la existencia de sanciones a los quejosos y terceros
perjudicados que cometen tales excesos (artculo 211 de la Ley de Amparo). De esta
manera, el problema del "rezago", es decir, el nmero de casos no resueltos ao tras ao
por los tribunales, es una verdadera constante. En la actualidad se vienen planteando
diversas propuestas de reforma tanto a nivel constitucional como legal. As por ejemplo,
existe un proyecto de ley de amparo elaborado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin de marzo de 2001 que plantea importantes cambios al diseo del amparo
mexicano y en el que han participado distinguidos juristas como Hctor Fix Zamudio y
Jos Ramn Cosso Daz.

2.Elamparoenlaexperienciaargentina

El amparo en la Repblica Federal Argentina se desarroll en dos mbitos diferentes;
primero en la esfera provincial con la Constitucin de Santa Fe de 1921 (artculo 17), y
posteriormente a nivel federal cuyo origen fue jurisprudencial.
Y es que la Constitucin Nacional argentina (1853) no contemplaba en forma expresa al
amparo como mecanismo protector de derechos fundamentales. Sin embargo, la Corte
Suprema de Justicia en los "leading cases" ngel Siri (1957) y Samuel Kot (1958), precis
en base a una interpretacin creativa que el proceso de amparo se encontraba contenido
implcitamente en la Constitucin, pese a la ausencia de una ley que lo desarrolle.
Los hechos que motivaron esta histrica sentencia se suscitaron en enero de 1956 cuando
el diario "Mercedes", cuyo director propietario era el seor ngel Siri, fue clausurado.
Ante esta situacin, el seor Siri decidi acudir a los tribunales para tutelar sus derechos a
la libertad de expresin y al trabajo. Los fallos de las instancias inferiores no acogieron
favorablemente su pretensin; en cambio, la Corte Suprema acogi la demanda admitiendo
la posibilidad de acudir a los tribunales a travs de un instrumento procesal-el amparo- que
no se encontraba regulado expresamente por la Constitucin ni la ley en la medida que se
estaban vulnerando derechos fundamentales. La Corte, en su sentencia de 27 de diciembre
de 1957, consider que:
"Basta esta comprobacin inmediata, para que la garanta constitucional invocada sea
restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la
inexistencia de una ley que la reglamente: las garantas individuales existen y protegen a
los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitucin e
independientemente de las leyes reglamentarias".
La doctrina jurisprudencial fijada por la Corte Suprema en el referido caso, se haba
presentado con motivo de la afectacin dispuesta por el poder pblico; no obstante, an
quedaba pendiente el debate sobre su viabilidad tratndose de atentados cometidos por
particulares. Esto se plante en el caso "Samuel Kot SRL", pues el personal obrero haba
ocupado ilegalmente una fbrica afectando los derechos del demandante (libertad de
trabajo, propiedad y libre empresa). En tal oportunidad, la Corte Suprema admiti el
empleo del amparo contra los actos lesivos cometidos por particulares. En su sentencia, del
5 de octubre de 1958, sostuvo:
"Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de
una restriccin cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, as como el
dao grave e irreparable que se causara remitiendo el examen de la cuestin a los
procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponder que los jueces
restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rpida va del recurso de amparo".
A partir de estas decisiones judiciales, puede constatarse que el amparo en el mbito
federal tuvo su origen en una interpretacin pretoriana que permiti la proteccin de los
derechos vulnerados a travs de un proceso urgente no consignado expresamente por la
Constitucin ni la ley. Fue recin en octubre de 1966 cuando se regul este proceso
mediante la Ley 16986, luego de varios aos de funcionamiento jurisprudencial. En
realidad, dicha norma fue un decreto ley pues fue dictada por el gobierno militar que haba
asumido el poder en junio de 1966.
La denominada Ley 16,986, del 18 de octubre de 1966, dispuso en su primer artculo que
la accin de amparo procede "contra todo acto u omisin de autoridad pblica que, en
forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, los derechos o garantas explcita o implcitamente reconocidos por la
Constitucin, con excepcin de la libertad individual tutelada por el hbeas corpus".
La referida ley fue criticada pues evidenciaba la intencin del legislador de limitar el
empleo del amparo "a los actos de autoridad pblica"(16) y no permitido frente a las
agresiones provenientes de particulares, desconociendo los antecedentes jurisprudenciales
existentes.

Pese a ello, tanto la doctrina como la jurisprudencia insistieron en la vigencia del amparo
contra tales agresiones, hasta que al ao siguiente (1967) se promulg el Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin (Ley 17454), que zanj definitivamente tal discusin al
regular en sus artculos 321 y 498 un proceso sumarsimo en materia de amparo contra
actos de particulares.
En lneas generales, podemos afirmar que el amparo argentino constituye un proceso
constitucional urgente que procede frente a lesiones, amenazas u omisiones
manifiestamente arbitrarias a los derechos fundamentales no tutelados por el hbeas
corpus, cometidas por los poderes pblicos -salvo cuando se trata de resoluciones
judiciales- as como por particulares. Opera de modo excepcional, es decir solo puede
acudirse a l cuando no existe remedio administrativo o judicial idneo para salvaguar la
lesin alegada y cuenta con la posibilidad de obtener el dictado de una medida cautelar.
Asimismo, debemos destacar que algunos autores como Nstor Sagus, distinguen hasta
siete tipos de amparo en la experiencia argentina:
a) La accin de amparo general regulada por la Ley 16986 de aplicacin a nivel federal y
que cuenta con normatividad especfica (Constituciones y leyes provinciales) en el mbito
provincial,

b) la accin de amparo contra actos de particulares, prevista por el Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin (Ley 17454) y por diversas normas provinciales,

c) el amparo por mora de la Administracin, contemplado en la Ley de procedimientos
administrativos (Ley 19549 modificada por la Ley 21686),

d)el amparo por demora de la Direccin General Impositiva o de la Administracin
Nacional de Aduanas, a que se refieren las Leyes 11683 y 22415 (Cdigo Aduanero),

e)el amparo electoral incluido en el Cdigo Electoral Nacional,

f)el amparo laboral destinado a la defensa de los derechos constitucionales de naturaleza
laboral, contemplado por algunas Constituciones provinciales como por ejemplo la
Constitucin del Chaco y la de Santa Cruz, y

g)el amparo informativo, destinado a obtener informacin o a ejercer el derecho de rplica.

Finalmente, la reforma de 1994, elev a rango constitucional al proceso de amparo en su
artculo 43 al sealar que:
"Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista
otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta
Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva.
Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en 10 relativo a
los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as
como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo
y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que
determinar los requisitos y formas de su organizacin"

De esta manera, desde 1994 el proceso de amparo cuenta con status constitucional. La Ley
16,986, al no haber sido derogada en forma expresa, sigue en vigencia en la medida que
sus artculos no contradigan 10 dispuesto por la Constitucin. As por ejemplo, la doctrina
considera que ha quedado derogado "el inciso d) del artculo 2 (H') que veda la declaracin
de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas en el amparo"(18), pues contradice
lo dispuesto por la Constitucin. Otros autores, consideran que tambin ha quedado
derogado el plazo de 15 das hbiles para interponer la demanda de amparo a que se refiere
el inciso e) del artculo 2 de la Ley, aunque ello sea objeto de debate en la doctrina y la
jurisprudencia.

3.Elrecursodeamparoespaol

Antes de la vigencia de la Constitucin de 1931 los actos de poder violatorios de derechos
fundamentales permanecan impunes en Espaa, pues carecan de un instrumento procesal
que los proteja. En efecto, fue durante la II Repblica cuando se introduce el llamado
"recurso de amparo", cuyos antecedentes se remontan a los procesos forales aragoneses, a
la Constitucin mexicana de 1917 y a la Constitucin austriaca de 1920.
Con el advenimiento de la guerra civil y durante el rgimen franquista, el amparo qued
reducido a un recurso administrativo de carcter interno dentro de la organizacin sindical.
El llamado "recurso de contrafuero", era en realidad un simulacro de proteccin de los
derechos fundamentales. Posteriormente, la Constitucin de 1978 lo acoge recogiendo la
experiencia precedente, aunque con marcadas diferencias como la exclusin del hbeas
corpus de su mbito de tutela, y tomando como modelo inspirador a la
"verfassungsbeschwerde" alemana. De esta manera, solo se puede hablar del amparo en
dos momentos histricos, durante la Constitucin de 1931 y en la actualidad con la
Constitucin de 1978.

3.1.ElrgimendelaConstitucinde1931

Los artculos 105 y 121. b) de la Constitucin de 1931 introdujeron al "recurso de amparo"
en el rgimen espaol. Aquel fue desarrollado por la Ley Orgnica del Tribunal de
Garantas Constitucionales del 14 de junio de 1933, reformada ellO de julio y el9 de
setiembre del mismo ao, y por el reglamento del Tribunal (artculos 76 a 82). Su
introduccin fue una reaccin al rgimen anterior -la dictadura de Primo de Rivera- que
plante la necesidad de contar con instrumentos de defensa de los derechos de las personas
frente a la arbitrariedad del poder estatal. Adems, el ingreso del amparo a Espaa se
inspir en las propuestas formuladas por el constitucionalista mexicano Rodolfo Reyes
quien escribi y disert sobre el tema en dicho pas.
El amparo, que se planteaba ante el Tribunal de Garantas Constitucionales, tena por
objeto la proteccin de los derechos fundamentales enumerados por el artculo 44 de la ley
que lo regulaba. Es decir, la defensa de la libertad de conciencia y culto, las garantas penal
y procesal, la libertad personal y seguridad frente a detenciones ilegales, la prohibicin de
extradicin por delitos polticos, la libertad de desplazamiento, la residencia e
inviolabilidad de domicilio, la libertad de profesin, industria y comercio, la libertad de
expresin, la libertad de reunin y manifestacin, la libertad de asociacin y sindicacin, la
no confiscacin de bienes y la inviolabilidad de la correspondencia.
Proceda contra todo acto concreto de autoridad, y poda interponerlo no solo el agraviado
sino tambin cualquier persona en ejercicio de una verdadera accin popular. En este
ltimo caso deba otorgarse la caucin que la Sala acordara, salvo que se tratara de
detenciones ilegales. Para evitar posibles abusos en la interposicin del amparo por parte
de los litigantes, se regulaba la posibilidad que el Tribunal impusiera al recurrente cuya
demanda constitua un notorio abuso de derecho, una multa hasta el mximo de 10,000
pesetas. Si reincida en ello, caba imponer la pena de arresto. Adems, si tales
extralimitaciones o prcticas dolosas eran cometidas por letrados, poda ordenarse su
suspensin en el ejercicio profesional ante el Tribunal de Garantas por un periodo no
menor de dos aos. Asimismo, se estableca que el Tribunal en cualquier momento del
procedimiento poda ordenar la suspensin de la medida impugnada.
Este proceso, surgido durante la II Repblica espaola, cont con una corta vigencia, pues
-como lo ha sealado Garca Ruiz-, tuvo una vida de poco ms de dos ao.

3.2.ElrgimendelaConstitucinde1978

Luego de la cada del rgimen franquista y en el marco de la transicin democrtica, el
proceso constituyente espaol trat de afirmar un sistema que garantice un autntico
respeto por los derechos fundamentales. Se incorpor as al "recurso de amparo", pese a
que algunos durante el debate constitucional consideraron que la tutela de los derechos
fundamentales deba encomendarse al Poder Judicial. As, la Constitucin del 27 de
diciembre de 1978 introdujo al amparo, que ha sido regulado por la Ley Orgnica 2/1979,
del 3 de octubre de 1979, del Tribunal Constitucional (LOTC).
El amparo protege los derechos fundamentales establecidos en el artculo 53.2 de la
Constitucin que sean vulnerados por los poderes pblicos. Es decir, el principio de
igualdad (artculo 14), el derecho a la objecin de conciencia (artculo 30), y todos los
dems recogidos en la seccin primera del captulo segundo del ttulo primero de la
Constitucin, relativa a los derechos fundamentales y libertades pblicas (artculos 15 al
29).
De acuerdo al artculo 53.2 de la Constitucin existe una "dualidad de vas" para proteger
los derechos fundamentales. Dicha norma seala que cualquier persona podr recabar la
tutela de sus derechos "ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los
principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional". De esta manera, coexisten de un lado, el "amparo judicial" que se
tramita ante el Poder Judicial y, de otro, el "amparo constitucional" que se interpone ante el
Tribunal Constitucional. El "amparo judicial u ordinario" inicialmente fue regulado por la
Ley 62/1978, del 26 de diciembre, sobre proteccin jurisdiccional de los derechos
fundamentales de la persona. Actualmente ha sido desarrollado por la Ley 29/1998, de 13
de julio, Ley de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa, (artculos 114 y siguientes).

Los actos susceptibles de ser recurridos a travs del amparo constitucional se encuentran
especificados en el artculo 41.2. de la LOTC. Se trata de: a) aquellos emanados de los
rganos legislativos siempre que sean decisiones o actos sin valor de ley (actos del
Parlamento a que se refiere el artculo 42 LOT e); b) las disposiciones, actos jurdicos o
simple va de hecho del Gobierno o de sus autoridades o funcionarios, o de los rganos
ejecutivos colegiados de las Comunidades Autnomas, sus autoridades, funcionarios o
agentes (actos del Gobierno, la Administracin y otras entidades pblicas a que alude el
artculo 43 de la LOT e); y c) los actos u omisiones de un rgano judicial (artculo 44 LOT
e). Por ello, algunos autores consideran que existen tres recursos de amparo "pues la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional no ha consagrado un solo recurso de amparo, sino
una pluralidad de ellos, con requisitos y efectos especficos"(27).
No es posible acudir directamente contra los actos violatorios cometidos por particulares.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional admite la eficacia de los derechos fundamentales
en las relaciones entre particulares -lo que el derecho alemn conoce como la
"drittwirkung"-, en forma indirecta a travs del empleo del amparo contra actos judiciales.
El recurso de amparo se interpone cuando el acto se encuentra firme, es decir luego de
haberse agotada la va judicial, o -tratndose de los actos del Parlamento sin valor de ley-
cuando se hayan agotado los trmites internos que pudieran existir. Cuenta adems con la
posibilidad de obtener una medida cautelar, denominada incidente de suspensin.
La sentencia podr denegar u otorgar el amparo solicitado. En este ltimo caso, dispondr
la declaracin de nulidad de la decisin, acto o resolucin, determinando la extensin de
sus efectos; reconocer el derecho conforme a su contenido constitucionalmente declarado;
y reestabler al afectado en la integridad de su derecho o libertad adoptando las medidas
necesarias para su conservacin.

Actualmente, uno de los problemas ms severos que presenta el amparo es el retraso
debido a la elevada cantidad de procesos llegados al Tribunal. Por ello, se vienen
formulando y debatiendo diversas propuestas de reforma que tratan de evitar que esta
situacin siga presentndose.

4.Laaccindetutelacolombiana

La vigencia de la Constitucin de 1991 -que ha sido calificada como "exuberante"(29L y
las importantes instituciones que ella ha introducido en el ordenamiento jurdico
colombiano, han motivado el inters por conocer su funcionamiento y la forma en que
vienen contribuyendo a la consolidacin de la democracia en tan convulsionado pas.
Precisamente, dos instituciones que han fortalecido el diseo adoptado por la Carta de
1991 han sido la Corte Constitucional y la accin de tutela que, en esencia, es el amparo.
Este proceso constitucional careca de antecedentes nacionales y su inclusin en el texto
constitucional fue producto de la concepcin garantista que ha inspirado a la Carta de
1991. Incluso se ha llegado a decir que "lleg con retardo"(31).
La accin de tutela ha sido regulada por el artculo 86 de la Constitucin, y desarrollada
por el Decreto 2591 de noviembre de 1991, as como por una creativa y abundante
jurisprudencia emanada fundamentalmente de la Corte Constitucional. De acuerdo a la
citada norma:
"Toda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y
lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s misma o por quien acte en
su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,
cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de
cualquier autoridad pblica.

La proteccin consistir en una orden para que aquel respecto de quien se solicita tutela,
acte o se abstenga de hacerlo. El fallo, que ser de inmediato cumplimiento, podr
impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitir a la Corte
Constitucional para su eventual revisin.
Esta accin solo proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.
En ningn caso podrn transcurrir ms de diez das entre la solicitud de tutela y su
resolucin.
La ley establecer los casos en los que la accin de tutela procede contra particulares
encargados de la prestacin de un servicio pblico o cuya conducta afecte grave y
directamente el inters colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de
subordinacin o indefensin".
A partir de lo dispuesto por la Constitucin se aprecian las caractersticas centrales de esta
institucin procesal. En tal sentido, se seala que el objeto de proteccin son los derechos
fundamentales; sin embargo, la jurisprudencia de la Corte ha extendido 'el mbito de la
tutela a derechos que pese a no ser considerados fundamentales "tienen este carcter por su
propia naturaleza o porque, en la situacin concreta, tienen una conexidad objetiva e ntima
con un derecho fundamental"{32}. Adems, la tutela procede contra las autoridades
pblicas incluyendo los actos del Congreso -carente s de valor normativo- y las decisiones
judiciales que constituyen vas de hecho, as como tambin contra los actos de particulares
en los supuestos previstos por el Decreto 2591.

Una de las caractersticas que identifica a la accin de tutela es el carcter "preferente y
sumario" de su procedimiento. Se utiliza as una expresin similar a la empleada por la
Constitucin espaola. Para que ello se cumpla se han incorporado al procedimiento los
principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economa, celeridad y
eficacia. As por ejemplo, el demandante puede interponer la accin de tutela sin necesidad
de abogado que lo patrocine. Adems, la demanda no requiere de formalidad alguna
pudiendo incluso ser verbal cuando el afectado no sepa escribir, sea menor de edad o en
caso de urgencia. Asimismo, se contemplan medidas cautelares para tutelar rpidamente el
derecho vulnerado. Incluso, con la finalidad que las sentencias se cumplan sin demora, la
ley permite que puedan imponerse medidas disciplinarias y penales.

Las acciones de tutela pueden interponerse ante cualquier juez o tribunal, resolviendo en
apelacin el superior jerrquico de la autoridad que conoci el caso en primera instancia.
Estas ltimas decisiones se remiten a la Corte Constitucional para su eventual revisin
cuya seleccin es discrecional. Cabe indicar que la Corte Constitucional -en funciones
desde marzo de 1992- ha contribuido decididamente a la defensa de los derechos de las
personas a travs de su jurisprudencia.
A partir del breve examen efectuado sobre estas experiencias comparadas, puede
apreciarse el surgimiento del amparo en Mxico, a mediados del siglo XIX, y la manera
cmo ha influido a diversos ordenamientos iberoamericanos, que con variantes acogen este
instrumento de defensa de los derechos humanos. Sin embargo, resulta evidente que no
existe un nico tipo de amparo, pues cada pas al incorporarlo lo dota de algunas
caractersticas propias.
En efecto, se presentan variantes, incluso, en funcin del rgano encargado de resolverlo;
as hay ordenamiento s que cuentan con Tribunales Constitucionales -tal como sucede en
Espaa y Colombia- y otros donde solo interviene el Poder Judicial-lo que acontece en
Argentina y Mxico-, Tambin se aprecian diferencias por su amplitud protectora, donde el
caso tipo es el modelo mexicano que comprende incluso al hbeas corpus o por su
informalidad y celeridad, tal como ocurre en Colombia. De ah que haya que ser
especialmente escrupuloso al momento de acoger instituciones del amparo procedentes de
otros pases, cuya gran similitud estriba en su finalidad de brindar una proteccin reforzada
a los derechos constitucionales.
Precisamente, en el amparo peruano se unen diversas influencias, siendo la ms importante
la argentina -aunque con diferencias, pues en dicho pas no procede el amparo contra
normas autoaplicativas ni contra resoluciones judiciales-, y en segundo lugar la mexicana -
de donde procede el mismo nombre de la institucin- e indirectamente la espaola, que
cuenta con un Tribunal Constitucional y una valiosa jurisprudencia. La experiencia
colombiana, si bien no ha sido un antecedente nos permite comparar la eficacia de un
proceso en un pas donde subsiste la violencia con una realidad como la peruana. En
definitiva, conocer el desarrollo del proceso de amparo en tales pases nos puede servir no
solo para comprender al nuestro, sino fundamentalmente para compararlo y aprovechar las
experiencias que puedan aportar para garantizar una tutela jurisdiccional efectiva de los
derechos humanos.

II. ANTECEDENTES NACIONALES

A fin de determinar los antecedentes nacionales del amparo es preciso remontamos a fines
del siglo XIX. En efecto, como se ha mencionado el primer proceso constitucional
introducido en el Per fue el hbeas corpus (1897). Durante su trayectoria dicho proceso
ampli sus alcances para tutelar derechos distintos a la libertad fsica, pudiendo
distinguirse -siguiendo a Domingo Garca Belaunde, tres etapas en su evolucin
legislativa:
a) De 1897 a 1933. En este periodo el hbeas corpus se circunscribi a ser un mecanismo
de defensa de la libertad personal (leyes de octubre de 1897 y de septiembre de 1916,
Constitucin de 1920 y Cdigo de Procedimientos en materia Criminal del mismo ao).
Sin embargo, en febrero de 1916, se promulg la Ley 2223 que permiti la proteccin de
derechos constitucionales distintos a la libertad personal, pero que en la prctica no lleg a
tener mayor desarrollo.

b) De 1933 a 1979. Con la Constitucin de 1933 el hbeas corpus ampli su mbito de
proteccin a todos los derechos individuales y sociales. Este proceso fue regulado por el
Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 y por el Decreto Ley 17083 de octubre de
1968. De esta manera, se establecieron dos vas distintas para su tramitacin, la penal para
la defensa de la libertad personal, inviolabilidad de domicilio y libertad de trnsito; y la
civil para los dems derechos fundamentales.

c) A partir de la Constitucin de 1979, se aprecian dos procesos constitucionales distintos:
el hbeas corpus para la tutela de la libertad individual y el amparo para la proteccin de
los dems derechos fundamentales. La Carta de 1993 mantiene esta distincin, aunque
incorpora al hbeas data y a la accin de cumplimiento.

En sntesis, la "accin de amparo" nace con tal denominacin en la Constitucin de 1979.
No obstante, podemos encontrar antecedentes nacionales en la Ley 2223 (1916) pues
permita la tutela de derechos distintos a la libertad individual; en el hbeas corpus de la
Constitucin de 1933, similar por su amplitud al juicio de amparo mexicano; y en el
Decreto Ley 17083 que fij un trmite especial en la va civil para el hbeas corpus que
tambin protega los dems derechos individuales y sociales.

1.LaLey2223deagostode1916

El 19 de agosto de 1915, la Comisin Reformadora de los Cdigos Penales integrada por
los Senadores Mariano H. Cornejo, Wenceslao Valera, A. Souza y por los Diputados
Vctor M. Martua, R. Pea Mumeta y Gerardo Balbuena, propuso la adopcin de un
proyecto de ley de liquidacin de prisiones preventivas destinado a regir hasta la entrada en
vigencia de la refom1a del Cdigo de Procedimientos en materia Criminal. Uno de los
dispositivos del referido proyecto estableca:
"Artculo 17.- Todas las garantas contenidas en el Ttulo IV de la Constitucin del Estado,
darn lugar a recursos destinados a amparar a los habitantes de la Repblica que fueren
amenazados en el goce de sus libertades o a hacer cesar las restricciones indebidas
impuestas por cualquier autoridad.
Son aplicables a estos recursos las disposiciones de la Ley de Hbeas Corpus en cuanto a
las autoridades que deben conocer de ellos, a las personas que puedan presentarlos y a las
reglas de su tramitacin".
La Comisin Principal de Legislacin de la Cmara de Diputados elabor un texto
sustitutorio que mantuvo en su artculo 8 el artculo 17 del texto original, cuyo dictamen
sealaba que estaba referido "a la aplicacin de las reglas del hbeas corpus a las dems
garantas consagradas en el Ttulo IV de la Constitucin del Estado.
Durante el debate en la Cmara baja, el diputado Glvez se mostr muy complacido por el
referido proyecto. Sostuvo al respecto:
"La Ley de Hbeas Corpus est limitada a (proteger la libertad individual) (...). Este
proyecto es admirable, porque extiende la accin protectora de la ley a todas las garantas
constitucionales.(...), es decir todas las garantas individuales van a ser puestas a cubierto
de todo acto arbitrario de las autoridades abusivas".
Luego de aprobado el proyecto en la Cmara de Diputados, pas al Senado. El dictamen de
su Comisin de Legislacin .precisaba que una de las iniciativas adoptadas por el proyecto
era la de:
"Ampliar el recurso de hbeas corpus a todas las garantas contenidas en el Ttulo IV de la
Constitucin (...), la ampliacin del hbeas corpus a las dems garantas individuales llena
un vaco de nuestra legislacin y satisface urgente necesidad porque las garantas del
Ttulo IV de la Constitucin continuarn escritas sin mayor eficacia en la realidad de la
vida social y poltica, mientras no exista un recurso enrgico y sumario para hacerlos
efectivos".
El citado dispositivo fue aprobado y se convirti en el artculo 7 de la Ley 2223 de febrero
de 1916. Dicho dispositivo, fue concebido como un mecanismo tutelar de los derechos
contenidos en el Ttulo IV de la Constitucin entonces vigente (derecho al honor, libertad
de prensa, inviolabilidad de la correspondencia, libertad de profesin, derecho de
propiedad, derecho de asociacin, derecho de peticin, entre otros). Por ello,
consideramos, que pese a sus imperfecciones y a no haber tenido mayor efecto prctico
(4>, constituye un antecedente normativo del proceso de amparo.

2.LaConstitucinde1933

El artculo 69 de la Constitucin de 1933 dispuso que "Todos los derechos individuales y
sociales reconocidos por la Constitucin dan lugar a la accin de Hbeas Corpus". Esta
ampliacin del mbito de proteccin del Hbeas Corpus se debi a la iniciativa del
representante socialista por el departamento de Piura, Luciano Castillo. Sin embargo, con
anterioridad el artculo 185 del Anteproyecto de Constitucin elaborado por una Comisin
presidida por Manuel Vicente Villarn haba propuesto que:
"Todas las garantas otorgadas por la Constitucin darn lugar al recurso de hbeas corpus,
destinado a amparar a los habitantes de la Repblica que fueren amenazados en el goce de
sus libertades, o hacer cesar las restricciones indebidamente impuestas por cualquier
autoridad".

La exposicin de motivos del citado anteproyecto indicaba que aquel converta las
prescripciones de la Ley 2223 en precepto constitucional.
La extensin del hbeas corpus como instrumento protector de todos los derechos
individuales y sociales, se ubicaba en la tendencia de un sector de la doctrina -
especialmente argentina- que se inclinaba por ampliar dicha garanta para tutelar los
restantes derechos constitucionales.

De esta manera, la Constitucin de 1933 desnaturaliz al proceso de hbeas corpus,
convirtindolo en un remedio similar por su amplitud al "juicio de amparo" mexicano. Ello
explica, por ejemplo, que el procesalista espaol Niceto Alcal-Zamora y Castro al
comentar el anteproyecto del Cdigo de Procedimientos Penales que regulaba al proceso
de hbeas Corpus, haya expresado que prefera utilizar el trmino "juicio de amparo" al de
hbeas corpus contemplado en el anteproyecto, pues la voz amparo tena la ventaja de
poder extenderse a la tutela de cuantos derechos individuales y sociales reconoca la Carta
de 1933, mientras que el hbeas corpus se ligaba predominantemente con la defensa de la
libertad individual. En similar sentido, hacia 1967, Lus Antonio Eguiguren, quien fue
vocal de la Corte Suprema de Justicia, afirmaba que "el recurso de hbeas corpus, se ha
convertido en recurso de amparo".

3.ElDecretoLey17083deoctubrede1968.

Como se ha mencionado, la Carta de 1933 ampli el mbito de proteccin del hbeas
corpus a la defensa de todos los derechos individuales y sociales, sin embargo el Cdigo de
Procedimientos Penales de 1940 solo lo regul para tutelar la libertad individual.
Posteriormente, el 24 de octubre de 1968, se expidi el Decreto Ley 17083 que estableci
el procedimiento de hbeas corpus para tutelar los dems derechos individuales y sociales,
al que Fix Zamudio calific como "ley de amparo".

De esta manera, se distinguieron dos tipos de hbeas corpus, el "civil" y el "penal". El
primero, regulado por el Decreto Ley 17083, se tramitaba ante los jueces civiles, mientras
que el segundo se ejercitaba en la va penal, en base a las pautas fijadas por el Cdigo de
Procedimientos Penales de 1940. Por lo dems, en esa poca no era frecuente que los
autores nacionales S6 ocuparan de analizar los procesos constitucionales. Los pocos
autores que lo hicieron coincidieron en la necesidad de introducir al amparo como un
proceso autnomo destinado a tutelar los derechos fundamentales distintos a la libertad
individual (Ferrero Rebagliati, Garca Belaunde, Borea Odra). En consecuencia, se
postulaba la existencia de dos procesos constitucionales distintos, por un lado el hbeas
corpus y por otro el amparo.

4.ElDecretoLey20554demarzode1974

El referido decreto, publicado el 13 de marzo de 1974, precis la composicin y el
funcionamiento del Tribunal Agrario, y a la vez en su artculo 1 regul un procedimiento
judicial especial que poda interponer el propietario que consideraba no haber incurrido en
causal de afectacin o de declaracin de abandono o que se haban cometido vicios de
nulidad con motivo de la aplicacin de la ley de reforma agraria por parte del Ministerio de
Agricultura. A dicho proceso que se presentaba ante el Tribunal Agrario se le denomin
"recurso de amparo agrario". La citada norma sealaba:

"Si un propietario estimare que no ha incurrido en causal de afectacin o de declaracin de
abandono, podr interponer recurso de amparo ante el Tribunal Agrario dentro del trmino
de quince das computados a partir de la notificacin del correspondiente decreto supremo
de expropiacin o de extincin de dominio, exponiendo los fundamentos de hecho y de
derecho, sin cuyo requisito ser denegado. La interposicin del recurso ser puesta en
conocimiento del Poder Ejecutivo por intermedio de la Direccin General de Reforma
Agraria y Asentamiento Rural, dentro de dos das de recibida. Mientras se resuelva el
recurso de amparo, no se interpondr la demanda de expropiacin de las tierras afectadas.
Los decretos supremos que no sean impugnados dentro del trmino sealado, causarn
ejecutoria".
Este instrumento procesal fue considerado por algunos como una forma de "hacer justicia a
quien reclama del proceso de reforma agraria"(46J, es decir, era una modalidad de amparo
que defenda la propiedad agraria.
Posteriormente, en 1982, el artculo 43 de la Ley 23506, Ley de
Hbeas Corpus y Amparo, vari la denominacin de este recurso por el de "exceso de
poder", pues como lo explicaba su exposicin de motivos, con ello se trataba "de evitar una
duplicidad en el nombre".

III. LA CONSTITUCIN DE 1979

La Asamblea Constituyente 1978-1979, integrada por cien representantes
democrticamente elegidos, form parte de un proceso de retorno del poder del gobierno
militar a la civilidad. A diferencia del proceso de elaboracin de la Carta de 1933, dicha
Asamblea careci de un proyecto inicial sobre el cual poda centrar sus discusiones. Por
ello, fue necesaria una distinta metodologa de trabajo que le permitiera contar con un
anteproyecto que sea objeto de debate y revisin por sus miembros.
La Asamblea Constituyente, se instal el 28 de julio de 1978, avocndose en principio a
formular y aprobar su reglamento. De acuerdo con l, se constituyeron la Comisin
Principal de Constitucin y catorce Comisiones Especiales, cada una de ellas trabajara
sobre uno de los ttulos de la futura Carta. Las ponencias y dictmenes de las Comisiones
seran presentadas a la Comisin Principal, la cual en base a ellas, y contando adems con
las iniciativas de sus miembros y las sugerencias del pblico, elaborara el Anteproyecto de
Constitucin. Tanto las ponencias, como el anteproyecto fueron dados a publicidad para su
debate pblico.
La Comisin Principal, recogiendo las sugerencias e iniciativas de sus miembros y las
remitidas por las personas interesadas, elabor el proyecto de Constitucin que fue
publicado, y elevado al plenario el 1 de abril de 1979 para su debate. Luego de la discusin
correspondiente, el proyecto fue modificado y posteriormente aprobado. El texto definitivo
se promulg el 12 de julio de 1979 y fue ratificado al da siguiente con motivo del rechazo
d las observaciones formuladas por el gobierno de facto a cargo del General de Divisin
Francisco Morales Bermdez.
A nosotros nos interesa analizar como surge el amparo durante el proceso de elaboracin
de la Constitucin. Por ello, empezaremos examinando la ponencia de la Comisin
Especial N 3 sobre derechos y deberes fundamentales-garantas.

1. La Ponencia de la Comisin sobre derechos y deberes fundamentales
garantas

La Comisin Especial N 3 presidida por Mario Polar Ugarteche, estuvo integrada por
Javier Valle Riestra, Carlos Roca Cceres, Lus Heysen l., Alfonso Ramos A., Pedro
Cceres V. y Magda Benavides. Aquella, elev su ponencia a la Comisin Principal de
Constitucin el 27 de octubre de 1978, siendo publicada en los diarios de circulacin
nacional. La ponencia, cuyas mayores crticas se centraron en su falta de sistematizacin,
sus contradicciones conceptuales y la disminucin de funciones del Poder Judicial,
incorpor a la accin de amparo bajo los trminos siguientes:

"Artculo.- La accin u omisin de cualquier autoridad o funcionario, incluso los
judiciales, que transgreda o amenace los derechos individuales reconocidos por la
Constitucin, da lugar a la accin de hbeas corpus.

La accin de amparo cautelar los dems derechos normados por la Constitucin,
transgredidos o amenazados por cualquier autoridad. Esta accin puede interponerse
inclusive contra resoluciones judiciales firmes, dentro de los treinta das siguientes a su
notificacin".

"Artculo.- Se constituye un Tribunal de nica instancia denominado de Garantas
Constitucionales y que es competente para conocer: (...)

b) De la accin de amparo".

Como se aprecia, la ponencia introdujo a este proceso, aunque 10 hizo estableciendo que el
rgano que lo conocera, en nica instancia, sera el Tribunal de Garantas
Constitucionales. El modelo propuesto de haber prosperado, hubiera generado serios
problemas pues -como bien se sostuvo- los procesos de hbeas corpus y amparo seran
inoperantes para los afectados que se encontraban en regiones lejanas quienes deberan
viajar especialmente para poder reclamar sus derechos ante el Tribunal. Con ello se hubiera
dificultado sensiblemente el acceso a la justicia.
La ponencia no estableci el procedimiento del amparo pues se entendi que la Comisin
Principal de Constitucin incorporara las normas procesales pertinentes.

Elevada la ponencia a la Comisin Principal, el artculo que incorporaba al amparo, fue
debatido y aprobado en la sesin del 29 de enero de 1979, con excepcin de lo dispuesto en
su parte final relativa a su procedencia contra resoluciones judiciales. Dicho prrafo a
iniciativa de Javier Valle Riestra, fue reservado para cuando se debatiera lo referente al
TGC. Tanto Enrique Chirinos Soto como Lus Rivera Tamayo se oponan a la parte final
del referido dispositivo, pues consideraban que podra generar un caos procesal y afectar el
principio de la cosa juzgada. En cambio, Valle Riestra era partidario de su inclusin pues
entenda que tambin el Poder Judicial poda vulnerar los derechos fundamentales.
Asimismo, se discuti 10 referente al procedimiento del amparo. Mientras por un lado
Valle Riestra entenda que aquel deba ser previsto en sus aspectos fundamentales por la
Constitucin, otros consideraban que ello no resultaba necesario pues bastaba indicar que
el trmite era el mismo que el fijado para el hbeas corpus (Enrique Chirinos Soto).
Continuando el debate, el 8 de marzo de 1979, se acord que el artculo sobre el amparo,
pase al ttulo denominado "Garantas Constitucionales", mantenindose el mismo texto
pese a las discrepancias suscitadas.
Un aspecto adicional, cuya modificacin fue propuesta por los propios redactores de la
ponencia, fue el relativo al conocimiento directo del amparo por parte del TGC. En tal
sentido, tanto Valle Riestra como Polar Ugarteche consideraron que era preferible que el
Tribunal conociera dicha proceso luego de agotada la va judicial (Vigsima Sesin del 31
de enero de 1979).

2.ElanteproyectodeConstitucin

La Comisin Principal de Constitucin elabor un anteproyecto, dado a publicidad en
entregas sucesivas, en el cual se mantena el dispositivo (ahora artculo 307-B) que
permita el empleo del amparo frente a resoluciones judiciales. Respecto a las atribuciones
del TGC se estableca que:
"Artculo 310.- El Tribunal de Garantas tiene jurisdiccin en todo el territorio de la
Repblica y es competente para: (... )
3) Conocer de los autos denegatorio s de la accin de hbeas corpus y de las resoluciones
de cualquier ndole referidos al amparo, agotada la va judicial".
De esta manera, se eliminaba la competencia del TGC en nica instancia que tanto haba
sido cuestionada.
La Corte Suprema de Justicia, formul sus observaciones al anteproyecto. Cuestionaba,
entre otros aspectos, la creacin del TGC y las facultades que se le otorgaban. La Corte
consideraba que la introduccin del TGC atentaba contra el principio de unidad de la
jurisdiccin y la autonoma de la funcin jurisdiccional.

3.ElproyectodeConstitucin

A partir del 8 de marzo de 1979, la Comisin Principal de Constitucin efectu la
redaccin definitiva del proyecto constitucional, cuyo texto fue elevado al pleno de la
Asamblea el 27 del mismo mes. Su exposicin de motivos resaltaba la inclusin del
amparo en la Constitucin y la creacin de un Tribunal encargado de conocer los "autos"
denegatorios de las acciones de hbeas corpus y amparo luego de agotada la va judicial,
manifestando con ello su desconocimiento de la disciplina procesal. El Ttulo V sobre
"Garantas Constitucionales", deca:

"Artculo 297- La accin u omisin por parte de cualquier autoridad o funcionario,
inclusive judicial, que vulnere o amenace la libertad individual, da lugar a la accin de
hbeas corpus.

La accin de amparo cautela los dems derechos reconocidos por la Constitucin que sean
vulnerados o amenazados por cualquier autoridad.

Esta accin puede interponerse inclusive contra resoluciones judiciales firmes, dentro de
los treinta das siguientes a su notificacin.

La accin de amparo tiene el mismo trmite que la accin de hbeas corpus en 10 que le
sea aplicable".
"Artculo 300.: El Tribunal de Garantas Constitucionales tiene jurisdiccin en todo el
territorio de la Repblica y es competente para:

3) Conocer de los autos denegatorio s de la accin de hbeas corpus y los autos
denegatorio s de la accin de amparo, agotada la va judicial".
El proyecto de Constitucin fue objeto de algunos cuestionamientos. Se consider que
parta de una desconfianza hacia el Poder Judicial pues permita impugnar a travs del
amparo las resoluciones judiciales. Se afirm que se haba devaluado a la Corte Suprema al
crear encima de ella al TGC que actuara como cuarta instancia alargando
innecesariamente los procesos judiciales y quitando certeza y firmeza a los fallos
judiciales. Tales opiniones y los debates tanto en el pleno de la Asamblea como en la
Comisin Principal, condujeron a que el texto definitivo de la Carta fuese en varios
aspectos distinto al del proyecto.

En la sesin de la Comisin Principal realizada el 29 de marzo de 1979, Roberto Ramrez
del Villar critic el tercer prrafo del artculo 297 del proyecto pues entenda que resultaba
contradictorio con aquel dispositivo que consagraba la facultad de la Corte Suprema de
Justicia de fallar en ltima instancia. En cambio, Javier Valle Riestra mostr su
discordandancia pues entenda que el amparo deba proceder incluso contra resoluciones
judiciales. No obstante, la discusin definitiva fue reservada para una prxima sesin.

A su turno, la norma que tmidamente contemplaba el trmite del amparo ligndolo con la
va procedimental prevista para el hbeas corpus, fue objeto de crticas en la Asamblea. En
efecto, tanto Roberto Ramrez del Villar como Mario Polar Ugarteche insistieron en la
conveniencia de fijar en el texto constitucional sus normas procesales fundamentales,
propuesta que finalmente no fue acogida.

Durante el debate en el Pleno sobre el Ttulo V sobre "Garantas Constitucionales", le cupo
destacada intervencin a Javier Valle Riestra. Sin embargo, en la misma sesin Romualdo
Biaggi present a nombre del partido aprista un proyecto sustitutorio sobre la accin de
amparo y el Tribunal de Garantas para su posterior debate y eventual aprobacin.
En la sesin celebrada el 5 de junio de 1979 en la Comisin Principal, se acord centrar la
discusin ya no en el proyecto original sino en el sustitutorio presentado por el partido
aprista, que eliminaba aquel prrafo que autorizaba el amparo contra resoluciones
judiciales. Las razones de la sustitucin fueron expresadas por Valle Riestra:

"Seor Presidente, el sustitutorio tiene la virtud de que lima ciertas asperezas, polmicas
que existe sobre la concepcin del Tribunal y de las garantas constitucionales y que puede
ser una frmula de avenencia con las discrepancias adjetivas existentes, de tal manera que
propongo que este sustitutorio nos sirva como texto".

Para evitar los severos cuestionamientos formulados por la Corte Suprema se propuso que
el Tribunal de Garantas Constitucionales conociera del amparo en casacin, luego de
agotarse la va judicial. En efecto, en la sesin de la Comisin Principal llevada a cabo el 6
de junio de 1979, se acord aprobar la propuesta efectuada por Enrique Chirinos Soto "Una
sola cosa propongo. Si decimos conocer en casacin ya est, y entonces regresa a la Corte
Suprema"(57).
Luego del debate del artculo 297 del texto sustitutorio, aquel fue sometido a votacin y
aprobado por la Comisin Principal. Los referidos dispositivos, fueron elevados al pleno
para su votacin, y la Asamblea en la sesin del 6 de junio de 1979 los aprob por
unanimidad.

4.ElprocesodeamparoenlaConstitucinde1979

Si bien desde el inicio del debate los miembros de la Asamblea Constituyente demostraron
su inters por incorporar al amparo como proceso autnomo distinto al hbeas corpus, se
encontraron con serias discrepancias al momento de determinar sus alcances -por ejemplo
admitido contra resoluciones judiciales-, as como respecto a los rganos encargados de su
tramitacin -es decir, determinar si el TGC deba conocerlo en instancia nica o en
casacin-. Ante tales cuestionamientos se esgrimieron distintas opiniones, llegndose en
va de transaccin a plasmarse las normas definitivas de acuerdo al texto siguiente:

"Artculo 295. La accin u omisin por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona
que vulnera o amenaza la libertad individual, da lugar a la accin de hbeas corpus.
La accin de amparo cautela los dems derechos reconocidos por la Constitucin que sean
vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona.
La accin de amparo tiene el mismo trmite que la accin de hbeas corpus en lo
que le es aplicable.(...)"
"Artculo 298. El Tribunal de Garantas tiene jurisdiccin en todo el territorio de la
Repblica. Es competente para:
2. Conocer en casacin las resoluciones denegatorias de la accin de hbeas corpus y la
accin de amparo, agotada la va judicial".
Asimismo, fue desestimada la propuesta destinada a fijar sus normas procesales
fundamentales, pues se entendi que para ello bastaba efectuar una remisin al proceso de
hbeas corpus en lo que sea aplicable. Luego de ms de dos aos de la vigencia de la Carta
de 1979 -en diciembre de 1982- se expidi la Ley 23506, Ley de Hbeas Corpus y
Amparo.

5. La Ley 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo (1982), y la Ley 23385, Ley
OrgnicadelTribunaldeGarantasConstitucionales(1982)

El entonces Presidente de la Repblica, Arquitecto Fernando Belaunde Terry, mediante
Resolucin Suprema N 059-81-JUS, design una Comisin integrada por los doctores
Domingo Garca Belaunde, Alberto Borea Odra, Pedro Arnillas Gamio, Jos Len
Barandiarn Hart y Jorge Velarde Santamara, encargada de elaborar un anteproyecto de
ley sobre los procesos de hbeas corpus y amparo.
La Comisin, presidida por el profesor Domingo Garca Belaunde, utiliz para la
elaboracin del anteproyecto doctrina y legislacin extranjeras, fundamentalmente
argentina y mexicana, y en menor medida espaola; adems, tom en cuenta los proyectos
presentados por Javier Valle-Riestra y Alberto Borea. Sobre esta base elabor un
anteproyecto de ley que fue remitido al Ministro de justicia. En trminos generales, la
propuesta presentada, salvo en 10 relativo al recurso de casacin ante el Tribunal de
Garantas Constitucionales que pas a formar parte de su ley orgnica (Ley 23385), as
como algunos aspectos puntuales, se mantuvo en el texto aprobado por el Congreso. De
esta manera, el 7 de diciembre de 1982, el Presidente de la Repblica promulg la Ley
23506, sobre Hbeas Corpus y Amparo (LHCA).
Con anterioridad, el 13 de mayo de 1982, se haba promulgado la Ley 23385, Ley
Orgnica del Tribunal de Garantas Constitucionales (LOTGC), que regulaba el
procedimiento a seguir en los recursos de casacin interpuestos ante el Tribunal de
Garantas contra las resoluciones denegatorias de las acciones de hbeas corpus y amparo
luego de agotada la va judicial (Ttulo III, artculos 42 al 47).

La Ley 23506, si bien cont con el aporte de una actualizada doctrina constitucional,
present vacos procesales -por ejemplo, la regulacin de la medida cautelar- que
dificultaron la adecuada solucin de los problemas suscitados en la realidad.
La referida Leyes el texto normativo que regular los procesos de amparo y hbeas corpus
en nuestro pas hasta el 30 de noviembre del 2004. Ella cuenta con los siguientes ttulos:

En sus once primeros artculos (ttulo primero) regula determinados aspectos procesales de
aplicacin tanto para el amparo como para el hbeas corpus, en su ttulo segundo
contempla lo referente al proceso de hbeas corpus, tanto en lo que respecta al derecho
protegido como al procedimiento a seguir (artculos 12 al 23), el ttulo tercero esta
circunscrito al amparo (artculos 24 al 37), en 10 referente a los derechos tutelados as
como a su trmite procesal, el artculo 38 ubicado en el ttulo cuarto de la ley, est
vinculado a los efectos que produce la declaracin de un rgimen de excepcin en relacin
al empleo de los procesos de hbeas corpus y amparo, el acceso a la jurisdiccin
internacional para el resguardo de los derechos fundamentales vulnerados se encuentra
previsto en el ttulo quinto (artculos 39 al 41), y, finalmente, el ttulo sexto incluye
diversas disposiciones finales y transitorias (artculos 42 al 48).
Esta ley ha sido objeto de innumerables reformas parciales, as como cuenta con una ley
complementaria. Las reformas, como veremos, no siempre se han efectuado con criterios
racionales y objetivos sino que en diversas ocasiones se realizaron con la finalidad de
restringir o dificultar el funcionamiento del amparo y, en definitiva, limitar el control de
los poderes pblicos.

6. Modificaciones legales efectuadas al proceso de amparo durante la vigencia
delaConstitucinde1979

6.1. El Decreto Legislativo 384 de agosto de 1986

Uno de los serios problemas del amparo ha sido determinar su posible empleo frente a
resoluciones judiciales. El elevado nmero de demandas presentadas contra tales
resoluciones -en sus momentos iniciales lleg aproximadamente a un 60% del total- hizo
reflexionar sobre sus alcances y limitaciones. En particular, se discuta si proceda otorgar
la medida cautelar prevista por el artculo 31 de la LHCA en tales circunstancias. Frente a
esta situacin, la dcimo segunda disposicin transitoria del Decreto Legislativo 384, del
29 de agosto de 1986, dictada durante el rgimen de Alan Garca, opt por negar esta
posibilidad al disponer que:
"En los casos en que se interponga la accin de amparo contra las resoluciones expedidas
por el Fuero de Trabajo y Comunidades Laborales no ser de aplicacin 10 dispuesto en el
artculo 31 de la Ley N 23506".

Esta norma, ubicada como disposicin transitoria de una Ley en materia laboral, no solo
pecaba de una falta de tcnica legislativa, sino adems resultaba discriminatoria. Ella,
negaba la procedencia de las medidas cautelares contra resoluciones judiciales en materia
laboral, mientras que en los dems supuestos (civil o administrativo, por ejemplo) s poda
ser dictada, lo cual sin duda careca de una justificacin objetiva y razonable. De esta
manera, no se garantizaba una tutela judicial efectiva. Actualmente dicho dispositivo ha
sido derogado.

6.2. La Ley 24723 de octubre de 1987

Una consecuencia del debate poltico y jurdico surgido durante el gobierno de Alan Garca
con motivo de la pretendida estatizacin de las empresas bancarias, financieras y de
seguros, se plasm en el deseo del gobierno de modificar el procedimiento de amparo. En
efecto, la Ley 24 723 (octubre de 1987), no solo dispuso la expropiacin de las acciones
representativas del capital social de las empresas bancarias, financieras y de seguros, sino
adems, entre sus disposiciones, fij un procedimiento especial para el caso de las acciones
de amparo iniciadas con ese motivo. La norma denotaba el afn del partido de gobierno,
con mayora en las Cmaras, de entorpecer el funcionamiento del amparo.
Ello se explicaba, pues durante la etapa previa a la vigencia de la ley, la intervencin de las
empresas bancarias, financieras y de seguros dispuesta por el gobierno mediante Decreto
Supremo 157-87-EF del 28 de julio de 1987, haba sido suspendida por los jueces de
primera instancia, quienes acogieron favorablemente las demandas de amparo presentadas
y, en especial, las pretensiones de suspender el acto lesivo a travs de una medida cautelar.

La referida ley, estableca que el amparo se deba presentar ante la Sala Civil de turno de la
Corte Superior del lugar donde se afect el derecho, la que adems resolvera sobre el
posible pedido cautelar. La disposicin complementaria indicaba que:
"Son de estricta aplicacin los artculos 45 y 57 de la Ley General de Expropiacin o
Decreto Legislativo N 313. Si pese a esto, se intenta una accin de amparo contra lo
dispuesto por esta Ley o por Resoluciones Supremas dictadas en virtud de la misma, la
accin se interpone por ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior del lugar donde se
afect el derecho. Si la Sala admite la accin, designa al Juez Civil de turno para el trmite.
Una vez cumplimentado, la Sala seala da y hora para los informes orales si se hubiese
pedido la palabra.
Si se solicita la suspensin del acto reclamado, la Sala resuelve lo conveniente y su
resolucin es recurrible por ante la Segunda Sala en lo Civil de la Corte Suprema.
En todo lo no previsto en esta disposicin, rige la Ley 23506"

De esta manera, se estableca un trmite especial -injustificado para los procesos de
amparo en los que se cuestionaba la decisin del gobierno de estatizar las acciones de las
empresas antes mencionadas. Hoy la norma indicada se encuentra derogada.

6.3. La Ley 25011 de febrero de 1989

Esta intervencin legislativa, motivada por las dificultades que al gobierno le generaba el
conjunto de demandas de amparo presentadas con motivo del referido proceso de
estatizacin, condujo a la promulgacin de la Ley 25011, el 7 de febrero de 1989. Ella,
nuevamente, trat de mediatizar los alcances del amparo.

En primer lugar, en lo referente a la medida cautelar (artculo 31), regul un trmite
especial para su dictado (traslado a la otra parte por el trmino de un da y apelacin en
doble efecto), atentando contra su naturaleza expeditiva y ejecucin inmediata. Era
indudable que haban existido notorios excesos, pero la solucin propuesta resultaba
desproporcionada.

Adems, (artculo 29) estableca la necesidad de acudir al Juez de turno para los procesos
de amparo disponiendo la implementacin de un turno especial diferente al ordinario. Y,
finalmente, en materia de hbeas corpus y amparo agreg una causal de improcedencia no
prevista en la ley original (artculo 6 inciso 4). La Ley 25011 posteriormente fue derogada,
salvo la causal de improcedencia antes mencionada.

6.4. El Decreto Legislativo 613 de setiembre de 1990

El siguiente gobierno, presidido por el Ingeniero Alberto Fujimori, abord esta materia de
manera parcial a travs del Decreto Legislativo 613 -Cdigo del Medio Ambiente y los
Recursos Naturales-, publicado el 8 de setiembre de 1990, modificando dos aspectos
especficos.
En primer lugar, el artculo 26 de la LHCA respecto a la legitimacin activa, pues
estableci que el amparo poda ser interpuesto por cualquier persona y por las
organizaciones no gubernamentales de defensa del medio ambiente, norma que an se
encuentra en vigencia.

En segundo lugar, el artculo 31 de la LHCA referente a la medida cautelar, cuando se trata
de derechos fundamentales de naturaleza ambiental, disponiendo que la resolucin que la
concede solo ser apelable en efecto devolutivo, y que el Juez poda suspender los actos
que se estn produciendo como consecuencia de la omisin de otros de cumplimiento
obligatorio, an cuando la demanda solo se refiera a este ltimo supuesto. Se trataba de
una norma garantista que actualmente se encuentra derogada.
Estas modificaciones, sin duda relevantes para la tutela del derecho al medio ambiente,
debieron contar con una mayor cobertura. As por ejemplo, la legitimacin debi
comprender todos los derechos fundamentales de naturaleza difusa o colectiva, y la
regulacin de la medida cautelar debi estar referida al proceso de amparo en general.

6.5. El Decreto Supremo 024-90-JUS de diciembre de 1990

A travs del Decreto Supremo 024-90-JUS, del 7 de diciembre de 1990, el Gobierno
reglament la Ley 23506 recogiendo en lo sustantivo un proyecto elaborado hacia 1985
por una Comisin especial. Luego de su aprobacin, se discuti si en ejercicio de la
potestad reglamentaria del Presidente de la Republica se poda regular los procesos
constitucionales.

Al respecto, Garca de Enterra y Ramn-Fernndez, consideran que "el reglamento, a
diferencia de la ley, tiene un mbito limitado y estricto (...) est ordenado inicialmente al
propio campo de funciones que la Administracin tiene atribuidas en el concierto pblico.
Hay aspectos del ordenamiento no administrativizados; as todo el ordenamiento procesal
(...). El reglamento no podra intentar regular estos aspectos". A su vez, para Dromi la
materia administrativa que puede ser reglamentada, es "aquella sobre la que es posible
construir un rgimen jurdico en cuya aplicacin se asigna a la Administracin un rol
fundamental. En consecuencia, es materia no administrativizable aquella en cuyo rgimen
jurdico la Administracin no interviene". Y, agrega, "no son reglamentables las leyes que
no ejecute la Administracin. Sera absurdo, por ejemplo, que el Poder Ejecutivo
reglamentara el Cdigo Civil o el Cdigo de Comercio; si lo hiciera, sera un reglamento
ilegtimo".

Desde una perspectiva procesal, Vscovi entiende que "en nuestros sistemas se parte de
que la leyes la que establece el orden y las formalidades de los juicios (.). Este principio
excluye tambin (...), la posibilidad de que dichas formas puedan ser establecidas por la
autoridad administrativa. Cabe considerar, entonces, como violatorias de las normas
constitucionales, si las hay, o de los principios generales que significan una garanta de los
derechos de los justiciables, las disposiciones dictadas por el Poder Ejecutivo (...)
regulando ciertos procedimientos judiciales".

En otras palabras, la potestad reglamentaria no es ilimitada. Dicha atribucin no abarca el
rea procesal que est reservada a la ley. Esta afirmacin, la ratificaba el texto
constitucional entonces vigente (1979) al sealar que la potestad de administrar justicia se
ejerce por los juzgados y tribunales, con las especialidades y garantas que corresponden y
de acuerdo con los procedimientos que la Constitucin y las leyes establecen (artculo
232). Por ello, el citado decreto fue derogado por la Ley 25398. En la actualidad, la
situacin resulta todava ms clara pues la Constitucin de 1993 (artculo 200) seala que
las "garantas constitucionales" sern reguladas por una ley orgnica.

6.6. La Ley 25398 de febrero de 1992

El Congreso de la Repblica aprob la Ley 25398, promulgada por el Presidente del
Congreso e15 de febrero -ante la observacin formulada por Ingeniero Fujimori- y
publicada el 9 de febrero de 1992. Dicha ley complementa y modifica a la Ley 23506, y
deroga su reglamento.

El Congreso aprob el referido proyecto que fue remitido al Presidente para su
promulgacin. El texto fue observado pues el ingeniero Fujimori -quien careca de mayora
en el Congreso- no estaba de acuerdo con la regulacin de la medida cautelar en el amparo.
Deca que el proyecto volva al sistema previsto por la Ley 23506, lo que causara
"insalvables perjuicios" al solicitante y probables "daos" al demandado, pues la
resolucin que la conceda pese a haber sido apelada deba ejecutarse, y adems no se daba
audiencia a la otra parte. El Congreso reconsider el proyecto observado y su Presidente
promulg la Ley 25398.

En lneas generales, la mayora de las disposiciones contenidas en la Ley 25398 recogan
artculos ya contemplados en el reglamento derogado, el cual introdujo normas procesales
no previstas en la LHCA. En efecto, salvo dos modificaciones a los artculos 29 -relativo a
la competencia en el amparo- y 31 de la LHCA -referente a la medida cautelar-, las dems
elevaron a jerarqua legal distintas normas del reglamento derogado, en algunos casos con
modificaciones mnimas.
Hubiera sido conveniente la expedicin de una ley que reforme integralmente los procesos
de hbeas corpus y amparo y no se limite a establecer modificaciones parciales, pues
existan aspectos clave que requeran de una adecuada regulacin. En definitiva, los
cambios normativos aprobados solo constituyeron reformas aisladas fruto, en muchas
ocasiones, de la coyuntura en la que se dictaron.

IV. LA DESNATURALIZACIN DEL PROCESO DE AMPARO A PARTIR
DEL 5 DE ABRIL DE 1992

El amparo ha sido el proceso constitucional que mayores modificaciones ha sufrido a partir
del golpe del 5 de abril de 1992. Aparte de la nueva competencia otorgada al desactivado
TGC por el Decreto Ley 25721, se desnaturaliz el rgimen procesal de la medida cautelar
y se crearon arbitrarias causales de improcedencia.

1.Lasuspensindelactoomedidacautelar

El Decreto Ley 25433 (publicado el 17 de abril) modific la medida cautelar prevista por
el artculo 31 de la Ley 23506, restringiendo la posibilidad de suspender rpidamente los
actos lesivos a derechos fundamentales. En efecto, dilat de modo innecesario el trmite
para su expedicin, exigiendo previamente la audiencia al agresor, la intervencin del
Ministerio Pblico y, precisando que de ser otorgada, su ejecucin solo proceder luego de
resuelta la respectiva apelacin por la instancia superior. Esta norma an sigue en vigencia.

2.Lacreacindearbitrariascausalesdeimprocedencia
Producto de los actos gubernamentales realizados a partir del 5 de abril, se comenz a
incluir en cada uno de los decretos leyes que el Gobierno reputaba necesario, una
disposicin que impeda el empleo del amparo para cuestionar las arbitrariedades
cometidas.

a) En efecto, segn el artculo 2 del D.L. 25454 (28 de abril) no proceda el amparo para
impugnar los DD.LL. 25423, 25442 y 25446. El primero, dispuso el cese de 13 vocales de
la Corte Suprema. El segundo, haca lo mismo con otros dos vocales de dicha Corte.
Finalmente, el D.L. 25446 ces a 104 magistrados y 30 Fiscales; y dispuso la
conformacin de una Comisin Evaluadora encargada de realizar un proceso de
investigacin y sancin de magistrados, secretarios de juzgado y testigos actuarios a nivel
nacional.

b) El artculo 2 del D.L. 25473 (4 de mayo) precis que a travs del amparo no poda
cuestionarse el cese de un Fiscal Supremo dispuesto por el D.L. 25471.

c) De acuerdo al artculo 1 del D.L. 25496 (15 de mayo) no se podan impugnar los
efectos del D.L. 25492, que ces a 17 magistrados.

d) El D.L. 25528 (6 de junio) impeda acudir al amparo para impugnar su aplicacin
(artculo 8). Aquel modificaba el rgimen legal previsto para la importacin de ciertos
alimentos.

e) El D.L. 25529 (6 de junio) ces a 24 magistrados sealando que no proceda el
amparo para cuestionar sus efectos (artculo 2).

f) El D.L. 25531 (6 de junio) ces a 13 Registradores Pblicos, precisando que no
proceda el amparo para impugnar su aplicacin (artculo 2).

g) El D.L. 25536 (10 de junio) declar en estado de reorganizacin la Oficina Nacional
de los Registros Pblicos, estableciendo que una Comisin Reorganizadora propondr una
nueva estructura orgnica, realizar una racionalizacin del personal, y adems que el
amparo no podr ser utilizado para cuestionar tales actos (artculo 4).

h) El D.L. 25545 (15 de junio) dispuso la finalizacin de los contratos de explotacin
celebrados por la empresa estatal PETROPERU S.A. con los concesionarios de las
estaciones de servicio y grifos de expendio de combustibles a ser vendidos dentro del
proceso de privatizacin de empresas estatales. Su artculo 2 indic que el amparo no
proceda para impugnar sus efectos.

i) El artculo 2 del D.L. 25560 (19 de junio) seal que las acciones de amparo
iniciadas antes de la vigencia del D.L. 25545, quedaban incluidas en dicho dispositivo.

j) El D.L. 25580 (26 de junio) dispuso que no proceda el amparo para impugnar su
aplicacin (artculo 5): Aquel ces a 7 magistrados y 176 Secretarios y Testigos Actuarios.
Tampoco podan impugnarse las acciones de investigacin de la Comisin Evaluadora
establecida por D.L. 25446, as como las decisiones de la Sala Plena de la Corte Suprema
sobre separacin de magistrados.

k) El D.L. 25640 (24 de julio) autoriz la realizacin de un proceso de racionalizacin
del personal del disuelto Congreso de la Repblica, sealando que no proceda el amparo
para cuestionar sus efectos (artculo 9).

1) El artculo 6 del D.L. 25659 (13 de agosto), dispuso que en ninguna de las etapas de
la investigacin policial y del proceso penal proceda el amparo en favor de los detenidos,
implicados o procesados por delito de terrorismo y traicin a la patria.

m) El D.L. 25700 (1 de setiembre) prorrog los contratos de arrendamiento de
inmuebles ocupados por dependencias de la Polica Nacional, agregando que el amparo no
proceda para impugnar su aplicacin (artculo 3).

n) Segn el artculo 10 del D.L. 25967 (19 de diciembre), no poda utilizarse el
amparo para impugnar los efectos de su aplicacin. Dicho decreto modific la regulacin
existente para obtener el goce de pensiones de jubilacin a cargo del Instituto Peruano de
Seguridad Social.

) El D.L. 25994 (25 de diciembre) autoriz a la Superintendencia Nacional de
Aduanas a complementar el proceso de reorganizacin de personal y cesar a los servidores
que no califiquen satisfactoriamente. Dispuso que frente a tales medidas no proceda el
amparo (artculo 4).

o) De acuerdo al D.L. 26090 (28 de diciembre), las deudas laborales de las empresas
estatales e instituciones pblicas, derivadas de beneficios establecidos por contrato
individual, negociacin colectiva o decisin unilateral del empleador seran cancelados
conforme a un cronograma anual de pagos. El artculo 3 dispuso que el amparo no proceda
por hecho alguno derivado de la aplicacin de la citada norma.

p) Finalmente, el D.L. 26119 (30 de diciembre), en el marco del proceso de
privatizacin, dispuso que todos los inmuebles de propiedad de la empresa estatal
PESCAPERU, que no estuvieran bajo su posesin, seran entregados en el plazo de un mes
a un Comit Especial, dejando sin efecto los contratos que concedieron a los poseedores
dicho ttulo. Adems, seal que en estos casos no proceda el amparo (artculo 6).

Estas causales de improcedencia, dictadas durante la vigencia de un rgimen de facto,
desnaturalizaron al proceso de amparo pues establecieron zonas exentas de control
jurisdiccional. De tal modo, se afectaron expresas normas internacionales sobre derechos
humanos que garantizan a toda persona el derecho a un recurso efectivo contra las
decisiones gubernamentales que afecten su derechos fundamentales, como por ejemplo, el
artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.

3. El recurso de casacin contra las sentencias estimatorias de amparo ante el
disueltoTGC

El D.L. 25721, publicado el 15 de setiembre de 1992 pretendi modificar el artculo
298 inciso 2) de la Constitucin de 1979 otorgndole al des activado TGC la competencia
de conocer en casacin "de las resoluciones de las acciones de amparo en que el Estado es
demandado". Es decir, no solo aluda a las "resoluciones denegatorias" -tal como lo
admiti la Carta de 1979- sino adems comprenda los casos en que la Corte Suprema
declaraba fundada una demanda de amparo contra el Estado.

Dicha norma se "justifica" por el deseo del Gobierno de suspender a travs de la
interposicin del recurso de casacin la ejecucin de un fallo que le haba sido
desfavorable. Se trataba de la sentencia de la Corte Suprema del 20 de agosto de 1992 que
declar fundado el amparo presentado por CREDISA y otras empresas contra el Gobierno,
con motivo de la eliminacin del "crtex", un beneficio tributario concedido a los
exportadores. En la prctica, significaba el "archivamiento" del caso hasta que el TGC
volviera a instalarse.

Este decreto sirvi para que la Corte Suprema dispusiera la remisin de un elevado
nmero de expedientes al desactivado TGC para su eventual revisin, en casos que antes
jams haba tenido competencia. De acuerdo a informacin proporcionada por la relatora
del desactivado TGC, se trat aproximadamente de 498 procesos de amparo y 25 procesos
de hbeas corpus.
La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, ante la interposicin de estos
recursos de casacin, se limitaba a concederlos sin evaluar su validez constitucional, es
decir, sin disponer la inaplicacin del D.L. 25721 al caso concreto por ser manifiestamente
inconstitucional (control difuso), pese a que tena atribucin para hacerlo. As por ejemplo,
lo dispuso la resolucin del 3 de febrero de 1993, recada en el recurso de casacin
presentado por el Procurador Pblico del Ministerio de Economa y Finanzas y de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria en el proceso de amparo
interpuesto por el Sindicato de Trabajadores de la Empresa de Servicios Pesquero S.A.
(Exp. N1001-91).

"Estando a lo dispuesto por el Decreto Ley veinticinco mil setecientos veintiuno que
modifica el artculo cuarenta y dos de la Ley veintitrs mil novecientos ochenta y cinco;
remtase al Tribunal de Garantas Constitucionales con la respectiva nota de atencin"
(S.S. CASTILLO C., BUENDA G., ORTIZ B., FALCON S., ROMN S.).

Se trataba de una "resolucin-tipo" dictada cuando se presentaban recursos de
casacin basados en dicho decreto. Esto, por ejemplo, resolvi la Sala con fecha 10 de
mayo de 1993 en el amparo presentado por diversos particulares contra la Contralora
General de la Repblica (Exp. N139-91).

No debe sorprender que la Corte Suprema haya concedido estos recursos -pese a no estar
en funciones el TGC y tratarse de una norma inconstitucional-, condenando al demandante
victorioso al archivo de sus aspiraciones, pues muchos de sus integrantes fueron
designados por el Poder Ejecutivo luego del 5 de abril.

Tiempo despus, instalado ya el Congreso Constituyente Democrtico (CCD), una ley
constitucional de 9 de enero de 1993 declar la vigencia de la Carta de 1979 as como la de
los decretos leyes "en tanto no sean revisados, modificados o derogados por el Congreso
Constituyente Democrtico". Una declaracin de tal naturaleza permiti la subsistencia de
tales dispositivos pese a ser manifiestamente inconstitucionales, ms an pues el Poder
Judicial se limitaba a aplicarlos.
A nuestro juicio, dichos decretos no solo eran inconstitucionales sino que a partir de la
vigencia de la Constitucin de 1993 quedaron derogados. Esto sucedi con aquellos que
establecieron puntuales causales de improcedencia y con el que otorg una nueva
competencia al Tribunal Constitucional. Sin embargo, esta ltima derogacin solo se
formaliz ellO de enero de 1995 con la Ley 26435, Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional. Aos despus, el Tribunal Constitucional en abril de 1997 declar
inconstitucional el artculo 10 del Decreto Ley 25967 pues prohiba acudir al proceso de
amparo.

V. LA CONSTITUCIN DE 1993

En rigor no era necesario contar con una nueva Constitucin, bastaba con efectuar algunas
reformas puntuales al texto de 1979, especialmente en lo que se refiere a la estructura del
Estado. "La elaboracin de una nueva Constitucin solo se justifica cuando los cambios
polticos y sociales producidos en un pas, conllevan la adopcin de nuevos principios
jurdicos y polticos que no son compatibles con los contenidos en la norma constitucional
existente"(67). No obstante, por razones polticas se opt por elaborar una nueva Carta, la
dcimo segunda de nuestra agitada vida republicana. En efecto, su elaboracin se inscribi
dentro de un proyecto abruptamente explicitado el 5 de abril de 1992, y constituy un
instrumento destinado a legitimar la ruptura constitucional, plasmando determinadas reglas
no admitidas por la Constitucin de 1979. A tal conclusin puede llegarse a travs del
examen y evaluacin de las instituciones que han sido plasmadas por ella.
La intencin de contar con una Carta en el ms breve plazo condujo, entre otros aspectos, a
que la metodologa empleada resulte accesoria y solo persiguiera producir aceleradamente
el instrumento poltico que se deseaba. Asimismo, el trabajo constituyente se llev a cabo
al margen de la poblacin. En efecto, en trminos generales la ciudadana estaba
desinformada de los alcances y efectos de las normas aprobadas. Ello determin la carencia
de un verdadero "clima constituyente", y la limitada posibilidad de formar opinin respecto
al ejercicio del referndum que condujo a la aprobacin por una escasa mayora del texto
constitucional. Esta expresiva frase utilizada por Pablo Lucas Verd, es indicativa de lo
que sucedi en el pas. Y es que no debe perderse de vista que "el objetivo de toda
Constitucin es obtener el mayor y ms intenso consenso poltico social de los ciudadanos
para asegurar su permanencia y, por ende la estabilidad y regularidad del Estado de
Derecho".

1.Unprocesoacelerado,sinmodeloysinunaadecuadametodologadetrabajo

Uno de los retos de quienes elaboraron la Carta de 1993, debi consistir en buscar
las causas profundas de la crisis poltica e institucional que ha caracterizado al pas -donde
se inscriben los hechos del 5 de abril-, para elaborar una reforma capaz de superarla.
Asimismo, hubiera sido fundamental que la Comisin de Constitucin antes de ingresar al
anlisis y aprobacin de los artculos de la nueva Carta, definiera los principios que la
identifican y el "modelo de sociedad" al que se aspira (respeto irrestricto de los derechos
fundamentales; definicin de la forma de gobierno que se postula -presidencial o
semipresidencial-; opcin por una particular forma de Estado -unitario y descentralizado-,
etc). As, en base a pilares previamente definidos, hubiera sido ms sencillo elaborar una
reforma constitucional. Sin embargo, tales aspectos no se tomaron en cuenta.

A diferencia del proceso de elaboracin de la Carta de 1979 a cargo de la Asamblea
Constituyente (1978-1979), desde el inicio el CCD emple un procedimiento incoherente.
Se opt porque la Comisin de Constitucin aprobara por captulos aislados la nueva
Carta, los cuales luego seran elevados al Pleno del CCD para su discusin y aprobacin.
Ante este irregular modo de aprobacin, el "Frente Independiente Moralizador" y el
"Movimiento Democrtico de Izquierda" presentaron sendas mociones destinadas a regular
un procedimiento adecuado, que fueron rechazadas por la mayora. Solo posteriormente,
cuando uno de los aliados de la mayora -el movimiento "Renovacin"- reiter la mocin,
se corrigi 10 que vena sucediendo.

En efecto, ante los constantes cuestionamientos efectuados, el Pleno del CCD, que ya
contaba en agenda con tres captulos adicionales de la nueva Carta para ser debatidos,
decidi variar la metodologa adoptada. A travs de una mocin aprobada por unanimidad
(14a. sesin, del 19 de marzo), se acord "aplazar el debate y votacin final en los trabajos
constitucionales por el Pleno en tanto la Comisin Permanente de Constitucin y
Reglamento no haya aprobado la totalidad de los captulos del proyecto de nueva
Constitucin". De esta manera, se corrigi la actitud de la Comisin de Constitucin.

2.UnaConstitucindestinadaafavoreceralgobierno

La aspiracin de quienes elaboraron la nueva Carta debi ser la de robustecer desde el
plano constitucional la institucionalidad democrtica y garantizar los derechos de las
personas. No obstante, este documento se encuentra muy distante de tal aspiracin.

En trminos generales el texto reitera parte de los derechos previstos por la Carta de 1979,
en contados casos efecta adiciones, en otros serias restricciones y exclusiones. Y es que
en realidad, no tena sentido modificar la parte dogmtica de la Constitucin para ampliar o
introducir nuevos derechos; para hacerlo bastaba el artculo 4 de la misma o incluso el
artculo 105. En cambio, s era "necesario" modificarla para reducirlos o eliminarlos, tal
como ha sucedido en materia de derechos sociales, con la pretendida ampliacin de los
supuestos en los que cabe aplicar la pena de muerte y al haber eliminado el artculo 105 de
la Constitucin de 1979 que reconoca jerarqua constitucional a los tratados sobre
derechos humanos.

Asimismo, el texto fortalece al Presidente de la Repblica, quien no solo cuenta con las
atribuciones que tena en la Carta de 1979, sino adems goza de la reeleccin presidencial
inmediata que permiti a Fujimori postular nuevamente. Adems, fomenta el centralismo
pues limita las atribuciones de los gobiernos locales y regionales. Es decir, la Carta de
1993 otorg a Fujimori aquellas atribuciones que no tena en la Constitucin de 1979, y
que como consecuencia del golpe del 5 de abril y de la apertura de un proceso
constituyente, logr plasmar en el nuevo texto. Se consagr as un mal precedente de
graves consecuencias para el sistema democrtico: provocar la ruptura del orden
constitucional para luego establecer reglas de juego en beneficio propio.
En este contexto se inscribe la regulacin del proceso de amparo en la nueva Carta, que se
ha inspirado en 10 dispuesto por la Constitucin de 1979 aunque con algunas
modificaciones que es menester examinar.

3.Elamparoduranteeldebateconstitucional

La alianza "Nueva Mayora- Cambio 90" present a la Comisin de Constitucin y
Reglamento un proyecto que en siete artculos regulaba los derechos y las garantas
constitucionales (Proyecto N 70/93-CCD). El referido texto fue publicado en el diario
oficial "El Peruano" el 20 de enero de 1993. Un cuestionamiento inicial a la propuesta
formulada era que no resultaba razonable incluir dentro del mismo ttulo a los derechos
fundamentales con los procesos constitucionales, era preferible regular dicha materia en un
ttulo autnomo tal como finalmente sucedi.

El referido proyecto en su artculo 4, inciso 2 regul al proceso de amparo sealando que:
"La accin de amparo, que procede contra la accin u omisin de parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos
por la Constitucin. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales".

El debate efectuado en la Comisin de Constitucin y Reglamento el12 de abril de 1993
(42 A Sesin) se centr en la conveniencia o no de mantener la segunda parte del citado
artculo que impeda el empleo del amparo contra normas legales y resoluciones judiciales.
Por un lado, se sostena que los abusos presentados durante la vigencia del amparo
justificaban la exclusin de las normas de su mbito de procedencia, pues para ello existan
vas jurisdiccionales especficas como la accin popular o la accin de
inconstitucionalidad. De otro lado, algunos congresistas consideraban que tales causales de
improcedencia limitaban el ejercicio del amparo. As por ejemplo, en la referida sesin el
congresista Rger Cceres Velsquez (FRENATRACA) se inclinaba por excluir la
segunda parte del citado dispositivo:
"Creo que la primera parte recoge sustancialmente lo que debe decirse sobre el particular, y
por eso propongo que se elimine la parte final".

Por su parte, el congresista Enrique Chirinos Soto (Renovacin) sostuvo una
opinin contraria:
"El caso es que, desde que pusimos el amparo, se ha abusado de ese derecho (...).
Creo que si conviene, por pedagoga forense, decir (...). No procede contra normas. ( ).
Nunca una norma puede ser materia de la accin de amparo. (...) porque no puede ser que
los abogados (...) se enfrenten contra normas con la accin de amparo, que no sirve para
normas. La accin de amparo sirve para hechos u omisiones que violan derechos distintos
de la libertad individual"(76).
En relacin a la improcedencia del amparo frente a resoluciones judiciales propuesta por el
proyecto, tanto los congresistas Carlos Ferrero Costa (Nueva Mayora-Cambio 90) como
Csar Fernndez Arce -de la misma agrupacin- sugirieron que el texto precise que el
amparo no proceda contra las resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento
regular, tal como lo sealaba el artculo 6 inciso 2) de la Ley 23506.

Luego del debate correspondiente, la Comisin de Constitucin acogi la propuesta que
impeda la procedencia del amparo contra normas y contra resoluciones judiciales
emanadas de un procedimiento regular; el texto fue aprobado por siete votos a favor y dos
en contra. Luego de efectuada la votacin, el congresista Fernando Olivera (FIM) insisti
en que se suprima la parte; final pues consideraba que "limita la accin de amparo y es
contraproducente al objeto que se busca: proteger al ciudadano frente al abuso". Ante
dicho planteamiento, el congresista Carlos Ferrero (NM-C90) manifest que:
"En el momento en que estbamos discutiendo, vimos, (...) que para esos casos est la
accin de inconstitucionalidad; o sea, para el problema de una norma legal que no procede,
que es injusta, que est mal, tienes el otro camino".

Inmediatamente, replic el congresista Fernando Olivera (FIM):
"Comprendo eso y entiendo que existan tambin en la Constitucin vigente ambas vas:
llegar por la va de la accin de amparo y por la va de la accin de inconstitucionalidad.
En todo caso, apuntan hacia un mismo fin: proteger al ciudadano frente al abuso. (...)

Vuelvo a decir que, en este caso, prefiero pecar por exceso que por defecto".
Ante esta situacin, nuevamente se pas a votar el ltimo prrafo del citado artculo,
rechazndose la propuesta de eliminarlo (42 A Sesin realizada el 12 de abril de 1993).

Otro aspecto que gener discusiones al interior de la Comisin de Constitucin y
Reglamento fue el procedimiento que corresponda al amparo, es decir, si deba presentarse
ante el Juez, ante la Corte Superior y cmo deba intervenir la Corte Suprema -en casacin
o como instancia-. Esta discusin se suscit sin tomar en cuenta la relacin del amparo con
el Tribunal Constitucional pues la propuesta inicial de la Comisin fue la de eliminar a
dicho rgano y sustituirlo por una Sala Constitucional en la Corte Suprema. As el texto
aprobado por la Comisin estableci que la referida Sala Constitucional tena potestad
"para conocer en casacin las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, hbeas data,
amparo y accin de cumplimiento".

Meses despus, el12 de agosto (29 K -1 sesin), se inici el debate en el Pleno del CCD
sobre el Ttulo V de la Constitucin referido a las garantas constitucionales. En tal
ocasin, el congresista Antero Flores Aroz (PPC) propuso que para evitar los abusos que
se haban presentado debera "limitarse la accin de amparo a determinados derechos
fundamentales que deben estar especficamente sealados en esta Constitucin"(82). Por su
parte, el congresista Julio Castro Gmez (MDI) cuestion la segunda parte del artculo que
regulaba al proceso de amparo pues:

"Tiene un sesgo reglamentarista en la medida que seala que no procede contra normas
legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. Y creemos
que estos asuntos deben quedar para ser precisados en la ley correspondiente y de ningn
modo deben incorporarse al texto constitucional, porque, desde nuestro punto de vista,
connotara una limitacin a la garanta constitucional del amparo".

Asimismo, durante el debate en el Pleno se propuso el mantenimiento del Tribunal
Constitucional desechando la alternativa de contar exclusivamente con una Sala
Constitucional en la Corte Suprema. En este sentido, se propuso que el referido Tribunal
conozca las resoluciones denegatorias del proceso de amparo procedentes del Poder
Judicial en ltima instancia y no en casacin. Por 10 dems, los aportes formulados
respecto al proceso de amparo por los congresistas Flores-Aroz y Castro Gmez, no
fueron tomados en cuenta pues el texto aprobado por 58 votos a favor y dos en contra fue
el presentado por la Comisin de Constitucin y Reglamento.

Un tema importante que fue debatido en el Pleno cuando se examin el Captulo VIII,
relativo al Poder Judicial (29 U Sesin, del 26 de julio de 1993), fue el posible
cuestionamiento judicial-incluso a travs del amparo-, de las resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones. Dicho debate condujo a la inclusin del artculo 142 de la
Constitucin, cuyos alcances examinaremos al momento de evaluar la posibilidad de
utilizar el proceso de amparo en materia electoral.

4.LoscambiosintroducidosporlaConstitucinalprocesodeamparo

Como se puede apreciar, la Carta de 1993 mantuvo al proceso de amparo previsto por la
Constitucin de 1979 efectuando algunas modificaciones puntuales que sintetizaremos,
advirtiendo que sobre ellas se volver con ms detalle en captulos posteriores.
En primer lugar, se trat de impedir el empleo del amparo en ciertos supuestos al
establecer que "no procede contra normas legales". No obstante tal expresa declaracin, la
jurisprudencia nacional ha interpretado que en ciertas circunstancias si procede acudir a
dicha va jurisdiccional. En efecto, existen claros supuestos de normas legales de ejecucin
inmediata --conocidas en doctrina como "normas autoaplicativas"- , que no requieren de
ningn acto que las aplique o reglamente, pues desde su vigencia lesionan derechos
fundamentales; as por ejemplo una ley que cesa a partir de su vigencia a las autoridades
elegidas de una Universidad o que deja sin efecto un contrato. En estos casos, resultara
posible utilizar directamente el amparo.

De otro lado, se dispone que el amparo no procede "contra resoluciones judiciales
emanadas de procedimiento regular". Se reitera as lo sealado por el artculo 6 inciso 2 de
la Ley 23506. En consecuencia, consideramos que debe asumirse la expresin
procedimiento regular como aquel en el cual se han respetado las pautas esenciales de un
debido proceso y se ha garantizado el acceso a la justicia, y por tanto si ellas de modo
manifiesto no se respetan no habra impedimento para acudir al amparo. Ms an, si la
nueva Carta reconoce determinados derechos fundamentales a las personas sometidas a un
proceso judicial, concretamente el debido proceso o el derecho a la tutela judicial efectiva
(artculo 139 inciso 3); derechos que se ejercen -y vulneran tambin- en un proceso
judicial. Por ello, creemos que resultaba innecesario incluir esta expresin pues ya haba
sido prevista por la Ley 23506.

Adems, la Constitucin quiso introducir zonas exentas de control judicial, asumiendo que
determinados actos constituyen "causas no justiciables", doctrina que en la actualidad se
encuentra en franco retroceso. En efecto, segn el artculo 142 "no son revisables en sede
judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del
Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces".

La experiencia de la aplicacin de la dcimo tercera disposicin transitoria de la
Constitucin de 1979 evidenci notorios excesos respecto a la ratificacin de magistrados,
que pudieron ser subsanados a travs del proceso de amparo. La norma actual, trat de
impedir tales cuestionamientos, lo que nos parece inadecuado pues no concebimos un
sistema al que le sea ajeno la bsqueda de limitar y controlar el poder y es que "el control
es un elemento inseparable del concepto de Constitucin".

En efecto, una interpretacin literal del artculo 142 se aparta de la idea de judicializar
estos actos. No obstante, el Tribunal Constitucional ha efectuado una interpretacin
garantista de este artculo permitiendo el empleo del amparo contra decisiones del CNM.
As lo expuso en la sentencia que declar fundada la demanda de amparo interpuesta por el
magistrado no ratificado Gonzles Ros (Exp. N 2409-2002-AA/TC) el 7 de noviembre de
2002:
"(...) cuando el artculo 142 de la Constitucin establece que no son revisables en sede
judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin
y ratificacin de Jueces, limitacin que no alcanza al Tribunal Constitucional por las
razones antes mencionadas, el presupuesto de validez de dicha afirmacin se sustenta en
que las consabidas funciones que le han sido conferidas a dicho organismo sean ejercidas
dentro de los lmites y alcances que la Constitucin le otorga, y no a otros distintos, que
puedan convertido en un ente que opera fuera o al margen de la misma norma que le sirve
de sustento".

De esta manera, el Tribunal Constitucional ha considerado que el citado artculo 142 no le
impide conocer y resolver una demanda de amparo en ciertos casos.

5.EldesarrollolegislativodelamparoapartirdelaCartade1993

Si bien, durante la vigencia de la Carta de 1993 se ha mantenido lo dispuesto por la Ley
23506, con diversas reformas, a partir de 1993 se han efectuado algunas modificaciones
que conviene examinar.

5.1.LaLeyOrgnicadelTribunalConstitucional

La cuarta disposicin transitoria de la Ley 26435, Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional, publicada ellO de enero de 1995, dispuso que por regla general las
"acciones de garanta" se interpondrn ante el Juzgado Civil o Penal que corresponda y que
la Corte Superior respectiva conocer en segunda instancia. En caso que la resolucin sea
denegatoria, se acudir directamente al Tribunal Constitucional, evitando el paso por la
Corte Suprema. La excepcin a este trmite se' presenta tratndose del proceso de amparo
contra una resolucin judicial, pues en tal caso conocer en primera instancia la Corte
Superior y, en segunda, la Corte Suprema.

Este dispositivo motiv diferentes interpretaciones. Algunos sostuvieron que la norma se
aplicaba de inmediato, incluyendo a los procesos en trmite y por tanto la Corte Suprema
careca de competencia para resolver incluso aquellos casos en los que se haba concedido
el recurso de nulidad. Por ello, se deca que "a partir del 11 de enero de 1995, todas las
sentencias emitidas en los procesos de amparo, con sentencia de la Corte Superior -en
segunda instancia- que hubiesen declarado fundada la pretensin, han quedado
ejecutoriadas y por tanto han pasado en autoridad de cosa juzgada"(87).
Una posicin distinta, consideraba que deba aplicarse supletoriamente la primera
disposicin final del Cdigo Procesal Civil y, en consecuencia, la Corte Suprema mantena
competencia para resolver "los procesos de amparo que se encuentran pendientes",
aquellos "en que el recurso de nulidad ya haya sido concedido por la Corte Superior" y
cuando "la Corte Superior haya expedido sentencia y contra ella se haya interpuesto
recurso de nulidad"(88). Ante el debate suscitado, de indudables consecuencias prcticas,
el Congreso aprob la Ley 26446, publicada el 20 de abril de 1995, interpretando que la
norma en cuestin solo se aplicaba a las acciones de garanta iniciadas a partir del
momento de la vigencia de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.

5.2.LaDefensoradelPuebloyelprocesodeamparo

La Ley 26520, Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo, publicada e18 de agosto de
1995, establece en su artculo 9 inciso 2) que el Defensor del Pueblo est legitimado para
interponer demandas de amparo en tutela de los derechos constitucionales de la persona y
la comunidad. Esta legitimacin suele concederse a los Defensores del Pueblo tanto en
Europa -por ejemplo, Espaa- como en Amrica Latina (Argentina, Colombia, Costa Rica,
El Salvador). Cabe recordar que ya el artculo 41 de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional sealaba que dicho funcionario puede presentar el recurso extraordinario
contra las resoluciones denegatorias recadas en los procesos de amparo.

5.3.Amparoyderechoderectificacin

La Ley 26847, publicada e128 de julio de 1997, desarrolla el derecho de rectificacin
reconocido por el artculo 2 inciso 7 de la Constitucin. De acuerdo al artculo 3 de la
citada ley la rectificacin debe efectuarse dentro de los siete das siguientes de recibida la
solicitud si se trata de rganos de edicin o difusin diaria; en los dems casos, en la
prxima edicin que se haga luego de vencido ese plazo. Tratndose de medios de
comunicacin no escritos si la persona afectada 10 solicita la rectificacin se efectuar el
mismo da de la semana y, de ser el caso, a la misma hora en que se difundi la
informacin que la origina.
Agrega el artculo 7 de la referida ley que en caso que no se publique o difunda la
rectificacin en los plazos sealados, o que el director o responsable del medio de
comunicacin se niegue a hacerlo o la rectificacin se efecte sin respetar lo dispuesto por
la ley, el afectado podr interponer la respectiva demanda de amparo en tutela de su
derecho.

5.4.Competencia

La Ley 26792, publicada el17 de mayo de 1997, modific el artculo 29 de la Ley 23506,
reformado a su vez por la Ley 25398, estableciendo que:

"Son competentes para conocer de accin de amparo los jueces de Primera Instancia en
Civil o los jueces de Trabajo si la accin de amparo corresponde a un derecho de
naturaleza laboral; del lugar donde se afect el derecho o donde se cierne la amenaza, o
donde tiene su domicilio el afectado o amenazado, o donde tiene su domicilio el autor de la
infraccin o amenaza, a eleccin del demandante. En los lugares donde no hubiese
Juzgados Especializados, es componente el Juez Mixto.

La accin de amparo se interpone indistintamente:

a) Ante el Juez de turno al momento de producirse la amenaza o el acto violatorio del
derecho constitucional; o,
b) Ante cualquiera de los jueces cuyo turno est programado para los treinta das siguientes
a la fecha antes sealada.
Si la afectacin de derecho se origina en una orden judicial la accin se interpone ante la
Sala Civil, Laboral, o Mixta de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva, la que
encarga su trmite a un Juez de Primera Instancia".
Posteriormente, el Decreto Legislativo 900, publicado el29 de mayo de 1998, modific
nuevamente el citado artculo 29, formalizando una situacin preexistente, al disponer que
en los distritos judiciales de Lima y Callao las demandas de hbeas corpus y amparo se
presentaran necesariamente ante los denominados Jueces Especializados de Derecho
Pblico, conociendo en apelacin la Sala Superior de Derecho Pblico. Si bien el criterio
de especializacin constituye una alternativa interesante en materia constitucional, lo
preocupante fue que los magistrados que ocuparon dichos largos generaron serios
cuestionamientos por su falta de autonoma e independencia frente a las autoridades
gubernamentales. En realidad, se trat de jueces designados para evitar cualquier
cuestionamiento de las decisiones del Gobierno.

La validez constitucional del Decreto Legislativo 900 fue cuestionada pues no solo
restringa el acceso a los procesos de hbeas corpus y amparo al sealar que solo dos
jueces conoceran todos los que se interpusieran en los distritos judiciales de Lima y Callao
-que son lo ms grandes del pas-, sino adems porque el artculo 200 seala que tales
procesos solo pueden regularse a travs de una ley orgnica y, segn la Constitucin, dicha
materia no puede ser delegada al Poder Ejecutivo. Por ello, la Defensora del Pueblo
interpuso el 2 de mayo de 2001 una accin de inconstitucionalidad contra dicho decreto
(Exp. 004-2001AI- Te), la cual fue declarada fundada por el Tribunal Constitucional
mediante sentencia de 13 de agosto, publicada en el diario oficial el 27 de diciembre del
200 l. El Tribunal sostuvo que:
"Los artculos 1 y 2 del Decreto Legislativo N 900 modifican los artculos 15 y 20, y 29,
respectivamente, de la Ley N 23506, de Hbeas Corpus y Amparo, estableciendo la
competencia de los Juzgados y Salas de Derecho Pblico en la capital de la Repblica y en
la Provincia Constitucional del Callao, as como la de los Juzgados Civiles, Penales o
Mixtos en los dems distritos judiciales del pas.

En ese sentido, aunque la Ley N 23506 es anterior a la Constitucin vigente, desde la
promulgacin de esta, cualquier regulacin relativa a los procesos constitucionales, sea que
modifique la Ley N 23506 o implique la dacin de una nueva legislacin, debe hacerse
mediante ley orgnica, conforme lo establece el artculo 200 de la Constitucin; en
consecuencia, los artculos anotados contravienen lo dispuesto por el referido artculo
constitucional".

En consecuencia, en la actualidad no existe una norma que expresamente regule la
competencia en los procesos de hbeas corpus y amparo, pues dicho decreto fue expulsado
del ordenamiento jurdico por inconstitucional y las normas anteriores no recobran su
vigencia por la declaratoria de inconstitucionalidad. El Cdigo Procesal Constitucional s
plantea reglas claras sobre el particular.

5.5.Suspensindelprocedimientodeejecucincoactiva

La Ley 26979, publicada el 23 de setiembre del1998, regul el procedimiento de ejecucin
coactiva y precis que, adems del Ejecutor, puede disponer la suspensin del
procedimiento de ejecucin coactiva de obligaciones no tributarias el Poder Judicial "solo
cuando dentro de un proceso de accin de amparo (...), exista medida cautelar firme"
(artculo 16.2). Lo mismo seal para el procedimiento de cobranza coactiva de
obligaciones tributarias de los gobiernos locales (artculo 31.4) y tratndose de la
suspensin del procedimiento coactivo de los rganos de la Administracin Tributaria
distintos a los gobiernos locales (quinta disposicin complementaria y transitoria).

La intencin de las normas citadas ha sido reiterar que solo una medida cautelar "firme", es
decir, apelada y confirmada por la Corte Superior puede suspender el procedimiento de
ejecucin coactiva. Se trata, como acertadamente han sealado Danos y Zegarra, de una
disposicin innecesaria pues la ley de amparo (artculo 31) establece claramente que las
medidas cautelares solo se ejecutan si han quedado consentidas o si han sido confirmadas
por el superior.

5.6.Improcedenciafrenteadecisionesarbitrales

La Ley 27053, publicada el 19 de enero de 1999, modific lo dispuesto por el inciso 2) del
artculo 6 de la Ley 23506 agregando una causal de improcedencia al sealar que no
proceden las acciones de garanta contra las decisiones arbitral es emanadas de un proceso
regular. De esta manera, una interpretacin en sentido contrario permitira afirmar que si el
proceso no fue regular s podra prosperar el cuestionamiento a una decisin arbitral.

5.7.Lajurisprudencia

La Ley 27959, publicada el8 de mayo de 2003, modific el artculo
42 de la Ley 23506, disponiendo que "las resoluciones finales recadas en las acciones de
hbeas corpus y amparo, cuando queden consentidas

o ejecutoriadas, sern publicadas en la pgina web del Diario Oficial El Peruano o del
Tribunal Constitucional, en el caso que la expida este ltimo. Las resoluciones que a
criterio del Tribunal Constitucional tengan relevancia jurisprudencial sern publicadas
adems, en forma obligatoria Y dentro de los quince das siguientes en el Diario Oficial El
Peruano".
Uno de los fundamentos principales que justific la propuesta de reforma fue el elevado
costo de la publicacin de las sentencias lo cual constitua una carga muy onerosa para el
T. Consideramos que si esa era la razn principal del cambio normativo debi evaluarse
la posibilidad de exonerar al TC del pago por publicar sus sentencias en el diario oficial.

6.Lanecesidaddeunareformaconstitucional

Como se ha podido apreciar, a partir de la influencia de experiencias procedentes del
derecho comparado se ha ido configurando el proceso de amparo en el Per, con la
finalidad de dotar a las personas de un instrumento procesal urgente que le permita tutelar
sus derechos fundamentales. No es extrao constatar, al igual que lo ocurrido en otros
pases, que la Constitucin de 1979, que lo introdujo por vez primera haya tratado de
fortalecer la tutela de derechos fundamentales luego de superar una etapa en la que ellos
haban sido desconocidos.
Luego de la cada del rgimen de Fujimori se abri un espacio para el cambio
constitucional, que se inicia durante el gobierno de transicin con el Informe elaborado por
la Comisin de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional, creada mediante
Decreto Supremo N 018200 l-JUS, del 26 de mayo de 2001, que estuvo integrada por
veintiocho especialistas designados mediante Resolucin Suprema N 232-2001rus, de 31
de mayo.

Dicho informe se entreg al Presidente de la Repblica el 16 de julio de 2001 y plante
tres alternativas posibles para el cambio constitucional. Asimismo, formul algunas
propuestas para la reforma del amparo, al que calific como proceso constitucional. As
por ejemplo, sugiri que se elimine el segundo prrafo del artculo 200 inciso 2 de la Carta
de 1993 segn el cual aquel no procede contra normas legales o resoluciones judiciales
emanadas de un procedimiento regular.
Posteriormente, la Ley 27600 de diciembre de 2001, opt por una alternativa y dispuso la
reforma total de la Constitucin siguiendo el procedimiento establecido en la Carta de
1993. El texto sera sometido a referndum y, de aprobarse, derogara al anterior. En julio
de 2002, la Comisin de Constitucin present al Pleno del Congreso, para el debate
respectivo, el proyecto elaborado. El proyecto de reforma constitucional aprobado en el
Congreso de la Repblica introdujo algunas novedades respecto al proceso de amparo,
aunque debido a la actual coyuntura poltica no resulta viable llevar a cabo un referndum,
pues debido a los escasos niveles de aprobacin del Gobierno y del Congreso este podra
resultar desfavorable. De ah que en los hechos tal alternativa haya sido desestimada.

El proyecto (artculo 58) mantiene la misma redaccin de la Carta de 1993, reiterando que
no procede contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular ni contra
normas legales. Adems, agrega un prrafo segn el cual en caso de conflicto, "el juez
ampara obligatoriamente al que protege la vida, la integridad fsica y la seguridad de las
personas o evite riesgos contra ellas, as como las disposiciones necesarias para la
convivencia armnica de la vida en sociedad". Una norma de tal naturaleza no solo resulta
innecesaria, sino que afecta la autonoma que corresponde a los jueces pues son ellos
quienes deben decidir en funcin del caso concreto la mejor medida a adoptar si se
presenta un conflicto de derechos.
De otro lado, seala que la resolucin definitiva del Consejo Nacional de la Magistratura
que sanciona a los jueces y fiscales es impugnable ante el Tribunal Constitucional solo si
afecta el debido proceso (artculo 216 inciso 2). Asimismo, sigue manteniendo una
disposicin segn la cual que "no son revisables en sede judicial las resoluciones del
Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral" (artculo 236).

Finalmente, la Ley 28083, publicada el 4 de octubre de 2003, cre la Comisin Especial
para la Reforma Integral de la Administracin de Justicia (CERIAJUS). La citada
Comisin elabor un Plan Nacional para la Reforma Integral de la Administracin de
Justicia que se present a fines de abril de 2004, conteniendo una propuesta de reforma
parcial a la Constitucin en materia de justicia.

La referida propuesta introduce el "certiorari" al sealar que el Tribunal Constitucional
resolver en ltimo grado los procesos de amparo que seale la ley "pudiendo escoger
discrecionalmente los procesos que decida resolver". Asimismo, establece un proceso de
amparo de instancia nica que procedera contra las resoluciones judiciales dictadas por la
Corte Suprema de la Repblica y las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia
de suspensin y destitucin de jueces y fiscales. Esta propuesta fue presentada como
proyecto de reforma constitucional por el congresista Fausto Alvarado Dodero (FIM) el 26
de mayo de 2004 (Proyecto N 10676), quien fuera Ministro de Justicia y como tal
coordinador del Grupo de Trabajo sobre reforma constitucional de la CERIAJUS.

De las diversas propuestas existentes, nos parece relevante rescatar cuatros aspectos
centrales. En primer lugar, calificar al amparo como un proceso constitucional. En segundo
lugar, eliminar al hbeas data para que los derechos de acceso a la informacin pblica y
de autodeterminacin informativa pasen a ser tutelados por el amparo. En tercer lugar,
introducir el "certiorari" para que el Tribunal Constitucional escoja discrecionalmente los
casos que quiera conocer. Y finalmente, permitir un amparo de instancia nica ante el
Tribunal Constitucional en ciertos supuestos especficos, por ejemplo para cuestionar -en
forma excepcional- resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, del Consejo Nacional
de la Magistratura y de la Corte Suprema.
Con independencia de ello, el futuro de la reforma y sus alcances an es incierto. El 28 de
julio de 2004, el Presidente de la Repblica en su mensaje a la Nacin plante tres
alternativas para una reforma constitucional, incluyendo entre ellas la posibilidad de
convocar a una Asamblea Constituyente, propuesta que ha contado con reacciones a favor
y en contra. A nuestro juicio, cualquier decisin por la que se opte debe comprometer al
conjunto de la ciudadana y ha de contar con el mximo de consenso posible. Solo as se
encontrar una salida constitucional duradera y legtima.

7.ElprimerCdigoProcesalConstitucionalperuanoylanuevaLeyOrgnicadel
TribunalConstitucional

Luego de casi veintids aos de vigencia de la Ley 23506, resultaba necesaria una
reforma legal del amparo que revise, unifique y modernice la dispersa legislacin existente
y se nutra de la teora general del proceso para brindar una tutela de urgencia a los
derechos fundamentales. Estos cambios normativos han sido incorporados en el nuevo
Cdigo Procesal Constitucional.

Cabe indicar que algunos pases tambin cuentan con leyes especiales, tal como ocurre en
Costa Rica con la Ley de Jurisdiccin Constitucional, y algunas provincias argentinas
como la de Tucumn que tiene un Cdigo Procesal Constitucional. En el Per, seis
profesores de Derecho Constitucional, Procesal, Administrativo y Penal, a iniciativa de
Juan Monroy y Domingo Garca Belaunde se reunieron para elaborar un Anteproyecto de
Cdigo Procesal Constitucional, en el marco de la Carta vigente.

Luego de culminado 10 remitieron a un grupo de abogados, jueces, fiscales y profesores
quienes formularon valiosos aportes. En octubre de 2003 el texto fue publicado y
divulgado a la comunidad jurdica y acadmica. Posteriormente, el 15 de diciembre de
2003, fue acogido y presentado como proyecto de un grupo multipartidario de congresistas
integrantes de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos (Proyecto de Ley N 9371).
Dicho proyecto cont con dictmenes favorables de la Comisin de Constitucin y
Reglamento, y de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos, las cuales introdujeron
contadas modificaciones.

E16 de mayo de 2004 el Congreso 10 aprob por 72 votos a favor y el28 del mismo mes
fue promulgado por el Presidente de la Repblica. De esta manera, el 31 de mayo se
public la Ley 28237 que aprueba el primer Cdigo Procesal Constitucional peruano.
Posteriormente, el 23 de julio del mismo ao se public la nueva Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional, Ley 28301, la cual comenzar a regir cuando entre en vigencia el
El Cdigo sistematiza y ordena los siete procesos constitucionales previstos por la Carta de
1993. Adems, introduce cambios sustanciales al proceso de amparo. Su vigencia -seis
meses despus de su publicacin- deber ir acompaada de una adecuada formacin y
especializacin de los jueces, as como de una reforma del sistema de justicia -
especialmente del Poder Judicial- que garantice una solucin eficaz de estos procesos. Y es
que en definitiva las reformas legales son importantes ms no suficientes. Se requiere de
un sistema de justicia especializado, autnomo y creativo que garantice la tutela efectiva de
los derechos humanos.

CAPITULO SEGUNDO

El amparo como proceso constitucional

El amparo ha sido concebido por la Carta vigente como una "garanta constitucional" y por
la Ley 23506 como una "accin de garanta" destinada a proteger los derechos
constitucionales distintos a la libertad individual y a aquellos tutelados por el hbeas data,
vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona. Durante su
vigencia, breve si la comparamos con experiencias como la mexicana o argentina para
referirnos a dos pases de Amrica Latina que le sirvieron de fuente de inspiracin, se han
suscitado diversos problemas en su funcionamiento, que en trminos generales no le han
permitido cumplir su rol de tutela privilegiada y urgente de los derechos fundamentales. De
ah que resulte necesario pensar en la necesidad de su reforma.

Un aspecto crucial para iniciar esta empresa reformadora, consiste en entender algo que no
ha penetrado profundamente en algunos sectores de la doctrina y que, por ejemplo, ha
conducido a cierto sector de la doctrina mexicana a sostener que "es ms lo que los
procesalistas extranjeros tienen que aprender de nuestro juicio de amparo, para enriquecer
sus doctrinas generales, que lo que nosotros podemos obtener de las ltimas teoras en
orden a esclarecer y sistematizar los principios de nuestra institucin".

Nos referimos a la consideracin del amparo como un proceso constitucional y, por tanto,
la necesaria inspiracin en los lineamientos que brinda la teora general del proceso para
regular y suplir los vacos que la legislacin de amparo presenta. Aspectos a los cuales el
profesor Fix Zamudio ha dedicando profundas reflexiones. Precisamente el objeto de este
captulo es contribuir a precisar los aspectos procesales del amparo peruano y su
indispensable relacin con el Derecho Procesal que ahora se ven plasmados en el nuevo

I. EL AMPARO Y SU NECESARIA RELACIN CON LA TEORA
GENERAL DEL PROCESO

El surgimiento del procesalismo cientfico ha permitido desarrollar la llamada teora
general del proceso que "tiene su punto de partida en la unidad del derecho procesal". Por
ella "ha de entenderse, lato sensu, el estudio y exposicin de los conceptos, instituciones y
principios comunes a las distintas ramas procesales, es decir, los componentes del tronco
del que todas ellas arrancan". Se trata con esta disciplina de "llegar en la unidad cientfica
hasta all a donde sea posible, sin forzar la esencia de los conceptos".

Desde esta perspectiva, se acepta pacficamente que las distintas disciplinas procesales -
civil, penal, laboral, etc.- tienen elementos comunes que pueden agruparse sintticamente y
ser de aplicacin a todas ellas. No estamos, pues, ante materias desvinculadas. Existe entre
ellas un tronco comn que las identifica.

Esta unidad de principios comunes aceptada cuando hablamos del Derecho Procesal Civil
y Penal, no ha sido tan desarrollada cuando nos referimos a la "accin de amparo". Una
explicacin de este distanciamiento nos la brinda la simple constatacin del momento en
que este proceso aparece.
Como se ha mencionado en el captulo anterior, el amparo naci en Mxico en la
Constitucin del Estado de Yucatn de 1841. A nivel federal se introduce en el Acta de
Reformas de 1847, que se nutri de las ideas de Mariano Otero, y se mantiene en la
Constitucin Federal de 1857 y en la vigente de 1917, que cuenta con diversas reformas.
La primera ley de amparo data de 1861 y desarroll los artculos 101 Y 102 de la
Constitucin de 1857.

Si solo nos detenemos en las fechas antes indicadas, podemos constatar que el amparo
mexicano nace en una poca en la que el procesalismo cientfico an no haba surgido, es
decir, cuando imperaba el procedimentalismo.

En efecto, como ha anotado Juan Montero Aroca, el Derecho Procesal se inicia en
Alemania a mediados del siglo XIX, donde destacan "dos pasos fundamentales". En primer
lugar, la discusin en tomo a la accin entre Bernhard Windscheid y Theodor Muther
(1856 y 1857) que permiti destacar su autonoma frente al derecho material; y, en
segundo lugar, el libro de Oscar Bulow publicado en 1868 sobre "La teora de las
excepciones procesales y los presupuestos procesales" donde se precisa que el proceso es
una relacin jurdica de derecho pblico.
Alcal-Zamora y Castillo distingue cuatro sectores de influencia para describir el
desarrollo del procesalismo cientfico. En primer lugar, la escuela germnica con Wach
como fundador; luego, el procesalismo italiano con Giusseppe Chiovenda a la cabeza
cuando aborda en 1903 el tema de la accin en el sistema de los derechos, aunque con
valiosos trabajos previos(6); a su turno, el procesalismo espaol pero solo a partir de la
recepcin de Chiovenda -luego de 1920- cuya doctrina impulsa la renovacin en dicho
pas; y, finalmente, el derecho iberoamericano donde "el mejor procesalismo americano se
encuentra en Sudamrica y ms concretamente en Brasil, Uruguay y Argentina". Anota Fix
Zamudio que "no es una simple coincidencia que el florecimiento de los estudios
procesales en Latinoamrica se produjera en los aos cuarenta, en los cuales se advierte la
influencia directa o indirecta de los tres grandes maestros europeos del exilio, que crearon
autnticas escuelas (cientficas) en nuestra regin. Nos referimos a los ilustres
procesalistas, el italiano Enrico Tullio Liebman, en Brasil, as como los espaoles Niceto
Alcal-Zamora y Castillo en Mxico y Santiago Sents Melendo en Argentina".

En consecuencia, podemos afirmar que ningn pas europeo ni de Amrica Latina haba
escapado an de las ataduras del procedimentalismo, cuando el amparo -en Mxico-
comienza a dar sus primeros pasos. Esto, entonces, explica que el denominado "juicio de
amparo" mexicano haya nacido desnudo del conjunto arsenal de categoras e instituciones
que posteriormente desarroll el procesalismo cientfico.
Tal afirmacin, se confirma cuando se examinan algunas denominaciones clsicas
procedentes del derecho mexicano que han eludido el empleo de las voces propias del
derecho procesal. As por ejemplo, la llamada "frmula Otero", no es ms que el principio
de relatividad de las sentencias; la suspensin del acto reclamado no es otra cosa que una
medida cautelar; el quejoso y la autoridad responsable son, en rigor, las partes del proceso
(demandante y demandado), entre otras instituciones a las que podemos aludir.
"Solo una ley, la de 1869, (...), designaba al promovente del juicio con el nombre de actor;
desde su derogacin esta voz qued desterrada del lenguaje de amparo. Por otra parte, a la
autoridad contra quien se pide la proteccin nunca se le denomina demandada, sino
responsable; y a la peticin de amparo se le llama tradicionalmente queja"(IO).
Esto que pudo resultar excusable en el momento en que apareci el amparo, hoy no puede
ser aceptado, pues significara desconocer la existencia del Derecho Procesal y,
ciertamente, la naturaleza procesal del amparo. En tal sentido, compartimos la opinin de
Alfonso Noriega quien considera que "es necesario encuadrar el amparo, (...), dentro del
marco del derecho procesal y hacer que la institucin se nutra y beneficie de los principios
de (...) la disciplina que se ha denominado teora general del proceso".

En el mismo sentido Fix Zamudio ratifica que debe relacionarse la naturaleza del amparo
con la teora general del proceso a fin de establecer "los lineamientos de nuestra institucin
que hasta muy recientemente solo era examinada desde el punto de vista sustantivo o
constitucional". Y es que para aproximamos a determinar la naturaleza, concepto, alcances
y presupuestos fundamentales del amparo es preciso vincular a esta institucin con la
teora general del proceso. Hay, pues, que reivindicar y desarrollar la naturaleza procesal
del amparo.
Ello no significa desconocer la influencia del Derecho Constitucional para adecuar las
instituciones procesales de tal manera que permitan proteger eficazmente los derechos
constitucionales -por ejemplo, a travs de una tutela de urgencia-, sino tan solo destacar la
autonoma del proceso de amparo de la disciplina material o Derecho Constitucional. Esta
autonoma no implica olvidar el carcter instrumental del proceso de amparo, sino tan solo
rescatar su naturaleza procesal que a veces o se ha desconocido o se ha negado. Solo as
podremos contar con una mejor perspectiva para su anlisis y desarrollo. Y es que en
realidad, como lo afirma la doctrina mexicana ms reciente, el amparo "constituye un
verdadero proceso autnomo".

II. NATURALEZA PROCESAL DEL AMPARO

Cuando tratamos de introducimos en el concepto procesal del amparo con frecuencia nos
encontramos con el empleo de una terminologa variable. En efecto, si acudimos a la
experiencia mexicana, descubriremos que se le atribuye el carcter de "juicio" -as lo
dispone el artculo 107 de su Constitucin-; en Argentina y Colombia, en cambio, se
prefiere la expresin "accin" -artculo 43 de la Constitucin argentina y artculo 86 de la
Carta colombiana-; mientras que en Espaa se le califica como "recurso" -artculo 53.2 de
la Constitucin de 1978-.
En el Per, tanto la Constitucin de 1979 como la de 1993 han utilizado la voz accin. Por
su parte, la Ley 23506, sobre hbeas corpus y amparo, alude a la expresin "acciones de
garanta". Sin embargo, cabe preguntamos en realidad estamos ante una accin, un juicio
o un recurso?, se tratan, acaso, de conceptos similares?

Como se sabe, los trminos mencionados han merecido especial atencin del derecho
procesal y a partir de ah deben examinarse.

1.Accin,juicioorecurso?

La definicin de "accin" ha ido variando conforme se han consolidado los estudios
de derecho procesal. En lneas generales, se distinguen las doctrinas monistas que
"confunden la accin con el derecho material o bien eliminan a este", de las dualistas las
cuales "diferencian a la accin del derecho subjetivo material". En la actualidad, podemos
entender a la accin como el "derecho de naturaleza constitucional, inherente a todo sujeto
-en cuanto expresin esencial de este- que lo faculta a exigir al Estado tutela jurisdiccional
para un caso concreto".

De esta manera, al reconocerse su carcter unitario y al aparecer desligada del derecho
material que se discute, se rechaza la clasificacin de las acciones en civiles, penales o
constitucionales como tradicionalmente sola ocurrir, pues en palabras de Fix Zamudio se
trata de una nica figura desligada del derecho material. En efecto, "cuando en la
actualidad se sigue hablando de acciones -en plural- es porque no se ha asumido toda la
evolucin que hemos resumido y porque se est todava en el concepto romano o, por lo
menos, en el del siglo XIX".

De otro lado, conforme lo ha sealado Alcal-Zamora, la expresin "juicio" histricamente
ha sido concebido como sinnimo de sentencia, aunque posteriormente en hispanoamrica
se ha seguido un concepto ms amplio que lo identifica con el trmino proceso. En todo
caso, cabe afirmar que dicha expresin "se refiere ms bien al trabajo del Juez que pone fin
al proceso, (...), enfatiza ms la actividad intelectual (del magistrado) que el desarrollo de
los actos".
Finalmente, el trmino "recurso" constituye un medio de impugnacin de los actos
procesales destinado a promover su revisin y eventual modificacin.

Ahora bien, si examinamos el amparo a la luz de tales categoras podemos afirmar que de
ser calificado como accin, juicio o recurso estaramos aplicando una terminologa
inadecuada. En efecto, mientras por un lado no existe "una multiplicidad de acciones", por
otro tampoco es coherente denominarlo juicio, pues de hacerlo solo estaramos incidiendo
en aquella actividad del juez que pone fin al proceso, salvo que empleemos dicha
expresin como sinnimo de proceso, y finalmente no resulta apropiado llamarlo recurso
pues aquel se restringe a la fase impugnativa del proceso, y el amparo peruano cuenta con
un alcance mucho mayor. Por ello, no estamos de acuerdo cuando la Constitucin de 1979
y la de 1993 optan por denominarlo "accin de amparo" y, tampoco, cuando la Ley 23506
habla de las "acciones de garanta".

2.SurelacinconelDerechoProcesalConstitucional

Para nosotros, el amparo es un proceso cuya peculiaridad descansa en su naturaleza
constitucional; por ello, preferimos calificarlo de esa manera. As, por ejemplo, lo
denomina el Informe elaborado por la Comisin de Estudio de las Bases de la Reforma
Constitucional designada en el 2001 durante el gobierno del Dr. Valentn Paniagua, el
proyecto de ley de reforma constitucional del 2003 aprobado por la Comisin de
Constitucin, Reglamento y Acusaciones Constitucionales y el Pleno del Congreso de la
Repblica, y el reciente Cdigo Procesal Constitucional.

Entendemos por proceso constitucional, siguiendo al profesor argentino Nstor Sags, a
aquel encargado de velar -en forma inmediata y directa- por el respeto del principio de
supremaca constitucional o por la salvaguarda de los derechos constitucionales, y cuyo
conocimiento puede corresponder a un Tribunal Constitucional o al Poder Judicial. En esta
direccin, no compartimos la opinin de Jess Gonzlez Prez, para quin "ser proceso
constitucional aquel del que conoce el Tribunal Constitucional'', pues no toma en cuenta
que existen verdaderos proceso s constitucionales que se tramitan ante el Poder Judicial.
Incluso, carece de carcter universal pues solo sera de aplicacin en pases que cuentan
con Tribunales Constitucionales.
Desde esta perspectiva, el proceso de amparo ser objeto de estudio de una disciplina que
paulatinamente viene consolidando su autonoma respecto del derecho material, nos
referimos al Derecho Procesal Constitucional.
En consecuencia, resultar lgico y necesario acudir a la teora general del proceso para
orientar su estudio, aplicacin, as como su desarrollo legislativo. Su particularidad, por
cierto, estar dada porque el amparo se encuentra inspirado por el valor y especialidad
propios de los derechos constitucionales que debe tutelar. De esta manera, solo en un
sentido "amplio" -no estrictamente procesal-, se sigue empleando una terminologa distinta
para identificarlo -accin, juicio y recurso-, aunque no sean las expresiones tcnicamente
ms adecuadas.

3.Clasedeproceso

Para determinar el tipo de proceso en que se ubica el amparo debemos acudir a la teora
procesal. Una de las diversas clasificaciones de los procesos, se basa en la funcin que
cumplen, es decir, en "el propsito o la naturaleza de la satisfaccin jurdica que se
persigue con su uso". En este sentido, se suele hablar de "tres clases de procesos:
declarativo (o de conocimiento, o de declaracin, o de cognicin), de ejecucin (o
ejecutivo) y cautelar".
Si tratamos de ubicar al amparo en una de las citadas clasificaciones, podemos
caracterizarlo como un proceso declarativo o de conocimiento, pues tiene como
presupuesto la inseguridad o incertidumbre respecto a la violacin de un derecho
constitucional por parte de una autoridad, funcionario o persona, que debe ser aclarada por
la respectiva sentencia.

Al considerarlo como un proceso declarativo o de conocimiento no estamos afirmando que
sea un procedimiento ordinario, entendido como aquel establecido con carcter general a
travs del cual se puede conocer toda clase de pretensiones. Consideramos, ms bien, que
el proceso de amparo constituye una tutela privilegiada -que un importante sector de la
doctrina procesal denomina "tutela jurisdiccional diferenciada" cuya finalidad esencial es
proteger eficazmente los derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de un proceso
especial que cuenta con un trmite procesal ms acelerado "por la naturaleza prevalente del
derecho en litigio (vg. Los derechos fundamentales)". As, lo ha entendido el Tribunal
Constitucional espaol en la sentencia 81/1992, del 28 de mayo, al interpretar los alcances
de las expresiones "preferente y sumario" que segn el artculo 53.2 de su Constitucin
caracterizan al amparo.
"A los fines del artculo 53.2 CE, la preferencia implica prioridad absoluta por parte de las
normas que regulan la competencia funcional o despacho de los asuntos; por sumariedad,
como ha puesto de relieve la doctrina, no cabe acudir a su sentido tcnico -pues los
procesos de proteccin jurisdiccional no son "sumarios", sino especiales-, sino a su
significacin vulgar como equivalente de "rapidez"; en definitiva, por proceso sumario tan
solo cabe entender la exigencia constitucional de que los procesos de proteccin
jurisdiccional de los derechos fundamentales sean sustancialmente rpidos y acelerados".

De esta manera, el amparo se configura como un proceso urgente que corresponde a la
llamada "tutela de urgencia constitucional", pues exige una proteccin inmediata a los
derechos amenazados o vulnerados. En efecto, los "procesos urgentes" se caracterizan "por
reconocer que en su seno el factor tiempo posee una relevancia superlativa. Vale decir, que
cuando se est ante un proceso urgente, siempre concurre una aceleracin de los tiempos
que normalmente insume el moroso devenir de los trmites judiciales".

4.Lapretensindeamparo

A veces se confunde la accin con la pretensin. La primera, explica Fairn, es un derecho
de naturaleza constitucional de acudir a los tribunales para "ponerlo s en movimiento,
aunque no se determine claramente su direccin". La pretensin, en cambio, "es una
peticin fundada que se dirige a un rgano jurisdiccional, frente a otra persona, sobre un
bien de cualquier clase que fuere". La pretensin procesal cuenta con dos elementos: a) el
"petitum" u objeto de la pretensin, es decir,
"el pedido concreto de tutela jurisdiccional que se plantea con el ejercicio del derecho de
accin" y b) la "causa petendi ", que comprende "los fundamentos de hecho y de derecho
que sirven de sustento a la pretensin".

Tratndose del amparo, el objeto de dicho proceso constitucionales decir, la pretensin
procesal, consiste en la peticin dirigida a un rgano jurisdiccional en la que se invoca
como sustento la violacin o amenaza de violacin de un derecho fundamental --distinto a
la libertad individual y a los derechos protegidos por el hbeas data- cometida por una
autoridad, funcionario o persona.
A nuestro juicio, la pretensin en el proceso de amparo es una "declarativa de condena", es
decir, persigue una declaracin judicial que debe ponerse en prctica obligando al
emplazado a que haga, deshaga, no haga o entregue algo al afectado. En otras palabras, "lo
que se pide al rgano jurisdiccional es una declaracin de la que arranque el derecho a
obtener una prestacin del demandado. La pretensin no se satisface solo con la
declaracin, sino que es precisa una actuacin posterior que haga coincidir el ser con el
deber ser".

En resumen, concebimos al amparo como un proceso urgente de naturaleza constitucional
cuya pretensin es obtener la proteccin jurisdiccional frente a los actos lesivos (amenazas,
omisiones o actos stricto sensu) de los derechos constitucionales distintos a la libertad
individual y a los tutelados por el hbeas data, cometidos por cualquier autoridad,
funcionario o persona.

5.Principiosdelprocesodeamparo

Al configurar al amparo como un proceso de naturaleza constitucional debemos distinguir
los principios procesales que lo identifican y marcan su diferencia con los restantes
procesos existentes, por ejemplo, con el proceso civil, laboral o con el contencioso
administrativo.
En el Per este debate no ha sido muy desarrollado y requiere, sin duda, de una mayor
precisin. La ley colombiana, en cambio, si abord esta materia al sealar en su artculo 3
los principios que orientan a la tutela precisando que "El trmite de la accin de tutela se
desarrollar con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial,
economa, celeridad y eficacia". En este sentido, la Corte Constitucional ha sostenido que
"la informalidad es una de las, caractersticas del proceso de tutela" (T 501 del 21 de
agosto de 1992).

A nuestro juicio, la finalidad de tutelar derechos fundamentales con carcter urgente hace
que el proceso de amparo cuente con algunas caractersticas procesales particulares y que
los formalismos se subordinen a la necesidad de salvaguardar tales derechos. En esta
direccin, creemos que los principios del procedimiento de amparo son aquellos que
orientan un sistema publicstico y no uno privatstico. Por ello, entendemos que
caracterizan al amparo -o deberan hacerlo-los principios de direccin judicial del proceso,
impulso de oficio, economa procesal, celeridad procesal, socializacin, gratuidad y
favorabilidad.
La Ley 23506 no hizo mencin expresa al tema, aunque a lo largo de ella pueden
apreciarse manifestaciones de los principios que orientan al amparo, como ocurre cuando
el artculo 8 regula la denominada "suplencia de la queja" como una facultad judicial que
privilegia la tutela del derecho sobre las formas, o cuando se establece un procedimiento
que -en teora- resulta muy breve pues para tutelar esta clase de derechos se requiere de
una particular celeridad procesal. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasin
de pronunciarse en el caso "Nemesio Echevarra Gmez" (sentencia del 5 de abril de 2004,
publicado el 11 del mismo mes, Exp. N 0569-2003-AC/TC, F. J. N 14) sealando la
prevalencia del derecho sustancial sobre los formalismos irrazonables:
"(...), partiendo de reconocer una posicin preferente de los derechos fundamentales en el
ordenamiento jurdico, no resulta razonable que en todos los casos, las formas estn por
encima del derecho sustancial, desconociendo el valor de lo real en un proceso. El derecho
procesal es, o quiere ser el cauce mediante el cual se brinda una adecuada cautela a los
derechos subjetivos, por ello, (...), se trata de evitar que el ejercicio de una real y efectiva
tutela judicial en el marco de un proceso justo sea dejado de lado, por meros formalismos
irrazonables".
El reciente Cdigo Procesal Constitucional incluye un dispositivo que detalla los principios
que caracterizan a los procesos constitucionales.

"Artculo III.- Principios procesales.- Los procesos constitucionales se desarrollan con
arreglo a los principios de direccin judicial del proceso, gratuidad en la actuacin del
demandante, economa, inmediacin y socializacin procesales.

El Juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los procesos,
salvo en los casos expresamente sealados en el presente Cdigo. Asimismo, el Juez y el
Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este
Cdigo al logro de los fines de los procesos constitucionales.
Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el
proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararn su
continuacin.

La gratuidad prevista en este artculo no obsta el cumplimiento de la declaracin judicial
firme que disponga la condena en costas y costos conforme a lo previsto por el presente
Cdigo".

Como puede apreciarse, los citados principios son manifestaciones de un sistema procesal
publicstico y, en definitiva, tratan de privilegiar la vigencia de los derechos fundamentales
sobre las formalidades procesales. De ah que se incluya un principio tan importante como
el de favorabilidad -tambin conocido como "favor processum " o principio "pro actione ",
segn el cual ante una duda razonable los jueces deben continuar el proceso de amparo y
no desestimado.

III. PRESUPUESTOS ESPECFICOS PARA LA PROCEDENCIA DEL
AMPARO

De acuerdo con la Constitucin el amparo procede contra el hecho u omisin, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos
reconocidos por la Constitucin distintos a la libertad individual y a los derechos tutelados
por el hbeas data. La doctrina suele mencionar determinados presupuestos especficos
para la procedencia del amparo, que lo distinguen de los dems procesos. Ello no excluye
la existencia de otros, como por ejemplo, los que determinan su procedencia contra
resoluciones judiciales o contra normas -aspectos que analizaremos en detalle en captulos
sucesivos-, sino tan solo se trata de rescatar los presupuestos aplicables a todo proceso de
amparo.

1.Tuteladederechosconstitucionales

1.1.Eldebateenlaexperienciacomparada:laopcinnacional

En el derecho comparado pueden distinguirse tres posibles variables respecto al conjunto
de derechos protegidos por el amparo: una tesis muy amplia, otra amplia y finalmente una
posicin intermedia.

a) La tesis muy amplia seala que el amparo no solo protege los derechos constitucionales
incluyendo a la libertad individual, sino tambin derechos que no gozan de aquel rango
pero que llegan a ser tutelados debido, en ocasiones, a una interpretacin extensiva de una
norma constitucional. Esta posicin ha sido acogida en la experiencia mexicana, cuando
comprende al hbeas corpus dentro del amparo, y cuando admite la procedencia del
llamado "amparo-casacin" o "amparo-recurso" en defensa de la legalidad de las
resoluciones judiciales, es decir, de la exacta aplicacin de la ley. La reforma
constitucional argentina (artculo 43) parecera inscribirse en esta tesis al sealar que el
amparo procede cuando se afecten derechos reconocidos por "esta Constitucin, un tratado
o una ley"; sin embargo, un sector importante de la doctrina desecha una interpretacin
literal de dicho dispositivo y afirma que el amparo "debe ceirse a aquellos derechos que
son fundamentales".

b) La tesis amplia, admite el amparo en resguardo de todos los derechos reconocidos por la
Constitucin con excepcin de la libertad individual. Se excluye as aquellos derechos que
no gozan de raz constitucional, e incluye a los derechos constitucionales de naturaleza
patrimonial, a los derechos sociales y a los que se fundan en la dignidad del ser humano o
en los principios que orientan un estado democrtico de derecho.

c) La tesis intermedia, en cambio, protege ciertos derechos reconocidos por la Constitucin
-a los que suele denominar derechos fundamentales-, y se caracteriza por mencionar
expresamente cuales son los derechos objeto de tutela. Esto ocurre, por ejemplo, en la
experiencia espaola, pues el artculo 53.2 de la Carta de 1978 solo concede el amparo en
defensa de los derechos contenidos en el artculo 14, de la seccin primera del captulo II
relativo a los derechos fundamentales y libertades pblicas y el artculo 30.2 de la
Constitucin. Sin embargo, hay que reconocer que el Tribunal Constitucional ha
mantenido "una postura de moderada flexibilidad en la interpretacin de estos preceptos" a
partir, entre otros supuestos, de una "aplicacin instrumental" del derecho a la igualdad y
de la tutela judicial efectiva. Asimismo, en Alemania, el amparo protege los denominados
derechos fundamentales (previstos en los artculos 1 al 19), as como los derechos
reconocidos en los artculos 20.4, 33, 38, 101, 103 y 104. Por su parte, en Colombia, la
Constitucin seala que la tutela protege los "derechos constitucionales fundamentales"
(artculo 86), los cuales se encuentran ubicados en el captulo I del ttulo II de la citada
Carta. Sin embargo, la Corte Constitucional -en la sentencia de tutela T-02, mayo 8/92- ha
precisado que "el constituyente no determin en forma taxativa cules eran los derechos
constitucionales fundamentales, a diferencia de algunos textos constitucionales de otros
pases, como es el caso de la Constitucin espaola de 1978 () y de la Constitucin
alemana (...)". De esta manera, como seala Cepeda, la Corte considera que un criterio
formal no es suficiente para determinar si un derecho es fundamental pues debe acudirse a
criterios materiales "y deben ser apreciados en cada caso".

En el Per, se ha optado por una tesis amplia en lo que respecta a la proteccin de los
derechos fundamentales a travs del proceso de amparo. Y es que la Constitucin dispone
que el amparo protege los derechos que ella reconoce, es decir, los derechos
constitucionales distintos a la libertad individual y a los tutelados por el hbeas data. El
texto constitucional emplea la expresin derechos fundamentales para denominar aquellos
incluidos en el primer Captulo de su Ttulo 1, estableciendo una aparente distincin con
los restantes derechos desarrollados en otros captulos pues a ellos no los denomina
fundamentales sino sociales y econmicos (Captulo 11) y polticos (Captulo III).

A nuestro juicio, no existe tal aparente distincin. En efecto, los derechos no previstos en
el primer captulo tambin gozan de la proteccin reforzada de los procesos
constitucionales, pues el artculo 200 seala que el amparo protege todos los derechos
reconocidos por la Constitucin sin distinguir en funcin de su ubicacin. Asimismo, la
clusula abierta -prevista por el artculo 3, ubicado en el primer captulo de la Constitucin
permite afirmar que tambin son derechos fundamentales los dems reconocidos por ella
as no se encuentren ubicados en el captulo primero e incluso los "derechos implcitos", es
decir, aquellos no previstos constitucionalmente al amparo de la teora de los "derechos
innominados". As lo ha entendido el Tribunal Constitucional, por ejemplo, cuando
reconoci el derecho a la verdad y una mayor amplitud a los derechos de los consumidores
y usuarios. Por lo dems, en nuestro ordenamiento jurdico no existen diferencias entre las
expresiones derechos constitucionales, derechos fundamentales y derechos humanos.

La Ley 23506 (artculo 24) ratifica lo expuesto al establecer una enumeracin amplia y
abierta de derechos susceptibles de ser tutelados por el amparo. En efecto, luego de
precisar en veintin incisos los derechos protegidos por el amparo agrega en su inciso 22
que tambin tutela "los dems derechos fundamentales que la Constitucin consagra". El
Cdigo Procesal Constitucional reitera tal afirmacin (artculo 37 inciso 25), pero explicita
algunos derechos que no aparecan en el catlogo de la Ley 23506 como el derecho a la
remuneracin, a la pensin, a la salud, al medio ambiente, entre otros. Asimismo, al
reconocer el derecho a la igualdad visibiliza algunos supuestos especficos de
discriminacin, como sucede con la prohibicin de discriminacin por orientacin sexual,
inspirndose en lo dispuesto por el Tratado de msterdam firmado el 2 de octubre de 1997
(artculo 6 a), y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea (artculo
21.1) firmada el 7 de diciembre de 2000.
De otro lado, la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin seala que: "Las
normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per". Al
respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido que dicha disposicin implica:

"Una adhesin a la interpretacin que, de los mismos (de los tratados sobre derechos
humanos), hayan realizado los rganos supranacionales de proteccin de los atributos
inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, guardin ltimo de los derechos en la Regin" (Exp. N 217-02-
HC/TC, sentencia publicada el 20 de setiembre de 2002).

De esta manera, las interpretaciones efectuadas por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos completan el ordenamiento constitucional peruano en materia de derechos
humanos. As tambin lo seala el artculo V del Cdigo Procesal Constitucional.

La Ley 23506 contiene una disposicin polmica respecto a aquellos derechos cuyo
cumplimiento requiere un gasto de Estado. As, en su artculo 25 seala que "no dan lugar
a la accin de amparo los derechos a que se refiere la sexta de las disposiciones generales y
transitorias de la Constitucin", vale decir, aquellos que para su cumplimiento requieren
"nuevos o mayores gastos pblicos". Una norma de esta naturaleza, que incide
especialmente en la tutela de los derechos sociales, no debi ser incorporada, pues
corresponde al juez constitucional -y no al legislador- determinar los alcances de la
proteccin de los derechos a partir de criterios como el de progresividad.
Es ms, dicha norma ha permitido algunas interpretaciones cuestionables, como cuando el
Tribunal al resolver un proceso de amparo sostuvo que para efectuar el control de las
omisiones legislativas debe evaluarse el "tipo de norma programtica cuya exigibilidad se
invoque, descartndose dentro de tal contexto las de tipo econmico, (...), por no ser
materia de anlisis en sede jurisdiccional" (Caso Asociacin de Servidores Civiles del
Ejrcito y otros, Exp. N 083-92-AA/TC). Una interpretacin de esta naturaleza, reducira
la posible tutela de los derechos sociales. Por ello, no faltaba razn a quienes consideraron
que el artculo 25 de la Ley 23506 resulta inconstitucional.

Felizmente, dicha norma no siempre ha sido tomada en cuenta. As por ejemplo algunas
demandas de amparo presentadas contra el Estado por personas con VIH-SIDA para que se
les proporcione medicamentos antirretrovirales fueron declaradas fundadas por la Corte
Superior de Lima (Exp. N 2483-2002, 4 Sala Civil, sentencia del 4 de junio de 2003; Exp.
N 1454-2002, 6 Sala Civil, sentencia del 9 de mayo de 2003), pese a que ello implicaba un
gasto para el Estado.
En un proceso similar, el Tribunal Constitucional caso Azanca Meza Garca- declar
fundada la demanda de amparo presentada. Consider que deba conceder "(...) proteccin
jurdica a un derecho social, como lo es el derecho a la salud, pues en este caso en
particular se han presentado las condiciones que as lo ameritan. Este pronunciamiento a
favor de la recurrente se fundamenta no solo por la afectacin potencial del derecho
fundamental a la vida, sino por razones fundadas en la propia legislacin de la materia que
ha dispuesto los cauces para la mxima proteccin de los enfermos de SIDA, mediante la
promulgacin de la Ley N 28243, que modifica la Ley N 26626; ms an cuando
actualmente se viene promocionando una campaa de tratamiento gratuito de
antirretrovirales para pacientes en condiciones de extrema pobreza, en cuyo grupo debe ser
considerada la recurrente, toda vez que cuenta a su favor con una medida cautelar otorgada
por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos" (Exp. N 2945-2003-AA/TC,
sentencia del 20 de abril de 2004, N F.J.N 50).
El Cdigo Procesal Constitucional elimina lo dispuesto por el artculo 25 de la Ley 23506 -
--cuya interpretacin literal el Tribunal Constitucional ya haba dejado de lado- pues
considera que debe ser el juez quien determinar los alcances de la tutela de los derechos.

1.2. Derechos con sustento constitucional directo: la pretendida "inflacin" de
derechosfundamentales
En muchas ocasiones se ha podido apreciar cmo' a travs de interpretaciones extensivas
ciertos abogados ---cuyas pretensiones en ocasiones han sido acogidas por los jueces- han
tratado de ampliar los alcances de un derecho para comprender dentro de l supuestos que
exceden de su contenido. As, Francisco Eguiguren menciona como ejemplos la extensin
indebida de la libertad de asociacin para comprender la resolucin de conflictos internos
entre sus miembros, la libertad de contratacin para incluir los incumplimientos de
contratos, o la libertad de trabajo de los ambulantes. Para evitar ello, algunos han
propuesto que se establezca una relacin taxativa de los derechos protegidos por el proceso
de amparo. Este fue el parecer del congresista Antero Flores Aroz durante el debate que
condujo a la aprobacin del anteproyecto de reforma constitucional en el ao 2002.

A nuestro juicio, los problemas presentados no se resuelven estableciendo que solo ciertos
derechos pueden tutelarse a travs del amparo. En esta materia resulta imprescindible
determinar que se trata de un derecho con sustento constitucional directo y efectuar un
adecuado ejercicio de interpretacin constitucional para evitar la "inflacin" de derechos e
impedir que se abra la puerta al amparo en casos en que no corresponde. Asimismo, se
requiere disear un amparo realmente excepcional para que se acuda a la va constitucional
en los casos en que la urgencia de tutela lo justifique. Por ello, resulta bastante expresiva la
terminologa utilizada por la experiencia brasilera que seala que el "mandado de
seguranca " o amparo solo procede cuando existe un "derecho lquido y cierto". Tal
expresin no ha sido recibida en nuestra jurisprudencia, aunque fue acogida en algunos
casos por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima (Exp. N 2289-2001,
resuelta el 9 de enero de 2002, El Peruano -Separata Jurisprudencia-, 24 de agosto de 2002,
p. 5338) al precisar que:
"Es objeto de la accin de amparo reponer las cosas a un estado determinado para declarar
que el derecho existente, cierto y lquido est siendo violado o amenazado por un hecho
real, efectivo, tangible y concreto que constituye lesin de categora constitucional".

De ah que compartamos el criterio del Tribunal Constitucional expuesto en la demanda de
amparo presentada por Vctor Montori el Compaa Minera Milpo S.A (Exp. N 328-
2001-AA/TC), resuelta el 25 de setiembre de 2001 (El Peruano, "Garantas
Constitucionales", 20 de setiembre de 2001, p. 4717), cuando sostuvo que:
"El derecho de preferencia, en su origen, puede derivarse de la ley o el estatuto, siendo en
consecuencia de naturaleza legal o estatutaria pero no constitucional, (...). En ese sentido,
no se origina un conflicto susceptible de llevarse al amparo, dado que en esta sede solo se
pueden dilucidar casos en los que resulte perjudicado un derecho regulado en la
Constitucin".

Por su parte, en Colombia, la Corte Constitucional ha enfrentado problemas similares. As
por ejemplo, en la sentencia T-098 de 1994 resalt "la necesidad de distinguir cundo un
asunto o materia es de orden constitucional, y cundo es de orden legal". Ello "hace
necesario establecer claros criterios de interpretacin que permitan al juez de tutela el cabal
cumplimiento de su funcin protectora de los derechos fundamentales".
Precisamente, estos criterios deben orientar la interpretacin de los derechos
constitucionales. De lo contrario, el amparo terminar protegiendo derechos de naturaleza
legal y se desnaturalizar su sentido constitucional. Por ello, el Cdigo Procesal
Constitucional seala que "No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de
sustento constitucional directo o que no est referido a los aspectos constitucionalmente
protegidos del mismo".

2. Acto lesivo a derechos constitucionales efectuado por cualquier autoridad,
funcionarioopersona

El derecho mexicano suele denominar al acto violatorio de derechos
constitucionales susceptible de ser cuestionado a travs del amparo como "acto
reclamado". As lo disponen tanto la Constitucin, la ley de amparo como la doctrina. La
experiencia argentina, en cambio, acostumbra calificado como "acto lesivo". En ambos
casos suele acudirse a un concepto amplio de la expresin "acto".

En el Per, no se acostumbra emplear expresiones similares. Ello, no nos impide utilizadas
pues resultan particularmente didcticas y esc1arecedoras, dado que a travs de ellas
determinaremos cuales son los elementos que el acto debe reunir para poder acudir con
posibilidades de xito al proceso de amparo. Y es que en caso de no estar presentes, la
demanda ser improcedente. De esta manera, podemos distinguir el acto lesivo o
reclamado de acuerdo con los siguientes criterios fundamenta les inspirados tanto en la
experiencia mexicana como argentina. Por 10 dems una sentencia del Tribunal
Constitucional del 15 de junio de 2004 (Exp. N 3283-2003-AA/TC, caso "Taj Mahal
Discoteque y otra") acoge estos criterios para determinar la "procedibilidad" de una
demanda de amparo (El N 2 A).

2.1.Enfuncindeltiempodesurealizacin

a) Actos pasados. Cuando el acto se ha realizado o, en conocida expresin mexicana,
cuando se ha "consumado", solo ser viable acudir al amparo si a travs de l pueden
reponerse las cosas al estado anterior a la violacin del derecho. Ello se encuentra
estrechamente ligado a la exigencia de "reparabilidad" del acto cuestionado ---que
examinaremos posteriormente-; tal como lo seala el artculo 1 de la Ley 23506 y el
artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional. En otras palabras, para que un acto "pasado"
pueda ser considerado como "acto reclamado", deber ser susceptible de ser reparado a
travs del amparo. El Tribunal Constitucional los denomina "actos pretritos" que son los
"hechos, sucesos, acontecimientos o manifestaciones de voluntad suscitados en el pasado
que solo requerirn la tutela jurisdiccional constitucional a condicin de que se acredite
que los derechos fundamentales vinculados a ellos, (...), pueden ser objeto de reparacin
mediante la intervencin jurisdiccional" (Exp. N 3283-2003-AA/TC, El N 4 a).

b) Actos presentes. Son aquellos que se vienen realizando al momento de interponer la
demanda de amparo. En este caso, la pretensin tendr por objeto impedir la continuacin
de la lesin. As tambin lo considera el Tribunal Constitucional (Exp. N 3283-2003-
AA/TC, El N 4 b).

c) Actos futuros. Se trata de actos que an no se han realizado en su totalidad. Como
precisa la doctrina y jurisprudencia mexicanas, no todo acto futuro habilita el empleo del
amparo, pues aquel debe ser "cierto e inminente". De tal forma, los actos futuros "remotos
o probables" quedan descartados de la proteccin constitucional. La Ley 23506 no fij
estos requisitos. Ellos fueron desarrollados por la jurisprudencia y por la Ley 25398, que
precis en su artculo 4 que "Las acciones de garanta, en el caso de amenaza de violacin
de un derecho constitucional, proceden cuando esta es cierta y de inminente realizacin".
Estos dos elementos -certeza e inminencia- tambin los contempla el artculo 2 del Cdigo

Dos procesos en los que se aleg la existencia de una amenaza y que suscitaron un intenso
cuestionamiento respecto a la autonoma del Poder Judicial fueron las demandas de amparo
presentadas por una congresista de la agrupacin fujimorista -la seora Martha Chvez- y
por un particular asiduo a presentar demandas de esta naturaleza -el seor Santiago
Sanguinetti contra cuatro magistrados del Tribunal Constitucional. En tales demandas se
cuestionaba la decisin de dichos magistrados quienes resolvieron que la ley de
interpretacin autntica que permita una nueva reeleccin presidencial era inaplicable al
entonces Presidente Alberto Fujimori. La Sala Constitucional de la Corte Suprema a travs
de las sentencias de fechas 19 (Exp. N 303-97) Y 30 de diciembre de 1997 (Exp. N 321-
97, El Peruano, "Jurisprudencia", Lima, 10 de noviembre de 1998, pp.3115-3116.) sostuvo
que:

"NOVENO.- Que, el citado pronunciamiento o voto que declara inaplicable la Ley
veintisis mil setecientos cincuenta y siete para el "caso concreto" de una nueva
postulacin, del Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori en el ao dos mil, as como la
"declaracin" del Magistrado Ricardo Nugent Lpez Chvez, dndole calidad de sentencia
a dicho pronunciamiento o voto irregular y el hecho adicional de autorizar su publicacin
en el diario Oficial "El Peruano" de circulacin nacional, transgrediendo asimismo el
precitado artculo cuarto de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional que, solo faculta a
su Presidente a actuar como dirimente en caso de empate, implican, como se ha expresado,
amenaza de violacin de los invocados derechos constitucionales del actor, con lo cual,
guarda directa relacin de causa a efecto, de manera que si ese pronunciamiento y su
publicacin, en las condiciones, forma y sentido en que se han dado, no se hubiera
producido, no existira amenaza de violacin de los citados derechos constitucionales de la
demandante de postular y votar por la persona que precisa, es decir, por el actual Jefe de
Estado, ni, se habra pretendido enervar las prescripciones contenidas en el primer
pargrafo del artculo treinta y nueve de las tantas veces citada Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional; (...)
Como puede apreciarse se trat de un problema resuelto polticamente por la Corte
Suprema para favorecer la candidatura de Alberto Fujimori pues en tal ocasin no exista
una amenaza que reuniera los requisitos de certeza e inminencia. En ese entonces, ni
siquiera se haba convocado a elecciones generales. Por lo dems, la demanda de amparo
pretenda cuestionar una decisin del Tribunal Constitucional. En la actualidad, dicho
Tribunal cuenta con una slida jurisprudencia segn la cual "La amenaza de violacin de
un derecho constitucional se acredita cuando esta es cierta y de inminente realizacin; es
decir, cuando el perjuicio 'es real, efectivo, tangible, concreto e ineludible. Se excluyen,
pues, del amparo los perjuicios imaginarios o aquellos que escapan a una captacin
objetiva" (Exp. 0477-2002-AA/TC, Caso Mara Quiroz Reyes, resuelto el 6 de noviembre
de 2002).

d) Actos de tracto sucesivo. En ellos se est en presencia de una lesin en la que se unen
sin solucin de continuidad las categoras antes mencionadas, pues el acto se ha estado
realizando (acto pasado), se viene llevando a cabo (acto presente) y seguramente seguir
realizndose (acto futuro o amenaza). Ajuicio de Burgoa, estos actos son "aquellos cuya
realizacin no tiene unicidad temporal o cronolgica, esto es que para la satisfaccin
integral de su objeto se requiere una sucesin de hechos entre cuya respectiva realizacin
medie un intervalo determinado"(64). En estos supuestos, dada la unidad del acto, el objeto
del amparo estar destinado no solo a evitar su continuacin, sino tambin a reparar los
agravios realizados en tanto ello sea posible. La Ley 23506 no se refiri a este tipo de
actos. En cambio la ley complementaria, (25398), alude indirectamente a ellos al regular lo
referente al plazo de prescripcin (artculo 26, prrafo final. Lo mismo hace el artculo 44
inciso 3) del Cdigo Procesal Constitucional al referirse a los "actos continuados" y a la
forma de computar el plazo de prescripcin en tales casos.

Para el Tribunal Constitucional los actos de tracto sucesivo "son aquellos hechos, sucesos,
acontecimientos o manifestaciones de voluntad que se han generado y se seguirn
generando sin solucin de continuidad; es decir, tienen una ejecucin sucesiva, y sus
efectos se producen y reproducen peridicamente" (Exp. N 3283-2003-AA/TC, El N 4 c).
Asimismo, ha sostenido que en tales supuestos no puede alegarse el vencimiento del plazo
de prescripcin. As por ejemplo en el caso "Vilma Vsquez Rodrguez" (Exp. N 206-
2000-AA/TC, Lima, 29 de enero de 2001, publicado el 3 de setiembre de 2001, p. 4574),
consider que "no cabe invocar para el presente caso la excepcin de caducidad, por
cuanto se trata de un reclamo sobre materia pensionaria en la que los actos violatorios
objeto de reclamo tienen el carcter de continuados, resultando de aplicacin lo previsto en
el artculo 26 de la Ley 25398".

2.2.Enfuncindelmododeafectacin

a) Actos positivos. La lesin normalmente se lleva a cabo a travs de actos comisivos, es
decir, aquellos que implican un hacer, o una amenaza de hacer algo por parte del agresor.
En otras palabras, se trata de determinadas conductas o actividades de una autoridad,
funcionario o persona que resultan lesivas a los derechos constitucionales.

b) Omisiones. La lesin tambin puede producida a travs de un no hacer o una abstencin,
es decir mediante una omisin del agresor. No toda omisin habilitar el empleo del
amparo. Ella estar constituida por una abstencin a realizar algo que el agresor "deba"
cumplir. Es decir, se trata de la omisin de un acto de cumplimiento obligatorio, que tiene
ese carcter porque as lo impone el ordenamiento jurdico. La Ley 23506 se refiere a la
"omisin de actos de cumplimiento obligatorio" (artculo 2) ya la omisin de un "acto
debido" (artculo 4). Por su parte, el Cdigo Procesal Constitucional (artculo 2) se refiere
a la "omisin de actos de cumplimiento obligatorio". El tema ms polmico se presenta
frente a las omisiones legislativas y su posible control a travs del amparo. A nuestro
juicio, ello debe ser viable siempre que exista una manifiesta violacin a un derecho
fundamental. Por lo dems, el Tribunal Constitucional ha comenzado a utilizar otro tipo de
sentencias, las exhortativas, que unidas a las "aditivas y sustitutivas", pueden ayudar a
resolver las omisiones existentes.

2.3.Deacuerdoasureparabilidad

a) Actos reparables. El "acto reclamado para ser tal ha de ser reparable, es decir, solo ser
viable acudir en amparo si el acto cumple tal presupuesto. Debemos anotar que este
concepto no alude a una posible reparacin econmica pues todo agravio es susceptible de
ser reparado de esa manera, sino a la reparacin que puede brindarse a travs del proceso
constitucional. Recordemos que el objeto de aquel es reponer las cosas al estado anterior a
la lesin o amenaza de lesin de un derecho fundamental. Esta expresin exige, entonces,
que a travs del amparo se pueda "restituir al quejoso en el goce y disfrute de la situacin
jurdica o de la garanta contravenidas"(68).
Actos irreparables. Si el acto no es susceptible de ser reparado a travs del proceso
constitucional, no podr ser tutelado en esta va especial, tal como lo indica el primer
inciso del artculo 6 de la Ley 23506 y lo ha desarrollado la jurisprudencia. As por
ejemplo, en el caso "Julia Medina Daz" (Exp. N 748 2000-AA/TC, resuelto el 18 de
octubre de 2000, publicado el 4 de enero de 2002, p. 4733), se sostuvo que "considera este
Tribunal Constitucional, de conformidad con la recurrida, que las violaciones a los
derechos constitucionales invocados no pueden ser reparados en esta va, cuya funcin no
consiste en reparar daos consumados, sino en hacer retornar las cosas al estado en que
estaban cuando se produjo la violacin".

No obstante, pensamos que si luego de iniciado el proceso de amparo la agresin o
amenaza deviene en irreparable o, incluso, si cesa por decisin voluntaria del agresor, el
juez atendiendo al agravio producido podr declarar fundada la demanda precisando los
alcances de su decisin. En tal supuesto, el juez debera disponer que el demandado no
vuelva a incurrir en los actos u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda.
Este criterio no ha sido recogido jurisprudencialmente, salvo algunos casos excepcionales
especialmente en materia de hbeas corpus. Sin embargo, nos parece importante que se
acoja, ya sea a nivel legislativo o jurisprudencial, para reconocer jurisdiccionalmente que
existi una lesin a un derecho fundamental y que esta no debe repetirse.

As por ejemplo, en Espaa, el artculo 55 de la LOTC dispone que la sentencia que
otorgue el amparo deba reconocer el derecho afectado de conformidad con su contenido
constitucionalmente declarado. Adems, "hay casos en los que el contenido del fallo
estimatorio del recurso de amparo se agota en el reconocimiento del derecho. Es el caso de
lesiones cuyos efectos se han agotado de forma total en el momento de dictarse la
correspondiente sentencia". Tal decisin no es simblica pues sirve para hacer valer una
pretensin indemnizatoria ante el Poder Judicial.

Por ello, el segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional fija un
criterio distinto al previsto por la Ley 23506 al sealar que "Si luego de presentada la
demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor, o si ella deviene
en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la demanda
precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir
en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si
procediere de modo contrario se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo
22 del presente Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda". Con
dicha norma se garantizan de mejor manera los derechos fundamentales.

2.4.Deacuerdoconlasubsistenciadelalesin

a) Actos subsistentes. La vigencia de la lesin o su amenaza cierta e inminente es una
caracterstica del acto lesivo, conforme al artculo 6 inciso 1) de la Ley 23506. Al
momento de resolver el conflicto ha de subsistir la agresin, de lo contrario el Juez
desestimar la demanda.

b) Actos no subsistentes. Si el acto reclamado no cumple con el requisito anterior, es decir,
si ha cesado y carece de vigencia, la demanda ser improcedente; as se pronuncia el
primer inciso del artculo 6 de 'la Ley 23506. Sin embargo, una conclusin tan tajante
como la expuesta podra evitar una adecuada tutela judicial de los afectados, pues el
demandado podra dejar sin efecto la agresin luego de ser emplazado y eventualmente -
con posterioridad- reiterar el acto lesivo. Por ello, creemos que deberan efectuarse algunas
precisiones cuando nos referimos a los actos que han cesado y son susceptibles de
repeticin. En casos como estos, consideramos que el juez podra ingresar al fondo del
asunto controvertido y ordenar que el demandado no vuelva a incurrir en las acciones u
omisiones que motivaron la interposicin de la demanda. As lo establece el citado artculo
1 del Cdigo Procesal Constitucional.

2.5.Segnlaevidenciadelalesin

a) Actos de arbitrariedad manifiesta. El acto para poder ser cuestionado ha de ser
manifiestamente arbitrario, es decir, la lesin o amenaza al derecho fundamental debe ser
indubitable, clara o evidente, o en todo caso, que la agresin pueda ser verificada a travs
de un breve debate probatorio, congruente con la urgencia del procedimiento del amparo.
Este requisito, caracterstico del acto lesivo en la experiencia argentina -as lo reconoce la
Ley 16986 (artculo 1)-, no ha sido contemplado por la ley vigente. No obstante, creemos
que a aquel podemos arribar a partir de una interpretacin sistemtica, pues la ley no
contempla un periodo probatorio, lo cual denota que la demanda para prosperar o debe ser
desde el inicio manifiesta o la agresin puede ser susceptible de ser acreditada en virtud de
una prueba mnima.

b) Actos no manifiestos. Si el agravio imputado al acto lesivo no es manifiesto o palmario,
aquel podr ser cuestionado a travs de los dems procedimientos judiciales ms no
mediante la va constitucional del proceso de amparo.

2.6.Deacuerdoasuconsentimiento

a) Actos consentidos. El derecho mexicano distingue dos supuestos de consentimiento del
acto reclamado, uno tcito y otro expreso. La consecuencia en ambos casos es la
improcedencia del amparo. El consentimiento tcito lo constituye bsicamente la
denominada "caducidad" o mejor prescripcin-, es decir, si el afectado no interpone la
demanda en el plazo establecido por la ley se entender que ha consentido y no podr
acudir al amparo. En cambio, el segundo supuesto solo puede funcionar cuando el quejoso
demuestra por actos indubitable s su consentimiento con la lesin, en otras palabras,
"cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequvocos".
Entre nosotros, la Ley 23506 (artculo 37) solo contempla el plazo de "caducidad" que el
Cdigo Procesal Constitucional (artculo 44) denomina tcnicamente como "prescripcin",
lo cual no genera mayor discusin pues si bien quedar cerrada la va del amparo podr
acudirse a los dems procesos judiciales.
Cabe indicar que el Tribunal Constitucional tambin califica a dicho plazo como uno de
prescripcin (Exp. N 1049-2003 AA/TC y Exp. N 3283-2003-AA/TC).

En cambio, no se ha previsto el caso de un consentimiento expreso. No obstante ello, el
Tribunal Constitucional -en ese entonces conformado por los magistrados Acosta Snchez,
Daz Valverde, Nugent y Garca Marcelo- introdujo sin justificarlo adecuadamente una
causal de consentimiento expreso al sealar en el Caso "Ricardo Emiliano Ipanaqu
Campos" (Exp.383-1997-AA/TC, resuelto el29 de setiembre de 1998) que:
"(...), como ya es doctrina uniforme de este colegiado-, el hecho de que el demandante
haya cobrado el pago por concepto de beneficios sociales, y en el caso de autos, el pago de
la indemnizacin extraordinaria por haber sido declarado excedente; exime a este
Colegiado tener que pronunciarse sobre el fondo de la pretensin, pues el vnculo laboral
ha quedado disuelto".
Esta tesis ha sido ratificada por los actuales magistrados del Tribunal Constitucional en una
sentencia del 5 de julio de 2004 (Exp. N 0090-2004-AA/TC, Caso Juan Carlos Callegari
Herazo), al precisar que el demandante, oficial de la Fuerza Area del Per, pasado a retiro
por la causal de renovacin de cuadros "ha cobrado su compensacin por tiempo de
servicios (...); portal motivo, conforme lo ha sealado en forma reiterada este Colegiado, al
haber cobrado sus beneficios sociales, () ha consentido plenamente la ruptura del
vnculo laboral con la emplazada, razn por la cual carece de sustento la demanda y debe
ser desestimada".

No compartimos este criterio. En primer lugar, pues esta causal de improcedencia carece
de base legal en la medida que no ha sido prevista por la Ley 23506 -por lo dems,
tampoco la contempla el Cdigo Procesal Constitucional-. Como ha dicho el propio
Tribunal Constitucional en otra oportunidad, la ciudadana "se rige por el principio de que
aquello que no est prohibido, est permitido" (Exp. N 0013-2003-CC/TC, El N 10.6); en
consecuencia, no puede aplicarse una sancin -la improcedencia- por hacer algo que no
est prohibido por la ley de amparo. As, lo reconoce el artculo 2, 24, a) de la
Constitucin. En segundo lugar, resulta cuestionable aceptar el consentimiento respecto a
la lesin de un derecho fundamental. Por ello, consideramos que dicho criterio debera ser
modificado.

b) Actos no consentidos. Si no est presente el supuesto de haberse vencido el trmino
establecido para interponer la demanda previsto por el artculo 37 de la Ley 23506 y el
artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional-el consentimiento expreso no ha sido
regulado-, podr acudirse al proceso de amparo.

3.Ausenciaoagotamientodelprocedimientoadministrativoprevioynohaber
optado por acudir a una va judicial paralela. El cambio introducido por el
Cdigo

Al abordar la naturaleza del amparo, es frecuente en la doctrina afirmar que se trata
de un remedio excepcional, residual y -como seala un autor argentino- hasta "heroico",
pues si existen vas distintas (administrativas o judiciales) para proteger los derechos
afectados el amparo no debe proceder. Aunque reconocemos que se trata de opciones
distintas, se puede apreciar que el derecho mexicano aborda esta problemtica a partir del
llamado "principio de definitividad", el derecho argentino lo hace a partir de lo que se
conoce como la doctrina de las vas previas y las vas paralelas, en Colombia se reconoce
el carcter subsidiario de la tutela, mientras que en Espaa se habla del "principio de
subsidiariedad".

Por su parte, el ordenamiento peruano, ha tomado posicin al respecto distinguiendo la
procedencia del amparo cuando existen procedimientos administrativos para reparar el acto
lesivo a los derechos constitucionales, de la presencia de otros procesos judiciales (civiles,
laborales, administrativos) que puedan tutelar al justiciable. Tal situacin cambiar con la
vigencia del Cdigo Procesal Constitucional.

3.1.Agotamientodelavaadministrativa

El artculo 27 de la Ley 23506 y el artculo 45 del Cdigo Procesal Constitucional
disponen que solo proceda acudir al amparo si se han agotado las vas previas, es decir, el
procedimiento administrativo previsto legalmente para impugnar el acto lesivo cometido
por la Administracin. El citado Cdigo agrega que en caso de duda se preferir dar
trmite a la demanda de amparo.
Esta regla, tiene cuatro excepciones que han sido reguladas por el artculo 28 de la Ley
23506 y el artculo 46 del Cdigo Procesal Constitucional que permiten acudir al amparo
sin agotar la va administrativa cuando: a) una resolucin que no es la ltima en la va
administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida; b) el
agotamiento de la va previa pudiera convertir en irreparable la agresin; c) la va previa no
se encuentra regulada, o ha sido iniciada sin existir obligacin de hacerla; o d) no se
resuelve la va previa en los plazos establecidos.

3.2.Laopcinporlavaparalela

El artculo 6 inciso 3) de la Ley 23506 dispone que no procede el amparo "cuando el
agraviado opta por recurrir a la va judicial ordinaria". La doctrina y jurisprudencia
nacional han asimilado esta expresin a lo que la experiencia argentina denomina "vas
paralelas". Se ha entendido por va paralela a todo proceso judicial distinto al amparo
(civil, laboral, etc.) que puede proteger el derecho constitucional afectado.

Adems, la jurisprudencia ha interpretado que la Ley 23506 reconoce un derecho de
opcin para el demandante quien puede escoger entre presentar un amparo o acudir a la va
paralela. En todo caso, si el afectado acude a la va paralela ya no podr interponer una
demanda de amparo.
El Cdigo Procesal Constitucional introduce un cambio trascendental pues disea al
amparo como un mecanismo excepcional. En efecto, dispone que no pueda ser utilizado
cuando exista otra va judicial igual mente efectiva que proteja los derechos amenazados o
vulnerados (artculo 5 inciso 2).

Adems, la jurisprudencia ha interpretado que la Ley 23506 reconoce un derecho de
opcin para el demandante quien puede escoger entre presentar un amparo o acudir a la va
paralela. En todo caso, si el afectado acude a la va paralela ya no podr interponer una
demanda de amparo.
El Cdigo Procesal Constitucional introduce un cambio trascendental pues disea al
amparo como un mecanismo excepcional. En efecto, dispone que no pueda ser utilizado
cuando exista otra va judicial igualmente efectiva que proteja los derechos amenazados o
vulnerados (artculo 5 inciso 2).

4.plazodeprescripcin

4.1.Delacaducidadalaprescripcin

La Ley 23506 prev un plazo al que denomina de "caducidad" para interponer la
demanda de amparo que, en estricto, debi llamarse de prescripcin -tal como lo hace el
artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional- pues luego de vencido este se extingue la
pretensin de amparo, ms no el derecho que podr ser tutelado a travs de otra va
procesal. Ello se debe a la ausencia de un inters para obrar en el demandante. Y es que,
como bien seala Juan Monroy, si "el derecho le concedi un plazo para que exija la
satisfaccin de su pretensin, se presume que vencido este, ha desaparecido el inters en
satisfacer judicialmente su pretensin".

Este criterio ha sido aceptado por el Tribunal Constitucional al sostener que "el plazo
indicado en el artculo 37 de la Ley 23506 no es un plazo de caducidad, sino un plazo de
prescripcin, pues su transcurso no extingue el derecho constitucional agraviado sino,
simplemente, cancela la posibilidad de utilizar la va procesal urgente del amparo para su
proteccin" (Exp. N 1049-2003-AA/TC, Caso Etselva S.R.L., sentencia del 30 de enero de
2004, publicada en el diario oficial el 13 de abril de 2004, p.6023 y Exp. N 3283-2003-
AA/TC-Junn, Caso Taj Mahal Discoteque y otra).

Las razones que justifican la existencia de dicho trmino guardan relacin con el respeto al
valor seguridad jurdica y a la naturaleza excepcional del amparo. Aquel, adems, ha sido
previsto por las legislaciones de Mxico, Argentina y Espaa; aunque existen autores -cuya
posicin no compartimos- que consideran que no debera existir un plazo.

Lo anterior, no significa que la lesin permanezca impune, sino que luego de vencido el
trmino establecido no podr acudirse al amparo pues el agraviado deber buscar la
proteccin a sus derechos en los restantes procesos establecidos (civiles, contencioso
administrativos, laborales, etc). As lo disponen tanto el artculo 37 de la Ley 23506 como
el artculo 26 de la Ley 25398 al establecer un plazo de sesenta das hbiles. Por su parte,
el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional establece como regla general que el plazo
ser de sesenta das hbiles y de treinta si se cuestiona una resolucin judicial.

4.2.Criteriosparaelcmputodelplazo

Es de suma importancia determinar a partir de cuando empieza el cmputo de este plazo.
La Ley 23506 como la norma complementaria disponen que aquel se inicia a partir de
"producida la afectacin". Ello alude tanto a los actos positivos, es decir actos comisivos
que implican un hacer del agresor, ya las omisiones (no hacer), pues la "afectacin" puede
producirse tanto por una accin como por una abstencin en los trminos ya mencionados.
Sin embargo, sucede lo mismo tratndose de las amenazas si an no se ha producido la
afectacin? En tal supuesto ella no se ha llevado a cabo pues precisamente la amenaza
constituye un acto futuro aunque de cierta e inminente ejecucin. Como esto es as,
entendemos que en tales casos no podr efectuarse el cmputo del plazo. Aquel solo se
iniciar cuando la amenaza deje de ser tal, es decir, cuando ella se ejecute, o en otras
palabras cuando se produzca la agresin. Esta interpretacin resulta ms coherente con el
respeto al derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales. El Cdigo
Procesal Constitucional (artculo 44) incorpora seis reglas especiales para el cmputo del
citado plazo en funcin de los diversos tipos de actos lesivos (acciones, actos continuados,
amenazas u omisiones).

Debemos indicar que el trmino ha de computarse desde que el acto reclamado sea finne y
definitivo, en otras palabras, luego de haberse agotado las vas previas correspondientes
incluyendo el supuesto en el que se ha hecho uso del silencio administrativo. As lo ha
determinado la jurisprudencia desde hace mucho tiempo, por ejemplo, en el amparo
interpuesto por el Tnte. Gral. FAP Hardy Montoya lvarez resuelto por la Segunda Sala
Civil de la Corte Suprema el 23 de diciembre de 1987
(El Peruano, 10 de enero de 1998) y lo precisa el Cdigo Procesal Constitucional (artculo
44 inciso 6).

En tal ocasin ante un supuesto de silencio administrativo el afectado interpuso demanda
de amparo. La Corte, reiterando un criterio ya esgrimido en sentencias anteriores sostuvo
que "en la situacin anotada (...), no hay inicio del trmino de caducidad de la accin y en
el supuesto que hubiese duda al respecto (...) habra que aplicar el criterio ms favorable a
la persona presuntamente agraviada por la violacin de derechos constitucionales". Esta
interpretacin fue ratificada por el Tribunal Constitucional, en el caso Jorge Alarcn
Menndez, cuando sostuvo que "el administrado, transcurrido el plazo para que la
Administracin resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse
al silencio administrativo -y as acudir a la va jurisdiccional- o de esperar el
pronunciamiento expreso de la Administracin" (Exp.N 1 003-98-AA/TC, resuelto el 7 de
agosto de 2002 y publicado el 22 de setiembre del mismo ao).

El Tribunal Constitucional ha desarrollado los alcances del plazo de "caducidad" o de
prescripcin en el caso Isaac Gamero Valdivia (Exp. N 1l09-2002-AA/TC, resuelto el6 de
agosto de 2002, y publicado en el Peruano -Garantas Constitucionales- el 18 de noviembre
de 2002, p. 5544), cuando entendi que:

"a) No procede alegar la caducidad (...) cuando el accionante se encontr impedido de
ejercer su derecho de accin, (...), en virtud del mandato expreso de una norma legal, dado
que mientras la misma no sea removida, la inexistencia de un recurso idneo no puede
implicar la convalidacin de un acto atentatorio de los derechos fundamentales. (...), dicho
plazo se computar desde la remocin del impedimento.

b) En todos los dems casos en que la afectacin o amenaza de afectacin de derechos
fundamentales deriva de la aplicacin de una norma legal o acto administrativo, y no existe
impedimento legal alguno para la interposicin de la demanda, su impugnacin debe
realizarse dentro del plazo de sesenta das hbiles conforme lo establece el artculo 37 de la
Ley N 23506.

c) En ningn caso puede pretenderse que el supuesto contenido en el apartado a) del
presente fundamento haga referencia a un supuesto correspondiente a actos continuados de
afectacin de derechos fundamentales, sino nica y exclusivamente a la falta de un recurso
adecuado".

Asimismo, el Tribunal en el caso "Eteselva S.R.L." (Exp. N 1049 2003-AA/TC, sentencia
del 30 de enero de 2004), sostuvo que "los das transcurridos durante la huelga del Poder
Judicial no deben ser incluidos en el clculo del plazo para la interposicin de la demanda
de amparo, en la hiptesis de una duda. interpretativa, puede igualmente ratificarse en
dicho parecer, toda vez que, en virtud del principio pro actione, la decisin igualmente
debe dirigirse por la continuacin del proceso y no por su extincin".

De esta manera, se estableci un equilibrio razonable entre la necesidad de garantizar una
tutela judicial efectiva, a travs del amparo, y el plazo de prescripcin que exige la ley
precisando que no puede iniciarse el cmputo del mismo si el agraviado estaba impedido
legalmente de interponer su demanda y que en caso se duda se debe interpretar a favor de
la continuacin del proceso.

En otras oportunidades, el Tribunal ha efectuado interpretaciones que han conducido a
ampliar el plazo existente. Esto ocurri en el Caso "Juan Samilln Prez Vargas", resuelto
el 25 de julio de 2002 (Exp. N 644-2001-AA/TC, publicado el 21 de noviembre de 2002,
El Peruano -Garantas Constitucionales-, pp. 5552-5553).

"3. (...) el hecho de que la presente demanda haya sido interpuesta recin con fecha 3 de
octubre de 2000, an cuando el acto cuestionado como arbitrario se denuncia como
producido en el ao 1995, no significa que la demanda per se resulte improcedente por
razones de caducidad, (...). Este Tribunal, (...), estima que la situacin de caducidad (...) no
es tal si se considera lo siguiente: a) aunque el acto de suspensin en el cargo del
recurrente data del 31 de octubre de 1995, (...), el mismo demandante recurri a la va
administrativa en la forma y tiempo oportunos, e incluso, a la va judicial constitucional
mediante un amparo anterior que culmin con sentencia de fecha 31 de agosto de 2000,
notificada el 7 de setiembre de 2000, (...); b) el trmino de caducidad qued suspendido no
solo por el hecho de que el recurrente haya transitado por las vas administrativa y judicial
enunciadas, sino, (...), porque el proceso de amparo anterior culmin en forma
desestimatoria, no originando, en consecuencia, cosa juzgada alguna conforme lo previsto
en el artculo 8 de la Ley N 23506; a lo que se suma el hecho de que el citado
pronunciamiento judicial dej a salvo el derecho del demandante para que lo haga valer en
la va pertinente; c) entre la fecha comprendida entre el da de notificacin de la sentencia
del proceso de amparo anterior y la fecha de interposicin del presente proceso
constitucional, no han transcurrido los 60 das hbiles (...)".

No compartimos el criterio del Tribunal. Si bien consideramos que el plazo previsto se
suspende cuando se inicia la va previa, ello no Ocurre cuando se interpone y rechaza una
anterior demanda de amparo. Sostener lo contrario, acogiendo una interpretacin literal del
artculo 8 de la Ley 23506, hara interminables los procesos de amparo que culminan con
sentencia desestimatoria pues nunca -o muy pocas veces- vencera el plazo de sesenta das
y, adems, se desdibujara el concepto de la cosa juzgada.

5.Exclusionesconstitucionales:causasnojusticiables?

De acuerdo al artculo 200 inciso 2) de la Constitucin, el amparo procede contra el hecho
o la omisin de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza derechos
distintos a la libertad individual y a los que son tutelados por el hbeas data. La Carta
agrega que no procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de
un procedimiento regular. A nuestro juicio, no resulta conveniente que a nivel
constitucional se establezcan estas causales de improcedencia. Creemos, que ello debi
estar sujeto a una opcin legislativa.

5.1.ResolucionesdelConsejoNacionaldelaMagistratura

El artculo 142 de la Constitucin, dispone que "no son revisables en sede judicial las
resoluciones del Jurado Nacional' de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo
Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces". De esta
manera, se trat de establecer zonas exentas de control judicial, asumiendo en el plano
constitucional que determinados actos constituyen "causas no justiciables", doctrina que en
la actualidad se encuentra en franco retroceso.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha interpretado que es posible interponer -y
declarar fundada- una demanda de amparo contra el Consejo Nacional de la Magistratura
en un proceso de ratificacin en supuestos excepcionales. Esto puede ocurrir si dicha
ratificacin se realiz sin respetar el plazo establecido por la Constitucin, por ejemplo,
cuando esta se llev a cabo pese a que el magistrado no haba cumplido siete aos en el
ejercicio de la funcin (caso Diodoro Antonio Gonzles Ros, Exp. N 2409-2002-AA/TC,
El Peruano -Garantas Constitucionales- 10 de diciembre de 2002, p. 5648; caso Csar Jos
Hinostroza Pariachi, Exp. N 065-2003-A/TC, El Peruano -Garantas Constitucionales- 5
de abril de 2003, p. 610 1; caso Ral Sebastin Rosales Mora, Exp. N 2l6-2003-ANTC, El
Peruano -Garantas Constitucionales25 de abril de 2003, p. 6171)(78). As, adems, lo
haba recomendado la Defensoria del Pueblo, en su Resolucin Defensorial N 038-
2002/DP del 28 de noviembre de 2002. Pero tambin el Tribunal Constitucional ha
declarado fundadas las demandas de amparo interpuestas en aquellos casos en que el CNM
no concedi las entrevistas previstas legalmente a los magistrados no ratificados, aunque
sin disponer su reposicin (Caso Walter Julio Pea Bemaola, Exp. 2859-2002-AA/TC;
caso Rosa Mercedes Rolando Ramrez, Exp. 2952-2002-AA/TC).

Lamentablemente, cuando se cuestion la falta de respeto al debido proceso de las
resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura, el Tribunal consider que "las
decisiones de no ratificacin y de ratificacin no estn sujetas a motivacin" (Caso Lus
Felipe Almenara Bryson, Exp. N 1941-2002-AA/TC, El Peruano -Garantas
Constitucionales- 20 de marzo de 2003, pp. 5994-5998). Este criterio no fue compartido
por el magistrado Aguirre Roca quien en su voto singular recada en el caso Eliana Araujo
Snchez (resuelto el11 de noviembre de 2003, Exp. N 2800-2003-AA/TC) sostuvo que:

"(...) la ratificacin es, como lo afirma, literalmente, el artculo 154.2 de la Constitucin o
Carta Magna (CM), un proceso, y no, apenas, una estacin investigatoria ajena a los
derechos procesales de defensa de quienes a l pueden ser sometidos; y, de otro, que la
decisin de no ratificar, segn tambin fluye del mismo numeral, s tiene naturaleza de
sancin, toda vez que no solo priva de importantes derechos existentes, sino que,
proyectndose en el futuro, impide el retorno de los no-ratificados al Poder Judicial y al
Ministerio Pblico, todo lo cual constituye un juicio de valor --{) desvalor- que, sin duda
posible, importa un ostensible baldn y la correspondiente afectacin de la imagen
profesional, social y moral de los jueces y fiscales en ella comprendidos. Y justamente, por
ser tan impactante, traumtica y grave la decisin de no-ratificacin, la garanta que
consagra el sagrado derecho de defensa, no puede estar ausente del respectivo proceso, as
llamado, textualmente, por la CM, como tampoco pueden estarlo las garantas del debido
proceso y de la motivacin escrita de las resoluciones, con mencin expresa de los
fundamentos de hecho en que se sustentan (...)".

Por su parte, el inciso 7) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional establece que no
proceden los procesos constitucionales si "se cuestionen las resoluciones definitivas del
Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitucin y ratificacin de jueces y
fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa
audiencia al interesado". De esta manera, a partir de su vigencia s procedera el amparo
cuando las resoluciones de ratificacin no respetan el debido proceso.

5.2.ResolucionesdelJuradoNacionaldeElecciones

Tratndose del cuestionamiento de resoluciones dictadas por el Jurado Nacional de
Elecciones, el Tribunal Constitucional ha sostenido que "an cuando de los artculos 142 y
181 de la Norma Fundamental, se desprende que en materia electoral no cabe revisin
judicial de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones, y que tal
organismo representa la ltima instancia en tal asunto, dicho criterio solo puede
considerarse como vlido en tanto y en cuanto se trate de funciones ejercidas en forma
debida o, lo que es lo mismo, compatibles con el cuadro de valores materiales reconocido
por la misma Constitucin" (Caso Juan Genaro Espino Espino, Exp. 2366-2003-AA/TC).

El citado criterio jurisprudencial relativiza los alcances de lo dispuesto por el artculo 142
de la Constitucin, pues permite el control a travs del amparo de las resoluciones del
Jurado Nacional de Elecciones. Por su parte, el inciso 8) del artculo 5 del Cdigo Procesal
Constitucional establece que no proceden los procesos constitucionales cuando "se
cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, salvo
cuando no sean de naturaleza jurisdiccional o cuando siendo jurisdiccionales violen la
tutela procesal efectiva". Es decir, autoriza el empleo del amparo en ciertos supuestos
excepcionales, tema que desarrollaremos con ms detenimiento en el Captulo octavo del
presente libro.

5.3.Cuestionespolticasnojusticiables

Una de las pocas ocasiones, en las cuales el Tribunal Constitucional aludi a la existencia
de "causas no justiciables", fue cuando resolvi la demanda de amparo interpuesta por el
Frente Obrero Campesino Estudiantil y Popular contra el Decreto Supremo 11-99-PCM.
Dicho decreto estaba referido a la transferencia en propiedad privada y a ttulo gratuito de
un terreno de un kilmetro cuadrado ubicado en Tiwinza al Ecuador, en cumplimiento de
los acuerdos con dicho pas destinados a resolver el problema limtrofe existente. En tal
oportunidad el Tribunal (Exp. N 1297-1999-AA/TC, El Peruano -Garantas
Constitucionales29 de agosto de 2002, p. 5270) sostuvo que:

"2. (...) tratndose de un supuesto de transferencia de propiedad del Estado peruano a otro,
el tema en cuestin es susceptible de observarse a la luz de dos consideraciones distintas:
la cuestin poltica y la cuestin jurdica. En relacin con la cuestin poltica, la doctrina y
la jurisprudencia comparada es casi uniforme en sealar que la circunstancia y oportunidad
de una decisin poltica directamente vinculada con las relaciones internacionales y la
bsqueda de la paz entre los pueblos as como su desarrollo, no estn sujetos a un control
jurisdiccional, sino a la estimacin de la opinin pblica; por ende, la historia y el
veredicto ciudadano expresado en las urnas, entre otros caminos, son los instrumentos por
donde se viabiliza el control de dicha cuestin poltica".
De esta manera, el Tribunal entendi que en la medida que el cuestionado decreto era una
consecuencia de las negociaciones del gobierno peruano con el Ecuador para solucionar un
problema limtrofe, se trataba de una decisin poltica que no era susceptible de control
jurisdiccional y por ello rechaz la demanda interpuesta. Es decir, estaba ante una tpica
"cuestin poltica no justiciable".

5.4.Ylosregmenesdeexcepcin?

La Constitucin (artculo 137) regula dos modalidades del rgimen de excepcin: estado de
emergencia y estado de sitio, este ltimo hasta el momento no ha sido declarado. Ambos
son decretados por el Presidente de la Repblica por plazo determinado, en todo o en parte
del pas, dando cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente.

El estado de emergencia, puede declararse en caso de perturbacin de la paz o del orden
interno, de catstrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nacin. Durante
su vigencia puede restringirse 5.4. Y los regmenes de excepcin?


su vigencia puede restringirse decreto estaba referido a la transferencia en propiedad
privada y a ttulo gratuito de un terreno de un kilmetro cuadrado ubicado en Tiwinza al
Ecuador, en cumplimiento de los acuerdos con dicho pas destinados a resolver el
problema limtrofe existente. En tal oportunidad el Tribunal (Exp. N 1297-1999-AA/TC,
El Peruano -Garantas Constitucionales29 de agosto de 2002, p. 5270) sostuvo que:
"2. (...) tratndose de un supuesto de transferencia de propiedad del Estado peruano a otro,
el tema en cuestin es susceptible de observarse a la luz de dos consideraciones distintas:
la cuestin poltica y la cuestin jurdica. En relacin con la cuestin poltica, la doctrina y
la jurisprudencia comparada es casi uniforme en sealar que la circunstancia y oportunidad
de una decisin poltica directamente vinculada con las relaciones internacionales y la
bsqueda de la paz entre los pueblos as como su desarrollo, no estn sujetos a un control
jurisdiccional, sino a la estimacin de la opinin pblica; por ende, la historia y el
veredicto ciudadano expresado en las urnas, entre otros caminos, son los instrumentos por
donde se viabiliza el control de dicha cuestin poltica".

De esta manera, el Tribunal entendi que en la medida que el cuestionado decreto era una
consecuencia de las negociaciones del gobierno peruano con el Ecuador para solucionar un
problema limtrofe, se trataba de una decisin poltica que no era susceptible de control
jurisdiccional y por ello rechaz la demanda interpuesta. Es decir, estaba ante una tpica
"cuestin poltica no justiciable".

5.4.Ylosregmenesdeexcepcin?


su vigencia puede restringirse o suspenderse el ejercicio de cuatro derechos: a no ser
detenido salvo mandato judicial o flagrante delito (artculo 2, 24, f), la libertad de transitar
(artculo 2 inciso 11), la inviolabilidad del domicilio (artculo 2 inciso 9) y de reunirse
(artculo 2 inciso 12). El estado de sitio, en cambio, puede declararse en caso de invasin,
guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan, con mencin de los
derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende.

En el Per a lo largo de la vigencia de estos regmenes de excepcin se han suscitado
diversos excesos. Incluso, durante mucho tiempo se interpret que durante los estados de
emergencia no podan utilizarse los procesos de hbeas corpus y amparo. Por ello, el
artculo 200 de la Constitucin de 1993, recogiendo lo dispuesto por la Ley 25398 (artculo
29), seal que durante un rgimen de excepcin no se suspende la vigencia de los
procesos de hbeas corpus y amparo; agregando que cuando se interponen tales procesos
"en relacin con derechos restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional competente
examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo".

Sin embargo, an diversas autoridades desconocen sus alcances, tal como lo ha informado
la Defensora del Pueblo. As por ejemplo, la Prefectura de la Regin de Loreto el 29 de
mayo de 2003, amparndose en el estado de emergencia, emiti el Comunicado N 004-
03/P-LORE sealando que "todas las, instituciones pblicas o privadas que deseen realizar
cualquier actividad o reunin con el propsito de captar fondos para sus fines" debern
solicitar autorizacin previa a la Prefectura, SubPrefectura o tenencias Gobernaciones. "De
igual forma las empresas dedicadas al rubro de tragamonedas, night clubs, discotecas u
otros centros de diversin y/o esparcimiento similares, debern proceder de la misma
forma (...)".
Por ello, el artculo 23 del Cdigo Procesal Constitucional ha precisado los alcances del
principio de razonabilidad indicando que aquel se desconoce cuando, "tratndose de
derechos suspendidos, las razones que sustentan el acto restrictivo del derecho no tienen
relacin directa con las causas o motivos que justificaron la declaracin del rgimen de
excepcin". Y respecto al principio de proporcionalidad indica que procede el hbeas
corpus y el amparo "si tratndose de derechos suspendidos, el acto restrictivo del derecho
resulta manifiestamente innecesario o injustificado atendiendo a la conducta del agraviado
o a la situacin de hecho evaluada sumariamente por el juez". En consecuencia, incluso
durante la vigencia del estado de emergencia procede al amparo para verificar, por
ejemplo, si la prohibicin de una manifestacin resulta razonable y proporcional. No
estamos pues ante un caso no justiciable.

No sucedera lo mismo si se tratara de cuestionar el decreto que declara un rgimen de
excepcin, pues de acuerdo al ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin "no
corresponde al juez cuestionar la declaracin del estado de emergencia ni de sitio". Una
ausencia total del control en estos casos no nos parece lo ms aconsejable. Evidentemente
el Presidente tiene un margen de discrecionalidad para declarar un rgimen de excepcin,
pero creemos que tal discrecionalidad no debe ser absoluta. En ese sentido, compartimos lo
expuesto por la Corte Constitucional de Colombia, por ejemplo en su sentencia C-466,
octubre 18/ 95, magistrado ponente Carlos Gaviria, cuando consider que el Decreto 1370
del 16 de agosto de 1995 que declar el estado de conmocin interior resultaba
inconstitucional, estableciendo as lmites a la discrecionalidad presidencial cuando se
declara un estado de excepcin.

CAPITULO TERCERO

Aspectos centrales en el proceso de amparo

Conforme lo hemos indicado el amparo es un proceso donde intervienen dos sujetos como:
las partes y el juez -ya sea el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional-; y donde existe,
adems, una etapa postulatoria, una decisoria, una impugnatoria y otra de ejecucin. Todo
ello guiado por la finalidad de brindar una tutela jurisdiccional efectiva de los derechos
fundamentales.

No obstante, en el desarrollo y funcionamiento del amparo se han presentado diversos
problemas procesales que han tratado de ser resueltos por la ley y la jurisprudencia y que,
recientemente, el Cdigo Procesal Constitucional los aborda desde una visin ms procesal
que las normas anteriores.
En ese sentido, por ejemplo, la exposicin de motivos del anteproyecto seala que "el
procedimiento propuesto privilegia una cognicin sumaria de la cuestin debatida en
reemplazo de la cognicin plena, versin clsica de los procedimientos que tutelan
derechos privados.
Esto significa que, en la prctica, se opta por una justicia de probabilidad antes que
por una justicia de certeza, (...)". Por ello, en el presente captulo examinemos los aspectos
procesales que, a nuestro juicio, resultan centrales en el amparo.

I. SUJETOS DEL PROCESO DE AMPARO

1.Laspartes

1.1.Partematerialyparteprocesal

El examen de las partes en el proceso de amparo debe nutrirse de las categoras propias del
Derecho Procesal. En este sentido, suele distinguirse la parte material de la parte procesal.
La primera, seala Vctor Fairn se "identifica por la titularidad de una relacin jurdica"
mientras que la segunda "es la persona que comparece enjuicio en una situacin de actora
(pretendiente) o demandada (pretendida)". En otras palabras, la parte procesal es aquella
que interviene en el proceso mientras que la parte material es la titular del derecho. Por
ello, se afirma que "lo que da la condicin de parte (procesalmente hablando) es la
posicin en el proceso, independientemente de la calidad del sujeto del derecho
(sustancial) o de la accin (pretensin)".
La Ley 23506 ni el Cdigo Procesal Constitucional establecen estas definiciones, pues se
entiende que los conceptos previstos en el Cdigo Procesal Civil, que distinguen la parte
material de la parte procesal (artculos 57 y 58), pueden trasladarse al proceso de amparo
sin que ello genere mayor debate.

Ahora bien, si avanzamos en el anlisis de algunos conceptos podemos distinguir
siguiendo a Vscovi tres calidades diferentes: parte (procesal), sujetos del derecho (de la
relacin sustancial) y legitimados para pretender (legitimacin en la causa).
Los trminos "parte" y "legitimacin" si bien se encuentran relacionados no pueden ser
confundidos. En efecto, la legitimacin trata de "determinar quienes son los sujetos
idneos para entablar un proceso de modo que la sentencia pueda producir frente a ellos
sus efectos caractersticos", es decir, vincula a dichos sujetos con la relacin jurdica
sustancial deducida en el proceso permitiendo un pronunciamiento sobre el fondo y
operando, por tanto, como un presupuesto procesal. La legitimacin puede ser activa,
segn quien pueda interponer la demanda correspondiente, o pasiva, es decir, contra quien
habr de plantearse la respectiva pretensin.

1.2.Representacin

La parte material puede intervenir directamente en el proceso -momento en el cual tambin
sera parte procesal-, o puede hacerla a travs de su representante (parte procesal). Al
respecto, el artculo 26 de la Ley 23506 seala que "Tienen derecho a ejercer la accin de
amparo el afectado, su representante, o el representante de la entidad afectada". Esto
ltimo era innecesario mencionar pues denota una confusin entre "el instituto de la
representacin con el de la legitimacin". Adems, el segundo prrafo de la citada norma
seala que;

"Solo en casos de imposibilidad fsica para interponer la accin, sea por atentado
concurrente contra la libertad individual, por hallarse ausente del lugar, o cualquier otra
causa anloga, podr la accin de amparo ser ejercida por tercera persona, sin necesidad de
poder expreso, debiendo el afectado, una vez que se halle en posibilidad de hacerla
ratificarse en la accin".

Nuestros tribunales ya han tenido ocasin de pronunciarse sobre sus alcances. En este
sentido, en el amparo iniciado contra el Primer Juzgado de Paz Letrado de Lima, por
Manuela Ruiz de Romero a favor de Yolanda Romero de Ruiz, quien se encontraba fuera
del pas, el C por sentencia de fecha 30 de mayo de 1984 (El Peruano, 23 de junio de 1984,
p.14) anul la resolucin de la Corte Suprema pues entiende que:

"Para los efectos de la presentacin de una demanda de amparo por un tercero y su
respectiva admisibilidad, no se requiere el acompaamiento de poder alguno (...). El
legislador, dada la naturaleza y fines de la accin, ha advertido que esta puede quedar
ineficaz por imposibilidad del agente para ejecutarla, dado que existen plazos perentorios
en la ley que deben cumplirse y, por ello, ha autorizado a tercera persona a hacerla, directa
e inmediatamente, en favor de los derechos del afectado".
Este supuesto trata de garantizar la tutela de los derechos fundamentales en aquellos casos
en los que la parte material no puede hacerla y carece de un representante. Se trata de una
forma atpica y excepcional de representacin procesal, denominada "procuracin oficiosa"
por el artculo 81 del Cdigo Procesal Civil y que tambin ha sido prevista por el Cdigo
Procesal Constitucional (artculo 41) cuando seala que:
"Cualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene representacin
procesal, cuando esta se encuentre imposibilitada para interponer la demanda por s misma,
sea por atentado concurrente contra la libertad individual, por razones de fundado temor o
amenaza, por una situacin de inminente peligro o por cualquier otra causa anloga.
Una vez que el afectado se halle en posibilidad de hacerlo, deber ratificar la demanda y la
actividad procesal realizada por el procurador oficioso".

Un debate adicional se plantea cuando se trata de tutelar derechos difusos y cuando se
discute si instituciones como la Defensora del Pueblo pueden presentar demandas de
amparo en defensa de derechos de terceros. Para algunos autores, se trata de un supuesto
de legitimacin extraordinaria mientras que otros consideran que se est en presencia de un
caso de representacin legal. La Ley 23506 no deca nada al respecto, sin embargo el
Cdigo Procesal Constitucional opta por considerarlos como supuestos de representacin
procesal (artculo 40). Nosotros entendemos que se trata de una legitimacin
extraordinaria, tal como lo sostiene un importante sector de la doctrina. Por ello,
desarrollaremos estos supuestos a partir de tales criterios.

2.Legitimacinactiva

El artculo 26 de la Ley 23506 dispone que se encuentran legitimados para iniciar el
proceso de amparo: a) el afectado, b) la entidad afectada, c) cualquier persona as como las
organizaciones no gubernamentales sin fines de lucro tratndose de atentados a derechos
de naturaleza ambiental, (prrafo agregado por el Decreto Legislativo 613), d) asimismo, la
Ley 26520, Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo, concede legitimacin al Defensor
del Pueblo para interponer el amparo. En cambio, el Cdigo Procesal Constitucional
(artculo 39) solo se refiere al afectado, sea persona natural o jurdica.

2.1.Lapersonanaturalafectada

La norma se refiere a las personas naturales o fsicas y exige que aquellas se encuentren
"afectadas" en sus derechos fundamentales para estar legitimadas. Entendemos que la
afectacin sufrida por el actor o quejoso "no tiene que concretarse necesariamente en un
desconocimiento del derecho, sino que se dar, tambin, cuando se menoscabe o se
obstaculice, aunque sea indirectamente su ejercicio".

2.2.Lapersonajurdicaafectada
2.2.1.Personasjurdicas:aspectosgenerales

La Constitucin de 1979, siguiendo la experiencia alemana, introdujo una norma segn la
cual los derechos fundamentales tambin rigen las personas jurdicas en cuanto les sean
aplicables (artculo 3. e manera, se permita en forma expresa que ellas a travs de su
representante pudieran iniciar el correspondiente proceso de amparo. Por tal razn, no
resultaba extrao que se les reconozca legitimacin en tales casos.

Sin embargo, la Carta de 1993 elimin el artculo 3 del texto anterior, que reconoca
titularidad en materia de derechos fundamentales a las personas jurdicas. De ah que se
haya planteado la interrogante respecto de si tales sujetos se encontraran legitimados para
interponer una demanda de amparo.
Algunos podran interpretar que a partir de la vigencia de la nueva Constitucin las
personas jurdicas no pueden interponerlo asumiendo que carecen de derechos
constitucionales, aunque s estaran legitimadas las personas naturales que la conforman.
No compartimos tal opinin, creemos, que la propia Constitucin reconoce en puntuales
dispositivos derechos a las personas jurdicas. Esto, por ejemplo, sucede cuando se refiere
a la imposibilidad de disolucin administrativa de las asociaciones (artculo 2 inciso 13) o
a la propiedad (articulo 2 inciso 16). Adems, nada impide que la ley reguladora establezca
que las personas jurdicas pueden interponer una demanda de amparo en favor de las
personas que la integran va la llamada legitimacin por sustitucin, por ejemplo, un
sindicato que interviene en defensa de los derechos laborales de sus integrantes. Por ello,
pensamos que las personas jurdicas pese a la ausencia de un dispositivo similar al de la
Carta de 1979 cuentan con derechos fundamentales.

Una situacin similar se present en Espaa donde el Tribunal Constitucional interpret
que "en nuestro ordenamiento constitucional, aun cuando no se explicite en los trminos
con que se proclama en los textos constitucionales de otros Estados, los derechos
fundamentales rigen tambin para las personas jurdicas nacionales en la medida en que,
por su naturaleza, resulten aplicables a ellas" (STC 23/1989).
En el Per, el Tribunal Constitucional ha fijado un importante precedente al reconocer que
las personas jurdicas tambin son titulares de derechos fundamentales. As lo sostuvo en el
caso Caja Rural de Ahorro y Crdito de San Martn (Exp. N 0905-2001-AA/TC) resuelto
el 14 de agosto de 2002:
"Opina el Tribunal que el reconocimiento de los diversos derechos constitucionales es, en
principio, a favor de las personas naturales. Por extensin, considera que tambin
las personas jurdicas pueden ser titulares de algunos derechos fundamentales en ciertas
circunstancias. (...)
En la medida en que las organizaciones conformadas por personas naturales se constituyen
con el objeto de que se realicen y defiendan sus intereses, esto es, actan en representacin
y sustitucin de las personas naturales, muchos derechos de estos ltimos se extienden
sobre las personas jurdicas. (...)
Sin embargo, no solo de manera indirecta las personas jurdicas de derecho privado pueden
titularizar diversos derechos fundamentales. Tambin lo pueden hacer de manera directa.
En dicho caso, tal titularidad no obedece al hecho de que acten en sustitucin de sus
miembros, sino en cuanto a s mismas y, naturalmente, en la medida en que les sean
extendibles.
Por tanto, considera el Tribunal, que la ausencia de una clusula, como la del artculo 3 de
la Constitucin de 1979, no debe interpretarse en el sentido de negar que las personas
jurdicas puedan ser titulares de algunos derechos fundamentales o, acaso, que no puedan
solicitar su tutela mediante los procesos constitucionales y, entre ellos, el amparo".
Aceptado lo anterior, debemos examinar cuales son las condiciones para que una persona
jurdica pueda ser titular de derechos. En Alemania, por ejemplo, la Ley Fundamental
(artculo 19-11I) otorga derechos fundamentales a las personas jurdicas "segn su
esencia". La doctrina dominante ha entendido que "solo pueden tener derechos
fundamentales aquellas cuando debajo se esconden personas humanas, cuyos derechos
fundamentales de ejercicio corporativo sean susceptibles de amparo constitucional, porque
-y en la medida que- se est preservando los derechos de los miembros de la Corporacin".
En Espaa el artculo 162 de la Constitucin, dispone que estn legitimados para iniciar el
recurso de amparo toda persona natural o jurdica que invoque un inters legtimo. En estos
casos, reconoce Oliver Araujo, "es evidente que algunos derechos fundamentales,
estrechamente inherentes a la naturaleza de la persona humana (como es el caso del
derecho a la vida, a la integridad fisica, a la libertad de expresin, a la intimidad familiar, a
la libertad personal, al sufragio, etc), aunque estn includos en el mbito genricamente
protegido por el recurso de amparo, no podrn ser invocados ante el Tribunal
Constitucional por las personas jurdicas, por la sencilla razn de que las mismas ex natura
rerum no pueden ser sus titulares".
Entre nosotros, creemos que puede interpretarse que las personas jurdicas estn
legitimadas para iniciar el amparo en caso de atentados a sus derechos constitucionales.
Consideramos, adems, que es posible efectuar una interpretacin amplia que no solo
incluya la afectacin directa de los derechos de la persona jurdica, sino tambin permita el
amparo en tutela de los derechos para cuya defensa aquella se ha constituido.

2.2.2.Personasjurdicopblicas

Un tema ms polmico es el relativo a la legitimacin activa de las personas jurdico-
pblicas. Al respecto, existen dos posiciones opuestas.

a) Aquella que no les reconoce titularidad en el goce de los derechos fundamentales, y por
tanto rechaza la posibilidad que acudan en amparo ante los tribunales, en base a los
criterios siguientes:

- Ni histrica ni jurdicamente son titulares de derechos constitucionales. Histricamente
los derechos humanos fueron reconocidos o consagrados a travs de exigencias hechas al
propio Estado, por ello no puede ser sujeto de los derechos que a l mismo le exigieron.
Tampoco lo puede ser desde un punto de vista jurdico, pues la consagracin y
reconocimiento de determinados derechos se revela como una auto limitacin del propio
Estado a favor de los individuos; en consecuencia si aquel se auto limit no fue a favor de
l sino de los particulares.
- Cuando la Administracin Pblica acta en forma privada carece de derechos
fundamentales, pues "nunca se encuentra la Administracin en la misma situacin de los
particulares, porque an en forma privada goza de privilegios en materia de polica, en
materia fiscal y (agrega que) el influjo que en el mismo procedimiento administrativo
interno cabe ejercer siempre a la Administracin (...) no existe una actividad privada pura
de la Administracin, siempre est conectada a un fin pblico".

b) Una segunda postura reconoce derechos fundamentales a las personas jurdico-pblicas
en determinadas circunstancias y, en consecuencia, en tales casos les confiere legitimacin
en materia de amparo. Esta posicin se fundamenta en que cuando aquellas actan en
relaciones de derecho privado y no soberanamente, regulan su actividad por ese derecho y
se encuentran en iguales o similares condiciones que un particular, por lo que no habra
razn para negarles acudir al amparo. En doctrina, tal opinin ha sido asumida por Sags,
Lazzarini, Gimeno Sendra y Oliver Araujo. En el derecho comparado, tanto Argentina,
Mxico, Espaa, con algunas precisiones jurisprudenciales, en determinados supuestos
puedan iniciar el proceso de amparo.
Consideramos que, por regla general las personas jurdico-pblicas no gozan de derechos
fundamentales. Solamente, como excepcin, podran ser titulares de aquellos cuando
acten sujetas al derecho privado -vg. el derecho de propiedad- o cuando se trate del
debido proceso legal. As por ejemplo, en Espaa, el Tribunal Constitucional ha admitido
que las personas jurdico-pblicas tienen derecho a la tutela judicial efectiva. En
consecuencia, nicamente en tales supuestos se les podra reconocer legitimacin activa
para interponer el amparo.

Por ello, no compartimos el criterio absoluto del Tribunal Constitucional cuando seala
que "los derechos constitucionales se constituyen en la forma ms efectiva para proteger a
la persona humana frente al ejercicio abusivo del poder, siendo evidente que los rganos
del Estado no tienen derechos o facultades, por su propia naturaleza, sino competencias
previas y taxativamente sealadas por la Constitucin y dems normas del bloque de
constitucionalidad" (Exp. N 3283-2003-AA/TC,
Caso Taj Mahal Discoteque y otra, F.J.N 6). y es que en determinados supuestos -
excepcionales, como hemos indicado- creemos que las personas jurdico-pblicas podran
ser titulares de derechos fundamentales.
En el plano normativo, solo el artculo 6 inciso 4) de la Ley 23506, modificado por la Ley
25011, hace una alusin indirecta al tema examinado al indicar que no procede el amparo
interpuesto por "las dependencias administrativas, incluyendo las empresas pblicas,
contra los poderes del Estado y los organismos creados por la Constitucin, por los actos
efectuados en el ejercicio regular de sus funciones". Sobre el particular, en un caso llegado
a su conocimiento, la Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima
(Exp. N 3201-2000, El Peruano -Separata Jurisprudencia- 1 de agosto de 2001, p. 4700)
interpret que:
"Tercero.- Que, si bien el artculo seis, inciso cuatro de la Ley N 23506 dispone la
improcedencia de acciones de garanta de dependencias administrativas contra los
organismos creados por la Constitucin, como en el presente caso que versa sobre una
accin de amparo entre Municipalidades, tambin lo es que dicha normatividad seala de
manera clara "por los actos efectuados en el ejercicio regular de sus funciones", exigencia
que en el caso subexamine no se cumple (...)".
Por su parte, el Tribunal Constitucional declar fundada la demanda de amparo interpuesta
por una entidad pblica contra otra. Se trata del proceso iniciado por el Instituto Peruano
de Seguridad Social contra la Municipalidad de Jess Mara (sentencia del 11 de junio de
1998,
Exp. 916-1997-AA/TC), pues consider que:
"(...) el exceso cometido por la demandada al incluir en las ordenanzas objeto de la
presente accin de amparo, reas de propiedad del Instituto Peruano de Seguridad Social,
constituye ejercicio irregular de sus funciones adems de un acto que vulnera derechos
constitucionales; pues si bien, las Municipalidades estn facultadas para emitir ordenanzas,
(...), dichas ordenanzas necesariamente deben dictarse dentro del marco de las
disposiciones constitucionales, de la Ley N 23853, Orgnica de Municipalidades y del
orden jurdico vigente en el pas. Y si se tiene en cuenta que el artculo 70 de la referida
Constitucin establece que el derecho de propiedad es inviolable y que el artculo N 923
del Cdigo Civil seala que la propiedad es el orden jurdico que permite usar, disfrutar,
disponer y reivindicar un bien, es evidente que las Ordenanzas Municipales cuestionadas,
limitan el libre ejercicio del uso y disfrute del derecho de propiedad del demandante
lesionndolo que en tales circunstancias, se ha producido un ejercicio irregular de
funciones por parte de la Municipalidad demandada, (..)".
Un dispositivo de tal naturaleza -el artculo 6 inciso 4) de la Ley 23506- resulta innecesario
pues es obvio que el amparo no procede cuando una entidad pblica acta en ejercicio
regular de sus funciones; por ello, el Cdigo Procesal Constitucional no lo contempla. El
supuesto a que se refiere el inciso 9) del artculo 5 del Cdigo es distinto al previsto por la
Ley 23506. En efecto, segn el citado dispositivo el amparo no procede si se trata de
"conflictos entre entidades de derecho pblico interno. Los conflictos constitucionales
surgidos entre dichas entidades, sean poderes del Estado, rganos de nivelo relevancia
constitucional, gobiernos locales y regionales, sern resueltos por las vas procedimentales
correspondientes". La intencin de la norma en cuestin es precisar que en tales casos
procede el denominado "proceso competencial" previsto por el artculo 202 inciso 3) de la
Constitucin.

2.3.LaDefensoradelPueblo

La Constitucin de 1993 introdujo a la Defensora del Pueblo (artculos 161 y 162) como
un rgano autnomo encargado de la defensa de los derechos constitucionales y
fundamentales de la persona y la comunidad; la supervisin del cumplimiento de los
deberes de la administracin estatal y la prestacin de los servicios pblicos a la
ciudadana.

La Ley 26520, Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo, publicada el 8 de agosto de
1995, concedi legitimacin activa al Defensor del Pueblo para interponer entre otros
procesos constitucionales, el de amparo (artculo 9 inciso 2). Se trata de una facultad
positiva que tambin le ha sido reconocida a otros Ombudsman o Defensores del Pueblo,
en pases como Argentina, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Espaa, Nicaragua,
Panam, entre otros. El Cdigo Procesal Constitucional seala lo mismo, aunque considera
que se trata de un supuesto de representacin procesal (artculo 40).
La Constitucin de 1993 introdujo a la Defensora del Pueblo (artculos 161 y 162) como
un rgano autnomo encargado de la defensa de los derechos constitucionales y
fundamentales de la persona y la comunidad; la supervisin del cumplimiento de los
deberes de la administracin estatal y la prestacin de los servicios pblicos a la
ciudadana.
La Ley 26520, Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo, publicada el 8 de agosto de
1995, concedi legitimacin activa al Defensor a la vez que no obedece a la clsica
legitimidad vinculada a la defensa de algn derecho subjetivo, sino que se explica en tanto
posibilita que un rgano constitucional en este caso, pueda cumplir adecuadamente sus
funciones constitucionales. De esta manera, el Defensor del Pueblo acta en nombre "de la
misma sociedad que impone a los poderes pblicos la obligacin de que sean celosos en el
respeto y efectivo cumplimiento de los derechos fundamentales".
La Defensora del Pueblo ha establecido algunos criterios para decidir en qu ocasiones
interviene y cuando no lo hace. Para ello, toma en cuenta: a) la situacin de indefensin de
las personas afectadas por el acto lesivo, pues no se pretende sustituir a las partes ni
convertirse en un abogado de oficio; b) la trascendencia colectiva que subyace a la
controversia constitucional planteada que, por ejemplo, permita contribuir a fijar un
precedente que incida en otros casos; c) el hecho que no exista otra va posible para
garantizar los derechos fundamentales, pues ya han sido agotados todos los medios
razonablemente existentes para ello, y; d) la clara y manifiesta violacin de derechos
constitucionales por el acto lesivo. Y es que ante la falta de claridad y conviccin sobre la
amenaza o vulneracin de derechos constitucionales, la Defensora prefiere abstenerse de
ejercer su facultad discrecional de interponer la demanda respectiva o intervenir en un
proceso constitucional ya iniciado.
Adems, la Defensora del Pueblo puede intervenir en los procesos de amparo ya iniciados
como coadyuvante. As ocurri, por ejemplo, cuando la Sala Corporativa Transitoria
Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Lima, mediante resolucin del
25 de enero de 1999 (Expediente N 1804-98), tuvo por apersonada a la Defensora del
Pueblo en un proceso de amparo, a efectos de coadyuvar en la defensa de los derechos
constitucionales involucrados. El Tribunal Constitucional ha confirmado esta atribucin al
admitir el apersonamiento y el uso de la palabra de la Defensora del Pueblo en el proceso
de amparo iniciado por la Caja Rural de Ahorro y Crdito de San Martn contra la empresa
Comunicacin y Servicios S.R.Ltda., propietaria de la emisora Radio Imagen (Exp. N
905-2001-AA/TC).
Igualmente, el Tribunal Constitucional ha reconocido la intervencin del Defensor del
Pueblo como "amicus curiae" en los procesos constitucionales. Esto, por ejemplo, sucedi
en el caso Jos Aguilar Santiesteban (Exp. N 2455- 2002-HC/TC - Piura) cuando seal
que "Este Tribunal Constitucional considera que la presente accin debe tramitarse
preferentemente, no solo por la propia naturaleza de la misma, cual es proteger la libertad,
sino por que adems, conforme a lo expuesto por el propio Defensor del Pueblo en el
"amicus curiae" que ha presentado ante esta instancia, se trata de un asunto de inters
pblico prioritario (...)" (Fundamento Jurdico N 1).
Esta funcin de activar la jurisdiccin constitucional fortalece la posicin de la Defensora
del Pueblo, pues ante el incumplimiento de sus recomendaciones o sugerencias le pem1ite
acudir a un instrumento procesal como el amparo que garantice el respeto de los derechos
fundamentales. Ello, asimismo, permite que pueda convertirse en "un verdadero protector
de los intereses difusos".

2.4. La tutela de derechos difusos, colectivos e individuales homogneos: el
denominado"amparocolectivo"

La doctrina tradicional, con un enfoque "liberal-individualista", circunscribi la tutela de
los derechos "a un titular determinado o al menos determinable". Una tesis de tal
naturaleza que limitaba la tutela a los derechos subjetivos individuales, incluso cuando el
conflicto trascenda el inters de una persona, contribua a sobrecargar de causas al Poder
Judicial al presentarse un cmulo de demandas individuales y, adems, dificultaba el
acceso a la justicia. De esta manera, derechos como el medio ambiente, la salud o los
derechos de los consumidores no encontraban una tutela judicial adecuada. De ah que
paulatinamente se haya ido desarrollando un movimiento que ha tratado de avanzar hacia
una tutela ms amplia y efectiva de los derechos, eliminando las barreras que impiden el
acceso a la justicia a travs de la proteccin de los intereses difusos y colectivos.
Desde una perspectiva comparada, destaca el desarrollo de los Estados Unidos a travs de
las "class actions"; en Europa, constituye un aporte relevante la experiencia italiana,
francesa y alemana. Por su parte, en Amrica Latina sobresale la experiencia brasilera.
Incluso, en la actualidad, bajo el patrocinio del Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal, ya se cuenta con un Anteproyecto de Cdigo Modelo para Iberoamrica que
regula un proceso colectivo para la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales
homogneos, elaborado por los profesores brasileros Ada Pellegrini, Kazuo Watanabe y
Antonio Gidi.
Y es que la doctrina procesal contempornea distingue los derechos difusos, los colectivos
y los individuales homogneos. As el antes citado Cdigo Modelo utiliza tres criterios
para diferenciados: "subjetivo (titularidad del derecho material), objetivo (divisibilidad del
derecho material) y de origen (origen del derecho material)".

a) Respecto a la titularidad del derecho -seala Gidi- que "el derecho difuso pertenece a
una comunidad formada de personas indeterminadas e indeterminables. El derecho
colectivo (...) a una colectividad (...) de personas indeterminadas ms determinables, los
derechos individuales homogneos pertenecen a una comunidad formada de personas
perfectamente individualizadas que tambin son indeterminadas y determinables".

b) En lo referente a la indivisibilidad del derecho material los derechos difusos y colectivos
en la medida que "son super individuales, metaindividuales, transindividuales, son
indivisibles. (...) Los derechos individuales homogneos, en contraste, debido a su carcter
predominantemente individualizado, son divisibles (...)".

c) Finalmente, en cuanto al origen, se afirma que las personas que tienen la titularidad del
derecho difuso no estn "ligadas por un vnculo jurdico previo, sino por meras
circunstancias de hecho"; en cambio, las personas titulares de un derecho colectivo si se
encuentran "ligadas por una previa relacin jurdica-base que mantienen entre s o con la
contraparte".
En base a tales criterios, el primer artculo del Cdigo Modelo establece que los derechos
tutelados por el proceso colectivo que desarrolla dicho texto son:

"Artculo 1.- La accin colectiva ser ejercida para la tutela de:
I. Intereses o derechos difusos, as entendidos, para efectos de este Cdigo, los
transindividuales, de naturaleza indivisible, de que sean titulares personas indeterminadas y
ligadas por circunstancias de hecho;
II. Intereses o derechos colectivos, as entendidos, para efectos de este Cdigo, los
transindividuales, de naturaleza indivisible, de que sea titular un grupo, categora o clase de
personas ligadas entre s o con la parte contraria por una relacin jurdica base;
III. Intereses o derechos individuales homogneos, as en tendidos los provenientes de
origen comn;".

Agrega, el artculo 2, prrafo 1 que tratndose de los derechos individuales homogneos
deber demostrarse el "predominio de las cuestiones comunes sobre las individuales y de la
utilidad de la tutela colectiva en el caso concreto".

A partir de tales categoras podemos sealar, a manera de ejemplo, que la contaminacin
ambiental o la publicidad engaosa vulneran derechos difusos; que si en el marco de una
relacin contractual una escuela efecta cobros ilegales a sus alumnos afecta un derecho
colectivo; y que puede hablarse de derechos individuales homogneos cuando se reclama
una reparacin por daos individuales generados por una publicidad engaosa, y es que -
como seala Gidi- dicho "concepto bsicamente implica una accin colectiva por daos
individuales".

Cuando estos derechos cuentan con sustento constitucional resulta legtimo habilitar al
proceso de amparo para su defensa, el mismo que en algunos pases cuenta con una
interesante evolucin jurisprudencial y normativa. En este sentido, destaca la experiencia
brasilera, cuya Constitucin de 1988 (artculo 5, LXX) fue pionera al introducir el
"mandato de seguridad colectivo" que puede ser interpuesto por los partidos polticos con
representacin en el Congreso, sindicatos, entidades de clase o asociaciones que hayan
funcionado ms de un ao. Dicho proceso "protege derechos difusos, colectivos y derechos
individuales homogneos a travs de un procedimiento colectivo. La sentencia produce
cosa juzgada erga omnes, beneficiando a todas las personas que estn en la misma
situacin (miembros del grupo)".

Posteriormente, en Argentina la reforma constitucional de 1994 (artculo 43, segundo
prrafo) introdujo el "amparo colectivo" -que contaba con algunos antecedentes
jurisprudenciales en lo referente a la tutela de intereses difusos, al sealar que podr
interponerse "contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que
protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los
derechos de incidencia colectiva en general". Agrega que se encuentran legitimados "el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas
conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin". Por su
parte, en Mxico la doctrina viene proponiendo un "juicio de amparo colectivo" para
permitir el "acceso a la justicia de los intereses supraindividuales" y que supere "el
principio del agravio personal y directo que rige actualmente la procedencia del amparo".

En el Per, el Decreto Legislativo 613 (1990), Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos
Naturales, agreg un prrafo final al artculo 26 de la Ley 23506, reconociendo
legitimacin activa para la tutela de derechos fundamentales de naturaleza ambiental: a) a
cualquier persona as no haya sido afectada directamente, y, b) a las organizaciones no
gubernamentales sin fines de lucro (ONG) cuyo objeto sea la defensa del medio ambiente.
Por su parte, el Cdigo Procesal Constitucional (artculo 40) precisa que "puede interponer
demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o violacin del derecho
al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional,
as como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos
derechos".

De esta manera, la Ley de Amparo se limit a ampliar la legitimacin cuando se trataba de
tutelar el derecho al medio ambiente. En cambio, el Cdigo comprende a todos los
derechos difusos con rango constitucional y no solo al medio ambiente. No obstante, a
diferencia de Brasil Y Argentina, no hace expresa referencia a un "amparo colectivo", sino
ms bien a un amparo que tutela derechos difusos. A nuestro juicio, ello no impide que
jurisprudencialmente pueda desarrollarse este "tipo" de amparo e inclusive ampliarse la
tutela a casos en los que se afecten derechos colectivos e individuales homogneos. Cabe
recordar que hace algunos aos el Tribunal Constitucional se refiri a la existencia de un
"amparo colectivo", aunque sin mayor desarrollo conceptual. En efecto, en el Exp. N 221-
1997-AA/TC el Tribunal en su sentencia del 29 de octubre de 1997 (Jos Linares Cornejo
el Municipalidad Provincial de Arequipa, F. J. N 2) sostuvo:

"Que, en el presente caso estamos frente a derechos de incidencia colectiva, a los que la
doctrina conoce con el nombre de intereses difusos o colectivos, principalmente vinculados
con la preservacin del ambiente; cuyos valores puestos en juego afectan prcticamente a
todos; inters jurdicamente relevante que ha hecho nacer un nuevo tipo de amparo,
denominado amparo colectivo por el estudioso argentino Augusto M. Morello; y cuya
admisibilidad ha sido expresamente reconocida -para el caso de derechos constitucionales
de naturaleza ambiental- por el artculo 26 tercer prrafo de la Ley 23506, de Hbeas
Corpus y Amparo; dispositivo legal, que por otra parte, reconoce la legitimatio ad causam
a cualquier persona, aun cuando la violacin o amenaza no lo afecte directamente".

Por su parte, el 6 de abril de 2004, el Tribunal Constitucional dict una sentencia de
especial relevancia por la dimensin de sus efectos que trascendan a la parte demandante
(Exp. N 579-2003-HD/TC, Julia Arellano Serqun). Esto ocurri en el proceso hbeas
data -a nuestro juicio, una modalidad de amparo- iniciado por la magistrada no ratificada
que solicitaba copia de su evaluacin al Consejo Nacional de la Magistratura. En tal
ocasin, el Tribunal dic una sentencia que beneficiaba a todos los dems magistrados no
tipificados que tambin deseaban acceder a sus respectivas evaluaciones.
En el citado caso se trataba de derechos individuales -acceso a la informacin pblica y, en
consecuencia, derecho de cada magistrado no ratificado a obtener su evaluacin-, que
requeran para su adecuada tutela de una sentencia que no se limite a la parte demandante
sino que tenga efectos para los restantes afectados, a fin de evitar una multiplicidad de
procesos individuales. El Tribunal Constitucional en tal oportunidad orden al Consejo
Nacional de la Magistratura que "en un plazo de 90 das hbiles (...), adopte las medidas
necesarias y adecuadas a fin de corregir, dentro de los parmetros constitucionales, las
solicitudes de entrega de informacin sobre el proceso de ratificacin judicial". Sin decir lo
expresamente, el Tribunal estaba admitiendo la procedencia de un "amparo colectivo" en
defensa de derechos individuales homogneos.
Cabe indicar que en la doctrina, Mauro Cappelletti, postula como la ms eficaz tutela
jurdica de estos derechos aquella que conjuga tanto la legitimacin a cargo de organismos
gubernamentales (Ombudsman, Ministerio Pblico), con la iniciativa de los individuos y
de los grupos privados directa o indirectamente interesados. Como se puede apreciar, la
legislacin vigente acoge un modelo similar pues no solo reconoce legitimacin a
cualquier persona y a las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de
derechos difusos, sino tambin a la Defensora del Pueblo, cuya legitimacin -a nuestro
juicio- no se circunscribe a los derechos difusos sino incluso podra abarcar los derechos
colectivos e individuales homogneos.
En el Per la tutela constitucional de estos derechos ha tenido escaso desarrollo
jurisprudencia!. Sin embargo, podemos destacar algunos pronunciamientos del Tribunal
Constitucional como aquel en el que orden a la empresa NEXTEL DEL PER S.A.
retirar los equipos y antena colocados en una vivienda cercana de la demandante (Exp. N
0964 2002-AA/TC, Alida Cortez Gmez de Nano, resuelto el17 de marzo de 2003). En
dicha sentencia, precis los alcances del derecho al medio ambiente, sealando que "no
solo es un derecho subjetivo, sino que se trata tambin de un derecho o inters de carcter
difuso, puesto que es un derecho que lo titularizan todas y cada una de las personas (El N
8), y agregando que 'participa tanto de las propiedades de los derechos reaccionales como
de los derechos prestacionales' (El. N 3)"(40).

3.Legitimacinpasiva

En general, como reconoce Oliver Araujo, la legitimacin pasiva en el amparo, es decir "la
determinacin de la entidad frente a la que ha de deducirse la pretensin, no suscita
problemas de especial inters", pues la Constitucin es muy clara al permitir su
procedencia frente a cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnere o amenace un
derecho fundamental.
En cambio, s merece especial atencin determinar en qu casos resulta viable acudir en
amparo frente a tales sujetos legitimados, es decir si procede utilizarlo contra todos los
actos de una autoridad -por ejemplo, una sentencia o una ley-, o solo en algunos supuestos;
aspectos que desarrollaremos en captulos posteriores.

4.Intervencindetercerosenelproceso

4.1.Terceros:Derechoprocesalyamparo

Hemos visto que en el amparo, como en todo proceso, existe una parte
demandante y otra demandada. Sin embargo, podra suceder que otros sujetos, conocidos
en doctrina como terceros, tambin estn en condiciones de ingresar al proceso por contar
con legtimo inters para ello.
En efecto, el Derecho Procesal permite la presencia de terceros en el proceso,
distinguiendo una intervencin voluntaria (principal o excluyente, adhesiva simple o
coadyuvante adhesiva autnoma o litisconsorcial) y otra obligada o forzosa.

La intervencin de terceros ha sido prevista en las legislaciones que
regulan al proceso de amparo. As sucede en el derecho mexicano, en el cual no solo el
"quejoso" y la "autoridad responsable" intervienen en el proceso sino tambin puede
hacerlo el "tercero perjudicado". En rigor, anota Fix Zamudio, hay dos tipos de terceros
que intervienen en el amparo mexicano. Aquel que participa en las demandas de amparo
contra resoluciones judiciales (amparo casacin o amparo recurso) en el que el tercero es
una verdadera parte; y en el amparo-proceso en el que el tercero interviene como el
coadyuvante de la autoridad responsable.
Del mismo modo, en Espaa la LOTC (artculo 47.1) dispone que: "Podrn comparecer en
el proceso de amparo constitucional, con el carcter de demandado o con el de
coadyuvante, las personas favorecidas por la decisin, acto o hecho en razn del cual se
formule el recurso o que ostenten un inters legtimo en el mismo".

4.2.SufaltaderegulacinporlaLey23506.Lajurisprudencia

La Ley 23506 no contemplaba la intervencin de terceros en el amparo. Ello permiti
que en varias ocasiones se presenten situaciones de indefensin, pues sujetos con legtimo
inters para intervenir -por ejemplo si se impugnaba un acto administrativo que les
favoreca-, no lo podan hacer. Esto, por ejemplo, se present en el caso "Miguel A.
Iglesias Silva" (TOC, 15 de setiembre de 1986, El Peruano 16 de octubre de 1986). En tal
ocasin, el demandante se encontr imposibilitado de intervenir en el amparo iniciado
contra la resolucin judicial expedida por el Noveno Juzgado Privativo de Trabajo que
garantizaba el pago de sus beneficios sociales, pues la Corte Superior de Lima no le
permiti intervenir y defender sus' derechos por "no ser parte en dichos autos". Frente a
ello, y ante el notorio inters con que contaba, mxime porque la decisin judicial que le
favoreca haba quedado suspendida por mandato de la Corte, interpuso errneamente un
hbeas corpus que llegado al Tribunal Constitucional fue desestimado.

Esta situacin de indefensin suscitada por no permitirse la intervencin de terceros en el
proceso bien pudo ser salvada jurisprudencialmente. En efecto, como lo recuerda Fix
Zamudio, en Brasil tampoco la Ley 1533 los menciona, sin embargo la jurisprudencia lleg
a admitir su intervencin "de acuerdo con el principio procesal que exige la citacin de
todos aquellos que tienen inters en la decisin de la causa".
Empero, la tendencia de nuestros tribunales se mostraba reacia a reconocer una institucin
no prevista legalmente Y por tanto no permita la intervencin de terceros en el amparo.
No obstante, un caso excepcional Y de singular importancia, fue el resuelto por el TOC en
los seguidos por "Cooperativa de Vivienda Villa Mercedes Ltda. cl Alcalde del Concejo
Provincial de Lima" (resuelto el 26 de setiembre de 1988 y publicado en El Peruano 1 de
diciembre de 1988 p.4). En tal ocasin se sostuvo:

"El Asentamiento Humano Jos Carlos Maritegui, como beneficiario directo de la
Resolucin de Alcalda N 1044, del 6 de junio de 1986, contra la cual, precisamente, se
dirige la accin de amparo de autos, constituye lo que en doctrina se denomina el tercero
del amparo, y, por ello, de conformidad con el artculo sexto del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil, tena -y tiene- pleno derecho para participar en la accin de amparo llegada
en casacin, de modo que la decisin del Juez de Primera Instancia de no aceptar su
apersonamiento y de devolver, una y otra vez, sus escritos, viola el mencionado dispositivo
y, asimismo, los derechos constitucionales de defensa".
Este criterio habilit la intervencin de terceros en el amparo, evitndose as una situacin
de indefensin. Cabe indicar que en ese momento la regulacin procesal civil y el
desarrollo de la doctrina nacional respecto a la intervencin de terceros era prcticamente
inexistente pues la misma recin empez a tratarse sistemticamente con el Cdigo
Procesal Civil de 1992.

4.3.SuregulacinporlaLey25398yelCdigoProcesalConstitucional

Esta ley, complementaria de la Ley 23506, incluy una norma mediante la cual se permite
la intervencin de terceros. En efecto, el artculo 25 dispone que "El Juez est obligado a
admitir el apersonamiento de terceros que tengan legtimo inters en la resolucin del
amparo". De esta manera, el legislador ha contemplado la participacin de los terceros
coadyuvantes en un proceso constitucional.

La norma no ha fijado un trmite especial. Sin embargo, creemos que el carcter urgente
que identifica al proceso de amparo impide la apertura de un incidente procesal. A nuestro
juicio, el Juez debe resolver de plano la solicitud de un tercero de ingresar al proceso,
decisin que ha de ser apelable sin efecto suspensivo. Actualmente, el Tribunal
Constitucional entiende que si no se emplaza al tercero se produce una causal de nulidad.
As lo sostuvo en el caso "Jaime Chava Quispe" (Exp. N296OO-AA/TC, resuelto el 12 de
junio de 2002, publicado el 14 de agosto de 2002), cuando se omiti citar, en una demanda
de amparo interpuesta contra una resolucin judicial, a la parte que le favoreca la
subsistencia de la resolucin cuestionada. El TC sostuvo que "la omisin de su
emplazamiento constituye una afectacin al derecho de defensa y, por consiguiente, a los
principios del debido proceso".
Entendemos, siguiendo a Vscovi, que "el tercero, una vez admitido en el proceso, se
convierte en parte y tendr los derechos, deberes y cargas de esta", aunque reconocemos
que existen opiniones diferentes. Finalmente, el artculo 43 del Cdigo Procesal
Constitucional seala que "Cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a
terceros que no han sido emplazados, el juez podr integrar la relacin procesal
emplazando a otras personas, si de la demanda o de la contestacin aparece evidente que la
decisin a recaer en el proceso los va a afectar".

5.rganojurisdiccionalcompetente

El ejercicio de la funcin jurisdiccional no puede atribuirse a un solo juez, de ah que sea
necesario distribuirlo en distintos organismos jurisdiccionales. En efecto, seala Fairn
Guilln, "de un lado, la complejidad de los trabajos jurisdiccionales (civiles, laborales,
sobre la Administracin, penales) y de otro, la extensin geogrfica y la gran poblacin de
casi todos los Estados, impone una distribucin de la jurisdiccin entre diversos
tribunales". Conforme a ello, la competencia "supone un examen de la distribucin
jurisdiccional entre los diferentes rganos de la misma, dentro de cada orden jurisdiccional,
habida cuenta de su pluralidad".
Este aspecto, que es tradicional apreciarlo en las diversas materias conocidas por los
rganos jurisdiccionales (civil, penal, laboral, etc.), no es ajeno al rea procesal
constitucional -en concreto al amparo- y por eso se hace necesario regularla.

5.1.LacompetenciasegnlaLey23506

La versin original de la Ley 23506 distingui dos supuestos al respecto. En primer lugar,
la regla aplicable a todo tipo de casos, con excepcin de las lesiones originadas en una
orden judicial, era que la demanda de amparo se presentaba ante el Juez de Primera
Instancia en lo Civil del lugar donde se afect el derecho aquel del domicilio del afectado,
o donde domicilia el autor de la fraccin. Y, en segundo lugar, si la afectacin se hubiera
originado en u a orden judicial el rgano competente seria la Sala Civil de la Corte
Superior respectiva la cual debera encargar a otro Juez su trmite.
Resultaba razonable otorgar competencia a los Jueces de Primera Instancia en lo Civil,
facilitndose as el acceso de los justiciables al aparato judicial, y dejndose de lado la
experiencia brindada por el llamado hbeas corpus civil, que se planteaba ante la Corte
Superior del Distrito Judicial respectivo.
Esta norma, adems, dispuso que el agraviado poda elegir entre el Juez del lugar donde se
afect el derecho, aquel del domicilio del demandado, o el de su domicilio. Sin embargo,
ella tuvo en la prctica un desenvolvimiento sin precisarse que la causa deba tramitarse
ante el Juez de turno aquel requisito no era exigible.

En efecto, uno de los debates procesales presentados durante la vigencia de este dispositivo
fue el relativo a la exigencia del turno en el amparo. En tal ocasin, ratificando criterios
anteriores, se entendi que ante el "vaco" de la Ley 23506 al no regular lo referente al
turno, aquel no era indispensable. Esta errada interpretacin, atentaba contra el principio de
imparcialidad del juzgador pues uno poda escoger su propio Juez.

Por lo dems, en doctrina el requerimiento del turno se encuentra pacficamente
reconocido. AS, el profesor argentino Jos Luis Lazzarini entiende que "el hecho de que
se tenga que acudir al Juez que por turno corresponde trae apareado una mayor seguridad
de imparcialidad e impide la especulacin que debe evitarse, con el conocimiento que se
tenga por parte del litigante de la posicin del Juez frente a los distintos cuestiones de
hecho o de derecho".
En el segundo caso, es decir, cuando se trata de lesiones nacidas de una orden judicial, se
otorgaba competencia originaria a la Sala Civil de la Corte Superior, la que encargara al
Juez de Primera Instancia el trmite respectivo. Con dicha regulacin se buscaba evitar que
los Jueces de Primera Instancia resuelvan las demandas interpuestas contra sus pares,
reservndose tal competencia a las Cortes Superiores y a la Corte Suprema. Al ser rganos
colegiados se consideraba que estaran sujetos a menos presiones y a una responsabilidad
compartida. Cabe anotar que la Corte solo puede encargar al Juez de Primera Instancia el
trmite del procedimiento, ms este no puede resolver la litis por no tener competencia
para ello. De hacerlo, se habra excedido en el encargo y la resolucin expedida
indebidamente sera nula.

5.2.LareformadispuestaporlaLey25011

Debido a la experiencia judicial precedente, dicha norma exigi el respeto al turno en el
amparo ("se ejercer ante el Juez de Primera Instancia en lo Civil de turno en la fecha del
acto violatorio del derecho constitucional"), creando uno especial, distinto al ordinario,
para este proceso. Aquel deba ser establecido por la Sala Plena de la Corte Superior del
Distrito Judicial respectivo. Con ello, se trat de evitar la existencia de posibles maniobras
de las partes para escoger al Juez que creyeran que iba a satisfacer mejor sus intereses.

5.3.LareformaestablecidaporlaLey25398

El artculo 29 de la Ley 23506, conforme a la modificacin prevista por la Ley 25398,
dispuso lo siguiente:
"Son competentes para conocer de la accin de amparo los Jueces de Primera Instancia en
lo Civil del lugar donde se afect el derecho o donde se cierne la amenaza, o donde tiene
su domicilio el afectado o amenazado, o donde tiene su domicilio el autor de la infraccin
o amenaza, a eleccin del demandante.

La accin de amparo se interpone, indistintamente:
a) Ante el Juez de turno al momento de producirse la amenaza o el acto violatorio del
derecho constitucional; o,
b) Ante cualesquiera de los Jueces cu turno est programado para los treinta das siguientes
a la fecha a antes sealada.
Si la afectacin de derechos se origina en una orden judicial la accin se interpone ante la
Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva, la que encarga su trmite a
un Juez de Primera Instancia en lo Civil".
La norma en cuestin mantuvo la regla general de brindar un amplio margen de opciones
al agraviado, as como aquella relativa a las afectaciones que tiene su origen en una orden
judicial. Sin embargo, introdujo dos novedades. Por un lado, derog la exigencia de un
turno especial para el amparo; y por otro, especific y ampli el nmero de jueces de turno
a los que se poda acudir. En este ltimo caso, el afectado tena un margen de maniobra
para "escoger" al Juez que prefiera pues contaba con treinta das para ello.

5.4. La competencia segn la cuarta disposicin transitoria de la Ley Orgnica
delTribunalConstitucional

La Carta de 1993 dispuso que el Tribunal Constitucional conocer en ltima y definitiva
instancia las resoluciones denegatorias de los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas
data y accin de cumplimiento.

Es decir, ya no conocera en casacin conforme lo sealaba la Constitucin de 1979. Por
ello, fue necesario regular transitoriamente la competencia en el amparo a la luz de los
cambios constitucionales.
AS, la cuarta disposicin transitoria de la Ley 26435, Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional, seal que por regla general el amparo se interpondr ante el Juzgado Civil
que corresponda y que la Corte Superior respectiva conocer en segunda instancia. En caso
que la resolucin sea denegatoria, se acudir directamente al Tribunal Constitucional,
evitando el paso por la Corte Suprema. La excepcin a este trmite se presentar cuando el
acto cuestionado sea una resolucin judicial, pues en este caso conocer en primera
instancia la Corte Superior y en segunda, la Corte Suprema. Este dispositivo motiv
diferentes interpretaciones respecto al momento de su aplicacin. Ante esta situacin, el
Congreso aprob la Ley 26446, publicada el 20 de abril de 1995, interpretando que la
norma en cuestin solo se aplicaba a las demandas iniciadas a partir del momento de la
vigencia de la Ley del Tribunal Constitucional.

5.5.ElDecretoLegislativo900ylasentenciadelTribunalConstitucional

El citado decreto dispuso que en los distritos judiciales de Lima y Callao las demandas de
hbeas corpus y amparo se presentaran ante los Jueces Especializados de Derecho
Pblico, conociendo en apelacin la Sala Especializada de Derecho Pblico. La intencin
del gobierno de Fujimori era la de evitar todo posible control judicial pues los magistrados
designados se caracterizaron por su falta de independencia.

Dicho decreto fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional en su sentencia
del 13 de agosto de 2001 (Exp. 004-2001-II TC, publicada en el diario oficial, separata
Normas Legales, el 27 de diciembre de 2001, p. 214511). En consecuencia, actualmente no
existe una norma legal especial que regule esta materia. Ante tal situacin, el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial emiti la Resolucin Administrativa 192-2001-CE-PJ, del 27
de diciembre de 2001, publicada en el diario oficial al da siguiente, disponiendo que la
anterior Sala de Derecho Pblico sera la Sexta Sala Civil y que los Juzgados de Derecho
Pblico seran Juzgados Especializados en lo Civil. Asimismo, precis que los procesos de
amparo seran de conocimiento de todos los Juzgados Civiles de la Corte Superior de
Justicia de Lima en el turno que corresponda. Adems, facult al Presidente de la Corte
Superior de Justicia de Lima a adoptar las disposiciones administrativas necesarias para el
cumplimiento de tal resolucin, hecho que se materializ a travs de la Resolucin 006-
2002-P-CSJL-PJ del 4 de enero de 2002, publicada el 10 de enero en el diario oficial.

5.6.LacompetenciasegnelConstitucional

El Cdigo Procesal Constitucional (artculo 51) regula la competencia en el amparo del
modo siguiente:
"Son .competentes para conocer del proceso de amparo, a eleccin del demandante, el juez
civil del lugar donde se afect el derecho, o donde tiene su domicilio el afectado o donde
domicilia el autor de la infraccin.

Si la afectacin de derechos se origina en una resolucin judicial, la demanda se
interpondr ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva, la que
designar a uno de sus miembros quien verificar los hechos referidos al presunto agravio.
La Sala Civil resolver en un plazo que no exceder de cinco das desde la interposicin de
la demanda".
De esta manera, se brinda al afectado la posibilidad de escoger entre tres posibilidades
distintas, siempre que se respete el turno correspondiente. Adems, tratndose del
cuestionamiento de actos judiciales se mantiene la regla segn la cual la demanda se debe
presentar ante la Sala Civil, pero se elimina el criterio que dispona que se remita el
expediente a un Juez para que le de el trmite respectivo y luego volva a la Sala para que
dicte sentencia de primer grado.
Asimismo, el Cdigo abre la puerta para la existencia de jueces especializados que
tramiten y resuelvan los procesos de amparo. En efecto, la tercera disposicin final y
transitoria dispone que "los procesos de competencia del Poder Judicial a que se refiere el
presente Cdigo, se iniciarn ante los jueces especializados que correspondan en aquellos
distritos judiciales que cuenten con ellos, con la sola excepcin del proceso de hbeas
corpus que podr iniciarse ante cualquier juez penal". Se trata de un aspecto muy
importante que debera ser implementado por el Poder Judicial en el ms breve plazo.

6.LaexclusindelMinisterioPblicodelprocesodeamparo

De acuerdo con la Ley de Hbeas Corpus y Amparo, el Ministerio Pblico interviene en el
proceso de amparo en dos momentos distintos. En primer lugar, durante el trmite para
conceder una medida cautelar. En efecto, el Decreto Ley 25433 (artculo 3), regul el
procedimiento para conceder una medida cautelar, disponiendo que de la solicitud "se
corre traslado por el trmino de un da, tramitando el pedido como incidente en cuerda
separada, con intervencin del Ministerio Pblico". A nuestro juicio, en ambas etapas no es
necesario contar con la intervencin del Ministerio Pblico. Sin embargo, ello se estableci
con la finalidad de tomar ms engorroso el trmite procesal del amparo.
En segundo lugar, el Ministerio Pblico interviene antes que la Corte Superior y la Corte
Suprema dicten sentencia, pues de acuerdo con la Ley 23506, emite dictamen antes que el
expediente sea resuelto por tales rganos jurisdiccionales. A nuestro juicio, en este caso
tampoco resulta necesaria la intervencin del Ministerio Pblico pues dilata la celeridad
que debe caracterizar a un proceso de esta naturaleza.

El Cdigo Procesal Constitucional apuesta porque los procesos constitucionales sean
manifestacin de una verdadera tutela de urgencia. En la medida que la experiencia
demuestra que acortar los plazos legales no es suficiente, ha optado por excluir la
intervencin del Ministerio Pblico y de su rol dictaminador en los procesos de amparo.
Ello no restringe las funciones de dicho rgano constitucional, sino tan solo privilegia la
necesidad de contar con una tutela de urgencia de los derechos fundamentales. Estamos
seguros que con este cambio, el amparo se resolver mucho ms pronto.

Lamentablemente una modificacin introducida en la Comisin de Constitucin Y
Reglamento del Congreso de la Repblica al procedimiento cautelar (artculo 15), ha
establecido que el Ministerio Pblico intervendr ante la Corte Superior cuando se solicite
una medida cautelar contra un acto administrativo municipal o regional. Ese sera el nico
supuesto en el cual podra intervenir y, ciertamente, no guarda ninguna coherencia con el
diseo del procedimiento de amparo previsto por el Cdigo.
Cabe indicar que tal exclusin no goza de la aceptacin del Ministerio Pblico, pues la
Fiscal de la Nacin con fecha 18 de junio de 2004 present una iniciativa legislativa
(Proyecto N 10842/2003-MP) para modificar el Cdigo Procesal Constitucional Y
permitir la intervencin del Ministerio Pblico a fin de que emita dictamen en segunda
instancia. Definitivamente, no estamos de acuerdo con tal propuesta.

II. ETAPA POSTULATORIA

1.Lademandadeamparo

Entendemos por demanda "el acto procesal que proviene del actor e inicia el
proceso" de amparo. se trata de un acto de postulacin destinado a obtener el dictado de
una resolucin judicial. En virtud de ella se ejerce el derecho (abstracto) de accin a travs
de una pretensin (concreta) de tutela de un derecho constitucional vulnerado o amenazado
por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, para que el Juez competente
resuelva conforme a derecho.
A diferencia del hbeas corpus, la demanda debe formalizarse por escrito, no cabe
interponerla verbalmente, y se deber tomar en cuenta los requisitos generales que exige
toda demanda, salvo lo referente a la detallada identificacin del agresor pues aqu esta
exigencia se atena. Basta la existencia de una agresin para que la va del amparo se
habilite y proteja los derechos del afectado. As, por ejemplo, lo informa la tendencia de la
jurisprudencia argentina desde el caso ngel Siri (1957), e incluso lo reconoce su
respectiva ley reglamentaria al indicar que la demanda contendr "la individualizacin, en
lo posible, del autor del acto u omisin impugnados" (artculo 6 b).
Una experiencia interesante se presenta en Colombia pues la tutela se caracteriza por su
marcada informalidad. En efecto, el artculo 14 del Decreto 2591 precisa que la tutela se
ejerce "sin ninguna formalidad o autenticacin, por memorial, telegrama u otro medio de
comunicacin que se manifieste por escrito, para lo cual se gozar de franquicia". Adems,
a diferencia del Per, no requiere la intervencin de un abogado.
Incluso, en casos de urgencia, si el demandante no sabe escribir o es un menor de edad
puede presentarse verbalmente. Ello, sin duda, ha contribuido a que la ciudadana cuente
con mayores facilidades para tutelar sus derechos fundamentales.

El Cdigo Procesal Constitucional precisa los datos y anexos que "cuando menos" debera
contener la demanda y, adems, seala que nunca podr ser rechazada por el personal
administrativo del Juzgado o de la Sala respectiva (artculo 42).

2.Suplenciadelaquejadeficiente

Si bien la exigencia de presentar una demanda para iniciar el proceso de amparo
constituye una manifestacin del principio dispositivo, este se ve matizado por la presencia
de una institucin a la que el derecho mexicano denomina "suplencia de la queja" o
suplencia de la demanda. Ella permite una activa participacin del juzgador quien de
percatarse que la demanda es deficiente deber enmendar el error. Con ello se pretende que
el juez de amparo subsane las deficiencias u omisiones presentadas y evite declarar
constantes nulidades procesales. Cabe precisar que en el derecho mexicano la suplencia no
se restringe a la demanda sino tambin abarca a los recursos tal como lo seala el artculo
76 bis de su Ley de Amparo.
"Las autoridades que conozcan del juicio de amparo debern suplir la deficiencia de los
conceptos de violacin de la demanda, as como la de los agravios formulados en los
recursos que esta ley establece, (...)".

En efecto, el derecho mexicano distingue dos supuestos, por un lado la "suplencia del
error" y por otro la "suplencia de la queja". El primero alude al error del demandante en la
cita del derecho constitucional vulnerado, y entre nosotros se resuelve a travs del
principio "iura novit curia" previsto por el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil. Esto ltimo lo ha sealado el Tribunal Constitucional en el caso "Caja
Rural de Ahorro y Crdito de San Martn" (Exp. N 09052001-AAlTC), cuando sostuvo
que:
"4. Por lo que respecta al principio de congruencia de las sentencias o, a su turno, a la
necesidad de que se respete el contradictorio, el Tribunal Constitucional considera que no
resultan afectados p el hecho de que el juez constitucional se pronuncie un derecho
subjetivo no alegado por la demandantes una de las particularidades de la aplicacin del
principio iura novit curia en el proceso constitucional es que la obligacin del juzgador de
aplicar correctamente el derecho objetivo involucra, simultneamente, la correcta
adecuacin del derecho subjetivo reconocido en aquel".

El segundo constituye la figura procesal que nos interesa. A juicio de Ignacio Burgoa:
"Suplir la deficiencia de la queja implica no ceirse a los conceptos de violacin expuestos
en la demanda de amparo, sino que, para conceder al quejoso la proteccin federal, el
rgano de control puede hacer valer oficiosamente cualquier aspecto inconstitucional de
los actos reclamados. Por otra parte, la suplencia de la queja no opera cuando el amparo es
improcedente por cualquier causa constitucional, legal o jurisprudencial, ya que no tiene el
alcance de sustituir o de obviar tal improcedencia".

La doctrina mexicana considera a la suplencia de la queja como una institucin de carcter
proteccionista y antiformalista.
"Es de carcter proteccionista porque siempre opera en favor del quejoso que ha incurrido
en una omisin o imperfeccin en la formulacin de los razonamientos tendientes a
demostrar la inconstitucionalidad del acto reclamado, y an ante la ausencia total de estos
ltimos, (), su carcter antiformalista se refleja como una verdadera excepcin al
principio general de estricto derecho, segn el cual, (...), el organismo de control debe
dictar el fallo correspondiente, cindose a los trminos planteados en los conceptos de
violacin, tal y como hubieran sido formulados en la demanda de amparo".

Esta institucin concede al juez la potestad de suplir las deficiencias en que incurra la
demanda de amparo pero no lo autoriza a superar una causal de improcedencia. .Ella
aparece en la Constitucin de 1917 y, en opinin de Alfonso Noriega, tiene como
antecedente la suplencia del error que data de una Ley de 1882. A nuestro juicio, en
trminos procesales, constituye una manifestacin del principio de direccin judicial del
proceso que brinda un rol ms activo al juez y que permita identificar a un sistema como
publicstico.

En el Per, la primera parte del artculo 7 de la Ley 23506 parece haberse inspirado en
dicha institucin aunque, como veremos, con algunas diferencias. La referida norma
dispone que "El Juez deber suplir las deficiencias procesales en que incurra la parte
reclamante, bajo responsabilidad".
Como hemos indicado la figura mexicana de la suplencia de la queja est referida a aquel
supuesto en que el afectado no fue lo suficientemente explcito en su pretensin, ya sea por
error o ignorancia. En tal caso, el Juez no ha de limitarse a lo expresamente mencionado
por el actor sino que de percatarse de otra agresin deber intervenir y hacer efectiva su
proteccin. Hay que distinguir la deficiencia en el pedido concreto de la improcedencia de
la demanda, y as lo hace el derecho mexicano. En el caso peruano, la norma se
circunscribe a las "deficiencias procesales"; pero qu ha de entenderse por tal concepto?
Para Alberto Borea la Ley de Hbeas Corpus y Amparo:

"Ha tratado de ser lo menos formalista posible, pero an si en este supuesto se cometiera
algn error de este tipo, se le exige al juez que supla la deficiencia procesal, o que
notifique al quejoso para que preste el dato o la informacin requerida a efectos de poder
fallar sobre el fondo del asunto".

Por su parte la jurisprudencia a efectuado algunas precisiones. As por ejemplo, durante la
vigencia d la Constitucin de 1979, el Tribunal de Garantas Constitucionales en u
sentencia del 26 de enero de 1984, declar sin lugar el recurso de casacin presentado pues
consider que pese a que la pretensin del a por se haba canalizado a travs del hbeas
corpus -cuando debe acudirse al amparo- no poda suplirse este error pues la demanda era
improcedente ("Saturnino Retuerto Susanbar y otros el Segundo Juzgado de Tierras de
Lima y otro" si hbeas corpus, El Peruano 1 de marzo de 1984). En cambio, en otra
ocasin, un Tribunal Correccional aplicando la referida norma dispuso la remisin de los
actuados a un Juez Civil pues la pretensin del demandante no poda canalizarse a travs
del hbeas corpus sino mediante una demanda de amparo ("Margarita Carrera Montes cl
Mayor Comisario de la Segunda Comisara de la Guardia Civil si hbeas corpus", El
Peruano 22 de enero de 1985, p. 10).
Posteriormente, adoptando una posicin al respecto, el artculo 9 de la Ley 25398 seal
que:

"Si el actor incurre en error al nominar la garanta constitucional (accin de hbeas corpus
o accin de amparo) que de conformidad con el artculo 295 de la Constitucin Poltica del
Per, quiere ejercer, el Juez ante quien ha sido presentada se inhibir de su conocimiento y
la remitir de inmediato al competente, bajo responsabilidad, para los efectos de la
sustanciacin y resolucin correspondientes".
Esta disposicin, ha superado la influencia mexicana pues la falta de un presupuesto
procesal -competencia- no podra ser suplida por el juez sino ms bien motivara un
rechazo de plano de la demanda. Y es que esta atribucin de encaminar y "corregir" un
presupuesto procesal (competencia) desborda los cnones tradicionales de la suplencia. Sin
embargo, de acuerdo con la ley vigente, la falta del referido presupuesto habilita la
suplencia ms no el rechazo de plano de la demanda. Al respecto, cabe preguntamos qu
pasara si el Juez a quien se remite la demanda se considera incompetente para tramitarla?
podr inhibirse de hacerlo? La norma, no da respuesta a tales interrogantes.
De otro lado, la entonces Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de
Lima, ha entendido que esta disposicin constituye un deber judicial. En efecto, ha
sostenido que "es deber del Juez suplir las deficiencias procesales en que incurra el
accionante al interponer su demanda, conforme lo dispone el artculo siete de la Ley N
23506"
(Exp. N 1354-2001, El Peruano, Separata Jurisprudencia, 6 de setiembre de 2001 p.
4611).
Adems, considera que este deber permite al Juez corregir un error en la pretensin si es
que ello surge de la demanda. Ello lo expuso en el citado caso al indicar que "si bien es
cierto que el recurrente solicita un reajuste del monto de su pensin debe entenderse que lo
que realmente peticiona es la inaplicabilidad de la Resolucin nmero 21887-DPSSSGO-
GDLL-IPPS-93. En otra oportunidad ratific este criterio al sealar que:

"Si bien en el petitorio de la demanda, se solicita la inaplicabilidad del Decreto Ley N
25967, en virtud del Artculo 7 de la Ley N 23506, el Juez debe suplir las deficiencias
procesales en que incurra la parte demandante, por lo que en atencin a la norma acotada,
debe entenderse que lo que se pretende es la inaplicabilidad de la Resolucin N 918997-
0NP/DC de fecha veinte de marzo de mil novecientos noventisiete, a travs de la cual
segn refiere, se le otorg una pensin de jubilacin diminuta e irrisoria al habrsele
aplicado retroactivamente el Decreto Ley N 25967" (Exp. N 1426-2001, El Peruano,
Separata Jurisprudencia, 17 de setiembre de 2001, p. 4933).

Por su parte, el Tribunal Constitucional en el caso Magali Garca Zamora, resuelto el 12 de
junio de 2002, (Exp. 933-2000-AA/TC) ha considerado que:

"El objeto de la accin de amparo interpuesta es que se declare la no aplicacin de la
Resolucin Directoral N 00299-UTES-3-CH-UP ()., segn el artculo 29 de la Ley N
23506, corresponde al Juez de esta ciudad y no al de Trujillo, conocer la accin
interpuesta. Pese a ello, aun cuando el demandante incurri en error al interponer la
demanda ante Juez incompetente, el Juez debi, de oficio, de conformidad con el principio
de suplencia de queja deficiente, (...), suplir esa deficiencia y remitir la demanda al Juez
competente en la ciudad e Chepn. La "deficiencia procesal" a la que alude el precitado
artculo 7 puede comprender, cabalmente, un error relativo a un presupuesto procesal como
es el que respecto a la competencia y, en tal sentido, susceptible de ser oportunamente
enmendado. El mencionado principio de nuestro derecho procesal constitucional impone el
deber que tiene el Juez de enmendar las omisiones o deficiencias en las que,
eventualmente, haya incurrido el demandante, ello con el propsito de que se pueda
facilitar el acceso a la tutela jurisdiccional, dado que, adems, el principio pro actione
impone que el Juez, en lugar de optar por alternativas que supongan el estrechamiento del
derecho de acceso a la justicia, (...), como sera la de declarar improcedente una demanda
por un error del recurrente respecto a la competencia territorial, deba acoger aquellas que
impliquen, por el contrario, una optimizacin o mayor eficacia del derecho referido.
Autoriza o refuerza esta interpretacin el hecho de que, como proyeccin aplicativa del
mismo principio, el artculo 9 de la Ley N 25398 imponga al Juez el deber de remitir al
competente cuando se haya incurrido en un error de denominacin de la accin de
garanta".
En definitiva, este dispositivo subordina las formas procedimentales a los fines del proceso
de amparo; con el se trata de suplir las deficiencias de "los actos procesales"(59) para
garantizar la proteccin de los derechos de las personas. As lo ha entendido el Tribunal
Constitucional al sealar que la suplencia atae a "los actos procesales deficientes y, por
tanto, a aspectos estrictamente formales, pero no necesariamente desprovistos de
repercusiones de orden sustancial. Tal facultad es otorgada a los jueces constitucionales en
nuestro ordenamiento jurdico, para adecuar su pretensin a fin de otorgar proteccin
constitucional al quejoso, en aquellos casos en los que se advierta un error o una omisin
en el petitorio" (Exp. N 0569-2003-ACrrC - Lima, Nemesio Echevarra Gmez, resuelto
el 5 de abril de 2004, El Peruano -Separata Jurisprudencia- 11 de abril de 2004, EJ. N 3).
Para el Tribunal, ella "alcanza tanto a los actos defectuosos como invlidos, ms no a los
actos procesales nulos" (EJ. N 4).

El Cdigo Procesal Constitucional no alude en forma expresa a la institucin mexicana de
la suplencia de la queja, pero acoge los mismos criterios que la inspiran al regular los
principios procesales (artculo III), especialmente el de direccin judicial del proceso, y
cuando afirma que los jueces "tienen el deber de impulsar de oficio los procesos" y deben
"adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Cdigo al logro de los fines de
los procesos constitucionales", que como se sabe son garantizar la primaca de la
Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos humanos. De ah que la finalidad
perseguida por la institucin mexicana de la suplencia de la queja, se encuentre subsumida
en los principios procesales previstos en el Cdigo que orientan al proceso de amparo. y es
que, como seala Edgar Carpio, "los problemas que se han podido detectar en la aplicacin
de la suplencia de las deficiencias procesales, tal vez obedezcan al tratamiento
desvinculado de la Teora General del Proceso que se ha hecho del principio".

3.Improcedencialiminardelademanda

A lo largo de la vigencia de la Ley 23506, se ha apreciado la frecuente interposicin de
demandas de amparo en casos en que ello no era viable y que luego de haberse agotado las
instancias respectivas han sido finalmente desestimadas.
De un estudio jurisprudencial elaborado durante el periodo comprendido entre los aos
1983 a 1986, se pudo constatar que el 64% de demandas de hbeas corpus y el 77.7% de
demandas de amparo fueron desestimadas por improcedentes. Es decir, luego de un trmite
tericamente breve que en la prctica fue mucho ms extenso, las pretensiones no
encontraron acogida favorable. Independientemente de que en muchas ocasiones los
criterios interpretativos de nuestros tribunales evitaron una adecuada proteccin de los
derechos afectados, en otras causas era evidente que las demandas planteadas resultaban
manifiestamente improcedentes. En tales ocasiones, hubiera podido desestimarse
liminarmente la demanda por ser manifiestamente improcedente. Sin embargo, como no
haba norma que lo permitiera, ella se segua tramitando pese a que de antemano se poda
anticipar que sera rechazada.

Posteriormente, la Ley 23506 (artculos 14 y 23 permiti que el Juez rechace de plano las
demandas manifiestamente improcedentes. El Cdigo Procesal Constitucional (artculo 47)
mantiene esta institucin, aunque con una regulacin ms completa. Con ello, se pretende
evitar un congestionamiento excesivo de causas ante nuestros tribuna~ les, y -creemos-
debera servir para desarrollar una doctrina jurisprudencial orientadora de los supuestos en
los cuales cabe acudir al proceso de amparo.

Esta facultad exige una importante madurez y ponderacin en nuestra judicatura para evitar
que a travs de su empleo indiscriminado puede llegarse a atentar contra el "derecho a la
jurisdiccin" de las personas. y es que como lo ha sealado el Tribunal Constitucional
"() la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva puede tener lugar, entre otras
situaciones, cuando se produce el rechazo liminar. de una demanda invocndose una causal
de improcedencia impertinente (...)" ( Exp. N 1 546-2002-AA/TC, El N 2 f). Cabe
indicar que la posibilidad de rechazar de plano una demanda tambin se presenta en otros
pases, como sucede en Argentina, Mxico y Espaa.

3.1.Causasquepermitenelrechazodeunademanda

Las causales que permiten el rechazo de plano son aquellas contenidas en los artculos 6,
27 Y 37 de la Ley 23506, es decir:
a) Si ha cesado la agresin o aquella resulta irreparable,
b) Si la resolucin judicial o arbitral impugnada ha emanado de un procedimiento regular,
c) Si se opt por acudir a la va judicial ordinaria o paralela,
d) Si los actos regulares de los poderes del Estado o de los rganos constitucionales han
sido cuestionados por dependencias administrativas o empresas pblicas,
e) Si el plazo de caducidad para interponer la demanda de amparo ha vencido,
f) Si no se han agotado las vas previas.

La referida relacin de causal es de improcedencia no ha sido lo suficientemente
exhaustiva pues olvid mencionar otros supuestos que debieron ser incluidos. En efecto, si
se interpone el amparo para defender un derecho que no goza de rango constitucional, o si
interpone un amparo una persona no legitimada para ello, las respectivas demandas no
podrn ser rechazadas de plano pese a ser manifiestamente improcedentes.
En algunos casos se ha hecho uso indebido de esta institucin. As por ejemplo, en el caso
Ernesto Valga Castro (Exp. N 210-98-AA/TC, resuelto ell de diciembre de 1999 y
publicado el 1 de abril de 2000, p. 2832), el Tribunal Constitucional tuvo que anular una
resolucin que haba rechazado de plano una demanda de amparo:

"3. Que, (...), la demanda ha sido declarada liminarmente improcedente, por considerar que
la va idnea para impugnar las resoluciones cuestionadas en autos es la contencioso-
administrativa.

4. Que, dicha fundamentacin desvirta los alcances de los artculos 14 y 23 de la Ley N
25398, que nicamente admiten el rechazo de plano de la accin de garanta cuando esta
resulte manifiestamente improcedente por las causales establecidas en los artculos 6, 27 Y
37 de la Ley N 23506".

El rechazo de plano por haberse acudido al proceso de amparo y no a la va judicial idnea,
actualmente carece de sustento normativo, a diferencia de lo que ocurre en Argentina
donde si el demandante "no alega ni acredita, siquiera prima facie, que la va escogida
resulta de mayor idoneidad que los otros procesos ordinarios existentes (sea por razones de
tiempo, inexistencia de medidas cautelares, etc.), el juez podr declarar su
inadmisibilidad". Cuando entre en vigencia el Cdigo Procesal Constitucional esta
situacin variar pues aquel acoge la tesis del amparo residual.

y es que los supuestos de improcedencia que permiten al juez el rechazo liminar de la
demanda en el Cdigo Procesal Constitucional son ms amplios que los previstos en la Ley
25398. En efecto, el Cdigo se refiere a los causales de improcedencia establecidas en el
artculo 5 del mismo, el cual contempla diez supuestos especficos, y adems incluye el
supuesto en que la demanda se haya interpuesto en defensa del derecho de rectificacin y
no se haya acreditado la remisin de una solicitud de rectificacin cursada por conducto
notarial u otro fehaciente al director del rgano de comunicacin.

3.2.Manifiestaimprocedenciayetapaprocesal

No basta la presencia de una "probable" causal de improcedencia para desestimar de plano
la pretensin. Ella, debe ser "manifiesta". Es decir, que la sola lectura de la demanda
permita constatar sin mayor debate probatorio la evidencia de que la pretensin pueda ser
canalizada a travs del amparo. En consecuencia, si hay duda sobre su viabilidad debe
continuarse con el trmite para que la sentencia definitiva resuelva lo pertinente.
Por otro lado, en qu etapa procesal podr disponerse el rechazo? tan pronto se haya
presentado la demanda? antes de dictar sentencia? La Ley 25398 no ha sido muy precisa,
sin embargo compartimos la opinin de Sags en el sentido que ello solo podr suceder
"inmediatamente despus de interponerse la demanda". El artculo 47 del Cdigo seala
que el momento en que ello puede ocurrir es cuando el Juez califica la demanda. Esta
decisin debe ser motivada y puede ser apelada.

3.3.ObligacinofacultaddelJuez?

Mientras el artculo 14 de la Ley 25398 dispone que el Juez "puede" rechazar de plano una
demanda manifiestamente improcedente, el artculo 23 de la misma ley establece, con un
tono de imperatividad, que aquel "denegar" la demanda en tal supuesto. En buena cuenta,
el Juez puede o debe rechazarlas? Por qu en un caso se podra seguir tramitando la
demanda si se sabe que es improcedente y en el otro no?

Resulta contradictorio dar un tratamiento diferenciado -obligacin y facultad- a dos
supuestos idnticos, pues en ambos casos se trata de causales de improcedencia. En nuestra
opinin, hubiera sido ms coherente establecer una norma que contenga supuestos
idnticos para ambos artculos. El Cdigo considera que se trata de una facultad que el juez
podr aplicar siempre que exprese los fundamentos de su decisin.

4.Contestacindelademanda

La contestacin, entendida como "la respuesta que el demandado da a la demanda del
actor"(67), debe efectuarse en el plazo de tres das. As lo indica el artculo 30 de la Ley
23506. Por su parte, el artculo 32 agrega que con contestacin de la demanda o sin ella, se
resolver la causa dentro de los tres das de vencido el trmino respectivo. Estamos pues
ante un proceso bilateral que respeta el principio del contradictorio.
Si se emplaza con la demanda al Estado o a un funcionario o autoridad pblica, su defensa
correr a cargo del Procurador Pblico correspondiente (artculo 10, Ley 23506); ello no
obsta para que la propia entidad estatal o funcionario demandado sea notificado e
intervenga directamente en el proceso (artculo 12, Ley 25398). El artculo 7 del Cdigo
Procesal Constitucional regula estos supuestos de manera similar.
En ocasiones se ha cuestionado este breve plazo por in equitativo para la parte demandada.
e ha sostenido que el afectado cuenta con sesenta das tiles para interponer su demanda
antes de que venza el plazo de prescripcin, mientras que el demandado solo tiene tres das
para hacerlo. Este argumento, no resulta convincente pues si la autoridad actu
correctamente no lesion derecho fundamental alguno, no encontramos razn que
justifique la ampliacin del plazo en la medida que solo tendra que argumentar que actu
en legtimo ejercicio de sus funciones. Y si actu incorrectamente vulnerando derechos
constitucionales pues, precisamente, es el amparo el mecanismo que debe remediar tal
situacin. De ah la justificacin del breve plazo establecido.

El Cdigo Procesal Constitucional aumenta ligeramente los plazos pues establece que el
demandado tiene cinco das para contestar la demanda y que el Juez dentro de cinco das
de contestada la demanda o de vencido plazo para hacerlo debe expedir sentencia (artculo
53).

5.Excepciones

Uno de los cuestionamientos suscitados durante los primeros aos de vigencia de la Ley
23506 fue la posibilidad de la parte demandada de deducir excepciones aplicando
supletoriamente las normas del Cdigo Procesal Civil. A nuestro juicio, ello no era viable
por la naturaleza especial del amparo y por la brevedad de los plazos para ser resuelto que
no se condice con un procedimiento de urgencia como el amparo. En todo caso, de
plantearse debera ser entendida como un argumento de defensa que el Juez resolvera en la
sentencia. As por ejemplo, lo entendi la jurisprudencia, en la resolucin del 10 de
setiembre de 1984 de la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema, que en los seguidos por
"Alvaro Collantes Tejada cl el Rector y el Consejo Universitario de la Universidad
Nacional San Agustn de Arequipa" (El Peruano 17 de octubre de 1984), al indicar que:
"El captulo segundo del ttulo tercero de la Ley 23506 seala el procedimiento especial al
que debe sujetarse la accin de amparo, en el que solo cabe contestacin de la demanda
con arreglo al artculo 32 de ella, por lo que no procede la deduccin de excepciones en
base a los dispositivos establecidos en el Cdigo de Procedimientos Civiles en este tipo de
accin que es especial y de trmite sumario, ni menos an tramitarlas dilatando el breve
procedimiento establecido en la citada ley;".

Este criterio fue ratificado por el prrafo final del artculo 13 de la Ley 25398 segn el cual
"Las excepciones solo podrn deducirse en la accin de amparo y como medio de defensa.
De ellas no se correr traslado y se resolvern en la resolucin que ponga fin a la
instancia". De esta manera, se busca un equilibrio entre la necesaria celeridad del proceso
de amparo con el ejercicio del derecho de defensa del emplazado manifestado, en este
caso, a travs de las excepciones.

Por su parte, el artculo 10 del Cdigo Procesal Constitucional establece que "Las
excepciones y defensas previas se resuelven, previo traslado, en la sentencia". Y el artculo
53 agrega que si se presentan excepciones "el Juez dar traslado al demandante por el
plazo de dos das. Con la absolucin o vencido el plazo para hacerlo, quedan los autos
expeditos para ser sentenciados". De esta manera, se mantiene el criterio existente de no
generar incidentes especiales para el trmite de las excepciones, las cuales sern resueltas
en la sentencia, aunque se precisa el plazo del traslado a la parte.

III. ACTIVIDAD PROBATORIA

1.Ausenciadeetapaprobatoria

La prueba consiste en "la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la
veracidad de unos hechos que se afirman existentes en la realidad". En efecto, en la
demanda de amparo se afirma que el actor ha sido lesionado, est sindolo o se encuentra
amenazado de ser lesionado en sus derechos constitucionales por determinados actos,
omisiones o amenazas de una autoridad, funcionario o persona. Tal afirmacin, ha de ser
debidamente acreditada por el demandante, a quien corresponde la carga de la prueba, para
que el Juez pueda conceder la tutela solicitada.

La funcin de la prueba, en general, trata de obtener la verdad de los hechos. Tratndose de
amparo la bsqueda de esta verdad se encuentra enmarcada dentro de los lineamientos de
un procedimiento que cuenta con plazos muy breves y donde no se pretende declarar la
titularidad de un derecho sino determinar su lesin o amenaza. Es decir, el breve trmite
previsto ara este proceso no contempla la existencia de una etapa procesal en la cual
puedan actuarse todos los medios probatorios existentes. De esta manera, para que la
pretensin sea acogida favorablemente debe ser susceptible de acreditarse la amenaza o
lesin sin necesidad de un intenso debate probatorio y fundamentalmente a travs de
prueba documental. En otras palabras, si se requiere la actuacin de otros medios
probatorios, el actor deber acudir a un procedimiento diferente, obviando al amparo.

Tal actitud del legislador nacional parecera haberse inspirado en la legislacin argentina
(Ley 16986), cuyo artculo 2 considera que el amparo no ser admisible cuando "d) La
determinacin de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o
de prueba (...)". Por ello, el derecho argentino, exige como requisito consustancial para la
admisibilidad del amparo que la agresin sea "clara y manifiesta", es decir, ella ha de ser
susceptible de acreditarse sin mayor debate probatorio. Con tal efecto, regula expresamente
los medios probatorios que pueden aplicarse, como son los instrumentos, testimoniales que
no pueden exceder de cinco por cada parte y rechaza la prueba de absolucin de posiciones
(artculo 7). Como lo indica Sags, la norma "erradica del instituto a los hechos
complejos y de difcil acreditacin, cuya dilucidacin es propia de los juicios ordinarios, o
ms amplios que el amparo " .

Entre nosotros, la Ley 23506 olvid referirse al tema probatorio, lo que gener dudas y
cuestionamientos en el terreno procesal. Esto explica que el artculo 13 de la Ley 25398,
haya tratado de solucionar tal omisin al disponer en su primer prrafo que "En las
acciones de garanta no existe etapa probatoria, lo que no impide la presentacin de prueba
instrumental o la actuacin de las diligencias que el Juez considere necesario realizar sin
dilatar los tm1inos, no requirindose notificar previamente a las partes sobre la
realizacin de las diligencias".

La citada norma cuenta con singular importancia, no tanto porque aclare que en el amparo
no existe etapa probatoria y que se puede emplear la "prueba instrumental" -o como la
denomina el Cdigo Procesal Civil "prueba documental"-, sino especialmente porque
admite que el Juez puede disponer la realizacin de las "diligencias" que considere
conveniente. Esto, significa que la norma se inspira en el principio de direccin judicial del
proceso pues permite que el Juez pueda disponer la realizacin de actuaciones probatorias
que repute necesarias para llegar a la verdad de los hechos. Todo ello sin alterar la
brevedad de un proceso constitucional, pues de lo contrario habr que acudir a los dems
procedimientos establecidos.

En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional en el caso Wilfredo Sullca Chambi (Exp.
N 692-99-AAfrC, resuelto el17 de diciembre de 1999, publicado el 30 de mayo de 2000,
p. 3073, F. J. N 5), consider que:

"De lo actuado se desprende que los hechos son evidentemente controvertibles y requieren
de probanza para su dilucidacin, lo que no es posible en los procesos constitucionales
como el presente caso, que por su naturaleza especial y sumarsima, carecen de estacin
probatoria, conforme lo establece el artculo 13 de la Ley N 25398, complementaria de la
Ley N 23506 de Hbeas Corpus y Amparo. En consecuencia, la accin de amparo no es la
va idnea".
Asimismo, el Tribunal ha sostenido (Exp. N 410-2002-AA/TC Arequipa, Julia Chavez
Zuiga, 15 de octubre de 2002, F.J. N 5) que en su opinin:

"(...) no existe estacin probatoria en el amparo porque en l no se declaran ni constituyen
a favor de ninguna de las partes derechos constitucionales, lo que s sucede en otra clase de
procesos ordinarios, para cuyo caso, precisamente, se ha previsto la estacin probatoria.
(...), teniendo el recurrente la calidad de titular del derecho constitucional, el amparo se
dirigido bsicamente a analizar si el acto reclamado es o no lesivo de aquel atributo
subjetivo reconocido por la Norma Suprema del Estado.
(...). En ea aro no se discuten cuestiones atinentes a la titularidad un derecho -as sea este
constitucional-, sino el modo e restablecer su ejercicio, (...). (...) para que esa tarea pueda
llevarse a cabo es preciso que el acto cuestionado sea manifiestamente arbitrario. Pero la
arbitrariedad o no del acto no es un asunto que, por lo general, pueda determinarse en una
estacin de pruebas, sino, esencialmente, un problema que se atiene a su valoracin
judicial de cara al contenido constitucionalmente protegido del derecho".

La ausencia de una etapa probatoria, y la necesidad de acreditar determinados hechos,
puede ser parcialmente suplida a travs de diligencias preparatorias o preliminares -prueba
anticipada conforme al artculo 284 y siguientes del Cdigo Procesal Civil- iniciadas antes
de interponer el amparo, lo cual por cierto no suspende el plazo de prescripcin previsto
legalmente. Adems, la Ley 26435, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, permite al
Tribunal Constitucional solicitar a los poderes del Estado y a los rganos de la
Administracin Pblica todos los informes y documentos que considere necesarios para la
resolucin del proceso constitucional (artculo 56) y acordar de oficio o a instancia de parte
la actuacin de la pruebas que estime pertinentes (artculo 57).

El artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional mantiene similar tendencia al sealar que
"En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los
medios probatorios que no requieren actuacin, lo que no impide la realizacin de las
actuaciones probatorias que el Juez considere indispensables, sin afectar la duracin del
proceso. En este ltimo caso no se requerir notificacin previa". Sin embargo, innova al
indicar que "Los medios probatorios que acreditan hechos trascendentes para el proceso,
pero que ocurrieron con posterioridad a la interposicin de la demanda, pueden ser
admitidos por el Juez (...), siempre que no requieran actuacin" (artculo 21). Adems, el
artculo 53 permite al Juez realizar las actuaciones que considere indispensables e, incluso,
citar a audiencia nica a las partes. Y el artculo 119 reitera que el Tribunal Constitucional
puede solicitar los informes y documentos que considere necesarios para resolver los
procesos de su competencia.

2.Haciaunainversindelacargadelaprueba:las"libertadespreferidas"

Recientes sentencias del Tribunal Constitucional han reconocido la posibilidad de
invertir la carga de la prueba cuando se trata de las denominadas "libertades preferidas".
As ha sostenido que "al igual que lo afirmado respecto de las libertades de informacin y
expresin, (...),
cuando el ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica contribuye a la
formacin de una opinin pblica, libre e informada, este tiene la condicin de libertad
preferida". (Exp. 1797 -2002-HD/TC - Lima, Wilo Rodriguez Gutirrez, sentencia del 29
de enero de 2003, El Peruano
- Separata de Jurisprudencia-, 22 de octubre de 2003, F. J. N 11). Adems, ha considerado
(Exp. 1219-2003-HD/TC - Lima, Nuevo Mundo Holding S.A., sentencia del 21 de enero
de 2004, El Peruano - Separata de Jurisprudencia-, 5 de abril de 2004, F. 1. N 6) que si se
trata:

"(...) de intervenciones estatales sobre cualquiera de las libertades preferidas, esta
condicin impone que el control sobre las normas y actos que incidan en ella no solo se
encuentren sujetos a un control jurisdiccional ms intenso, a la luz de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad, sino, adems, que en ese control tenga que considerarse
que tales actos o normas que en l inciden carecen, prima facie, de la presuncin de
constitucionalidad. Tal presuncin de inconstitucionalidad impone al Estado, y a sus
rganos, la obligacin de probar que existe, detrs de la reserva o el secreto de la
informacin pblica solicitada, un apremiante inters pblico por mantener (inversin de la
carga de la prueba) y, a su vez, la de justificar razonablemente que solo manteniendo tal
reserva se puede servir efectivamente al inters constitucional que la justifica. (...) si el
Estado no lo hace satisfactoriamente, debe hacerse efectiva la presuncin de
inconstitucionalidad sobre la norma o acto que restrinja el pleno ejercicio del derecho de
acceso a la informacin pblica".

En consecuencia, de acuerdo al criterio fijado por el Tribunal Constitucional cuando se
trata de las denominadas "libertades preferidas", como las libertades de expresin e
informacin -afirmacin que no se encuentra exenta de polmica, se invertira la carga de
la prueba en el amparo. Lo mismo ocurrira en el hbeas data tratndose del derecho de
acceso a la informacin pblica. Estamos, sin duda, en presencia de un criterio importante
y novedoso que debera extenderse a otros derechos, como por ejemplo, a la prohibicin de
discriminaciones especficas.
As por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia, en la sentencia de tutela T 230 del
13 de mayo de 1994, ante la dificultad de probar en sede procesal la discriminacin por
razn de sexo sostuvo que la demandante que alega discriminacin solo necesita probar la
existencia del trato desigual y aportar las pruebas que por lo menos indiciariamente
vinculen tal conducta con un propsito especfico de discriminacin. A juicio de la Corte:

"Cuando la diferencia de trato se enmarca dentro de una de las razones, explcitamente
sealadas por el artculo 13(74) de la Carta como discriminatorias, quien la lleve a cabo
asume la carga de la prueba que justifique su actuacin, pues si ello no es as, se mantiene
la presuncin de trato inequitativo. En todo caso el trato diferenciado es de recibo si el
mismo se orienta a promover la igualdad real de una categora de personas ubicadas en
situacin de desigualdad" (T 230).

De lo contrario, es decir, si se exige acreditar todos los elementos del trato desigual, sera
muy difcil que la pretensin pudiera prosperar.

IV. ETAPA DECISORIA

1.Sentencia

1.1.Aspectosgenerales
La sentencia, como seala Fairn Guilln, es una resolucin judicial que pone fin al
proceso, o a un estadio del mismo (instancia o casacin), En este sentido, la resolucin con
la que culmina el proceso de amparo constituye una sentencia y no un auto, como a veces
se ha sealado. Conforme a la Ley 23506, el Juez deber expedirla dentro del plazo de tres
das de vencido el trmino para la contestacin de la demanda, plazo que por lo general no
suele cumplirse. El Cdigo extiende el plazo a cinco das.
El Juez al momento de dictarla debe efectuar un doble anlisis de la pretensin. En primer
lugar, examinar si aquella cumple con los requisitos de procedibilidad que le exige el
ordenamiento procesal (juicio de procedibilidad); y en segundo lugar, en caso de superarlo,
declarar que la pretensin es fundada o infundada (juicio de mrito).
De acuerdo con lo anterior, la sentencia podr declarar improcedente, infundada (sentencia
desestimatoria) o fundada la demanda (sentencia estimatoria). En este ltimo caso, es
decir, si acoge la pretensin la decisin ser una condena. Como seala Fix Zamudio "la
sentencia que otorga la proteccin al reclamante tiene el carcter de un fallo de nulidad" y
"posee naturaleza e sentencia de condena", A nuestro juicio, la Ley 23506 debi s ms
precisa al sealar que la sentencia puede declarar la nulidad de la decisin, acto o
resolucin que haya impedido el ejercicio de los derechos protegidos, tal como por ejemplo
lo dispone en Espaa la LOT e. El Cdigo (artculo 55) acoje estas ideas al sealar que la
sentencia que declara fundada la demanda de amparo deber contener alguno o algunos de
los siguientes pronunciamientos:
'(1) Identificacin del derecho constitucional vulnerado o amenazado;
2) Declaracin de nulidad de la decisin, acto o resolucin que hayan impedido el pleno
ejercicio de los derechos constitucionales protegidos con determinacin, en su caso, de la
extensin de sus efectos;
3) Restitucin o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos
constitucionales ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de
la violacin;
4) Orden y definicin precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la
sentencia".
Adems, agrega que "En todo caso, el juez establecer los dems efectos de la sentencia
para el caso concreto", De tal modo, el Juez cuenta con mayores potestades para garantizar
la tutela efectiva de los derechos fundamentales,

Un tema adicional ha sido determinar si es posible que el Tribunal Constitucional dicte
sentencia definitiva si en las instancias inferiores la demanda ha sido rechazada de plano.
Por un lado, se ha considerado que si el Tribunal detecta que no debi rechazarse de plano
la demanda, debera anular la resolucin impugnada y ordenar que el caso sea nuevamente
tramitado para contar con una sentencia de mrito sobre la cual pueda pronunciarse. Sin
embargo, el Tribunal ha acogido un criterio distinto, tal como lo expuso en el caso Ada
Victoria Jacinto Benites de Hamada y otro (Exp. N 1251-2002-AA/TC, publicado el4 de
mayo de 2003, El Peruano -Garantas Constitucionales-, pp. 6243-6244) cuando entendi
que:

"1. (...) a) aun cuando ha existido rechazo liminar de las
demandas interpuestas, este Tribunal considera, segn jurisprudencia precedente, emitida
en casos anlogos a los que motivan los reclamos de los recurrentes, que sus petitorios
resultan perfectamente atendibles en sede constitucional; b) tomando en consideracin que
el resultado de las demandas interpuestas de todos modos habr de ser estimatorio, de
acuerdo con los fundamentos de esta misma sentencia y con los precedentes antes
referidos, carece de todo sentido dilatar innecesariamente su proceso, tanto ms cuanto que
se corre el riesgo de convertir en irreparables los derechos reclamados".

Compartimos el criterio del Tribunal pues prioriza la necesidad de tutelar los derechos
fundamentales sobre las formalidades procesales.

1.2.Sentenciasexhortativas

El Tribunal Constitucional, en el caso Carlos Israel Ramos Calque (Exp. N 2050-2002-
AAlTC, publicado el30 de mayo de 2003, El Peruano -Garantas Constitucionales-, pp.
6279-6286) no solo declar fundada la demanda sino, adems, dict un tipo especial de
sentencia reconociendo, implcitamente, que el amparo no solo tiene una dimensin
subjetiva -que solo comprende a las partes- sino tambin una dimensin objetiva.

y es que una de las discusiones actuales se presenta en torno a la doble dimensin del
proceso d amparo. En efecto, suele distinguirse una dimensin subjetiva del amparo que
tiene que ver con la tutela de derechos fundamentales y, una' funcin objetiva en cuanto es
un mecanismo de interpretacin de 1 Constitucin, funcin que trasciende la simple
concepcin garantista o subjetiva", las cuales se encuentran estrechamente vinculadas.

En el referido caso, el Tribunal expidi por primera vez una sentencia exhortativa en un
proceso de amparo al detectar que las normas aplicadas no respetaban lo dispuesto por la
Constitucin. Por ello, en su parte resolutiva el TC:

"Exhorta, de conformidad con el Fundamento jurdico N 21 de esta sentencia, a los
poderes Legislativo y Ejecutivo para que, en un plazo razonable, adecuen las normas del
Decreto Legislativo N 745 Y el Reglamento del Rgimen Disciplinario de la Polica
Nacional del Per a los principios y derechos constitucionales".

Este tipo de sentencia, tambin se utiliz en el caso Valentn Chalco Huamn y otros (Exp.
N 921-2003-AA/TC), resuelto por el Tribunal Constitucional el12 de agosto de 2003,
cuando sostuvo que:
"Este Colegiado exhorta a la Municipalidad Provincial del Callao a que para otorgar
cualquier autorizacin, licencia o permiso a futuro, tome en cuenta lo siguiente:

a) Que adopte las decisiones que considere pertinentes sobre la materia, dentro del marco
de su sistema de gestin ambiental local y en concordancia con el relativo al sistema
ambiental nacional y regional.
b) Que dentro de los criterios que ayuden a la toma de las decisiones pertinentes sobre la
materia, se consideren los relativos al saneamiento, salubridad y salud ambiental.
c) Que Depsitos Qumicos Mineros S.A., al momento de solicitar la licencia de
funcionamiento, de manera previa ofrezca un estudio integral de seguridad que abarque
necesaria e imprescindiblemente a las zonas pobladas aledaas a las instalaciones de dicha
empresa.
d) Que se tome en cuenta, a travs de los mecanismos de representacin que confiere la
Ley Orgnica de Municipalidades, la opinin de los vecinos de la zona.
e) Que, en el supuesto de que la corporacin municipal otorgue la respectiva licencia de
funcionamiento, se vele por una adecuada vinculacin por razones de seguridad entre la
empresa demandada y la comunidad organizada de la zona".

Asimismo, el Tribunal Constitucional en la sentencia del 19 de abril de 2004 (Exp.
N 0442-2003-AA/TC, Caso Enrique Villarn Cordero y lra, EJ. N" 17) exhort "al Poder
Judicial para que las causas que han merecido atencin estimatoria en este Tribunal por la
violacin de garantas al debido proceso, tengan una atencin inmediata, (...)". En este caso
se trataba del cuestionamiento de una resolucin judicial a travs de un proceso de amparo.
Esta clase de sentencias solo haban sido dictadas por el Tribunal en procesos de
inconstitucionalidad, tal como ocurri en la accin de inconstitucionalidad interpuesta
contra los decretos leyes sobre terrorismo y traicin a la patria (Exp. N 01O-2002-IrrC,
publicada en "Normas Legales", El Peruano, 4 de enero de 2003(80"). Cabe anotar que no
existe una tipologa uniforme de sentencias de inconstitucionalidad. Un interesante estudio
comparativo sobre la actuacin de los principales Tribunales Constitucionales europeos
(alemn, italiano, francs, portugus, espaol, austraco) propone diferenciar tres grandes
tipos:

"Las decisiones simples, que se limitan a declarar la constitucionalidad o no de la ley, y en
este caso, su consiguiente expulsin del ordenamiento. En segundo lugar, las sentencias
que resuelven la inconstitucionalidad con la incorporacin a la ley de algn elemento
normativo, realizada directamente por el Tribunal Constitucional. y en tercer lugar, las
decisiones que no solucionan inmediatamente la invalidez de la ley y llaman a la
colaboracin del legislador, y por ello suponen la resolucin de la inconstitucionalidad por
el conjunto de dos decisiones".

Este ltimo tipo de decisin es el que el Tribunal Constitucional utiliz -adaptndolo- en
los casos Carlos Ramos Colque, Valentn Chalco Huamn y Enrique Villarn Cordero,
aunque la peculiaridad radica, reiteramos, en que se dict en un proceso de amparo. El
problema que plantean este tipo de sentencias, es determinar qu ocurre si la exhortacin
no es acatada y en qu medida ello afecta la legitimidad del Tribunal Constitucional que es
el intrprete supremo de la Constitucin. An nos parece apresurado hacer un balance al
respecto, pero si debemos indicar que consideramos que este tipo de sentencias deben ser
utilizadas en casos excepcionales y cuando realmente sea indispensable.

1.3. Efectos ms all de las partes. El "estado de cosas inconstitucional": una
modalidadde"amparocolectivo"

El 6 de abril de 2004, el Tribunal Constitucional, en el caso Julia Eleyza Arellano Serqun
(Exp. N 2579-2003-HD/TC - Lambayeque), acogi por vez primera la doctrina
desarrollada por la Corte Constitucional colombiana sobre el estado de cosas
inconstitucional. Con ello pretenda extender los alcances de su sentencia pues la situacin
examinada evidenciaba una vulneracin de derechos fundamentales que involucraba a un
nmero mayor de personas. En efecto, la Corte Constitucional en la Sentencia de
Unificacin N 559/1997, interviniendo como
magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muoz, desarroll esta doctrina para resolver las
demandas de tutela interpuestas por diversos docentes contra los alcaldes municipales de
Mara la Baja y Zambrano (Bolvar), respectivamente, para que sean afiliados a una Caja o
Fondo de Prestacin Social. Los demandantes afirmaban que no reciban las respectivas
prestaciones sociales de salud, pese a que se les descontaba el 5% de su salario como
aporte al pago de tales prestaciones.

La Corte consider que "se trata de un problema general que afecta a un nmero
significativo de docentes en el pas" (EJ. N 30) y que ante esta situacin deba "emitir una
orden a las autoridades pblicas competentes, con el objeto de que a la mayor brevedad
adopten las medidas conducentes a fin de eliminar los factores que inciden en generar un
estado de cosas que resulta abiertamente inconstitucional" (EJ. N 31). Justific su
decisin en el deber de la Corte de colaborar con los poderes pblicos y, por tanto, de
comunicarles cundo existe un estado de cosas que resulta inconstitucional, ms an si ello
"puede evitar la excesiva utilizacin de la accin de tutela". Agreg que si el estado de
cosas inconstitucional, tiene relacin directa con la violacin de derechos fundamentales "a
la notificacin de la regularidad existente podr acompaarse un requerimiento especfico
o genrico dirigido a las autoridades en el sentido de realizar una accin o de abstenerse de
hacerlo" (EJ. N 31).

La Corte expuso nuevamente esta doctrina en la Sentencia T-153/ 98, magistrado ponente
Eduardo Cifuentes Muoz, al resolver las demandas de tutela presentadas por diversos
presos que cuestionaban el hacinamiento en el que se encontraban los establecimientos
penitenciarios. La Corte consider que el sistema penitenciario colombiano se encontraba
en un estado de cosas inconstitucional y por ello dispuso que las entidades pblicas a las
cuales sealaba adopten las medidas necesarias que contribuyan a solucionar dicha
situacin (EJ. N 51). Agreg:

"53. En las sentencias SU-559 de 1997 y T-068 de 1998 esta Corporacin ha hecho uso de
la figura del estado de cosas inconstitucional con el fin de buscar remedio a situaciones de
vulneracin de los derechos fundamentales que tengan un carcter general -en tanto que
afectan a multitud de personas-, y cuyas causas sean de naturaleza estructural, es decir que,
por lo regular, no se originan de manera exclusiva en la autoridad demandada y, por lo
tanto, su solucin exige la accin mancomunada de distintas entidades. En estas
condiciones, la Corte ha considerado que dado que miles de personas se encuentran en
igual situacin y que si todas acudieran a la tutela podran congestionar de manera
innecesaria la administracin de justicia, lo ms indicado es dictar rdenes a las
instituciones oficiales competentes con el fin de que pongan en accin sus facultades para
eliminar ese estado de cosas inconstitucional".

Nuestro Tribunal Constitucional acogi estos criterios en el caso Julia Arellano Serqun
(Exp. N 2579-2003-HDITC - Lambayeque), cuando sostuvo que:

19. (...) dado que este Tribunal es competente para fijar las reglas procesales que mejor
protejan los principios y derechos constitucionales, considera constitucionalmente exigible
que se adopte la tcnica del "estado de cosas inconstitucionales" que, en su momento,
implementara la Corte Constitucional de Colombia, a partir de la Sentencia de Unificacin
N 559/1997.

Esta tcnica, (...), comporta que, una vez declarado el "estado de cosas inconstitucionales",
se efecte un requerimiento especfico o genrico a un (o unos) rgano (s) pblico(s) a fin
de que, dentro de un plazo razonable, realicen o dejen de realizar una accin u omisin, per
se, violatoria de derechos fundamentales, que se subjetiva de personas ajenas al proceso
constitucional en el cual se origina la declaracin.

Se trata, en suma, de extender los alcances in ter partes de las sentencias a todos aquellos
casos en los que de la realizacin de un acto u omisin se hubiese derivado o generado una
violacin generalizada de derechos fundamentales de distintas personas.
Para que ello pueda realizarse es preciso que la violacin de un derecho constitucional se
derive de un nico acto o de un conjunto de actos, interrelacionados entre s, que adems
de lesionar el derecho constitucional de quien interviene en el proceso en el que se produce
la declaracin del estado de cosas inconstitucionales, vulnera o amenaza de rechos de otras
personas ajenas al proceso. Y, tratndose de actos individuales, esto es, que tengan por
destinatarios a determinadas personas, la declaracin del estado de cosas inconstitucionales
se declarar si es que se sustenta en una interpretacin constitucionalmente inadmisible de
una ley o una disposicin reglamentaria por parte del rgano pblico.

21. (...) De modo que, y a fin de que se respeten plenamente los pronunciamientos de esta
naturaleza que de ahora en adelante se emitan, este Colegiado enfatiza que, si con
posterioridad a la fecha de expedicin de una sentencia de esta clase, llegase al Tribunal o
a cualquier rgano judicial competente un caso anlogo, cuyos hechos se practiquen con
fecha posterior a la de esta sentencia, aparte de que se ordene la remisin de copias de los
actuados por la violacin del derecho constitucional concretamente afectado, tambin se
dispondr que se abra proceso penal por desacato de una sentencia del Tribunal
Constitucional".

En el citado caso, el Tribunal Constitucional declar fundada la demanda y consider que
la decisin del Consejo Nacional de la Magistratura de no entregar la informacin
solicitada por los magistrados no ratificados poda ser considerada como un estado de
cosas inconstitucional. Asimismo, en el punto resolutivo cuarto dispuso se remita la
sentencia "a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, a fin de que en un
plazo de 90 das hbiles a partir de la notificacin de esta, adopten las medidas necesarias y
adecuadas a fin de corregir, dentro de los parmetros constitucionales, las solicitudes de
entrega de informacin sobre el proceso de ratificacin judicial". Y en el punto quinto
advirti a los miembros del Consejo "que eviten volver a incurrir en las acciones u
omisiones ilegtimas que originaron el presente proceso, de conformidad con lo expuesto
en el Fundamento Jurdico N 21".

De esta manera, el Tribunal extendi los efectos de su decisin a partir de la recepcin de
la figura del estado de cosas inconstitucional. Si bien en el caso citado se trat de un
proceso de hbeas data, los mismos criterios podran ser aplicados al proceso de amparo.
Como hemos indicado al examinar la legitimacin, esta sentencia podra ser considerada
como el primer antecedente de la tutela de los denominados derechos individuales
homogneos a travs de un "amparo colectivo".

2.Cosajuzgada

La Ley 23506 al regular los efectos y alcances de la cosa juzgada, adopt un sistema
peculiar pues dispuso que ella existir solo cuando sea favorable al afectado (artculo 8); en
consecuencia, si la sentencia no acoge la pretensin no existir cosa juzgada. As lo
entendi hace muchos aos el Tribunal de Garantas Constitucionales en el caso "Sindicato
de Trabajadores Municipales del Distrito de Lince cl Alcalde del Concejo Distrital de
Lince y otros si accin de amparo", resuelto el 22 de junio de 1987 (El Peruano 20 de
agosto de 1987, p.13), al sostener que:

"El artculo 8 de la Ley 23506 es muy claro sobre cosa juzgada en casos de hbeas corpus
y amparo; estatuye que la resolucin final, en este caso la sentencia no apelada del
Vigsimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, constituye cosa juzgada, nicamente si es
favorable al recurrente; en este caso, la supradicha sentencia no es favorable al Sindicato
de Trabajadores de la Municipalidad de Lince y en consecuencia, no constituye cosa
juzgada para el Sindicato, el que ha tenido expedito su derecho para iniciar la demanda de
autos contra el mismo Alcalde y por el cumplimiento de sus derechos emanados de las
mismas actas de trato directo".

Aos despus, el Tribunal Constitucional expuso un criterio similar en el caso "Juan
Samilln Prez Vargas, resuelto el 25 de julio de 2002 (Exp. N 644-2001-ANTC,
publicado el21 de noviembre de 2002, El Peruano -Garantas Constitucionales-, pp. 5552-
5553). En tal ocasin sostuvo que:

"3 (...); b) el trmino de caducidad qued suspendido no solo por el hecho de que el
recurrente haya transitado por la vas administrativa y judicial enunciadas, sino, y
adicionalmente, porque el proceso de amparo anterior culmin en forma desestimatoria, no
originando, en consecuencia, cosa juzgada alguna conforme lo previsto en el artculo 8 de
la Ley N 23506; a lo que se suma el hecho de que el citado pronunciamiento judicial dej
a salvo el derecho del demandante para que lo haga valer en la va pertinente; (...)".

El tema de atribuirle carcter de cosa juzgada a la sentencia de amparo ha sido muy
debatido en la doctrina. Por un lado, algunos le reconocen efectos de cosa juzgada material
mientras que otros consideran que constituye cosa juzgada formal. Tal discusin, se ha
basado en el hecho que se trata de un procedimiento en el cual dado el breve debate
probatorio el conocimiento de los hechos no es pleno. Nstor Sags, por ejemplo, se
inclina por la tesis de la cosa juzgada formal admitiendo que el conflicto puede
replantearse en la va ordinaria, aunque precisa que ello no obsta a que tienda a "derivar
hacia la cosa juzgada material, si el agraviado por ella no acredita en el juicio ordinario
posterior que el dficit cognoscitivo del amparo le caus perjuicio".

La cosa juzgada formal y material-sostiene Fairn Guilln- se encuentran muy vinculadas,
"la cosa juzgada formal se refiere al interior del proceso (de un proceso determinado) y la
cosa juzgada material se refiere a las relaciones de ese proceso ya resuelto; de vincular a
otro proceso en curso; efecto exterior al primer proceso".

A nuestro juicio, la sentencia de amparo que ingresa al fondo de la cuestin (fundada o
infundada) debe producir efectos de cosa juzgada material. Por ello, no estamos de acuerdo
con lo dispuesto por el artculo 8 de la Ley 23506 y tampoco con las sentencias del TGC y
del TC antes citadas pues dejan de lado el valor firme y definitivo de una sentencia de
amparo, atentando contra el principio de seguridad jurdica. Evidentemente, si la sentencia
declara improcedente o inadmisible la demanda esta nuevamente podr plantearse
respetando el plazo de prescripcin establecido. Y es que, como el propio Tribunal ha
tenido ocasin de sealar "la sentencia firme recada en una accin de garanta, es una
resolucin final con autoridad de cosa juzgada, inmutable" (Asociacin Nacional de
Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, Exp.
N 104-2001-AA/TC, resuelto ellO de mayo de 2001, publicado el4 de enero de 2002, p.
4726).

De ah que consideramos que debera regularse de mejor manera la institucin de la cosa
juzgada en el amparo. As lo hace el artculo 6 del Cdigo pues elimina la norma citada de
la Ley 23506 y seala que "En los procesos constitucionales solo adquiere la autoridad de
cosa juzgada la decisin final que se pronuncie sobre el fondo".

3.Responsabilidaddelagresor

3.1.Responsabilidadpenal

El artculo 11 de la Ley 23506 dispone que si luego de concluir el proceso se identifica al
responsable de la agresin, se ordenar abrir la instruccin correspondiente. Tratndose de
alguna autoridad o funcionario pblico, adems de la pena respectiva, se le impondra la
destitucin en el cargo y no podr ejercer funcin pblica hasta pasados dos aos de
cumplida la condena principal.

La sentencia recada en el proceso de amparo no tiene por objeto determinar la
responsabilidad del agresor, pues la pretensin de amparo se circunscribe a obtener la
tutela del derecho vulnerado o amenazado y disponer la restitucin de las cosas al estado
anterior o evitar que la amenaza se concrete. Ello justifica que la eventual responsabilidad
penal del agresor sea determinada e impuesta en un proceso posterior. As lo ha sostenido
el Tribunal Constitucin al sealar que "(...) el proceso de amparo es un instrumento de
proteccin de los derechos fundamentales, cuya finalidad no es identificar la
responsabilidad civil, penal, administrativa o poltica por la comisin de los actos que
agravian derechos constitucionales, sino ordenar la cancelacin inmediata de los efectos de
esos actos, ()" (Exp. N 1049-2003-AAlTC - Lima - Eteselva S.R.L., El Peruano -
Separata Jurisprudencia- 13 de abril de 2004, EJ. N 13).

Sin embargo, la citada norma cuenta con un problema de origen pues establece un mandato
imperativo al sealar que el juez "mandar abrir la instruccin correspondiente",
desconociendo que de acuerdo al artculo 159 inciso 1) de la Constitucin el titular del
ejercicio de la accin en sede penal es el Ministerio Pblico y, adems, afectando la
autonoma judicial pues depender de la evaluacin y el criterio de cada juez adoptar una
decisin sobre la responsabilidad del agresor. Por ello, dicha norma debe ser interpretada
conforme a la Constitucin, entendindose que el juez podr remitir las copias respectivas
al Ministerio Pblico para que este si lo estima pertinente formule la denuncia
correspondiente. As lo dispone el artculo 8 del Cdigo Procesal Constitucional,
agregando que ello "ocurrir, inclusive, cuando se declare la sustraccin de la pretensin y
sus efectos, o cuando la violacin del derecho constitucional haya devenido en irreparable,
si el Juez as lo considera".
Cabe indicar que el propio Tribunal Constitucional ha interpretado que l puede determinar
si remite las copias respectivas al Ministerio Pblico o no lo hace. As por ejemplo, en el
caso Julio Martnez Quispe (Exp. N 372-99-AAlTC, resuelto el 23 de marzo de 2000 y
publicado el 20 de julio de 2000, p. 3238, E J. N 3) entendi que" (oo.) resulta
comprobada la violacin del derecho al debido proceso; pero no as la voluntad deliberada
de cometer agravio por parte de la demandada, (...) no siendo por ello de aplicacin el
artculo 11 de la Ley N 23506".

En otros casos, el Tribunal ha expuesto que "existiendo suficientes elementos que permiten
presumir una actitud evidentemente intencional en el proceder de quienes han actuado a
nombre de la demandada, (...) considera aplicable (...) lo dispuesto en el artculo 11 de la
Ley N 23506. (...), por lo que cabra la interposicin de la denuncia penal
correspondiente" (Exp. N 1546-2002-AA/TC, sentencia del 28 de enero de 2003). Es
decir, el Tribunal Constitucional en funcin de determinar la intencin del agresor de
cometer una agresin a un derecho constitucional, define si denuncia ante el Ministerio
Pblico los hechos del caso.

3.2.Costasycostos

Por lo general, se ha interpretado que el pago de costas y costos no procede en el amparo
sino en el proceso posterior que se inicie para determinar la responsabilidad del agresor.
As, el Tribunal Constitucional en el caso Silvestre Mximo Alvarado Trujillo y otros
(Exp. N 4693-AA/TC, resuelto el 18 de abril de 2000 y publicado el 30 de mayo de 2000,
p. 3072), consider "improcedente la solicitud de pago de costas; manteniendo en todos sus
extremos el resto de los fundamentos".

Hay que recordar que el Cdigo Procesal Civil distingue las costas de los costos. En efecto,
los artculos 410 y 411 del citado Cdigo sealan que las costas estn constitudas por las
tasas judiciales, los honorarios de los rganos de auxilio judicial y los dems gastos
judiciales realizados en el proceso, mientras que los costos comprenden los honorarios del
abogado de la parte vencedora y un porcentaje para el Colegio de Abogados respectivo.
Agrega el artculo 412 que el reembolso de las costas y costos no requiere ser demandado y
es de cargo de la parte vencida.

Un criterio distinto, permisivo del pago de costos y costas en la etapa de ejecucin de la
sentencia de amparo, fue sustentado por el Tribunal Constitucional en la demanda de
amparo interpuesta por ngel Barraza Burgos contra ENACE (Empresa Nacional de
Edificaciones) en liquidacin y la ONP (Oficina de Normalizacin Previsional) (Exp.N
1004-2001-AA/TC, resuelto e17 de agosto de 2002, El Peruano 8 de febrero de 2003, pp.
5722-5723). En tal oportunidad -sin ingresar a discutir si la entidad demandada formaba
parte del Estado o no- se sostuvo:

"3. Con relacin al pago de costos y costas del proceso, de conformidad con el artculo 412
del Cdigo Procesal Civil, que es de aplicacin supletoria, segn el artculo 63 de la Ley
N 26435, corresponde que en etapa de ejecucin de sentencia, se reembolsen al
demandante; mas no as la indemnizacin solicitada".

Criterio similar fue expuesto por el Tribunal Constitucional en el caso Eyler Torres del
Aguila (Exp. N 0858-2003-AA/TC, sentencia del 24 de marzo de 2004, El Peruano -
Jurisprudencia- 13 de abril de 2004, El. N 24), pues consider que "(...) se debe condenar
a los responsables al pago de las costas del juicio (...)".
A nuestro juicio, no existe impedimento para imponer el pago de costas y costos en favor
del demandante, salvo cuando se trata del Estado, pues el artculo 47 de la Constitucin
seala que el "Estado est exonerado del pago de gastos judiciales". Sin embargo,
entendemos que cuando dicha disposicin se refiere a los "gastos judiciales" est aludiendo
a lo que el Cdigo Procesal Civil denomina costas. Por tanto, pensamos que el Estado no
se encontrara obligado a abonadas, pero si debera pagar los costos del proceso.

En todo caso, nos parece interesante la norma argentina (artculo 14) que s lo autoriza,
salvo que antes del plazo fijado para la contestacin del demandante cese la agresin que
motiv el amparo, o -en todo caso- la disposicin espaola que permite al Tribunal
imponer costas a la parte que haya mantenido posiciones infundadas por existir temeridad
o mala fe (LOTC artculo 95.2). Al respecto ha sealado el Tribunal Constitucional
espaol (STC 84/1991, del 22 de abril, FJ 3) que el pago de costas es un riesgo:
"Que todo potencial litigante ha de valorar y asumir antes de instar la actividad procesal de
los jueces y tribunales, sopesando, con el adecuado asesoramiento profesional, las
posibilidades de xito de las acciones judiciales que se propongan ejercitar y abstenindose
de promover las que, en buena tcnica jurdica y segn normales criterios de experiencia
forense, se manifiesten temerarias, de mala fe o totalmente infundadas".

Por lo dems, resulta interesante rescatar la experiencia espaola (LOTC artculo 95.4),
segn la cual si el Juez -en su sentencia- se percata de la interposicin de un amparo con
"temeridad o abuso de derecho" puede imponer una sancin (multa) por su indebida
interposicin. En el Per, el Tribunal Constitucional en una oportunidad impuso una multa
al demandante -ascendente a una Unidad de Referencia Procesal- pues consider que en el
escrito de aclaracin de sentencia presentado se incluan "frases ofensivas y vejatorias" que
"no resultan acordes con una conducta procesal correspondiente a la importancia y respeto
de la actividad jurisdiccional".
El artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional aporta en estos aspectos, pues autoriza la
imposicin de costas y costos al demandado si es que la sentencia declara fundada la
demanda. Agrega que si el amparo fuere desestimado el Juez "podr condenar al
demandante al pago de las costas y costos cuando estime que incurri en manifiesta
temeridad" y que en "los procesos constitucionales el Estado solo puede ser condenado al
pago de costos". Adems, seala que los actos realizados con manifiesto propsito
dilatorio sern sancionados con una multa (artculo 53).

3.3.Indemnizaciones

El Tribunal Constitucional ha sealado que la sentencia de amparo no puede disponer el
pago de indemnizaciones, comprendiendo dentro de tal concepto a las remuneraciones. As
por ejemplo lo sostuvo en el caso Sindicato de Obreros Municipales de la Municipalidad
de Jess Mara y otros (Exp. N 1142-2000-AA/TC, publicado el 23 de febrero de 2003, El
Peruano -Garantas Constitucionales-, pp. 5829-5831).

"7. Con relacin al reclamo del pago de las remuneraciones, este tiene naturaleza
indemnizatoria y no, obviamente, restitutoria, pues surge del dao ocasionado, antes que
del cumplimiento de obligaciones previstas en un contrato no ejecutado, de modo que debe
dejarse a salvo el derecho de los demandantes para hacerlo valer en la forma legal que
corresponda, pues la entidad y evaluacin del dao difcilmente podr acreditarse en
procedimientos carentes de etapa probatoria y en los cuales, por lo dems, el objetivo
consiste en reponer las cosas al estado anterior y no en librarse a complicados clculos
matemticos".

Sin embargo, el Tribunal ha variado sustancialmente el citado criterio en el caso Eyler
Torres del guila (Exp. N 0858-2003-AA/TC Hunuco, sentencia del 24 de marzo de
2004, El Peruano -Jurisprudencia- 13 de abril de 2004, El. N 24). En tal oportunidad
sostuvo que "dadas las circunstancias especiales en las que se ha desarrollado el caso, el
Tribunal Constitucional considera que debe aplicarse el artculo 11 de la Ley N 23506, en
el extremo que dispone que, al concluir el proceso, se debe condenar a los responsables al
pago de (...) una indemnizacin por el dao causado". De ah que en el punto seis de su
parte resolutiva haya dispuesto "que OSIPTEL y a Telefnica Mviles S.A.C. paguen a la
recurrente, en forma solidaria y como indemnizacin, el monto equivalente a 3 UIT
(Unidad Impositiva Tributaria), lo que deber efectuarse en ejecucin de sentencia".
Nos parece interesante -aunque polmico-lo dispuesto por el Tribunal en la citada
sentencia. Y es que no encontramos una slida fundamentacin que justifique la
imposicin de una indemnizacin en el proceso de amparo, pues siempre se entendi que
cuando el artculo 11 de la Ley 23506 se refiere a una indemnizacin aluda a que ella sera
impuesta en un posterior proceso penal dado que la norma seala que "se condenar
asimismo al responsable a (...) una indemnizacin por el dao causado". Tampoco nos
explicamos cmo el Tribunal llega a determinar el monto de la indemnizacin. A nuestro
juicio, se trata de una decisin que mereci una mayor argumentacin. Cabe indicar que el
artculo 8 del Cdigo Procesal Constitucional al regular la responsabilidad del agresor ha
eliminado toda mencin a la indemnizacin.

V. ETAPA IMPUGNATORIA

1. Recursodeapelacin.Actuacindelasentenciaimpugnada

La demanda de amparo se presenta ante el Juez Civil (primer grado). Cualquiera de las
partes puede presentar recurso de apelacin contra la sentencia dictada, dentro del tercer
da de notificada, el cual ser resuelto por la Sala Civil de la Corte Superior en segundo
grado. Algo similar dispone el Cdigo Procesal Constitucional (artculo 57).

Conforme a la Ley 23506, la Corte Superior notificar a las partes y al Fiscal Superior en
lo Civil, dentro del tercer da, para que expresen agravios y emitan dictamen,
respectivamente, y de ser el caso para el informe oral. La ley establece un plazo no mayor
de veinte das para que se dicte sentencia, el cual se cuenta desde la recepcin del
expediente, bajo responsabilidad. La Ley 25398 (artculo 7) agrega que la responsabilidad
por el retardo en la tramitacin y resolucin de los procesos de amparo, se har efectiva
por el tribunal revisor. La responsabilidad que corresponda a los jueces de ltima instancia
lo ser por el rgano de Control Interno del Poder Judicial. Por lo general, el citado plazo
no se cumple y suele ocurrir que no se determinan las responsabilidades del caso. De ahi
que para promover una mayor celeridad el Cdigo haya eliminado la intervencin del
Ministerio Pblico en estos procesos (artculo 58).

Una excepcin se presenta cuando se cuestionan resoluciones judiciales, pues en tal caso la
demanda de amparo se presentar ante la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
respectiva. Resolver el recurso de apelacin que se interponga la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema (segundo grado).
Resulta importante tomar en cuenta lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo 22 del
Cdigo Procesal Constitucional, segn el cual "La sentencia que ordena la realizacin de
una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin inmediata". Se pretende con ello
fortalecer la naturaleza de urgencia del proceso de amparo, pues la sentencia de primer
grado que declara fundada la demanda puede actuarse de inmediato pese a haber sido
apelada. Sobre el particular, se ha sostenido que:

"Probablemente uno de los hechos ms destacados del Cdigo es el haber asumido el
instituto de la "actuacin de la sentencia impugnada", segn el cual, cuando se expide una
sentencia en primer grado, esta debe ser ejecutada con prescindencia de que haya sido
apelada".

Esta posibilidad, que ya existe en otros ordenamiento s, exige un mayor cuidado del juez al
momento de conceder el amparo solicitado y debera atender determinados aspectos
desarrollados por la doctrina, entre los cuales nos parece importante tomar en cuenta el
lmite de la irreversibilidad, es decir, si de hacerlo se produjeran "efectos que la eventual
sentencia revocatoria no podr declararlos ineficaces ni ordenar su reparacin". Si bien es
cierto, el Cdigo Procesal Constitucional no se refiere a dicho aspecto, ello no impide que
as 10 pueda interpretar la jurisprudencia.
Un problema surgido durante los primeros aos del desarrollo jurisprudencial del amparo
fue el relativo a la concesin del recurso de apelacin de oficio en aplicacin de la
entonces vigente Ley de Defensa Judicial del Estado (Decreto Ley 17537). Al respecto, la
Segunda Sala Civil de la Corte Suprema, en su resolucin del 28 de diciembre de 1984,
expedida en el amparo iniciado por "Julio Villa fuerte Jurgens cl Supremo Gobierno" (El
Peruano 22 de febrero de 1985, p.16) sostuvo acertadamente que la Ley 23506:

"Es una ley especial, (...); que la Ley 17537 es, en cambio, una ley general que se refiere a
la defensa del Estado en juicio como sujeto de derechos y obligaciones, ms no cuando
resulte agresor por violacin o amenaza de violacin de derechos constitucionales que
asisten a personas individuales o jurdicas (); que la institucin procesal del recurso de
() oficio, (...), no se compadece con las normas de procedimiento a que se sujeta la
accin de amparo (...), por lo que no cabe oficiosamente en este tipo de accin la concesin
de dicho recurso".

Este correcto criterio jurisprudencial fue recogido por el artculo 12 d) de la Ley 25398 al
disponer que cuando el demandado es el Estado no proceden de oficio el recurso de
apelacin. Evidentemente, el Cdigo no permite dicho recurso de oficio.

2. Recursoextraordinarioodeagravioconstitucional

Si la resolucin dictada por la Sala Civil de la Corte Superior o por la Sala Constitucional
de la Corte Suprema -si se trata de una demanda de amparo contra una resolucin judicial-
es denegatoria, podr interponerse "recurso extraordinario" dentro del plazo de quince das.
En caso que el Poder Judicial rechace el recurso interpuesto puede presentarse una queja
por denegatoria del citado recurso ante el Tribunal Constitucional quien definir si lo
concede o no.

No nos parece adecuado denominar a este recurso como "extraordinario". Y es que, como
seala Monroy Glvez, los recursos pueden clasificarse en ordinarios y extraordinarios,
estos ltimos se denominan de tal manera por ser excepcionales. As la apelacin sera un
recurso ordinario mientras que la casacin uno extraordinario. Por ello, denominar al
recurso ante el Tribunal Constitucional como "extraordinario" alude al gnero ms no
identifica su peculiaridad. De ah que el Cdigo Procesal Constitucional bautice a este
medio impugnatorio como "recurso de agravio constitucional" (artculo 18).

El artculo 41 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional concede legitimacin para
interponer este recurso dentro del plazo de quince das al demandante, al Ministerio
Pblico y al Defensor del Pueblo. Como se puede apreciar el demandado no puede
interponerlo. No encontramos justificacin para que el Ministerio Pblico cuente con
legitimacin para hacerlo. Nos parece que se trata de un rezago de lo dispuesto por la Ley
Orgnica del Tribunal de Garantas Constitucionales de mayo de 1982 (artculo 42) que
tambin le reconoca legitimacin. En ese entonces, ello se explicaba porque el Ministerio
Pblico desarrollaba funciones de Defensora del Pueblo -"actuar como defensor del
pueblo ante la administracin pblica"- conforme al artculo 250 inciso 4) de la
Constitucin de 1979. En la actualidad, ello no se justifica pues en la Carta de 1993 la
Defensora del Pueblo es un rgano autnomo que aparece desvinculado del Ministerio
Pblico. Adems, nos parece exagerado el plazo de quince das para interponer este
recurso. El artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional reduce el plazo a diez das y
elimina toda mencin al Ministerio Pblico y al Defensor del Pueblo.
El Tribunal Constitucional (Exp. 1136-98-AA/TC del 17 de abril de 2000, "Empresa
Masaris S.A. - Municipalidad Provincial de Sullana", El Peruano 31 de mayo de 2000) ha
admitido el desistimiento del recurso extraordinario presentado por el demandante al
sostener que:

"El desistimiento es una forma legtima de finalizacin de los procesos que responde al
principio dispositivo que rige nuestro ordenamiento civil; supone la extincin del proceso
por voluntad del actor y aunque su aceptacin debe hacerse de forma que no se ocasionen
al demandado indefensin o perjuicios irrazonables, como es el caso en cuestin".

Y es que el desistimiento del proceso constituye una institucin que si bien no la preve la
ley de amparo si surge de lo dispuesto por el Cdigo Procesal Civil. El artculo 49 del
Cdigo Procesal Constitucional si lo admite.
El Tribunal dentro del plazo mximo establecido por la ley resolver en ltimo grado el
recurso interpuesto (artculo 20 del Cdigo Procesal Constitucional). En esta etapa las
partes pueden informar oralmente.
Contra la sentencia del Tribunal no cabe recurso alguno agotando la jurisdiccin interna y,
por tanto, habilitando el acceso a los organismos internacionales de proteccin de derechos
humanos. A nivel de la Organizacin de Estados Americanos nos referimos a la Comisin
y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional permite que este a pedido de parte o de oficio aclare algn concepto o
subsane cualquier error material u omisin en que se hubiese incurrido (artculo 59), lo
cual en estricto no constituye un recurso, as lo concibe la doctrina y el artculo 406 del
Cdigo Procesal Civil, que a nuestro juicio, resulta aplicable supletoriamente.

3.Unapropuestadereformaconstitucional:el"certiorari"

Como mencionamos en el captulo primero, la Ley 28083 cre la Comisin Especial para
la Reforma Integral de la Administracin de Justicia (CERIAJUS), que formul una
propuesta de reforma parcial a la Constitucin en materia de justicia, en la cual se
introduce el "certiorari" al sealar que el Tribunal Constitucional resolver en ltimo grado
los procesos de amparo que seale la ley "pudiendo escoger discrecionalmente los
procesos que decida resolver".

Se trata de una interesante propuesta inspirada en el "writ of certiorari" del derecho
anglosajn -especialmente norteamericano- que podra ser aplicada a un ordenamiento
como el nuestro inspirado en el modelo europeo. En los Estados Unidos de Norteamrica,
la "concesin o denegacin del writ no constituye un pronunciamiento sobre el fondo de la
controversia y, toda vez que depende de la discrecin del Tribunal, no necesita ser
motivada. Habitualmente, la resolucin del Tribunal denegando la peticin consiste en la
escueta frmula 'petition of certiorari denied' . Asimismo, se afirma que el Tribunal
Supremo solo acoge "un 5 por 100 de las peticiones de certiorari".

No se trata de una solucin novedosa para un Tribunal Constitucional en Amrica Latina
pues esta ya se aplica -aunque con peculiaridades- en el derecho colombiano, donde la
Corte Constitucional escoge discrecionalmente los casos que considera relevante conocer.
En efecto, el segundo prrafo del artculo 86 de la Constitucin colombiana seala que "El
fallo, que ser de inmediato cumplimiento, podr impugnarse ante el juez competente y, en
todo caso, este lo remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisin". Este
procedimiento ha sido desarrollado por el artculo 33 de la ley que regula la accin de
tutela, estableciendo un procedimiento discrecional inspirado en el "writ of certiorari
estadounidense".

VI. ETAPA DE EJECUCIN

1.Elproblemadelincumplimientodelassentenciasdeamparo

La Ley 23506 no estableci un procedimiento especial para la ejecucin de las
sentencias estimatorias. Ello ha permitido que en varias ocasiones las sentencias que no
han sido acatadas por el demandado hayan carecido de un mecanismo eficaz para su
ejecucin. Ante tal situacin, la Ley 25398 introdujo algunas normas sobre el particular.

As, segn el artculo 27 de la Ley 25398, la sentencia definitiva debe ser ejecutada por el
rgano que conoci en primer grado la demanda, en el modo y forma establecidos en los
Ttulos XXVIII y XXX, Seccin Segunda, del Cdigo de Procedimientos Civiles -se
refiere al Cdigo anterior de 1911-, en cuanto sean compatibles con su naturaleza. De
acuerdo al artculo 28 de la citada ley, en caso de omisiones se notificar al responsable de
la agresin concedindose para su cumplimiento el trmino de diez das, siempre que ello
no perjudique los derechos del reclamante, bajo apercibimiento de ejercitarse el respectivo
proceso penal. Adems, ser responsable de los daos y perjuicios que resulten de este
incumplimiento. Esto ltimo no parece razonable pues establecer diez das como principio
general puede resultar un plazo excesivo.

Por su parte, la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional dispone que dicho rgano puede
imponer multas a cualquier persona, investida o de funcin pblica, que incumpla los
requerimientos que le hagan. Dichas multas pueden ser del orden del 10% al 500% de la
Unidad Impositiva Tributaria (artculo 62). Desconocemos si alguna vez se ha aplicado
esta disposicin.
Pese a la existencia de este conjunto de disposiciones, la realidad ha evidenciado el grave
problema del incumplimiento de sentencias de amparo especialmente de aquellas dictadas
por el Poder Judicial. As lo hizo notar la Defensoria del Pueblo en su Informe Defensorial
19 "Incumplimiento de sentencias por parte de la administracin estatal", aprobado por
Resolucin Defensorial62-98/DP del 26 de octubre de 1998. Esta situacin ha conducido a
que los afectados hayan acudido a los procesos constitucionales para garantizar el
cumplimiento de los fallos judiciales. As por ejemplo el Tribunal Constitucional ante un
caso de inejecucin de una resolucin judicial sostuvo que "el incumplimiento de lo
establecido en una sentencia con carcter de cosa juzgada implica la violacin, lesin o
disminucin antijuridica de un derecho fundamental, que este Colegiado tiene la obligacin
de reparar con toda firmeza" (Exp. N1546-2002-AAlTC, El N 2, f).

Incluso, el tema ha sido de conocimiento de la Comisin y luego de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos a donde se ha acudido para garantizar el
cumplimiento de las sentencias de amparo. As por ejemplo, la Corte Interamericana en el
caso "Cinco pensionistas vs. Per", sentencia del 28 de febrero de 2003, consider que:

"141. De todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal considera que el Estado viol el
artculo 25 de la Convencin Americana en perjuicio de los seores (), al no ejecutar
las sentencias emitidas por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema
de Justicia del Per, sino despus de casi ocho aos de dictadas estas".

Y es que en el Per, el incumplimiento de sentencias ha contado con diversas
modalidades. Por un lado se han presentado casos en los que la autoridad se negaba a
acatar la sentencia sin ninguna justificacin; en otros alegaba carecer del presupuesto
necesario para hacerlo o no contar con una plaza vacante -por ejemplo, si se trataba de la
reposicin de un empleado pblico-. Tambin se han presentado casos en los cuales la
autoridad aparentemente cumpla con la sentencia pero posteriormente reiteraba la misma
agresin contra el demandante.

Un caso que evidencia este ltimo supuesto fue resuelto por el Tribunal Constitucional el
23 de julio de 2002 (Exp. N 161-2001-AA/TC, El Peruano -Garantas Constitucionales-,
10 de diciembre de 2002, pp. 5609-5610). En tal ocasin la seora Juana Zapata Quevedo
y otros trabajadores demandaron a la Municipalidad Provincial de Sullana pues luego de
haber sido repuestos en cumplimiento de sentencias de amparo anteriores, dicha
Municipalidad -tres meses- despus volvi a despedirlos. Ante tal situacin acuden sin
xito al Juzgado Civil de Sullana para que en cumplimiento de las sentencias que los
favorecan disponga su reposicin; por ello se vieron obligados a presentar una nueva
demanda de amparo. En su sentencia, el Tribunal Constitucional seal que:

"4. Los demandantes acudieron al Juez del Primer Juzgado Civil de Sullana, con fecha
cinco de enero de dos mil, para
que, en cumplimiento de las mencionadas sentencias, se requiera al Alcalde demandado a
fin de que los reponga en sus puestos de trabajo; peticin que fue denegada mediante
resolucin que fue confirmada por el superior, con fecha veintitrs de marzo de dos mil.
(...), los rganos jurisdiccionales, sin tener en cuenta la trascendencia de los motivos
alegados por los recurrentes, se limitaron a dar respuesta en el sentido de que "se trataba de
hechos nuevos, y que se dejaba a salvo el derecho de los demandantes para que lo hagan
valer conforme a ley" (...).

5. Por consiguiente, no existe duda de que las resoluciones judiciales expedidas por ambas
instancias lesionan el derecho a la tutela judicial efectiva al no exigir el cumplimiento de la
sentencia estimatoria a la municipalidad demandada, esto es, a favor de los recurrentes.

6. (...) este Tribunal considera que el proceso de ejecucin de sentencias en sus propios
trminos forma parte del derecho fundamental a la tutela efectiva, (...), que implica, entre
otras manifestaciones, la sujecin de los ciudadanos y de la Administracin Pblica al
ordenamiento jurdico y a las decisiones que adopta la jurisdiccin, no solo juzgando sino
tambin ejecutando lo juzgado".

Como puede apreciarse, los trabajadores afectados tuvieron que iniciar un nuevo proceso
de amparo para tutelar sus derechos pues el procedimiento de ejecucin de sentencias no
permiti garantizados. Para evitar esta situacin el artculo 60 del Cdigo Procesal
Constitucional seala que "Si sobreviniera un acto sustancialmente homogneo al
declarado lesivo en un proceso de amparo podr ser denunciado por la parte interesada ante
el juez de ejecucin. Efectuado el reclamo, el Juez resolver este con previo traslado a la
otra parte por el plazo de tres das. La resolucin es apelable sin efecto suspensivo. La
decisin que declara la homogeneidad ampla el mbito de proteccin del amparo,
incorporando y ordenando la represin del acto represivo sobreviniente".

2.ElnuevodiseointroducidoporelCdigoProcesalConstitucional

Como hemos indicado, la Ley 23506 no ha resultado satisfactoria para garantizar el
cumplimiento de las sentencias de amparo. La falta de una remisin precisa que determine
cules de las disposiciones del Cdigo Procesal Civil eran aplicables, la escasa creatividad
judicial para exigir el cumplimiento de sus propias sentencias, las dudas sobre la aplicacin
al proceso de amparo de las facultades coercitivas previstas en el artculo 53 del Cdigo
Procesal Civil de 1993 -multas compulsivas y progresivas e incluso la detencin hasta por
24 horas-, han permitido que en el Per exista un elevado nmero de sentencias
incumplidas.

En tal sentido, resultaba indispensable que el legislador de amparo regule expresamente lo
que un sector de la doctrina denomina medios compulsorios que permiten al juez
garantizar el cumplimiento de sus decisiones. Dicho medios pueden ser: a) extraprocesales,
ya sea patrimoniales o extrapatrimoniales, y b) intraprocesales, es decir, las sanciones por
mala conducta al interior del proceso. Tales medios tambin se denominan medidas
coercitivas, las cuales son "mecanismos de presin psicolgica dictados por el rgano
jurisdiccional que compelen al sujeto incumplidor a acatar el mandato judicial" y "tienen
por misin y meta lograr una 'tutela jurisdiccional efectiva"'.

As, por ejemplo, existe la institucin angloamericana del desacato disciplinario o
"contempt of court" que ante el incumplimiento de la parte demandada permite al propio
juez que dict sentencia disponer su inmediata detencin o arresto (medio compulsorio
extrapatrimonial), o tambin la posibilidad de imponerle multas de aumento progresivo,
conocidas en doctrina como astreintes (medio compulsorio patrimonial) de origen
jurisprudencial francs. Todo ello porque consideramos, siguiendo a Peyrano, que "los
tribunales no deben contentarse con decir el derecho, sino que tambin deben asegurarse de
que lo dicho en el papel de la sentencia -o de la resolucin- se traduzca en la realidad de
los hechos".

En Colombia, por ejemplo, el artculo 27 del Decreto 2591 seala que la sentencia de tutela
deber cumplirse sin demora y establece un procedimiento bastante eficaz para su
ejecucin. Si esto no ocurriese dentro de las cuarentiocho horas:
"El juez se dirigir al superior del responsable y le requerir para que lo haga cumplir y
abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquel. Pasadas otras 48 horas,
ordenar abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado
y adoptar directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez
podr sancionar por desacato al responsable y el superior hasta que cumplan la sentencia.

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso.

En todo caso, el juez establecer los dems efectos del fallo y mantendr la competencia
hasta que est completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la
amenaza".

Por su parte, en Espaa, el artculo 95.4 de la LOTC permite la imposicin de multas
coercitivas a cualquier persona que incumpla los requerimientos del Tribunal dentro de los
plazos sealados, las cuales pueden ser reiteradas hasta su total cumplimiento por parte de
los interesados. Asimismo, la Ley 29/1998, de 13 de julio, Ley reguladora de la
Jurisdiccin Contencioso-administrativa cuenta con un captulo especial referido a la
ejecucin de sentencias (artculos 103 a 113) que disea un nuevo sistema que se nutre de
la doctrina existente y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Por su parte, la
Constitucin mexicana (artculo 107, Secccin XVI) y su ley de amparo (artculos 104 al
113) regulan lo referente al procedimiento de ejecucin de sentencias (Ttulo Primero,
Captulo XII). La citada norma constitucional estable ce que si la autoridad responsable
trata de eludir el cumplimiento de una sentencia podr ser "inmediatamente separada de su
cargo y consignada al juez de Distrito que corresponda".

Este tipo de medidas coercitivas deberan haber inspirado una mejor regulacin del
procedimiento que contribuya a hacer cumplir las sentencias de amparo en nuestro pas.
As lo postulaba el artculo 22 del Anteproyecto de Cdigo Procesal Constitucional, pues
no solo incorporaba las multas sucesiva o "astreintes" sino adems la prisin civil(I05). Sin
embargo, durante el debate en el Congreso se elimin la posibilidad judicial de disponer la
detencin del obligado en caso de incumplimiento de una sentencia de amparo. Incluso,
luego de aprobado el texto por el Congreso de la Repblica, el Ministro de Economa y
Finanzas, Pedro Pablo Kucsinsky, remiti un oficio al Presidente del Consejo de Ministros
solicitando la observacin de la autgrafa por no estar de acuerdo con la regulacin del
procedimiento de ejecucin de sentencias previsto en ella. Finalmente, el referido pedido
no fue tomado en cuenta y la ley fue promulgada.

De esta manera, el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional incorpora medidas
coercitivas como los astreintes -"multas fijas o acumulativas"- e incluso la posibilidad de
iniciar procedimientos disciplinarios que conlleven la eventual destitucin de la autoridad
renuente a acatar una sentencia de amparo. En efecto, precisa el artculo 59 que el juez
podr disponer que la autoridad competente disponga la apertura de un procedimiento
administrativo contra quien no acata la decisin judicial y contra el superior del mismo
cuando ello corresponda. En definitiva, se ha tratado de dotar de medidas eficaces al juez
para que sus sentencias sean acatadas.

CAPITULO CUARTO

Relacin del amparo con los procedimientos administrativos y los procesos
judiciales: vas previas y vas paralelas

Cuando se examinan los alcances de un proceso destinado a proteger derechos
fundamentales como el amparo, se le suele calificar como un remedio excepcional,
extraordinario o subsidiario. Y es que uno de los problemas esenciales con los que se
enfrenta, al tratar de articularse con el conjunto de procedimientos administrativos y
procesos judiciales existentes (civiles, laborales, contencioso administrativos, penales,
etc.), es la bsqueda de su adecuada insercin dentro del ordenamiento jurdico vigente, a
fin de evitar que su empleo deje de lado los recursos y procesos establecidos,
desnaturalizndolo y sobrecargando innecesariamente de causas a los tribunales.

Es por ello, que no es posible entender al amparo al margen del sistema general de
procedimientos administrativos y procesos que cada ordenamiento regula, en el cual este
puede engarzarse como ltimo remedio jurdico, ms an si presupone la ineficacia de los
dems procesos ordinarios. De ah que un sector de la doctrina afinne, que si los
procedimientos ordinarios -administrativos o judiciales- permiten la proteccin efectiva de
los derechos conculcados, el amparo no resulta viable. En cambio, otros sectores conciben
al amparo como una va procesal alternativa cuyo ejercicio resulta indispensable ante la
amenaza o violacin de derechos fundamentales, con independencia de la existencia de
otros procedimientos que tengan el mismo cometido.

Con el objeto de dar solucin a este debate los diversos ordenamientos jurdicos han
establecido determinados principios y exigencias.
As por ejemplo, en Mxico se acude al principio de definitividad, en Argentina se regulan
las llamadas vas previas y vas paralelas, y en Espaa y Colombia se habla del carcter
subsidiario del amparo.

La Ley 23506 no poda desconocer esta problemtica. De tal manera, opt por establecer
en su artculo 27 la obligatoriedad de agotar las vas previas, y en su artculo 6 inciso 3) la
improcedencia del amparo s se acudi a la va paralela. El Cdigo Procesal Constitucional
cambia esta situacin pues apuesta por un modelo de amparo excepcional. Estos temas -las
vas previas y las vas paralelas- configuran dos instituciones bsicas para la insercin del
amparo dentro de nuestro ordenamiento administrativo y procesal, y por ello son objeto de
anlisis en el presente captulo.

I. LAS VAS DE ARTICULACIN EXISTENTES EN EL DERECHO
COMPARADO

1. La experiencia mexicana.

El derecho mexicano regula el denominado "principio de definitividad del acto reclamado"
que ha sido incorporado en la Carta de 1917 (artculo 107, fracciones III y IV) y "supone el
agotamiento o ejercicio previo y necesario de todos los recursos que la ley que rige el acto
reclamado establece para atacado, bien sea modificndolo, confirmndolo o revocndolo,
de tal suerte que, existiendo dicho medio ordinario de impugnacin, sin que lo interponga
el quejoso, el amparo es improcedente". Es decir, se pretende que el amparo sea el ltimo
remedio que permita tutelar los derechos fundamentales afectados. Se busca que el acto
reclamado sea definitivo, en otras palabras, que mediante los procedimientos ordinarios no
pueda ser dejado sin efecto y, en consecuencia, que los jueces examinen las
inconstitucionalidades alegadas luego de agotados los recursos existentes.

La ley de amparo lo contempla en su artculo 73, fracciones XIII, XIV y XV, y puede ser
exigido tanto en materia administrativa como en materia judicial. En la experiencia
mexicana no puede hablarse de vas previas en las relaciones entre particulares pues en
tales ocasiones no procede el amparo. Para una mejor comprensin de este principio,
conviene examinado en funcin de la naturaleza de los actos cuestionados.

As, tratndose del amparo en materia administrativa, es decir, aquel que se dirige contra
actos o resoluciones administrativas, el quejoso deber agotar previamente los recursos
administrativos existentes contra el acto reclamado, luego de lo cual recin podr acudir al
amparo. De tal suerte, el indicado principio exige el agotamiento de los procedimientos
administrativos previamente establecidos. De modo similar, cuando el amparo se presenta
contra una resolucin judicial, debern utilizarse previamente los recursos procedentes
contra la decisin que se ataca.

De acuerdo con lo anterior, resulta posible afirmar que el "principio de definitividad" se
vincula estrechamente con lo que nosotros conocemos bajo el nombre de vas previas -
aplicable en Mxico tambin a la materia judicial-, pero no incluye a las llamadas vas
paralelas, que cuentan con caractersticas diferentes.

En efecto, la doctrina argentina afirma que el amparo resulta improcedente si es que
existen vas paralelas. En cambio, el principio de definitividad solo admite la procedencia
del remedio constitucional si el agraviado agot todos los medios de defensa existentes
contra el acto reclamado. En este sentido, la doctrina mexicana considera que si los daos
causados al quejoso "pueden ser reparados por algn otro medio jurdico que importe una
accin diversa (... ) el juicio constitucional procede aunque no se hubiere esgrmido con
anteriordad tal defensa". Es decir, admite la posibilidad de utilizar el amparo pese a la
existencia de una va judicial distinta que pudiera reparar el agravio causado, afirmacin de
la cual se puede extraer que no exige la observancia de la va paralela.

El principio de definitividad no es absoluto. Existen puntuales excepciones, tal como por
ejemplo sucede en materia judicial cuando se trata de personas extraas al proceso o si no
han sido legalmente emplazadas. Asimismo, en materia administrativa "cuando la
interposicin de los recursos o medios de defensa que rijan el acto reclamado no suspenda
los efectos de los mismos conforme a la ley que los prevea, ya sea porque dicha ley no
contemple la posibilidad de la suspensin o porque previndola exija mayores requisitos
que los establecidos por los artculos 123 y 124 de la Ley de Amparo", o cuando el acto no
haya sido fundamentado, entre otros supuestos.

2.Laexperienciaargentina

Desde la etapa jurisprudencial la Corte Suprema esgrimi el "principio de irreparabilidad"
como condicin necesaria para la procedencia del amparo, que implicaba la inexistencia de
va idnea que tienda al mismo objeto. Se sostena que ante la existencia de vas hbiles lo
suficientemente reparadoras del derecho concu1cado el amparo resultaba improcedente.
Estas vas de trnsito obligatorio fueron conocidas bajo el nombre de la "va legal", y
comprendan tanto a los procedimientos previos como a los paralelos.

En efecto, no bastaba que se agotaran las vas previas, sino que existiendo vas judiciales o
paralelas lo suficientemente reparadoras, estas deban ser utilizadas. As lo expres la
Suprema Corte en el caso "Samuel Kot" (1958) cuando sostuvo que:

"Siempre que aparezca (...) de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restriccin
cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas as como el dao grave e
irreparable que se causara remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos
administrativos o judiciales, corresponder que los jueces restablezcan de inmediato el
derecho restringido por la rpida va del recurso de amparo".

Este criterio jurisprudencial, varios aos despus, fue desarrollado legislativamente.

2.1.LaLey16986yelCdigoProcesalCivilyComercialdelaNacin

La citada ley regula por primera vez en el mbito federal la obligacin del quejoso de
observar la "va legal" (artculo 2 inciso a), recogiendo los aportes jurisprudenciales y
tericos existentes, aunque no dejando por ello de ser un dispositivo objeto de severas
crticas. "En su momento, se le acus de escasa claridad y precisin, cuando no confuso y
basado en graves errores conceptuales. Se lo juzg limitativo del amparo, pero tambin fue
visto como adecuado con el desarrollo jurisprudencial previo a la Ley 16986". Dicho
artculo indica que la accin de amparo no ser admisible cuando "existan recursos o
remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la proteccin del derecho o
garanta constitucional de que se trate".
Por su parte, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (Ley 17454) tambin
reconoce la obligacin del accionante de observar la "va legal", en la parte final de su
artculo 321 al sealar que el amparo contra actos de particulares ser viable siempre que
"la cuestin, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos
establecidos por este Cdigo u otras leyes".

Como en Argentina no procede el amparo contra actos emanados del Poder Judicial
(artculo 2 inciso b), las vas previas solo se refieren a aquellos procedimientos a efectuarse
tanto en el mbito administrativo estatal como en el campo de la actividad privada. Se
entiende por va previa, en palabras de Bidart, a "la va jerrquica que es necesario agotar
para que el acto contra el que se reclama por medio del amparo quede firme antes de
interponerse este".
La expresin vas paralelas -conforme lo explican Fiorin y Bielsa proviene del derecho
administrativo, especficamente de la doctrina y jurisprudencia del Consejo de Estado
Francs. En efecto, sostienen dichos autores que en Francia -pas en el que la justicia
administrativa la ejercen tribunales administrativos y en especial el Consejo de Estado-, los
particulares cuentan principalmente con dos "recursos contenciosos" para impugnar los
actos que les causan agravio: el recurso de exceso de poder y el recurso de plena
jurisdiccin. Para que el primero de ellos sea viable debe reunir determinadas condiciones
de admisibilidad. Una de ellas, tal como lo precisan Andr de Laubadre, Rafael Bielsa y
Enrique Jirn la constituye la ausencia de un "recurso paralelo". El mencionado recurso:

"Se presenta cuando un particular lesionado por un acto administrativo que en su concepto
es ilegal, adems del recurso por exceso de poder, dispone de otro que lo satisface y le
permite eludir las consecuencias del acto. Este recurso paralelo al recurso por exceso de
poder, puede ser un recurso ante un tribunal judicial o ante otro tribunal administrativo
tambin un recurso de plena jurisdiccin ante el mismo juez del exceso de poder".

En consecuencia, se ha sostenido que de existir un "recurso paralelo" el de exceso de poder
no ser admisible, posicin cuya rigidez inicial ha ido paulatinamente disminuyendo en
virtud de las precisiones jurisprudenciales efectuadas por el Consejo de Estado. De tal
modo, se afirma que el recurso de exceso de poder ser admisible si en el caso concreto
produce un mejor resultado que el "recurso paralelo".

El derecho argentino, en opinin de Bidart, entiende por vas paralelas a todo medio de
defensa del que dispone el agraviado al margen del amparo, para articular ante autoridad
competente su pretensin jurdica. Comnmente, agrega, se designa as a todo proceso que
puede seguir el afectado, ya sea ordinario, especial, etc. Concepto similar mantiene
Lazzarini, al considerar como dicha va a todo remedio idneo que tiene el quejoso para
sostener su pretensin jurdica ante la autoridad judicial competente.

La doctrina critica el trmino "paralelas", pues en realidad no se trata de vas que sigan
lneas paralelas, sin encontrarse y lleguen por caminos distintos a fines diversos. Se trata
ms bien de "vas convergentes", "pues partiendo de puntos distintos y por caminos
distintos conducen al mismo resultado prctico". A veces resulta difcil distinguir una va
previa de una paralela. Se diferencian en que la primera debe agotarse antes de utilizar la
accin de garanta, mientras que la segunda no exige tal requisito, sino que cierra la
posibilidad de optar por el amparo de existir remedio judicial idneo.

De acuerdo a la Ley 16986 y al Cdigo Procesal Civil y Comercial el amparo ser
admisible si: (a) no existe va judicial ordinaria, hiptesis poco viable pues siempre existir
la posibilidad de emplear el juicio ordinario, y (b) si la va judicial no permite obtener la
proteccin del derecho constitucional afectado. Ello se justifica por la naturaleza del
amparo, al ser un remedio excepcional, no utilizable si existen medios eficaces para la
tutela del derecho. De lo contrario, se estaran sustituyendo los procedimientos ordinarios
existentes, generando inseguridad jurdica y rompiendo el orden procesal permanente.

De existir va judicial idnea no tramitada, el amparo debe ser rechazado. Lo mismo
ocurrir si se acudi a la va paralela y esta caus cosa juzgada o si ella se encuentra en
trmite. Asimismo, explica Sags, si la pretensin puede atenderse por medio de un
proceso ordinario que cuente con una medida cautelar, el amparo no resulta procedente,
salvo que la medida cautelar sea insuficiente para tutelar el derecho afectado.

En definitiva, no se requiere acudir a las vas paralelas si ellas no permiten obtener la
proteccin del derecho constitucional alegado, es decir, si no son lo suficientemente
efectivas o idneas para ello y su trnsito genera o podra generar un dao grave e
irreparable al quejoso. En estos casos el criterio judicial debe ser ejercido con sumo
cuidado para no desnaturalizar la esencia del amparo. El dao grave e irreparable, que
habilita el empleo del amparo, debe ser actual e inminente, sumariamente acreditado por el
demandante y evaluado con criterio objetivo.

2.2.Lareformaconstitucionalde1994

El artculo 43 de la Constitucin argentina reformada en 1994, seala que toda persona
puede interponer una demanda de amparo "siempre que no exista otro medio judicial ms
idneo". Tales expresiones han generado diversas interpretaciones. En efecto, un sector
importante de la doctrina consider que en tanto la nueva disposicin solo exige como
requisito de procedencia "la ausencia de otro medio judicial ms idneo" ha eliminado la
obligacin de agotar la va administrativa y,

por tanto, resulta "inconstitucional la exigencia de transitar previamente las vas
administrativas".
De otro lado, algunos autores consideraron que con la reforma se converta al amparo en
un mecanismo alternativo o principal; en cambio, otros entendieron que segua siendo un
remedio excepcional y subsidiario.

a) As por ejemplo, el procesalista Lino Enrique Palacio entenda que la idoneidad a que se
refiere la Constitucin equivale a celeridad o rapidez y que "el proceso ordinario no puede
en ningn caso ser considerado un remedio judicial ms idneo que el amparo". Por ello,
conclua que el amparo "comporta una alternativa principal, solo susceptible de
desplazamiento por otras vas ms expeditivas y rpidas".

b) En cambio, Sags consideraba que "el afectado debe, en principio, recurrir al proceso
ms idneo, que habitualmente ser el ordinario. Sin embargo, por excepcin (v.gr. en
funcin del factor tiempo, de la inexistencia de medidas cautelares en el procedimiento
comn, o de su produccin improbable, etc.), el amparo puede presentarse como el proceso
ms idneo (o tan idneo) que el regular, en cuyo caso si ser admisible". Asimismo, se ha
sostenido que "la posicin mayoritaria en la convencin constituyente se inclin por la
tesis del amparo como va procesal subsidiaria o residual".

De esta manera, la norma constitucional fue objeto de interpretaciones opuestas. Por ello,
la jurisprudencia tuvo que precisar sus alcances. As, la Corte Suprema en el caso Carlos
Alfredo Villar con Banco Central de la Repblica Argentina sostuvo que:

"Resulta indispensable para la admisin del remedio excepcional del amparo que quien
solicita la proteccin judicial demuestre, en debida forma, la inexistencia de otras vas
legales idneas para la proteccin del derecho lesionado o que la remisin a ellas produzca
un gravamen insusceptible de reparacin ulterior".
Por su parte, el 22 de noviembre de 1996, la primera Sala de la Cmara Nacional Federal
Contencioso administrativo, en el caso Metrogas S.A.c. Ente Nacional Regulador del Gas,
ratific el carcter subsidiario del amparo al considerar que:

"3. (...) el artculo 43 de la Constitucin (...) no autoriza a atribuir al constituyente la
intencin de ordinarizar un trmite procesal tradicionalmente sumario y de excepcin,
cambiando las pautas jurisprudenciales que se han seguido en nuestro pas hasta el
presente.

4. (...) la mayor o menor idoneidad (...) no puede ser solo evaluada en funcin de su
presunta mayor celeridad (...) debindose tenerse fundamentalmente en cuenta la finalidad
perseguida, que es la obtencin de la tutela judicial efectiva de los concretos derechos que
se aleguen como conculcados".

Asimismo, la Corte Suprema en el caso "Prodelco" (7 de mayo de 1996) rechaz la
demanda interpuesta pues consider que el amparo es un proceso excepcional.

Por tanto, las dudas generadas por el texto del artculo 43 de la Constitucin fueron
aclaradas por la jurisprudencia que ha entendido que el amparo mantiene su carcter
subsidiario y que sern los jueces, a travs de un prudente y minucioso estudio, quienes en
definitiva lo determinarn.

Suele afirmarse que la Constitucin de 1978 reconoce el llamado "principio de
subsidiariedad" en su artculo 53.2al indicar que "cualquier ciudadano podr recabar la
tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artculo 14 y la Seccin Primera del
Captulo segundo ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los
principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional".

De esta manera, el recurso de amparo que se presenta ante el Tribunal Constitucional -al
que suele denominarse "amparo constitucional"-, se configura como un remedio
subsidiario, pues solo puede ser utilizado si resultan ineficaces los procesos ante los
tribunales ordinarios. Por ello, "cuando la tutela de los derechos y libertades puede
obtenerse en los procesos ante la jurisdiccin ordinaria, el proceso de amparo nicamente
podr incoarse una vez agotados aquellos". Debido a dicho carcter "el recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional debe ir siempre precedido de una accin ante los rganos
del Poder Judicial, que es el protector inmediato y eficaz de todos los derechos y muy en
primer lugar de los derechos fundamentales".

Al proceso ante los tribunales ordinarios, al que la Constitucin espaola caracteriza por su
"preferencia y sumariedad", se le denomina "amparo ordinario" o "amparo judicial". La
segunda disposicin transitoria de la LOTC, precis que en tanto no se regule dicho
proceso debera agotarse -como va judicial previa al recurso de amparo constitucional- el
proceso contencioso administrativo ordinario regulado en la Ley reguladora de la
Jurisdiccin Contencioso Administrativa o aquel previsto por la Ley de Proteccin
Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, Ley 62/1978, del 26 de
diciembre.

Actualmente, los artculos 6 al 10 de la Ley 62/1978 han sido derogados por los artculos
114 al 122 de la Ley 29/1998, Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Por ello,
se ha sostenido que "al haberse puesto fin al rgimen provisional en el mbito contencioso-
administrativo para acudir en amparo de acuerdo con el artculo 43.1. de la LOTC, (...) la
nica va previa admisible es la del recurso especial de los artculos 114 a 122 de la Ley
29/1998"(31).

De otro lado, cuando se trata del amparo constitucional que se presenta contra las
violaciones originadas en actos u omisiones de un rgano judicial -como lo dispone el
artculo 44.1 de la LOTC-, debern agotarse previamente todos los recursos susceptibles de
ser utilizados al interior de la va judicial.

La LOTC establece algunas excepciones al agotamiento de la va judicial previa. As, lo
dispone el artculo 42 cuando se trata del recurso de amparo interpuesto contra decisiones o
actos sin valor de ley emanados de las Cortes o de cualquiera de sus rganos, o de las
Asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas. Un supuesto adicional se presenta
cuando se interpone el amparo contra la decisin de la Mesa del Congreso de no admitir
una proposicin de ley producto de una iniciativa legislativa popular, conforme lo indica el
artculo 6 de la Ley Orgnica 3/1984 del 26 de marzo, que regula la iniciativa legislativa
popular. Lo mismo ocurre cuando se interpone el amparo contra el Tribunal o la Sala de
Conflictos de Jurisdiccin, segn lo precisa la Ley
Orgnica 2/1987, del 18 de mayo, sobre Conflictos jurisdiccionales.

De esta manera, se sigue una solucin similar a la adoptada por la experiencia alemana que
tambin reconoce el "principio de subsidiariedad". Sin embargo, la Ley del Tribunal
Constitucional Federal alemn (artculo 90) contempla excepciones no previstas por el
ordenamiento espaol, pues seala que no ser necesario agotar la va judicial cuando el
"recurso sea de inters general o cuando, de no hacerlo as, se le irrogase al recurrente un
perjuicio grave o inevitable".
El principio de subsidiariedad tiene, adems, un "contenido de orden interno", pues "exige
que los ciudadanos que reclaman el amparo de su derechos fundamentales formulen la
misma pretensin ante todos y cada uno de los rganos jurisdiccionales e integrantes de los
distintos niveles de tutela ordinaria".
Tratndose del recurso de amparo ordinario, el artculo 7.1 de la Ley de Proteccin
Jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona consagraba el carcter
potestativo de los recursos administrativos al sealar que "no ser necesaria la reposicin
ni la utilizacin de cualquier otro recurso previo administrativo". Dicha norma tena por
objetivo "acelerar el proceso de tutela judicial del derecho fundamental presuntamente
violado, facilitando el acceso directo del recurrente a la fase contenciosa". Este carcter
potestativo de los recursos administrativos se mantiene en el procedimiento especial
previsto por la vigente Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, Ley
29/1998, del 13 de julio (artculo 115).Con ello se trata de garantizar el derecho a la tutela
judicial efectiva.

Cabe, finalmente, indicar que debido al elevado nmero de "recursos de amparo" que se
presentan ante el Tribunal Constitucional y a la imposibilidad de resolverlos en el plazo
establecido, se vienen evaluando diversas propuestas de reforma. Algunas de ellas
plantean, por ejemplo, reducir el nmero de derechos tutelados, eliminando las garantas
procesales fundamentales contenidas en el artculo 24 de la Constitucin espaola; otras en
cambio, proponen objetivar al recurso de amparo promoviendo mecanismos flexibles de
acceso al Tribunal Constitucional como el "writ of certiorari"; asimismo, se plantea un
mejor desarrollo del amparo ordinario que "ha tenido un desarrollo fragmentario, ineficaz e
incompleto", sin que hasta el momento se haya adoptado una decisin definitiva a nivel
normativo.

4.Laexperienciacolombiana

En Colombia el amparo o tutela constituye un mecanismo subsidiario de proteccin de los
derechos humanos. En efecto, de acuerdo al artculo 86 de la Constitucin la tutela solo
procede "cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable".
Asimismo, el artculo 6 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991 precisa que "la
existencia de dichos medios ser apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo
a las circunstancias en que se encuentra el solicitante".

A juicio de Nstor Osuna, el carcter subsidiario de la accin de tutela consiste en:

"La utilizacin del proceso judicial ms efectivo para la proteccin de un derecho
fundamental, a lo que se procede mediante un examen de las caractersticas de los varios
procedimientos que prima facie aparezcan como pertinentes, atendidas las circunstancias
del caso concreto. La accin de tutela se utiliza solo en los eventos en que no exista un
remedio procesal ms expedito, hecha la salvedad de la tutela cautelar o transitoria".

Cabe anotar que el artculo 1 del Decreto 306, que reglament el Decreto 2591, contempl
varios supuestos en los cuales se consideraba que el perjuicio no tena el carcter de
irremediable y que, en consecuencia, no permitan acudir a la va procesal de la tutela. Sin
embargo, en enero de 1996, la Seccin Primera del Consejo de Estado anul tal disposicin
pues consider que dicha restriccin violaba la norma constitucional que consagraba la
tutela.

"Esta cualidad del otro medio de defensa judicial no es de origen normativo sino
jurisprudencial. La Corte Constitucional en 1992 cre esta exigencia cuando afirm' en
otros trminos, en virtud de 10 dispuesto por la Carta de 1991, no hay duda que el otro
medio de defensa judicial a disposicin de la persona que reclama ante los jueces la
proteccin de sus derechos fundamentales ha de tener efectividad igual o superior a la de la
accin de tutela para lograr efectiva y concretamente que la proteccin sea inmediata"'.
Por su parte, la Corte Constitucional ha sealado en la sentencia
T-I00/94 del 9 de marzo de 1994 que:

"Cuando el juez de tutela halle que existe otro mecanismo de defensa judicial aplicable al
caso, debe evaluar si, conocidos los hechos en los que se basa la demanda y el alcance del
derecho fundamental violado o amenazado, resultan debidamente incluidos todos los
aspectos relevantes para la proteccin inmediata, eficaz y completa del derecho
fundamental vulnerado, en el aspecto probatorio y en el de decisin del mecanismo alterno
de defensa".

El carcter subsidiario de la tutela solo se presenta respecto a los procesos judiciales, pues
tratndose de la va administrativa se establece que su agotamiento es opcional. As lo
seala el artculo 9 del Decreto 2591 al indicar que:

"No ser necesario interponer previamente la reposicin u otro recurso administrativo para
presentar la solicitud de tutela. El interesado podr interponer los recursos administrativos,
sin perjuicio de que ejerza directamente en cualquier momento la accin de tutela".
En consecuencia, la naturaleza subsidiaria de la tutela otorga al juez la potestad de
determinar en que casos debe ser admitida y cuando no corresponde hacerlo pues para ello
existen otros medios judiciales efectivos.

De esta manera, puede apreciarse que en la experiencia comparada existen diversas vas de
articulacin del proceso de amparo con los procedimientos administrativos y judiciales
existentes, dependiendo del mayor o menor carcter excepcional que se le quiera brindar,
de su propia configuracin legal y constitucional y de la necesidad de garantizar una tutela
judicial efectiva de los derechos fundamentales. Cada uno de estos diseos, adems, tiene
consecuencias directas en el incremento del nmero de procesos de amparo ante los
tribunales. El ordenamiento jurdico peruano, como veremos, ha optado por una postura
inspirada en la experiencia argentina -fundamentalmente en lo referido a la necesidad de
agotar las vas previas- y que con la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional cambiar.

II. LAS "VAS PREVIAS" EN EL DERECHO PERUANO
1.Antecedentes

Las normas que precedieron a la Ley 23506, nunca abordaron el tema de la va previa. En
efecto, ni la Ley 2223 de 1916 ni la Constitucin de 1933 y tampoco el Decreto Ley 17083
exigieron el agotamiento de la va administrativa antes de acudir al Poder Judicial. Dicho
requisito se estableci por va jurisprudencial pues se consider que resultaba necesario
agotar la va administrativa antes de acudir al proceso de amparo, en ese entonces el
denominado "hbeas corpus civil". As por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia sostuvo
en una resolucin de 1941 que "Mientras no se hayan agotado los recursos administrativos
contra una resolucin que daa el inters particular, no est expedito el derecho para acudir
al Poder Judicial".
Criterio similar se esgrimi en 1962 al considerarse que "No estando agotada la va
administrativa no es procedente el recurso de hbeas corpus". No deja de ser interesante
esta exigencia jurisprudencial, si se toma en cuenta que en esa fecha no exista norma
alguna que impusiera tal obligacin. Dicho requisito recin se plasm en el artculo 11 de
la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1963 -que no regulaba al amparo- y posteriormente
en el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos de 1967. En
cambio, tratndose de la va previa en el orden de las relaciones privadas, no se cont con
mayor desarrollo pues la jurisprudencia mantena la tendencia que el hbeas corpus -
incluso el denominado "hbeas corpus civil"- no proceda contra actos de particulares.

Si se examinan los proyectos de ley presentados durante esa poca, se podr apreciar que
tanto el presentado por el Partido Demcrata Cristiano en junio de 1967 (artculo 4), como
el texto aprobado el mismo ao por la Comisin Reformadora del Cdigo de
Procedimientos Penales sobre hbeas corpus (artculo 10) Y el Anteproyecto del Cdigo de
Procedimientos Penales de 1976 (artculo 129) propusieron regular las vas previas. Sin
embargo, ninguna de tales propuestas pudo concretarse.

La escasa doctrina de la poca se mostraba uniforme en cuanto al agotamiento de la va
administrativa. Incluso, algunos autores se preocuparon por el establecimiento de
determinadas excepciones que permitieran el acceso directo al rgano jurisdiccional en los
casos en que, de no suceder ello, la proteccin del derecho se pudiera volver ilusoria.
Adems, en cuanto a su extensin un sector de la doctrina reconoca su existencia no solo
en el mbito administrativo sino tambin en el orden privado.


La Constitucin regul al proceso de amparo sin establecer expresamente sus normas
procesales. En consecuencia, las vas previas carecen en nuestro sistema de rango
constitucional a diferencia del caso mexicano. Al respecto, podran surgir ciertas dudas,
pues si la Constitucin no exige su agotamiento, podra la ley exigido? Pensamos que s,
pues tal requisito puede ser impuesto por la ley siempre que no desnaturalice al proceso de
amparo, de ah que en ciertas circunstancias resulte razonable establecer excepciones a su
agotamiento. Ello, por cierto, no impide que tambin la ley pueda sealar que no resulta
indispensable su agotamiento.

3.LaLey23506ylodispuestoporelCdigoProcesalConstitucional

Como se ha indicado el anteproyecto que dio origen a la Ley 23506 fue elaborado por una
Comisin que trabaj teniendo a la vista los proyectos preparados por Javier Valle Riestra
y Alberto Borea. Este ltimo fue el texto que inspir a la Ley 23506 pues precis en su
artculo 26 que "Solo procede la accin de amparo cuando se hayan agotado las vas
previas". Agregaba en su artculo 27 que:

"No ser exigible el agotamiento de las vas previas si: a) una resolucin que no sea la
suprema en la va administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo en que qued
consentida; b) por el agotamiento de la va previa podra
devenir en irreparable la agresin; c) la va previa no se encuentra regulada normalmente, o
si ha sido iniciada sin obligacin a ello por la parte reclamante; d) no se resuelve la va
previa en los plazos fijados para su resolucin".
La propuesta justificaba tal exigencia pues de no ser as "todo se pretendera resolver por
esta va desnaturalizando una de las ms connotadas caractersticas de las garantas y que
es la de ser el ltimo remedio contra la arbitrariedad".

El anteproyecto elaborado por la Comisin se bas en los referidos dispositivos. Las
modificaciones efectuadas en el Congreso no se refirieron al tema tratado, permaneciendo
las indicadas normas en los artculos 27 y 28 de la Ley 23506. De esta manera, la versin
actual del artculo 27 de la Ley seala que: "Solo procede la accin de amparo cuando se
hayan agotado las vas previas".
Posteriormente, la Ley 25398 incorpor dos artculos no previstos en el texto original. Por
un lado, el artculo 23 introdujo la figura del rechazo de plano ("rechazo in limine") de
aquellas demandas manifiestamente improcedentes por no haberse agotado las vas previas
y, por otro, un dispositivo (artculo 24) que pec de escasa claridad.
El citado artculo 24 dispuso que "No se considera va previa para los efectos del artculo
27 de la Ley, el procedimiento iniciado por la parte demandada en la accin de amparo".
Con ello, creemos, se quiso decir que la va previa solo comprende los procedimientos que
deber agotar el demandante, ms no a aquellos que pudiera utilizar la otra parte, vale
decir, el demandado, a fin de evitar que su maliciosa actitud dilate el acceso al amparo por
parte del afectado.

El Cdigo Procesal Constitucional elimina dicha disposicin pero mantiene la obligacin
de agotar las vas previas aunque precisa que "en caso de duda sobre el agotamiento de la
va previa se preferir dar trmite a la demanda de amparo" (artculo 45) reconociendo as
el principio de favorecimiento del proceso.

4.Conceptoyfundamento.Crticaalanecesidaddeagotarlavaadministrativa

La exposicin de motivos del anteproyecto de Ley 23506 precis el concepto de vas
previas al indicar que:
"Se entiende por vas previas al recurso jerrquico que tiene el perjudicado antes de
recurrir a la va especial del amparo. El caso ms saltante de lo que se entiende por va
previa, lo representa el procedimiento administrativo, y se establece esto, a fin de que los
particulares no salten las instancias ni acudan innecesariamente al rgano jurisdiccional".

De esta manera, se adopt el modelo propio del derecho argentino, desechando aquellos
ordenamientos que establecen que no es necesario agotar la va administrativa para acudir
al proceso de amparo, tal como sucede en Colombia o Espaa.
El fundamento que suele utilizarse para obligar al afectado a agotar las vas previas,
descansa en: a) la propia naturaleza del amparo, es decir, su carcter de remedio
extraordinario, b) evitar una sobrecarga de procesos ante los rganos jurisdiccionales, y c)
brindar a la Administracin la posibilidad de rectificar su actuacin, constituyndose de
esta manera en un privilegio que le permite revisar el acto lesivo antes de que el particular
pueda acudir al rgano jurisdiccional. As lo ha entendido el Tribunal Constitucional al
sealar que "La exigencia de agotabilidad de dicha va antes de acudir al amparo
constitucional se fundamenta en la necesidad de brindar a la Administracin la posibilidad
de revisar sus propios actos, a efectos de posibilitar que el administrado, sin tener que
acudir a un ente jurisdiccional, pueda en esa va solucionar, de ser el caso, la lesin de sus
derechos e intereses legtimos".(Exp.1 042-AA/TC, sentencia del 6 de diciembre de 2002,
El N 2.1).

En la actualidad, tales razones vienen siendo cuestionadas en aras de garantizar una tutela
judicial efectiva y el respeto al principio de igualdad los cuales se ven afectados por la
obligatoriedad de transitar la va administrativa. En efecto, autores como Eduardo Garca
de Enterria y Toms-Ramn Fernndez han propuesto la revisin de raz de dicho sistema
a fin de que los recursos tengan carcter facultativo. Consideran que los recursos en vez de
constituir una garanta para el administrado se han convertido en "un autntico privilegio
de la Administracin y, correlativamente, (...) una carga efectiva para el administrado"(44).
Asimismo, se sostiene que "en nuestros das la va administrativa de recurso se encuentra
de hecho devaluada y difcilmente puede decirse que cumple con la funcionalidad que en
principio cabe asignarle"(45).
Por ello, creemos que una alternativa ms garantista es aquella que configura a la va
administrativa como una opcin facultativa para que sea el propio afectado quien decida si
la utiliza o no, tal como ocurre en Espaa y Colombia. Esta opcin no ha sido acogida por
la Ley 23506, por la Ley 27584 -Ley del proceso Contencioso Administrativo- ni por el
Cdigo Procesal Constitucional. Sin embargo, se avanz al incorporar en el artculo 2
inciso 3) de la Ley 27584 y en el artculo 45 del Cdigo el principio de favorecimiento del
proceso que constituye "un rgimen interpretativo en funcin del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva en virtud del cual, ante cualquier duda sobre el agotamiento de la
va administrativa, se debe dar trmite al proceso contencioso administrativo".
Un efecto que acarrea el empleo del trmite previo es que suspende el plazo de
prescripcin. Es decir, dicho plazo solo empezar a computarse a partir del agotamiento
del procedimiento previo. As lo precisa el artculo 44 inciso 6) del Cdigo Procesal
Constitucional.
Cabe finalmente preguntarse, si el procedimiento administrativo es el nico que puede ser
calificado como va previa. En principio debera ser as; sin embargo, en el ordenamiento
jurdico peruano el concepto de vas previas puede comprender a todos los procedimientos
y recursos que el demandante debe agotar antes de acudir a la va del amparo. Este
concepto amplio de vas previas permitira incluir dentro de ellas, tanto a la va
administrativa, a los procedimientos regulados en las relaciones privadas como, incluso, a
los recursos judiciales que deben agotarse antes de acudir al amparo contra una decisin
judicial. Ello sin perjuicio de reconocer sus diferencias, por el acto cuestionado
(administrativo o judicial), o por tratarse de distintos agresores (rganos jurisdiccionales y
particulares).
5.Lasvaspreviasenelmbitoadministrativo
El procedimiento administrativo es la va previa por excelencia pues antes de acudir al
proceso de amparo este debe ser agotado. As por ejemplo, en los autos "Lus Glvez
Vargas el Instituto Peruano de Seguridad Social", la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Lima sostuvo "que no aparece de lo actuado (...) que se encuentre agotada la
va administrativa, que siendo as pues es improcedente la accin de amparo, toda vez que
el actor no ha agotado las vas previas" (El Peruano, 24 de agosto de 1984). Asimismo,
durante la vigencia de la Carta de 1993, el Tribunal Constitucional ha considerado que
"antes de efectuar el anlisis del fondo de la pretensin, es necesario establecer si los
demandantes han cumplido con la exigencia prevista en el artculo 27 de la Ley 23506 de
Hbeas Corpus y Amparo respecto al agotamiento de la va previa" (Exp. N 150-96-
AA/TC, 2 de julio de 1998).
En el Per, el procedimiento administrativo, hasta antes de la vigencia de la Ley 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General de noviembre de 2001 -que regula el
procedimiento administrativo comn-, estaba regulado por el Decreto Supremo 006-SC del
11 de noviembre de 1967, Normas Generales de Procedimientos Administrativos. El inciso
segundo del artculo 218 de la citada Ley seala los actos que agotan la va administrativa,
precisando que son:
"a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnacin ante una autoridad u
rgano jerrquicamente superior en la va administrativa o cuando se produzca silencio
administrativo negativo, salvo que el interesado opte por
interponer recurso de reconsideracin, en cuyo caso la resolucin que se expida o el
silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la va
administrativa; o
b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposicin
de un recurso de apelacin en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u
rgano sometido a subordinacin jerrquica; o
c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposicin
de un recurso de revisin, nicamente en los casos a que se refiere el artculo 210 de la
presente Ley; o
d) El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos
a que se refieren los artculos 202 y 203 de esta Ley; o
e) Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos regidos por
leyes especiales".
En consecuencia, en tales supuestos se agota la va administrativa y, por tanto, queda
expedito el empleo del proceso de amparo. Sin embargo, tal regulacin no solo se
encuentra en la citada ley pues existen "diversos supuestos de agotamiento en normas
administrativas sectoriales (regionalizacin, municipalidades, universidades, etc)".

5.1.LajurisprudenciadurantelavigenciadelaConstitucinde1979

El Poder Judicial no siempre adopt una adecuada interpretacin sobre los alcances de la
va previa. As por ejemplo, en el caso Carlos Acosta Bustamante cl Supremo Gobierno, la
Corte Suprema tomando en consideracin la sentencia del TGC del 8 de junio de 1983, que
cas su anterior resolucin, expidi con fecha 14 de julio del mismo ao una nueva
decisin que entre otras consideraciones sostena:
"Que el incidente de aclaracin de sentencia promovido en el juicio de contradiccin y
nulidad de resoluciones administrativas mencionadas, configura una va previa no agotada
que impide el trmite de la presente accin de garanta" (El Peruano, 14 de agosto de
1984).
En el referido caso la agresin de los derechos del demandante se haba producido por la
negativa del Ministerio del Interior a cumplir con la sentencia que declaraba fundada la
demanda interpuesta y, en consecuencia, nulas las resoluciones administrativas que
ordenaban el pase a la situacin de cesacin definitiva del quejoso. No resultaba necesario
agotar el incidente mencionado pues el Juez en el procedimiento de ejecucin de sentencia
ya haba cumplido con realizar las gestiones necesarias para hacerla efectiva, sin obtener
resultados positivos. Adems, tal incidente no constitua un procedimiento administrativo.
La Corte Suprema, al concebir la existencia de un trmite previo no agotado, terminaba
exigiendo el cumplimiento de un ritualismo intil pues aquel no era el medio idneo para
la eficaz tutela de los derechos del agraviado.
En los autos "Cervecera del Sur del Per con Concejo Provincial del Cusco" (El Peruano
16 de diciembre de 1985), la Corte Suprema sostuvo que el Edicto Municipal materia del
proceso de amparo era de carcter administrativo y consecuentemente proceda pedir su
reconsideracin. Tan desafortunado razonamiento se esgrimi pese al texto de los artculos
109 Y 110 de la Ley Orgnica de Municipalidades entonces vigente que precisaban que
tales Edictos son actos de gobierno, incluso de alcance general, y no actos administrativos,
frente a los cuales el quejoso no tiene recurso a su disposicin. Tampoco poda ser
considerado el recurso de apelacin a que se refera el artculo 123 de la referida ley como
va de obligatorio agotamiento, pues aquel no se encontraba al alcance del quejoso sino
que corresponda interponerlo a los miembros del Concejo.
El Tribunal de Garantas Constitucionales actu con mayor precisin que el Poder Judicial,
casando aquellas resoluciones en que se erraba el concepto de vas previas. As sucedi en
el caso Carlos Acosta Bustamante, cuando el Tribunal sostuvo que el incidente de
aclaracin de sentencia no era una va previa (El Peruano 6 de octubre de 1983).
Igualmente en los autos "Emiliano Reyes Ramrez el Supremo Gobierno", se aclar que el
procedimiento judicial de expropiacin no constituye va previa (El Peruano 14 de agosto
de 1984). Asimismo, en el caso Gilberto Cueva Martn (El Peruano 11 de marzo de 1986),
precis que:
"hay va previa exigible porque no se da ninguno de los casos del artculo 28 de la ley
citada cuando el accionante de amparo no ha agotado la va administrativa disponible para
su reclamacin constitucional".


En esta materia se ha apreciado una jurisprudencia que algunos especialistas han
caracterizado por su "excesivo rigorismo", el cual en los ltimos aos -con la nueva
conformacin del Tribunal Constitucional- ha ido flexibilizndose. El Tribunal ha
considerado que el agotamiento de la va administrativa constituye un requisito
indispensable debido a la naturaleza de la pretensin de amparo.

"(...) El agotamiento de la va previa es un requisito indispensable, pues el recurso de
amparo surge como una pretensin sumaria y excepcional, que puede sustanciarse cuando
ya no caben acciones jurdicas de ningn tipo contra la persona o entidad que ha violado un
derecho constitucionalmente protegido" (Exp. N 076-96-AA/TC resuelto el 13 de
noviembre de 1997).
Tambin se han presentado algunos problemas de interpretacin para determinar cuando se
agota la va previa. As por ejemplo, en el proceso de amparo interpuesto por Roberto
Balbuena Guarniz contra la Municipalidad Provincial de Huancayo, e13 de julio de 1998,
el Tribunal Constitucional declar fundada la demanda (Exp. N 441-98-AA/TC) y, en
consecuencia, dispuso la inaplicacin del Acuerdo de Concejo N 07 del 3 de agosto de
1994, estableciendo que el Concejo de la Municipalidad demandada resuelva el recurso de
apelacin interpuesto contra una Resolucin de Alcalda. El TC sostuvo:
"1. Que, la demanda se interpone por cuanto el Concejo de la Municipalidad demandada en
aplicacin del Acuerdo de Concejo (...) ha decidido que no tiene competencia para resolver
el recurso de apelacin interpuesto por el demandado contra la Resolucin de Alcalda (...
), que confirm su destitucin.
2. Que, el artculo 191 de la Constitucin Poltica del Estado, establece que corresponden
al Concejo, las funciones normativas y fiscalizadoras y a la Alcalda, las funciones
ejecutivas. (...) la facultad de fiscalizacin de los Concejos Municipales lleva implcita la
de revisar los actos de la administracin. (...)
5. Que, atendiendo a que la institucin de la pluralidad de instancias constituye una
garanta de la administracin de justicia prescrita en el artculo 139 inciso 6) de la
Constitucin Poltica del Estado y que esta ha adquirido la calidad de principio general de
derecho aplicable tambin en el mbito administrativo, este Tribunal, supliendo el referido
vaco legal, ha establecido en reiterada jurisprudencia que los Concejos Municipales actan
como rgano inmediato superior del Alcalde cuando este resuelva en primera instancia
reclamaciones relacionadas con derechos laborales, competencia que en la prctica han
asumido la mayora de Concejos Municipales del pas, facilitando a sus trabajadores o ex-
trabajadores que en sede administrativa agoten sus reclamaciones sobre tales derechos y
posibilitando que en dicha va se enmienden los errores en que hubiese incurrido la
Administracin, temperamento que responde a nuestra realidad".

De esta manera, el Tribunal consider que hasta que no se resuelva el citado recurso no se
agotaba la va administrativa. Se trata de un criterio equivocado pues el Concejo Municipal
no constituye instancia administrativa para resolver los recursos de apelacin sobre las
resoluciones de alcalda. Adems, el derecho a la doble instancia se encuentra reconocido
constitucionalmente para el mbito jurisdiccional ms no al interior de la administracin
pblica.
Asimismo, se ha determinado cundo se agota la va administrativa por no existir recurso
contra el acto lesivo. As por ejemplo, en el caso Pedro Espinoza Lazo (Exp. N 728-98-
AA/TC, publicado el17 de mayo de 2000, p. 2978) resuelto por el Tribunal Constitucional
el 3 de noviembre de 1999 se sostuvo que:

"2. (...) para el caso de autos no cabe invocar la regla de agotamiento de la va previa
prevista en el artculo 27 de la Ley N 23506, habida cuenta de que se cuestiona una
Resolucin Suprema emitida en la ltima instancia de la sede
administrativa y, por tanto, inviable de ser recurrida, salvo optativamente o por voluntad
exclusiva del propio interesado mediante recurso de reconsideracin (. . .)".
Del modo similar en el amparo presentado por Mara Morales Moyorca (Exp. N 782-99-
ANTC, publicado el 15 de julio de 2000, p. 3216) Y resuelto el 10 de mayo de 2000 se
consider que:

"(...) tratndose de un acto administrativo expedido por la ltima instancia administrativa,
como sucede con el caso de la Resolucin Ministerial N 0692-98-IN/OI03, es de
aplicacin lo previsto en el inciso a) del artculo 8 del Decreto Supremo N 02-94-mS,
modificado por el artculo 1 de la Ley N 26810, en el sentido de que no es exigible el
agotamiento de la va previa a que se refiere el artculo 27 de la Ley N 23506, respecto de
actos administrativos expedidos por rganos que no se encuentren sujetos a subordinacin
jerrquica en la va administrativa".
En tales circunstancias la va previa quedaba agotada pues ya no exista recurso alguno
contra un acto que es el ltimo en la va administrativa.

6.Existenvaspreviasenelmbitojudicial?

La Ley 23506 y, posteriormente, la Carta de 1993 han acogido una tesis que permite el
empleo del amparo contra las resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento
irregular, entendiendo por tal a aquel que vulnera en forma clara y manifiesta el debido
proceso. Sin embargo, antes de interponer dicha demanda debern agotarse los recursos
existentes o podr presentarse directamente el amparo? A nuestro juicio, en principio
debern agotarse los recursos establecidos a fin de que la resolucin objeto de amparo sea
firme y definitiva, tal como ocurre en el derecho mexicano y espaol.
A nivel jurisprudencial en algunas ocasiones se ha reconocido la necesidad de agotar los
recursos judiciales existentes antes de acudir al amparo. En este orden de ideas, la Primera
Sala Civil de la Corte Superior de Lima, en los autos "Carmen Terrazas cl Dcimo Tercer
Juzgado Civil de Lima" (El Peruano, 7 de noviembre de 1984) consider que deba
declararse improcedente la demanda pues el proceso judicial an se encontraba en trmite.
El argumento se expuso as:
"Que es requisito primordial para la procedencia de la presente accin haberse agotado las
vas previas como todos los medios de defensa dentro del respectivo proceso, que de autos
se desprende (...) que el proceso que motiva la accin de amparo no ha terminado y que se
encuentra en la etapa probatoria".
Similar criterio fue expuesto en el caso "Somern S.A. cl Segundo Juzgado Civil de Lima"
(El Peruano, 11 de abril de 1985), cuando la Corte Superior de Arequipa declar
improcedente la demanda pues se encontraba pendiente de resolucin el recurso
interpuesto contra la resolucin judicial materia del amparo.
Durante la vigencia de la Carta de 1993, la Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior
de Justicia de Lima ratific este criterio en la demanda de amparo interpuesta por el Banco
Wiesse Limitado contra los vocales de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima y otro (Exp. N 1821-98, resuelto el25 de junio de 1999 y publicado en el
Peruano -Jurisprudencia- el 7 de noviembre de 2001, p. 4501) al considerar:

"Sexto.- Que, por interpretacin contrario sensu, de la parte final de inciso 2) del artculo
doscientos del Texto Supremo, (...) procede la accin de amparo contra resolucin judicial
emanada de un proceso judicial irregular; ahora bien,
para ello resulta necesario que las irregularidades contenidas en las resoluciones judiciales
no pueden ser reparadas ante el mismo rgano a travs de los recursos o mecanismos
ordinarios que la ley prev; (...)".
En definitiva, se aprecia que existe jurisprudencia -aunque no siempre de manera expresa
que ha exigido el agotamiento previo de los recursos establecidos como requisito necesario
para poder pronunciarse sobre el fondo del problema planteado, opcin que nos parece
bastante razonable. De esta manera, creemos que es posible hablar de vas previas en
materia judicial. Cabe anotar que el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional seala
que el amparo procede contra resoluciones judiciales "firmes" que afecten la tutela
procesal efectiva, es decir, reconoce que para acudir al amparo no debe existir recurso
alguno pendiente de agotamiento.

7.Lasvaspreviasenlasrelacionesentreparticulares

En el derecho argentino se exige el agotamiento de la va previa cuando el amparo
se dirige contra actos de particulares. Dicha postura, pese a no haber sido regulada en
forma expresa por la Ley 23506, ha sido reconocida por la jurisprudencia. As sucedi, por
ejemplo, en el proceso seguido contra el "Club Lawn Tennis" (El Peruano, 26 de junio de
1986) en el que la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima declar improcedente la
demanda interpuesta por considerar que se encontraba pendiente de resolucin el recurso
presentado por el quejoso. Una posicin ms elaborada fue expuesta por el TGC en el caso
"Gilberto Cueva Martn" (El Peruano, 11 de marzo de 1986) al establecer que:
"Hay va previa exigible -porque no se da ninguno de los casos del artculo vigsimo
octavo de la ley citada (...)cuando el afectado en sus derechos constitucionales por una
persona jurdica privada, una asociacin por ejemplo de la que es miembro, ejercita la
accin de amparo sin recurrir previamente a los rganos superiores correspondientes segn
su estatuto".

Durante la vigencia de la Constitucin de 1993 dicho criterio jurisprudencial ha sido
ratificado como requisito previo para acudir al amparo. En este sentido en el proceso de
amparo iniciado por Pedro Amillas Gamio, el Tribunal Constitucional con fecha 12 de
diciembre de 1996 (Exp. N 067-93-AA/TC) sostuvo:

"Que para incoar una accin de amparo es preciso culminar el procedimiento
administrativo que hubiere fijado para el asunto materia del reclamo y que tratndose de
agresiones provenientes de particulares, ser el procedimiento previo establecido en los
estatutos de la persona jurdica".
En consecuencia, en el Per no cabe duda que la jurisprudencia exige el agotamiento de la
va previa cuando se cuestionan actos de particulares lesivos a los derechos fundamentales.

8.Consecuenciasporsufaltadeagotamiento

El artculo 27 de la Ley 23506 precisa que la demanda ser improcedente si no se agotan
los procedimientos previos, evitndose un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Lo
mismo dispone el artculo 45 del Cdigo Procesal Constitucional. Dicha sancin opera no
solo cuando no ha sido iniciado el procedimiento previo sino tambin cuando aquel se
encuentra en trmite. Nos encontramos ante un requisito de procedencia de la demanda
sobre el cual nuestra jurisprudencia se ha mostrado plenamente de acuerdo. En efecto
como lo ha sealado el Tribunal Constitucional:

"Es requisito de procedibilidad indispensable para acudir al proceso constitucional de
amparo el haber agotado la va previa correspondiente, de conformidad con el artculo 27
de la Ley N 23506, sin el cual este Tribunal no puede ingresar vlidamente a analizar la
pretensin". (Exp. N 1142-99-AAlTC, resuelto el17 de diciembre de 1999, publicado el
24 de marzo de 2000, p. 2816).

De esta manera, si el quejoso no interpuso los recursos existentes se cierra la va del
amparo. La tesis esgrimida por Fiorini y difundida por Sags que promueve la existencia
de una salvedad a la sancin de improcedencia por haber dejado consentir el acto lesivo si
se trata de derechos concedidos ms en mira del orden pblico que en beneficio del inters
privado, no ha sido recogida por la jurisprudencia ni por la ley.
Corresponde al demandante probar haber agotado las vas previas, o las razones por las que
cuales ellas no resultan exigibles. En este orden de ideas, el Tribunal ha ratificado la
necesidad que el demandante acredite haber agotado la va administrativa (Exp. N 139-
97-AA/TC resuelto el 11 de diciembre de 1997). En efecto, ha considerado que:
"El artculo 27 de la Ley 23506 de Hbeas Corpus y Amparo, establece que solo procede la
accin de amparo, cuando se han agotado las vas previas, requisito fundamental que el
actor ha incumplido, no obrando en autos documento que acredite dicho cumplimiento por
parte del accionante".

Adems, tal como lo entendi la Corte Suprema, no es necesario que la resolucin
administrativa materia de amparo establezca si se agot o no la va administrativa pues a
esa conclusin se llega a travs del raciocinio judicial (l Alva Centurin Contratistas, El
Peruano -Ejecutorias Supremas- 22 de octubre de 1984). Como quiera que las causales
para el agotamiento "son taxativas y de orden pblico, (...) operan automticamente sin
necesidad que el texto de la propia resolucin administrativa final" as lo declare.

En todo caso, tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional pueden examinar de
oficio el cumplimiento de esta causal de improcedencia. En efecto, como seala Peyrano,
antes que los magistrados arriben al juicio de mrito, vale decir sobre el fondo del
problema planteado, deben verificar si lo solicitado supera los "filtros" exigidos por el
ordenamiento procesal. Solo luego de comprobarse si la pretensin se encuentra en
condiciones de ser resuelta favorable o desfavorablemente ("juicio de procedibilidad"),
podr el magistrado declarar si ella es fundada e infundada ("juicio de mrito").

9.Excepcionesalagotamientodelasvasprevias

La obligacin de agotar los procedimientos previos no es absoluta. Existen determinados
supuestos que abren la va del amparo sin necesidad de agotarlos. Tales excepciones han
sido desarrolladas por el artculo 28 de la Ley, tomando como fuente los aportes del
derecho mexicano y fundamentalmente del derecho argentino, y gozando de un discutible
pero interesante desarrollo jurisprudencial. Responden a un denominador comn, la falta
de idoneidad de las vas previas para tutelar el derecho constitucional alegado y, en
definitiva, tratan de garantizar una tutela judicial efectiva. As lo ha entendido el Tribunal
Constitucional al precisar que "existen determinadas circunstancias que pueden convertir el
agotamiento de la va administrativa en un requisito daoso, particularmente, cuando de la
afectacin de derechos fundamentales se trata. En tales casos, se exime al administrado de
cumplir con dicha exigencia" (Exp. N 1042-2002-AA/TC, El N 2.1). El Cdigo Procesal
Constitucional tambin regula estas excepciones (artculo 46) manteniendo un texto similar
al previsto por la Ley 23506.

9.1.Laejecucindeunaresolucinadministrativa

El artculo 28 inciso 1) de la Ley 23506 seala que: "No ser exigible el agotamiento de las
vas previas si: Una resolucin, que no sea la ltima en la va administrativa, es ejecutada
antes de vencerse el plazo para que quede consentida". Lo mismo seala el artculo 46
inciso 1) del Cdigo Procesal Constitucional.
De acuerdo con un importante sector de la doctrina y del derecho comparado, el Estado
goza de ciertos privilegios de antigua data concedidos por la naturaleza de sus funciones,
uno de los cuales consiste en la llamada "ejecutividad de sus actos". Es decir, que los actos
administrativos son inmediatamente ejecutados sin que la interposicin de algn recurso -
salvo excepciones- suspenda la efectividad de la resolucin impugnada. Este principio, no
resulta ajeno a nuestro derecho administrativo, pues ha sido reconocido por el artculo 216
de la Ley del Procedimiento Administrativo General<53) segn el cual:

"216.1 La interposicin de cualquier recurso, excepto los casos en que una norma legal
establezca lo contrario, no suspender la ejecucin del acto impugnado.

216.2 No obstante lo dispuesto en el numeral anterior, la autoridad a quien competa
resolver el recurso podr suspender de oficio o a peticin de parte la ejecucin del acto
recurrido cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que la ejecucin pudiera causar perjuicios de imposible o difcil reparacin.
b) Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente".

Por tal razn, de acuerdo con esta ley si un acto afecta un derecho fundamental podr ser
inmediatamente ejecutado sin que la interposicin del recurso respectivo lo suspenda, salvo
que se presente alguno de los supuestos de excepcin establecidos.
Sin embargo, las normas citadas de la Ley 23506 y del Cdigo permiten dejar de lado la
va administrativa si una resolucin es ejecutada antes de haber quedado consentida. Es
decir, parte de un supuesto distinto al previsto por la regulacin procesal administrativa,
pues presupone que el recurso interpuesto en sede administrativa suspender el acto
reclamado. Por lo dems, as lo entendi Alberto Borea, cuyo texto sirvi de base para la
redaccin final de la norma, quien sostuvo que "es principio del derecho administrativo
peruano, que ninguna resolucin se pueda ejecutar sin haber concluido la discusin". Tal
afirmacin, no se condice con el ordenamiento administrativo vigente pues aquel recoge el
principio opuesto, es decir, que las resoluciones se ejecutan inmediatamente pese a la
interposicin de algn recurso.
En la medida que el referido inciso de la Ley 23506 parti de un supuesto distinto al
previsto por el ordenamiento administrativo se han presentado algunos problemas de
interpretacin. En efecto, el funcionario que ejecuta un acto administrativo frente al cual se
ha interpuesto un recurso asumir que acta correctamente por estar autorizado por la Ley
del Procedimiento Administrativo General. En cambio, el quejoso al verificar dicha
conducta entender que se pretende ejecutar arbitrariamente una agresin a sus derechos
fundamentales por lo que acudir directamente al amparo.

Tomando en consideracin lo expuesto, cmo han resuelto nuestros tribunales este
conflicto de normas? se ha adoptado con exactitud el supuesto contenido contemplado por
el inciso en anlisis?

a) La jurisprudencia durante la vigencia de la Constitucin de 1979
En el caso "Lorenzo Coronel Sotelo de CODELIMA" (El Peruano, 23 de setiembre de
1983), "Rolando Surez Doig el Banco de la Nacin" (El Peruano, 27 de diciembre de
1985), y "Gianfranco Sangalli Ratti el Ministro de Relaciones Exteriores y otro" (El
Peruano, 18 de marzo de 1986), la Corte Suprema consider que resultaba necesario agotar
las vas previas, pese a haberse dado cumplimiento a la resolucin contra la cual se
interpuso recurso impugnativo.

Una posicin diferente fue asumida tanto por la Corte Superior de Huancavelica en el caso
"Elas Sierra L. el CARDE Huancavelica" (El Peruano, 4 de enero de 1986), como por la
Corte Superior del Callao en los seguidos por "Elas Daz P. el Subprefecto de la provincia
de Huaral" (El Peruano 10, de febrero de 1986). En dicha oportunidad, la Corte Superior
de Huancavelica sostuvo "que los funcionarios demandados al haber ejecutado la
resolucin que no ha sido consentida, han transgredido la garanta constitucional del
derecho a la estabilidad en el trabajo (...) y consecuentemente opera a plenitud la accin de
amparo (...) y no es exigible el agotamiento de la va administrativa".

Asimismo, en el caso "Csar Elejalde Estenssoro de la Contralora General de la
Repblica" (resuelto el 13 de febrero de 1986 y publicado el 18 de marzo de 1986) y
"Miguel Gonzlez del Ro y otros de la Contralora General de la Repblica" (resuelto el
15 de setiembre de 1986 y publicado el 13 de noviembre de 1986), el TGC entendi que la
resolucin que originaba la demanda de amparo por ser de carcter administrativo se
encontraba regida por el entonces vigente Reglamento de Normas Generales de
procedimientos Administrativos, cuyos artculos 42, 95 Y 107 establecen que el
cumplimiento de tales resoluciones debe ser inmediato, es decir desde el da siguiente de
notificada, no suspendindose la ejecucin del acto impugnado.
En cambio, en el caso "Lus Garca Garca el Banco de la Nacin" (El Peruano, 12 de abril
de 1986) el TGC expuso una tesis opuesta, al considerar que el artculo 28. inciso 1 de la
Ley 23506 "ha dejado sin aplicacin cuando de la accin de amparo se trata, el artculo 107
de las Normas Generales de Procedimientos Administrativos, en virtud del clsico
principio de que la ley especial hace inaplicable la ley general en este caso, un Decreto
Supremo a la materia regulada por aquella" (resuelto el21 de enero de 1986 y publicado el
12 de abril de 1986).

b) La jurisprudencia durante la vigencia de la Carta de 1993
El Tribunal Constitucional ha asumido una interpretacin uniforme sobre los
alcances de esta excepcin al agotamiento de la va administrativa, pues ha entendido que
si el acto se ejecuta de inmediato resulta innecesario agotarla.
En este sentido en la demanda de amparo presentada por Stepcar Representaciones
E.I.R.L. (Exp. N 904-98-AA/TC) resuelta el6 de enero de 2000 Y publicada el 30 de julio
de 2000, p. 3282, el Tribunal Constitucional sostuvo:
"Que, en cuanto a la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa, debe
tenerse en cuenta que la Resolucin Directoral N 029-98-DDU-MDB, de fecha diez de
febrero de mil novecientos noventa y ocho, que es objeto de la presente accin de amparo,
dispuso la clausura inmediata del servicio de venta de combustible lquido ubicado en la
avenida San Martn N 618, distrito de Barranco, la misma que se ejecut el da diecisiete
de febrero del mismo ao, segn puede verse del acta que corre a fojas siete, vale decir que
la referida resolucin se ejecut antes de quedar consentida, siendo de aplicacin la
excepcin prevista en el inciso 1) del artculo 28 de la Ley N 23506".
Criterio similar se expuso en el proceso iniciado por Gerardo Joaqun Rodrigo Mamani
(Exp. N 076-99-AA/TC) resuelto el 7 de abril de 2000 y publicado el 20 de julio de 2000,
p. 3237, cuando el Tribunal consider:
"Que, a fojas tres de autos, obra la Resolucin de Superintendencia de Aduanas N 001261,
de fecha veinticuatro de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, por la que se ces por
causa de excedencia -a partir de la fecha de la referida Resolucin-, a don Gerardo Joaqun
Rodrigo Mamani, por lo que el demandante no estaba obligado a agotar la va
administrativa".
Esta tendencia fue confirmada en el Exp. N 581-2000-AA/TC, resuelto por el Tribunal
Constitucional el 14 de diciembre de 2000 y publicado el 7 de febrero de 2001, p. 3924
(caso: Lino Hilario Flores Cano):
"Que, en cuanto a la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa, debe
tenerse en cuenta que la Resolucin de Alcalda N 134-99-MDM, emitida el tres de agosto
del ao mil novecientos noventa y nueve, fue ejecutada al da siguiente, segn puede verse
de la constatacin policial que obra a fajas treinta y seis; en consecuencia, es de aplicacin
la excepcin prevista en el inciso 1) del Artculo 28 de la Ley N 23506".
Lo mismo ocurri en la demanda presentada por Flix Vsquez Sals resuelta por el
Tribunal Constitucional el 9 de mayo de 2001 (Exp. N 73-2001-AA/TC, El Peruano, 5 de
enero de 2002, p. 4745), cuando en tendi que "Habindose resuelto pasar a la situacin de
retiro al demandante 'a partir de la fecha' de la resolucin que motiva el amparo, es decir,
que se ejecut en el mismo da de su expedicin, no resulta necesario el agotamiento de la
va previa, tal como lo establece el inciso 1) del artculo 28 de la Ley".
Incluso, el TC ha entendido que as se trate de un oficio si este constituye una decisin que
se ejecuta inmediatamente cabe obviar el trmite administrativo previo. As lo expuso en el
caso William Apaza Enrquez (Exp. N 257-2001-AA/TC), resuelto el 24 de julio de 2002
y publicado el 19 de enero de 2003:

"(...) de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1) del artculo 28 de la Ley N 23506, de
Hbeas Corpus y Amparo, el demandante no estaba obligado a cumplir con el requisito de
agotar la va administrativa, debido a que el oficio antes mencionado, si bien constitua un
acto de administracin con mero carcter de comunicacin, no obstante, contena una
decisin que se ejecut de inmediato".

De esta manera, puede apreciarse que el principio de ejecutividad en el amparo ha sido
dejado de lado por la Ley 23506 y por la interpretacin efectuada por el Tribunal
Constitucional a efectos de garantizar los derechos de las personas y, en definitiva, la tutela
judicial efectiva.
Si bien nos parece una solucin correcta pues favorece una tutela inmediata de los
derechos fundamentales, ha generado algunas crticas pues se ha considerado excesivo
"entender que el derecho a la tutela judicial a travs del amparo desaparece la potestad de
ejecutividad (...) por cuanto el derecho a la tutela amparstica se satisface permitiendo que
el ejercicio de la ejecutividad sea sometido al anlisis judicial y, este con la informacin y
contradiccin propia resuelva sobre su continuidad o suspensin".

9.2.Lairreparabilidaddelaagresin

El artculo 28 inciso 2) de la Ley 23506 seala que: "No ser exigible el agotamiento de la
va previa si: por el agotamiento de la va previa pudiera convertirse en irreparable la
agresin". Lo mismo dispone el artculo 46 inciso

2) del Cdigo Procesal Constitucional.

En el derecho argentino el principio de irreparabilidad acta como criterio rector para la
procedencia del amparo, permitiendo al quejoso prescindir del trmite previo si su uso
pudiera causarle dao irreparable. Es decir, como lo expresa Sags, "cuando se corra el
riesgo de brindar al recurrente una proteccin judicial, pero posterior a su ruina". Resulta
evidente que tal sistema es el antecedente de nuestro inciso, el mismo que tambin se haya
presente en sistemas europeos como el alemn.

Pero, conviene preguntamos, cundo estamos ante una agresin irreparable que permita
obviar el trmite previo? Resulta difcil brindar una definicin que abarque todos los casos
donde exista un agravio de ese tipo. Llevado el argumento a extremos siempre existir la
posibilidad de reparacin pecuniaria a travs, por ejemplo, de un proceso por daos y
perjuicios.
Sin embargo, debemos reconocer que la excepcin no apunta hacia ese sentido. Creemos,
ms bien, que el agotamiento de la va previa convertira en irreparable la agresin cuando
ella no pueda revertir la situacin jurdica al estado en que se hallaba antes de la lesin, es
decir, cuando de acceder a dicha va la restitucin de las cosas al estado que tena antes de
la violacin resulte materialmente imposible. En buena cuenta -como lo explica Lazzarini
cuando la va previa prevista para el caso no pueda ser lo suficientemente reparadora del
agravio en la medida en que lo que es el amparo. Por tal razn, pensamos que si la va
previa no atiende idneamente al problema, vale decir, si su trmite resulta lo
suficientemente til para tutelar el derecho vulnerado, el quejoso puede acudir
directamente al amparo.
En este orden de ideas no se requerir agotar la va administrativa existente, si por ejemplo
un Alcalde dicta una resolucin arbitraria disponiendo la demolicin de un inmueble de
propiedad, pues el trnsito de la va previa permitira su demolicin convirtiendo la
agresin en irreparable. La necesidad y urgencia en la proteccin del derecho y la lentitud
del trmite previo justifica la excepcin contenida en este inciso.
Nuestros tribunales ya se han pronunciado sobre el tema. As sucedi cuando el Alcalde
del Concejo Provincial de Maynas public un decreto mediante el cual ordenaba la
suspensin de los pagos que deban hacer los usuarios a SENAPA por el consumo de agua
potable. En tal caso, la Corte Superior de Iquitos consider que no era necesario agotar el
trmite previo pues de hacerlo la agresin se convertira en irreparable, ya que esto
conllevara a un corte inmediato del servicio de agua potable y por ende a una accin
coactiva de la accionante, pudiendo incluso producirse un enfrentamiento con el pueblo (El
Peruano, 16 de noviembre de 1984).
Igualmente, en los autos "Rufino Morales con Concejo Distrital de San Martn de Porres"
(El Peruano, 2 de enero de 1985) y en el caso "Julio Villafuerte con Supremo Gobierno"
(El Peruano, 22 de febrero de 1985), se consider que no era exigible agotar la va
administrativa porque el mantener a los agraviados en la situacin en la cual se
encontraban -en un caso desempeando un cargo de rango inferior y en el otro en situacin
de retiro- mientras pendiera el posible reclamo administrativo, les causara gravamen
irreparable. Adems, el TGC en una interesante sentencia consider que el dao al honor y
a la buena reputacin que recrudecera de exigirse el procedimiento previo de por s lato,
constituye causal de excepcin al principio de definitividad, criterio que se esgrimi por el
alto cargo que desempeaba el quejoso: Fiscal de la Nacin (El Peruano, Lima 18 de
marzo de 1986).
Un caso de especial relevancia y que evidenci la falta de autonoma del TC frente al
gobierno, fue el proceso de amparo iniciado a favor del seor Baruch Ivcher Bronstein
(Expediente N 1 12-98-AA/TC), resuelto por el Tribunal Constitucional el 24 de abril de
1998. Como se sabe, e mediante un acto administrativo -una Resolucin Directoral dictada
el 11 de julio de 1997- el Director General de Inmigraciones y Naturalizacin dej sin
efecto el ttulo de nacionalidad del seor Ivcher, lo cual en los hechos significaba que dicha
persona perda la nacionalidad peruana. Como consecuencia de ello perdi, tambin, la
conduccin del cana12 -"Frecuencia Latina"- del cual era accionista mayoritario. Dicho
medio televisivo se haba caracterizado por su posicin crtica y sus investigaciones sobre
derechos humanos que comprometan a funcionarios del gobierno. Ante esta situacin
hubiera sido lgico que la demanda de amparo planteada fuera acogida por los tribunales y
de tal modo le sea restituido el pleno goce de sus derechos al Sr. Ivcher. Sin embargo, el
Poder Judicial-en sus dos instancias- desestim la demanda interpuesta Y el Tribunal la
declar improcedente (El Peruano, "Garantas Constitucionales", Lima, 5 de junio de 1998)
pues consider que el demandante debi agotar previamente la va administrativa. Sostuvo
dicho tribunal:
"Que, la Resolucin Directoral N 117 -97 - IN -050100000000, fue publicada el trece de
julio de mil novecientos noventa y siete y la Accin de Amparo fue interpuesta el catorce
de julio del mismo ao, es decir al da siguiente de su publicacin, lo que hace evidente
que no existi posibilidad para que la cuestionada Resolucin Directoral fuese ejecutada
antes de que esta quedara consentida.
Que, no se puede establecer que el agotamiento de la va previa hubiese ocasionado la
irreparabilidad de la agresin, toda vez que con la interposicin de los medios
impugnativos contra la Resolucin Directoral N 117-97IN050100000000, el demandante
hubiese podido discutir los fundamentos de la referida Resolucin Directoral.

Que, en consecuencia, por la naturaleza de los hechos expuestos, estos no se encuentran en
ninguno de los casos previstos en el artculo 28 de la Ley (...)".
El argumento expuesto tomaba ineficaz la posibilidad de contar con una tutela judicial
efectiva, pues ante la inmediatez con que se produjo la prdida de la nacionalidad y el
posterior control del medio de comunicacin del cual era accionista mayoritario, el
Tribunal se abstena de evaluar la validez constitucional del acto administrativo
cuestionado y, ms bien, le exiga que antes agote los recursos administrativos. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos conoci el citado caso y dict sentencia condenando
al Estado peruano por violar el artculo 25.1 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, que reconoce el derecho a la proteccin judicial, pues consider que no se cont
con un recurso efectivo, sencillo y rpido.
En otras ocasiones, el Tribunal Constitucional ha esgrimido un criterio tuitivo. Esto
sucedi en el amparo iniciado por Leonidas Mamani Herrera (Exp. N 996-99-AA/TC,
resuelto el17 de diciembre de 1999 y publicado el 4 de abril de 2000, p. 2886), cuando
consider:
"Que, estatuido al tenor de la carta circular materia de la presente accin de garanta, es de
presumirse que la entidad edil demandada, para concretizar el trmino de la relacin
contractual, impidi el ingreso del demandante en su centro de trabajo con el fin de que no
preste las labores correspondientes, por lo que no le es exigible a este ltimo el
agotamiento de la va previa, encontrndose el demandante dentro de los supuestos de
excepcin establecidos en el inciso 2) del artculo 28 de la Ley N 23506".
En sentido similar, el Tribunal Constitucional en la demanda de amparo iniciada por
Santiago Gmez Gamio (Exp. N 131O-2000-AA/ TC, resuelta el 3 de diciembre de 2001
y publicada el 3 de junio de 2002, p. 4962), afirm:
"No es exigible el agotamiento de la va administrativa, ya que, (...) se le ha impedido el
ingreso a su centro de trabajo, por lo que, al haberse ejecutado dicha medida de manera
inmediata, resulta aplicable el artculo 28, inciso 2) de la Ley N 23506".

Por lo dems, existe una constante jurisprudencia que considera que en materia pensionaria
no resulta exigible el agotamiento de la va administrativa. As por ejemplo ocurri en el
amparo presentado por Vilma Vsquez Rodrguez (Exp. N 206-2000-AA/TC, resuelto el
29 de enero de 2001 y publicado e13 de setiembre de 2001, p. 4574), cuando se afirm que
"el Tribunal Constitucional ha establecido que por la naturaleza del derecho invocado,
teniendo en consideracin que la pensin tiene carcter alimentario, no es exigible el
agotamiento de la va administrativa".
Finalmente, una mayor precisin la efectu el TC en el caso P.J. Bingos S.A. (Exp. N
1266-2001-AA/TC, resuelto e19 de setiembre de 2002, El Peruano -Garantas
Constitucionales- 4 de abril de 2003, p. 6081) cuando sostuvo que:
3. (...) la hiptesis de que devenga en irreparable la lesin de los derechos constitucionales,
(...), en verdad se presenta en todos los casos en los que su trnsito ocasionar la
imposibilidad de restablecer al estado anterior a la violacin el ejercicio de los derechos
constitucionales eventualmente lesionados. Ello, evidentemente, no sucede en una
controversia como la que ahora se est dilucidando. En efecto, la amenaza de que pueda
iniciarse una "accin coactiva" (sic) no impide que -iniciada esta, en trmite o una vez
culminada-, pueda promoverse un proceso como el presente y que el juez que conozca de
la accin de amparo pueda disponer el restablecimiento de los derechos eventualmente
lesionados".
Con anterioridad el Tribunal -integrado por cuatro magistrados haba indicado que esta
excepcin se configura cuando "por el empleo de la va previa, se corra el riesgo de brindar
al beneficiario la proteccin que reclama, pero cuando ya no es posible reparar el dao
sufrido por este, tomndose as ilusoria la resolucin que en definitiva se dicte" (Exp. N
601-97-AA/TC, sentencia del 17 de setiembre de 1997, El N 3).
Es preciso reiterar, siguiendo la experiencia argentina, que la presencia del dao
irreparable debe valorarse con criterio objetivo y que la existencia de esta causal de
excepcin deber apreciarse en funcin de cada caso concreto, a fin de garantizar una
adecuada tutela de los derechos fundamentales.

9.3.Laausenciaderegulacinosuempleoinnecesario
El artculo 28 inciso 3) de la Ley 23506 precisa que no se requiere agotar la va previa si
ella "no se encuentra regulada, o si ha sido iniciada innecesariamente por el reclamante, sin
estar obligado a hacerlo". As tambin lo seala el artculo 46 inciso 3) del Cdigo
El primer supuesto reconoce uno de los caracteres esenciales del procedimiento previo,
cual es la exigencia de contar con existencia legal, es decir, que est consignado en forma
expresa y con anterioridad por la normatividad que rige el acto reclamado. Este constituye
el caso menos frecuente en que la va residual del amparo se abre, pues nuestro
ordenamiento procesal administrativo establece que siempre resultar de aplicacin la va
fijada por la Ley del Procedimiento Administrativo General para la impugnacin del acto
lesivo. Sin embargo, se han presentado algunas situaciones especiales. Esto ocurri cuando
el Tribunal Constitucional en el caso Gaming and Services S.A. (Exp. N 022-2000AA/TC,
resuelto el 29 de marzo de 2000 y publicado el 15 de julio de 2000, p. 3227), consider:
"3. Que, el numeral 3) del artculo 28 de la Ley N 23506, de Hbeas Corpus y Amparo,
establece que no ser exigible el agotamiento de la va previa si sta no se encuentra
regulada. Y, en el presente caso, no se encuentra normado en la ley recurso administrativo
alguno que revierta los efectos de un Decreto Supremo que haya sido dictado
contraviniendo lo dispuesto en el artculo 74 de la Constitucin Poltica del Estado,
afectando a la empresa demandante, (. . .)".
Del mismo modo en el caso Mateo Ccopa Pucar (Exp. N 5982000-ANTC, resuelto el 18
de octubre de 2001 y publicado el 5 de enero de 2002, p. 4753, el Tribunal entendi que
"tratndose el acto impugnado de una simple va de hecho y no existir resolucin
susceptible de ser impugnada, la va previa no se encuentra regulada, por lo que es de
aplicacin la excepcin establecida en el inciso 3) del artculo 28 de la Ley N 23506".
Este argumento ya haba sido esgrimido con anterioridad por la Corte Superior de Justicia
de Huanuco al sealar que resultaba innecesaria la interposicin de un recurso si no haba
existido resolucin administrativa alguna de parte del rgano agresor sino mera "va de
hecho" que amenazaba violar derechos constitucionales ("Julin Isminio Torres c/ Director
Ejecutivo del CORAH", El Peruano, 29 de diciembre de 1984). Y es que como seala Juan
Carlos Morn "la exigencia de agotamiento de la va administrativa se refiere
exclusivamente a los actos administrativos" y no comprende a las vas de hecho.
Cabe indicar que tal excepcin se presenta ms a menudo tratndose del procedimiento
previo en materia de agresiones provenientes de particulares, pues como lo indica Borea, si
el estatuto de la persona jurdica no regula procedimiento de impugnacin de las medidas
que ella dicte ser posible interponer el amparo directamente.
En segundo lugar, la citada norma, seala que no se requerir agotar la va previa si ella ha
sido innecesariamente iniciada por el reclamante sin estar obligado a hacerlo. Hemos
indicado con anterioridad que los recursos que por regla general debe agotar el demandante
son recursos de uso obligatorio, no exigindose la interposicin de peticiones
discrecionales o recursos graciosos, cuya utilizacin se deja muchas veces al libre arbitrio
del justiciable.
Ejemplo de recurso cuyo uso no es obligatorio fue sealado por el TGC en el caso "Csar
Elejalde Estenssoro". En tal ocasin se sostuvo que el artculo 109 del reglamento del
Decreto Ley 19039 cuando dice que contra la resolucin pronunciada por el Contralor
General de la Repblica "puede" presentarse recurso de reconsideracin, significa "que el
funcionario afectado puede si lo quiere hacer valer dicho recurso, pues dice 'puede' y no
'debe' agotar, vale decir que este es opcional, lo cual no obliga entonces a agotar la va
previa". De esta manera, no era necesario interponer recurso de reconsideracin por no ser
de carcter obligatorio, mxime si el artculo 105 del citado Reglamento establece que las
Resoluciones que expide el Contralor son definitivas en la va administrativa (El Peruano,
18 de marzo de 1986). Sin embargo, si el afectado opt por interponer un recurso de
reconsideracin, la resolucin que se expida o el silencio administrativo que se produzca
agotar la va administrativa. As lo seala expresamente el inciso c) del artculo 218.2 de
la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Otro ejemplo de va previa, innecesaria se present en los autos "Patricio Idme Ccasa y
otros del Concejo Distrital de San Isidro" resuelto por el TGC (El Peruano, 26 de junio de
1985) pues el quejoso acudi a una va administrativa legalmente incompetente para la
defensa del derecho alegado. En tal caso, el actor acudi previamente a la va ante la
Autoridad Administrativa de Trabajo pese a no ser un trabajador sometido al rgimen del
sector privado sino ms bien estar incurso en la normatividad laboral del sector pblico.

9.4.Elvencimientodelplazoestablecidoparasuresolucin

El artculo 28 inciso 4) de la Ley 23506 dispone que "No ser exigible el agotamiento de
las vas previas: si no se resuelve la va previa en los plazos fijados para su resolucin".
Criterio similar mantiene el artculo 46 inciso 4) del Cdigo Procesal Constitucional.
Se pretende con ello evitar la perpetuidad de una situacin de indefinicin ante la falta de
un pronunciamiento, as como que la pasividad del rgano encargado de resolver el
reclamo termine agraviando los derechos del demandante.
El supuesto se presenta, tratndose de agresiones provenientes de particulares, cuando los
estatutos de la persona jurdica agresora establecen un plazo para la solucin del reclamo
interpuesto sin que el mismo sea resuelto en dicho trmino. Esta situacin se present en el
caso "David Bustinza Menndez" pues como lo precis el TGC, no era exigible el
agotamiento de la va, previa por no haber sido resuelta la apelacin interpuesta ante el
Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de Tacna-Moquegua dentro del trmino de
quince das que sealaba el propio Estatuto (El Peruano, 19 de julio de 1983).
En materia administrativa, la Ley del Procedimiento Administrativo General establece en
su artculo 35 un plazo mximo de treinta das hbiles para que se dicte la resolucin
respectiva. Por ello, de no haber sido resuelto el recurso dentro del trmino establecido se
abrir la va residual del amparo. Es menester indicar que el Tribunal Constitucional
durante un tiempo acogi una equivocada interpretacin pues vincul el inicio del plazo
para interponer la demanda de amparo con el silencio administrativo. El Tribunal en
reiteradas sentencias (por ejemplo, en el Exp. N 973-98-AA/TC, El Peruano, "Garantas
Constitucionales", Lima, 14 de agosto de 1999, p. 2032) entendi:
"Que, contra las mencionadas resoluciones, el demandante interpuso recurso de apelacin
con fecha quince de enero de mil novecientos noventa y ocho, el mismo que no fue
resuelto por la Municipalidad demandada dentro del plazo de treinta das tiles estipulado
en el artculo 99 del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos, aprobado por el Decreto Supremo N 002-94-JUS, por lo
que el da veintisis de febrero del mismo ao oper el silencio administrativo negativo,
fecha a partir de la cual debe computarse el plazo de caducidad previsto en el artculo 37
de la Ley N 23506 de Hbeas Corpus y Amparo, el mismo que venci el veintisis de
mayo de mil novecientos noventa y ocho; en tal virtud, habindose presentado la demanda
el da treinta de julio de mil novecientos noventa y ocho, la accin de amparo no se
encontraba habilitada".

De esta manera, se desvirtuaba el sentido del silencio administrativo que de ser una opcin
a favor del administrado se converta, por la interpretacin del Tribunal Constitucional, en
una prerrogativa de la administracin a cuyo vencimiento el administrado deba
obligatoriamente acogerse para poder interponer el amparo.

Este cuestionable criterio cambi en el caso Jorge Alarcn Melndez (Exp. N 1003-98-
AA/TC, resuelto el 6 de agosto de 2002, El Peruano -Garantas Constitucionales-, 22 de
setiembre de 2002, pp. 53715374). A partir de dicha sentencia el TC considera que el
administrado puede acogerse al silencio administrativo o esperar el pronunciamiento
expreso de la Administracin, pues -como seala la doctrina- constituye una "tcnica de
garanta en exclusivo beneficio del particular",

Como correctamente lo sostuvo el Tribunal "se trata de una presuncin en beneficio del
particular nicamente, y su efecto es abrir la va jurisdiccional, indefinidamente, en tanto la
Administracin no haya resuelto expresamente el recurso".
9.5. Existen otras excepciones?

Tanto en el derecho argentino y mexicano las excepciones a la obligacin del quejoso de
agotar las vas previas tienen no solo origen legal o constitucional sino tambin han sido
elaboracin pretoriana. Estas excepciones han tenido igual suerte en nuestro pas? se
habr elaborado en va jurisprudencial alguna excepcin a la observancia del principio de
definitividad?
No ha existido una intensa creacin jurisprudencial en esta materia. Sin embargo, debemos
reconocer como excepcin el criterio esgrimido por la sentencia dictada en el caso "Csar
Elejalde Estenssoro". En ella, el TGC aplic la doctrina jurisprudencial argentina expuesta
en los autos "Azul y Blanco" y "Prensa Confidencial"(62), que exime al quejoso de agotar
la va administrativa si en el mismo proceso el agresor reafirma su propsito de mantener
la medida cuestionada. El entonces Tribunal de Garantas Constitucionales asumi tal
posicin luego de preguntarse:
"Poda esperarse entonces que el demandado, revocara o rectificara su resolucin
cuestionada? La respuesta es obvia pues la reconsideracin cuestionada deba ser resuelta
por la misma autoridad que la emiti y cuya opinin ya se conoca por haber sido hecha
pblica y por no intervenir autoridad jerrquicamente superior (...). Siendo as careca y
carece de objeto el solo intentarla (...) la Contralora, tanto despus de interpuesta la
reconsideracin, como luego de ser expedida la primera resolucin judicial, reiter la
defensa de su resolucin impugnada; entonces resultaba razonable (n) considerar
improcedente la vuelta a la va administrativa, porque careca de objeto y es imperativo
evitar la dilacin del reenvo" (El Peruano, 18 de marzo de 1986).

De esta manera, se acogi jurisprudencialmente aquel principio de origen argentino, que ya
haba sido esbozado en los votos de los magistrados Alberto Eguren Bresani y Jaime Diez-
Canseco Yez en el caso "Compaa Cervecera del Sur S.A. el Concejo Provincial del
Cusco" (El Peruano 16 de diciembre de 1985). Sin embargo, dicho criterio no ha sido
seguido por la jurisprudencia, constituyendo un criterio aislado.
En la doctrina nacional, atendiendo al criterio de idoneidad y eficacia que debe caracterizar
a la va administrativa para que se requiera agotarla, se considera que ella no resulta
exigible "cuando sobre el mismo caso, la Administracin ha rechazado innumerables
reclamaciones anteriores a los administrados"(63). Compartimos esta opinin pues
creemos que la obligacin de agotar la va administrativa no puede convertirse en un
"ritualismo intil" y, adems, porque ello atentara contra la idea del amparo como recurso
efectivo, sencillo y rpido.
Durante la vigencia de la Carta de 1993, el Tribunal Constitucional ha interpretado que no
se requerir agotar el procedimiento administrativo si la pretensin planteada implica el
pedido de inaplicacin de una norma con rango de ley (control difuso), pues la
Administracin Pblica carece de tal competencia. Adems, consider que para ser
exigible la va administrativa debe ser "idnea y eficaz" pues solo as se garantiza el
derecho de acceso a la justicia. Este importante criterio fue expuesto en el caso Triplay
Iquitos S.A. (Exp. N 0499-2002-AA/TC, resuelto el 16 de octubre de 2002):
"La institucin de la va administrativa, como una condicin de la accin del proceso de
amparo, no puede entenderse como un privilegio del Estado, sino como una limitacin del
derecho constitucional de acceso a la justicia, segn la cual el ordenamiento jurdico
persigue que los problemas o diferencias que un particular mantenga con la administracin
pblica, puedan resolverse en dicha sede, antes de acudir a la va judicial.
Esta limitacin del derecho de acceso a la justicia debe entenderse a la luz del principio pro
actione y, en ese sentido, el agotamiento de la va administrativa solo ser exigible si su
trnsito se configura como una va idnea y eficaz para los fines que se persiguen con su
instalacin. No es ese el caso, por cierto, de lo que sucede tratndose de la
inconstitucionalidad del cobro de un tributo y su cuestionamiento en sede administrativa,
pues existe jurisprudencia reiterada y constante del Tribunal Fiscal en el sentido de que, en
la medida que este no posee el rango de rgano jurisdiccional, no es competente para
declarar la inaplicabilidad de leyes o normas con rango de ley, pues tal actuacin
contravendra la Constitucin".
En cambio, si se requerir agotar la va administrativa cuando se cuestione un acto
sustentado en un reglamento ilegal pues la Administracin se rige por el principio de
legalidad y, por tanto, podra disponer que el reglamento no sea aplicado. Estos criterios
fueron acogidos en el caso P.J. Bingos S.A. (Exp. N 1266-2001-AA/TC), resuelto el 9 de
setiembre de 2002 y publicado en "El Peruano" -Garantas Constitucionales- el 4 de abril
de 2003, p. 6081.
"5. (...) el Tribunal Constitucional considera que, en el presente caso, no es aplicable su
doctrina jurisprudencial segn la cual, en materia tributaria, tratndose de la
inconstitucionalidad de una norma legal -a cuyo amparo se realiz el acto reclamado-, no
es preciso transitar ante los tribunales administrativos, dado que se trata de rganos
sometidos al principio de legalidad. Y es que, en el caso de autos, no se trata de una norma
con rango, valor o fuerza de ley, sino de una norma infralegal, es decir, de un nivel
jerrquico inferior al de la ley, cuyo control de validez s estn obligados a efectuar los'
tribunales administrativos".
Se trata de una interpretacin razonable pues el propio TC ha interpretado que los
organismos administrativos no pueden disponer la no aplicacin de una norma legal al caso
concreto. Esto lo expuso en la sentencia recada en la demanda de inconstitucionalidad
interpuesta por el Defensor del Pueblo contra la Ordenanza 003 aprobada por el Concejo
Distrital de San Juan de Lurigancho (Exp. 007-2001-AI/TC, resuelta el 9 de enero de
2003). En tal ocasin sostuvo que:

"(...) la facultad de declarar inaplicables normas jurdicas, conforme a lo que establece el
artculo 138 de nuestra Constitucin Poltica, solo se encuentra reservada para aquellos
rganos constitucionales que, como el Poder Judicial, el Jurado Nacional de Elecciones o
el propio Tribunal Constitucional, ejercen funciones jurisdiccionales en las materias que
les corresponden y no para los rganos de naturaleza o competencias eminentemente
administrativas".
De ah que carezca de sentido exigir el agotamiento de la va previa en aquellos casos en
que la administracin no pueda hacer uso del control difuso.

III. LAS "VAS PARALELAS EN EL DERECHO PERUANO

1. Antecedentes

El primer antecedente sobre la regulacin de las vas paralelas ha sido el proyecto de ley
presentado a la Cmara de Diputados en junio de 1967 por el grupo parlamentario de la
Democracia Cristiana. Dicho proyecto se inspir en la experiencia argentina, al sealar
que:

"Articulo 4.- La accin de hbeas corpus, en todo caso, solo procede cuando no existan
otros procedimientos judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo efecto, o
cuando, existiendo, resultaren por las circunstancias, manifiestamente ineficaces para el
amparo del derecho".
La doctrina nacional, previa a la Constitucin de 1979, no brind mayor atencin a la
problemtica de las vas paralelas. No obstante, autores como Ferrero Rebagliati
consideraban que el amparo solo deba ser empleado cuando no existiera otro medio
especfico, ordinario o especial para la proteccin del derecho afectado. Similar criterio
esgrima Bustamante Cisneros para el caso de agresiones efectuadas por particulares.
Garca Belaunde, a su vez, afinaba que de escogerse la va judicial ordinaria quedaba
descartada la posibilidad de acudir al hbeas corpus, llegando a definir a la va paralela
como aquel "medio de defensa de que dispone el 'agraviado por el acto lesivo, al margen
del hbeas corpus, para articular ante la autoridad competente su pretensin jurdica".


Durante el debate en la Comisin Principal de Constitucin de la Asamblea Constituyente
1978-1979 se esgrimieron dos posiciones distintas en cuanto a la regulacin del
procedimiento del amparo. Mientras algunos sostenan que ello no era necesario pues
exista el procedimiento fijado por el Cdigo de Procedimientos Penales y el D.L. 17083,
otros consideraban que s resultaba conveniente una reglamentacin que sintticamente
fijara las pautas procesales fundamentales. As por ejemplo, Javier Valle Riestra y Mario
Polar Ugarteche esgrimieron esta ltima posicin. En efecto, Polar Ugartecho sostuvo:
"Cuando preparamos el ttulo de Garantas, nuestra idea fue fijar los procedimientos en la
propia Constitucin para que no cupiese duda. Yo creo que (...) podemos fijar (...) las
normas del hbeas corpus y del amparo, en la propia Constitucin y en unas pocas
palabras, muy sintticamente, para que no se necesite ley especial".

Sin embargo, no se incluyeron en el texto constitucional de 1979 las pautas procesales
fundamentales del amparo. En consecuencia, tampoco fueron reguladas las vas paralelas.
A nuestro juicio, esta posicin es correcta pues dicha materia es propia de una ley. Cabe
resaltar que lo mismo ocurri con la Carta de 1993.

3.LaLey23506yelcambiointroducidoporelCdigoProcesalConstitucional

La propuesta inicial elaborada por Alberto Borea no abord la problemtica de las vas
paralelas. Solo ms tarde el anteproyecto de ley elaborado por la Comisin presidida por
Domingo Garca Belaunde seal en su artculo 6 inciso c) que "No proceden las acciones
de garanta: cuando el agraviado opte por recurrir a la va judicial ordinaria para la
proteccin de un derecho constitucional conculcado". La Exposicin de Motivos del
anteproyecto precisaba que "si el perjudicado o agraviado utiliza la va ordinaria, penal o
civil, ya no le es factible utilizar las sumarias acciones de garanta".

De esta manera, el artculo 6 inciso 3) de la Ley 23506 establece que "No proceden las
acciones de garanta: 3) Cuando el agraviado opta por recurrir a la va judicial ordinaria",
Dicha norma, como lo ha indicado el Tribunal Constitucional "hace referencia a la
denominada va paralela; es decir, aquella va que tpicamente satisface la defensa de un
derecho constitucional y consigue la reposicin de las cosas al estado anterior de una
violacin constitucional" (Exp. N 3283-2003-AA/TC, Caso Taj Mahal discoteque y otra,
EJ. N 6).

Sin embargo, la citada disposicin no nos aclara qu debe entenderse por va paralela,
cundo debe acudirse a ella, cules son sus requisitos o si es que existen excepciones a su
empleo. La norma solo nos indica, como lo ha expresado uno de sus analistas ms
destacados, que si el quejoso inicia un proceso de amparo luego de haber concluido o
iniciado otro proceso destinado a la salvaguarda de sus derechos constitucionales, el
amparo ser declarado improcedente.

En consecuencia, el referido dispositivo niega la posibilidad de obtener pronunciamiento
de mrito, es decir, sobre el fondo del problema planteado, si es que el agraviado utiliz
una va judicial y sta se encuentra en trmite o si dicha va ha concluido causando cosa
juzgada. Como lo ha indicado el Tribunal Constitucional "cuando el supuesto afectado
elige la va ordinaria concurrente o paralela, cancela ineludiblemente la posibilidad de
utilizar simultneamente la accin de amparo; con ello se evita que existan
sincrnicamente dos relaciones procesales con el mismo objeto, que se expidan
resoluciones contradictorias o que se admitan potestades procesales atentatorias al
principio de igualdad" (Exp. N 3283-2003-AA/TC, Caso Taj Mahal discoteque y otra, El
N 6).

Sin embargo, la norma deja algunas interrogantes, pues el empleo de cualquier va
judicial cierra la posibilidad de utilizar el amparo? si se trata de distintos agresores
tambin ser rechazado?
Consideramos, siguiendo a Lazzarini que la va paralela, para ser tal debe perseguir el
mismo fin que luego se va a reiterar en el amparo, con invocacin de los mismos hechos y
por las mismas partes. Debe haber identidad entre el objeto de la pretensin (la tutela del
derecho constitucional vulnerado o amenazado) y las partes (si es que el agresor ha sido
identificado) para que la demanda de amparo sea rechazada por improcedente. As lo ha
entendido el Tribunal Constitucional en el caso Caja Rural de Ahorro y Crdito de San
Martn (Exp. N. 0905-2001
AA/TC, sentencia del 14 de agosto de 2002) cuando sostuvo que:
"(...) el supuesto de improcedencia regulado por el inciso 3) del artculo 6 de la Ley N
23506 se presenta solo si, a travs del uso de aquella va ordinaria, es posible alcanzar
igual propsito que el que se pretende mediante la interposicin del amparo. En ese
sentido, considera el Tribunal Constitucional que la causal de improcedencia regulada en el
inciso 3) del artculo 6 de la Ley N 23506 solo opera cuando el proceso ordinario sea
seguido entre las mismas partes, exista identidad de hechos y se persiga el mismo tipo de
proteccin idnea y eficaz que el amparo".
De permitirse acudir al amparo cuando ya ha sido utilizada la va judicial ordinaria no solo
se desvirtuara su carcter excepcional, sino que se colocara al demandante en una
situacin de ventaja en perjuicio del principio de igualdad en el ejercicio de los derechos
procesales. Asimismo, como lo entendi la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Lima "aparte de existir el riesgo de pronunciamientos dispares, (...) el ejercicio de una
accin regular garantiza la bsqueda de la justicia y supone la inexistencia de una decisin
de urgencia" (El Peruano, 11 de septiembre de 1985).
Ahora bien, el principio recogido por la Ley 23506 tambin es aceptado por el derecho
argentino. Sin embargo, dicha norma no se coloc en el supuesto ms relevante del sistema
argentino, es decir, no responde satisfactoriamente que sucede cuando existe una va
judicial idnea y eficaz distinta al amparo y ella no ha sido tramitada. Recordemos al
respecto que la propia exposicin de motivos del anteproyecto se limitaba a sealar que si
el perjudicado utilizaba la va judicial ordinaria ya no podra acudir al proceso de amparo.
En resumen, de existir una va judicial o paralela que-se encuentre en condiciones de
satisfacer plenamente el derecho del quejoso podra ser utilizado el amparo? La
jurisprudencia, como veremos, ha interpretado que el amparo es un mecanismo alternativo.
.

En cambio, el artculo 5 inciso 2) del Cdigo Procesal Constitucional vara radicalmente
esta situacin al sealar que el amparo es improcedente si "existen vas procedimentales
especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional
amenazado o vulnerado". Es decir, opta por la tesis -originada en el derecho argentino y
acogida en el ordenamiento colombiano- de un amparo "residual".
De esta manera, reconoce un especial poder al juez para determinar en que circunstancias
abrir la puerta al amparo o la cerrar declarando improcedente la demanda. Se trata de una
decisin que debe ponderar adecuadamente pues de l depender el acceso a un proceso
constitucional o la indicacin para que acuda a un proceso distinto. Como seala la
doctrina argentina, el juez debe efectuar una evaluacin "anticipada de lo que
previsiblemente ocurrir con los resultados, de elegirse una u otra senda. Un clculo
realista que ponga en evidencia la razonabilidad de la prescindencia a priori de un carril
que a la postre ser claramente ineficaz"(72).
En definitiva, el juez tendr que examinar en cada caso concreto si la urgencia de tutelar un
derecho fundamental puede ser eficazmente cubierta por un proceso distinto al amparo. Si
es que el juez se percata que, por ejemplo, el proceso contencioso administrativo -que
cuenta con medidas cautelares- es idneo para tutelar los derechos alegados y su trnsito
no producir un agravio irreparable al quejoso, deber desestimar la va del amparo. En
todo caso, de existir una "duda razonable" -a nuestro juicio- podra ser aplicable el
principio de favorabilidad - "favor processum" o "pro actione"- y, por tanto, dar cabida al
amparo.
Finalmente, como no poda ser de otra manera, el artculo 5 inciso 3) del Cdigo reitera
que la demanda de amparo ser improcedente si el afectado ha "recurrido previamente a
otro proceso judicial para pedir tutela respecto a su derecho constitucional".

4.Conceptoyfundamento

Se entiende por vas paralelas -tambin llamadas convergentes o concurrentes- a todo
proceso (ordinario, sumario, especial, etc.) distinto al amparo, mediante el cual se puede
obtener la proteccin del derecho constitucional vulnerado o amenazado. Para que una va
pueda ser calificada como paralela debe perseguir el mismo fin que el amparo, con
invocacin de los mismos hechos y de las mismas partes. Este ltimo aspecto, si bien es
importante en determinadas ocasiones se relativiza, pues en el amparo no resulta esencial
saber quin es el agresor sino la violacin en s misma, con lo cual perfectamente se
podran presentar situaciones en las cuales no se haya identificado plenamente al agresor.

La jurisprudencia nacional desarrollada al amparo de la Ley 23506 ha entendido que ante
la vulneracin o amenaza de un derecho fundamental, el quejoso puede optar entre seguir
la va judicial ordinaria -as esta sea idnea- o emplear la tutela de urgencia del amparo. A
tal interpretacin se ha llegado pese a que la propia norma (artculo 6 inciso 3 de la Ley
23506) permita, en nuestra opinin, arribar a la opcin acogida por la versin argentina.
Sin embargo, cabe preguntarse si realmente resulta necesario adoptar el principio
argentino, precisando los posibles argumentos a favor y en contra que existen para su
incorporacin.
A favor de su adopcin se podra argumentar que:
En tanto el amparo es un remedio excepcional, no puede ser empleado si existen otros
procesos lo suficientemente protectores del derecho constitucional vulnerado o amenazado.
De lo contrario, se estara convirtiendo en un proceso ordinario ms, desvirtuando su
carcter extraordinario.

Si se empleara el amparo sin respetar las VIAS JUDIClAL es establecida se trastocara el
sistema procesal al dejar de lado los procesos que podran tutelar eficazmente los derechos
alegados. Y es que de suceder ello, todos los procesos seran procesos de amparo.

Como argumentos en contra podra sostenerse que:

El examen para determinar si existe una va judicial idnea que haga improcedente al
amparo, exige una madurez particular en nuestra judicatura para no desnaturalizado
rechazndolo siempre alegando que existen vas judiciales alternativas. Como quiera que,
por lo general, nuestros tribunales acogen las interpretaciones ms restrictivas la exigencia
de este principio podra anular la funcin protectora del amparo.

La posibilidad de acudir al amparo no trastoca el sistema procesal existente pues los
restantes procesos quedarn reservados para tutelar los derechos sin rango constitucional,
para aquellos que tengan esa jerarqua pero en los que determinar la invalidez del acto
lesivo requiera una mayor amplitud probatoria, y -obviamente- para cuando los agraviados
opten por acudir a las vas judiciales ordinarias.

Nosotros pensamos que el amparo deber ser un remedio excepcional, extraordinario, que
no debera ser utilizado si existen instrumentos procesales idneos, y por tanto su empleo
ha de ser compatible con tal naturaleza. Creemos que este proceso no debe actuar cuando
exista una va judicial ordinaria, sumaria o especial que pueda proteger en forma oportuna
y eficaz los derechos de los demandantes. De no ser as, la naturaleza excepcional del
amparo se vera mermada, y se trastocara nuestro sistema procesal al dejarse de lado -sin
razn alguna- los procesos comunes que podran tutelar eficazmente los derechos
fundamentales alegados. Por ello, estamos de acuerdo con el cambio -radical planteado por
el artculo 5 inciso 2) del Cdigo Procesal Constitucional.
En este orden de ideas, por ejemplo, frente a la violacin del derecho a la adecuada
proteccin contra el despido arbitrario (artculo 27 de la Constitucin) cometida por un
particular, de existir una va judicial idnea como el proceso laboral, el amparo no debera
ser viable. De lo contrario no solo se estara ordinarizando al amparo permitiendo que
todas las causas en que se discute tal derecho fundamental sean tramitadas a travs de
dicho proceso constitucional, sino adems se estara dejando de lado los procedimientos
laborales establecidos, sustrayendo tales asuntos del conocimiento del rgano laboral
especializado y llevndolos a conocimiento del Juez de amparo. El mismo debate se
plantea al definir si se acude al proceso contencioso administrativo -actualmente regulado
por la Ley 27584- o se prefiere utilizar la va del amparo. Sin embargo, en los casos
mencionados, la jurisprudencia desarrollada en base a la Ley 23506 ha reconocido un
derecho de opcin al afectado quien tendra la posibilidad de escoger si acude al proceso
laboral o al de amparo. Con la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional esta situacin
cambiar sustantivamente.
Ahora bien, cul es el fundamento en que descansa la existencia de vas paralelas? Como
ya se dej expresado, ellas descansan en la naturaleza verdaderamente excepcional del
amparo, y en el deseo de no trastocar el ordenamiento procesal dejando de lado los
procesos establecidos.
Sin embargo, hemos visto que nuestra experiencia constitucional ha seguido rumbos
propios por lo que convendra preguntamos en qu se basa la causal de improcedencia
motivada por el empleo de la va judicial ordinaria? Y, a su vez, en qu se fundamenta
aquel derecho de opcin otorgado al justiciable para escoger entre la va judicial ordinaria
o la extraordinaria del amparo? Esta ltima situacin no se apoya en su naturaleza
excepcional -pues de ser as se acudira a la va judicial idnea y no el amparo-, sino ms
bien en la necesidad de brindar al justiciable la posibilidad de contar con un remedio
sumarsimo independientemente de los procesos ordinarios para la tutela de sus derechos,
evitando la existencia de "filtros" que limiten su accin protectora.
El fundamento de la improcedencia, cuando se utiliz o est en trmite una va judicial
ordinaria, descansa en pilares distintos, pudiendo distinguirse dos supuestos. As, cuando la
va judicial se encuentra en trmite, el remedio constitucional no debe ser viable, pues con
ello se evita la existen al mismo tiempo de dos o ms relaciones procesales sobre el mismo
objeto que multipliquen indebidamente los procesos y que generen la posibilidad de
resoluciones contradictorias; adems, porque el hecho de optar por la va paralela permite
suponer que el quejoso entendi que ella era lo suficientemente protectora de sus derechos,
y, finalmente, pues el amparo no permite interferir las causas de competencia de los
rganos judiciales establecidos.
En cambio, si la va paralela ya ha sido agotada, la razn de la exclusin reposa en el
respeto a la institucin de la cosa juzgada que impide la revisin de pronunciamientos
firmes y definitivos. Por lo dems, de permitirse el empleo del amparo si se ha optado por
la va paralela, se colocara en ventaja al demandante pues podra utilizar todos los
procesos existentes contra el demandado, violentando el principio de igualdad en el
ejercicio de los derechos procesales, y desnaturalizando su esencia misma -de ser remedio
extraordinario- no utilizable si ya han sido empleados instrumentos alternativos.

5.EldesarrollojurisprudencialdurantelavigenciadelaLey23506


La jurisprudencia no siempre ha entendido correctamente el concepto de vas
paralelas, en algunas ocasiones ha esgrimido argumentos equvocos. En otras
oportunidades ha sostenido criterios ms slidos. As por ejemplo en el caso "Vctor Caffo
Sachn c/Alcalde del Concejo Provincial de Trujillo" resuelto por la Corte Suprema el3 de
septiembre de 1984, sostuvo que "concluida esa va administrativa el interesado tiene
derecho de opcin para proseguida mediante demanda en va ordinaria o para interponer
accin de amparo, si lo resuelto vulnera o amenaza a su entender un derecho
constitucional" (El Peruano, 7 de octubre de 1984).
Es decir, la Corte Suprema consider que el artculo 6 inciso 3) de la Ley reconoce al
quejoso un derecho de opcin para acudir o bien al amparo o bien a la va judicial
ordinaria. De tal manera, la jurisprudencia no acogi el principio argentino que cierra la va
residual del amparo cuando existe una va judicial idnea para la tutela del derecho
afectado, pues ella permite al quejoso escoger la va que juzgue conveniente.
En otras ocasiones la Corte -sin desconocer aquel derecho de opcin otorgado al quejoso-
ha tratado de delinear los caracteres de la va paralela. As sucedi en los seguidos por
"Carlos Carrillo Smith c/ Empresa de Telecomunicaciones del Per S.A." resuelto por la
Corte Suprema el 24 de agosto de 1987, cuando consider que:
"La accionante por los mismos hechos que sirven de fundamento a la accin de amparo ha
interpuesto demanda en la va judicial ordinaria para conseguir las mismas finalidades que
persigue con la accin de amparo, (...) recurriendo de ese modo a la va paralela, por lo que
de conformidad con lo dispuesto por el artculo sexto, apartado tercero de la Ley nmero
veintitrs mil quinientos seis declararon improcedente la referida demanda..." (El Peruano -
Ejecutorias Supremas- 17 de mayo de 1988).
La problemtica de las vas paralelas, no le fue ajena al Tribunal de Garantas
Constitucionales. Su primer pronunciamiento en esta materia, se present en el caso
"Cooperativa de Servicios Canto Grande Ltda. N 117 c/ Cooperacin Popular y otros"
resuelto el 1 de marzo de 1984. En tal oportunidad sostuvo:
"Para la debida solucin de la litis es indispensable la actuacin de variada prueba, como la
inspeccin ocular, la pericia tcnica, la declaracin de testigos y otras que quedan
excluidas de la accin de amparo por la brevedad y rapidez de su procedimiento legal. Es
por esta causa, nicamente, que la accin de amparo no est abierta en el caso, sino que es
necesario emplear alguna de las vas paralelas establecidas en el Cdigo de Procedimientos
Civiles, vas que son enteramente distintas de las previas a que se refiere el artculo
veintisiete de la ley veintitrs mil quinientos seis, que no hace referencia alguna a las
paralelas porque no es necesario, pues basta para ello la hermenutica jurdica". (El
Peruano 16 de abril de 1984).
Ahora bien, para la procedencia del amparo la ilegitimidad o arbitrariedad imputada al acto
lesivo debe ser clara y manifiesta o potencialmente pueda ser a travs de un brevsimo
debate probatorio. Por ello, siguiendo a Lazzanm, SI se trata de cuestiones fcticas
complejas que requieren de un mayor debate de los hechos, la va judicial ordinaria ser la
encargada de la cuestin y no el remedio constitucional del amparo. De tal manera la
decisin del tribunal no hace ms que reconocer un aspecto que le es propio al amparo, es
decir, la imposibilidad de pronunciarse cuando la causa requiera de una mayor amplitud de
prueba. Y para ello, creemos, no era indispensable acudir al argumento de la presencia de
vas paralelas, pues as estas no existieran no hubiera resultado posible discutir a travs del
amparo una causa que requiriese la actuacin de variada prueba pues ella no es propia de
aquel.
Posteriormente, el TGC estableci una definicin ms elaborada al distinguir las vas
previas de las vas paralelas. En este sentido, en los autos "Gilberto Cueva Martn c/ 23
Juzgado Civil de Lima y otros", resuelto el 13 de febrero de 1986, sostuvo:
"Hay en cambio vas paralelas cuando el actor tiene a su disposicin dos o ms acciones
judiciales para hacer cesar la amenaza o reparar el agravio inferido a su derecho
constitucional. Si en este ltimo supuesto ejercita alguna de las otras acciones judiciales, la
de amparo deviene improcedente, porque, como expresa el inciso tercero del artculo sexto,
ha optado por la va judicial ordinaria". (El Peruano -Despacho Judicial- 11 de marzo de
1986).
Similar posicin esgrimi el Tribunal en otros casos llegados a su conocimiento. En efecto,
en los seguidos por "Frigo EPS el Tribunal Agrario", (resuelto el 16 de setiembre de 1985)
consider: "que en el caso bajo examen, el agraviado no ha optado por el uso de lo que en
doctrina se denominan vas paralelas, pues el interdicto de recobrar busca restituir la
posesin, y el amparo la restitucin del derecho constitucional de propiedad, lo que no
constituye pues vas paralelas" (El Peruano 18 de octubre de 1985).
Asimismo, en el caso "Lus Garca Garca el Banco de la Nacin", resuelto el20 de enero
de 1986, se entendi que: "no deben confundirse las vas previas a que se refiere el artculo
veintisiete de la Ley veintitrs mil quinientos seis, con las vas paralelas de su artculo
sexto inciso tercero, pues, cuando de estas se trata, el actor puede optar entre la accin de
amparo y la accin judicial ordinaria" (El Peruano -Despacho Judicial- 12 de abril de
1986).
5.2.LajurisprudenciadurantelaCartade1993
En este periodo la jurisprudencia ha ratificado el criterio segn el cual el demandante
puede optar entre utilizar la va judicial ordinaria o la va especial del amparo, es decir, que
no se trata de un proceso subsidiario. Asimismo, la jurisprudencia ha establecido que el
amparo no puede ser utilizado cuando la intensidad probatoria que se requiere para
acreditar la afectacin de derechos fundamentales excede de los marcos de dicho proceso,
el cual carece de etapa probatoria. As por ejemplo, la sentencia del Tribunal
Constitucional (Exp. N 324-99-AA/TC, El Peruano, "Garantas Constitucionales", Lima,
25 de octubre de 1999, pp.2308-2309) consider:
"Que, en reiterados y uniformes pronunciamientos, este Tribunal ha establecido que el
proceso de amparo en nuestro ordenamiento jurdico no es un proceso subsidiario al que se
pueda acudir cuando no existan vas judiciales idneas para dilucidar la controversia en
tomo a probables agresiones a derechos de categora constitucional, sino que es un proceso
alternativo, en el que la proteccin de los derechos constitucionales queda librada a la
opcin que pueda tomar el justiciable, con el nico lmite de que en el presente proceso
constitucional, en el que no existe etapa probatoria, la posibilidad de la tutela de los
atributos subjetivos queda condicionada a que el acto lesivo sea de tal naturaleza que cree
conciencia en el Juez Constitucional respecto de la necesidad de poner fin a la agresin
sufrida por el demandante".
Este criterio fue ratificado por el Tribunal Constitucional, el 5 de julio de 2000, al resolver
la demanda interpuesta por Santos Donatila Chong de Rivas, contra el Gerente General de
Norbank y otros (Exp N 1256-99-AA/TC), a fin de que cesen los actos de hostilidad que
segn la demandante se va cometiendo. Lo mismo sostuvo en la sentencia recada en la
demanda de amparo presentada por Corporacin Fabril de Confecciones contra la
Superintendencia Nacional de Aduanas, el2 de enero de 2002 publicada el 29 de junio
(Exp. N 446-2000-AA/TC) cuando afirm que:
"El proceso de accin de amparo es alternativo y no "residual". En efecto, el inciso 3) del
artculo 6 de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo establece que no proceden las acciones de
garanta "cuando el agraviado opta por acudir a la va judicial ordinaria", lo cual implica
que el ordenamiento jurdico permite que el justiciable recurra a la va del amparo si no
opta por la va ordinaria".
Se trata de un criterio consolidado, tal como lo reiter el Tribunal en el caso Cmara
Peruana de Construccin (Exp. 261-2003-AA/TC, resuelto el 26 de marzo y publicado el
25 de julio de 2003) cuando precis que:
"(...) este Tribunal considera necesario precisar que, en reiterados y uniformes
pronunciamientos, ha establecido que el proceso constitucional de amparo, en nuestro
ordenamiento jurdico, no est considerado como un proceso subsidiario al que se pueda
acudir cuando no existan vas judiciales idneas para dilucidar la controversia en tomo a
probables agresiones a derechos de categora constitucional, sino que es un proceso
alternativo, al cual el justiciable puede recurrir, con la nica limitacin de que es un
proceso que no cuenta con etapa probatoria, y la posibilidad de la tutela de los atributos
subjetivos queda condicionada a que el acto lesivo sea de tal naturaleza, que crea
conciencia en el juez constitucional de la necesidad de poner fin a la agresin sufrida por el
demandante".
En definitiva para la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -previa a la vigencia del
Cdigo Procesal Constitucional- el demandante puede escoger la va procesal adecuada
para tutelar sus derechos, tal como lo expuso en el caso Taj Mahal discoteque y otra (Exp.
N 32832003-AA/TC, sentencia del 15 de junio de 2004, El N 6) al considerar que:
"La persona afectada por la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional
podr, en principio, escoger entre dos o ms acciones judiciales para procurar el goce
efectivo de su derecho conculcado. La adopcin de una de ellas generar, ipso facto, la
imposibilidad jurdica de ejecutar simultneamente la otra".
Adems, el Tribunal ha desarrollado los alcances de la va paralela.

Esto ocurri en el caso WaIter Fernando Ibrcena Marques (Exp.N 883-99-AC/TC
resuelto el 15 de diciembre de 1999 y publicado el 15 de julio de 2000, p. 3225) al precisar
que:
"(. . .) esta causal de improcedencia corresponde ser invocada al demandante siempre y
cuando la pretensin del amparo sea la misma que aquella que pretende a travs del
proceso ordinario; no habiendo acontecido esto en el presente proceso, no es de aplicacin
lo establecido por el artculo 6 inciso 3) de la Ley N 23506".
En consecuencia, el Tribunal ha considerado que resulta de aplicacin el inciso 3) del
artculo 6 de la Ley 23506 si el demandante "opt por recurrir a la va judicial ordinaria
para ventilar la misma pretensin que es objeto de la presente accin" (Exp. N 079-2000-
AA/TC, resuelto el 31 de marzo y publicad.

CAPITULO QUINTO

El proceso de amparo contra resoluciones judiciales

Con la aparicin del "juicio de amparo" en el derecho mexicano, y su indudable y
extraordinaria influencia en el establecimiento de remedios protectores en los distintos
ordenamientos jurdicos, se inicia una etapa de expansin tutelar de los derechos
fundamentales ya no solo referidos a la libertad individual.
Acorde con esta mentalidad tutelar, era preciso determinar si contra todo tipo de actos era
conveniente habilitar la va excepcional del amparo. Surge entonces la polmica en tomo a
la posibilidad de utilizarlo frente a actos jurisdiccionales, problemtica a la cual los
ordenamientos jurdicos han brindado diversas soluciones. As por ejemplo, existen pases
que rechazan su empleo y otros que lo admiten. Incluso estos ltimos establecen supuestos
distintos para determinar en qu casos aquel puede ser utilizado.

Ahora bien, en el Per, qu posicin se ha adoptado? Precisamente, en este captulo
analizaremos la procedencia del amparo frente a tales actos. El tema adquiere singular
inters pues entre nosotros, como suele suceder en aquellos pases que permiten el amparo
en estos casos, un elevado nmero de demandas de amparo se han dirigido contra actos
jurisdiccionales, particularmente durante los primeros aos de su vigencia.

1. EL DEBATE EN EL DERECHO COMPARADO

En el derecho comparado se aprecian dos opiniones en conflicto, a las que Sags califica
como tesis negativa y tesis permisiva.

1.Tesisnegativa:laexperienciaargentina

Adopta fundamentalmente los siguientes argumentos para impedir la procedencia
del amparo frente a resoluciones judiciales:

a) La imposibilidad de revivir procesos fenecidos. La existencia de una decisin
inconstitucional en la medida que ha adquirido firmeza, autoridad de cosa juzgada, impide
el anlisis posterior merced al remedio constitucional. Este argumento encuentra su
fundamento axiolgico en uno de los ms importantes valores hacia los que apunta el
derecho: la seguridad jurdica. De lo contrario, indican los defensores de esta tesis, las
resoluciones judiciales podran ser revisadas eternamente, sin que exista instancia final
para la decisin de un conflicto.
b) El subsanamiento de las posibles violaciones constitucionales debe buscarse ante el
propio juez de la causa, ante la propia autoridad natural o de origen, ms no ante un juez
extrao a ella.
c) Un proceso sumarsimo como el amparo no puede invalidar un procedimiento ms
extenso. Opinin sustentada en el criterio de que un proceso en el cual las partes tuvieron
mayor posibilidad de defensa, no puede ser invalidado por otro sumarsimo que, adems,
no cuenta con etapa probatoria.
d) Un magistrado jerrquicamente inferior no puede revisar y dejar sin efecto la resolucin
expedida por un superior, argumento basado en el sistema jerrquicamente organizado de
la administracin justicia.

En el derecho comparado, la experiencia argentina adopta esta posicin en el artculo 2
inciso b) de la Ley 16,986 -segn el cual el amparo ser inadmisible cuando "el acto
impugnado emanara de un rgano del Poder Judicial"-, lo cual no ha evitado que la
doctrina siga dividida en este punto. En todo caso queda claro que la citada norma impide
el amparo frente a los actos "jurisdiccionales y no los administrativos".

As lo ha entendido la "jurisprudencia de manera uniforme". La reforma constitucional de
1994 no ha trado como consecuencia la derogacin de dicho dispositivo, subsistiendo la
improcedencia del amparo contra los actos emanados del Poder Judicial.

2.Tesispermisiva

La tesis que admite la viabilidad del amparo frente a resoluciones judiciales cuenta con
diversas variantes. Su fundamento radica en que no interesa el rgano de donde provenga
la vulneracin de derechos fundamentales, pues basta el hecho mismo. nicamente es
necesario constatar la violacin de un derecho constitucional para que la va excepcional
del amparo se abra sin que interese la autoridad o funcionario que la realiz. De esta
manera, por encima del valor seguridad jurdica, por sobre la necesidad de certeza propia
de la cosa juzgada, los defensores de esta tesis privilegian otra exigencia: la proteccin de
los derechos humanos.

2.1.Tesispermisivaamplsima:laexperienciamexicana

Encuentra su mayor exponente en el derecho mexicano. En dicho sistema el amparo
procede contra todo acto u omisin de autoridad judicial que lesione, restrinja, o amenace
un derecho fundamental. Pero, no solo opera como un verdadero mecanismo de control de
constitucionalidad, sino que adems acta como un medio de "control de legalidad" de las
resoluciones judiciales definitivas a travs del llamado "amparo directo" (6).
En efecto, el amparo directo se interpone contra sentencias definitivas y se aproxima tanto
a la casacin que ha sido calificado como "amparo recurso" o "amparo casacin". Tal
denominacin ha sido objeto de interesantes debates propiciados por una interpretacin
extensiva del artculo 14 de la Constitucin de 1857.
La citada norma consagr el derecho "a la exacta aplicacin de la ley en los
procedimientos judiciales", aunque en realidad solo pretenda incluir una frmula inspirada
en la quinta enmienda de la Constitucin norteamericana que reconoce el "due process of
law". Ante la amplitud de este dispositivo se interpusieron numerosas demandas de amparo
invocando la infraccin de una ley ordinaria por una resolucin judicial.
Frente a la magnitud del problema, Jos Mara Lozano e Ignacio Vallarta -destacados
juristas de la poca- acogieron una interpretacin del artculo 14 que restringa su
aplicacin a la materia penal. En tanto Vallarta fue presidente de la Corte Suprema, su tesis
prevaleci a nivel jurisprudencial, admitindose el amparo solo ante la inexacta aplicacin
de la ley en dicha materia. Cuando Vallarta dej la Corte, fue acogido no solo en materia
penal sino incluso en el mbito civil por violaciones flagrantes de la ley. Sus argumentos -
afirma Burgoa no pudieron remediar un problema que surga de la propia normatividad
constitucional por error del constituyente de 1857.

Ante esta situacin, el artculo 8 de la "Ley Orgnica Constitucional sobre el recurso de
amparo" -promulgada el 20 de enero de 1869plasm una tesis que negaba el amparo contra
resoluciones judiciales, la cual no se aplic por su manifiesta inconstitucionalidad y es que
la Constitucin de 1857 (artculo 101) sealaba que "es procedente el recurso de amparo
por leyes o actos de cualquier autoridad que violen las garantas individuales", mientras
que la citada ley sostena que "no es admisible el amparo en negocios judiciales".
"Este artculo ocho tuvo un xito desgraciado. En la Suprema Corte de Justicia que
funcion desde la fecha de esa ley hasta la promulgacin de la del 14 de diciembre de
1882, que la reform, no tuvo eco ninguno, por haberse reconocido a primera vista su
inconstitucionalidad".
En efecto, la Suprema Corte no aplic el citado dispositivo ordenando la tramitacin de las
demandas presentadas contra resoluciones judiciales. As ocurri en el amparo presentado
por el abogado Miguel Vega contra el Tribunal Superior de Justicia del Estado de Sinaloa
por haber sido suspendido en el ejercicio de su profesin. El Juez de Sinaloa no admiti la
demanda en base al artculo 8 de la Ley de Amparo, decisin que fue revocada por la
Suprema Corte el29 de abril de 1869 ordenando su tramitacin. Posteriormente, el 20 de
julio del mismo ao, la Corte concedi el amparo solicitado.
Esta transformacin del amparo fue producto de "una serie de causas de carcter social y
poltico". En efecto, no solo el centralismo judicial contribuy a que todos los litigantes
quisieran llevar sus procesos a la Corte Suprema a travs del amparo, sino tambin ello fue
producto de la desconfianza en los tribunales superiores de las entidades federativas y de la
influencia poltica de los gobernadores sobre ellos.

Aos despus, la Constitucin de 1917 se mostr favorable a la procedencia del amparo en
estos casos. De tal manera, el amparo contra resoluciones judiciales se aloj
definitivamente en el derecho mexicano, llegando a convertirse en uno de los procesos ms
usados, aunque sin dejar de ser objeto de cuestionamientos por haberse convertido en un
medio de proteccin de la legalidad.
En cuanto a la materia propia del amparo casacin, Fix Zamudio distingue cuatro sectores:
el mbito civil, penal, laboral y administrativo. Las resoluciones se cuestionan en base a
los motivos clsicos de la casacin, es decir, los "errores in procedendo" y los "errores in
iudicando". Sin embargo, pese a su amplitud la ley establece que el amparo no procede
contra las resoluciones dictadas por la Corte Suprema (artculo 73, fraccin 1), ni contra las
resoluciones recadas en otros procesos de amparo (artculo 73, fraccin IV).

2.2.Tesispermisivaamplia:laexperienciaespaola

En el derecho espaol el "recurso de amparo" previsto por la Constitucin de 1978 procede
contra las violaciones efectuadas por un rgano judicial de "todos los derechos y libertades
reconocidos en los artculos 14 a 29 y 30.2 de la Constitucin". En este sentido, el artculo
44 de la LOTC precisa que procede el amparo contra aquellas violaciones que tuvieran su
origen inmediato y directo en un acto u omisin de un rgano judicial siempre que se
cumplan los siguientes requisitos:
"a) Que se hallan agotado todos los recursos utilizables dentro de la va judicial.
b) Que la violacin del derecho o libertad sea imputable de modo inmediato y directo a una
accin u omisin del rgano judicial con independencia de los hechos que dieron lugar al
proceso en que aquellas se produjeron acerca de los que, en ningn caso, entrar a conocer
el Tribunal Constitucional.
c) Que se haya invocado formalmente en el proceso el derecho constitucional vulnerado,
tan pronto como, una vez conocida la violacin, hubiere lugar para ello".
Como se aprecia, en estos casos el Tribunal no puede conocer los hechos del proceso
materia de amparo pues debe partir de aquellos que han sido probados por la sentencia
impugnada y que hayan sido invocados formalmente en el proceso. Su funcin, por tanto,
no es "revisar genricamente lo resuelto por la jurisdiccin ordinaria (STC 114/1984, del
29 de noviembre). Por lo dems, la violacin a los derechos cometidas por los jueces
"puede proceder tanto de su actividad in procedendo como de sus pronunciamientos in
iudicando (STC 186/2001)",

Adems, el artculo 44.2 de la LOTC seala que el plazo de interposicin no debe exceder
de veinte das hbiles contados a partir de la notificacin de la resolucin recada en el
proceso judicial. Dicho plazo, como lo ha precisado el Tribunal Constitucional en su
sentencia
130/1990 del 16 de julio, es "perentorio, de caducidad del derecho a recurrir,
improrrogable y de imposible suspensin",
Cabe indicar que el recurso de amparo no pretende "corregir interpretaciones o
aplicaciones de los derechos fundamentales que, sin ser lesivas, se estiman incorrectas,
excesivas o desviadas". Por su parte, la experiencia viene demostrando que "en la inmensa
mayora de los recursos de amparo se aduce la violacin, supuesta o real, de uno o varios
de los derechos garantizados en el artculo 24 CE", que reconoce el derecho a la tutela
judicial efectiva. En efecto, durante el ao 2003 se presentaron al Tribunal Constitucional
7721 recursos de amparo lo que equivale al 98% del total de casos conocidos por el
Tribunal. De esa cifra, 6499 recursos "pedan amparo para uno o varios de los derechos a
la tutela judicial que enuncia el artculo 24 de la Constitucin (lo que supone que esos
derechos fueron invocados en el 84,17 por 100 de los recursos de amparo, 82,50 por 100
de todos los recursos sometidos a la jurisdiccin del Tribunal)"(2O).
El Tribunal a partir del elevado nmero de casos llegados a su conocimiento ha ido
precisando el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva desarrollando una
importante jurisprudencia sobre el particular. As por ejemplo, ha indicado que el hecho
que un juez seleccione malla norma aplicable no vulnera el artculo 24.1 (ATC 104/1985,
del 13 de febrero). Sin embargo, ante el inmenso nmero de casos presentados un
importante sector de la doctrina ha propuesto "menos amparo frente al juez, ms amparo
frente al legislador". Incluso hay propuestas que pretenden excluir la tutela judicial efectiva
de su mbito de proteccin.

2.3.Tesispermisivarestringida:laexperienciacolombiana

El artculo 86 de la Constitucin de 1991 introduce a la accin de tutela (o amparo) como
instrumento procesal destinado a proteger derechos constitucionales distintos a los
tutelados por el hbeas. Al respecto, se ha afirmado que ni del texto constitucional ni de las
actas de la Asamblea Constituyente surge una clara exclusin de los rganos judiciales de
los alcances de la tutela. No obstante, uno de los temas ms polmicos ha sido su
procedencia frente a actos judiciales.
La Corte Constitucional tuvo ocasin de pronunciarse al respecto con motivo del anlisis
del artculo 40 de la Ley 2591 que regula el procedimiento de la accin de tutela. En tal
ocasin, la Corte declar inconstitucional dicho dispositivo mediante sentencia C-543 del 1
de octubre de 1992, por una mayora de cuatro votos frente a tres. La tesis que prosper fue
que la tutela no proceda frente a sentencias judiciales. Sin embargo, ella se admite de
manera excepcional cuando se trata de una va de hecho.
"Una actuacin de la autoridad pblica se toma en una va de hecho susceptible del control
constitucional de la accin de tutela cuando la conducta del agente carece de fundamento
objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneracin
de los derechos fundamentales de la persona".
De esta manera, como seala Eduardo Cifuentes, se encuentran excluidas de los alcances
de la "va de hecho" las simples irregularidades procesales que pueden corregirse con los
recursos ordinarios, las discusiones sobre la interpretacin correcta de la ley, las conductas
omisivas o negligentes de las partes, entre otros aspectos. En definitiva, considera el citado
autor, constituyen va de hecho:
"(...) las acciones o abstenciones de los jueces que denoten, en grado absoluto, uno
cualquiera de los siguientes defectos: defecto sustantivo, que se expresa cuando la
autoridad judicial utiliza su poder para un fin no previsto en la disposicin (desviacin del
poder); defecto orgnico, que se hace patente cuando, sin ser competente, la autoridad
ejerce una determinada funcin; defecto fctico, que se concreta principalmente en la fase
de aplicacin del derecho, cuando se lleva a cabo esta actividad sin tomar en cuenta los
hechos determinantes del supuesto legal; defecto procedimental, que se traduce en la
actuacin por fuera o al margen del procedimiento establecido".

En consecuencia, la Corte ha fijado un criterio jurisprudencial que acoge una tesis
permisiva que solo autoriza el empleo de la tutela contra sentencias en circunstancias
excepcionales. Esta situacin no ha estado exenta de conflictos, pues en ocasiones el Poder
Judicial se ha negado a aceptar la viabilidad de la tutela contra sus decisiones. As, "el 19
de marzo de 2002 la Corte Suprema de Justicia, declar pblicamente su intencin de
inaplicar los fallos de tutela proferidos por otras corporaciones judiciales, que ordenaran
anular o modificar las providencias que dicha Corte hubiere emitido como mximo tribunal
de la jurisdiccin ordinaria. En palabras del presidente de la Corporacin, la accin de
tutela no procede contra providencias proferidas con ocasin del tramite de casacin"(27).
Precisamente, en el caso Antolinez (SU - 1185 de 2001) la Sala Laboral de la Corte
Suprema se neg a acatar la sentencia de tutela "de la Corte Constitucional que ordena
anular una sentencia de casacin". Ante esta situacin el afecta9 acudi a la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos la cual admiti el caso el 24 de febrero de 2004. El
pronunciamiento de la Comisin y eventualmente de la Corte ser determinante para
resolver este conflicto que al final termina perjudicando al ciudadano.
De esta manera, puede apreciarse que el derecho comparado brinda diversas alternativas
para enfrentar resoluciones judiciales que lesionan derechos fundamentales que van desde
aquella opcin que niega su empleo hasta aquella que lo permite cuando se afecta la
legalidad vigente. Y es que cada ordenamiento jurdico debe determinar cul es el modelo
de amparo que garantiza de mejor manera la tutela de los derechos fundamentales.

II. LA EXPERIENCIA PERUANA

1.LaConstitucinde1979ysudesarrollojurisprudencial

El debate en tomo a la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales se inici con
la vigencia de la Constitucin de 1979. En efecto, el artculo 295 de dicha Carta seal que
el amparo proceda contra "cualquier autoridad, funcionario o persona" que vulnere o
amenace los derechos que ella reconoce. Un juez ciertamente es una autoridad, tambin un
funcionario, por lo que el texto constitucional habilitaba al legislador a desarrollar los
alcances del amparo contra resoluciones judiciales. En ese sentido, el artculo 6 inciso 2)
de la Ley 23506 dispuso que "No proceden las acciones de garanta: Contra resolucin
judicial emanada de un procedimiento regular".

Luego de algunas discusiones iniciales y de un elevado nmero de demandas presentadas
la jurisprudencia interpret que el "procedimiento regular" era aquel que respetaba el
debido proceso. Se acept as una interpretacin de dicho artculo "contrario sensu ", segn
la cual el amparo era viable contra resoluciones judiciales emanadas de un "procedimiento
irregular". Diversos autores nacionales se inclinaron por esta interpretacin. Por lo dems,
recordemos que la Constitucin de 1979 careca de una clusula -como el artculo 139
inciso 3) de la Carta vigente- que reconociera en forma expresa el debido proceso o la
tutela judicial efectiva; solo se desarrollaban las manifestaciones de estos derechos, por
ejemplo, en el artculo 233 al referirse a las denominadas "garantas de la administracin
de justicia".

Correspondi as a la jurisprudencia ir paulatinamente estableciendo en qu casos proceda
el amparo contra resoluciones judiciales. En este sentido, la Segunda Sala Civil de la Corte
Suprema, el 14 de julio de 1986, en el caso "Ana Mara Tuch Bolzmacher de Lindley el
Juez de Primera Instancia de Trujillo" (El Peruano, 25 de agosto de 1986) declar fundada
la demanda interpuesta. El dictamen fiscal en el que se bas dicha sentencia sostena que la
Ley 23506:

"(...) precisa que no proceden las acciones de garanta contra resoluciones emanadas de un
procedimiento regular, pero analizados el auto y la sentencia (...) se puede observar que el
supuesto de la norma acotada no es de aplicacin a dichas resoluciones por cuanto han sido
expedidas dentro de un procedimiento irregular. La regularidad del proceso sobre
desahucio concluy con la sentencia expedida por el Juez Suplente (...) y el procedimiento
irregular comenz con el auto (...) expedido por el Juez Titular (...), el Juez Titular no tena
competencia para retomar un juicio que ya haba concluido por virtud de las normas
procesales (...) y que adquiri la calidad de cosa juzgada".

Igualmente, la Corte Superior del Callao, en su sentencia del 21 de julio de 1986, caso
"Sabino Cant Ros el Juez Suplente de Huaral" (El Peruano, 15 de diciembre de 1986),
declar fundada la demanda de amparo, al precisar que:
"La determinacin de la adecuada competencia es elemento indispensable del debido
proceso o due process of law (...); que, para ejercer jurisdiccin judicial en el pas no solo
se requiere el nombramiento previsto en la ley, sino el cumplimiento de la ley en todo su
sentido, esto es, que previamente a la toma de posesin del cargo y luego del
nombramiento respectivo, se preste el juramento del caso, (...); que (...) por resolucin de
fecha nueve de enero del ao en curso, el infractor en el presente proceso se avoca al
conocimiento de la causa en referencia en el grado de apelacin; (...), que (el infractor
prest el juramento) el da siete de abril del ao en curso (...); que, de tal modo, toda su
actuacin jurisdiccional entre el dos de enero del ao en curso y el seis de abril siguiente es
nula (...), y viola lo dispuesto en los artculos sesenta y tres, doscientos treinta y dos y
doscientos treinta y tres inciso primero de la Constitucin".
En similar direccin, la Corte Suprema, Sala Segunda, el 17 de octubre de 1986, en el caso
"Aurelia Schimanetz Jurek de Cermak el Dcimo Primer Tribunal Correccional de Lima"
(El Peruano 12 de diciembre de 1986) consider "Que la Constitucin (...) establece en su
artculo doscientos treinta y tres, inciso once, la prohibicin de revivir procesos fenecidos
(...); que violar ese principio es incurrir en uno de los casos contemplados por el inciso
veintids del artculo veinticuatro de la ley veintitrs mil quinientos seis; (...)".

Por su parte, el TGC en el caso Glicerio Cceres Vega, sentencia del 30 de mayo de 1984,
defini lo que entenda por "procedimiento irregular". Sostuvo que:
"Cuando la accin se dirige contra resolucin de autoridad judicial, el caso debe estar
comprendido en la pertinente disposicin de los artculo sexto, inciso segundo, y
doscientos treinta y tres de la Constitucin o quinto de la ley citada; en cambio, no procede
cuando la resolucin ha emanado de un procedimiento regular, de acuerdo con el inciso
dos del artculo sexto de la ley veintitrs mil quinientos seis, por lo que contrario sensu, s
procede cuando el procedimiento ha sido irregular, de donde se desprende, como necesaria
concordancia de las disposiciones constitucionales y legales citadas, que el procedimiento
irregular que sirve de causa a una accin de amparo contra resolucin judicial es aquel en
que se ha incurrido en violacin o amenaza de violacin cierta e inminente de algn
derecho constitucional de la persona comprendida en un proceso judicial o una garanta
constitucional de la administracin de justicia, lo que jurdicamente es inadmisible
extender a casos en que las atribuidas irregularidades procesales son solo las comprendidas
en los cdigos de procedimientos; o en la Ley Orgnica del Poder Judicial para cuya
correccin o, en su caso, sancin, la legislacin ordinaria ofrece los recursos y acciones
procedentes" (El Peruano, 23 de junio de 1984).

Posteriormente, en el caso Juan Montero Panduro y La Rodrguez de Montero, el TGC por
sentencia del 17 de julio de 1986 (El Peruano 27 de julio de 1986) acord casar la
resolucin impugnada pues entendi que "debi haberse puesto en conocimiento de la
seora La Manuela Rodrguez Nacimiento de Montero la existencia del juicio, (...). En
esta virtud el procedimiento judicial ha sido irregular, se ha violado el derecho de defensa
contemplado en el inciso noveno del artculo doscientos treinta y tres de la Constitucin".
De esta manera, durante la vigencia de la Carta Poltica de 1979 la doctrina y la
jurisprudencia adoptaron una tesis que permita la procedencia del amparo contra
resoluciones judiciales violatorias del debido proceso, derecho que se encontraba implcito
en la Constitucin.


La Carta de 1993 seala en su artculo 200 inciso 2) que el amparo no procede "contra
resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular", elevando a jerarqua
constitucional la causal de improcedencia prevista por el artculo 6 inciso 2) de la Ley
23506. Como hemos indicado, la jurisprudencia dictada durante la vigencia de la
Constitucin de 1979 entenda por "procedimiento regular" aquel en el cual se hayan
respetado las pautas esenciales de un debido proceso. Sin embargo, la Constitucin vigente
no solo introduce expresamente al debido proceso sino, adems, reconoce la tutela judicial
efectiva. Esta situacin plantea algunos cambios que es menester examinar.

2.1.Eljuezcomoautoridadresponsable

La Constitucin considera que la amenaza o violacin de un derecho fundamental puede
ser realizada por autoridades, funcionarios o particulares. En doctrina existe consenso en
cuanto el amparo debe proceder frente a amenazas o violaciones cometidas por
autoridades, aunque se discute sobre si debe o no utilizarse contra actos judiciales. Burgoa,
luego de desechar el trmino "autoridad" como equivalente a "poder, potestad o actividad",
concluye que debe entenderse como tal a:
"Aquellos rganos estatales de facto o de jure, con facultades de decisin o ejecucin, cuyo
ejercicio engendra la creacin, modificacin o extincin de situaciones generales o
particulares, de hecho o jurdicas, o bien produce una alteracin o afectacin de ellas, de
manera imperativa, unilateral y coercitiva".

En este orden de ideas, no estn acaso includos los actos inconstitucionales de los jueces?
A nuestro juicio, no existen dudas al respecto pues la norma no distingue entre autoridades
judiciales, legislativas o administrativas. En efecto, el artculo 200 inciso 2) al no efectuar
distincin alguna, a todas las comprende, y unas y otras deben quedar sin excepcin sujetas
a su imperio. De lo contrario estaramos aceptando que los tribunales violen impunemente
derechos tan elementales como el debido proceso. Esta interpretacin ha sido acogida por
el Tribunal Constitucional, cuando sostuvo que "la Constitucin no excluye del concepto
de autoridad la figura de los jueces como sujetos susceptibles de vulnerar derechos
constitucionales" (Exp. N 1 230-2002-HCITC, caso "Csar Humberto Tineo Cabrera",
resuelto el 20 de junio de 2002, F. J. N 5).

Este criterio interpretativo se ve reforzado tanto por lo dispuesto por la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (Artculo 25.1), como por el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (Artculo 2.3. a) al permitir la interposicin de un "recurso
efectivo" -en cuyo reconocimiento ha ejercido influencia el amparo mexicano contra las
violaciones de los derechos fundamentales aun cuando estas provengan de personas que
actan en ejercicio de sus funciones oficiales. Incluso la Corte Interamericana de Derechos
Humanos se ha pronunciado sobre el particular.

2.2.Unoovariosderechostutelados?

La Constitucin adopta en su artculo 3 un sistema amplio e incluye como derechos
fundamentales no solo a los expresamente reconocidos por ella, ni siquiera nicamente a
los inscritos en el captulo primero del ttulo primero, sino tambin a todos aquellos que
estn presentes en forma implcita "o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los
principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma
republicana de gobierno". Consecuentemente, al interpretar la Constitucin deben tomarse
en cuenta estos derechos y tambin los contenidos en los tratados que versen sobre
derechos humanos.

Esto significa, que tratndose del cuestionamiento de resoluciones judiciales cualquier
derecho fundamental afectado abrira la va procesal del amparo? Al respecto podran
esgrimirse hasta tres interpretaciones distintas.

a) Una primera podra inspirarse en el derecho mexicano para permitir el empleo del
amparo contra toda violacin de derechos fundamentales por parte de autoridades
judiciales, inclusive cuando en las resoluciones se aplique inexacta o errneamente la ley.
Es decir, postulando al amparo como un medio de control de la legalidad de las decisiones
jurisdiccionales. A esta conclusin se podra llegar, por ejemplo, a partir de una
interpretacin extensiva de dos normas consideradas como "principios y derechos de la
funcin jurisdiccional": los incisos 8) y 9) del artculo 139 de la Constitucin. Esto pues,
para examinar la posible violacin de la inaplicabilidad por analoga de la ley penal, el juez
de amparo tendra que velar "por el cumplimiento de todos aquellos cuerpos legales que
como el Cdigo Penal y otras legislaciones de ndole administrativa que crean delitos y
consignan penas, deban aplicarse con exactitud por las autoridades judiciales"(34). Similar
postura se presentara con el inciso 8) del artculo 139 pues la norma permite que a falta de
ley aplicable el caso se pueda recurrir a los principios generales del derecho. Ello podra
conducir a que "cuando ajuicio del agraviado la autoridad responsable no haya aplicado la
ley en cuanto a su letra o interpretacin jurdica en los asuntos precitado s, se puede
intentar el juicio de amparo, constituyndose entonces la Suprema Corte o los Tribunales
Colegiados de Circuito en protectores del cumplimiento de las legislaciones secundarias,
sustantivas o adjetivas".

b) Una segunda posicin, podra basarse en una interpretacin extensiva del artculo 200
inciso 2) para permitir la proteccin del quejoso contra cualquier violacin o amenaza de
todos los derechos constitucionales cometida por autoridades judiciales; aunque a
diferencia del caso anterior no procedera contra aquellas decisiones en que se haya
aplicado inexactamente la ley.

c) Y; finalmente, una interpretacin distinta encontrara fundamento en la defensa del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, reconocidos por el artculo
139 inciso 3) de la Constitucin, en tanto posibilitan el acceso, la actuacin de la funcin
jurisdiccional y el cumplimiento de sus resoluciones.
En cuanto a la primera interpretacin creemos que ella tergiversa el sentido del amparo en
tanto mecanismo de defensa de los derechos humanos, hasta llegar a convertirlo en un
medio de "control de la legalidad" similar al "amparo casacin" de origen mexicano que
responde a races histricas, polticas y sociales distintas a las nuestras.

Mayor discusin se genera al evaluar las dos ltimas interpretaciones, pues ello nos
conducira o bien a permitir la va del amparo para tutelar cualquier derecho fundamental o
bien a admitirlo para proteger determinados derechos esencialmente de ndole procesal. A
nuestro juicio, tanto la tesis permisiva amplia como la tesis negativa pueden ser
cuestionadas por distintas razones.

As, tan injusta puede ser una decisin inconstitucional que ha adquirido autoridad de cosa
juzgada, como la eterna revisin de los procesos judiciales en que los actores no puedan
obtener la satisfaccin de la pretensin que solicitan ("justicia tarda no es justicia").
Igualmente, desde una ptica distinta, es posible apreciar que podra existir un conflicto
entre los propios derechos fundamentales que se pretende tutelar. En este orden de ideas, si
admitimos la posibilidad de utilizar el amparo contra decisiones judiciales
inconstitucionales, permitiremos que el proceso ordinario materia de impugnacin
constitucional no fenezca, haremos que su plazo de duracin se extienda, pues el proceso
de amparo que se siga puede contar con ms de dos instancias luego de las cuales cabra
an la posibilidad de acceder a un Tribunal Constitucional. Ello podra vulnerar el
"derecho al proceso sin dilaciones indebidas", que forma parte del debido proceso y se
encuentra reconocido por el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. Si bien semejante afirmacin puede esgrimirse desde la perspectiva del
demandado en el procedimiento de amparo; el demandante, es decir la persona agraviada
por la decisin judicial inconstitucional, considerar que ella debe ser declarada ineficaz
por ser violatoria de sus derechos fundamentales.

Apreciamos pues, como ante el problema de la viabilidad del amparo contra resoluciones
judiciales no es posible afirmar que exista solucin intachable. Ambas tesis -tanto la
permisiva como la negativa- se vern afectadas sea por razones axiolgicas o por otros
criterios. Si bien es cierto esta oposicin aparece meridianamente clara, creemos que
existen determinados aspectos que actan como presupuestos indispensables para
determinar el hecho que optemos por una u otra postura. Pues qu sucede si no existi
proceso? o qu si se rechaza arbitrariamente la admisin de una demanda?

Desde que el ser humano dej de lado la "autotutela", es decir la accin directa de las
partes como mecanismo de solucin de los conflictos de intereses jurdicos; se pens en el
proceso como uno de los medios ms idneos para ello. El proceso, es decir, aquel
conjunto de actos que buscan la solucin de un conflicto determinado, es el instrumento a
travs del cual se ejerce la funcin jurisdiccional.

Este proceso, debe reunir un mnimo de elementos que permitan calificado como "debido".
Estos requisitos constituyen un derecho, que es fundamental en todo rgimen democrtico:
el derecho al "debido proceso". Adems, debemos reconocer que el proceso no aparece de
la nada, requiere de un impulso, requiere de la accin, que es el motor que pone en marcha
la potestad jurisdiccional que acta a travs del proceso. Por ello, pensamos que el amparo
frente a resoluciones judiciales debe ser viable cuando no haya existido un debido proceso
o se haya impedido a la persona el acceso a la justicia. Y es que si, por ejemplo, una
resolucin judicial me niega arbitrariamente el acceso al rgano jurisdiccional, a dnde
recurrir para defender mis derechos? Por ello, consideramos que cuando la resolucin
judicial no emane de un debido proceso o cuando se afecte la tutela jurisdiccional efectiva
debe proceder el amparo.

As tambin lo ha entendido el Tribunal Constitucional al sealar que "(...) la irregularidad
procedimental consistira en impedir o restringir a una de las partes intervinientes en un
proceso el ejercicio pleno de las garantas de la administracin de justicia, consagradas en
el artculo 139 de la Constitucin, as como de los dems derechos referidos al debido
proceso y la tutela judicial efectiva derivados de los convenios internacionales de los
cuales el Estado peruano es suscriptor". (Exp. N 3283-2003-AA/TC, Caso Taj Mahal
Discoteque y otra, sentencia del 15 de junio de 2004, F.J.N 6).

Sin embargo, an se podra argumentar, qu sucede si pese a respetarse el debido proceso
y la tutela judicial efectiva otros derechos constitucionales son vulnerados por una
resolucin judicial?, o es que acaso una decisin judicial no puede violar otros derechos
cmo por ejemplo la propiedad o la libertad de expresin a travs de interpretaciones
indebidas?
En tales casos pensamos que el amparo no debe proceder y esto fundamentalmente porque
partimos de considerar la validez del proceso en que se resolvi el conflicto. Creemos que
el proceso en la medida que rene las condiciones para que sea debido y respete la tutela
judicial efectiva, brinda las posibilidades necesarias a los justiciables para corregir las
posibles violaciones de derechos constitucionales cometidas en l. Consideramos que el
debido proceso y la tutela jurisdiccional garantizan la existencia de los mecanismos
mnimos suficientes que permitan una decisin vlida. Es por eso que, si el justiciable no
los utiliz, o pens que pese a su agotamiento ellos no satisfacan sus pretensiones, no debe
proceder el amparo, pues permitirlo trastocara el ordenamiento procesal al posibilitar la
eterna revisin de los procesos judiciales, sin que estos pueden hallar cauce final de
solucin.

Ahora bien, el hecho que afirmemos que no todos los derechos fundamentales dan lugar al
proceso de amparo contra decisiones judiciales, no afecta su finalidad que es la de proteger
derechos constitucionales. En Espaa, por ejemplo, no todos los derechos reconocidos por
la Carta de 1978 pueden ser tutelados por el "recurso de amparo", y en Argentina algunas
provincias llegaron a limitar su amplitud protectora. En todo caso, podra hablarse de una
modalidad o un tipo especial de amparo distinto al general caracterizado por tutelar solo
ciertos derechos fundamentales -tutela judicial efectiva y debido proceso- y con una
regulacin particular de su competencia pues lo resuelve en primer grado la Sala Civil de
la Corte Superior y en segundo la Corte Suprema.

2.3.Debidoprocesoytutelajudicialefectiva:sureconocimientoconstitucional

La Carta de 1993 reconoce tanto al "debido proceso" como a la "tutela jurisdiccional"
(artculo 139 inciso 3). Se trata de instituciones que proceden de tradiciones diferentes,
pues mientras el debido proceso surge en la experiencia angloamericana, la tutela judicial
efectiva aparece en la experiencia europea continental.
Cabe recordar que la Ponencia sobre el Poder Judicial presentada por la agrupacin
oficialista "Alianza Nueva Mayora-Cambio 90" fue sustentada en la Comisin de
Constitucin y Reglamento del Congreso Constituyente Democrtico e130 de marzo de
1993 (36 Sesin matinal) por el entonces congresista Csar Fernndez Arce (NM-C90),
quien sostuvo que para su elaboracin se haba basado en los proyectos presentados por el
Poder Judicial y por el Colegio de Abogados de Lima.

El segundo prrafo del primer artculo de la citada ponencia sealaba que "toda persona
tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva por el Poder Judicial", mientras que el
inciso 3) del artculo 2 precisaba que "Son principios de la funcin jurisdiccional y
derechos en el proceso: 3. La observancia del debido proceso".
Durante el debate en la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso el
congresista Enrique Chirinos Soto -evidenciando un marcado desconocimiento sobre los
alcances de este derecho- propuso eliminar la expresin "efectiva" pues "el adjetivo
efectiva no me gusta. Si tiene derecho a la tutela jurisdiccional, no se va a referir a la
inefectiva, sino a la efectiva, porque la inefectiva no sera proteccin. Si tengo proteccin,
esa proteccin es efectiva. Por tanto no hace falta decir efectiva". Por su parte, el
congresista Fernndez Arce expres que no tena "inconveniente en suprimir la palabra
efectiva".
Posteriormente, luego que el texto de la ponencia sobre el Poder Judicial fuera debatido en
el Pleno del Congreso Constituyente se opt por incluir ambos derechos en un solo inciso.
Finalmente, la versin actual del artculo 139 inciso 3) de la Constitucin fue aprobada por
el Pleno en la 29 V Sesin realizada el 26 de julio de 1993. De esta manera, se aprecia que
desde el principio se trat de introducir en la Constitucin ambos conceptos procedentes de
tradiciones distintas; por lo dems, las razones de la eliminacin de trmino "efectiva"
carecen de toda justificacin racional.
En definitiva, como seala Alex Carocca "se tratara de instrumentos distintos, que
obedecen a concepciones jurdicas diferentes, para el logro de los mismos fines". En
Espaa se presenta una situacin similar, pues el texto constitucional reconoce ambas
instituciones. Por ello, Carocca propone una adecuada articulacin entre las dos, de tal
manera que se maximice la proteccin de las personas. Entre nosotros, algunos autores
sugieren que sean lo intrpretes jurisdiccionales de la Constitucin los que determinen su
alcances, lo cual no es una tarea sencilla "al superponerse el contenido de ambos
derechos".

A nuestro juicio, la Constitucin debi optar por una u otra expresin y no por ambas a la
vez. As por ejemplo, no hubiera sido indispensable que la Constitucin incorpore la tutela
judicial efectiva si es que se hubiera optado por un concepto amplio del debido proceso
que comprenda -entre otros aspectos- el derecho de acceso a la justicia. No obstante, otros
autores prefieren el derecho a la tutela judicial efectiva pues entienden que el debido
proceso es "una expresin con arraigo en los Estados Unidos, pero carente de verdadero
significado en otros pases, por mucho que en los mismos se copie" y agregan que "no
existen un proceso debido y otro indebido; existe verdadero proceso, sin ms, o no existe
proceso".
Cabe indicar que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al
interpretar los alcances del artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos que regula las llamadas garantas judiciales, ha sealado que dicha disposicin
"consagra los lineamientos del llamado debido proceso legal" (caso Genie Lacayo contra
Nicaragua, sentencia de fondo del 29 de enero de 1997, fundamento N 74), Y desarrolla
los estndares de un "juicio justo" (caso Loayza Tamayo contra Per, sentencia de fondo
del 17 de setiembre de 1997, fundamento N 62). Asimismo, en el caso Cantos contra
Argentina (sentencia sobre el fondo, fundamento 50) consider que el artculo 8.1. de la
Convencin "reconoce el derecho de acceso a la justicia para alcanzar la proteccin de los
derechos e intereses legtimos, (el cual) puede verse limitado al cumplimiento de
determinados requisitos o limitaciones, siempre que no sean excesivos ni
desproporcionados".
Si tomamos en cuenta que la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin seala
que los derechos fundamentales -el debido proceso, en este caso- deben ser interpretados a
la luz de los tratados, y que el Tribunal Constitucional y el Cdigo Procesal Constitucional
(artculo V) consideran que dicha norma constitucional comprende a la jurisprudencia de la
Corte Interamericana, creemos que se hubiera podido entender que el debido proceso
incluye el derecho de acceso a la justicia. Incluso, el Tribunal Constitucional en la
sentencia dictada el 3 de enero contra diversos decretos leyes sobre terrorismo y traicin a
la patria, al momento de examinar su compatibilidad con el respeto al debido proceso
comprendi dentro de sus alcances al acceso a la justicia. As se aprecia de la simple
lectura de los subttulos utilizados para ordenar sus diversos fundamentos, pues en el
subttulo "x. El derecho al debido proceso" incluye el punto" 1 0.1. El derecho de acceso a
la justicia", sealando que una disposicin que impida el ejercicio de los procesos de
hbeas corpus, amparo o hbeas data "conllevara la vulneracin del derecho a la tutela
jurisdiccional o derecho de acceso a la justicia reconocido por el artculo 139, inciso 3) de
la Constitucin" (Exp. N 010-2002-AVTC, sentencia publicada el4 de enero de 2003, E 1.
N 89).
No obstante, es preciso reconocer que la Constitucin contempla al debido proceso ya la
tutela judicial y una interpretacin de la misma no puede pretender eliminar uno de ellos.
De ah que haya que tratar de articulados de la mejor manera posible, entendiendo que en
defensa de ambos derechos procede el amparo contra una resolucin judicial.

2.4.Latutelajudicialefectiva

Como hemos mencionado este derecho aparece en la Europa continental, particularmente
en las Constituciones italiana de 1947 (artculo 24), alemana de 1949 (artculos 19.4 y
103.1) y espaola de 1978 (artculo 24.1). Ello se explica por "la preocupacin de impedir
en el futuro los abusos y desviaciones que tuvieron lugar en el periodo totalitario y al deseo
de devolver a los ciudadanos su confianza en la administracin de justicia".

Entre nosotros la influencia espaola ha conducido a reconocer el derecho a la tutela
jurisdiccional en el artculo 139 inciso 3) de la Constitucin. Cabe indicar que para el
Tribunal Constitucional espaol el derecho a la tutela judicial efectiva comprende "el
derecho de acceso a los tribunales; el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho
congruente: el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales; y el derecho al
recurso legalmente previsto".
En el Per, el Tribunal Constitucional ha ido precisando paulatinamente los alcances de
este derecho. As por ejemplo, en una interesante sentencia del 25 de enero de 2001 -
publicada el 25 de abril- consider que la resolucin que rechaz liminarmente una
demanda por improcedente, cuando ello manifiestamente no corresponda, vulneraba el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva "en su manifestacin de derecho de accin" (Exp.
N 265-2000-AA/TC, caso Susana Higuchi - Alberto Fujimori, EJ. N 5).

Posteriormente, en el proceso de amparo en el cual se alegaba el incumplimiento de una
sentencia (Exp. N 1546-2002-AA/TC, caso Lus Patroni Rodrguez, sentencia del 28 de
enero de 2003, El N 2 t) sostuvo que:
"La tutela solo ser realmente efectiva cuando se ejecute el mandato judicial. Dicha
ejecucin es, por tanto, parte vital y esencial del derecho consagrado en nuestro texto
constitucional. Al respecto, en la sentencia del Tribunal Constitucional Espaol N 102/84,
de fecha 12 de noviembre de 1984, se declar que "En cuanto al mbito del derecho [...]
comprende el de acceso a la tutela judicial, el de conseguir una resolucin fundada en
derecho y el de obtener la ejecucin de la sentencia".
En un proceso distinto -se trataba de la sentencia recada en un proceso de
inconstitucionalidad interpuesto contra diversas normas que restringan el cumplimiento de
sentencias por razones presupuestarias-, el Tribunal sostuvo que "el derecho a la ejecucin
de las resoluciones judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada, es una
manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional" (Exp. N 015-2001-AVTC, N 016-
2001-AA/TC y N 004-2002-AIITC, F.J. N 8, sentencia del 29 de enero de 2004,
Defensora del Pueblo y Colegio de Abogados de lea -acumulados-). Agreg la citada
sentencia que:
"9. El derecho a la tutela jurisdiccional es un atributo subjetivo que comprende una serie de
derechos, entre los que destacan el acceso a la justicia, es decir, el derecho de cualquier
persona de promover la actividad jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida o
disuada irrazonablemente; y, como qued dicho, el derecho a la efectividad de las
resoluciones judiciales.

A diferencia de lo que sucede en otras constituciones, la nuestra no alude al derecho a la
tutela jurisdiccional "efectiva". Sin embargo, en modo alguno puede concebirse que
nuestra Carta Fundamental tan solo garantice un proceso "intrnsecamente correcto y leal,
justo sobre el plano de las modalidades de su trnsito, sino tambin (...) capaz de consentir
los resultados alcanzados, con rapidez y efectividad" (STC Exp. N. 01O-2002-AlrrC).

10. Precisamente, la necesidad de entender que el derecho a la tutela jurisdiccional
comprende necesariamente su efectividad, se desprende tanto del artculo 8 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos como del artculo 25.1 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos. (...)".
De esta manera, la jurisprudencia constitucional se ha inspirado en la experiencia espaola
para comprender dentro del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva el acceso a la
justicia, a obtener una resolucin judicial fundada en derecho y el derecho a la ejecucin de
resoluciones judiciales. As tambin lo entiende un sector importante de la doctrina
nacional.

Pocas instituciones jurdicas, explica Juan F. Linares, cuentan con tan aeja ejecutoria
como la del "debido proceso legal". Sus antecedentes se remontan a la Carta Magna
firmada por el Rey ingls Juan sin Tierra en 1215, la cual dispuso en una de sus clusulas
que "Ningn hombre libre ser detenido, ni preso, ni desposedo de sus bienes, ni
declarado fuera de la ley, ni desterrado, ni perjudicado en cualquier otra forma, ni
procederemos o haremos proceder contra l, sino en virtud de un juicio legal de sus pares,
segn la ley del pas". Si bien tal Carta, no emple el trmino "debido proceso legal" o
"due process of law", posteriores textos estatutarios utilizaron indiferentemente las
expresiones "due process" y "law of the land" -ley de la tierra o ley del pas-.
El debido proceso, de origen ingls, al momento de su trasplante a las colonias americanas
se caracteriz por ser "una mera garanta procesal de la libertad personal contra las
detenciones arbitrarias del Estado" y contra las "penas sin juicio legal por los pares". Sin
embargo, sus alcances se limitaban a las arbitrariedades cometidas por el monarca y los
jueces, ms no contra aquellas efectuadas por el Parlamento.

Esta institucin de carcter procesal fue acogida por el derecho norteamericano a travs de
las Constituciones de Maryland, Pennsylvania y Massachusetts. Ms adelante seran
sancionadas las enmiendas V (1,791) y XIV (1866) de la Constitucin de los Estados
Unidos, reconocindose as que nadie poda ser privado de su vida, libertad o de su
propiedad sin el debido proceso legal. Sin embargo, su desarrollo no culminara ah, pues
le correspondera a la jurisprudencia brindarle un alcance distinto.
Es as que hasta 1880, fue interpretado de acuerdo con el sentido original de las enmiendas,
es decir con su faz procesal o adjetiva. A partir de esa fecha los tribunales le daran una
interpretacin distinta, un aspecto sustantivo, entendido como "un standard o patrn o
mdulo de justicia para determinar dentro del arbitrio que deja la Constitucin al legislador
y la ley al organismo ejecutivo (...), lo axiolgicamente vlido del actuar de esos rganos;
es decir, hasta dnde pueden restringir en el ejercicio de su arbitrio la libertad del
individuo". De esta manera la Corte Suprema norteamericana reconoce un doble carcter al
debido proceso: un aspecto adjetivo o procesal y uno sustantivo. No obstante tal amplitud
interpretativa, el aspecto procesal del debido proceso -que es el que nos interesa analizar-
lograra afincarse en las Constituciones del resto del continente americano e inclusive en
los textos internacionales.
Resulta difcil explicar con precisin que se entiende por debido proceso. Por ello
pensamos con Couture que "la discusin comienza cuando se trata de saber que significa
un debido proceso: qu mnimo de elementos jurdicos se requiere para que exista proceso
y qu cmulo de elementos se deben de reunir para que este sea debido". En este sentido
consideramos que algunos de los elementos mnimos que el debido proceso adjetivo
comprende -y que han sido reconocidos jurisprudencialmente son:

a) Que el demandado o aquel contra el que se busca ejecutar la pretensin alegada haya
tenido debida noticia de la demanda, a travs del emplazamiento o de la citacin
respectiva.
b) Que se reconozca a las partes una razonable oportunidad de comparecer, de ser odas y
de exponer sus derechos, es decir, de defenderse. Tal derecho "queda afectado cuando, en
el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedido, por concretos
actos de los rganos judiciales, de hacer uso de los medios necesarios, suficientes y
eficaces para ejercer la defensa de sus derechos e intereses legtimos" (Exp. N
12302002.HC/TC, caso Csar Tineo Cabrera, sentencia del 20 de junio de 2002, El N 18).
Esta facultad puede sufrir restricciones razonables en determinados casos, que no la
suprimen sino tan solo la postergan, como acontece tratndose de las medidas cautelares y
de los procesos ejecutivos en los que posteriormente se puede ejercer la revisin de la
medida cautelar trabada o del acto ejecutado.
c) Que se reconozca a las partes una razonable oportunidad para ofrecer y actuar pruebas, a
fin de que acrediten la verosimilitud de las pretensiones que alegan.
d) Que la causa sea resuelta ante el rgano jurisdiccional permanente del Estado,
legtimamente constituido, e imparcial. Se trata, del derecho a ser juzgado dentro de la
jurisdiccin que con anterioridad ha previsto la ley<61). Se veda as el nombramiento de
tribunales ex post Jacto para juzgar determinadas causas, as como se proscribe el
juzgamiento por comisiones nombradas especialmente para el caso o por delegacin. Se
trata en realidad del derecho al llamado juez natural. Este derecho garantiza, adems, el
derecho al juzgamiento imparcial y equitativo por parte de un funcionario abstracta y
objetivamente predeterminado por la ley. Igualmente el justiciable no puede ser sometido a
procedimientos distintos de los previamente establecidos por la ley. A juicio del Tribunal
Constitucional comprende "que quien juzgue sea un juez o un rgano que tenga potestad
jurisdiccional. Se garantiza, as, la interdiccin de ser enjuiciado por un juez excepcional, o
por una comisin especial creada ex profesamente para desarrollar funciones
jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisin o delegacin". Y,
adems, que "la jurisdiccin y competencia del juez sean predeterminadas por la ley" (Exp.
N 0290-2002-HC/TC, caso Eduardo Calmell del Solar, sentencia del 6 de enero de 2003,
EJ. N 8).
e) La publicidad del proceso y la adecuada motivacin de las resoluciones judiciales, "es
decir, conforme a la lgica, al derecho y a las circunstancias"(62). As tambin lo ha
entendido el Tribunal Constitucional al sealar que "Uno de los contenidos del derecho al
debido proceso es el derecho de obtener de los rganos judiciales una respuesta razonada,
motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en
cualquier clase de procesos" (Exp. N 1230-2002.HC/ TC, caso Csar Tineo Cabrera, EJ.
N 11).
f) Que la causa sea resuelta dentro de un plazo razonable, y de manera irrevocable.
Asimismo el derecho a impugnar, pues la Constitucin reconoce la "pluralidad de la
instancia" (artculo 139 inciso 6).
En resumidas cuentas, el Tribunal Constitucional ha considerado que "por debido proceso
debe entenderse '(...), a aquellas garantas procesales que deben ser respetadas durante el
desarrollo del proceso, para no afectar su decurso y convertirlo en irregular' (Exp. N 1279-
2003 HC/TC, sentencia del 30 de enero de 2004, EJ. N 13). Asimismo, ha sostenido -caso
Ministerio de Pesquera (Exp. N 0200-2002-AA/TC, sentencia del 15 de octubre de 2002,
El. N 1)- que comprende' el derecho a la jurisdiccin predeterminada por ley', 'el principio
de cosa juzgada', 'la motivacin de las resoluciones judiciales', 'la pluralidad de instancias',
'el principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley', 'la
inaplicabilidad por analoga de la ley penal', a 'no ser penado sin proceso judicial', 'la
aplicacin de la ley ms favorable al procesado', a 'no ser condenado en ausencia', 'la no
privacin del derecho de defensa', etc.". Lo mismo sostuvo en el caso Mara Lluen
Gonzlez al indicar que el debido proceso comprende "un haz de derechos que forman
parte de su estndar mnimo: el derecho al juez natural -jurisdiccin predeterminada por la
ley-, de defensa, a la pluralidad de instancias, a los medios de prueba y a un proceso sin
dilaciones". (Exp.N 201-2004-AA/TC, sentencia del 15 de marzo de 2004, El. N 3).
En definitiva, como seala Eugenia Ariano "un debido proceso es aquel que incorpora
garantas mnimas asegurando a las partes un tratamiento paritario, una paridad de armas al
interior del proceso, pero adems, es debido el proceso cuando es conocido por un juez
autnticamente independiente e imparcial".

2.6.Alcancesconstitucionalesdelacosajuzgada

Tanto los incisos 2) y 13) del artculo 139 de la Constitucin se refieren a este instituto y
expresamente no contienen excepciones. Ante esta situacin surge un aparente conflicto de
normas de un mismo rango que debe ser superado con una interpretacin constitucional
adecuada. Pensamos que el amparo contra resoluciones judiciales violatorias del debido
proceso y la tutela judicial efectiva no constituye una afectacin al principio de la cosa
juzgada, pues consideramos que ella no puede existir cuando el proceso no ha sido
constitucionalmente vlido. "Sin que ello comporte revivir un proceso, (...) porque un
proceso no puede quedar terminado si no es resuelto dentro del orden constitucional
vigente, porque solo dentro de esos moldes est el orden jurdico que los poderes no
pueden rebasar"(64).
As por ejemplo, nuestro ordenamiento jurdico reconoce en los artculos 316 y ss. del
Cdigo de Procedimientos Penales el llamado "recurso de revisin" contra sentencias que
han pasado en autoridad de cosa juzgada, lo que evidentemente relativiza y enerva el
concepto de la "res iudicata". Asimismo, el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil
contempla la figura de la "nulidad de cosa juzgada fraudulenta" que permite el
cuestionamiento de aquellas resoluciones en las cuales se haya cometido un fraude
procesal. Dicho artculo -modificado por la Ley 27101 del 5 de mayo de 1999- seala que
ella procede cuando el proceso "ha sido seguido con fraude, o colusin, afectando el
derecho a un debido proceso". Se trata de una institucin distinta al amparo contra
resoluciones judiciales, pues en ella debe probarse el fraude que "requiere tanto material
probatorio que es imposible actuarlo dentro del amparo".

3.Lalegislacinvigente

3.1.Elartculo5delaLey23506

El citado dispositivo seala que "Las acciones de garanta tambin son pertinentes si una
autoridad judicial, fuera de un procedimiento que es de su competencia, emite una
resolucin o cualquier disposicin que lesione un derecho constitucional".
Esta norma tiene como antecedente al anteproyecto presentado por Borea Odra a la
Comisin que elabor el proyecto de Ley 23506, el cual en su artculo 10 admita la
procedencia de la demanda de amparo cuando "una autoridad judicial, fuera de un
procedimiento evacua una orden que lesione el derecho constitucional", Por lo tanto no lo
consenta contra actos judiciales dictados dentro de un procedimiento, lo cual guardaba
relacin con la tesis por l sustentada desde 1977, basada en que el amparo es pertinente
nicamente cuando no existe de por medio un proceso, La disposicin del proyecto Borea
se mantuvo en el anteproyecto elaborado por la Comisin -aunque ubicada en el artculo 5
cuya exposicin de motivos afirmaba que aquel:
"Contempla en forma novedosa, la utilizacin de las acciones de garanta contra las
autoridades judiciales, siempre y cuando se trate de actos judiciales fuera de
procedimiento; si ello ocurre dentro de un procedimiento, se entiende que el afectado debe
recurrir a las vas procesales existentes en los respectivos procedimientos. Concordado con
este aspecto, el artculo 6 inciso b) prohbe dichas acciones contra resoluciones judiciales
emanadas de un procedimiento regular",
El proyecto aprobado por el Poder Ejecutivo mantuvo igual tnica sealando que "Las
acciones de garanta proceden si una autoridad judicial, fuera de un procedimiento, emite
una orden que lesiona un derecho constitucional" .
Ahora bien, si comparamos la versin del anteproyecto con la norma aprobada por el
Congreso veremos que se introdujeron modificaciones que alteraron el sentido original del
artculo. En efecto, la nueva versin del texto indicaba que el amparo era viable si una
autoridad judicial "fuera de un procedimiento que es de su competencia", es decir, ya no se
refera a una autoridad "fuera de procedimiento". De esta manera, se agreg la nocin de
"competencia" que no haban previsto introducir los integrantes de la Comisin.
Pero qu significa esto de "fuera de un procedimiento" que es de competencia de la
autoridad judicial? Para explicado es necesario acudir al significado original del
dispositivo, as llegamos a que el "fuera de un procedimiento" del Anteproyecto significaba
para la Comisin la inexistencia de un proceso, es decir la ausencia de un proceso, por
tanto este "fuera" es una negacin. Entonces podemos concluir que dicha frase en la ley
alude a la existencia de un procedimiento en que el juez sea incompetente.
Ms, cul es el significado del concepto autoridad judicial competente? Ignacio L.
Vallarta -uno de los ms distinguidos amparistas mexicanos- al comentar al artculo 16 de
su Constitucin, sealaba que el trmino "autoridad competente" no se refiere a la
"competencia jurisdiccional u ordinaria" sino que alude a la competencia constitucional, es
decir, "aquella que conforme a la Ley Fundamental est facultada para ejecutar talo cual
acto o expedir determinada ley y no tiene prohibicin expresa para el efecto"(68),
Si bien es cierto, esta interpretacin es vlida en relacin a la Constitucin mexicana, no lo
es a la luz del artculo 5 de nuestra ley, porque aquel vincula dos trminos "la
competencia" y el "procedimiento", que delimitan el significado de la norma como referido
a la falta de "competencia ordinaria", Es decir, como parte de la funcin jurisdiccional
atribuida a un rgano, siendo de aplicacin las normas procesales pertinentes, Por lo tanto,
debemos entender como "autoridad judicial competente" a aquella que goce de la potestad
jurisdiccional de conocer un caso por razn de la materia, cuanta, grado, turno
(competencia absoluta) o territorio (competencia relativa),

De esta manera, al aadirse el elemento "competencia" se est permitiendo la posible
intromisin en un proceso, con lo cual la norma no se est refiriendo a la ausencia de uno
como fue la intencin de los integrantes de la Comisin. Ante esta situacin, por ejemplo,
si en un procedimiento de desalojo dicta sentencia una Juez de Primera Instancia -siendo el
llamado a conocer el caso un Juez de Paz Letrado- ser procedente el amparo en la medida
que se hayan violado derechos constitucionales. Cules derechos? La norma no distingue,
por lo que aparentemente estaran protegidos todos sin exclusin.
La interpretacin literal del artculo 5, si bien es permisiva, no resulta coherente con la
intencin de quienes elaboraron el Anteproyecto. En efecto, si asumimos que el artculo 6
inciso 2), sostiene que no procede el amparo contra aquellas resoluciones emanadas de un
"procedimiento regular", entendindose como tal de acuerdo con la citada Exposicin de
Motivos a todo procedimiento seguido ante el Poder Judicial, por qu el amparo
interpuesto contra una resolucin judicial que viole en forma manifiesta el derecho de
defensa expedida por un juez que s es competente no es procedente para la ley? Realmente
no entendemos esta negativa pues en ambas situaciones -tanto cuando el juez es
competente o cuando no lo es- se pueden cometer violaciones de derechos fundamentales.
Si bien la interpretacin efectuada nos lleva a pensar que se acoge la tesis permisiva, sus
alcances llegan a ser verdaderamente irrazonables.

Pero, esta no es la nica interpretacin posible del artculo 5, pues un sector de la
jurisprudencia como uno de los integrantes de la Comisin que elabor el anteproyecto de
ley, lo han entendido sin darle relevancia al agregado efectuado en el Congreso, es decir
asumiendo que dicha modificacin no alteraba el sentido original de la norma. As, Borea
Odra al comentar el citado dispositivo indica "que se seala expresamente en este numeral
la procedencia de la accin de garanta cuando la agresin proviene de una autoridad
judicial la cual dicta una orden fuera de un procedimiento".
Entonces cul es la interpretacin que debemos adoptar? La primera al impedir que en
determinadas circunstancias ciertas violaciones al debido proceso cometidas por
autoridades judiciales puedan ser reparadas merced al amparo, deviene en irrazonable. En
cambio la segunda, que deja de lado el agregado efectuado en el Congreso y prioriza la
intencin de los miembros de la Comisin, admite el empleo del amparo cuando la
autoridad judicial dicta una resolucin "per se ", es decir, sin la existencia de un proceso.
Somos de la opinin que debemos interpretar el artculo 5 conforme a la Constitucin y,
por ende, entenderlo en el sentido que admite la viabilidad del amparo contra resoluciones
judiciales expedidas sin que exista un proceso. Empero, reconocemos que solo podemos
admitir tal interpretacin en la medida que consideramos que el artculo 6 inciso 2) de la
Ley 23506 permite el amparo cuando se afecta el debido proceso. Sin embargo, no se
puede negar que la redaccin del dispositivo es inadecuada. Por ello, el Cdigo Procesal
Constitucional hizo bien al eliminar dicha norma.

3.2.Elartculo6inciso2)delaLey23506

La norma citada precisa que "No proceden las acciones de garanta: 2) Contra resolucin
judicial emanada de un procedimiento regular". Este ha sido el dispositivo ms discutido y
utilizado por su amplitud y ambigedad. Su antecedente legislativo es el proyecto Borea
que en su artculo 9 sealaba que "Las acciones de garanta no proceden contra
resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento". Posteriormente fue incluido en el
Anteproyecto de ley con el agregado de "regular", dispositivo que segn la respectiva
Exposicin de Motivos concordaba con el artculo 5 ya analizado.
Por eso tenemos razones para pensar que el artculo 6 inciso 2) del Anteproyecto asuma
corno regular todo procedimiento seguido ante el Poder Judicial, porque en ese momento la
posicin de los integrantes de la Comisin era la de permitir nicamente la procedencia del
amparo contra resoluciones judiciales evacuadas "per se " y sin la existencia de un proceso.
As lo entendi inicialmente Domingo Garca Belaunde al expresar que el trmino regular
"est vinculado con la existencia de un proceso previamente establecido y fijado por la ley,
con sus propias normas, y no con la irregularidad cometida dentro de un
procedimiento"(70). Dicho significado ha cambiado sustantivamente en la actualidad.

Hemos visto que el artculo 5 de la ley al agregar el elemento competencia ha
desnaturalizado el sentido original de la norma. Tambin hemos visto que segn la
Exposicin de Motivos ambos artculos concordaban en el Anteproyecto, concuerdan hoy
en la ley? Creemos, que si interpretamos la norma conforme a su sentido literal, la
respuesta sera negativa, pues si bien en un principio ambas se referan a resoluciones
evacuadas sin la existencia de un proceso, hoy una de ellas admite su empleo en un
"procedimiento" en el que el juez sea incompetente. Entonces la ley habra tambin
alterado la concordancia, por lo que si se asume el artculo 5 en su sentido literal, resultara
particularmente imposible interpretar estas normas a la luz de la citada Exposicin de
Motivos. No obstante, ya hemos explicado las razones que nos llevan a desechar la
adopcin de una interpretacin literal del artculo 5.
Pero entonces, deberamos concebir al "procedimiento regular" como todo aquel seguido
ante el Poder Judicial sin interesar que en el mismo se cometan violaciones de derechos
fundamentales? Si se viola un derecho constitucional dentro de un proceso, debemos
entender como lo reconoce la exposicin de motivos "que el afectado debe recurrir a las
vas procesales existentes en los respectivos procedimientos" no siendo oportuno emplear
el amparo? No aceptamos tal posicin, entendemos que la norma una vez forjada vive con
vida propia y es capaz de adaptarse a casos que el legislador no previ, por lo tanto una
interpretacin adecuada en nuestra opinin deber orientarse por el camino trazado por las
normas constitucionales.

En este orden de ideas, creemos que el inciso 2) del artculo 6) al referirse a un
"procedimiento regular" alude a aquellas resoluciones judiciales emanadas de un debido
proceso y que respeten la tutela judicial efectiva. As interpretando el artculo "contrario
sensu" resultar viable el amparo contra las resoluciones judiciales emanadas de un
"procedimiento irregular". De no hacerlo se estara autorizando a que los jueces incumplan
sus funciones, al permitir que estos violen derechos fundamentales con sus resoluciones, y
ms an se habra dejado de aplicar por mandato de una norma inferior el artculo 200
inciso 2) de la Constitucin al no hacer uso del amparo ante violaciones cometidas por
"cualquier autoridad".
Incluso, uno de los integrantes de la Comisin que elabor el anteproyecto de ley, que
sustentaba desde 1977 que "no debe proceder el amparo contra resoluciones
inconstitucionales cuando se dicten estas en un proceso", y cuyo proyecto (artculos 9 y 10)
sirvi de base para la formulacin de las normas actuales, hoy cuenta con una
interpretacin distinta. Es as que el comentar el presente inciso, seala como ejemplo que
si se dicta una sentencia en un proceso de instancia nica desconociendo lo dispuesto por
el artculo 139 inciso 6) de la Carta de
1993, no estaramos ante "un debido proceso y resulta procedente la interposicin de la
accin de garanta".

3.3.LaLey25398

La Ley 25398, abord esta problemtica sealando en su artculo 10 que:
"Las anomalas que pudieran cometerse dentro del proceso regular al que se refiere el
inciso 2) del artculo 6 de la Ley, debern ventilarse y resolverse dentro de los mismos
procesos mediante el ejercicio de los recursos que las normas procesales especficas
establecen.
No podr bajo ningn motivo detenerse mediante una accin de garanta, la ejecucin de
una sentencia contra la parte vencida en un proceso regular".
La citada norma recogi una tendencia jurisprudencial segn la cual las irregularidades
cometidas dentro de un proceso regular no habilitan el empleo del amparo.
A nuestro juicio, la norma no aporta mayor novedad al asunto aunque ha motivado
diversas interpretaciones jurisprudenciales). Efectivamente, si la irregularidad, entendida
como incumplimiento de alguna norma por la judicatura, parte del supuesto que el proceso
en que ella se ha llevado a cabo es "regular", vale decir respeta las pautas esenciales de un
debido proceso, jams ser viable el amparo. Examinemos esta afirmacin con un ejemplo,
imaginemos que se interpone una demanda de amparo contra una resolucin judicial que
no ha respetado el derecho de defensa pues no se notific la demanda de desalojo al
quejoso, quien pese a ello se aperson al proceso y ejercit su defensa. En este supuesto, si
bien existi una "anomala" o irregularidad procesal, aquella no altera el contenido del
debido proceso y por tanto no resulta viable la demanda.

De otro lado, de acuerdo con la norma, no podr suspenderse la ejecucin de sentencias
expedidas en el marco de un proceso regular a travs de una demanda de amparo. Una
afirmacin de tal naturaleza resulta obvia, pues si estamos en el supuesto de un "proceso
regular", no solo no ser viable impedir tal interferencia sino adems deber rechazarse el
amparo por improcedente. En tal sentido, tampoco se introduce mayor novedad. No
obstante, la norma admitira una interpretacin a contrario sensu, segn la cual en caso de
resoluciones emanadas de un procedimiento irregular, es decir, que lesione las pautas
esenciales de un debido proceso, si podra suspenderse la ejecucin del fallo por la parte
vencida en l. El Cdigo Procesal Constitucional elimina este dispositivo.

4.Lajurisprudencia

La tendencia jurisprudencial previa a la Constitucin de 1993 ha sido ratificada tanto por el
Poder Judicial como por el Tribunal Constitucional en diversos fallos que admiten la
procedencia del amparo contra resoluciones judiciales. Quizs la nica diferencia ha sido
reconocer que el amparo no solo protege el debido proceso sino tambin la tutela judicial
efectiva.
As por ejemplo, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema declar
fundada la demanda de amparo interpuesta por Carmen Palacios Moya y otros contra el
Juez del Dcimo Cuarto Juzgado Civil de Lima. Se trata de la sentencia de fecha 18 de
julio de 1994 (Exp. 54-94, publicada en el diario oficial El Peruano, Lima, 10 de setiembre
de 1994, pp.1809-181 O). El dictamen fiscal, del 27 de mayo de 1994, cuyos fundamentos
fueron acogidos por la Sala de la Corte Suprema, sostuvo:
"(...) se debe tener presente que doa Rosa Matallana al interponer maliciosamente el
juicio ejecutivo de otorgamiento de escritura de compra venta del inmueble (u.), desde que
en su demanda seala desconocer el domicilio real de las demandadas (pese a que en otro
proceso seguido entre las mismas partes han sealado su domicilio), se les ha podido poner
en conocimiento de la demanda en este domicilio a fin de darle la garanta del debido
proceso, y no recortarle su derecho constitucional de la defensa".
En sentido similar, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema por
sentencia del 25 de mayo, de 1994, declar fundada la demanda de amparo interpuesta por
Juan lvarez Zurita contra el Juez del Quinto Juzgado Civil de Arequipa (Exp. 855-93-
Arequipa, resolucin publicada en El Peruano, Lima, 29 de octubre de 1994, pp.
1837 -1838). En tal ocasin consider que se haba vulnerado el derecho de defensa del
demandante. La Corte afirm "que los derechos de defensa y propiedad seran conculcados
de ejecutarse la demolicin del edificio donde al actor ha comprado una tienda sin haber
sido parte en el juicio en el que se ha tomado tal determinacin".
A su turno, la Sala de Derecho Pblico en el amparo presentado por el Banco Wiese
Limitado (Exp. N 1821-98) resuelto el 25 de junio de 1999 y publicado el 7 de noviembre
de 2001, p. 4501, sostuvo:
"Que, por interpretacin contrario sensu, de la parte final del inciso 2) del artculo
doscientos del Texto Supremo, (...), procede la accin de amparo contra resolucin judicial
emanada de un proceso judicial irregular; ahora bien, para ello resulta necesario que las
irregularidades contenidas en las resoluciones judiciales no pueden ser reparadas ante el
mismo rgano a travs de los recursos o mecanismos ordinarios que la ley prev; a su vez,
la afectacin cuestionada debe ser de tal magnitud, que su reparacin solo a travs del
amparo constitucional, concedida como remedio extraordinario, (...)".
De modo similar, la citada Sala en la sentencia del 7 de julio de 2000, publicada el 2 de
octubre de 2000, p. 3850 (Exp. N 2693-99) resolvi:
"Que, el reconocimiento constitucional del numeral 139 en su inciso 3) ha sido
desarrollado doctrinariamente como el conjunto mnimo de elementos que deben estar
presentes en cualquier clase de proceso, para hacer posible la aplicacin de la concepcin
de justicia en el caso concreto; que no obstante se trata de una institucin jurdica de
contenido amplio, que puede adaptarse a diversas situaciones sin perder su identidad, este
conjunto de elementos mnimos, integrantes del concepto del debido proceso legal
adjetivo, revistan tal trascendencia en el proceso, que de ser dejados, se producira una
situacin intolerable que lesionara los derechos fundamentales de las personas afectadas".
Asimismo, en el Exp. N 541-97 resuelto a travs de la sentencia del 20 de marzo de 2000,
publicada el 1 de julio de 2000, p. 3671, precis: "(...) que la Sala Superior emplazada, ha
soslayado efectivamente la garanta de la cosa juzgada que se denuncia -(...), toda vez que
no ha tenido en cuenta lo resuelto seis meses antes, por su similar ex Stima Sala Civil de
Lima, (...)".
Por su parte, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema en el Exp. N
73-98, resuelto el 8 de junio de 1999 consider que:
"Primero.- Que, la accin de amparo instaurada contra resoluciones judiciales solo puede
tener efecto si el proceso en el que estas se han dictado, es irregular y, en tal condicin se
han afectado las garantas constitucionales del derecho a la tutela jurisdiccional y al debido
proceso; Segundo.- Que, en el caso de autos, la empresa accionante Electro Per Sociedad
Annima sustenta su demanda en el hecho de que las tres instancias que intervinieron en el
proceso civil de devolucin de bienes, obligacin de dar indemnizacin, seguido por la
Compaa de Alumbrado Elctrico de Huacho Sociedad Annima contra ella y otra, han
rechazado su solicitud de exclusin procesal planteada reiteradamente antes de las
sentencias expedidas en las referidas tres instancias, por el solo argumento de no haberla
deducido oportunamente en calidad de excepcin y que, habindose declarado saneado el
proceso, ha precluido la posibilidad de plantearla con posterioridad;(.n) Quinto.- Que, el
rechazo liminar de esta articulacin, importa denegacin de justicia y por lo tanto afecta el
debido proceso, (00)' dado que el principio de preclusin del proceso no puede superar la
finalidad del mismo, cual es resolver adecuadamente un conflicto de intereses, declarando
el derecho a quien corresponda y condenando al obligado por Ley, de acuerdo a lo
dispuesto en los artculos tercero y noveno del Ttulo Preliminar del Cdigo Adjetivo".
Esta tendencia jurisprudencial fue ratificada por el Tribunal Constitucional en su sentencia
del 2 de setiembre de 1997 en el proceso de amparo iniciado por Marina Ojeda vda. de
Cceres contra el Juez del Segundo Juzgado Civil de Arequipa (Exp. N 6ll-97-AA/TC) al
declarar fundada la demanda interpuesta.
"5. (...) es de advertirse la violacin (...) del derecho a la defensa de los actores, pues se
impidi a estos que, una vez acreditado su legitimidad para obrar, puedan exponer en
forma libre los hechos y el derecho que, a su juicio, puedan coadyuvar a la resolucin del
conflicto de intereses planteado,
6. Que, (...) pudiendo haber apreciado el juzgador ordinario que de seguir el proceso
ordinario se iba a decidir un conflicto de intereses sobre un objeto en prima facie, ajeno,
donde los actores del proceso de amparo, haban acreditado su legtimo inters tras contar
con los ttulos inscritos en el registro correspondiente, a juicio de este Colegiado toma
dicho proceso judicial ordinario en irregular, (...), mxime si tal acto arbitrario e irregular,
de impedrsele el ejercicio del derecho de defensa, se reiter con posterioridad, (...).
9. ('00) el que este Colegiado se vea obligado a anular una resolucin judicial que se
encuentra en ejecucin de sentencia, como en el caso de autos acontece, no ha de suponer
que a travs del proceso de amparo pueda este convertirse en una supra-instancia donde, en
definitiva, se diriman cualquier clase de controversias, pues, como ya se ha dejado sentado
como principio jurisprudencial de obligatorio cumplimiento en la causa N 020-95-AA/TC,
el que el amparo no proceda contra resoluciones judiciales, se encuentra inexorablemente
condicionado a que estas sean expedidas en franco y absoluto respeto del contenido
esencial del derecho al debido proceso, (...) , que en el caso de autos, (...), no se ha
respetado".
En similar sentido, el4 de agosto de 2000, el Tribunal Constitucional (Exp. N 1158-99-
AA/TC) resolvi la demanda de amparo presentada por Pablo Urrutia Mendoza contra la
Primera Sala Laboral Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima (sentencia
publicada en la separata de Garantas Constitucionales el 30 de noviembre de 2000, pp.
3677-3678). En tal ocasin precis los alcances de la expresin "proceso irregular".
"3. (...) el parmetro, a efectos de evaluar la procedibilidad o no de una accin de amparo
en estos casos se halla justamente circunscrito a evaluar si en el proceso que se cuestiona
se ha afectado o no el debido proceso; empero, no puede revisarse de ningn modo el
fondo de lo resuelto en ese proceso, (...), toda vez que el Tribunal Constitucional, a travs
del conocimiento de pretensiones de tal naturaleza, no puede constituirse en modo alguno
en una suprainstancia respecto de lo resuelto en sede jurisdiccional ordinaria".
Asimismo, el Tribunal ha sostenido en el caso Enrique Pillarn Cordero y otra (Exp. N
442-2003-AA/TC, sentencia del 19 de abril de 2004, EJ. N 8) que el amparo procede "(...)
conforme a reiterada jurisprudencia de este Tribunal, (...) cuando se evidencie la afectacin
de los derechos relativos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, as como de
los derechos fundamentales que se encuentren relacionados con ellos (Expediente N 1504-
2002-AA/TC)".
Probablemente la sentencia que con mayor detalle precisa estos alcances recay en el caso
Taj Mahal Discoteque y otra (Exp. N 32832003-AA/TC, resuelto el 15 de junio de 2004,
El N 6), pues en ella el supremo intrprete de la Constitucin seal que:
"La irregularidad se presenta cuando la decisin judicial no ha sido emitida conforme a las
formalidades procesales exigidas por la ley. Debe ser de tal magnitud que comprometa
decididamente la tutela procesal efectiva, y que, por ende, desnaturalice el resultado
natural del proceso.

(...), la irregularidad procedimental consistira en impedir o restringir a una de las partes
intervinientes en un proceso el ejercicio pleno de las garantas de la administracin de
justicia, consagradas en el artculo 139 de la Constitucin, as como de los dems derechos
referidos al debido proceso y la tutela judicial efectiva derivados de los convenios
internacionales de los cuales el Estado peruano es suscriptor. A guisa de ejemplo, un
procedimiento irregular sera aquel en que se condena en ausencia, se vulnera el derecho
de libre acceso al rgano jurisdiccional, se impide o limita el derecho de defensa, se
incumple el deber de motivar las resoluciones judiciales, se cercena el derecho a la
instancia plural, se desconocen los efectos de la cosa juzgada, se vulnera el principio de
predeterminacin del juez natural, se aplica una ley por analoga en el mbito penal, no se
aplica la disposicin ms favorable al reo, etc.

La irregularidad necesariamente tiene que ser de naturaleza procesal; no comporta un
cuestionamiento del fondo del asunto".
De esta manera, en la actualidad no existen mayores dudas respecto a la procedencia del
amparo contra aquellas resoluciones judiciales que violen en forma manifiesta el debido
proceso y la tutela judicial efectiva. En estos casos, la sentencia estimatoria declarar la
nulidad de la resolucin impugnada a efectos de que la autoridad judicial demandada dicte
una nueva decisin que respete los derechos vulnerados. Por lo dems, en ningn caso, el
juez de amparo ingresar a examinar el fondo de la controversia judicial. Puede o, que
como consecuencia de la afectacin al debido proceso se Vulneren otros derechos
fundamentales -por ejemplo, el derecho de propiedad en un proceso de expropiacin en el
cual se vulner el derecho de defensa-, pero lo esencial en este "tipo" de amparo es que se
afecten -reiteramos- el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

5.LoscambiosintroducidosporelCdigoProcesalConstitucional

El artculo 4 del Cdigo regula la procedencia de los procesos constitucionales contra
resoluciones judiciales. La citada norma mantiene una tesis permisiva al sealar en su
primer prrafo que "El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas
con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y
el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dej consentir la resolucin que
dice afectarlo".
De esta manera, el Cdigo sustituye la expresin "procedimiento regular" por la de "tutela
procesal efectiva" que comprende a los dos derechos reconocidos por el artculo 139 inciso
3) de la Constitucin. Tal expresin ya haba sido utilizada por el Tribunal Constitucional
en el caso Taj Mahal Discoteque y otra (Exp. N 3283-2003-AA/TC, F. J. N 6). Adems,
el tercer prrafo del citado dispositivo precisa -con carcter abierto- los alcances del
derecho a la tutela procesal efectiva, afirmando que es:
"(...) aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo,
sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio
e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni
sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtencin de una
resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la
imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente
oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad
procesal penal".

A nuestro juicio, la jurisprudencia existente ser perfectamente aplicable cuando entre en
vigencia el nuevo Cdigo pues se mantienen los mismos elementos esenciales -debido
proceso y tutela judicial-, aunque la expresin "procedimiento regular" ser sustituida por
la de "tutela procesal efectiva".
De otro lado, el artculo 5 inciso 6) dispone que no procede los procesos constitucionales -
y ciertamente el de amparo- cuando "se cuestione una resolucin firme recada en otro
proceso constitucional". Con ello se trata de evitar el empleo del amparo contra amparo.

Respecto a la competencia, se sigue la tradicin existente al indicar que la demanda se
presentar ante la Sala Civil de la Corte Superior la que resolver en primer grado (artculo
51). Sin embargo, se elimina el procedimiento segn el cual la Sala debe designar a un
Juez para que efecte los trmites respectivos. La nueva disposicin seala que la propia
Sala designar a uno de sus miembros quien verificar los hechos referidos al presunto
agravio.
Cabe indicar que la Comisin que elabor el Anteproyecto de Cdigo lo hizo respetando el
marco constitucional vigente, pero consideraba que deban formularse ciertas
modificaciones constitucionales. Una de ellas estaba referida a la competencia cuando se
impugnan resoluciones judiciales. As, la exposicin de motivos del citado anteproyecto
sostena que "(...) pensamos que ciertos procesos deberan ser resueltos en instancia nica
por el Tribunal Constitucional, como por ejemplo, el amparo interpuesto (...) contra las
resoluciones dictadas por la Corte Suprema"(74). y es que resulta inadecuado que si se
presenta una demanda de amparo contra una sentencia de la Corte Suprema, deba
resolverla en primer grado la Corte Superior y en segundo la propia Corte Suprema. No
obstante ello, la situacin se mantendr pues para cambiarla se requiere de una reforma
constitucional.

6. Procede el amparo contra una resolucin recada en otro proceso de
amparo?

Ni la Constitucin ni la Ley 23506 se pronunciaron al respecto. El Cdigo Procesal
Constitucional, como ya se ha indicado, acoge una tesis que rechaza el empleo del amparo
contra amparo (artculo 5 inciso 6). De ah que resulte de particular inters examinar el
derecho comparado, particularmente la experiencia mexicana pues ah se permite con
amplitud la procedencia del a paro contra resoluciones judiciales.
El artculo 73, fraccin II de la Ley de Amparo mexicana, siguiendo el precedente
establecido el 29 de septiembre de 1879 en el caso Maria no F. Medrano -que cont con la
ponencia de Ignacio Vallarta-, precisa que "el juicio de amparo es improcedente: contra
resoluciones dictadas en los juicios de amparo o en ejecucin de las mismas".
Sobre el particular, ha dicho Ignacio Burgoa que son dos los fundamentos que justifican tal
excepcin. En primer lugar, porque las resoluciones expedidas en los procesos de amparo
tienen la presuncin jure et de jure de haber sido dictadas con apego al texto constitucional,
mxime si han sido expedidas luego de un previo examen constitucional. En segundo
lugar, pues la seguridad jurdica dejara de existir si se permitiera una cadena sin fin de
"juicios de amparo" en el que cada uno de ellos impugnara la decisin anterior.

Ms an, explica Alfonso Noriega Cant, que en torno a la aplicacin de esta causal de
improcedencia a las personas que no han sido parte en el proceso constitucional, han
existido dos criterios jurisprudenciales distintos. As en principio la Corte entendi que
dicha causal se refera exclusivamente a las partes en el "juicio de amparo", siendo por ello
inaplicable a las personas que no hubieran intervenido con ese carcter. Pero ms adelante
cambi el criterio e interpret que este "no haca excepcin respecto de personas extraas a
los juicios constitucionales en que se dictaron esas resoluciones".
Nosotros pensamos que el amparo constituye el ltimo mecanismo jurdico contra la
arbitrariedad a nivel interno. Empero si el justiciable se siente afectado en sus derechos por
dicho proceso constitucional deber habilitarse nuevamente la va del amparo?

Creemos que la respuesta debe ser negativa, consideramos que reconocer una nueva
posibilidad al justiciable sera ingresar en una cadena sin fin de procesos constitucionales.
Ello ocasionara que la balanza en que hemos tratado de colocar los valores seguridad
jurdica y justicia se vea totalmente desequilibrada y la justicia constitucional a la que
aspiramos dejara lugar a una crisis del proceso.

El proceso de amparo, reiteramos, es el ltimo remedio interno contra la arbitrariedad.
Luego de ello solo cabe acudir a la jurisdiccin supra nacional. En consecuencia, creemos
que si bien lo dispuesto en el derecho mexicano no ha sido recogido por nuestra
legislacin, debera ser el norte que en este problema concreto oriente a nuestro legislador
y a nuestra jurisprudencia. Incluso, creemos que en este supuesto procedera el rechazo de
plano de una demanda de amparo.
Por lo dems, no han sido muchos los procesos en los que ha habido un pronunciamiento
sobre el tema. Un caso que se present durante la vigencia de la Constitucin de 1979 fue
resuelto por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima por resolucin del 17 de
septiembre de 1985 (El Peruano 21 de octubre de 1985), rechazando de plano la demanda
interpuesta, por considerar:
"Que si bien es cierto que conforme a lo dispuesto por el artculo 29 de la Ley 23506, la
accin de amparo que se dirige contra el Juez de Primera Instancia debe entablarse ante la
Sala Civil de la Corte Superior la que encargar a otro su trmite; hay que considerar que
cuando se trata, como en el presente caso de una accin evidentemente improcedente,
puede el juzgador por razones elementales, por economa procesal y en aplicacin de lo
que dispone el artculo 24 de la Ley Orgnica del Poder Judicial rechazar el recurso e
impedir un trmite fatigoso e innecesario; (...) no es pertinente accin de amparo respecto
de la actuacin de un Juez en otra accin de amparo".
Durante la vigencia de la Constitucin de 1993 se abri con mayor intensidad el debate en
tomo a la procedencia del amparo contra una resolucin judicial recada en otro proceso de
amparo. Incluso en algunas ocasiones sendas demandas fueron declaradas fundadas.

Nos referimos a la demanda de amparo presentada por Jorge Segundo Zegarra Retegui de
Petromas Sociedad Annima contra los Vocales de la Sala lV de la Corte Superior del
Callao (Exp. N 137799) resuelto por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en
Derecho Pblico el Lima, veintinueve de mayo del dos mil (Publicada en el diario oficial
"El Peruano", Separata "Jurisprudencia", 1 de agosto de 2000, pp. 3766-3767). En tal
ocasin, la Sala declar inaplicable para la empresa actora los efectos de la sentencia del
29 de enero de 1999, expedida en el proceso de amparo iniciado ante el Juzgado Mixto de
Huarochir entre el Sindicato de la Compaa Minera e Industrial Sagitario Sociedad
Annima contra Petromas Sociedad Annima. El referido tribunal sostuvo que:
"Primero.- (...) el proceso sobre accin de amparo que se iniciara ante el Juzgado Mixto de
la provincia de Huarochir por el Sindicato de la Compaa Minera e Industrial Sagitario
contra la ahora accionante fue tramitado en alzada desde finales de mil novecientos
noventa y ocho, emitindose la resolucin de vista, el veintinueve de enero de mil
novecientos noventa y nueve, cuando se encontraba en plena vigencia el Decreto
Legislativo N 900, (...), norma que al modificar los artculos 20 y 29 de la Ley N 23506
dispuso la competencia exclusiva para el conocimiento de acciones de garanta (amparo y
hbeas corpus) tanto en la Capital de la Repblica como en la Provincia Constitucional del
Callao, a los Jueces Especializados en Derecho Pblico; Segundo.- (...), se evidencia que la
Sala Civil del Callao, sin tener competencia funcional indebidamente se avoc al
conocimiento de la causa tomndola en irregular; en consecuencia a la situacin fctica se
prescribe la contemplada en el artculo 5 de la Ley N 23506 que establece la procedencia
especial del mecanismo de garanta, respecto de resoluciones emitidas por autoridades
judiciales en procesos que no le son de su competencia y que lesionan los derechos
constitucionales al debido proceso ".
De otro lado, el Tribunal Constitucional ha admitido la procedencia del amparo contra
resoluciones judiciales recadas en otros procesos de amparo cuando, por ejemplo, dicha
resolucin desconoci los efectos de cosa juzgada de una sentencia de amparo anterior o
cuando no se cumpli con notificar la demanda a una parte interesada. As por ejemplo lo
sostuvo en la demanda presentada por la empresa Sindicato Pesquero del Per S.A. contra
el Juez de Primera Instancia en lo Civil de Chimbote y otros (Exp. N 0612-98-AA/TC),
resuelto el 9 de abril de 1999 y publicada el 14 de setiembre del mismo ao:
"8. Que, (...) es menester explicitar las pautas bajo las cuales este Supremo Intrprete de la
Constitucin entiende admitir su procedencia:
a) Puede ser admitida solo de manera muy excepcional, en especial, en atencin a las
circunstancias de indefensin que generara su rechazo.
b) La pauta fundamental es que solo procede cuando se trata de sentencias de procesos de
amparo que no han llegado a conocimiento del Tribunal Constitucional a travs del recurso
extraordinario. Esto es as debido a que resultara contradictorio, desde el punto de vista
lgico, admitir que el propio Tribunal enerve la cosa juzgada que reviste a sus sentencias.
Por esto, si bien la presuncin de legitimidad constitucional de las sentencias de los
procesos de tutela de derechos es iuris tantum respecto a las sentencias provenientes del
Poder Judicial, ella adquiere el carcter de presuncin absoluta, cuando se trata de una
sentencia del Tribunal Constitucional, debido a la naturaleza de supremo custodio de los
derechos fundamentales que la doctrina le reconoce y porque, en fin, nuestro propio
ordenamiento jurdico ha conferido a l, y no a otro, el "control de la constitucionalidad"
(artculo 201 de la Constitucin Poltica del Estado y artculo 1 de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional).
c) El mbito de examen se halla circunscrito nicamente a actos lesivos al derecho, al
debido proceso o a alguno de sus atributos, evalundose en cada caso si ello afecta o no su
contenido esencial. Por tanto, no entra a merituar, en absoluto, el fondo de lo resuelto.
d) En consonancia con lo anterior, de verificarse la irregularidad en el proceso de amparo,
se puede disponer, nicamente, que l ha retrotrado al estado anterior en que se produjo la
irregularidad".
Asimismo, concedi en el amparo solicitado en la demanda presentada por la Asociacin
Nacional de Cesantes y Jubilados de la Contralora General de la Repblica contra la Sala
de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima (Exp. N 1102-200 l-ANTC,
publicada en El Peruano -Garantas Constitucionales-, 14 de mayo de 2001, pp.4072-
4075). En tal oportunidad la Sala de Derecho Pblico no acataba la sentencia dictada por el
Tribunal Constitucional que dispuso que a los demandantes les abonen sus pensiones en
base a los montos que correspondan a los servidores en actividad, pues consideraba que se
trataba de una sentencia declarativa. El Tribunal Constitucional declar fundada la
demanda de amparo y en consecuencia dispuso que se ejecute de inmediato la sentencia de
amparo. Sostuvo que se haba:
"Transgredido en forma directa y frontal el derecho fundamental al debido proceso y
particularmente el instituto de la cosa juzgada, pues no solo ha trastocado los alcances de
una sentencia constitucional definitiva sino que se ha impedido subrepticiamente que
aquella pueda cumplir con la finalidad para la que fue expedida".
El citado criterio se mantuvo en la sentencia del 10 de mayo de 2001, recada en la
demanda de amparo presentada por la Asociacin
Nacional de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria contra la Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima (N
104-200 1-AA/TC, publicada el 4 de enero de 2002, p. 4726). El demandante cuestionaba
las resoluciones del 27 de agosto de 1998 y 21 de enero de 1999, que confirmaron la
resolucin del 2 de octubre de 1998, expedida por el Juzgado de Derecho Pblico, que no
acataban lo dispuesto por la sentencia de la Corte Suprema del 25 de octubre de 1993 que
declar fundada la demanda de amparo. El Tribunal declar fundada la demanda pues
consider que:

"1. Como ya lo tiene expresado este Tribunal Constitucional en la sentencia recada en
Expediente N 1102-00-AA! TC, (...), nadie '(...) puede dejar sin efecto resoluciones que
han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar
sentencias ni retardar su ejecucin'; y esto no se cumple cuando los magistrados
demandados, mediante sus resoluciones impugnadas en autos, pretenden dejar sin efecto a
la resolucin del Juzgado Previsional del veintiuno de enero de mil novecientos noventa y
siete, que, en estricto acatamiento de la normatividad procesal, ordena cumplir la ejecutoria
suprema de fecha veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y tres, que es lo que
se pide se cumpla en estos autos.

2. El Tribunal Constitucional se halla en la obligacin de expresar que la sentencia firme
recada en una accin de garanta, es una resolucin final con autoridad de cosa juzgada,
inmutable; y es en virtud de ello que debe ser ejecutada en los trminos que dicha
resolucin contenga".

En consecuencia, declar inaplicable la resolucin de la Sala Corporativa Transitoria
Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirm
la resolucin del Juzgado de Derecho Pblico de Lima y orden que se ejecute la sentencia
de la Corte Suprema.
La doctrina del Tribunal Constitucional respecto a la procedencia del amparo contra
amparo fue expuesta con mayor detalle en el caso Ministerio de Pesquera contra la Sala de
Derecho Pblico, resuelto el 15 de octubre de 2002 (Exp. 200-2002-AA/TC):
"Los siguientes son los criterios de procedencia de una demanda de amparo contra amparo,
considerados por el Tribunal Constitucional: a) solo podr operar en aquellos supuestos en
que la violacin al debido proceso resulte manifiestamente evidente. En este caso la carga
de la prueba se convierte en una necesaria obligacin del actor, ya que debe demostrar
fehacientemente la inconstitucionalidad que afirma; b) solo ha de proceder cuando dentro
de la accin de amparo que se cuestiona, se han agotado la totalidad de los recursos que le
franquea la ley al justiciable, necesarios como para que la violacin a algn derecho
constitucional pueda ser evitada, y no obstante ello, el juzgador constitucional ha hecho
caso omiso de los mismos, lo que se condice con el artculo 10 de la Ley N 25398, (...); c)
solo debe centrarse en aspectos estrictamente formales del debido proceso, excluyendo
toda posibilidad de anlisis sobre el fondo controvertido en el proceso constitucional
cuestionado; d) solo ha de proceder contra sentencias constitucionales definitivas, siempre
que aquellas no tengan carcter favorable a la parte actora, ya que de lo contrario se
contravendra el principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada; y, e) solo ha de proceder
cuando se trate de resoluciones emitidas en procesos constitucionales provenientes del
Poder Judicial y no del Tribunal Constitucional, toda vez que este es el Intrprete Supremo
de la Constitucin y se pronuncia sobre los procesos constitucionales de defensa de
derechos amenazados o vulnerados, por lo que deviene en imposible que sus resoluciones
sean inconstitucionales".
Este criterio fue ratificado por el Tribunal Constitucional en los casos Exp. N 127-2002-
AA/TC (Municipalidad Provincial de Yungay contra los Magistrados de la Primera Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaraz), Exp. N 564-2002-AA/TC
(Municipalidad Provincial de Yungay en la Primera sala Civil de la Corte Superior de
Ancash) y Exp. N 3283-2003-AA/TC (Caso Taj Mahal Discoteque y otra, El N 6).

De esta manera, puede apreciarse que jurisprudencialmente se ha admitido en ciertos casos
puntuales la procedencia del amparo contra amparo, posicin que conceptualmente no
compartimos pues creemos que para ello existen otros mecanismos procesales, como por
ejemplo un adecuado procedimiento de ejecucin de sentencias que permita que cuando el
Poder Judicial las desconozca, el caso pueda llegar a manos del Tribunal Constitucional
para que corrija el problema presentado, o el acceso a la jurisdiccin supranacional. En la
doctrina nacional algunos autores consideran que debe permitirse su procedencia en
supuestos de excepcin. En este sentido Francisco Eguiguren entiende que "su utilizacin
debe permitirse en casos excepcionales, donde est claro que nos encontramos ante una
manifiesta violacin del debido proceso, a fin de no convalidar decisiones judiciales
arbitrarias y carente s de razonabilidad". Asimismo, Lus Senz lo admite
excepcionalmente pero sujeto a ciertas pautas que dicho autor propone. De modo similar,
Lus Castillo lo acepta "en la medida que de fondo se encuentra la salvacin de derechos
constitucionales de naturaleza procesal". El nuevo Cdigo cierra esta posibilidad.

7.ImprocedenciadelamparocontraresolucionesdelTribunalConstitucional

Un aspecto que suscit un intenso cuestionamiento fueron las demandas de amparo
presentadas contra una resolucin del Tribunal Constitucional durante el gobierno de
Fujimori por una congresista de su agrupacin poltica -la seora Martha Chvez- y por
otra persona as presentar demandas de esta naturaleza -el seor Santiago Sanguinetti- (El
Peruano, "Jurisprudencia", Lima, 10 de noviembre de 1998, pp.3115-3116, la sentencia
recada en el Exp. N 321-97 tiene el mismo contenido). En tales demandas se cuestionaba
la decisin de los magistrados del Tribunal Constitucional quienes consideraron que la ley
de interpretacin autntica que permita una nueva reeleccin presidencial era inaplicable
al Ingeniero Alberto Fujimori. La Sala Constitucional de la Corte Suprema a travs de las
sentencias de fechas 19 (Exp. N 30397) Y 30 de diciembre de 1997 (Exp. N 321-97)
sostuvo que:
"NOVENO.- Que, el citado pronunciamiento o voto que declara inaplicable la Ley
veintisis mil setecientos cincuenta y siete para el 'caso concreto' de una nueva postulacin,
del Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori en el ao dos mil, as como la 'declaracin' del
Magistrado Ricardo Nugent Lpez Chvez, dndole calidad de sentencia a dicho
pronunciamiento o voto irregular y el hecho adicional de autorizar su publicacin en el
diario Oficial (....), transgrediendo asimismo el precitado artculo cuarto de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional que, solo faculta a su Presidente a actuar como
dirimente en caso de empate, implican, (....), amenaza de violacin de los invocados
derechos constitucionales del actor, (),de postular y votar por (...) el actual
/ Jefe de Estado; (...) DECIMO SEGUNDO.- (....) al haberse demostrado que el
pronunciamiento o voto de los tres miembros del Tribunal Constitucional y su
correspondiente publicacin (...) bajo la irrita denominacin de "Sentencia del Tribunal
Constitucional", ha sido expedido contra el texto claro y expreso del artculo cuarto de la
Ley veintisis mil cuatrocientos treinta y cinco, es evidente que se ha transgredido
exprofesamente normas de orden pblico que son de observancia obligatoria y de
ineludible cumplimiento por los funcionarios del Estado, omitiendo expedir sentencia,
incumpliendo su responsabilidad de resolver sobre la expresa accin de
inconstitucionalidad planteada (...); DCIMO TERCERO.- (...) resulta manifiesto que se
encuentra plenamente vigente la Ley de Interpretacin Autntica (...) al no haber sido
declarada inconstitucional conforme a lo previsto por el artculo cuarto de la Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional (...)".

En base a tales consideraciones, la Corte Suprema declar fundada la demanda de amparo
interpuesta declarando que le asiste a los demandantes "el derecho a contar como candidato
presidencial y elegir al Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori en las Elecciones Generales
previstas para el ao dos mil, sin ms limitacin que la que se derive de su voluntad de
postular en ese proceso ya las resultas del veredicto popular".

El citado caso demuestra cmo el Poder Judicial intervino para cuestionar la decisin de
los magistrados del Tribunal Constitucional que consideraban que la ley interpretativa no
era aplicable al actual Presidente de la Repblica pues violaba lo dispuesto por el artculo
112 de la Constitucin, que solo permita una reeleccin. Asimismo, evidencia una forzada
interpretacin de los alcances del amparo pues la decisin del Tribunal Constitucional no
amenazaba los derechos de los demandantes de poder votar, en su momento, por el
candidato Fujimori. En primer lugar, pues cuando ella se dict an no se haba iniciado el
proceso electoral para el perodo 2000-2005, menos se haba convocado a elecciones
presidenciales y tampoco se haba inscrito candidatura alguna. De esta manera, la sentencia
de la Corte Suprema trat de desconocer 10 resuelto por el Tribunal Constitucional y
"autorizar" la candidatura del seor Fujimori.
Evidentemente luego de una decisin de tal naturaleza nunca ms se ha vuelto a repetir un
caso similar, que por lo dems resultaba manifiestamente improcedente. En todo caso, la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sido sumamente explicita al sealar que no
procede el amparo contra las decisiones del Tribunal Constitucional (Exp. N 2002002-
AA/TC, Exp. N 3283-2003-AA/TC) y as tambin lo ratifica el artculo 5 inciso 6) del

CAPITULO SEXTO

El proceso de amparo contra normas

Uno de los temas ms debatidos en el derecho comparado est referido a la
posibilidad de utilizar al proceso de amparo contra normas que violan derechos
fundamentales. En efecto, se discute intensamente cul debera ser la va procesal idnea a
ser utilizada. Detrs de este debate se encuentra una determinada concepcin del alcance
que cada ordenamiento jurdico quiere darle al amparo, la manera en que aquel se ubica en
el modelo de control constitucional de normas adoptado, y la necesidad de garantizar una
tutela judicial efectiva de quienes se encuentren afectados o amenazados por una norma
legal o reglamentaria.

Por lo dems, un sector importante de la doctrina distingue el amparo frente a leyes de
aquel dirigido contra reglamentos, tema que en el Per no ha generado mayor debate. Y es
que tales categoras normativas no solo cuentan con fundamentos distintos sino que suelen
tener vas procesales diferentes de control y una regulacin diversa de los efectos de sus
sentencias estimatorias. As, la libertad creadora y la legitimidad democrtica que
identifican a la ley la hacen "la mxima expresin normativa de los poderes
constituidos"(l) aunque siempre subordinada a la Constitucin. Ello no sucede cuando nos
referimos a la potestad reglamentaria, la cual no solo se encuentra subordinada a la ley sino
que, adems, carece -obviamente- de la funcin constitucional que corresponde al
Legislativo. As, en algunos pases como Espaa no se admite el amparo contra leyes, pero
s procede frente a reglamentos autoaplicativos. De otro lado, en el Per, cuando entre en
vigencia el Cdigo Procesal Constitucional la sentencia estimatoria recada en un proceso
de accin popular determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de la norma reglamentaria
impugnada, lo cual no ocurre con la sentencia que declare la inconstitucionalidad de una
ley.

En la experiencia comparada, algunos ordenamiento s jurdicos niegan la va procesal del
amparo contra normas pues consideran que ya existen otros procesos expresamente
previstos para ello (por ejemplo, la accin de inconstitucionalidad cuando se trata de
normas con rango de ley o la accin popular si se cuestionan reglamentos). Acogen as una
"tesis monovalente", segn la cual "a cada funcin corresponde una va procesal
propia"(3). Otros, en cambio, rescatan la necesidad de velar por el respeto a los derechos
fundamentales, con independencia de la naturaleza del acto lesivo y de la existencia de vas
procesales especficas pues en definitiva se busca garantizar una tutela judicial efectiva de
tales derechos.
Tratndose del amparo, el problema, seala Alfonso Noriega, se circunscribe a determinar
el momento en que este debe intentarse. Al respecto, la doctrina mexicana ha propuesto
tres soluciones distintas.
En principio, la posibilidad de acudir a este proceso desde la vigencia de la norma
inconstitucional; en segundo lugar, cuando se produce un acto concreto de aplicacin y
afectacin de derechos fundamentales

Por lo dems, un sector importante de la doctrina distingue el amparo frente a leyes de
aquel dirigido contra reglamentos, tema que en el Per no ha generado mayor debate. Y es
que tales categoras normativas no solo cuentan con fundamentos distintos sino que suelen
tener vas procesales diferentes de control y una regulacin diversa de los efectos de sus
sentencias estimatorias. As, la libertad creadora y la legitimidad democrtica que
identifican a la ley la hacen "la mxima expresin no Finalmente, una solucin intermedia,
solo abre esta va procesal cuando la norma en s misma contenga un "principio de
ejecucin" sin que sea necesario esperar el acto de aplicacin.
Siguiendo el referido planteamiento, en el presente captulo evaluaremos si a travs del
amparo puede cuestionarse directa e inmediatamente una norma legal o reglamentaria que
lesione derechos fundamentales. Vinculado a ello se encuentran dos aspectos de especial
relevancia, como son la impugnacin de actos de aplicacin de normas y el posible
cuestionamiento de proyectos de normas que hace varios aos gener intenso debate en el
Per. Analizaremos estos dos ltimos puntos, reconociendo que dedicaremos mayor
nfasis al empleo del amparo frente a normas autoaplicativas. Trataremos as de determinar
cul debera ser una postura razonable para fortalecer este instrumento de defensa de los
derechos humanos, a la luz de la doctrina, la legislacin y la experiencia comparada,
evaluando los aspectos singulares a que ello conducira.
I. EL DEBATE EN EL DERECHO COMPARADO
1.Laexperienciamexicana
A fines del siglo XIX dos destacados juristas y magistrados mexicanos, Jos Mara Lozano
e Ignacio L. Vallarta, sostuvieron que el amparo solo deba proceder contra los actos de
aplicacin de una ley pero no en forma directa contra una ley inconstitucional.
Consideraban que "la ley adquiere una existencia real cuando se aplica a un caso
particular; solo entonces hay una persona ofendida y esta tiene el derecho de defenderse
contra la aplicacin actual de la ley por medio del recurso de amparo".
La tesis de Lozano y Vallarta fue -acertadamente- cuestionada, pues restringa el empleo
del "juicio de amparo" a los actos aplicativos de leyes y no lo permita directamente contra
ellas. Cabe recordar que la Constitucin de 1857 admiti el empleo del amparo contra
leyes y que incluso antes, el proyecto constitucional de Manuel Crescencio Rejn de 1840,
consenta su utilizacin, ante la Corte Suprema, contra las leyes de la Legislatura que
afecten los derechos reconocidos en la Constitucin (artculo 53). Lo mismo sucede con la
Carta vigente de 1917 pues seala en su artculo 103 que "Los tribunales de la Federacin
resolvern toda controversia que se suscite: I. Por leyes o actos de la autoridad que violen
las garantas individuales".
En consecuencia, la tesis de Lozano y Vallarta, correcta respecto a su procedencia frente a
actos basados en normas inconstitucionales, era insuficiente cuando se trataba del
cuestionamiento directo de leyes violatorias de derechos fundamentales pues no tomaba en
cuenta que el propio texto constitucional s lo permita.
En sentido opuesto, Emilio Rabasa ante la expresa declaracin constitucional consenta el
empleo del amparo contra leyes sin efectuar distingo de ninguna clase. Bastaba la vigencia
de una ley inconstitucional para habilitar su procedencia.
Ningn extremo resultaba conveniente, ni una tesis excesivamente restringida ni una
exageradamente amplia. Era preciso determinar en qu circunstancias proceda acudir al
amparo. Cabe indicar, como explica Fix Zamudio, que durante la vigencia de la
Constitucin de 1857 y de la Ley de 1919 el amparo solo se utilizaba contra los actos de
aplicacin y no directamente contra las leyes. El cambio se present con la vigencia de la
Ley de Amparo de 1936 que "introduce la va directa o de accin para impugnar las leyes
contrarias a la carta federal". En dicha ley surgi "el concepto de ley autoaplicativa, que
tantos dolores de cabeza produjo en la jurisprudencia".
A juicio de Burgoa, para determinar la procedencia del amparo se debe tomar en cuenta la
existencia "de un agravio personal y concreto". Es decir, solo cuando una ley
inconstitucional produzca un agravio de tales caractersticas debe acudirse al amparo. En
este sentido, es preciso distinguir las leyes segn sus efectos; as mientras que unas tienen
efectos mediatos pues su vigencia no produce vulneracin alguna sino que precisan de un
acto de aplicacin (leyes heteroaplicativas), otras si gozan de efectos inmediatos pues su
sola vigencia ya implica una lesin al derecho fundamental alegado (leyes autoaplicativas).
Esta distincin nos resulta particularmente til, pues existe consenso tanto en la
jurisprudencia como en la doctrina mexicana de admitir el amparo contra las leyes
autoaplicativas. En cambio, si se trata de una ley heteroaplicativa ella no podr ser
cuestionada en va directa, sino a travs de un acto de aplicacin.
Cabe indicar que bajo el trmino leyes no se incluye a las normas constitucionales pues la
jurisprudencia ha entendido que no procede el amparo contra tales preceptos. As se
pronunci el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito
cuando algunos banqueros particulares interpusieron un amparo contra la adicin al
artculo 28 de la Constitucin Federal que dispona que el servicio pblico de banca y
crdito sera prestado exclusivamente por el Estado.
Pero, cundo existe una ley autoaplicativa? La jurisprudencia ha acogido el criterio de la
"individualizacin incondicionada" para dar respuesta a tal inquietud. As ha sostenido que
son normas autoaplicativas:
"Las que desde el momento en que entran en vigor vinculan a los gobernados a su
cumplimiento, en virtud de que crean, transforman o extinguen situaciones jurdicas
concretas de derecho, sin que tal vinculacin se condicione al dictado de un diverso acto de
autoridad, a la realizacin de un acto jurdico por los propios sujetos de la norma o a un
hecho jurdico ajeno a la voluntad humana".

Asimismo, la jurisprudencia considera que son normas heteroaplicativas "o de
individualizacin condicionada las que establecen obligaciones de hacer o de no hacer que
no surgen en forma automtica con su sola entrada en vigor, sino que requieren para
actualizar el perjuicio de un acto diverso que condiciona su individualizacin".
Debemos precisar que cuando se impugna una norma los emplazados, o en conocida
expresin mexicana, la "autoridad responsable", sern los rganos que intervinieron en su
formacin. Es decir, como explica Gngora Pimentel, el Congreso de la Unin o las
legislaturas de los Estados que la expidieron, el Presidente o los gobernadores de los
Estados que la promulgaron y el Secretario de Estado por haberla refrendado.
Finalmente, cabe mencionar que la reforma constitucional de 1994 incorpor el control
abstracto de constitucionalidad de las normas al introducir la accin de
inconstitucionalidad ante la Corte Suprema estableciendo que la sentencia estimatoria en
dicho proceso tendr efectos generales. Como seala Joaqun Brage, ello ha planteado la
necesidad de establecer mecanismos de articulacin con el proceso de amparo que se
interpone contra leyes, lo que se ha tratado de lograr a travs de la revisin de las
sentencias de amparo por la Corte Suprema a fin de evitar criterios contradictorios y,
adems, mediante la suspensin del proceso de amparo cuando se encuentra pendiente de
resolver una accin de inconstitucionalidad contra la misma norma. Sin embargo, la
doctrina mexicana viene planteando la necesidad de dejar de lado la llamada "frmula
Otero", segn la cual los efectos de la sentencia de amparo contra leyes se limitan a las
partes, y proponen reconocerle efectos generales, tema que an no ha sido resuelto.

2.Laexperienciaespaola

En Espaa solo se admite el empleo del amparo en forma indirecta, es decir, contra los
actos de aplicacin de una ley. As lo dispone el artculo 55.2 de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional, segn el cual "En el supuesto de que se estime el recurso de
amparo porque la ley aplicada lesiona derechos fundamentales o libertades pblicas, la
Sala elevar la cuestin al Pleno, que podr declarar la inconstitucionalidad de dicha ley".
A esta forma de cuestionar una ley, se le ha llamado "autocuestin de inconstitucionalidad"
-algunos autores tambin la denominan "cuestin interna de constitucionalidad" o "control
sucesivo de constitucionalidad"-, pues se trata de "una cuestin de inconstitucionalidad que
el Tribunal puede plantearse a s mismo". Por lo dems su peculiar regulacin plantea
algunos problemas que han sido desarrollados por la doctrina .
De esta manera, la Constitucin de 1978, a diferencia del caso mexicano, no tom partido
respecto al empleo del amparo contra leyes autoaplicativas. El proyecto de ley orgnica del
Tribunal Constitucional remitido por el Gobierno a las Cortes permita, siguiendo la
experiencia alemana, el amparo contra este tipo de leyes. Dicha propuesta fue suprimida a
partir de una enmienda del Grupo de Minoria Catalana que consideraba que era "una clara
desvirtuacin del recurso de amparo, introduciendo por una va falsa una amplia
legitimacin para interponer recursos de inconstitucionalidad". El texto aprobado no
mantuvo tal posicin.
En efecto, el artculo 42 de la LOTC cuando regula los atentados cometidos por las Cortes
o cualquiera de sus rganos se refiere expresa mente a aquellas "decisiones o actos sin
valor de ley". El artculo 55.2, como ya ha sido indicado, solo permite un control indirecto
cuando media un acto de aplicacin (auto cuestin de inconstitucionalidad). As lo ha
entendido la jurisprudencia, por ejemplo en el ATC 244/86 cuando el Tribunal consider
que el objeto de la demanda:
"(...) constituyen normas con valor de ley, que (...) pueden ser objeto de un control de
constitucionalidad a travs de los procedimientos establecidos al efecto por la Constitucin
y la LOTC. Sin embargo, y sin perjuicio de que quienes invoquen un derecho o inters
legtimo puedan impugnar los actos de aplicacin de la norma legal e indirectamente poner
en cuestin su validez, que puede ser declarada a travs del procedimiento previsto en el
artculo 55.2 de la LOTC, lo que ni esta ni la Constitucin permiten es un ataque directo de
los ciudadanos a dichas normas, (...)".
Esto ha sido criticado por autores como Aragn Reyes, quien considera que se trata de una
grave deficiencia del Estado Constitucional de Derecho y por eso propone "una reforma de
la LOTC que permita el amparo directo contra este tipo de leyes o normas con fuerza de
ley". De modo similar, Cruz Villaln, luego de afirmar que "all donde hay amparo hay
amparo frente a leyes", considera que su ausencia se traduce "en una carencia de la tutela
judicial".
En cambio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reconocido que s procede el
recurso de amparo contra reglamentos autoaplicativos, incluso, en ciertas circunstancias ha
declarado la nulidad por inconstitucional de disposiciones reglamentarias. Esto ltimo ha
generado cierta polmica por el efecto erga omnes de una decisin de tal naturaleza recada
en un proceso de amparo que se circunscribe al caso concreto. Por ello, la doctrina ha ido
precisando sus alcances. En este sentido, para Francisco Caamao, "la norma
reglamentaria solo podr ser expulsada del ordenamiento, cuando ella misma sea la
causante directa de tal lesin".
Por lo dems, a nivel judicial, la Ley 29/1998, del 13 de julio, que regula la Jurisdiccin
Contenciosa Administrativa autoriza dicho recurso contra reglamentos (artculo 25.1),
disponiendo que su sentencia tendr efectos generales (artculo 72.2) e, incluso, permite
"solicitar la medida cautelar de suspensin de los preceptos impugnados de una disposicin
general" (artculo 129.2), la cual deber adoptarse con la prudencia que amerita el caso.
Asimismo, el artculo 6 de la Ley Orgnica 6/1985, del 1 de julio, del Poder Judicial
establece que "Los jueces y tribunales no aplicarn los reglamentos o cualquier otra
disposicin contrarios a la Constitucin, a la ley o al principio de jerarqua normativa". De
esta manera, los jueces tienen la potestad de ejercer una especie de "control difuso" de los
reglamentos, facultad de la cual -como hemos visto- carecen tratndose de las leyes.


En Colombia, el artculo 29 inciso 6) del Decreto 2591 seala que cuando la violacin o
amenaza de violacin deriva de la aplicacin de una norma incompatible con los derechos
fundamentales, deber disponerse la inaplicacin de la norma impugnada para el caso
concreto.

Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia N T-614 del 15 de diciembre de
1992, recada en la tutela interpuesta por Jess Prez Gonzlez-Rubio contra el Congreso y
el Presidente de la Repblica cuestionando el artculo 28 de la Ley 05 de 1992, efectu el
deslinde entre la tutela, la accin de inconstitucionalidad y la llamada excepcin de
inconstitucionalidad (control difuso). La Corte rechaz la tutela, entre otras razones, pues
consider que la va procesal pertinente era la accin pblica de inconstitucionalidad.
Sostuvo que:

"Puede suceder que el ataque contra el derecho fundamental o la amenaza que se cierne
sobre l provengan de la aplicacin que se haya hecho o se pretenda hacer de una norma -
legal o de otro nivel- que resulta incompatible con la preceptiva constitucional. En esa
hiptesis es indudable que surge la posibilidad de ejercitar en forma simultnea la llamada
excepcin de inconstitucionalidad (artculo 4 C.N.),
y la accin de tutela (artculo 86 ibdem), la primera con el objeto de que se aplique la
Constitucin a cambio del precepto que choca con ella, y la segunda con el fin de obtener
el amparo judicial del derecho".
De esta forma, la Corte estableci las relaciones entre la tutela y el control de
constitucionalidad de las leyes. Cabe anotar que la amplia legitimacin que reconoce el
ordenamiento colombiano para interponer la accin de inconstitucionalidad -cualquier
persona puede hacerlo-, contribuye a restar inters a la posibilidad de plantear la tutela
contra leyes pues para ello el justiciable puede acudir fcilmente a la accin de
inconstitucionalidad.

De ah que no deba sorprender que el Decreto N 2591 establezca la improcedencia de la
tutela cuando se trate de actos de "carcter general, impersonal y abstracto". Como seala
Jorge Arenas, la facultad judicial se limita a lo previsto por el artculo 20 inciso 6), es
decir, a disponer la inaplicacin de la ley al caso concreto. La Corte Constitucional ha
ratificado esta posicin, pues en la sentencia T-468, Exp. T-1475, del 17 de julio de 1992,
consider que "para el control de esta especie de actos, el constituyente previ la accin
pblica de inconstitucionalidad (artculo 242 C.N) y las acciones de nulidad por
inconstitucionalidad (artculo 237 C.N.) a fin de proteger la intangibilidad no solo de los
derechos fundamentales en ella previstos, sino de todos sus preceptos superiores".

Finalmente, resulta interesante sealar que la Corte Constitucional en el Auto 27/2001,
Exp. ICC-235(29), ha ampliado los alcances de sus fallos cuando ejerce el control difuso,
pues considera que en tales casos su decisin "(n) tiene efectos respecto de todos los casos
semejantes, es decir inter pares". De esta manera, ha interpretado que cuando resuelve un
caso de tal naturaleza:
"(...) no lo hace como un juez ms de la jurisdiccin constitucional en un sistema difuso
(.n). La Corte Constitucional pone en marcha los elementos concentrados de nuestro
sistema de control constitucional. Cuando ello ocurre los efectos de la excepcin de
inconstitucionalidad no tienen que ser necesariamente inter partes. La Corte habr de
decidir cuando esta modalidad de efectos limitados le permite cumplir su misin
institucional y asegurar el respeto de los mandatos constitucionales ()".
Por ello, en la citada resolucin la Corte dispuso "otorgar efectos inter pares a la decisin
de inaplicar el artculo 1 del Decreto 1382 de 2000, para que en aquellos casos que sean
semejantes todos los jueces de tutela apliquen la excepcin de inconstitucionalidad en el
mismo sentido". A partir de la distincin entre efectos "inter partes" y efectos "inter pares"
la Corte Constitucional ha concedido un mayor alcance a sus fallos, obligando a todos los
jueces a seguir su criterio interpretativo.


Desde la entrada en vigencia de la Ley 16.986 se gener el debate en torno a la
procedencia del amparo frente a normas. Y es que el artculo 2 inciso d) de la citada ley
estableca que el amparo no era admisible cuando "la determinacin de la eventual
invalidez del acto requiriese (.n) la declaracin de inconstitucionalidad de leyes, decretos u
ordenanzas".

La doctrina ha sido muy crtica de lo dispuesto por dicha norma pues consideraba que
afectaba la esencia del amparo. "Se desvirta la esencia de esa institucin, si el artculo 2
inciso d) de la ley (...) 16986, es interpretado como que, de modo absoluto, proscribe
dentro de su limitado pero suficiente marco de cognicin, dilucidar la constitucionalidad de
una norma general"(3O). Adems, se afirmaba que ella no era "coherente con el principio
de supremaca constitucional que enuncia el artculo 31 de la Constitucin Nacional"(31).
Frente a lo dispuesto por dicha norma, se formularon diversas interpretaciones. La Corte
Suprema en un fallo de especial relevancia -el caso "Guton" (1967)- consider que el
principio recogido por ella no era absoluto y que cuando se violen en forma manifiesta
derechos humanos la existencia de una norma no puede impedir que el amparo
reestablezca a la persona en el goce de sus derechos. Dicho criterio cambi a partir de 1973
pues la Corte volvi a sostener que el amparo no poda ser utilizado cuando se deba
declarar la inconstitucionalidad de una norma. Aos despus, la Corte retom el criterio
expuesto en el caso "Guton". Un fallo de especial relevancia fue la sentencia dictada en el
caso "Peralta" (1991), pues la Corte sostuvo que:
"El amparo instituido pretorianamente por aplicacin directa de clusulas constitucionales
y cuya esencia es la de asegurar la efectiva vigencia de la Constitucin misma, no puede
recibir un lmite legal que impida su finalidad esencial cuando esta requiere la cima de la
funcin judicial, como es el control de la constitucionalidad de normas
infraconstitucionales".
El citado precedente signific un cambio profundo respecto a la situacin anterior, pues
permita el empleo del amparo cuando se trataba de actos de aplicacin de normas
inconstitucionales en ejercicio del control difuso de constitucionalidad.

Finalmente, la reforma constitucional de 1994 resolvi definitivamente esta situacin al
sealar en su artculo 43 que "el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en
que se funde el acto u omisin lesiva". Esta disposicin, derog la prohibicin establecida
por el citado artculo de la ley de amparo. No obstante, subsisten algunas dudas que, a
juicio de Sags, se pueden resolver entendiendo que "El artculo 43 no aclara si el juez
podr descalificar como inconstitucional la norma del caso de oficio, o nicamente a
peticin de parte. Los amplios trminos empleados por la clusula permiten comprender
las dos alternativas".
El examen de lo acontecido en la experiencia comparada nos permite afirmar que desde el
siglo XIX se viene discutiendo la posibilidad de utilizar al proceso de amparo contra
normas. La experiencia mexicana es un claro ejemplo de ello. En la actualidad, existe una
tendencia definida que autoriza su empleo contra los actos lesivos basados en normas
(Mxico, Argentina, Espaa y Colombia). Sin embargo, el mayor debate se presenta
cuando se discute la posibilidad de permitir su procedencia directa frente a normas
autoaplicativas, especialmente, si el ordenamiento al que se refiere establece una
restringida legitimacin para acceder a las acciones de inconstitucionalidad. El nico pas,
de los examinados en este captulo, que lo permite es Mxico.
En este debate constituye un elemento clave la necesidad de garantizar la tutela judicial
efectiva de los derechos fundamentales que ha hecho que exista una fuerte corriente
doctrinal que se inclina por permitir el amparo en estos casos. El debate se extiende a los
efectos del fallo, pues tanto en Mxico como en Colombia, se vienen planteando
propuestas y desarrollos jurisprudenciales que pretenden brindarles efectos generales a las
sentencias de amparo contra normas, ampliando los alcances del control difuso, lo cual
debera ser evaluado y, -a nuestro juicio- aplicado en el pas.

II. EL PROCESO DE AMPARO CONTRA NORMAS EN EL
ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO
1.Elamparofrenteaproyectosdenormas
Probablemente jams hubisemos planteado un tema de esta naturaleza, por lo obvio que
resulta la negativa a emplear el amparo en tales circunstancias, si no fuera por la singular
experiencia suscitada durante el proceso de estatizacin de las empresas bancarias,
financieras y de seguros, iniciado en el Per en julio de 1987 por quien fuera Presidente de
la Repblica, Alan Garca Prez.
Con motivo del inicio del referido proceso de estatizacin, los accionistas de las empresas
sujetas primero a intervencin y luego a expropiacin, iniciaron varios procesos de amparo
-detectamos treinta y tres- destinados a impedir la afectacin de sus intereses. Del total
mencionado, un grupo integrado por catorce demandas -es decir el 42.4 o/o-, se dirigieron
contra la supuesta "amenaza" basada en el proyecto de ley que discuta el Congreso y que
permita la expropiacin de las acciones representativas del capital social de las empresas.
En todas esas demandas, se apreci una celeridad judicial inusual para conceder medidas
cautelares, basndose en la existencia de una "amenaza" hacia los derechos fundamentales
de los actores. Basta como ejemplo sealar el amparo presentado por "Tefilo Huertas
Vega y otros con el Supremo Gobierno" (Exp. N 1642-87) en el cual el Juez del Veintids
Juzgado Civil de Lima declar fundada la demanda. Dicho magistrado sostuvo:
"Que con las. publicaciones del diario oficial El Peruano que se acompaan, al igual que
ediciones de otros medios periodsticos y del adjunto proyecto de ley de estatizacin de la
banca comercial privada con los dictmenes de las Comisiones de Constitucin, Banca y
Seguros y Economa y Finanzas, resulta inminente la aprobacin de dicho proyecto de
ley".
A nuestro juicio, en estos casos no procede el amparo. Fundamentan esta afirmacin los
argumentos que pasamos a resear.

1.1.Elsistemadecontrolconstitucionaldenormasadoptado
Una clasificacin de los sistemas de control los distingue en: a) preventivo, cuando se
efecta el examen de constitucionalidad de proyectos de normas, b) reparador, encaminado
a determinar la validez de las normas que ya han cumplido con los requisitos necesarios
para su vigencia, y c) un sistema que combina ambos modelos.
En el Per, por ejemplo, el ordenamiento jurdico habilita dos procesos para impugnar en
va directa las normas inconstitucionales: la accin popular ante el Poder Judicial, si se
trata de reglamentos (artculo 200 inciso 5), y la accin de inconstitucionalidad ante el
Tribunal
Constitucional contra normas de rango legal (artculo 200 inciso 4). A la vez, otorga al
Poder Judicial la potestad de ejercitar el control difuso con efectos para el caso concreto
(artculo 138). De esta manera, el ordenamiento jurdico peruano acoge un sistema de
control exclusivamente reparador.
El tipo de control constitucional de normas adoptado nos puede servir como criterio para
determinar si un ordenamiento jurdico admite o rechaza el amparo contra proyectos de
normas. Si el sistema es exclusivamente reparador, resulta evidente que no procede el
amparo. Y es que no cabe admitir por va interpretativa la posibilidad de acudir a este
proceso; hacerlo, significara aceptar un tipo de control preventivo que el ordenamiento
rechaza.

1.2.Laausenciadeunaamenaza

Para que una amenaza pueda habilitar el empleo del amparo, debe reunir dos elementos
esenciales: certeza e inminencia. As lo dispone la legislacin (artculo 4 de la Ley 25398 y
artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional) y la jurisprudencia. Ninguno de estos
supuestos se encuentra presente cuando se trata de un proyecto de normas.

En estos casos, no existe certeza o seguridad respecto a su aprobacin. Ni siquiera en los
mismos trminos en que fue presentado -puede contar con dictamen negativo de las
Comisiones del Congreso, ser archivado, no ser aprobado, o ser aprobado con
modificaciones, etc.-, Tampoco es inminente su aprobacin, dado que se desconoce si ser
prxima o inmediata o si finalmente ser rechazado,
Esta interpretacin fue acogida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima,
sentencia del 14 de diciembre de 1987, en la demanda interpuesta por la "Asociacin Civil
Promotora de la Universidad Particular Los ngeles contra el Estado" (El Peruano, 29 de
marzo de 1988). La Corte sostuvo que:
"No procede la accin de amparo como lo exige la ley contra un proyecto de ley pendiente
de debate en la colegisladora; PRIMERO.- porque los hechos aducidos no se fundan en
una disposicin existente, y SEGUNDO.- porque tampoco existe amenaza que en concepto
de la ley debe ser inminente e inmediata y no presunta".
Compartimos este criterio, aunque reconocemos que no siempre ha sido observado por los
tribunales, particularmente cuando se pretendi estatizar las empresas bancarias,
financieras y de seguros, en julio de 1987.

1.3.Laexperienciacomparada

Uno de los autores que ha abordado este problema ha sido Ignacio Burgoa, para el
conocido autor mexicano en tales situaciones no procede acudir al amparo. As ha sealado
refirindose a las leyes que:

"No debe confundirse la ley en cuanto tal, con los actos especficos que concurren en su
formacin jurdico-constitucional, como son, su aprobacin, expedicin, promulgacin,
refrendo al acto promulgatorio y publicacin. Estos actos son de ndole momentnea y se
consuman irreparablemente, sin que puedan ser invalidado s mediante la sentencia de
amparo, pues esta obviamente carece de efectos derogatorios".

Refuerza esta afirmacin la jurisprudencia mexicana, que entiende que una norma solo
podr ser cuestionada a travs del amparo cuando ella ha dejado de ser un proyecto. As se
ha sostenido en la siguiente tesis jurisprudencial:
"La promulgacin, publicacin y refrendo de una ley, son actos que deben estimarse
consumados de un modo irreparable, y para que una ley pueda ser impugnada, se requiere
que se halle en su segundo momento o sea, cuando ya est desprendida del seno estatal".
Por tanto, si en un sistema amplio de control constitucional de leyes como el mexicano, no
procede el amparo frente a proyectos, es lgico concluir que tampoco proceda en un
modelo, como el peruano, que no goza de tal amplitud.
De otro lado, como seala Bidart Campos el proceso legislativo cuenta con tres etapas:
iniciativa o formulacin del proyecto, constitutiva que corresponde en forma exclusiva al
Congreso, y etapa de eficacia, que comprende tanto la promulgacin como la publicacin
de la ley. Estas etapas corresponden a diversos rganos, sea el Ejecutivo o el Legislativo,
sin tomar en cuenta que la iniciativa legislativa tambin puede pertenecer a otros sujetos.
En consecuencia, admitir la procedencia del amparo en estos casos atentara contra el
principio de divisin de poderes en tanto permitira que el Poder Judicial o, de ser el caso
un Tribunal Constitucional, interfiera en las funciones de otros rganos constitucionales
impidiendo el normal desarrollo del proceso legislativo. As tambin 10 ha entendido la
doctrina nacional,

2.Elamparocontraactosdeaplicacinodeejecucinde normas
Este supuesto se presenta cuando el acto de una autoridad, funcionario o persona lesiona
derechos fundamentales como consecuencia de la aplicacin o ejecucin de una ley
inconstitucional. Como ha indicado la Corte Constitucional de Colombia "una cosa es la
norma (...) y otra bien distinta su aplicacin a un caso concreto".

2.1.LaLey23506

La exposicin de motivos del anteproyecto de Ley 23506 seal que los procesos de
hbeas corpus y amparo "no proceden contra normas, sino contra actos (accin u
omisin)". Como seala Alberto Borea, este fue uno de los temas de mayor debate durante
el trabajo de la Comisin que elabor el citado anteproyecto de ley.
De esta manera, la Ley 23506 tuvo la intencin de admitir el empleo del amparo contra los
actos lesivos de derechos fundamentales, as se basen en una norma inconstitucional. Ello
constituye una lgica consecuencia del principio de supremaca constitucional y de la
competencia judicial de hacer uso del control difuso en todo tipo de procesos, incluyendo,
por cierto, el de amparo.
Este es el sentido del artculo 3 de la Ley 23506, segn el cual "Las acciones de garanta
proceden an en el caso que la violacin o amenaza se base en una norma que sea
incompatible con la Constitucin. En este supuesto, la inaplicacin de la norma se
apreciar en el mismo procedimiento".
Por su parte, el artculo 5 de la Ley 25398, complementa la Ley 23506, disponiendo que
las resoluciones basadas en el artculo 3 de la Ley 23506 no derogan ni anulan la norma
examinada. No resultaba necesario el control difuso, pues es la inaplicacin de la norma al
caso concreto sin afectar su vigencia.

La jurisprudencia dictada durante la vigencia de la Constitucin de
1979 as se ha pronunciado. Cabe citar, a manera de ejemplo, lo sucedido en el amparo
presentado por el "Teniente General FAP Hardy Montoya lvarez contra el Supremo
Gobierno", resuelto por la Corte Suprema el 23 de diciembre de 1987 (El Peruano 10 de
enero de 1988). En tal oportunidad se cuestion un acto administrativo (Resolucin
Suprema) basado en una norma inconstitucional (Decreto Ley 20765), cuya inaplicacin
fue dispuesta por la Corte al declarar fundada la demanda de amparo.
La Carta de 1993 no ha modificado esta situacin, pues sigue reconociendo el control
difuso (artculo 138). As lo ha considerado la jurisprudencia. En efecto, la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema declar fundadas las diversas demandas de
amparo interpuestas por cesantes de la Administracin Pblica contra el Banco de la
Nacin, por los actos de aplicacin de la Ley 25303 (artculo 292) que reducan el monto
de sus pensiones. De esta manera, declar inaplicables a los demandantes dicho dispositivo
y orden el pago de la pensin que les corresponda. Nos referimos a los casos Guillermo
Cassaro Segura (Exp.905-93), resuelto el17 de enero de 1994 y publicado el28 de marzo en
el diario oficial; y Mavilo Bravo Sarco (Exp.1337-93), resuelto el
15 de abril de 1994 y publicado el 28 de junio.
Por su parte, el Tribunal Constitucional (Exp. N 145-99-AA/TC, publicada el 16 de marzo
de 2000, p. 2754) resolvi con fecha 8 de septiembre de 1999, la demanda de amparo
presentada por Industria de Confeccin Textil S.A. y otras. En tal ocasin fij un
importante precedente que estableci tres presupuestos que deberan tomarse en cuenta al
momento de hacer uso del control difuso. El Tribunal sostuvo:

"Que, el empleo del control difuso es un acto sumamente grave y complejo en la medida en
que significa preferir la aplicacin de una norma cuya validez, en principio, resulta
beneficiada de la presuncin de legitimidad de las normas del Estado. Por ello, su ejercicio
no es un acto simple, requirindose, para que l sea vlido, la verificacin en cada caso de
los siguientes presupuestos:
a) Que la accin de garanta tenga por objeto la impugnacin de un acto que constituya la
aplicacin de la norma considerada inconstitucional (artculo 3 de la Ley N 23506).
b) Que la norma a inaplicarse tenga una relacin directa, principal e indisoluble con la
resolucin del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolucin de la causa.
c) Que la norma a inaplicarse por su inconstitucionalidad revista evidente e
inexorablemente tal condicin, an luego de haberse acudido a interpretarla de
conformidad con la Constitucin, en virtud del principio interpretativo de interpretacin
conforme a la Constitucin y de la inconstitucionalidad como ltima ratio, pues, el tenor de
la Segunda Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional: 'Los
Jueces y Tribunales solo inaplican las disposiciones que estimen incompatibles con la
Constitucin cuando por va interpretativa no sea posible la adecuacin de tales normas al
ordenamiento constitucional"'.
Esta posibilidad de hacer uso del control difuso en un proceso de amparo, fue ratificada por
el Tribunal Constitucional en el caso Mara Morales Moyorca (Exp. N 782-99-AA/TC,
resuelto ellO de mayo de 2000, publicado el15 del julio de 2000, p. 3216), cuando
consider que:
"(...) si un acto administrativo ha sido expedido en aplicacin de una ley y, sin embargo,
afecta eventualmente derechos subjetivos de naturaleza constitucional, la tutela o
proteccin que de estos se pueda efectuar, no puede decirse que quede excluido de los
procesos constitucionales de defensa de los derechos y libertades fundamentales por el solo
hecho de que la ley haya dispuesto que las materias que ella concretamente regula puedan
ser conocidas por una instancia judicial ordinaria de carcter especializado, pues es
evidente que el mbito de proteccin de los procesos constitucionales, como el amparo, no
vienen predeterminados por lo que una ley pueda disponer, sino por lo que la Norma
Fundamental haya estipulado, (...)".
Asimismo, este criterio fue expuesto por el Tribunal Constitucional en el caso Recreacin
Trbol E.I.R.L., Tacna-Moquegua (Exp. N 58199-AA/TC, resuelto el 14 de abril de 2000
y publicado el15 de julio de 2000, p. 3215), cuando sostuvo:
"Que, en los procesos de amparo, la facultad del Poder Judicial y de este Tribunal de no
aplicar una norma por ser incompatible con la Constitucin, no puede realizarse en forma
abstracta sino como resultado de la existencia de hechos concretos; y, en el caso de autos,
ello no se ha producido, por no haberse identificado ningn acto contra el que se dirija la
demanda y que, supuestamente, amenace con violar los derechos constitucionales de las
empresas a las que la demandante representa".
En consecuencia, la jurisprudencia ha admitido el empleo del amparo frente a actos de
aplicacin de normas -leyes y reglamentos- en ejercicio del control difuso previsto por la
Constitucin. Incluso se ha llegado a precisar criterios puntuales a ser tomados en cuenta al
momento de hacer uso de esta especial atribucin. Sin embargo, el Tribunal Constitucional
no ha establecido criterios para extender los efectos de sus decisiones, tal como ha ocurrido
en Colombia con los efectos "in ter pares" de las sentencias de tutela frente a normas.

2.3.ElCdigoProcesalConstitucional

El artculo 3 del Cdigo regula la procedencia del amparo frente a actos basados en
normas. Tal dispositivo seala que "Cuando se invoque la amenaza o violacin de actos
que tienen como sustento la aplicacin de una norma incompatible con la Constitucin, la
sentencia que declare fundada la demanda dispondr, adems, la inaplicabilidad de la
citada norma".
Asimismo, el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo desarrolla el control difuso
precisando que "Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de
inferior jerarqua, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para
resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la
Constitucin" y agrega en su segundo prrafo que "Los Jueces no pueden dejar de aplicar
una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de
inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular" .
En consecuencia, el nuevo Cdigo mantiene el diseo previsto por las Leyes 23506 y
25398 y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en torno al cuestionamiento a travs
del amparo de actos basados en normas inconstitucionales.

3.Elamparocontranormasautoaplicativas

La posibilidad de acudir al amparo contra normas inconstitucionales cuenta con dos
posibles respuestas que, como vimos, fueron planteadas en el derecho mexicano. Hacerlo
desde la vigencia de la norma inconstitucional, o solo cuando se trate de normas
autoaplicativas o de ejecucin inmediata.
Y es que no basta con que exista una norma inconstitucional para acudir al proceso de
amparo. Ella debe reunir los presupuestos especficos para que pueda iniciarse este
proceso. Uno de ellos exige la presencia de un agravio personal, inmediato y directo a un
derecho constitucional, el cual no se encuentra presente en forma automtica con la sola
vigencia de una norma contraria a la Constitucin.
De ah que sea preferible acudir a la nocin de normas autoaplicativas o de ejecucin
inmediata -que pueden ser leyes o reglamentos-, como supuesto necesario para la
procedencia del amparo. Dicho concepto, acuado por el derecho mexicano hacia 1936,
aunque ha generado varios "dolores de cabeza" a la Corte Suprema de ese pas, puede
resultarnos sumamente til.

Al respecto, un sector de la doctrina considera que "no hay ms leyes autoaplicativas que
las leyes singulares o de caso nico". No compartimos tal criterio. Reconociendo la validez
de las leyes singulares en un rgimen constitucional; creemos que podran existir normas
generales que tambin sean autoaplicativas.

3.1.LaConstitucinde1993

Cabe recordar que el constituyente de 1979 al introducir al proceso de amparo no se
plante esta problemtica, no solo porque no existan antecedentes nacionales, sino adems
por un probable desconocimiento sobre la materia. Al regular el control de
constitucionalidad de las normas, incorpor la accin de inconstitucionalidad frente a las
leyes, decretos legislativos, leyes regionales y ordenanzas municipales; mantuvo la accin
popular contra reglamentos; y elev a rango constitucional el precepto que permita a la
judicatura ejercer el control difuso.
No obstante, creemos que el artculo 295 de la Carta de 1979 no cerraba el camino del
amparo contra normas autoaplicativas. Al indicar que el amparo proceda en defensa de los
derechos vulnerados o, amenazados por "cualquier autoridad" implcitamente inclua a las
autoridades que pudieran lesionar tales derechos mediante una norma. La existencia de
otros procesos especficos (accin popular y accin de inconstitucionalidad), destinados a
controlar en va directa la validez constitucional de las normas no impeda el empleo del
amparo.
En primer lugar, porque la Constitucin no rechaz su empleo pues ello no surge de la
interpretacin del artculo 295. Ms an, recordemos que en el amparo no importa quien
sea el agresor ni en que forma o aspecto de su actuacin lesiona los derechos de los
justiciables, sino fundamentalmente interesa habilitar un procedimiento urgente para su
proteccin.

En segundo lugar, pues no se trata de un control abstracto de normas como sucede cuando
nos referimos a la accin popular o a la accin de inconstitucionalidad, sino de un control
concreto que solo ha de aplicarse a las partes en el proceso. En el control abstracto se
examina la inconstitucionalidad con amplitud y la sentencia tiene efectos erga omnes,
mientras que en el amparo solo en la medida que ella lesione los derechos fundamentales
del agraviado.
Finalmente, si la norma es autoaplicativa ya existe un agravio directo a los derechos
fundamentales, por lo que carece de toda justificacin tener que esperar el acto de
aplicacin para recin ah acudir al amparo. Esto ltimo no resulta razonable, no solo
porque en muchos casos esperar o buscar la realizacin del acto significara incumplir la
norma con las posibles sanciones inmediatas que ello podra generar, sino ms an porque
esa espera podra generar un agravio irreparable al quejoso. La exigencia de una tutela
judicial efectiva habilitaba el amparo en tales casos.

Sin embargo, la Constitucin de 1993, con la intencin de cerrar la puerta a esta va
procesal contra normas, mencion expresamente que el amparo "no procede frente a
normas legales" (artculo 200 inciso 2). Al hacerlo, se trat de impedir el uso del amparo
contra normas, lo cual como veremos no ocurri.
A nuestro juicio, no resultaba conveniente impedir el empleo del amparo en tales casos. y
es que existen claros supuestos de normas de ejecucin inmediata O autoaplicativas -que
pueden ser tanto leyes como reglamentos-, que no requieren de ningn acto que las
aplique, pues desde su vigencia lesionan derechos fundamentales. En tales supuestos debe
ser posible acudir directamente al amparo.

3.2.LaLey23506

La Comisin que elabor el anteproyecto de ley adopt una determinada posicin al
respecto. En efecto, la exposicin de motivos del referido texto fue muy clara al sealar
que "el amparo y el hbeas corpus no proceden contra normas, sino contra actos (accin u
omisin)". As, como hemos visto, trat de plasmarlo en el artculo 3 de la Ley y as lo
reitera el artculo 5 de la Ley 25398.
No obstante, entendemos que la norma cuenta con vida propia e independiente del sentido
que los autores le hayan querido dar. De ah que se haya podido efectuar una interpretacin
conforme a la Constitucin que habilite el amparo frente a normas autoaplicativas sobre la
base de las razones antes mencionadas. Por lo dems, la jurisprudencia -como veremos- ha
acogido favorablemente diversas demandas de amparo contra este tipo de normas.
La jurisprudencia dictada a partir de la vigencia de la Carta de 1993, especialmente del
Tribunal Constitucional, ha ido precisando los alcances del amparo contra normas.
Asimismo, el Poder Judicial en diversas ocasiones declar fundadas sendas demandas
interpuestas contra normas. Esto, por ejemplo, sucedi cuando la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema declar fundada la demanda de amparo presentada por la
Universidad Privada "Los ngeles" de Chimbote para que se inaplique el Decreto Ley
25960, pues consider que tal decreto vulneraba la cosa juzgada (Exp. N1579-93, resuelto
el 12 de enero y publicado el 13 de junio de 1994). Tambin, la Corte Suprema declar
fundada la demanda interpuesta por Cemento Andino S.A. solicitando que no se le aplique
un decreto de urgencia (Decreto Supremo 346-90- EF) y el artculo 118 de la Ley 25381
pues contradecan el convenio de estabilidad tributaria celebrado entre el Estado y la
accionante (Exp. N1486-93, resuelto el 25 de abril y publicado el 9 de septiembre de
1994). Ambos casos se iniciaron antes de la vigencia de la nueva Carta.
Posteriormente, una tendencia jurisprudencial asumida por el Poder Judicial-en concreto,
por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico- habilit el amparo
contra normas autoaplicativas (Exp. N 958-99, El Peruano, "Jurisprudencia", Lima, 26 de
octubre de 1999, p. 3341). Nos referimos a la sentencia del 31 de agosto de 1999 en la que
se seal:

"Que, si bien el artculo 200 de nuestra Constitucin Poltica dispone que no proceden
acciones de amparo contra normas legales, contrariamente, s proceden contra normas que
resulten incompatibles con la Carta Magna; supuesto que se da para el caso concreto por el
carcter autoaplicativo que revisten los artculos 48, 50, 51 Y 53 del Decreto Legislativo
N 776, modificado por la Ley N 26812, desde su fecha de entrada en vigencia, ms aun
cuando se ha configurado en los hechos la afectacin referida; al aplicarse el inciso c) del
artculo 50 y artculo 51 del Decreto Legislativo N 776 en las Resoluciones de
Determinacin N 16-02071566, N 16-02-035518, N 16-02-035654; as como la
Resolucin de Ejecucin Coactiva N 17-10-004927, expedidas por el Servicio de
Administracin Tributaria en el cual se exige el pago del impuesto a los juegos a la
recurrente Hotel La Paz S.A.; vulnerando con ello, los principios de no confiscatoriedad e
igualdad consagrados por nuestra Carta Poltica, (...), violacin que tambin alcanza a las
disposiciones de la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada, Decreto
Legislativo N 757".
En virtud de dicha resolucin la Sala declar fundada la demanda de amparo y, en
consecuencia, inaplicables los artculos 48 al 53 del Decreto Legislativo 776, modificado
por la Ley 26812, a partir del mes de junio de 1997.

La procedencia del amparo contra normas fue ratificada, aunque empleando otra
interpretacin -pues sostena que el amparo proceda contra "normas ilegales"- en el Exp.
N 2294-98, resuelto el 24 de diciembre de 2000 y publicado el 10 de mayo de 2000 p.
3608. En tal ocasin, la Sala de Derecho Pblico indic:
"Si bien el artculo 200 de nuestra Constitucin Poltica dispone que no proceden acciones
de amparo contra normas legales, contrariamente, s proceden contra normas que resulten
ilegales y ms an incompatibles con la Carta Magna; supuesto que se da para el caso,
pues los artculos cincuenta y cincuenta y uno, del Decreto Legislativo N 776,
modificados por la Ley N 26812, violan los principios de no confiscatoriedad e igualdad
consagrados por nuestra Constitucin, as como las normas y principios del Derecho
Tributario; (.00)".
Por su parte, el Tribunal Constitucional inicialmente admiti el amparo considerando que
la sola vigencia de la norma ya amenazaba derechos fundamentales. Esto lo sostuvo en el
caso ngel Albail Villar y otros (Exp. N 555-98-AA/TC, resuelto el 3 de noviembre de
1999, publicado el 4 de abril de 2000, p. 2881), cuando consider:

"Que, (...), la ordenanza cuestionada constituye amenaza concreta de afectacin de
derechos constitucionales de los demandantes, tales como a la igualdad ante la ley, al
respeto de los mandatos judiciales y a los principios de jerarqua normativa y reserva de la
ley, por tanto, susceptibles de ser protegidos mediante el proceso constitucional del amparo
en virtud a lo previsto en el artculo 3 de la Ley N 23506; (...)".
El mismo criterio fue ratificado en el caso Ana Mara Yomona Visaloth y otros (Exp. N
549-98-AA/TC, resuelto el 5 de enero de 2000, publicado el 19 de junio de 2000, p. 3136).
En otras oportunidades afin ms su criterio y comenz a admitir el amparo contra normas
en la medida que ellas sean autoaplicativas. As lo sostuvo en el caso Elva Martnez
Miraval (Exp. N 1152-97 -AA/TC, EJ. N 2 b), resuelto el 1 de julio de 1998:
"(...), de tratarse de normas jurdicas autoaplicativas, esto es normas cuya eficacia no se
encuentra condicionada a la realizacin de algn tipo de actos, el amparo (...), puede
prosperar vlidamente, desde que de optarse por una interpretacin rgida del referido
precepto contenido en el inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin (...), supondra que la
violacin de un derecho constitucional por normas de esta naturaleza quedara en total
indefensin, encontrndose ello en absoluta contradiccin con la filosofa personalista con
la que se encuentra impregnado todo nuestro ordenamiento constitucional, y en el que se
legitima fundamentalmente la propia existencia de este tipo especial de procesos de la
libertad".

Criterio similar mantuvo el Tribunal en el caso Demetrio Limonier Chvez Peaherrera
(Exp. N 1136-97-AA/TC, resuelto el 25 de octubre de 1999 y publicado el 15 de febrero
de 2000, p. 2694), cuando consider, citando su anterior decisin, que:
"(...) no cabe invocar la causal de improcedencia prevista el segundo prrafo del inciso 2)
del Artculo 200 de la Constitucin Poltica del Estado habida cuenta de que la regla segn
la cual no procede el amparo contra normas legales, si bien tiene asidero cuando se trata de
normas heteroaplicativas, no rige para casos como el presente, en que se trata del
cuestionamiento de una norma de naturaleza autoaplicativa o, lo que es lo mismo, creadora
de situaciones jurdicas inmediatas, sin la necesidad de actos concretos de aplicacin. De
all que para este ltimo supuesto, y como ya se seal en el segundo fundamento de la
Sentencia recada en el Expediente N 1152-97-AA/TC, s es viable interponer la accin
constitucional correspondiente directamente contra la norma estimada como violatoria de
derechos, a efectos de solicitar su inaplicabilidad (...)".
Este criterio se mantuvo en el caso Vicente Walde Juregui (Exp. N 1380-2000-AA/TC,
resuelto el17 de enero de 2001, publicado el 12 de mayo de 2001, p. 4038), pues el
Tribunal consider "(...) que tratndose el Decreto Ley N 25446 de una norma de eficacia
inmediata y que en forma directa incide en el mbito subjetivo del demandante, no le
alcanza la prohibicin constitucional del inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin (...)".
La tendencia que autoriza el amparo frente a normas autoaplicativas -en este caso, se trat
de un reglamento aprobado por Decreto Suprema- se consolid en el caso British
American Tobacco (South America) Ltd. Sucursal del Per (Exp. N 1131-2000-AA/TC,
resuelto el 19 de junio de 2001, publicado el 3 de agosto de 2001, p. 4487) pues el Tribunal
Constitucional tuvo ocasin de sostener:

"Si bien el artculo 200, inciso 2) de la Constitucin dispone que la accin de amparo no
procede contra normas legales, debe entenderse que esta prohibicin se refiere a acciones
de amparo que pretendan la declaracin, por parte del Tribunal Constitucional, de la
inconstitucionalidad de una norma jurdica, en uso del control concentrado y con efectos
erga omnes, para expulsarla definitivamente del sistema jurdico; pero que s procede la
accin de amparo, cuando su objeto es la no aplicacin de una norma que se estima
incompatible con la Constitucin, respecto a un caso concreto, en uso del control difuso del
Tribunal Constitucional, (...).
(...) el hecho de que el Decreto Supremo N 158-99-EF no requiera de acto posterior
alguno para su obligatoriedad, lo hace un dispositivo legal de eficacia inmediata,
imperativo frente a los sujetos pasivos del impuesto, por lo que no puede negarse su
naturaleza autoaplicativa o de "acto aplicatorio", es decir, con mayor certeza de ocurrencia
que la amenaza de violacin del derecho, a que se refiere el artculo 3 de la Ley N 23506
para la procedencia de una accin de amparo y por ende, proceda esta accin de amparo,
aun cuando en la prctica no se hubiera realizado todava el acto de aplicacin y cobranza
del impuesto. Este tratamiento diferenciado que hace el Decreto Supremo N 158-99-EF
entre las distintas marcas y tipos de cigarrillos a fin de imponerles, con eficacia inmediata,
el Impuesto Selectivo al Consumo, repercute directa e inminentemente en la entidad
demandante".
Esta tendencia se ha mantenido en la sentencia del Tribunal Constitucional del 30 de enero
de 2003 recada en el caso Sociedad Minera de Responsabilidad Limitada Chaupiloma Dos
de Cajamarca y otra (Exps. acumulados N 769-2002-AA/TC y otro - Cajamarca, FJ 2),
cuando expuso que:
"(...) resulta evidente el cuestionamiento a los alcances de una norma de naturaleza
autoaplicativa, motivo por el que, por principio, no cabe invocar una presunta causal de
improcedencia sustentada en el inciso 2), prrafo segundo, del artculo 200 de la
Constitucin (...).la Ordenanza cuestionada, particularmente en sus artculos cuarto y sexto,
establece un rgimen de obligaciones y prerrogativas que no necesita por s mismo de
ningn acto concreto de aplicacin, sino que inobjetablemente opera, de forma automtica,
desde el instante mismo en que se acepta el establecimiento de una zona reservada y
protegida a cuyos condiciones se sujetan las recurrentes (...)".
La citada tesis jurisprudencial que consiente el amparo contra normas autoaplicativas fue
sintetizada por el Tribunal en su sentencia del 16 de junio recada en el caso Taj Mahal
Discoteque y otra (Exp. N 3283-2003-AA/TC, El. N 6), cuando sostuvo:
"Al respecto, un amplio sector doctrinario considera que no es conveniente impedir el
empleo del amparo contra normas legales -amparo directo, segn la denominacin
otorgada por la doctrina-, pues existen normas legales de ejecucin inmediata (conocidas
como normas autoaplicativas), que no requieren de ningn acto adicional para ser
aplicadas a casos concretos, ya que desde su vigencia lesionan derechos constitucionales.
Como ejemplos de normas autoaplicativas tenemos a las normas que declaran nulidad de
actos o las que expropian un determinado bien".
No obstante, el Tribunal Constitucional no ha admitido el amparo cuando se trataba de una
omisin legislativa. As lo sostuvo en el caso Mara Ccori Guevara de la Torre y otros
(Exp. N 1065-97-AA/TC, resuelto ellO de diciembre de 1999, publicado el 30 de julio de
2000, p.3283) pues consider "Que, si bien es factible pretender a travs de la accin de
amparo la no aplicacin de una norma en la medida de que esta afecte o amenace
directamente derechos fundamentales, ello no es posible cuando lo que se pretende es
cuestionar la omisin de regulacin de aspectos que se estiman propios de dicha norma
(...)".
El anlisis de la jurisprudencia constitucional permite concluir que han concurrido diversas
interpretaciones respecto a la procedencia del amparo contra normas, comprendiendo
dentro de ellas tanto a las leyes como a los reglamentos. Por un lado, una interpretacin
inicial, no evalu con detenimiento los alcances del artculo 200 inciso 2) de la
Constitucin. y, por otro, dos interpretaciones, una que admite el amparo contra la
amenaza de aplicacin de una norma legal y otra -ya consolidada- que lo habilita frente a
normas autoaplicativas en la medida que ellas afecten derechos fundamentales(48). De esta
manera, en el Per se ha acogido jurisprudencialmente la doctrina mexicana que autoriza la
procedencia del amparo contra normas autoaplicativas. Se trata, como bien ha sealado
Mijail Mendoza, de una interpretacin armonizante efectuada por el Tribunal
Constitucional que ha permitido la procedencia del amparo en tales supuestos con el objeto
de inaplicar la norma en cuestin al caso concreto. Con ello se pretende garantizar la tutela
judicial efectiva de los afectados.
3.4. El Cdigo Procesal Constitucional
El Cdigo no ha incorporado una disposicin expresa que precise la procedencia del
amparo contra normas autoaplicativas, salvo la mencin general contenida en el artculo 3
referido al amparo frente a actos de aplicacin. Ello no significa que se haya acogido una
tesis negativa o prohibitiva sino tan solo que se opt por dejar el tema para un desarrollo
jurisprudencial que, como se ha visto, s permite el amparo en estos casos.
Mencin aparte sern las consecuencias, respecto al futuro empleo del amparo contra
normas, que traer la vigencia de la nueva regulacin de los efectos de las sentencias
estimatorias en los procesos de accin popular. Y es que el artculo 81 del Cdigo
establece que si se declara fundada la demanda se podr determinar la nulidad, con efectos
retroactivos, de las normas impugnadas. Un cambio de esta naturaleza puede hacer ms
"atractiva" a la accin popular y, en consecuencia, podra ocurrir que cuando un justiciable
se encuentre ante una norma reglamentaria que afecta sus derechos fundamentales opte por
acudir a dicho proceso y no al amparo. Ello, por cierto, conducira a que se reduzca el
nmero de procesos de amparo contra reglamentos autoaplicativos porque se prefiere
utilizar la va de la accin popular cuya sentencia elimina del ordenamiento jurdico a la
norma impugnada -con efectos generales-, lo cual como sabemos no ocurre en el amparo.

3.5. Aspectos particulares del proceso de amparo contra normas
autoaplicativas
Debe tomarse en cuenta que abrir la va del amparo para cuestionar este tipo de normas
exige efectuar puntuales precisiones a fin de evitar que se desnaturalice este proceso
constitucional y se garantice una adecuada tutela judicial.
a) Ausencia de vas previas. Existen vas paralelas?
En estos casos no existir va previa susceptible de ser agotada, porque ella ha sido
concebida frente a actos individuales y no contra normas. Adems, la ausencia de va
administrativa se justifica porque la Administracin Pblica carece de competencia para
hacer uso del control difuso, atribucin que est reservada a los rganos jurisdiccionales,
tal como lo sostuvo el Tribunal Constitucional en el caso Triplay Iquitos S.A. (Exp. N
0499-2002-AA/TC, resuelto el 16 de octubre de 2002). En consecuencia, en este supuesto
la demanda de amparo puede ser interpuesta directamente.
De otro lado, ante una ley o un reglamento autoaplicativos que afecten derechos
fundamentales puede presentarse no solo una demanda de amparo sino tambin un proceso
de inconstitucionalidad o un proceso de accin popular, respectivamente. Estaremos en
presencia de vas paralelas o de vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias,
para la proteccin de los derechos fundamentales como las denomina el Cdigo?
A nuestro juicio, la respuesta es negativa. Tratndose de la accin de inconstitucionalidad
la solucin es muy simple pues cuenta con una legitimacin especial y una finalidad
distinta a la del amparo, es decir, eliminar a la ley del ordenamiento jurdico. Tampoco la
accin popular constituira una va paralela, pese a que con la vigencia del Cdigo la
sentencia estimatoria anular la norma reglamentaria impugnada con efectos retroactivos y
contar incluso con medidas cautelares. Y es que en tales casos la finalidad del proceso es
eliminar la norma reglamentaria, mientras que en el amparo solo se pretende su
inaplicacin para el demandante para tutelar sus derechos fundamentales.

b) Los alcances de la legitimacin

Admitir la procedencia del amparo contra normas autoaplicativas no significa conceder
una autntica accin popular -como ocurre en Colombia con la accin de
inconstitucionalidad-, pues solo estar legitimado para interponerlo la persona
directamente afectada por la norma en cuestin.
En estos casos, la autoridad emplazada ser el rgano o los rganos que expidieron la
norma. Un problema adicional, anotado por Borrajo Iniesta, radica en la forma de
determinar la responsabilidad del agresor, en este caso, el legislador, cuando se verifica la
lesin a un derecho fundamental.
c) El cmputo del plazo de prescripcin
A nuestro juicio, el trmino de prescripcin debe computarse a partir de la fecha de
vigencia de la norma autoaplicativa, es decir, a partir que ella empieza a producir efectos.
Debemos precisar que si no se llega a utilizar el amparo contra la propia norma
autoaplicativa sino contra el acto de aplicacin de la misma, el plazo deber computarse
desde la fecha en que se realiz el acto.
En otras palabras, consideramos que el vencimiento del plazo de prescripcin para acudir
al amparo contra una norma autoaplicativa, no impide que posteriormente aquel se pueda
interponer -si fuera posible contra el acto de aplicacin pues resulta indispensable
distinguir el acto aplicativo de la norma en s misma.

d) Qu ocurre si antes de dictarse sentencia la norma se deroga?

Una solucin clsica sera declarar la improcedencia de la demanda pues ya no existira
materia sobre la cual pronunciarse. Una alternativa de tal naturaleza tornara ineficaz al
proceso de amparo. En efecto, imaginemos una ley autoaplicativa que deja sin efecto por
su sola entrada en vigencia los contratos celebrados por diversas personas con el Esta do y
que a los tres meses -antes que se dicte sentencia- se deroga por otra ley. Evidentemente, si
el juez de amparo declara la improcedencia de la demanda los efectos de la norma
derogada -resolver unilateralmente los contratos- seguirn subsistiendo y la tutela de
urgencia se tomara ineficaz.
Por ello, es que consideramos que as se derogue la norma autoaplicativa el juez debera
pronunciarse sobre el fondo y si constata la violacin a un derecho fundamental debera
declarar fundada la demanda. Y es que en realidad en casos como el mencionado no resulta
exacto afirmar que con la derogacin de la norma autoaplicativa ha cesado la agresin pues
ella en realidad subsiste. Como bien seala Lus Mara DiezPicazo, cuando analiza el
posible control constitucional de normas derogadas, "los efectos normativos de las leyes
derogadas no gozan, (...), de inmunidad alguna".

e) Efectos de las sentencias estimatorias

La sentencia de amparo se limitar a disponer la inaplicacin de la norma al caso concreto,
ella seguir vigente para los casos restantes. Las consecuencias propias del modelo difuso
tambin se proyectan en estos supuestos. No obstante, consideramos pertinente reflexionar
sobre la posibilidad de extender los efectos del fallo, tal como ocurre en Colombia y se
viene proponiendo en Mxico.
La tesis propuesta por Hctor Fix Zamudio en Mxico para brindarle efectos generales a
las sentencias de amparo, resulta sumamente sugerente. El respeto al principio de igualdad
y la economa procesal son argumentos bastante atendibles para ello. Por lo dems, valdra
la pena que el Tribunal Constitucional recoja la doctrina jurisprudencial colombiana que
reconoce efectos "inter pares" a las sentencias de amparo contra normas y de esa manera
imponga su criterio a los dems rganos jurisdiccionales.
En el Per, una alternativa que debera evaluarse -con las respectivas modificaciones
legales y constitucionales- es la posibilidad que luego de dictarse la sentencia en la que el
Poder Judicial disponga la inaplicacin de una norma a un caso concreto, se ponga en
conocimiento el caso del Tribunal Constitucional a fin de que este evale la
constitucionalidad de la norma y disponga que ella queda sin efecto con carcter general.
Esta alternativa, que existe en otros pases, permitira que el caso concreto sea resuelto
(funcin subjetiva) y que el tema general sea asumido por el propio Tribunal
Constitucional (funcin objetiva).

f)Una evaluacin jurisdiccional distinta?

Tratndose del cuestionamiento de las leyes, un sector de la doctrina ha
considerado que "la estructura del juicio sobre la constitucionalidad de las leyes es
diferente de la estructura del juicio sobre la conculcacin de derechos fundamentales". A
nuestro juicio, no creemos que ello impida o dificulte el empleo del amparo frente a
normas autoaplicativas. Y es que el objeto del amparo radica bsicamente en la proteccin
del derecho fundamental vulnerado o amenazado, sin importar si la norma impugnada ser
expulsada del ordenamiento jurdico pues su vigencia no sufrir afectacin alguna.
Adems, "porque el juicio de constitucionalidad de las leyes es, al mismo tiempo, en
muchos supuestos, un juicio sobre la conculcacin de derechos fundamentales solo que por
parte del legislador". Lo que har el juez es evaluar en el caso concreto si la norma
impugnada afecta un derecho fundamental.

En definitiva, el desarrollo y fortalecimiento del proceso amparo exige tomar en cuenta que
aquel debe ser una herramienta til para enfrentar cualquier tipo de violacin a un derecho
fundamental provenga de quien provenga. Si lo concebimos como un verdadero "recurso
efectivo" de tutela de los derechos fundamentales, conforme lo reconocen los tratados
sobre derechos humanos, aquel no debe verse obstaculizado porque las agresiones
procedan de una ley o de un reglamento, ms an si la existencia de vas alternativas para
el cuestionamiento de normas inconstitucionales -como la accin de inconstitucionalidad-
no se encuentran cercanas al justiciable, ya sea por una limitada legitimacin o por los
efectos no retroactivos de sus sentencias. En consecuencia, una adecuada tutela judicial
efectiva exige habilitar el amparo contra normas autoaplicativas, tal como lo ha entendido
la jurisprudencia nacional pese a que la norma constitucional pretendi evitado.

CAPITULO SPTIMO

El proceso de amparo contra particulares

Al momento de analizar la procedencia del amparo frente a particulares es preciso
distinguir dos aspectos que pese a estar estrechamente vinculados son diferentes. En efecto,
tal como apuntan Garca Torres y Jimnez-Blanco, hay que diferenciar los alcances de los
derechos fundamentales, es decir, si solo se oponen a los poderes pblicos o tambin
vinculan a los particulares; de la competencia de un rgano determinado (Poder Judicial,
Tribunal Constitucional, o ambos) para poder conocer y resolver el proceso de amparo en
tales casos.
Y es que los derechos fundamentales nacen histricamente como "facultades consistentes
en pretensiones de hacer, intervenir, o participar, o recibir prestaciones alegables solo
frente a los poderes pblicos", es decir, como "derechos pblicos subjetivos". Sin embargo,
en la actualidad existe consenso en reconocer su influencia en las relaciones entre
particulares. As, un importante sector de la doctrina sostiene que "no se adivina ninguna
dificultad ontolgica para que los derechos fundamentales desarrollen su eficacia en la
esfera privada".
De ah que tanto en Europa, a travs de la expresin alemana "drittwirkung der grundrechte
", como en Amrica Latina -por ejemplo en la experiencia argentina con la doctrina
jurisprudencial fijada en 1958 en el caso Kot- se admita la eficacia de los derechos
fundamentales no solo en las relaciones verticales con los poderes pblicos, sino tambin
en un plano horizontal, es decir, entre particulares.
Aceptada la influencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares,
habr que determinar -conforme seala Alexy "cmo y en que medida" la ejercen. Ello, por
un lado, plantea un "problema de construccin" que determinar su influencia en la
relacin entre particulares y, de otro lado, un "problema de colisin" entre dos personas
que son titulares de derechos fundamentales".
Adems, de admitirse la vigencia inmediata y directa de los derechos fundamentales entre
particulares, tal como ocurre en el Per, habr que evaluar la eficacia de los instrumentos
procesales que existen para su proteccin. Determinar si en estos casos los derechos
fundamentales gozan de la proteccin reforzada del amparo, o solo cuentan con la tutela de
los procesos comunes, le corresponder a cada ordenamiento jurdico y a la interpretacin
que del mismo efecten los tribunales. De ah que en el derecho comparado existan
soluciones distintas.

I. LA SITUACIN EN EL DERECHO COMPARADO

1.Tesisnegativa:elcasomexicano

De acuerdo al artculo 103 de la Constitucin de 1917 el juicio de amparo solo procede
contra los actos de autoridad. La ley de amparo y la jurisprudencia, ratifican este criterio al
disponer que solo podr ser utilizado contra los actos de autoridades violatorios de los
derechos fundamentales. En este sentido, la Corte Suprema ha establecido que el amparo
no procede contra sujetos privados, pese a que su conducta sea consecuencia del acto de
una autoridad. Al respecto, ha formulado las siguientes tesis jurisprudenciales:
"Actos de particulares improcedencia.- No pueden ser objeto del juicio de garantas, que se
ha institudo para combatir los actos de las autoridades que se estimen violatorios de la
Constitucin.
Actos de particulares.- Aun cuando sean la consecuencia de actos de las autoridades, no
dan origen al juicio constitucional, sino que caen bajo la sancin de las leyes comunes".
En consecuencia, en la doctrina mexicana existe consenso respecto a la improcedencia del
"juicio de amparo" cuando el agresor es un particular. Incluso, autores como Ignacio
Burgoa cuestionan la experiencia argentina que s lo admite.
Otros juristas, como Genaro Gngora, precisan que "si bien, pueden presentarse actos de
particulares violatorios de garantas individuales, deben reclamarse ejercitando los medios
de defensa que las leyes establecen para proteger a las personas contra tales actos". Y es
que,
"es de la esencia de este el que nicamente procede en contra de actos del poder pblico".

2.Tesisintermediaoindirecta:elcasoespaol
En esta materia, la influencia del derecho alemn -a travs de la "drittwirkung der
grund-rechte"- ha sido notoria. Como indican Garda Torres y Jimnez-Blanco "la doctrina
espaola que hasta ahora se ha ocupado de la cuestin ha bebido de fuente germana".
La Constitucin espaola -a diferencia del caso mexicano y alemn-, no seala en forma
expresa que el amparo solo cabe frente a los poderes pblicos, pues ha dejado en libertad al
legislador para que determine los "casos y formas" de su procedencia (artculo 161.1 b). De
acuerdo con ello, el artculo 41.2 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional dispuso
que el amparo solo procede contra los poderes pblicos, dejando de lado el posible ataque
directo o inmediato de los actos de los particulares lesivos de derechos fundamentales.
"Lo que no obsta (...) para postular una ampliacin legal del recurso de amparo a las
relaciones entre particulares; ampliacin que ni resultara inconstitucional ni alterara los
hbitos de su mximo intrprete, sino ms bien todo lo contrario".
La jurisprudencia acorde con lo dispuesto por la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional solo permite que en va indirecta o mediata proceda el amparo
frente a las lesiones cometidas por particulares.
Esta forma indirecta o mediata requiere, necesariamente, la intervencin del Poder Judicial
y la revisin de una sentencia en la cual se resuelve un conflicto donde una persona lesiona
los derechos fundamentales de otra. En tal supuesto, la afectacin del derecho no es
"imputable de modo inmediato y directo" al rgano judicial -tal como lo exige el artculo
44. Lb de la LOTC-, sino es consecuencia del acto de un sujeto particular. Se trata, como
algunos autores han sostenido, de una "finta interpretativa" que ha permitido sortear los
obstculos legales existentes. Cabe indicar que el presupuesto de esta postura ha sido "la
necesidad de cubrir las eventuales faltas de proteccin por parte del juez ordinario respecto
de las lesiones sufridas en el mbito privado"(13).
De esta manera, la jurisprudencia al habilitar indirecta o mediatamente la proteccin de los
derechos fundamentales vulnerados por un particular a travs de la revisin de los alcances
de la resolucin judicial que decide el conflicto, permite una relacin ms estrecha entre el
Poder Judicial y el Tribunal Constitucional.
En efecto, en virtud de este criterio jurisprudencial el Tribunal Constitucional puede
revisar las interpretaciones del Poder Judicial lesivas a los derechos fundamentales aun
cuando aquello se origine directa o inmediatamente en el acto de un particular y no haya
sido previsto por la LOTO. No obstante, subsisten posiciones crticas, como la de Pedro de
Vega, que proponen que:
"Procediendo con una elemental coherencia, la proteccin del amparo no deber reducirse
a las violaciones de los derechos fundamentales procedentes solo de la accin de los
poderes pblicos, sino que habr que contemplar tambin la accin de los particulares que,
operando desde posiciones de privilegio, se configuran como autnticos poderes privados".
La citada propuesta no ha encontrado acogida en el legislador ni en la jurisprudencia
constitucional espaola.

3.Tesispermisiva:lasexperienciasargentinaycolombiana
3.1.Elcasoargentino

Como se ha mencionado el amparo argentino surgi jurisprudencialmente en el "leading
case" ngel Siri (1957), aunque circunscrito a las agresiones provenientes de los poderes
pblicos. Posteriormente, en el caso Samuel Kot, resuelto e15 de setiembre de 1958, la
Corte Suprema entendi que los derechos fundamentales tambin gozan de eficacia en las
relaciones privadas y que el texto constitucional no restringe el amparo a los actos de
autoridad pues aquel debe ser viable incluso cuando la lesin provenga de un particular.
En el caso citado se presentaron los hechos siguientes. La empresa Samuel Kot S.R.L. era
duea de un establecimiento textil en la Provincia de Buenos Aires y tena un conflicto
laboral desde el 21 de marzo de 1958 con su personal obrero, el cual se haba declarado en
huelga. Ante los despidos efectuados por la empresa y su negativa a reincorporarlos, el 9
de junio los obreros decidieron ocupar la fbrica. Frente a estos hechos la empresa present
una denuncia por usurpacin y exigi la entrega del inmueble. El juez penal sobresey la
causa al considerar que no se tipificaba la conducta delictiva pues se trataba de un conflicto
laboral donde los trabajadores no tenan la intencin de despojar al demandante de la
posesin del inmueble. La Cmara de Apelaciones confirm tal decisin.
Ante esta situacin, el apoderado de la empresa -invocando el precedente recada en el
caso "ngel Siri"- present un "recurso de amparo" para que desocupen el inmueble. La
Corte Suprema de Justicia, en un fallo de especial relevancia, sostuvo:
"Nada hay, ni en la letra ni en el espritu de la Constitucin, que permita afirmar que la
proteccin de los llamados derechos humanos (...) est circunscrita a los ataques que
provengan solo de la autoridad. Nada hay, tampoco, que autorice la afirmacin de que el
ataque ilegtimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la
libertad, lato sensu, carezca de la proteccin constitucional adecuada (...) por la sola
circunstancia de que ese ataque emane de otros particulares o de grupos organizados de
individuos. (...)
(...) hay ahora una tercera categora de sujetos, con o sin personalidad jurdica, que solo
raramente conocieron los siglos anteriores: los consorcios, los sindicatos, las asociaciones
profesionales, las grandes empresas, que acumulan casi siempre un enorme podero
material o econmico. (...)" (16).
La Corte Suprema consider que pese a que la Constitucin de 1853 no haba previsto tal
hiptesis, deba habilitarse el amparo. As se dej de lado la tesis en minora de dos de los
magistrados de la Sala, quienes distinguiendo los "derechos pblicos subjetivos" de los
"derechos subjetivos privados", consideraban que el amparo solo tutelaba a los primeros.
Aos despus, en 1966, la Ley 16,986 solo se refiri a las autoridades pblicas (artculo 1)
restringiendo el alcance del amparo al no incluir a los particulares pues entenda que en
tales casos deba acudirse a los procesos comunes. Ms adelante, en 1967, el Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin (Ley 17454) aclar este panorama al fijar
(artculos 321 y 498) un procedimiento sumarsimo de amparo, que debi estar regulado en
una ley especial y no en un Cdigo de esa naturaleza.
En la actualidad, el texto constitucional reformado en 1994 establece expresamente que el
amparo procede contra todo acto u omisin de particulares (artculo 43). Ello ha trado
como consecuencia, que las Constituciones provinciales que negaron la procedencia del
amparo en tales casos porque as 10 dispona su Constitucin Federal-por ejemplo, en la
Provincia de Santa Fe- hayan perdido vigencia por estar en desacuerdo con la Constitucin
Nacional.

3.2.Elcasocolombiano

a) Procedencia de la tutela contra particulares

El artculo 86 del texto constitucional de 1991 admite en su ltimo prrafo la procedencia
de la tutela frente a actos de particulares. Indica al respecto que "La ley establecer los
casos en los que la accin de tutela procede contra particulares encargados de la prestacin
de un servicio pblico o cuya conducta afecte grave y directamente el inters colectivo, o
respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinacin o indefensin".
En opinin de Eduardo Cifuentes la tutela "contra los particulares que detenten posiciones
de poder, compensa la desigualdad o asimetra que se presenta en el seno de la sociedad y
que se tolera mientras no se traduzca en arbitrariedad privada"(l9).
Desarrollando la citada norma constitucional, el artculo 42 del Decreto 2591/1991 seal
los supuestos especficos en los cuales proceda la tutela contra particulares. Por su parte,
el artculo 45 precis que ella no proceda contra conductas legtimas de un particular.
La Corte Constitucional tuvo ocasin de evaluar la validez de dicho decreto en su sentencia
C-134/1994, de 17 de marzo. En tal oportunidad, declar la inconstitucionalidad parcial del
artculo 42 pues "consider que el legislador tena atribucin para sealar los casos en que
los particulares podan ser demandados en sede de tutela, pero no los derechos que podan
invocarse en tales eventos".
De este modo, la regulacin de la tutela contra particulares ha sido modificada por
intervencin de la Corte Constitucional que a travs de una creativa y abundante
jurisprudencia ha ido precisando los casos en los cuales ella procede. En sntesis, siguiendo
a Eduardo Cifuentes, la tutela tambin est destinada a evitar el "abuso del poder
privado"(21) y procede contra aquellos particulares:

.
Que estn prestando cualquier servicio pblico y vulneren derechos fundamentales. As lo
precis en la sentencia C-134 de 1994 al declarar la inconstitucionalidad parcial de los tres
primeros incisos del artculo 42 del Decreto 2591 pues solo se referan a los servicios de
educacin, salud y a los domiciliarios restringiendo su mbito de proteccin a ciertos
derechos fundamentales. Ello se debe -a juicio de la Corte- a "la ruptura de la situacin de
igualdad que caracteriza la relacin entre privados, ruptura provocada por la situacin de
preeminencia en que se coloca aquel que asume la prestacin del servicio".
Respecto de los cuales el afectado se encuentre en una relacin o situacin de
subordinacin o indefensin (inciso 4 del artculo 42). Tratndose de menores la situacin
de indefensin se presume, tal como lo indica el noveno inciso del citado dispositivo. La
jurisprudencia de la Corte ha ido precisando los alcances de estos requisitos. As por
ejemplo, lo ha aplica
do tratndose de las relaciones laborales, en las relaciones de los hijos menores frente a sus
padres, en las juntas administradoras de los conjuntos residenciales, cuando se exige el
pago de una deuda utilizando mtodos extraprocesales, entre otros.
.
.
Que violen o amenacen el derecho reconocido por el artculo 17 de la Constitucin, el cual
prohbe la esclavitud, servidumbre y la trata de seres humanos (inciso 5 del artculo 42).
Si contra ellos se hubiere solicitado conocer, actualizar o rectificar las informaciones que
se hayan recogido sobre una persona en bancos de datos o en archivos de entidades
pblicas y privadas, tal como lo indica el artculo 15 de la Constitucin (inciso 6 del
artculo 42). Como lo ha sealado la Corte el derecho tutelado por esta norma es la
"autodeterminacin informtica".

Cuando se solite la rectificacin de informaciones inexactas o errneas, conforme lo
dispone el inciso 7 del artculo 42 del citado decreto.
Cabe, finalmente, precisar que si el particular acta en ejercicio de funciones pblicas se
aplicar el rgimen previsto para las autoridades pblicas, conforme lo indica el inciso 8
del artculo 42 del Decreto 2591.
b) Tutela frente a violaciones de derechos de las mujeres cometidas por particulares
Es interesante examinar cmo la jurisprudencia ha ido convirtiendo a la tutela en un
instrumento destinado a proteger los derechos fundamentales vulnerados por particulares y
la manera cmo creativamente se ha empleado para proteger los derechos humanos de las
mujeres(24), lo cual no ha sido frecuente en otros ordenamientos.
Y es que, en las ltimas dcadas se viene destacando la importancia de reconocer los
derechos humanos de las mujeres, para garantizar una convivencia pacfica entre los seres
humanos. As por ejemplo, la Declaracin y Programa de Accin de Viena (1993) ha
reconocido que los derechos humanos de la mujer "son parte inalienable, integrante e
indivisible de los derechos humanos universales". Por su parte, la Declaracin de Beijing
(1995) sostuvo que "los derechos de la mujer son derechos humanos". Al cumplir con estos
objetivos, no poda escapar la tutela pues su funcin de velar por la vigencia de los
derechos humanos, ha tomado en cuenta que gran parte de las violaciones a estos derechos
afectan precisamente a las mujeres.

i) Discriminacin educativa

La Corte Constitucional en la sentencia T 393-97 del 19 de agosto de 1997 concedi la
tutela solicitada por diversas estudiantes que haban sido expulsadas arbitrariamente del
Colegio de Nuestra Seora del Rosario de Funza.

"El colegio privado tiene derecho (...) a ofrecer unos definidos rasgos en la formacin que
inculque a sus estudiantes, tanto en el aspecto intelectual y fsico como en el espiritual y
moral, derecho correlativo al garantizado en favor de los padres, quienes son libres para
escoger el tipo de educacin adecuado para sus hijos menores (artculo 68 Constitucin
Poltica).
Pero no puede olvidarse que las relaciones entre el establecimiento educativo, la familia y
el propio estudiante, (...), tienen por lmite necesario los derechos fundamentales de los
educandos (...).
Carece, entonces, de legitimidad la decisin unilateral del centro educativo en cuya virtud
se frustre o interrumpa el curso normal del ciclo acadmico de las alumnas embarazadas, si
el nico argumento que la sustenta reside precisamente en el hecho de la maternidad".
Se fij as un importante criterio que rechaza la discriminacin educativa basada en el
estado de embarazo de la mujer.
ii) Violencia contra la mujer
La Corte ha fijado una slida jurisprudencia que ha habilitado el empleo de la tutela en
defensa de la mujer maltratada por su pareja. Para conceder esta proteccin no interesa si
se trata de una unin matrimonial o no, pues a juicio de la Corte "tanto la una como la otra
gozan de amparo constitucional" (T-552 del 2 de diciembre de 1994). Este criterio, por
ejemplo, fue esgrimido, entre otros casos, en las sentencias de tutela T 529/92, T 382/94, T
487/94 y T 552/94. En esta ltima sentencia, se sostuvo que:
"Los principios constitucionales resultan flagrantemente desconocidos cuando uno de los
cnyuges o compaeros permanentes ataca fsicamente al otro, pues ello no solo significa
agravio (...) sino que repercute en la esfera de la integridad fsica y moral de la persona
atacada e inclusive pone en peligro su vida".

Sin embargo, lo interesante y creativo de tales decisiones no solo se refiere a reconocer
esta clase de violaciones como atentados a los derechos humanos de las mujeres, sino
adems los especiales efectos que le conceden a las sentencias estimatorias de tutela. La
Corte en casos de esta naturaleza ha dispuesto:
.
Tutelar los derechos a la vida e integridad de la demandante ordenando al demandado que
se abstenga inmediatamente de todo acto que ponga en peligro tales derechos, as como los
de sus hijos (T-529 del 18 de setiembre de 1992, T-382 del 31 de agosto de 1994, T-487
del 2 de noviembre de 1994, T-552 del 2 de diciembre de 1994);
.
Ordenar que la polica ejerza vigilancia permanente sobre la conducta del demandado a fin
de proteger los derechos de la demandante, y que presten mayor y eficaz atencin a sus
solicitudes de apoyo (T-529 del 18 de setiembre de 1992, T-382 del 31 de agosto de 1994,
T-487 del 2 de noviembre de 1994, T-552 del 2 de diciembre de 1994);
.
Ordenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que realice las medidas de
proteccin necesarias para proteger a la demandante (T-529 del 18 de setiembre de 1992,
T-487 del 2 de noviembre de 1994, T-552 del 2 de diciembre de 1994);
.
Prevenir al demandado que se abstenga de efectuar agresiones y amenazas a la demandante
y a sus hijos, advirtindole que el desacato acarrea una sancin de arresto hasta de seis
meses y una multa de hasta veinte salarios mnimos mensuales (T-382 del 31 de agosto de
1994, T-487 del 2 de noviembre de 1994, T-552 del 2 de diciembre de 1994).
Pese a reconocer la importancia de las citadas sentencias de tutela, ante la magnitud de este
problema se han ido regulando procedimientos judiciales especficos de proteccin de los
derechos de las mujeres ante situaciones de violencia familiar. En efecto, existen
legislaciones que admiten, adems, la suspensin temporal del deber de cohabitacin, la
salida del agresor del hogar comn, as como la suspensin de todo tipo de visitas a la
persona agraviada. As por ejemplo en el Per, el artculo 9 de la Ley 26260, Ley sobre la
poltica del Estado y de la sociedad frente a la violencia familiar, dispone que el Juez
puede ordenar "la suspensin temporal de la cohabitacin y hasta de toda clase de visitas a
la persona agraviada". Estos especiales efectos, no se presentan en los fallos de tutela.
Por ello, no result extrao que cuando en Colombia, entr en vigencia la Ley sobre
violencia intrafamiliar, la Corte Constitucional-por ejemplo, en sus sentencias 372/1996 y
420/1996- haya empezado a declarar improcedentes las demandas de tutela presentadas por
considerar que exista una va especial "ms efectiva y rpida"(25) para proteger los
derechos de las mujeres.
A partir de lo expuesto podemos afirmar que el amparo puede constituirse en un proceso
eficaz para la tutela de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por
particulares, es decir, ante el ejercicio abusivo del poder privado. La opcin mexicana y
espaola -que no compartimos- responde a races, a veces histricas, que deberan ser
evaluadas a fin de garantizar una tutela judicial efectiva. Y es que en la actualidad la
defensa de los derechos fundamentales no se agota en la esfera de los poderes pblicos,
sino que debe tambin comprender a los particulares, tal como viene ocurriendo en
Argentina y Colombia -con el valioso aporte de su jurisprudencia-, pues ellos tambin
pueden cometer graves violaciones a los derechos humanos.

II. EL AMPARO CONTRA ACTOS DE PARTICULARES EN LA
EXPERIENCIA PERUANA

1.Laadopcindeunatesispermisiva

La Constitucin de 1979, sin contar con mayores antecedentes nacionales, reconoci que
los derechos fundamentales no solo se oponen a los poderes pblicos sino que tambin
gozan de eficacia horizontal, es decir, operan en el marco de las relaciones entre
particulares. Para el citado texto constitucional tales derechos no son derechos pblicos
subjetivos, sino que tambin se oponen frente al poder privado.
En efecto, el artculo 295 de la Carta de 1979 introdujo como novedad el empleo del
amparo frente a las agresiones cometidas por sujetos privados. No obstante, debemos
reconocer que los proyectos iniciales se limitaban a proteger los derechos frente a las
autoridades y funcionarios, aspecto que durante el debate constitucional fue modificado
para permitir su procedencia frente a "cualquier persona".
Esta opcin permisiva fue mantenida por la Carta de 1993 al reiterar en su artculo 200
inciso 2) la procedencia del amparo contra actos u omisiones de particulares lesivas a
Como puede apreciarse, a diferencia de los modelos mexicano y espaol, el nuestro se
acerca ms a la experiencia argentina y, en parte, colombiana que habilita el amparo en
tales circunstancias.
En el plano jurisprudencial es justo reconocer que el mayor nmero de demandas de
amparo se han interpuesto contra actos de los poderes pblicos. Sin embargo, a partir de la
vigencia de la Carta de 1993 se han presentado un importante nmero de demandas de
amparo contra particulares, cuyas tendencias ms relevantes examinaremos en lneas
posteriores.
2.Sucarcterexcepcional
A nuestro juicio, el amparo debe ser excepcional, es decir, solo debe ser utilizado si se
agot la va administrativa -salvo las excepciones previstas legalmente-, no exista va
judicial idnea, o si su trnsito puede generar un agravio irreparable al demandante.
Tratndose de las relaciones entre particulares ser poco frecuente la existencia de vas
previas, salvo el posible procedimiento que en ejercicio de la autonoma de la voluntad se
haya establecido al interior de una persona jurdica (v.g. estatutos de una asociacin). En
cambio, si ser frecuente la existencia de vas paralelas. En estos casos, creemos que la
exigencia de acudir al proceso judicial paralelo resulta especialmente importante pues de lo
contrario muchas pretensiones podran terminar canalizndose a travs de este proceso
constitucional desnaturalizndolo. As lo propone el Cdigo Procesal Constitucional.
De otro lado, debido al empleo del amparo ante violaciones cometidas por empleadores
particulares, en ocasiones se ha mencionado la existencia de un "amparo laboral" en la
medida que a travs de l se protegen derechos fundamentales de esa naturaleza. A nuestro
juicio, no es exacto hablar de un amparo laboral si lo entendemos como uno distinto del
que podra denominarse amparo general. Y no lo es porque la esencia del amparo es tutelar
derechos fundamentales, y el denominado amparo laboral en realidad solo protege
derechos de esa naturaleza. Por tal razn, consideramos que aquel no goza de
particularidad procesal alguna que amerite una regulacin y denominacin especial.
Lo anterior no impide reconocer la importancia de la vigencia de los derechos
fundamentales de naturaleza laboral en las relaciones entre particulares y del amparo como
instrumento protector de los mismos. Recurdese que la "drittwirkung" apareci en
Alemania muy ligada a la concepcin de un sector de la doctrina cuya figura ms
destacada fue Nipperdey, coautor de un conocido tratado de Derecho Laboral y Presidente
del Tribunal Laboral Federal. Adems, en Argentina el caso Samuel Kot naci en el
contexto de un conflicto entre trabajadores y empleador.

3.Larelevanciadelainterpretacinconstitucional

La procedencia del amparo contra particulares requiere evaluar en qu casos procede
acudir a este proceso, y para ello, inicialmente, se debe examinar el contenido y alcances
de cada uno de los derechos fundamentales a fin de determinar si tienen vigencia en el
trfico privado. As por ejemplo, el derecho de acceso a informacin pblica, reconocido
por el artculo 2 inciso 5) de la Constitucin, y el derecho de peticin, previsto por el
artculo 2 inciso 20, se ejercen frente a "cualquier entidad pblica" y ante "la autoridad
competente", respectivamente. De ah que en tales casos, el sujeto pasivo -y, por tanto el
eventual agresor- no pueda ser un particular. No obstante, incluso en tales supuestos
podran presentarse posibles restricciones cometidas por particulares. Imaginemos que el
estatuto de un club deportivo establece que un asociado ser sancionado con la expulsin si
solicita al Instituto Peruano del Deporte informacin o peticiona cualquier cosa a dicha
entidad deportiva. En tales ejemplos, se trata de clusulas estatutarias que restringen los
derechos de acceso a la informacin pblica y peticin pues si los asociados los ejercen el
club deportivo los expulsar.
En esta perspectiva, llevar a cabo una razonable interpretacin constitucional cobra
singular importancia. Y es que como lo ha sealado Alexy la eficacia horizontal del
amparo plantea, adems, un "problema de colisin" entre dos personas que son titulares de
En efecto, el principio de autonoma de la voluntad caracterstico del orden privado, con
frecuencia se enfrentar con los derechos de las personas, generando probables colisiones y
conflictos. Por ello, es indispensable el ejercicio de una adecuada interpretacin
constitucional que precise el contenido de cada derecho y pondere los alcances de los
derechos fundamentales en juego con el principio de autonoma de la voluntad y determine
su eficacia de manera razonable y proporcionada. As lo ha sealado el Tribunal
Constitucional (Exp. 2790-2002-AA/TC, sentencia del 30 de enero de 2003, F. J. N 4) al
precisar que: "(...) corresponde a los intrpretes de la Constitucin, y en especial, al
Tribunal Constitucional como Supremo Intrprete de la misma, ponderar los bienes y
derechos en conflicto (...), sea armonizndolos o precisando las condiciones necesarias
para el ejercicio de cada uno de ellos; (...)".
4.Controldeactosotambindenormasemitidaspor particulares?
Por lo general la doctrina ha circunscrito el debate del amparo contra particulares a los
actos que aquellos pueden realizar. Sin embargo, recientes desarrollos conceptuales -como
el aporte efectuado por Mijail Mendoza abren la puerta para discutir respecto al posible
control constitucional de las normas emitidas por sujetos privados.
En efecto, existen normas "privadas", como los estatutos de las asociaciones, de clubes y
sindicatos, los reglamentos de las empresas que prestan servicios pblicos, los reglamentos
de propiedad horizontal, los convenios colectivos, entre otros que pueden llegar a lesionar
derechos fundamentales. En estos casos, existir algn mecanismo de control
constitucional?
Uno de los pocos pases que han enfrentado este tema ha sido Costa Rica, pues el artculo
73 inciso a) de su Ley de Jurisdiccin Constitucional seala que en tales casos procede la
accin de inconstitucionalidad. En el Per, en cambio, la accin de inconstitucionalidad
solo prospera contra normas con rango de ley, lo cual excluye a las normas privadas.
Sin embargo, creemos que puede aplicarse la tesis que habilita el amparo contra normas
autoaplicativas para permitir el control en tales casos. De ah que podamos afirmar que si
existe un estatuto de una asociacin que lesiona en forma inmediata y directa un derecho
fundamental debe abrirse la va del amparo para permitir su control. As por ejemplo, si el
estatuto de un club regional establece que ninguna persona de raza negra puede pertenecer
a dicha institucin se estar en presencia de una norma estatutaria autoaplicativa que
podra ser cuestionada por discriminatoria a travs del proceso de amparo.

5.Laeficaciamediataoindirectaysudesarrollojurisprudencial
En el Per no se ha desarrollado la teora europea que reconoce una eficacia indirecta o
mediata a los derechos fundamentales en el mbito privado, tal como ha ocurrido en
Alemania o Espaa. Ello, entendemos, se debe a que la Constitucin reconoce
explcitamente la procedencia del amparo contra particulares, lo cual ha hecho innecesario
el debate sobre la materia. Sin embargo, en algunas ocasiones -sin que se haya reconocido
en forma expresa- se ha podido apreciar la eficacia mediata de tales derechos, cuando por
ejemplo se ha demandado a una autoridad que no ha resuelto adecuadamente un conflicto
entre particulares.
Precisamente, un caso de particular relevancia fue la demanda de amparo presentada contra
el Instituto Nacional de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual
(INDECOPI) por las empresas American Disco S.A. y Merchant Invesment Corporation
S.A., propietarias de las discotecas "The Edge" y "The Piano", respectivamente. En tal
ocasin, los demandantes cuestionaron las publicaciones, inspecciones y actos
administrativos efectuados por INDECOPI que trataban de evitar que las referidas
discotecas discriminen por razones de raza o condicin socioeconmica, impidiendo el
ingreso a establecimientos abiertos al pblico.
Ante esta situacin, la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la
Corte Superior de Justicia de Lima con fecha 2 de octubre de 1998 (Exp. N 1720-98, El
Peruano, "Jurisprudencia", Lima, 27 de diciembre de 1998, pp. 3145-3146) declar
fundada la demanda de amparo priorizando el libre ejercicio del derecho de contratacin
que permite determinar las personas a quienes se permite ingresar a la discoteca frente al
derecho a la igualdad. Los argumentos centrales de esta cuestionable resolucin judicial
fueron:
"Sexto.- (....) la Constitucin (...) garantiza la absoluta libertad (. . .) para pactar
vlidamente sus voluntades y trminos contractuales sin que estos puedan ser modificados,
observados o regulados, por leyes, autoridades administrativas, excepto cuando
contravengan leyes de orden pblico que expresamente determinen dicha limitacin;
Sptimo.Que, la libertad contractual (. . .), no impone a las partes el deber u obligacin de
revelar los motivos por los cuales contratan o dejan de contratar; Octavo.- (.oo), el
principio econmico que rige la Constitucin (. . .), es por la existencia de la libertad
empresarial, de tal manera que el Estado no puede inmiscuirse en las actividades de
empresa, comercio e industria, ni establecer la forma en que se debe administrar una
inversin; Noveno.- Que, admitir un criterio diferente, pondra en grave riesgo la
estabilidad tanto para la inversin nacional como para la extranjera, que contrara el
principio de la economa social de mercado (...); Dcimo Primero.- Que, la discriminacin
(...) requiere que el agresor y su poltica discriminatoria sean identificados en forma
indubitable, y que esta, afecte efectivamente sin excepcin a todos los integrantes de un
sector social materialmente agraviado; Dcimo Segundo.- Que, la existencia de una
poltica de discriminacin no puede comprobarse mediante la simple constatacin en la va
administrativa, sobre hechos relacionados a consumidores individuales, que no representan
necesariamente la integridad de un grupo social determinado, ms an si este fenmeno
social est relacionado a un derecho fundamental (...), que no le corresponde conocer al
aparato administrador (. ...); Dcimo Tercero.- (...) la amenaza por la cual se solicita el
amparo (...) contra el INDECOPI deviene de la poltica anunciada por dicho ente, y
manifestada en los procedimientos administrativos que se han abierto, para obligar a la
demandante (...) que determine porqu (...) no desea contratar para prestar sus servicios a
algunos solicitantes de ellos, lo cual ingresa dentro de (...) la libertad de contratar (...)".
De esta manera, uno de los ms importantes casos en materia de igualdad acogi una
interpretacin que subordin dicho derecho a la libertad de contratacin. Esta sentencia,
adems desconoci lo dispuesto por la Convencin Internacional sobre la eliminacin de
todas las formas de discriminacin racial, suscrita por el Estado peruano, cuyo artculo 5
inciso f) reconoce "el derecho de acceso a todos los lugares y servicios destinados al uso
pblico, tales como los medios de transporte, hoteles, restaurantes y cafs, espectculos y
parques".

6.Laeficaciainmediataodirectaysudesarrollojurisprudencial

En diversas ocasiones se han presentado demandas de amparo contra actos de particulares
que lesionaban derechos fundamentales. Un caso importante en el cual el Tribunal
Constitucional explicit la eficacia directa de los derechos fundamentales en las relaciones
entre particulares fue la sentencia recada en la demanda de amparo interpuesta por el
Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y FETRATEL contra
Telefnica del Per (Exp. N 1124-2001-AA/TC, resuelta el 1 de julio de 2002 y publicada
el 1 de setiembre de 2002, p. 5271). En tal ocasin el Tribunal sostuvo que:

"De conformidad con el artculo 38 de la Constitucin, 'Todos los peruanos tienen el deber
(...) de respetar, cumplir (...) la Constitucin (oo.)'. Esta norma establece que la
vinculatoriedad de la Constitucin se proyecta erga omnes, no solo al mbito de las
relaciones entre los particulares y el Estado, sino tambin a aquellas establecidas entre
particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitucin, su fuerza activa y
pasiva, as como su fuerza regulatoria de relaciones jurdicas se proyecta tambin a las
establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o
eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto
proveniente de una persona natural o persona jurdica de derecho privado, que pretenda
conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente proceso,
resulta inexorablemente inconstitucional".
Aceptada la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, resulta necesario examinar
cada derecho en concreto, pues depender de su contenido y de la interpretacin que se
efecte del mismo, su posible expansin -y la intensidad de aquella- al mbito privado. La
eficacia de los derechos fundamentales, como por ejemplo el derecho a la jurisdiccin
predeterminada por la ley o el principio de tipicidad de una sancin, se aplicar de la
misma manera frente a un particular que frente a los poderes pblicos? Para dar una
respuesta a tal interrogante, en las lneas siguientes analizaremos los principales derechos
que han sido objeto de pronunciamiento jurisdiccional.

6.1.Debidoproceso

La Constitucin de 1979 no reconoci en forma expresa el derecho al debido proceso -
aunque s sus manifestaciones ms importantes-; sin embargo, la jurisprudencia entendi
que aquel era aplicable al mbito privado. La Carta de 1993 si reconoce este derecho
fundamental (artculo 139 inciso 3) y la jurisprudencia ha ido desarrollando la eficacia
horizontal de los elementos que lo integran. As por ejemplo lo sostuvo en el caso Flor de
Mara Gonzlez y otras, resuelto el8 de julio de 2003,
al indicar que "(...) para este Colegiado queda claro que las garantas del debido proceso -y
los derechos que lo conforman, (...)- resultan aplicables al interior de la actividad
institucional de cualquier persona jurdica (...)" (Exp. N 1414-2003-AA/TC, El N 4).

a) Derecho de defensa

Desde la vigencia de la Constitucin de 1979, se reconoci que el derecho de defensa
vinculaba a los particulares. As en el caso "Ezequiel Ramrez Novoa contra el Club de la
Unin" (El Peruano 21 de abril de 1988), la Corte Suprema con fecha 24 de agosto de 1987
declar fundada la demanda de amparo pues consider:
"Que se ha separado al accionante, sin odo ni escuchado, lo que contraviene el derecho de
defensa (...); que es preciso merituar la carta notarial (...), por la cual la Junta Directiva (. .
.) tom conocimiento del informe del Fiscal de turno vinculado con las faltas cometidas
por el recurrente y, al respecto, le comunica que se acord, por unanimidad, despus de la
lectura del expediente respectivo, su separacin como socio (.. .); que, de la apreciacin de
dicha prueba de cargo, se infiere que el accionante ha sido sancionado sin haber sido
escuchado, menoscabndose su derecho a la defensa (. . . )"

El Tribunal Constitucional ha ratificado la tendencia jurisprudencial que reconoce la
eficacia del debido proceso en el mbito de los particulares. As en la sentencia del 12 de
diciembre de 1996 (Exp. N 067-93-AA/TC) recada en la demanda de amparo presentada
por Pedro Amillas Gamio contra el Club de Regatas Lima, consider que se haba afectado
el derecho de defensa del demandante en el procedimiento disciplinario que le sigui el
referido Club y que condujo a su expulsin.
"(. . .), el cargo atribuido al actor as como el sustento probatorio del mismo no fueron
puestos oportunamente en conocimiento del demandante para efectos de que ejerciera
cabalmente su derecho de defensa (...); que, asimismo, no es argumento vlido (...) que "la
sancin adoptada por la Junta Calificadora y de Disciplina en el caso del demandante
respondi a los estatutos del Club (...) y que es meridianamente claro que ese proceso
(disciplinario) no puede ser considerado bajo las formalidades propias de un juicio o
procedimiento judicial", (...), por cuanto el respeto de las garantas del debido proceso, no
puede soslayarse, de modo que tambin son de aplicacin en cualquier clase de proceso o
procedimiento disciplinario privado (...)".
La afectacin del derecho de defensa nuevamente fue examinada por el Tribunal en el caso
Elver Arpita Ros y otros (Exp. N 757-96AA/TC) resuelto el 8 de julio de 1998.
"a) Que, si bien la (...) Asamblea General Ordinaria procedi a expulsar a los demandantes
de la Asociacin Mutualista "6 de diciembre" de la Polica Nacional del Per previo el
informe del Consejo de Vigilancia (...), en la realizacin de dicho procedimiento no se
cumpli con respetar el derecho de defensa (...), no solo ante el Consejo de Vigilancia, de
cuyo Informe (... ) no se desprende que estos hayan sido citados y odos, sino que,
inclusive, en idntica indefensin se encontraron ante la Asamblea General Ordinaria (...),
en las que no se les dej participar como consecuencia de la vigencia de la Resolucin
Administrativa (...), por la que se suspendi sus derechos como asociados".

En sentido similar, sostuvo en el caso Flor de Mara Gonzlez y otras, resuelto el 8 de julio
de 2003, que no se haba "(...) acreditado haber convocado a los demandantes (...) a la
Asamblea Extraordinaria que decidi su expulsin, al no obrar en autos aviso de
convocatoria alguno, ni ha demostrado haberlos notificado y haberles otorgado un plazo
para presentar sus descargos y poder ejercer su derecho de defensa" (Exp. N 1414-2003-
AA/TC, El N 3 c).
b) Derecho a la jurisdiccin predeterminada por la ley
El Tribunal (caso Francisco Palomino Mendoza, Exp. N 331-96 AA/TC, resuelto el 13 de
agosto de 1997), precis que en el mbito privado el citado derecho se vulneraba si una
sancin era aplicada por un rgano que no era el predeterminado por la ley.
"(...) en ninguna de las disposiciones del Estatuto (...), se establece como facultad del
Consejo Directivo, la destitucin de alguno de los integrantes del referido Consejo, tal y
como ha ocurrido en el presente caso, reconocindose (...), que tal atribucin corresponde a
la Asamblea General Extraordinaria (. . . ).
Que (. ..) no puede reputarse como legtima la facultad que el Consejo Directivo de la
Asociacin demandada se ha arrogado, ya que ello contraviene manifiestamente al debido
proceso y particularmente al derecho a la jurisdiccin predeterminada por la ley, que, como
es evidente, y en parte ya lo ha establecido este Colegiado en el Expediente N 06793-
AA/TC, resultan aplicables al interior de cualquier persona jurdica, dentro de la cual se
hayan reconocido atribuciones de proceso y correlativa sancin a sus integrantes".
Un criterio similar fue expuesto en el caso "Juan Valencia Campoverde" pues consider
que el Consejo Directivo se arrog la facultad de expulsin que corresponda a la Junta
General (Exp. 484-2000-AA/TC, resuelto el 21 de noviembre de 2001, El Peruano, 17 de
agosto de 2002, p. 5247). Con anterioridad, el Tribunal en el caso "Rafaela Quispe Rojas"
(Exp. N 685-97-AA/TC), resuelto el8 de enero de 1998, entendi que se afectaba el
debido proceso si el recurso de apelacin interpuesto era resuelto por un rgano que
careca de competencia para hacerla.

"(...) el Estatuto (...), establece que el recurso de apelacin de las sanciones impuestas (...);
ser ejercitado ante la Asamblea General, debiendo ser resuelto por (ella); que, por carta (.
. .), se le comunica a la actora que su recurso de apelacin ha sido declarado extemporneo
por el Consejo Directivo; Que, (...) se han violado las garantas del debido proceso (...) al
haber sido resuelto el recurso de apelacin (...) por un rgano (....) que carece de
competencia (...)".
Ratificando estos argumentos, el Tribunal Constitucional en el caso Zenn Noriega Grate
contra la Asociacin Mutualista del personal subalterno de la Sanidad de la PNP (Exp. N
902-2000-AA/TC, El Peruano, Garantas Constitucionales, Lima, 3 de junio de 2002, p.
4977-4978, resuelto el 20 de diciembre de 2001), indic que "(...) no puede considerarse
legtima la facultad que la Asamblea General de Delegados se ha arrogado, por cuanto ello
contraviene manifiestamente (...) y, el derecho a la jurisdiccin predeterminada por la ley,
(...)".

c) Principios de legalidad y tipicidad

El Tribunal Constitucional en el caso Ruperto Paredes contra la Asociacin de Campesinos
del Valle del Rmac (Exp. N 976-97-AA/TC), resuelto el12 de agosto de 1998,
comprendi dentro del mbito de tutela a los principios de legalidad y tipicidad. En tal
ocasin, sostuvo:
"1. Que (...) el artculo 2, inciso 24), letra d) de la Constitucin (...) prescribe que nadie
ser sancionado con pena no prevista en la ley. Asimismo, el artculo 139 inciso 14) de la
Constitucin anotada precepta que nadie puede ser privado del derecho de defensa (. . .).
2. Que, el artculo 56 de los Estatutos (...), precepta que para aplicar la sancin de
expulsin a los socios se requiere: a) Que exista por escrito el informe del Fiscal y b) Dar
un plazo de ocho das al socio para que ejercite su descargo. Estos dos presupuestos no han
cumplido la entidad demandada, se ha limitado a cursar la carta notarial de expulsin (. . .)
y la carta notarial (. . .) por el cual desestim el recurso de reconsideracin planteado
contra la decisin de expulsin como asociado. No precisa la demandada, en forma
indubitable, los cargos o hechos que supuestamente realiz don Ruperto Paredes Morn
que hayan afectado los Estatutos. Los hechos del demandado acreditan que se ha afectado
el legtimo derecho de defensa, el principio de tipicidad o legalidad".
Posteriormente, en el caso Francisco Beltrn Ramos (Exp. N 0832000-AA/TC, EJ. N 3),
resuelto el 29 de noviembre de 2001, ratific este criterio al indicar que "(...) el artculo 32
del Estatuto seala solo dos causales de expulsin, y ninguna de ellas contempla la causal
invocada por el Directorio del Club emplazado para expulsar al demandante (....)". El
Tribunal no solo ha considerado que el principio de tipicidad se aplica cuando una persona
jurdica privada sanciona a uno de sus miembros, sino tambin cuando el empleador
despide a un trabajador, tal como lo manifest en el caso Angelita Torres Novoa (Exp. N
545-99AA/TC, El N 4, resuelto el 24 de marzo de 2000, El Peruano, "Garantas
Constitucionales", Lima, 20 de setiembre de 2000, p. 3369), al sealar que "(...), conforme
al artculo 2, inciso 24), literal "d", de la Constitucin Poltica del Estado, el principio de
tipicidad impone que los hechos (actos u omisiones) tipificado s como infracciones
punibles deben ser establecidos de forma expresa e inequvoca, lo cual no se ha cumplido
en el presente caso (...)".

d) Derecho a no ser sancionado dos veces por los mismos hechos

En el proceso de amparo iniciado por Hiplito Beltrn Ramos contra el Club Juliaca, el
Tribunal Constitucional el 29 de noviembre de 2001 (Exp. N 083-2000-AA/TC, El
Peruano, Garantas Constitucionales, Lima, 21 de abril de 2002, pp. 4897-4898) declar
fundada la demanda interpuesta pues consider que una institucin privada no poda
sancionar a una persona dos veces por los mismos hechos "ya que, en primer lugar, (. . .),
se le suspende por ciento veinte das, y luego, (. . .) se resuelve expulsado".
En resumidas cuentas, puede apreciarse la amplitud de criterio con que ha actuado la
jurisprudencia nacional -especialmente el Tribunal Constitucional- para definir los
alcances del debido proceso en el mbito privado. Una interesante sentencia, recada en el
caso Melquiades Cruz Huamn y otros, resume estos criterios (Exp. N 1027-2004-AA/TC,
sentencia del 20 de mayo de 2004, publicada el 24 de julio, EJ. N 13). La interpretacin
efectuada por el Tribunal Constitucional ha ido adaptando "a la naturaleza especial del
procedimiento particular correspondiente" los alcances de este derecho fundamental.
Ello contrasta con las interpretaciones que se han suscitado en otros ordenamientos. En
Espaa, por ejemplo, el Tribunal Constitucional no admite la extensin del principio de
legalidad a la esfera de los particulares pues considera que aquel-reconocido por el artculo
25 de la Constitucin espaola- solo se aplica al mbito penal y a las infracciones
administrativas; tampoco se admite la extensin al terreno de los particulares de la
prohibicin de indefensin, por ejemplo, cuando se trata del ejercicio de la potestad
disciplinaria de empresario. Nosotros preferimos una interpretacin extensiva del debido
proceso, como la efectuada por nuestro Tribunal, que quizs podra ser cuestionada por
algunos, pero que sin duda resulta mucho ms garantista.
6.2.Derechoslaborales
La vigencia de los derechos fundamentales de naturaleza laboral en el mbito privado, as
como la posibilidad de acudir al amparo ante su violacin, ha sido reconocida por el
Tribunal Constitucional. Una buena explicacin de ello se present en el caso "Sindicato
Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A y FETRATEL" cuando sostuvo que
las atribuciones que "la ley reconoce al empleador no pueden vaciar de contenido los
derechos del trabajador" (Exp. N 1124-200l-AA/TC, El Peruano, Lima 11 de setiembre de
2002, p. 5272).
Ello no ha significado desconocer la existencia de procesos especiales destinados a la
tutela de estos derechos, sino tan solo considerar al proceso de amparo como una
alternativa adicional para la tutela de los derechos laborales. En efecto, el artculo 6 inciso
1) de la Ley 23506, tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia, reconoce un
derecho de opcin pues el afectado puede escoger entre la va laboral o el amparo. Por ello,
Carlos Blancas ha sostenido con razn que se puede "impugnar el despido lesivo de
derechos constitucionales tanto por la va de la accin de amparo cuanto mediante la
accin de nulidad del despido"(37). Tal situacin cambiar con la vigencia del Cdigo
Procesal Constitucional que acoge la tesis del amparo excepcional.
El Tribunal Constitucional en diversas ocasiones ha resuelto demandas de amparo que
pretendan dejar sin efecto un despido arbitrario y obtener una reposicin. Aquel ha
considerado que si se respeta el debido proceso y se aplica una sancin que previamente ha
sido prevista por la ley la pretensin de amparo debe ser desestimada. Este criterio fue
expuesto en la demanda de amparo interpuesta por Lus Izaguirre Uribe contra Telefnica
del Per S.A. (Exp. N 0957-96-AA/TC), la cual fue declarada improcedente por el
Tribunal Constitucional, el 3 de abril de 1998.
En otra oportunidad, el Tribunal (Exp. N 63l-96-AA/TC, resuelto el 3 de julio de 1998),
declar improcedente la demanda interpuesta por el Sindicato de Trabajadores Mineros de
Carahuacra contra la empresa Volcn Compaa Minera S.A. pues consider que los
trabajadores despedidos haban convalidado su cese al cobrar su compensacin por tiempo
de servicios. Aplic as un criterio del derecho laboral-no previsto en la ley de amparo- a
un proceso constitucional, al sostener que "2. (...) las liquidaciones de compensacin por
tiempo de servicios y los comprobantes de pago correspondientes, (. . .) acreditan que estos
han efectuado el cobro de sus beneficios sociales e indemnizacin por despido arbitrario,
convalidando sus ceses (. . .)".
Asimismo, el Tribunal Constitucional (Exp. N l256-99-AA/TC) con fecha 5 de julio de
2000 declar improcedente la demanda interpuesta por Santos Donatila Chong de Rivas,
contra el Gerente General de Norbank y otros, pues entendi que la demandante haba
dado por concluido el vnculo laboral al aceptar el pago de una indemnizacin especial.

"3. (....) la demandada curs a la demandante la carta notarial (...), mediante la cual le
comunic su cese como trabajadora de dicha institucin bancaria; asimismo, le comunic
que se encontraban a su disposicin sus beneficios sociales as como la indemnizacin
establecida por el artculo 38 del Decreto Supremo N 003-97-TR, (Ley de Productividad y
Competitividad Laboral) (....).
4. (....) la demandada ha hecho uso de una facultad que le permite concluir el vnculo
laboral con la demandante, aceptando como penalidad el pago de la indemnizacin antes
mencionada, no habiendo invocado como sustento causa alguna vinculada a la conducta o
capacidad de la entonces trabajadora (. . .), lo cual hubiera permitido una evaluacin del
hecho concreto que pudiera ser catalogado como lesivo o no de alguno de los derechos de
rango constitucional (....), susceptible de ser reparado en la va procesal de la accin de
amparo".

No compartimos tales criterios pues la Ley 23506 no establece esa causal de
improcedencia y, por tanto, no podra ser exigida. Recurdese que conforme a lo dispuesto
por el artculo 2, inciso 24) literal "a" de la Constitucin nadie est impedido de hacer lo
que la ley no prohbe.
A partir de las consideraciones expuestas era razonable esperar que el Tribunal llegase a
declarar fundada una demanda cuando, efectivamente, se vulneren derechos laborales. Esto
ocurri en el caso Angelita Torres Novoa (Exp. N 545-99-AA/TC, resuelto el24 de marzo
de 2000,
El Peruano, "Garantas Constitucionales", Lima, 20 de setiembre de 2000, p. 3369), cuando
sostuvo:

"1. (...), este Tribunal considera pertinente sealar previamente que el Juez Constitucional
no pretende conocer un proceso de calificacin del despido en los trminos sealados en la
legislacin laboral, sino que es materia de su evaluacin el determinar si el despido laboral
de la demandante resulta o no lesivo a sus derechos fundamentales.
2. (...) en caso de que ello se verifique, deber pronunciar su sentencia conforme al efecto
restitutorio propio de las acciones de garanta (...).
4. Que, conforme al artculo 2 inciso 24), literal 'd' de la Constitucin (. . .), el principio de
tipicidad impone que los hechos (actos u omisiones) tipificados como infracciones
punibles deben ser establecidos de forma expresa e inequvoca, lo cual no se ha cumplido
en el presente caso, (...).
5. Que, la circunstancia de que los hechos vertidos en la respectiva carta de imputacin no
hayan sido sustentados con medios probatorios que los acrediten atenta contra el derecho
de defensa (...).
7. Que, la circunstancia de que se haya despedido a la demandante a travs de un acto
lesivo a los derechos constitucionales (. . .), trae consigo tambin la afectacin al derecho
de trabajo (...)".
En consecuencia, declar "inaplicable a la demandante la decisin contenida en la
comunicacin de fecha 12 de octubre de 1998, y orden que la demandada Telefnica del
Per S.A. proceda a reincorporar a doa Angelita Torres Novoa en el cargo que vena
desempeando a la fecha en que se produjo su cese".
Un caso de especial relevancia -y que gener intensa, aunque en muchas ocasiones,
injustificada polmica- se present en el proceso de amparo iniciado por el Sindicato
Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y FETRATEL contra Telefnica del
Per (Exp. N 11242001-AA/TC, resuelta el 11 de julio de 2002 y publicada el 11 de
setiembre de 2002, p. 5271). En tal ocasin, el Tribunal Constitucional declar fundada la
demanda pues consider que se haba afectado el derecho al trabajo y la libertad de
sindicacin de los trabajadores demandantes. Adems, dispuso la no aplicacin -al caso
concreto- del artculo 34, segundo prrafo, del Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y orden la
reincorporacin de los trabajadores demandantes. Esta decisin gener un intenso debate.
Para algunos laboralistas la interpretacin del Tribunal era el retorno de una suerte de
estabilidad absoluta en la medida que la norma, que el Tribunal haba inaplicado, permita
el despido arbitrario de un trabajador con la sola obligacin de una indemnizacin especial.
En cambio, para otros era una forma de cautelar los derechos de los trabajadores afectados
en una relacin laboral.
A partir de lo expuesto, puede apreciarse cmo la jurisprudencia ha ido precisando, caso
por caso, la forma de utilizar el amparo en defensa de los derechos laborales para
garantizar su adecuada tutela. Estos criterios, ciertamente, se distancian de otras
experiencias que circunscriben su eficacia entre particulares a los derechos de huelga y de
libertad sindical. Como se ha visto, se trata de una va alternativa al proceso laboral que
cuenta con la ventaja de ser -en teora- ms rpida, pero con la desventaja de carecer de
etapa probatoria. Esta situacin -como hemos indicado- cambiar con la vigencia del
Cdigo Procesal Constitucional, que ha optado por un modelo de amparo residual o
excepcional.
6.3.Derechoalaigualdad
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la prevalencia del derecho a la
igualdad respecto a la decisin adoptada por una asociacin que, para garantizar la
seguridad de sus integrantes, decidi establecer un sistema de tranqueras en la va pblica
para el ingreso y egreso de vehculos. Los propietarios que no formaban parte de dicha
asociacin y, en general, los particulares deban identificarse para poder ingresar a la
urbanizacin. El Tribunal consider que ello afectaba el derecho a la igualdad (Exp. N
481-2000-AA/TC Lima Fidel Diego Mamani Tejada, resuelto el 6 de diciembre de 2001 Y
publicada el 19 de julio de 2002, p. 5184).
"e) Si bien es cierto que el derecho de asociacin como la propia seguridad personal, se
encuentran previstos en (...) la Constitucin (...), no es menos cierto que toda persona tiene
derecho a la igualdad ante la ley, (....), y que los bienes de dominio y uso pblico le
pertenecen al Estado, (....); f) (...) los asociados residentes de la urbanizacin La Planicie
pretenden establecer un sistema de control que, (...), se encuentra instalado en una va
pblica y que, por consiguiente, puede ser utilizado por todas las personas y no por un
grupo en particular, (....); g) Si se admitiera como legtimo que cualquier particular o grupo
de particulares pudiera motu proprio disponer sobre los bienes de todas las personas,
estableciendo preferencias o ventajas para su propio beneficio, podran generarse tantas
desigualdades de trato como decisiones adoptadas por la respectiva corporacin privada,
cuando no es esa la finalidad perseguida por la Constitucin; h) Si bien la diferencia de
trato se encuentra justificada cuando responde a razones objetivas y no es utilizada en
forma tal que desnaturalice otros derechos fundamentales; (...) no es razonable que quienes
han decidido no asociarse o son simplemente visitantes de la Urbanizacin La Planicie,
tengan que recibir un trato distinto en un sistema que precisamente se ha edificado sobre
un bien que (...), es para uso de todas las personas".
La ponderacin efectuada por el Tribunal permiti que a travs del amparo se pueda
garantizar el derecho a la igualdad de las personas que haba sido afectado por la decisin
de una asociacin.
6.4.Derechoalaeducacin
Tanto la Constitucin como los tratados sobre derechos humanos reconocen este derecho
como fundamental, sin embargo han sido pocos los casos en los cuales se ha acudido al
amparo para garantizar su tutela. Uno de estos se present cuando Flor de Mara Lin
Lpez interpuso demanda de amparo contra Mara Aguirre Ruiz de Arcaute para que su
menor hijo contine sus estudios en el Centro Educativo Parroquial "Jess Maestro". El
Tribunal Constitucional el 6 de noviembre de 1998 (Exp. N 005-97-AA/TC) declar
fundada la demanda interpuesta pues resultaba arbitraria la negativa del colegio de aceptar
la matrcula del menor.
"1.- (....) los informes psicolgicos expedidos por el Departamento de Psicologa del
Hospital Regional Docente de Trujillo (....) diagnostic (...) aprendizaje lento, inestabilidad
emocional y reaccin de ansiedad; se debe tener presente que el pronstico dado al menor
fue favorable con respecto al tratamiento.
2.- Que, (...) mediante Constancia Mdica, (...) se concluy que el menor debe continuar
sus estudios en el mismo colegio pese a encontrarse en tratamiento por dficit de atencin
e hiperactividad; motivo por el cual, mal puede establecerse que (...) necesite de una
educacin especial; ms aun cuando, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 6 del Decreto
Supremo N 02-83-ED, Reglamento de Educacin Especial, los nicos sujetos a educacin
especial son las personas que presentan (...): retardo mental, deficiencias auditivas y/o
problemas de lenguaje; ceguera y visin subnormal, desajustes de conducta social,
impedimentos fsicos y facultades sobresalientes; situaciones en las que no se encuentra el
hijo de la demandante".
Uno de los problemas que se presentan en el pas, son las consecuencias de la falta de pago
de la pensin en los colegios particulares respecto a la continuidad de los estudios
escolares. As por ejemplo, Hctor Gutirrez Oyarzbal interpuso demanda de amparo
contra el Director del Colegio Parroquial "San Jos de Cerro Alegre", a fin de que se
permita que sus menores hijos ingresen al aula de clases para cumplir con sus estudios. El
4 de diciembre de 1998, el Tribunal Constitucional (Exp. N 600-96-AA/TC) declar
infundada la demanda pues:
"1. (...) el demandante pretende que se permita que sus menores hijos (...) ingresen a sus
aulas de clase (...), toda vez que no le permiten ello por adeudar la pensin de enseanza
correspondiente.
2. Que, (....) el artculo 1 de la Resolucin Ministerial N 321077-ED, Reglamento de los
Centros Educativos Parroquiales: 'Los Centros Educativos Parroquiales son centros
educativos particulares promovidos por una institucin vinculada con la Iglesia Catlica
(...)'.
4. Que, siendo el Colegio Parroquial (. . .) un colegio pagante, (..), mal puede alegar el
demandante (. . .) la gratuidad de la enseanza consagrada en el artculo 17 de la
Constitucin para los colegios estatales; ms aun cuando de acuerdo al artculo 12 de la R.
M. N 321O-77-ED en los Colegios Parroquiales el financiamiento de los gastos de
servicio, funcionamiento y de inversin se efecta con la participacin de la Asociacin de
Padres de Familia y la Comunidad.
5. (...) que sea el Ministerio de Educacin el que pague las remuneraciones del personal del
Colegio (..) no implica que sea un colegio estatal, toda vez que de acuerdo al artculo 7 de
la R. M. N 321O-77-ED, la financiacin y subsidios que brinde el Estado a los colegios
parroquiales puede realizarse mediante plazas, las cuales sern financiadas por el
Ministerio de Educacin".
En consecuencia, no hay duda que es posible acudir al proceso de amparo cuando se
vulnera el derecho a la educacin por parte particulares. Ciertamente habr que precisar sus
alcances a fin de evitar eventuales excesos.
6.5. Derecho al honor
Un caso que ya se ha presentado en otros pases -por ejemplo en Colombia- suscit el
debate entre las legtimas aspiraciones de cobrar una deuda y el respeto de los derechos
fundamentales. As, en la demanda de amparo presentada por Comercial Sodena S.A. y
Danatex S.A. se cuestion el empleo de una empresa que contrataba "hombrecitos de
amarillo" quienes con sendos carteles indicaban que una persona era deudora y deba pagar
la deuda contrada. La Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima consider
que ello afectaba el honor de las personas y, por tanto, declar fundada la demanda
ordenando a la demandada que se abstenga de "requerir el pago de las obligaciones
dinerarias a que se contrae el proceso a travs del sistema hombrecitos amarillos" (Exp. N
204-2001, resuelto el14 de enero de 2002 y publicado el 22 de agosto de 2002, p. 5335).
Un caso parecido fue resuelto por el Tribunal Constitucional cuando se cuestionaron las
amenazas de embargo extrajudicial efectuadas por la empresa Recobro S.A. contra el seor
Jos Loayza Supa (Exp. 2790-2002-AA/TC). En tal ocasin, el Tribunal considero que se
afectaban el derecho al honor y la dignidad del demandante, disponiendo la parte resolutiva
de su sentencia que "cesen las amenazas de embargo extrajudicial hechas por la
demandada (...), contra el patrimonio del demandante, y que, en adelante, cualquier
notificacin que le sea hecha a este, con el objeto de requerir el pago de cualquier
obligacin, contenga, por lo menos inicialmente, la informacin necesaria que otorgue
certeza del requerimiento".
De otro lado, en varias oportunidades se ha cuestionado la conducta de ciertos medios de
comunicacin por afectar el honor, la imagen o la intimidad de las personas. Uno de estos
casos se present cuando Fernando Zevallos Gonzles interpuso demanda de amparo
contra Nicols Lcar, lamo Prez Luna Canales, Jos Francisco Crousillat, Jos Enrique
Crousillat y Eduardo de Orbegozo. Sostena el demandante que, "los demandados de
manera concertada y con evidente malicia, desde el pasado domingo veintids de
setiembre del presente ao (1996) a travs de sus diversos programas televisivos, y
especialmente en 'La Revista Dominical' vienen propalando una serie de infundos basados
en fantasiosos y subjetivos reportajes preparados con la nica intencin de destruir mi
honor, reputacin e imagen de mi persona al igual que de la persona jurdica Aero
Continente S.A.".
El Tribunal Constitucional, el1 de setiembre de 1999, (Exp. N 631 97-AA/TC, E 1. N 3)
declar improcedente la demanda interpuesta pues "(...) del expediente constitucional se
acredita que el demandante, precedentemente a la interposicin de esta accin de garanta,
entabl querella penal contra los emplazados por los hechos que son materia de este
proceso constitucional, habiendo inclusive obtenido medida de abstencin de los actos que
agravian sus derechos, (...)".

De esta manera, no se pronunci sobre el fondo de la controversia pues consider que ello
no resultaba viable debido a que el demandante haba acudido previamente a la va
judicial. Hubiera sido interesante que se evale la eficacia del amparo para tutelar estos
derechos, en la medida que dicho proceso no puede impedir la difusin de un programa de
televisin, debido a que ello afectara la libertad de expresin al constituir una forma de
censura previa, prohibida por el artculo 2 inciso 4) de la Constitucin y por la Convencin
Americana de Derechos Humanos. En el caso citado, una alternativa viable hubiera sido
acudir al proceso de amparo para garantizar el derecho de rectificacin si es que esta se
hubiera solicitado al medio de comunicacin y no hubiere encontrado acogida.
Posteriormente, en el caso "Caja Rural de Ahorro y Crdito de San Martn" (Exp. N 0905-
2001-AA/TC - San Martn, resuelto el 14 de agosto de 2002), el Tribunal s expuso su
posicin sobre el tema planteado. En tal oportunidad, dicha empresa interpuso demanda de
amparo contra Radio Imagen y contra los periodistas Ramn Alfonso Amaringo Gonzles
e Hildebrando Garca Moncada para que se abstengan de difundir noticias que consideraba
inexactas y que afectaban sus derechos. Antes de ingresar al tema de fondo el Tribunal
consider que "las personas jurdicas de derecho privado tambin son titulares del derecho
a la buena reputacin y, por tanto, pueden promover su proteccin a travs del proceso de
amparo".
El Tribunal, al declarar improcedente la demanda, consider que la pretensin formulada
pretenda una suerte de censura que lesiona las libertades de expresin e informacin (EJ.
N 15):
"(...) cuando, como consecuencia del ejercicio de las libertades informativas, se
transgreden otros derechos constitucionales, como los derechos al honor o a la buena
reputacin, su tutela no puede significar que, con carcter preventivo, se impida a que un
medio de comunicacin social, cualquiera que sea su naturaleza, pueda propalar la
informacin que se considera como lesiva, pues ello supondra vaciar de contenido a la
clusula que prohbe la censura previa, la que proscribe el impedimento del ejercicio de
tales libertades y, con ellos, la condicin de garanta institucional de las libertades
informativas como sustento de un rgimen constitucional basado en el pluralismo.
Desde luego, lo anterior no significa que los derechos al honor o a la buena reputacin,
mediante estas libertades, queden desprotegidos o en un absoluto estado de indefensin,
pues, en tales casos, el propio ordenamiento constitucional ha previsto que sus mecanismos
de control tengan que actuar en forma reparadora, mediante los diversos procesos que all
se tienen previstos. Tal criterio, a su vez, es el mismo que ha sostenido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (...).
Por todo ello, considera el Tribunal Constitucional que la pretensin (....) de que se expida
una orden judicial en virtud de la cual se impida que los emplazados puedan seguir
difundiendo hechos noticiosos, es incompatible con el mandato constitucional que prohbe
que se pueda establecer, al ejercicio de la libertad de informacin y expresin, censura o
impedimento alguno".
. Este mismo criterio fue expuesto en la sentencia recada en la demanda de amparo
interpuesta por Panamericana Televisin, representada -en ese entonces- por Ernesto
Schutz Freundt, contra Genaro Delgado Parker para que cese su supuesta campaa de
desinformacin (Exp. N 473-2003-AA/TC, EJ. N 1, resuelto el 24 de marzo de 2003 y
publicado el 27 de abril de 2003, p. 6236). As se sostuvo que "no puede pretenderse por la
va del amparo que se limite o prohba a una persona que exprese su opinin y difunda sus
pensamientos pblicamente ante medios de comunicacin social, por cuanto un proceder
de tal ndole importara afectar el derecho constitucional previsto por el inciso 4) del
artculo 2 de la Constitucin (...) ".
Y es que el amparo no puede ser utilizado como un mecanismo de censura. De cometerse
un exceso en el ejercicio de las libertades de expresin e informacin, la responsabilidad
solo podr ser posterior...

6.6.Derechoalatranquilidadyagozardeunmedioambientesanoyadecuado

Un caso interesante se present ante la existencia de ruidos molestos producidos por
empresas que realizaban espectculos musicales que afectaban la tranquilidad de la
ciudadana, derecho reconocido por el artculo 2 inciso 22) de la Constitucin. En tal
ocasin, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema con fecha 25 de
marzo de 1994 (Exp. N 1581-93-165) declar fundada la demanda de amparo presentada
por Edmundo Cerna Gregario y otros contra "La Casa del To Csar" y la "Pea del To
Tiburcio" y dispuso que los demandados suspendan la atencin nocturna en sus locales
hasta que los acondicionen conforme a las normas reglamentarias respectivas. La Corte
sostuvo:
"Que la accin de garanta tiene por objeto que cesen los ruidos molestos que perturban el
descanso del vecindario causados por las peas 'La Casa del To Csar' y la 'Pea del To
Tiburcio' de la ciudad de Huaraz, las que adems carecen de licencia especial de
funcionamiento para operar despus de las veintitrs horas; que la suspensin que se
ordena es en cuanto se adecan las instalaciones de tales locales para impedir que se
sientan en el exterior ruidos que atentan contra el descanso, la salud y el sosiego de los
vecinos del sector y obtengan, previos los dictmenes correspondientes, la respectiva
licencia especial de funcionamiento (...) ".
Este mismo criterio fue expuesto por el Tribunal Constitucional en el caso "Jos Aniceto
Vsquez Prez" (Exp. N 0260-2001-AA/TC, resuelto el 20 de agosto de 2002 y publicado
el 4 de abril de 2003, p. 6079), cuando consider que la empresa del demandante produca
ruidos que afectaban el derecho a la tranquilidad de los vecinos. Por ello declar fundada la
demanda y orden al demandado que "deje de perturbar la tranquilidad del demandante por
la contaminacin sonora que se produce en el local denominado Restaurante Huerto El
Limonero".
De otro lado, el17 de marzo de 2003 (Exp. 0964-2002-AA/TC), el Tribunal dict
sentencia en la demanda de amparo iniciada por Alida Cortez Gmez de Nano contra la
empresa Nextel del Per S.A. La de mandante consideraba que la instalacin de una antena
y equipos en un lote colindante con su vivienda afectaba su derecho a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado. El Tribunal sostuvo que:
"12. (...) en ese deber de prevencin que el derecho de contar con un medio ambiente sano
y adecuado impone sobre los poderes pblicos y dentro del cual hay que considerar al
principio de precaucin, es que el Tribunal estima que tales antenas y equipos, cuando no
fuese posible su instalacin en otras reas que no sean las zonas residenciales, deben
necesariamente colocarse distante de las viviendas. En el presente caso, la recurrente ha
acreditado, mediante fotos, que la instalacin cuestionada est extremadamente prxima a
diversas viviendas y, adems, pese a lo que se ha expuesto en el fundamento N 5 de esta
sentencia, que la demandada no contaba con la autorizacin municipal para instaladas" .
De esta manera, el Tribunal declar fundada la demanda y orden a Nextel del Per S.A.
que retire los equipos y antenas ubicadas cerca del domicilio de la demandante. Resulta
interesante mencionar que el Tribunal incorpor jurisprudencialmente el "principio de
precaucin" previsto por los instrumentos internacionales para garantizar de mejor manera
el derecho al medio ambiente.

6.7.Libertaddeasociacin

Ha sido frecuente que las personas acudan al proceso de amparo para cuestionar acuerdos
de asociaciones privadas. Esto, por ejemplo, ocurri en la demanda de amparo interpuesta
por Hugo Torres Holgun contra el Club de Pesca y Deportes Nuticos San Bartolo para
que no se le aplique el acuerdo de Junta Directiva que dispuso su separacin por no haber
pagado sus cuotas de mantenimiento. El Tribunal Constitucional (Exp. N 1126-99-
AA/TC), el15 de junio de 2002, declar fundada la demanda pues consider que la sancin
impuesta no respetaba los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
"Independientemente de que exista una disposicin estatutaria (...), que establezca una
causa objetiva por la cual se puede perder la condicin de socio activo, tal disposicin no
puede contravenir un elemental sentido de razonabilidad al merituar ciertos hechos y
circunstancias que se advierten (...): a) El demandante, hasta antes de su exclusin (. . .),
pag inclusive en forma adelantada sus cuotas de mantenimiento; (. . .), no existiendo en su
caso reincidencia por morosidad; pero de haber incurrido en esta condicin, pudo habrsele
sancionado con amonestacin o (. . .) con suspensin, de conformidad con el artculo 46
del Estatuto (...); Y b) (. . .) si bien el mencionado Club ejerci su potestad sancionatoria al
momento de separado de la institucin, su apartamiento de este no denota proporcionalidad
ni lgica congruencia con el mero formalismo que significa el incumplimiento de pago de
unas cuotas (. . .)".
Un caso distinto se present en la demanda interpuesta por Ral Santamara Chapon y
otro contra Ambrocio Santisteban Damin y otros a fin de que se dejen sin efecto los actos
del Comit Electoral que proclaman como ganadores a la Lista Azul en la elecciones
realizadas en la Comunidad Campesina "San Pedro de Morrope" y se realicen nuevas
elecciones comunales. El Tribunal, con fecha 4 de diciembre de
1998, declar improcedente la demanda (Exp. N 635-96-AA/TC) pues consider:
"2. Que las irregularidades que segn los demandantes se han cometido en el proceso
electoral llevado a cabo (...), en la Comunidad Campesina "San Pedro de Morrope",
requieren ser ventiladas en un proceso ordinario que cuente con etapa probatoria; motivo
por el cual la va del amparo no resulta ser la idnea para dilucidar dicha pretensin (...)".

Esta sentencia sirvi para aclarar que las irregularidades presentadas durante los procesos
electorales realizados por una asociacin deben ser revisadas a travs de los procesos
judiciales ordinarios. De tal modo, se evitara desnaturalizar al proceso de amparo
utilizndolo en casos en que no corresponde.

6.8.Propiedadylibertaddecontratacin

En diversas ocasiones se ha acudido al amparo para tutelar derechos de contenido
patrimonial. A veces sin que las pretensiones planteadas hayan debido ventilarse a travs
de esta va procesal. As por ejemplo, en el proceso de amparo iniciado por Manuel
Figueroa Nez contra el Banco de Crdito (Exp. N 614-97-AA/TC) resuelto por el
Tribunal Constitucional el 25 de agosto de 1998 se pretenda que el banco demandado
reponga en la cuenta de ahorros del demandante una suma de dinero que se habra
dispuesto indebidamente:
"2. (...) los trminos conforme a los cuales se ha planteado el asunto litigioso, no son
susceptibles de ser ventilados a travs del proceso de amparo, ya que (...) constituyen un
asunto de naturaleza civil, relativo al cumplimiento de una obligacin de dar suma de
dinero y los medios con que cuenta el Banco de Crdito del Per para, despus de haber
iniciado un proceso ejecutivo, y haber obtenido una sentencia favorable, ejecutar el
cumplimiento de la obligacin patrimonial contrada.
3. (...) al no ser la va del amparo constitucional el mecanismo procesal idneo (...); el
demandante, (...), debi haber ventilado las anomalas procesales que invoca, haciendo
ejercicio de los recursos y medios de defensa que la ley procesal especfica establecen, al
interior de dicho proceso judicial".
En otra oportunidad, a travs del amparo se trat de resolver un problema suscitado por el
uso indebido de zonas comunes en un inmueble de propiedad horizontal. El Tribunal
Constitucional, con fecha 1 de setiembre de 1999, declar improcedente la demanda
interpuesta por Teodoro Rodrguez Ortiz contra David Lagarza y otros (Exp. N 65197-
AA/TC). Sostena el demandante que los emplazados, quienes eran propietarios de los
departamentos ubicados en el cuarto piso, haban colocado una reja que impeda el acceso
a las zonas comunes y por ello solicitaba que la retiren. El Tribunal sostuvo que no se
haba agotado la va previa:
"2. Que (. . .) son aplicables (...) el Decreto Ley N 22112, Ley de Propiedad Horizontal, y
su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N 019-78- VC. El inciso e) del artculo
12 del acotado Reglamento establece (...) 'Recurrir ante la Junta de Propietarios en relacin
a acciones de otros propietarios, perjudiciales a sus intereses o de la Edificacin en
general'.
Asimismo, el artculo 22 del mismo Reglamento, que se ocupa de la potestad de la Junta de
Propietarios, en su inciso c) establece 10 siguiente: "Adoptar medidas de carcter general o
extraordinario, de oficio o a peticin de parte, para dar cabal cumplimiento a las
disposiciones legales y reglamentarias que rigen la Propiedad Horizontal y para la mejor
conservacin, mantenimiento y administracin de la Edificacin". (...) resulta claro que
una primera instancia administrativa la constituye la Junta de Propietarios, que ha sido
desconocida por el demandante; adems, la segunda instancia administrativa la establece el
inciso f) del acotado artculo 12 al permitir al propietario que se siente lesionado por una
decisin de la Junta de Propietarios, el recurrir por ante los concejos municipales y al
entonces Ministerio de Vivienda y Construccin (...)".
En otra ocasin, el Tribunal Constitucional (Exp. N 952-97-AN TC), con fecha 15 de
mayo de 1998, declar infundada la demanda presentada por Antonio Aguilar Riveros,
Gerente de Transportes Riveros S.R.L, contra Volvo Per S.A. y el Registrador de Venta a
Plazos de Lima. El demandante pretenda que se suspenda el remate de los vehculos de su
-supuesta- propiedad.
"2. (...) Transportes Riveros S.R.L. se titula propietario de los bienes muebles incautados, y
oculta tres situaciones (. . .): a) Que, adquiri dichos vehculos a plazos; b) Que, no
cumpli con pagar las cuotas establecidas de comn acuerdo con la demandada y, c) Que,
dicha venta, fue inscrita en el Registro Fiscal de Venta a Plazos, (...), y (...) se halla dentro
(...) de la Ley N 6565 (...).
3. Que, Transportes Riveros S.R.L. no ha probado (.. .), que la demandada viol su derecho
de propiedad sobre los vehculos controvertidos; y ms bien, Volvo Per S.A. acredit
suficientemente que actu por ante el Registrador Fiscal en defensa de sus legtimos
derechos".
En resumidas cuentas, se puede apreciar que el texto constitucional no solo reconoce que
los derechos fundamentales tienen eficacia en el mbito privado, sino adems permite que
la lesin o amenaza cometida por un particular pueda tutelarse a travs del amparo. Si bien,
inicialmente, no fueron frecuentes los casos en que se cuestionaba una lesin producida por
un particular, a partir de la vigencia de la Carta de 1993 se ha incrementado el nmero de
procesos que han merecido un pronunciamiento jurisdiccional. Ha correspondido a la
jurisprudencia -especialmente del Tribunal Constitucional- precisar los alcances de los
derechos fundamentales en el mbito privado, en funcin de cada caso concreto. En
diversas ocasiones, el Tribunal ha acogido interpretaciones extensivas de estos derechos
que le han dado una mayor cobertura al proceso de amparo y que, sin duda, compartimos.

CAPITULO OCTAVO

El proceso de amparo en materia electoral

La democracia representativa, basada en la designacin de representantes por medio de
elecciones libres y en el respeto de los derechos humanos, constituye un principio bsico
que identifica a un Estado constitucional de Derecho.
Corresponde al Derecho Electoral, establecer las normas que regulen la eleccin de los
representantes y, en general, de las personas que ejercern cargos de eleccin popular, Uno
de los temas fundamentales de dicha disciplina es el control de la validez de las elecciones
a fin de garantizar que estas sean libres y competitivas. Con tal objetivo, a lo largo de los
aos, han surgido diversos modelos ya sea de origen parlamentario, judicial o a travs de
organismos autnomos y/o especializados.

Sin embargo, el surgimiento y desarrollo de los procesos constitucionales destinados a la
tutela de los derechos fundamentales, como el amparo, han llevado a algunos autores a
reconocer que en determinados ordenamiento s se viene produciendo una "superposicin
de jurisdicciones" entre la "justicia electoral" y la "justicia constitucional".
En efecto, la introduccin del proceso de amparo en los ordenamientos jurdicos y su
acercamiento a las materias electorales, ha motivado tanto en Europa como en Amrica
Latina, relevantes controversias respecto a sus alcances y sus eventuales conflictos con los
rganos electorales. Su aporte a la tutela de los derechos fundamentales durante los
procesos electorales, cuando se requiere una urgente intervencin judicial para permitir,
por ejemplo, la realizacin de un mitin de cierre de campaa -prohibido arbitrariamente-,
para respetar el principio de neutralidad, o cuestionar resoluciones del Jurado Nacional de
Elecciones, genera indudables debates que es menester evaluar.
Es por ello, que en el presente captulo pretendemos examinar las posibilidades de
actuacin del amparo en cuestiones electorales -al que un sector de la doctrina denomina
"amparo electoral"-, tanto en la experiencia comparada como particularmente en el caso
peruano. En definitiva, trataremos de explorar en qu circunstancias puede ser utilizado y
qu aspectos habra que reformar a fin de garantizar una tutela judicial efectiva de los
derechos fundamentales en sede electoral.

I. EL AMPARO ELECTORAL EN EL DERECHO COMPARADO

El amparo cuando se introduce en los ordenamientos jurdicos plantea algunas interrogante
s respecto a su posible empleo en determinadas materias que tradicionalmente han estado
exentas de control jurisdiccional o que cuentan con l pero a travs de procesos distintos.
Esto ocurre con la materia electoral en la cual no le ha resultado fcil constituirse en un
efectivo y pacfico instrumento protector.
El anlisis del derecho comparado evidencia la presencia de dos posiciones distintas en
tomo a la viabilidad del amparo en cuestiones electorales. Por un lado, el derecho
mexicano acoge una tesis que rechaza esta pretensin; y por otro, la experiencia espaola,
argentina y colombiana -con claras variantes- adoptan una tesis permisiva. Sin embargo,
antes de ingresar a este debate resulta indispensable contar con una visin general de los
sistemas de control de validez de las decisiones electorales en el derecho comparado, a fin
de determinar cmo el amparo se ubica en dicho contexto.

1.Elcontroldelavalidezdelosprocesoselectorales

Al proceso contencioso electoral, tambin conocido como justicia electoral -denominacin
que no nos parece la ms adecuada-, le corresponde garantizar la validez de un proceso
electoral. Suele afirmarse que comprende "los diversos medios jurdico-tcnicos de
impugnacin o control Juicios, recursos o reclamaciones) de los actos y procedimientos
electorales, ya sea que se sustancien ante un rgano de naturaleza administrativa,
jurisdiccional o poltica, para garantizar la regularidad de las elecciones y que las mismas
se ajusten a derecho, corrigiendo casuales errores o infracciones a la normativa electoral".
Existen diversos sistemas de contencioso electorales. Algunos autores, tomando en cuenta
al rgano encargado de ejercerlo, distinguen el modelo parlamentario, judicial y mixto.
Otros, agregan un cuarto modelo que ha arraigado en Amrica Latina.

1.1.Sistemaparlamentarioopoltico
Este sistema, que existi en la mayora de Constituciones de los siglos XVIII y XIX,
otorgaba competencia exclusiva a las Asambleas parlamentarias para la "verificacin de
los poderes" de sus miembros.
La "verificacin de poderes" surgi en los parlamentos medievales y era un modo de
control de los documentos que acreditaban al representante como tal, pues se entenda que
estaban sujetos a mandato imperativo. Posteriormente, cuando se entendi que se trataba
de un mandato representativo dicha verificacin cambi de significado y comprendi el
examen de la legalidad de las elecciones y de la proclamacin del parlamentario, es decir el
control de su eleccin.
Este modelo pretendi justificarse en la necesidad de garantizar la independencia del
Parlamento frente al Rey; en una interpretacin de la divisin de poderes que exclua al
Poder Judicial de la composicin del Parlamento; una concepcin de la verificacin de
poderes que la entenda como un acto soberano que garantizaba la autonoma de las
Cmaras; y finalmente una marcada desconfianza hacia el Poder Judicial.
Este sistema ha sido muy criticado perdiendo la posicin hegemnica que lo caracteriz
durante los siglos XVIII y XIX. Actualmente, casi no existe pues en los pocos pases que
lo contemplan coexiste con un control jurisdiccional previo o posterior, convirtindose as
en un modelo mixto.

1.2.Sistemajudicialojurisdiccional
Este modelo se origina en Gran Bretaa con la Parlamentary Election Act de 1868,
reformada en 1879. A travs de ella se traslad la competencia para resolver los
contenciosos electorales de la Cmara de los Comunes al Poder Judicial, en concreto a la
Queen's Bench Division de la High Court of Justice, pudiendo apelarse a la Court of
Appeal. El modelo surgi debido a la crisis del sistema parlamentario y, en trminos
generales, existe en Gran Bretaa y Canad.

Posteriormente, en algunos pases se opta por otorgar competencia a los Tribunales
Constitucionales para efectuar este tipo de control electoral. As por ejemplo, el Tribunal
Constitucional alemn conoce en apelacin las decisiones tomadas por el Bubdestag
relativas a la validez de una eleccin. Igualmente, el Tribunal Constitucional austriaco
interviene como una especie de Tribunal Supremo electoral pues conoce del contencioso
de todas las elecciones polticas, administrativas y profesionales. Asimismo, el Consejo
Constitucional francs cuenta con la atribucin de controlar las elecciones legislativas,
presidenciales y los referendums.

1.3.Sistemamixto

El nico rasgo que define este modelo es que la composicin del rgano encargado de
efectuar el control electoral no es exclusivamente judicial. As, dentro de este sistema
puede comprenderse, por ejemplo, a una Comisin especial elegida por el Parlamento y
presidida por un magistrado tal como lo dispuso la Constitucin sueca de 1974. Es decir,
quedaran comprendidos dentro de este modelo aquellos sistemas que combinan parte de
los anteriores pero que no se identifican con ninguno de ellos.

1.4.Sistemalatinoamericano

Durante el siglo XIX la influencia de la Constitucin de Cdiz de 1812 condujo al arraigo
en Amrica Latina de un modelo poltico de control de la validez de las elecciones. Esta
situacin se mantuvo hasta las dos primeras dcadas del siglo XX. Posteriormente se
empezaron a crear organismos especializados -tribunales, cortes, jurados, juntas o
concejos- encargados de resolver las controversias electorales "cuya naturaleza es
jurisdiccional y/o administrativa y, en ocasiones, se combina con otro tipo de medios de
impugnacin previos o posteriores".

Un estudio bastante completo que analiz dieciocho pases de Amrica Latina concluy
que en todos ellos existen rganos electorales especializados.
En la actualidad, si bien se rechaza el modelo poltico quedan otras alternativas de control
electoral cuyas caractersticas dependern de cada ordenamiento jurdico. Es en dicho
contexto donde se debe apreciar cmo se ubica el proceso de amparo a fin de determinar
sus posibilidades de actuacin.
2.Amparoyelecciones:latesisnegativaasumidaporlaexperienciamexicana
Luego de haber evaluado los distintos modelos que existen de control electoral,
resulta indispensable examinar como el amparo se ubica en dicho contexto empezando por
aquel ordenamiento donde se origina. En Mxico, pese a la amplitud del "juicio de
amparo", la ley de amparo seala en su artculo 73 (fraccin VII) que dicho proceso "es
improcedente: contra las resoluciones o declaraciones de los organismos y autoridades en
materia electoral".
Como recuerda Flavio Galvn, el tema haba sido debatido durante el siglo XIX,
particularmente en la dcada de los setenta. En tal ocasin, la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin asumi la tesis de Jos Mara Iglesias que consideraba "procedente el juicio de
amparo, para impugnar la legalidad de la eleccin o nombramiento de un representante
popular o de un funcionario pblico, por violaciones a las leyes electorales".

Dicha tesis fue cuestionada por el magistrado de la Corte Suprema Ignacio Vallarta. Aquel,
en agosto de 1878, resolvi el amparo promovido por Len Guzmn contra la Legislatura
del Estado de Puebla. En tal ocasin, el destacado jurista mexicano sostuvo que hacer
intervenir a la Corte "para juzgar respecto de derechos polticos era desnaturalizar las
funciones augustas de este tribunal".
"(...) si el amparo juzgara la ilegitimidad de las autoridades, Mxico, en lugar de haber
creado una institucin que le envidiaran los pueblos ms cultos, no podra ms que
reclamar el triste privilegio de haber inventado, sin precedentes, un sistema que conduce
derechamente a la anarqua"(19).
Como puede apreciarse, la opinin de Vallarta fue la que finalmente prevaleci. Para
justificar esta posicin se han esgrimido distintas razones. Por un lado, se ha dicho que el
amparo no procede en defensa de derechos polticos pues la Constitucin solo admite su
empleo para la tutela de las llamadas "garantas individuales", es decir, de los derechos
individuales. Tal criterio, asumido por la Corte Suprema, entenda que "los derechos
polticos no constituyen garantas individuales". Asimismo, se ha sostenido que el artculo
60 de la Constitucin seala que las resoluciones del Tribunal Electoral del Poder Judicial
de la Federacin sern "definitivas e inatacables", lo cual impedira el empleo del amparo.
Sin embargo, existen opiniones discrepantes. As por ejemplo, Ignacio Burgoa, entiende
que "la idea tradicional de que el amparo no procede en materia poltica no tiene ninguna
sustentacin jurdica seria".

De esta manera, el amparo mexicano pese a constituir un instrumento de singular amplitud
en otros aspectos, cuando aborda la materia electoral evidencia un discutible criterio
restrictivo que torna improcedente su empleo.
3.Tesispermisiva
3.1.Laexperienciaargentina
En Argentina existen diversos "tipos" de amparo que han sido legislados en normas
especiales. Esto ocurre con el denominado "amparo electoral" incorporado por la Ley
19945, modificada por la Ley 22864 y el Cdigo Electoral Nacional segn su texto
ordenado aprobado por decreto 2135/83 que cuenta con algunas modificaciones. El citado
Cdigo regula dos modalidades distintas de "amparo electoral".
Por un lado, el artculo 1 O dispone que puede utilizarlo el elector afectado en sus
inmunidades, libertad o seguridad, o privado del ejercicio del derecho de sufragio, ya sea
directamente o a travs de cualquier persona. Se interpone, verbalmente o por escrito, ante
el juez electoral o ante el magistrado ms prximo o ante cualquier funcionario nacional o
provincial, quienes debern adoptar urgentemente las medidas necesarias para hacer cesar
el impedimento, Asimismo, el artculo 11 habilita al elector a acudir en amparo a fin de
que le sea entregado su documento cvico retenido indebidamente por un tercero, debiendo
el juez electoral, que es el nico rgano competente, disponer urgentemente las medidas
necesarias.
En ambos supuestos el amparo procede contra autoridades o particulares. El procedimiento
previsto por el artculo 147 del Cdigo Electoral se caracteriza por su celeridad,
simplicidad y oralidad; de tal manera que se pueda contar con un remedio urgente y rpido
que tute1e el derecho de participacin poltica.
Cabe anotar que en Argentina, la justicia electoral federal corresponde a la Cmara
Nacional Electoral-cuyas resoluciones solo pueden ser impugnadas a travs del recurso
extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia-, y a veinticuatro juzgados federales.
Un caso de particular relevancia se present con motivo del cuestionamiento judicial de la
clusula transitoria novena de la Constitucin segn la cual "el mandato del Presidente en
ejercicio al momento de sancionarse esta reforma deber ser considerado como, primer
periodo". Se afirmaba que ella -fruto de la reforma constitucional de 1994discriminaba al
entonces Presidente Carlos Menem y afectaba sus derechos polticos. Se pretenda con ello
abrir la puerta a una nueva reeleccin. La Cmara Nacional Electoral, en el caso "Ortiz
Almonacid, Juan Carlos si accin de amparo", consider que dicha clusula no era
inconstitucional ni contradeca los tratados sobre derechos humanos, ni tampoco afectaba
derecho adquirido alguno, cerrando as la puerta a una eventual reeleccin.
3.2.Laexperienciaespaola
La Ley Orgnica 5/1985 del 19 de junio, del Rgimen Electoral
General (LOREG) -modificada por la Ley Orgnica 8/1991 del 13 de marzo- desarrolla el
denominado "amparo electoral" en dos supuestos puntuales.
En primer lugar, el amparo que se interpone contra las resoluciones dictadas por los
Juzgados contencioso administrativos recadas en los recursos contra la proclamacin de
candidaturas por las Juntas Electorales, que deber solicitarse en el plazo de dos das y ser
resuelto por el Tribunal Constitucional en los tres das siguientes (artculo 49, apartados 3
y 4 de la LOREG).

En segundo lugar, el amparo interpuesto contra la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de
lo Contencioso Administrativo) recada en el recurso contencioso-electoral sobre
proclamacin de electos realizadas por las Juntas Electorales, que deber solicitarse en el
plazo de tres das y ser resuelto por el Tribunal Constitucional en los quince das
siguientes (artculo 114, apartado 2 de la LOREG, reformado por la Ley Orgnica 8/1991,
del 13 de marzo).
En ambos casos la labor del Tribunal Constitucional ha sido decisiva. En efecto, no solo ha
cumplido un destacado papel con su jurisprudencia, que ha inspirado la reforma de la
LOREG, sino que adems ha aprobado las normas reguladoras del trmite del amparo a
que se refiere el artculo 49 de dicha ley (acuerdo del Pleno del 23 de mayo de 1986).
El Tribunal ha utilizado la denominacin "amparo electoral", sin que ello importe un
cambio en la naturaleza esencial del amparo prevista en la Constitucin y en la LOTG. En
efecto, "el recurso de amparo electoral, como ha sido reiteradamente expuesto por el
Tribunal Constitucional, no ha alterado la naturaleza del recurso de amparo
constitucionalmente previsto: constituye un recurso de amparo en el que solo podrn
hacerse valer las presuntas violaciones de los derechos fundamentales alegadamente
violados".
La jurisprudencia ha fijado los caracteres de este tipo de amparo. As ha sealado que se
trata de un remedio subsidiario pues antes de acudir al Tribunal Constitucional debe
haberse agotado la va judicial. Asimismo, que la legitimacin prevista en el artculo 49 de
la LOREG corresponde a los candidatos excludos o a sus representantes legales, mas no a
los partidos polticos. Ha indicado que la especialidad del amparo electoral descansa en su
aspecto procesal, es decir, en la perentoriedad de los plazos previstos para su interposicin
y resolucin cuyo cmputo se efecta por das naturales, pues el proceso electoral es muy
rpido. Ha agregado que a travs del amparo no se efecta un control de validez del
proceso electoral sino que se tutelan los derechos reconocidos en los artculos 23
(participacin poltica) y 24 (tutela judicial efectiva) de la Constitucin. Finalmente, ha
sealado que cuando el Tribunal Constitucional examina un recurso en el cual se alega la
vulneracin del artculo 23, debe revisar si la interpretacin de la legalidad configuradora
de los derechos fundamentales se ha llevado a cabo "secundum constitutionem", y en
especial si, dados los hechos apreciados por el rgano judicial, la aplicacin de la legalidad
ha podido afectar a la integridad del derecho comprometido.
En estos casos, el Tribunal Constitucional ha tenido un destacado rol al actuar como eficaz
garante de la limpieza del proceso electoral. No obstante, algn sector de la doctrina ha
propuesto que se elimine del conocimiento del Tribunal este tipo de asuntos pues considera
que ello no es su funcin y porque entiende que su intervencin no surtira los efectos
deseados.

3.3.Laexperienciacolombiana

En Colombia el mximo rgano electoral es el Consejo Nacional
Electoral, que tiene a su cargo la suprema inspeccin y vigilancia de la organizacin
electoral. En dicho pas, no se ha regulado una modalidad de tutela en materia electoral; sin
embargo, en diversas ocasiones se ha acudido a este proceso para defender derechos
fundamentales con motivo de un proceso electoral o respecto de derechos polticos en
general. Ha correspondido a la jurisprudencia ir precisando sus alcances.

En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia N T-469/92 del ao 1992, ha
sostenido que "las resoluciones del Consejo Nacional Electoral son de orden nacional y por
tanto pueden ser objeto de accin de tutela en todos los municipios del pas". En tal
ocasin, 128 personas presentaron accin de tutela ante el Juez Promiscuo Municipal del
Municipio de Castilla la Nueva (Meta), contra la Resolucin N 006 de febrero 8 de 1992
dictada por el Consejo Nacional Electoral.
La tutela ha sido empleada en diversas ocasiones para garantizar la vigencia del derecho de
participacin poltica. Una breve mencin de algunos casos resueltos por la Corte
Constitucional da cuenta de ello. As por ejemplo se acudi a este proceso para tratar de
garantizar que una persona con deficiencia visual pudiera contar con las facilidades
necesarias para ejercer su derecho al voto. Ello sucedi en la sentencia N T-446/94 del 12
de octubre de 1994 que admiti la tutela presentada por Leonor Mara Berro de Gmez
contra el Consejo Nacional Electoral y la Registradura Nacional del Estado Civil. Sin
embargo, luego de evaluar en detalle el caso se entendi que no se haban violado derechos
fundamentales "ya que la deficiencia visual de la peticionaria no cre, en la situacin
concreta, bices insalvable s para la prctica del derecho a su voto".
En otra oportunidad se acudi a la tutela para garantizar el derecho al voto. Esto ocurri
cuando el Juzgado Penal Municipal de Girardota dispuso que el Consejo Nacional
Electoral y el Registrador Nacional del Estado Civil de Girardota (Antioquia) deban
adoptar las medidas necesarias para que los demandantes pudieran participar en la eleccin
de las autoridades locales del Municipio de Girardota y, votar en el puesto de dicho
Municipio donde inscribieron sus cdulas de ciudadana. Esta decisin fue confirmada por
la Corte Constitucional a travs de su sentencia N T-182/95 del 26 de abril de 1995.
Finalmente, la Corte en las acciones de tutela instauradas contra los Delegados de la
Registradura Nacional del Estado Civil en el Departamento de Antioquia y contra los
Registradores Municipales de Puerto Nare y Arboledas (Sentencia T-040/98 del 23 de
febrero de 1998) consider que se haban vulnerado los derechos fundamentales del
demandante al impedirse que en las cdulas electorales aparezca la imagen del candidato
tal como normalmente se identificaba.

"Es razonable (...) que se permita a ciertas personas (...), que se presenten en el tarjetn
electoral con sombrero o cachucha, si se puede establecer que esa es la manera como
desarrollan una expresin caracterstica de su individualidad y ella contribuye a
distinguirlas del resto de las personas de su entorno. Pero, adems, es claro que dicho
tratamiento resulta necesario para proteger sus intereses, porque de otra manera se
menguara su identificacin ante el electorado, es decir, la forma como se les reconoce por
los posibles electores, y que en los ajetreos polticos tiene una especial relevancia, al punto
que en buena parte esa identificacin fsica constituye un factor determinante del favor de
las gentes".
El breve examen del derecho comparado evidencia por un lado la presencia de un
importante debate en tomo a la posibilidad de habilitar el amparo en materia electoral,
aspecto rechazado en Mxico y admitido en Argentina, Colombia y Espaa -con
modalidades distintas-, y por otro lado, la importante labor que viene desarrollando la
jurisprudencia para garantizar a travs del amparo la limpieza del proceso electoral.
Asimismo, nos parece relevante resaltar que el llamado "amparo electoral" no constituye
en realidad una verdadera modalidad u otro tipo de amparo distinto al ordinario, sino que
en todo caso su peculiaridad estriba en una mayor preocupacin por el principio de
celeridad procesal y la necesidad de garantizar una tutela judicial efectiva del derecho de
participacin poltica y de los derechos fundamentales a l vinculados.

II. EL AMPARO EN MATERIA ELECTORAL EN LA EXPERIENCIA
PERUANA

1.Antecedentes

El Per, como diversos pases de Amrica Latina bajo el influjo de la Constitucin de
Cdiz de 1812, consagr desde el inicio de la Repblica un sistema poltico o
parlamentario de control de validez de las elecciones. Correspondera, aos despus, a la
Ley Orgnica de Elecciones Populares de 1896 suprimir estas "calificaciones" a cargo del
Congreso creando la Junta Electoral Nacional. Posteriormente, en 1931 se introdujo el
Jurado Nacional de Elecciones (JNE) como la suprema autoridad en materia electoral, tal
como lo seal el Estatuto Electoral aprobado por el D.L. 7177.
En 1933, el JNE adquiri -de modo indirecto- rango constitucional pues la Carta de ese ao
(artculo 88) se refiri al Poder Electoral. Luego sera desarrollado con mayor detalle por el
Decreto Ley 14250 del 5 de diciembre de 1962. El artculo 13 de dicho decreto dispuso
que "El Jurado Nacional de Elecciones es la autoridad suprema en materia electoral, y
contra sus decisiones no procede recurso alguno. No podr el mismo Jurado reconsiderar,
revisar o modificar sus fallos".
La Carta de 1979 mantuvo al JNE; sin embargo, durante el debate constitucional se
plantearon algunas propuestas para revisar sus decisiones. Esto ocurri en la sesin del 6
de marzo de 1979 de la Comisin Principal de Constitucin, pues se aprob una norma que
permita al Tribunal de Garantas Constitucionales conocer en apelacin determinadas
resoluciones de la Corte Nacional de Elecciones. Se estableca:
"Artculo 310.-El Tribunal de Garantas (...) es competente para:
5) Resolver en va de apelacin en el plazo mximo de siete das naturales, la resolucin de
la Corte Nacional de Elecciones que anule el proceso electoral nacional".
En la Comisin Principal surgieron dos posiciones opuestas. Por un lado, Javier Ortiz de
Zevallos y Ernesto Alayza Grundy cuestionaban la propuesta pues entenda -el primero-
que el JNE sala disminuido con una apelacin ante el TGC y, el segundo que el actuar con
criterio de conciencia para la precisin de los hechos traa como consecuencia que tales
apreciaciones sean revisables. En cambio, otros como Cornejo Chvez y Valle Riestra
estaban de acuerdo con la propuesta.

Ante esta situacin, la Comisin Principal (sesin del 6 de junio de 1979) opt por
suprimir el dispositivo que facultaba al TGC a conocer en apelacin las resoluciones del
JNE que anularan un proceso electoral. La posibilidad de acudir al proceso de amparo si es
que el JNE lesionaba algn derecho fundamental no fue debatida.
De esta manera, el JNE qued consagrado como un rgano constitucional autnomo,
precisndose en su artculo 289 que "El Jurado y sus rganos aprecian los hechos con
criterio de conciencia. Resuelven conforme a derecho". La regulacin efectuada por la
Constitucin de 1979 se inspir en lo dispuesto por el D.L. 14250.
Asimismo, a fin de evitar las dudas sobre el posible cuestionamiento de sus decisiones, la
Ley 24069 del 11 de enero de 1985 estableci en su artculo 2 que "No procede ninguna
accin judicial respecto de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones".
2. El "sistema electoral" de la Carta de 1993 y su desarrollo legal
2.1. El diseo constitucional
La Carta de 1993 introdujo un cambio sustantivo en materia electoral pues no solo
mantuvo al JNE, sino que incorpor a otras dos instituciones -la Oficina Nacional de
Procesos Electorales (ONPE) y el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil
(RENIEC)- diseando de esta manera el denominado "sistema electoral" que agrupaba a
estos tres rganos.
La reforma tuvo una intencionalidad poltica, se plasm en un texto constitucional
destinado a permitir la permanencia de Fujimori en el poder. Adems, como ha sealado
Paniagua, "el constituyente de 1993, al apartarse de la tradicin en materia electoral (...) ha
creado un rgimen que ha complicado la administracin electoral".

Este complejo rgimen legal condujo a una regulacin diversa y dispersa que -entre otros
aspectos- reiter que frente a las resoluciones del JNE no proceda recurso alguno.
Precisamente, dicho tema se plante durante el debate que dio origen a la Carta de 1993.
En efecto, en la 29 U Sesin del Pleno, realizada el 26 de julio de
1993, el Congreso Constituyente Democrtico examin el posible cuestionamiento
judicial-incluso a travs del amparo-, de las resoluciones del JNE. La propuesta inicial
presentada por la Comisin de Constitucin y Reglamento al Pleno sealaba:
"Artculo 161.- No son revisables en sede judicial, las resoluciones emitidas por el Jurado
Nacional de Elecciones, el Consejo Nacional de la Magistratura y adems las de arbitraje,
cuando las partes as lo acuerden".
Algunos congresistas se opusieron a esta redaccin y expresaron la necesidad de revisar
sus alcances. As por ejemplo, Rger Cceres (FNTC) consider:
"Creo que liberar al JNE de la posibilidad de que sus acciones sean revisables ante el Poder
Judicial es algo sumamente grave. (...) debera haber la posibilidad de acudir en, va de
casacin, ante la Corte Suprema en los casos que al JNE corresponden. Me parece que esto
es todava alguna garanta para evitar las extremas arbitrariedades que se estn viviendo en
este campo".
Una crtica similar fue formulada por el congresista Xavier Barrn (PPe) al indicar que:
"(...) debamos reflexionar sobre si darle tal fuerza al JNE. No me estoy refiriendo a que sea
otra instancia, como otra sede para que lo que ellos revisaron pueda ser contradicho en el
Poder Judicial; (.00) Me estoy refiriendo a que la necesaria accin de amparo (...) es
fundamental para garantizar la independencia y la justicia"(39).
Ante tal intervencin, reaccion el entonces congresista Carlos Ferrero (NM-C90)
criticando el posible control de las decisiones del JNE a travs del amparo.
"(...) queremos un JNE autnomo, libre, independiente, que sus resoluciones no puedan ser
entorpecidas ni por los ciudadanos ni tampoco por el Poder Judicial. Y ahora resulta que el
congresista Barrn propone que se puedan interponer amparos contra el JNE, Qu JNE
vamos a tener, si todos pueden protestar contra las resoluciones del JNE y llevarlas a la va
judicial".
Sin embargo, al interior de la agrupacin oficialista haba opiniones discrepantes, tal como
lo manifest Rger Amurz (NM-C90), para quien:
"(...) el JNE ha cometido algunas arbitrariedades. ('00) Por eso, es necesario que sus fallos
sean vistos ya sea como un recurso de casacin o de amparo ante la Corte Suprema. (...) Si
ellos van a ser un poder independiente, no revisable, prcticamente van a ser un superpoder
(.00)".
Por su parte, la congresista Martha Chvez (NM-C90) propuso que se precise que la
prohibicin de revisar las resoluciones del JNE se refera exclusivamente a la materia
electoral y, tratndose del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), a la seleccin,
sanciones, nombramiento y ascensos de jueces. "(...) tanto el JNE como el CNM tienen
atribuciones para resolver administrativamente otros asuntos adicionales a los que son
materia electoral o designacin o sancin de jueces, resoluciones que no tendran por qu
verse beneficiadas con esta no revisin por parte del Poder Judicial",
La citada congresista reconoca que el JNE poda cometer abusos en el ejercicio de sus
potestades:
"Sin embargo, esta preocupacin (...), no me lleva a pensar que pueda el Poder Judicial
revisar tales resoluciones; en todo caso, ese problema tan evidente de indebida aplicacin
de la ley tendra que resolverse, quizs, por la va de la indemnizacin por errores
judiciales, o quizs por la acusacin constitucional contra estos miembros del JNE"(42).
Finalmente, el texto del entonces artculo 161 -hoy artculo 142 de la Constitucin- con la
redaccin sugerida por la congresista Chvez fue aprobado el26 de julio por sesenta votos
a favor y uno en contra. De esta manera, se estableci que "no son revisables en sede
judicial las resoluciones del JNE en materia electoral", A ello se une lo dispuesto por el
prrafo final del artculo 181 segn el cual "En materias electorales, de referndum o de
otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva,
y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno",

2.2.Lalegislacinelectoral

Siguiendo la tendencia antes mencionada, el artculo 23 de la Ley
Orgnica del JNE (Ley 26486, del 17 de junio de 1995), seal que "en materias
electorales, de referndum o de otras consultas populares, sus resoluciones son dictadas en
instancia final, definitiva y no son susceptibles de revisin. Contra ellas no procede recurso
ni accin de garanta alguna". Posteriormente, el prrafo final del artculo 4 de la Ley
26533, del 2 de octubre de 1995, reiter que "contra las resoluciones del Jurado Nacional
de Elecciones, en materia electoral, no procede recurso alguno ni accin de garanta".
Ratific esta tendencia normativa, la Ley Orgnica de Elecciones (Ley
26859, del 29 de setiembre de 1997) al establecer en su artculo 36 que:
"Contra las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, en materia electoral, no
procede recurso alguno ni accin de garanta ni accin ante el Tribunal Constitucional.
Contra las resoluciones de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, en materia
electoral, no procede recurso alguno ni accin de garanta. Solo procede recurso ante el
Jurado Nacional de Elecciones, el cual resuelve en instancia final y de acuerdo con el
procedimiento estipulado en la presente ley".
De esta manera, a nivel normativo, qued consagrado un sistema que ha tratado de impedir
el cuestionamiento jurisdiccional de las resoluciones del JNE, incluso a travs del proceso
de amparo. No obstante, creemos que en el marco de la Constitucin vigente y de lo
dispuesto por los tratados sobre derechos humanos pueden desarrollarse interpretaciones
distintas.

3.ProcedeelamparocontraresolucionesdelJuradoNacionaldeElecciones?

3.1.EldiseoconstitucionaldelJNEylaausenciadecontrol

De acuerdo al artculo 178 de la Carta de 1993 el JNE es un rgano constitucional
autnomo encargado de:
"1. Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realizacin de los procesos
electorales, del referndum y de otras consultas populares, as como tambin la elaboracin
de los padrones electorales.
2. Mantener y custodiar el registro de organizaciones polticas.
3. Velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones polticas y dems
disposiciones referidas a materia electoral.
4. Administrar justicia en materia electoral.
5. Proclamar a los candidatos elegidos; el resultado del referndum o el de otros tipo de
consulta popular y expedir las credenciales correspondientes.
6. Las dems que la ley seale. (...)".
Agrega la Constitucin que las resoluciones del JNE se ajustarn a la ley y a los principios
generales del derecho (artculo 181). De esta manera, se desecha cualquier posible
consideracin esencialmente poltica de su funcin, en la medida que la actuacin del JNE
se encuentra sometida al derecho.
Un aspecto que resulta indispensable determinar es la naturaleza de la funcin que ejerce el
JNE a fin de evaluar las posibilidades y la intensidad del control constitucional de sus
decisiones. En este sentido, es evidente que cuando el artculo 142 de la Constitucin
seala que no son revisables en sede judicial las resoluciones del JNE en "materia
electoral", est excluyendo aquellas actuaciones que no guardan relacin con ella. Nos
referimos, a las resoluciones administrativas que, por ejemplo, sancionan a los servidores
pblicos que laboran en el JNE. En tales casos, sin duda, pueden cuestionarse dichas
decisiones judicialmente si afectan sus derechos.
El problema se plantea cuando se cuestionan las actuaciones del JNE en materia electoral,
las cuales pueden ser de diversa naturaleza: a) administrativa -V.g. la inscripcin de una
agrupacin poltica-, b) normativa -v.g. un reglamento sobre franjas electorales- o c)
jurisdiccional -v.g. la solucin de una controversia-(44). A ellas aluden los artculos 142 y
181 de la Constitucin y las normas electorales (Leyes 26486, 26533 Y 26859) que han
reiterado lo dispuesto por ellas.
Tales normas excluyen de modo absoluto la posible interposicin de una demanda de
amparo contra las resoluciones del JNE en "materia electoral" que en forma manifiesta
violen derechos fundamentales?; estaremos en presencia de una causal de improcedencia
similar a la prevista por el artculo 73, fraccin VII de la Ley de Amparo mexicana?
Un primer aspecto consiste en determinar qu se entiende por "materia electoral". A
nuestro juicio, dicha materia es aquella que es objeto de estudio por el Derecho Electoral,
al cual-de manera descriptiva- se puede definir como el:
"Conjunto de normas reguladoras de la titularidad y ejercicio del derecho de sufragio,
activo y pasivo, de la organizacin de la eleccin, del sistema electoral, de las instituciones
y organismos que tienen a su cargo el desarrollo del proceso electoral y del control de la
regularidad de ese proceso y la confiabilidad de sus resultados".
Como puede apreciarse se trata de un mbito bastante amplio que est a cargo del JNE Y
que por las citadas normas constitucionales esta ra exento de control. A partir de tal
constatacin y en base a una interpretacion literal-que no compartimos- solo seran
susceptibles de control judicial -como ya se ha indicado- aquellas decisiones u omisiones
ajenas a temas electorales.

3.2.Haciaunainterpretacinpermisivadelcontrolatravsdelamparo

Consideramos que los dispositivos constitucionales y legales antes citados no pueden ser
interpretados privilegiando la intencin del constituyente o un criterio literal que impida al
justiciable acudir al proceso de amparo en circunstancias excepcionales. Entendemos que
una interpretacin respetuosa del principio de unidad de la Constitucin y que efecte una
"concordancia prctica" entre las normas constitucionales, debera tomar en cuenta otras
consideraciones.
En la actualidad no puede concebirse un sistema constitucional al que no le sea inherente la
bsqueda de limitar y controlar el poder. Y es "que el control es un elemento inseparable
del concepto de Constitucin", no siendo concebible "la Constitucin como norma, y
menos la Constitucin del Estado social y democrtico de Derecho, si no descansa en la
existencia y efectividad de los controles. De ah que estos se hayan ampliado y enriquecido
en la teora y en la prctica constitucional de nuestro tiempo".
Por ello, no cabe entender que el carcter de rgano constitucional atribuido al JNE
automticamente cierre la posibilidad de controlar sus actos, pues -como expresaba Garca
Pelayo- la unidad de accin y decisin del Estado exige una adecuada interaccin de los
rganos entre s, y eso -entendemos- supone, tambin, la necesidad de controlar la
actuacin del JNE a travs de los rganos que resuelven los procesos constitucionales para
evitar la presencia de decisiones contrarias al texto constitucional.

Adems, una de las caractersticas de los rganos constitucionales -como apunta Garca
Pelayo, es su paridad de rango y el hecho que "cada uno de ellos es supremo in suo
ordine". Por ello, cuando se atribuye autoridad suprema en materia electoral al JNE solo se
est ratificando su carcter de rgano constitucional y su independencia dentro de su marco
competencial. Ello no significa la exclusin de un rgano constitucional-y en concreto del
JNE- del respeto de los derechos fundamentales.
El debate se plantea cuando se trata de determinar el tipo de control ha emplear pues
podr acudirse al amparo para revisar las decisiones del rgano de control de la validez de
las elecciones? Ello desnaturalizara el sistema de justicia electoral adoptado?
Si tomamos en cuenta que nuestro ordenamiento jurdico ha desechado tanto el sistema
judicial, el parlamentario y el mixto, otorgando el control de la validez de las elecciones al
JNE, se evidencia que a dicho rgano le corresponde garantizar las posibles vulneraciones
al derecho de sufragio. Ello, a nuestro juicio, no debe cerrar la puerta al proceso de amparo
sino que exige encontrar una va de control excepcional, que, por un lado, evite el eterno
cuestionamiento de las decisiones electorales que impida la culminacin de las elecciones
y que, a su vez, salvaguarde aspectos bsicos que garanticen un proceso electoral legtimo
y evite la impunidad.
En este sentido, aceptamos que cualquier posible control judicial distinto al amparo -por
ejemplo, un proceso contencioso administrativo- no podra prosperar pues nuestro
ordenamiento constitucional otorga dicha competencia al JNE. Sin embargo, no nos parece
razonable negar de modo absoluto el empleo del amparo en circunstancias excepcionales.
Y es que la inclusin de la "jurisdiccin constitucional" exige que todos los rganos
constitucionales adecuen su actuacin a lo dispuesto por la Constitucin pues de lo
contrario ella -a travs del proceso de amparo- podra corregir tal situacin.

Precisamente, para evitar una posible interferencia debe buscarse un punto de equilibrio
que permita que la cuestin electoral-materialmente administrativa o jurisdiccional- sea
resuelta por el JNE y solo pueda acudirse al amparo cuando se haya vulnerado la "tutela
procesal efectiva", denominacin utilizada por el Cdigo Procesal Constitucional. Esta es
precisamente la posicin intermedia que postulamos y que surge de una interpretacin
constitucional que se sustenta en los argumentos antes sealados.
Un tema vinculado, aunque con matices distintos, se presenta cuando se pretende
cuestionar resoluciones del JNE que tienen carcter normativo y que afectan derechos
fundamentales, por ejemplo, un reglamento sobre franjas electorales o aquel que establece
la cuota de participacin de las mujeres en cada circunscripcin electoral. En estos casos,
la tutela no se puede circunscribir a la tutela procesal efectiva -pues para dictar una norma
no hay que previamente defenderse-, sino que el control se debe efectuar en su integridad
y, a nuestro juicio, debera corresponder al Tribunal Constitucional en tanto intrprete
supremo de la Constitucin. Para esto ltimo si se requiere una reforma constitucional. En
tanto ello no suceda, si se trata de un reglamento podra cuestionarse a travs de una accin
popular y si fuera un reglamento autoaplicativo mediante el proceso de amparo.
Por lo dems, la realidad que ha vivido el pas justifica la necesidad de encontrar un
mecanismo excepcional de control constitucional de las decisiones del JNE que de modo
manifiesto violen el debido proceso. La experiencia de las fraudulentas elecciones del ao
2000 en las que la actuacin del JNE favoreci claramente la candidatura del Alberto
Fujimori as lo indica. En efecto, ha quedado demostrado que el ex-asesor de inteligencia
se reuna con miembros del JNE para decidir temas electorales. No exista, pues, un juez
independiente e imparcial en materia electoral. Diversas conversaciones grabadas -que han
sido debidamente publicadas- as lo indican, como por ejemplo aquella en que se sostuvo:
"El seor Valle Riestra: Pero, entonces, hay que hacer las cosas necesarias para que pueda
reelegirse.
El seor Montesinos Torres: Claro.
El seor Valle Riestra: Pero dentro de mi ptica son otros los mtodos ms sutiles.
El seor Montesinos Torres: A ver, cules?
El seor Valle Riestra: Tenemos un Jurado ttere y el Jurado podemos hacer que haga lo
que tiene que hacer''.
"Videos 910 y 911. Javier Valle Riestra y Vladimiro Montesinos Torres, 15 de junio de
1998".
Estas irregularidades han hecho que no siempre se haya cumplido aquella afirmacin segn
la cual las resoluciones del JNE no pueden ser revisadas por l mismo. Algunos casos dan
cuenta de ello.
As por ejemplo, la Resolucin N 477 -1999-JNE, publicada el 9 de abril de 1999, dej sin
efecto las Resoluciones N 1113-98-JNE del 24 de noviembre de 1998 y N 1266-98-JNE
del diez de diciembre del mismo ao, declarando como lista ganadora de la alcalda
provincial de Padre Abad y de los distritos Curiman e Irazola al "Movimiento
Independiente Vamos Vecino", agrupacin vinculada al rgimen de Fujimori. Esta
resolucin se obtuvo debido al voto dirimente --Q doble voto del Sr. Carlos Bringas Villar,
quien se encontraba encargado de la Presidencia del JNE ante la ausencia de su titular,
pues dos miembros votaron a favor (l mismo y Muoz Arce) y dos en contra (Hemndez
Canelo y De Valdivia Cano). La citada resolucin consider que la nulidad inicialmente
declarada ante las graves irregularidades detectadas no se ajustaba a ley. El argumento
utilizado por el JNE fue:
"Que de conformidad con lo dispuesto por los artculos 176 y 178 de la Constitucin
Poltica del Estado, es fin supremo de este tribunal electoral garantizar que la votacin
ciudadana sea plenamente respetada, velando porque el proceso electoral traduzca la
expresin autntica, libre y espontnea de los ciudadanos y que el escrutinio sea reflejo
exacto y oportuno de la voluntad electoral expresada en las urnas por votacin directa; y, al
no existir causal de nulidad de la votacin realizada en las mesas de sufragio precitadas, los
votos contenidas en ellas deben ser computados, (...)".
Otra ocasin en la cual se dictaron tres resoluciones del JNE en el mismo expediente se
pudo apreciar con motivo de la Resolucin N 13302000-JNE, publicada en el diario
oficial el 1 de diciembre de 2000, relativa a la vacancia del cargo de un Alcalde Distrital.
El Jurado, si bien reconoci que el artculo 181 de la Constitucin prohbe la revisin de
sus resoluciones, precis:
"Que, no obstante el imperio del antes citado precepto constitucional, se expidi la
Resolucin N 1306-2000-JNE de fecha 2 de noviembre de 2000, publicada el 7 del mismo
mes y ao, la que, por supuesta mayora, dej sin efecto la Resolucin N 850-2000-JNE y
repuso a Jos Rogelio Neira Simbala en el cargo de Alcalde del Concejo Distrital de
Las Lomas;
Que, la mayora aducida en la Resolucin N 1306-2000 JNE no es tal, toda vez que, la
misma fue expedida con la participacin de solo cuatro de los miembros titulares,
habindose producido, como est oficialmente publicado, un empate entre dos posiciones
discrepantes, empate que mal podra ser dirimido por uno de los miembros sin tener
calidad de presidente de este colegiado, como irregularmente ocurri; sin que existiese
sustento constitucional ni legal".
Debido a ello, el Jurado a travs de la Resolucin N 1330-2000JNE declar nula y sin
efecto la Resolucin N 1306-2000-JNE Y ratific la vigencia de la Resolucin N 850-
2000-JNE. En la actualidad, el JNE considera que no puede revisar sus resoluciones. As lo
sostuvo en la Resolucin N 213-2002-JNE, publicada el 22 de junio de 2002, al declarar
improcedente el pedido atpico de nulidad interpuesto contra una resolucin que declar la
vacancia del cargo de regidor pues "las resoluciones expedidas por este Supremo rgano
Electoral son de obligatorio cumplimiento, dictadas en instancia final, definitiva y no son
revisables". El mismo argumento fue reiterado en la Resolucin N 077-2003-P/JNE,
publicada el 26 de abril de 2003.
A nuestro juicio, todo lo ocurrido en la realidad ratifica la necesidad de encontrar una va
de control excepcional que permita en algunas circunstancias acudir al proceso de amparo,
por ejemplo, cuando se viola en forma manifiesta el debido proceso.

3.3.LatesispermisivaacogidaporelCdigoProcesalConstitucional

El articulo 5 inciso 8) del Cdigo Procesal Constitucional ha adoptado una tesis que
autoriza el empleo del amparo en determinados supuestos contra las resoluciones dictadas
por los organismos electorales. El citado dispositivo regula las causales de improcedencia
sealando que el amparo no procede cuando:
"Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral,
salvo cuando no sean de naturaleza jurisdiccional o cuando siendo jurisdiccionales violen
la tutela procesal efectiva.
Tampoco procede contra las resoluciones de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y
del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil si pueden ser revisadas por el Jurado
Nacional de Elecciones".
De esta manera, autoriza el amparo cuando se viola la tutela procesal efectiva que a tenor
del propio Cdigo comprende el derecho de acceso a la justicia y el debido proceso. La
citada propuesta innova el ordenamiento vigente, interpretando creativamente el artculo
142 de la Constitucin, pues parte de asumir que en materia electoral no pueden existir
zonas exentas de control y, por tanto, permite que en ciertas circunstancias proceda el
proceso de amparo.
4.Existeunamparoelectoral?
Si aceptamos la interpretacin que permite acudir al proceso de amparo en materia
electoral, debemos determinar si ello trae consigo la necesidad de regular una modalidad
especial de amparo al que podra denominarse "amparo electoral".
Este "tipo" de amparo no se circunscribira a cuestionar las decisiones del JNE sino que,
adems, podra tutelar los derechos de participacin poltica afectados, por ejemplo, por la
decisin de un prefecto de prohibir la realizacin de un mitin de cierre de campaa, la
arbitraria retencin del documento de identidad de una persona y la consecuente
imposibilidad de votar, el uso indebido de fondos pblicos afectando el principio de
igualdad -y neutralidad- en materia electoral y, en general, todas aquellas irregularidades
que se pudieran presentar durante un proceso electoral y que requieran de un proceso
urgente que tutele los derechos ciudadanos.
Sin duda, el tema ms polmico sera admitir el empleo del amparo contra resoluciones del
JNE. En tal caso, de concederse no se proceder a la total revisin del proceso electoral,
sino tan solo se evaluar si se afect o no -en forma manifiesta- la tutela procesal efectiva.
Y es que, para establecer una adecuada coordinacin entre el control que corresponde al
Poder Judicial y al Tribunal Constitucional y la labor del JNE solo podr efectuarse un
estricto control de la tutela procesal efectiva que no ingrese a evaluar los hechos apreciados
por el JNE.
Ello encuentra sustento en lo dispuesto por el artculo 181 de la Constitucin cuando
dispone que "El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones (...) resuelve con arreglo a ley y a
los principios generales del derecho". De esta manera, el JNE al resolver debe actuar
conforme a la Constitucin y, en consecuencia, respetar la tutela procesal efectiva. De no
hacerlo, la exigencia de resolver conforme a derecho impone el ejercicio del control
correspondiente.
A nuestro juicio, no puede hablarse de un "amparo electoral" con caractersticas distintas al
regulado en la Ley 23506. A diferencia del derecho argentino y espaol, nuestros textos
legales no han previsto un procedimiento especial en estos casos. Tampoco creemos que
pueda regularse un "amparo electoral" esencialmente diferente al instrumento tradicional,
pues siempre su naturaleza ser la misma: la tutela efectiva de los derechos fundamentales
a travs de un proceso de urgencia.
La especialidad del amparo enfrentado a cuestiones electorales es su mayor preocupacin
por el principio de celeridad procesal -plazos breves y perentorios para su interposicin y
resolucin- debido a la propia y necesaria rapidez del procedimiento electoral. Y ante ello,
la regulacin de nuestro proceso de amparo muestra severos inconvenientes que merecen
su revisin.
As, por un lado el artculo 39 de la Ley 23506 otorga un plazo de sesenta das hbiles al
afectado para interponer el amparo, trmino que tratndose de la materia electoral resulta
excesivamente amplio, y por otro el procedimiento mismo que se inicia en primera
instancia ante un Juzgado Civil, contina en apelacin en la Sala Civil de la Corte
Superior, pudiendo culminar cuando la resolucin es denegatoria en el Tribunal
Constitucional, evidencia un trmite muy extenso para la especfica materia electoral.
Ello explica, por ejemplo, que el artculo 360 de la LOE haya establecido que para tutelar
el derecho de reunin proceda el hbeas corpus -y no el amparo- el cual se resolver dentro
de las veinticuatro horas de presentado. Para nosotros, la alternativa no consista en
desnaturalizar al hbeas corpus para que proteja derechos distintos a la libertad individual,
sino ms bien en disear un procedimiento de amparo ms gil para enfrentar idneamente
estos casos.
Estos inconvenientes explicables porque el legislador en su momento no pens en esta
posibilidad, a la fecha requieren de una reforma legislativa que muestre un mayor respeto
al principio de celeridad procesal cuando se trata del amparo en materia electoral. As por
ejemplo, el artculo 15 de la Ley Orgnica de Elecciones establece que los conflictos de
competencia que surjan durante el desarrollo de un proceso electoral sern resueltos en un
plazo no mayor de cinco das. Por lo dems, pensamos que una reforma constitucional
permitira que el proceso de amparo que se interponga contra resoluciones del JNE sea
resuelto en instancia nica por el Tribunal Constitucional, tal como lo ha propuesto la
Defensora del Pueblo.
Sin duda, la celeridad no solo depender de las normas que as lo sealen, sino tambin de
la conducta del rgano encargado de resolver estos procesos. Un caso donde se apreci una
inusual celeridad se present cuando el Tribunal Constitucional resolvi en menos de un
mes una accin de inconstitucionalidad presentada el 7 de marzo de 2001 por la Defensora
del Pueblo contra el segundo prrafo del artculo 191 de la LOE. Dicha norma impeda
difundir resultados no oficiales desde las cuatro de la tarde del da de la eleccin hasta un
mximo de seis horas, limitando las libertades de expresin e informacin. El 4 de abril de
2001, el Tribunal Constitucional con la celeridad que exiga la cercana de las elecciones
llevadas a cabo el 8 de abril, declar inconstitucional la norma cuestionada.

5.Lajurisprudenciaconstitucional


No han sido muchos los procesos de amparo en materia electoral presentados durante la
vigencia de la Carta de 1979. No obstante, algunos casos merecen ser destacados.
En el caso "Juan Correa Guilln contra el Jurado Nacional de Elecciones" (resuelto por el
TGC el 20 de mayo de 1986, El Peruano -Suplemento Despacho Judicial-, 22 de junio de
1986, pp.2822-2824), el demandante, personero del partido Unin Nacional Odrista,
interpuso demanda de amparo contra el JNE a fin de dejar sin efecto la Resolucin N
164284-P que rechazaba la solicitud presentada para obtener la renovacin de la
inscripcin de su partido en el Registro de Partidos Polticos del JNE. Luego de agotada la
va judicial, el caso lleg al Tribunal de Garantas Constitucionales el cual declar
infundado el recurso de casacin pues entendi que:
"(...) las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral son
irreversibles a tenor de lo dispuesto en las Leyes catorce mil doscientos cincuenta,
veintitrs mil novecientos tres y veinticuatro mil sesentinueve".
En esta ocasin, el TGC se pronunci por primera vez sobre la posible revisin de las
decisiones expedidas por el JNE. Con anterioridad, en la demanda presentada por "Carlos
Zuzunaga Flores contra el JNE" (resuelto el 31 de mayo de 1983 y publicado en el diario
oficial el 8 de junio del mismo ao, p.6) ya haba llegado a su conocimiento un caso
referido a la materia electoral en el que no estableci criterio alguno sobre la justiciabilidad
de las resoluciones de dicho rgano.
Otro caso relevante fue el proceso de amparo iniciado por Vctor Guerrero Anda contra el
JNE pues consideraba que la Resolucin N 820-85- P del 7 de junio de 1985 que anulaba
su proclamacin como Diputado y otorgaba la credencial a otro candidato de su propia
lista, no se encontraba arreglada a ley. La demanda fue declarada improcedente en todas
las instancias del Poder Judicial y lleg en casacin al TGC, el cual declar no haber lugar
al recurso interpuesto (sentencia del 17 de julio de 1986, El Peruano -Suplemento
Despacho Judicial- 22 de agosto de 1986, pp. 3454-3455), por las siguientes
consideraciones:
"3. Que asimismo, estando a lo preceptuado por el artculo 13 de la Ley Electoral 14250, el
Jurado Nacional de Elecciones es la autoridad suprema en materia electoral y contra sus
decisiones no procede recurso alguno. No podr el mismo Jurado reconsiderar, revisar o
modificar sus fallos y las resoluciones que pronuncie en ejercicio de sus atribuciones, sern
cumplidas por 'las autoridades a quienes se dirija, bajo responsabilidad de estas'.
4. Que conforme al artculo tercero de la Ley 24079, no procede accin judicial que pueda
entorpecer las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones;
5. Que de conformidad con el inciso sexto del artculo vigsimo de la Ley Electoral 14250,
es el Jurado Nacional de Elecciones quien tiene, entre otras atribuciones, la de resolver las
apelaciones, revisiones y quejas que se interpongan contra las resoluciones de los Jurados
Departamentales de Elecciones;
6, Que estando a lo prescrito por el artculo 182 de la misma ley electoral, el Jurado
Nacional de Elecciones podr declarar en ltima instancia la nulidad de las elecciones
realizadas en una determinada circunscripcin electoral entre otras causas 'por graves
irregularidades en el proceso electoral que sean suficientes para modificar los resultados de
la eleccin'. Si pues, dentro de ese presupuesto jurdico constitucional el Jurado Nacional
de Elecciones, constitucional y legalmente, es un rgano del Estado, autnomo y sus
decisiones gozan de autoridad suprema en materia electoral, -razn por la que incluso no
procede discutidas judicialmente-, el caso objeto de la casacin ha sido resuelto conforme a
ley y derecho. Pues de suceder lo contrario se tendra la puerta de la arbitrariedad abierta
para frustrar cualquier proceso electoral. Su impugnacin y debate, fuera del mbito y de la
autoridad nica encargada de su conocimiento especfico, no habra la definicin y el
ordenamiento jurdico-constitucional indispensables, para la existencia y estabilidad de un
Estado de derecho real y autntico".
De esta manera el TGC, expuso una doctrina jurisprudencial reacia a controlar las
decisiones del JNE no solo en base a determinadas consideraciones jurdicas, sino tambin
debido a las consecuencias negativas que su ejercicio implicara.
Otra ocasin en que el Tribunal de Garantas Constitucionales se pronunci fue en el caso
"William Zabarburi Goaz contra el Jurado Nacional de Elecciones", resuelto el 20 de
enero de 1988, (El Peruano -Suplemento Despacho Judicial- 24 de febrero de 1988). El
afectado interpuso demanda de amparo contra el JNE solicitando se deje sin efecto la
Resolucin 058-85-P-JNE del 22 de enero de 1985 que declar improcedente su pedido de
reinscripcin en el Registro Electoral y de inscripcin como candidato a Diputado, pues el
referido registro se encontraba cerrado y porque el recurrente no reuna los requisitos
exigidos para ser Diputado. Alegaba no haber podido reinscribirse oportunamente pues se
encontraba cumpliendo orden de detencin definitiva por delito de terrorismo. El Poder
Judicial en todas sus instancias declar improcedente la demanda, llegando el caso a
conocimiento del TGC, el cual declar sin lugar la pretensin del recurrente pues:
"Del examen de autos se infiere que, el Jurado Nacional de Elecciones, al expedir la
resolucin N 058-85-P-JNE, el 22 de enero de 1985, declarando improcedente lo
solicitado por el accionante, no ha incurrido en la infraccin de ninguna norma legal ni
constitucional, sino, por el contrario, en cumplimiento de lo dispuesto por los artculos 52
de la Ley 16152 e inciso a) y b) del artculo 81 de la Ley 14250.
Que, adems, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo segundo de la Ley 24079 'no
procede ninguna accin judicial respecto de las resoluciones del Jurado Nacional de
Elecciones', salvo que estas hubiesen vulnerado o amenazado los derechos constitucionales
del accionante, pero, en el caso sub-materia, no existe ninguna infraccin ni amenaza de
infraccin de los derechos del actor".
En esta sentencia el TGC, pese a rechazar la casacin solicitada, fij un criterio que
aparentemente abra la posibilidad de acudir al proceso de amparo contra aquellas
resoluciones del JNE que vulneren o amenacen derechos fundamentales.
Finalmente, mencionamos el caso "Antonio Arbildo Escobar", quien en representacin de
la Alianza Electoral FREDEMO interpuso demanda de amparo contra la proclamacin del
seor Huerto Milla como representante de la Asamblea Regional de Ucayali, sin que
mayores consideraciones se desprendan del fallo, salvo la particular situacin que el Juez
de Primera Instancia concedi una medida cautelar y declar fundada la pretensin. La
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Hunuco, el 11 de abril de 1990, (El Peruano, 1
de mayo de 1990) dej sin efecto la medida cautelar otorgada y revoc la sentencia
declarando improcedente la demanda pues consider:
"Que como lo establecen los artculos 286 y 289 de la Constitucin Poltica del Per,
concordante con los artculos 13 y 20 de la Ley 14250 y su modificatoria 22652 y captulos
uno y dos del Decreto Supremo 060-89-PCM que reglamenta la Ley 25077, las elecciones
de los representantes a las Asambleas Regionales compete nica y exclusivamente al
Jurado Departamental de Elecciones y en ltima instancia al Jurado Nacional de
Elecciones, en consecuencia, cualquier reclamo, tacha o impugnacin contra un candidato
tiene que presentarse ante los organismos electorales mencionados, los mismos que son
autnomos y la ltima instancia en tales reclamos.
Por lo tanto, el Poder Judicial, no puede intervenir para solucionar tales situaciones y
menos por la va de amparo, porque de lo contrario sera interferir las funciones del JNE,
cuya autonoma esta reconocida constitucionalmente".
Este fallo reitera la doctrina acogida por el TGC que veda al Poder Judicial el
conocimiento del amparo cuando se discuten cuestiones electorales pues entiende que se
trata de una materia que es atribucin exclusiva del JNE y que, en consecuencia, no puede
judicializarse.

5.2. La jurisprudencia durante la vigencia de la Carta de 1993. Nace el amparo
electoral

a) La nulidad de la eleccin de un Alcalde distrital

Un caso de singular relevancia fue la demanda de amparo interpuesta por Marco Antonio
de Souza-Peixoto Dvila contra el JNE (Exp. N 033-95-AA/TC), a fin que se dejen sin
efecto las Resoluciones 778 y 780-93-JNE que declararon la nulidad de su eleccin como
Alcalde del Concejo Distrital de Pueblo Libre. Afirmaba el demandante que haba sido
elegido Alcalde del referido Concejo el 29 de enero de 1993, tal como fue reconocido por
el Jurado Provincial de Elecciones mediante Resolucin 497 -93-JELP y por el JNE,
habiendo asumido la alcalda el 1 de marzo de 1993.
Sostena, adems, que el 9 de marzo de 1993 tom conocimiento de una impugnacin a su
eleccin formulada por una agrupacin poltica debido a una supuesta doble postulacin
como Alcalde para el Concejo Distrital de Pueblo Libre en la lista del Movimiento "Obras"
y por la lista independiente "Movimiento Bajopontino" para el Concejo Distrital del
Rmac. El Jurado Provincial de Elecciones elev el expediente al JNE el cual confirm su
proclamacin como Alcalde mediante Resolucin N 495-93-JNE. Contra dicha resolucin
se interpuso recurso de revisin recayendo sobre el mismo la Resolucin 778-93-JNE que
declar nula su postulacin, eleccin, proclamacin y entrega de credenciales como
Alcalde.
El demandante consideraba ilegal dicha resolucin, ya que de acuerdo con el artculo 13
del D.L. N 14250 la resolucin que confirm su proclamacin tena la autoridad de cosa
juzgada pues el JNE no puede reconsiderar, revisar o modificar sus fallos.
El 8 de octubre de 1993, el 20 Juzgado Civil de Lima, que conoci en primera instancia el
proceso de amparo, declar fundada la demanda. Entendi que el JNE no poda revisar ni
modificar sus fallos, y al haberlo hecho, estaba vulnerando los derechos constitucionales
del demandante; en consecuencia, declar inaplicable la referida resolucin. La Segunda
Sala Civil de la Corte Superior de Lima, el 24 de enero de
1994, confirm la sentencia apelada. Sin embargo, la Corte Suprema, el 23 de mayo de
1994, declar improcedente la demanda por considerar que de acuerdo con los artculos
286 y 289 de la Constitucin de 1979, y el artculo 13 del D.L. N 14250 contra las
resoluciones del JNE no procede recurso alguno. El Tribunal Constitucional el19 de junio
1997 declar improcedente la demanda interpuesta pues:
"(...), el objeto de las acciones de garanta es el de reponer las cosas al estado anterior a la
violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional;
Que, en las Elecciones Municipales Generales llevadas a cabo el veintinueve de enero de
mil novecientos noventa y tres se eligieron Alcaldes Provinciales y Distritales a nivel
nacional para el periodo 1993-1995; siendo para tal periodo que se eligi a don Marco
Antonio de Souza-Peixoto Dvila Alcalde del Concejo Distrital de Pueblo Libre; Que, las
resoluciones impugnadas en la presente accin de garanta hacan referencia a la
conformacin del Concejo Distrital de Pueblo Libre durante el aludido periodo.
Que, se han elegido nuevas autoridades municipales a nivel nacional el doce de noviembre
de mil novecientos noventa y cinco".
Como se aprecia, el tema motiv decisiones judiciales contradictorias pues en las dos
instancias iniciales las sentencias resultaron favorables al demandante. Adems, la decisin
de la Corte Suprema que declar improcedente la demanda no tuvo mayor efecto prctico,
pues qued en suspenso al haber sido impugnada ante el Tribunal Constitucional que en
ese momento an no se haba instalado. De esta manera, en el presente caso -en los hechos-
s se admiti el empleo del amparo contra una decisin del JNE pues la medida cautelar
dictada a su favor le permiti al Alcalde continuar en su puesto. Ciertamente, preocupa
constatar la lentitud del proceso de amparo -casi cuatro aos- en una materia que requera
de una especial celeridad. Ello explica que la decisin del Tribunal Constitucional de junio
de 1997 careciera de sentido pues el mandato del Alcalde (1993-1995) ya haba culminado.

b) La impugnacin de una candidatura presidencial

Ulises Adrin Concha Pimentel interpuso demanda de amparo para cuestionar la
inscripcin electoral, admitida por el JNE, del Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori como
candidato a una segunda reeleccin presidencial el ao 2000, pese a que la Constitucin no
lo permita. El Tribunal declar que careca de objeto pronunciarse sobre el fondo del
asunto al haberse producido sustraccin de materia pues cuando resolvi ya se haba
declarado la vacancia presidencial. Cabe recordar que tanto el Juez como la Sala
Corporativa Transitoria Especializada de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia
de Lima, rechazaron liminarmente la demanda interpuesta (Exp. N 906-2000-AA/TC,
resuelto el 3 de abril de 2001). El argumento central de la resolucin del Tribunal
Constitucional fue:

"2. Que como resulta de conocimiento pblico, si bien el citado don Alberto Fujimori
Fujimori logr inscribirse como candidato y posteriormente hacerse del poder en forma
irregular, no es menos cierto que mediante Resolucin Legislativa del Congreso N 009-
2000-CR del veintiuno de noviembre del dos mil, publicada el veintids de noviembre del
ao dos mil en el diario oficial El Peruano, el Congreso de la Repblica en uso de sus
facultades constitucionales, declaro la permanente incapacidad moral del hasta entonces
Presidente de la Repblica y por consiguiente procedi a declarar vacante el cargo
presidencial".
De tal manera, el proceso de amparo no fue til para impedir una inconstitucional
postulacin que haba sido admitida por un JNE que actu, en ese momento, como un Juez
electoral carente de autonoma e independencia.
c) La tacha de un candidato a la alcalda
Durante las elecciones municipales realizadas el 17 de noviembre de 2002, el seor Carlos
Llanos Curletti, candidato a la alcalda del distrito de Huasahuasi, provincia de Tarma, fue
tachado por el Jurado Electoral Especial de Tarma porque supuestamente no haba
cumplido una pena por la comisin de un delito doloso, a pesar de haberlo hecho antes de
su inscripcin. Ante esta situacin, interpuso una demanda de amparo. La Sala Mixta
Descentralizada de La Merced, el 2 de diciembre de 2002, declar fundada la demanda,
indicando que la resolucin del citado Jurado Electoral era inaplicable. Dicho organismo
electoral dio por concluidas sus funciones el15 de diciembre de 2002 sin pronunciarse
sobre lo indicado por la referida Sala.
Como se sabe, el artculo 33 de la Constitucin establece que se suspende el ejercicio de
los derechos ciudadanos por haber sido sentenciado con pena privativa de la libertad. Esta
limitacin se levanta cuando se extingue la sancin que le dio origen. Ello pues "el
rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del
penado a la sociedad", (artculo 139.22 de la Constitucin), y por ende "el que ha cumplido
la pena (...) o que de otro modo ha extinguido su responsabilidad, queda rehabilitado sin
ms trmite" (artculo 69 del Cdigo Penal), lo que implica la plena restitucin de los
derechos suspendidos (artculo 69, inciso 1).
En el presente caso el Juzgado Especializado en 10 Penal de la provincia de Tarma, impuso
al seor Llanos, el 24 de agosto de 2000, la pena de tres aos de privacin de la libertad, en
sentencia que fue consentida. Asimismo, dispuso la suspensin de la ejecucin de la pena,
y fij en un ao el plazo de prueba. Cabe indicar que el artculo 61 del Cdigo Penal seala
que "la condena se considera como no pronuncia da si transcurre el plazo de prueba sin que
el condenado cometa nuevo delito doloso ni infrinja de manera persistente y obstinada las
reglas de conducta establecidas en la sentencia". Es decir, el cumplimiento del plazo de
prueba configura una causa de extincin de la responsabilidad penal que origina
automticamente la rehabilitacin del hasta entonces condenado. El 7 de febrero de 2002
se prorrog el perodo de prueba a seis meses ms, los cuales se cumplieron el 7 de agosto
de 2002. Es decir, la extincin de la responsabilidad penal del seor Llanos se realiz
automticamente antes de su postulacin, por efecto de los artculos 61 y 69 del Cdigo
Penal.
Frente a esta situacin, la Sala Mixta Descentralizada de La Merced declar fundada la
demanda de amparo, disponiendo que se restauren las cosas al estado anterior al momento
en que el Jurado Electoral Especial de Tarma resolvi a favor de la tacha. Ante esta
situacin, el seor Llanos se dirigi al Jurado Electoral Especial de Tarma para que declare
vlida su candidatura, al haber obtenido su lista la mayor votacin en las elecciones
distritales. Sin embargo, el Jurado Electoral de Tarma ya haba sido des activado -pues solo
funcionan durante las elecciones- sin resolver tal solicitud. En consecuencia, la sentencia
de amparo -en los hechos- no tuvo efecto alguno.
d) La posicin del Tribunal Constitucional: nace el amparo electoral El 6 de abril de 2004
se dict una importante sentencia que abri la puerta al control constitucional de las
resoluciones de los organismos electorales. Se trat del caso "Juan Genaro Espino Espino"
(Exp.N 2366-2003-AA/TC, sentencia publicada el 13 de abril de 2004). Pese a que el
Tribunal declar improcedente la demanda pues los derechos invocados se haban tomado
irreparables debido a que el proceso electora1 en el cual se le impidi postular ya se haba
realizado -el 17 de noviembre de 2002-, decidi fijar "pautas de observancia obligatoria"
(FJ N 6) ingresando a examinar el fondo de la controversia. Hizo esto para evitar que tales
situaciones vuelvan a "producirse y para que los criterios aqu enunciados sirvan, en el
caso de que tales comportamientos se repitan, para graficar cmo es que este Colegiado
habr de encararlos en lo sucesivo" (FJ N 3).
El 30 de octubre de 2002 Juan Espino interpuso demanda de amparo para que se deje sin
efecto la resolucin del Jurado Electoral Especial de lea del 28 de agosto de 2002, que
declar fundada la tacha interpuesta contra su candidatura a la Alcalda de la
Municipalidad Distrital de San Juan Bautista y lo excluy de la lista en la que participaba
por tener un proceso penal pendiente por delito de concusin contra dicha Municipalidad.
La apelacin presentada fue declarada improcedente por el Jurado Electoral Especial,
quien consider adems que era la nica instancia competente para resolver las tachas
contra candidatos a alcaldes y regidores. El personero de su lista present ante el Jurado
Nacional de Elecciones una queja por denegatoria del recurso de apelacin que fue
declarada infundada bajo el mismo argumento. Ante esta situacin present recurso atpico
de nulidad el cual fue declarado improcedente.
El demandante, el 12 de diciembre, ampli el petitorio de su demanda para solicitar que,
como la lista a la que perteneca haba ganado las elecciones, se le incorpore como Alcalde
electo. La sentencia de primer grado del 14 de febrero de 2003 declar improcedente la
demanda pues las elecciones ya se haban realizado y el dao era irreparable y porque en
materia electoral las resoluciones son dictadas en instancia final y no cabe recurso alguno
conforme al artculo 181 de la Constitucin. La sentencia de segundo grado confirm la
apelada en base a los citados fundamentos.

En cambio, la sentencia del Tribunal Constitucional seal con claridad que no existen
zonas exentas al control constitucional y por tanto rechaz la interpretacin de las
instancias inferiores. En su fundamento jurdico N 4 admiti la procedencia del amparo
contra resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, precisando que:
"(...) aun cuando de los artculos 142 y 181 de la Norma Fundamental, se desprende que en
materia electoral no cabe revisin judicial de las resoluciones emitidas por el Jurado
Nacional de Elecciones, y que tal organismo representa la ltima instancia en tal asunto,
dicho criterio solo puede considerarse como vlido en tanto y en cuanto se trate de
funciones ejercidas en forma debida o, lo que es lo mismo, compatibles con el cuadro de
valores materiales reconocido por la misma Constitucin. Como es evidente, si la funcin
electoral se ejerce de una forma que resulte intolerable para la vigencia de los derechos
fundamentales o quebrante los principios esenciales que informan el ordenamiento
constitucional, no solo resulta legtimo sino plenamente necesario el control constitucional,
especialmente cuando ste resulta viable en mecanismos como el amparo".
Adems, el Tribunal fij determinadas "pautas de observancia obligatoria" e ingres a
examinar el problema de fondo que motiv la tacha del candidato demandante (F J N 6),
sealando que:

"a) en aquellos casos en los que, como consecuencia de una tacha formulada contra un
candidato a alcalde o regidor municipal, esta es declarada fundada, no puede ni debe
interpretarse dicha decisin como de un pronunciamiento definitivo y por tanto irrecurrible
en la misma sede electoral. (...); b) cuando, a la luz de lo sealado por el mximo rgano
de justicia electoral, existe jurisprudencia sobre determinada materia y, adems, uniforme y
reiterada, resulta inadmisible que, aduciendo, una supuesta imposibilidad de recurrir a
dicha instancia, un rgano de justicia electoral inferior pueda desvincularse de los criterios
o pautas interpretativas sealadas por su superior, (...); c) el criterio segn el cual no puede
privarse del derecho de participacin a quien se encuentre sometido a un proceso penal, no
solo resulta de observancia obligatoria por cumplir con la caracterstica de vinculacin
antes sealada, sino porque responde a una lectura de la Constitucin compatible con su
cuadro de valores materiales, conforme a la cual, toda persona es considerada inocente
mientras su responsabilidad no quede acreditada fehacientemente, lo que supone la
existencia de una sentencia definitiva expedida como corolario de un proceso penal justo o
debido".

De esta manera, el Tribunal consider que aquella interpretacin que justific la tacha del
demandante y le reconoci carcter definitivo afect sus derechos de participacin
ciudadana y debido proceso. En efecto, en su El N 6 sostuvo que "todo pronunciamiento
que afecte derechos fundamentales necesariamente debe contar con la posibilidad de ser
recurrido ante una autoridad diferente de quien lo tom, como garanta de instancia plural
o expresin de un autntico proceso debido".
Esta sentencia ha fijado un hito decisivo en la apertura al control constitucional a travs del
amparo de las resoluciones de los organismos electorales que afectan derechos
fundamentales. En el citado caso no solo se vulner el derecho de participacin ciudadana
sino que adems se afect el debido proceso pues se priv al demandante de una instancia -
el JNE- donde poder recurrir. Sin embargo, nos preocupa la eficacia del amparo en estos
casos, pues como ya alertamos uno de los elementos clave que identifican al denominado
"amparo electoral" es la necesaria celeridad en su resolucin, lo cual en este caso no
ocurri pues la demanda se present el 30 de octubre de 2002 y el proceso culmin con la
sentencia del Tribunal el6 de abril de 2004, es decir, un ao y cinco meses despus.
5.3.LaposicindelaComisinInteramericanadeDerechosHumanos
Un caso que motiv especial inters se present ante la decisin del JNE de rechazar la
inscripcin de la Agrupacin Independiente "Armona Frempol" al Congreso
Constituyente Democrtico cuya ligereza era la Sra. Susana Higuchi esposa del entonces
Presidente de la Repblica, Alberto Fujimori.
Ante esta situacin, el2 de febrero de 1995, la seora Higuchi acudi a la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos denunciando que el Estado peruano -a travs del
JNE- haba violado el artculo 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
al impedirle, en forma arbitraria e ilegal, postular como candidata de la citada Agrupacin
Independiente. Alegaba que los hechos denunciados cercenaban el derecho de cientos de
miles de ciudadanos peruanos que habran votado por ella. Afirm que tanto la
Constitucin, la ley como la jurisprudencia constitucional establecen que a nivel interno no
pueden cuestionarse las resoluciones del JNE, razn por la cual no existan recursos
susceptibles de ser agotados.
Cuatro aos despus, la Comisin Interamericana en el Informe N 119/99, Caso 11.428,
Susana Higuchi Miyagawa (Per), del 6 de octubre de 1999, evalu crticamente el
rgimen normativo que impeda el cuestionamiento de las decisiones del JNE. La
Comisin consider que:
"54. Con referencia a las normas que prohben la revisin de lo resuelto por el JNE
'respecto a los derechos polticos de los ciudadanos verbigracia, elegir o ser elegidos', la
Comisin considera que un aspecto esencial derivado del debido proceso es el derecho a
que examine, o se reexamine, la legalidad de toda decisin que le imponga a una persona
un gravamen irreparable o cuando ese gravamen afecte los derechos o libertades
fundamentales como es, en este caso, el derecho contemplado en el artculo 23 de la
Convencin.

55. En el presente caso, las disposiciones del ordenamiento jurdico peruano (artculos 181
constitucional y 13 de la Ley Orgnica Electoral) tal y como han sido interpretadas por el
JNE en su decisin del 18 de enero de 1995 (Oficio
N 188-95-SG/JNE), implican que cualquier decisin adoptada por el JNE y que pueda
afectar los derechos polticos consagrados en la Convencin, no son revisables y por tanto
no protegibles en el Derecho Interno.

56. Independientemente de la modalidad de administracin electoral que decida adoptar un
Estado, debe garantizar que las decisiones que aquella adopte y que puedan violar los
derechos polticos consagrados en la Convencin, sean objeto de un recurso efectivo ante
jueces o tribunales (artculo 25 de la Convencin), o al menos, de un recurso efectivo ante
la propia autoridad electoral.

57. En el presente caso, en virtud de que decisiones del JNE conforme a la normativa
peruana, no son objeto de revisin ni control alguno, y dada la naturaleza no judicial de
dicho rgano, la Comisin determina que no est garantizada la proteccin de los derechos
polticos. En efecto, la existencia de un recurso ante jueces electorales especializados o
integrantes del Poder Judicial, o en definitiva, cualquier otro recurso efectivo, es
indispensable para la proteccin de los derechos consagrados en la Convencin, incluidos
los derechos de participacin poltica".
Adicionalmente, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos recomend al Estado
peruano:
"1. Adoptar las medidas tendientes a modificar las disposiciones de los artculos 181 de la
Constitucin de 1993, y 13 de la Ley Orgnica Electoral, posibilitando un recurso efectivo
y sencillo, en los trminos del artculo 25 (1) de la Convencin, contra las decisiones del
JNE que vulneren la garanta a la participacin poltica por parte de los ciudadanos" .
Dicha recomendacin hasta el momento no ha sido cumplida. Sin embargo, el citado
informe, nos permite evaluar la escasa compatibilidad de las normas internas que impiden
el cuestionamiento de las decisiones del JNE en materia electoral con lo dispuesto por los
tratados sobre derechos humanos.
En la actualidad, existe una denuncia presentada por la Defensora del Pueblo y el
Movimiento Manuela Ramos a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (Caso
Janet Espinoza Feria y otras, peticin 12.404) debido a que el JNE, a travs de la
Resolucin N 068200 1-JNE del 24 de enero de 2001 no respet en tres distritos
electorales (Ica, La Libertad y Callao) el porcentaje mnimo de mujeres (30%) que deban
integrar las listas de candidatos al Congreso de la Repblica(54), exigido por el artculo 16
de la LOE. Pese al pedido formulado por la Defensora del Pueblo, el JNE se neg a
corregir su manifiesto error vulnerando as el derecho de participacin poltica en
condiciones de igualdad de las mujeres.

El 10 de octubre de 2002 la denuncia fue admitida por la Comisin Interamericana a travs
del Informe N 51/02. Uno de los aspectos mencionados en el informe fue que:
"49. (...) observa la Comisin que de acuerdo a disposicin constitucional, artculo 181, las
resoluciones que emita el Jurado Nacional de Elecciones en esta materia son dictadas en
instancia final, definitiva e irreversible, lo que significa que no tiene la posibilidad de ser
conocidas y controladas en aspectos formales o de fondo por va jurisdiccional en procesos
ordinario, verbi gratia ante el contencioso administrativo o por va de amparo, tratndose
esta ltima de una accin extraordinaria, con lo cual los peticionarios no tendran otra
oportunidad ante los rganos regulares del Estado para demandar la proteccin a estos
derechos que alegan como violados".
En el presente caso, se entendi que no era necesario acudir previamente al proceso de
amparo -por la imposibilidad de revertir lo ocurrido- y, por ello, resultaba legtimo
presentar la denuncia directamente a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
Se espera que en esta ocasin, la Comisin avance an ms respecto a lo expuesto en el
caso Higuchi y alerte sobre la incompatibilidad de las normas internas con la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. De esta manera, se contribuira a promover una
reforma constitucional que explicite el control a travs del amparo de las resoluciones del
JNE.

CAPITULO NOVENO

La medida cautelar en el proceso de amparo

Una de las razones, que en los momentos iniciales contribuy al frecuente empleo del
amparo en el Per, fue la posibilidad de contar con una resolucin cautelar que permita
suspender provisionalmente el acto reclamado. Esta posibilidad gener diversos
problemas, que no solo han sido causa de una insuficiente regulacin, sino adems han
sido producto de un empleo abusivo efectuado por algunos abogados, de la equivocada
actuacin de ciertos magistrados, y de la ausencia de una teora cautelar que oriente estas
medidas.
Y es que una institucin tan delicada, bautizada por los mexicanos como "suspensin del
acto" y conocida por los procesalistas como "medida cautelar", no puede ser entendida sin
tomar en cuenta los caracteres y presupuestos fundamentales que permiten concederla, los
cuales deben ser observados por la judicatura con una especial madurez de criterio.
Adems, dicha institucin guarda una estrecha relacin con la tutela judicial efectiva, pues
ella "no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la futura
resolucin definitiva que recaiga en el proceso".
Es por ello que en el presente captulo analizaremos los alcances de la medida cautelar en
el amparo, que a lo largo de los veintids aos de vigencia de la Ley 23506 ha sido la
institucin que ms modificaciones ha sufrido, y que de operar correctamente permitira -
en palabras de Ricardo Couto "mantener viva la materia de amparo".

I. LA MEDIDA CAUTELAR O SUSPENSIN DEL ACTO EN EL
DERECHO COMPARADO


La "suspensin del acto reclamado", tuvo como uno de sus primeros antecedentes al
proyecto de ley elaborado por el Ministro de Justicia, Jos Urbano Fonseca, durante la
vigencia del Acta de Reformas de 1847, presentado al Congreso de la Repblica en febrero
de 1852.
Posteriormente, fue regulada por la Ley Orgnica de Amparo de 1861 y mantenida en las
leyes sucesivas, alcanzando rango constitucional en 1917. Podemos definir a la suspensin,
siguiendo a Ignacio Burgoa, como:
"Aquel provedo judicial (auto o resolucin que concede la suspensin de plano u oficiosa,
provisional o definitiva) creador de una situacin de paralizacin o cesacin,
temporalmente limitada, de un acto reclamado de carcter positivo, consistente en impedir
para lo futuro el comienzo o iniciacin, desarrollo o consecuencias de dicho acto, a partir
de la mencionada paralizacin o cesacin, sin que se invaliden los estados o hechos
anteriores a estas y que el propio acto hubiese provocado".

De acuerdo con tal definicin, la suspensin cuenta con las siguientes caractersticas
fundamentales:

a) Tiene el efecto de paralizar, detener o evitar la ejecucin de un acto o el mantenimiento
de una determinada situacin. En consecuencia, carece de efectos restitutorios, los cuales
corresponden a la sentencia definitiva. Por ello, se afirma que la suspensin no opera frente
a actos consumados, pues hacerlo implicara restituir al quejoso en el goce de sus derechos
vulnerados.

b) No anticipa provisionalmente los efectos de la sentencia. Hacerlo importara efectuar
una evaluacin judicial previa de la posible inconstitucionalidad del acto lesivo, lo cual
resulta ajeno a la suspensin pues en ella no cabe examinar la validez constitucional del
acto reclamado. As lo ha entendido la Corte Suprema al sostener que cuando se resuelve
un pedido de suspensin, no pueden estudiarse las cuestiones referidas al fondo del
amparo.

c) Su viabilidad se determina de acuerdo con la naturaleza del acto reclamado. De modo tal
que procede frente a actos de carcter positivo (aquellos que importan un hacer de la
autoridad responsable), actos prohibitivos (los cuales imponen una obligacin o limitacin
a la actividad de las personas), actos de tracto sucesivo pero solo en lo referente a evitar la
continuacin de la lesin, y finalmente frente a las amenazas ciertas e inminentes. En
cambio, no procede ante las omisiones (acto negativos) pues no puede suspenderse aquello
que an no se ha realizado; ni contra los actos consumados, es decir aquellos que se han
realizado en toda su integridad.

d) El procedimiento vara segn se conceda en un proceso de amparo indirecto (bi
instancial) o se otorgue en un amparo directo (uni instancial). En el primer caso, cuyos
alcances destacamos por ser ms prximo a nuestra realidad, puede expedirse tanto de
oficio -en situaciones expresamente sealadas-, o a pedido de parte -en los casos restantes-;
y ser provisional -concedida cuando la urgencia de la situacin amerita una rpida
actuacin judicial sin audiencia a la otra parte- o definitiva -otorgada luego de una
audiencia incidental y del contradictorio correspondiente-.
Las caractersticas anotadas no son aceptadas pacficamente por la totalidad de la doctrina
mexicana. Como seala Juventino Castro, existen discrepancias en tomo a las
"modalidades funcionales de la suspensin", pues algunos asumen una posicin esttica al
considerar que la suspensin tiene efectos conservatorios, mientras otros le reconocen un
carcter dinmico en la medida que puede anticipar algunos efectos de la sentencias o
restituir al quejoso en sus derechos vulnerados.
En esta ltima direccin, autores como Ricardo Cauto, postulan la necesidad de juzgar
sumariamente la validez constitucional del acto reclamado, criticando aquella
jurisprudencia que impide evaluar las cuestiones de fondo del amparo. Asimismo,
considera que la suspensin debe producir los efectos de un "amparo provisional", en la
medida que su otorgamiento anticipa los efectos de la sentencia de modo temporal y no
definitivo por ser esto ltimo propio de la resolucin final, suspensin que tambin debera
contar con efectos restitutorios.
Desde una perspectiva procesal, Hctor Fix Zamudio ha calificado a la suspensin como
una medida cautelar y, por ende, estima que le resultan aplicables los lineamientos fijados
por la doctrina procesal. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia en una resolucin del
14 de marzo de 1996, vari el criterio tradicional que mantena. En tal ocasin, consider
que "si la provisin cautelar, como mera suspensin, es ineficaz, debe dictar medidas que
implican no una restitucin, sino un adelanto provisional del derecho cuestionado, para
resolver posteriormente, en forma definitiva, si el acto reclamado es o no inconstitucional".
Como puede apreciarse la figura de la "suspensin del acto" naci en Mxico desprovista
de las categoras conceptuales propias de la teora cautelar. Con el desarrollo del tiempo,
aunque con algunas iniciales discrepancias, el Derecho Procesal fue precisando los
alcances de dicha institucin.


La Ley 16986 regula en su artculo 15 la suspensin del acto lesivo, sin detallar sus
caractersticas y presupuestos. La citada norma se limita a sealar que:

"Solo sern apelables la sentencia definitiva, las resoluciones previstas en el artculo 3 y las
que dispongan medidas de no innovar o la suspensin de los efectos del acto impugnado.
El recurso deber interponerse dentro de 48 horas de notificada la resolucin impugnada y
ser fundado, debiendo denegarse o concederse en ambos efectos dentro de las 48 horas".

Ha correspondido a la doctrina y a la jurisprudencia precisar sus alcances. As se ha
entendido que:

a) La suspensin del acto impugnado es una medida cautelar de no innovar, en
consecuencia le son aplicables los presupuestos propios de toda medida cautelar. As lo
sostienen Jos Lus Lazzarini, Germn Bidar, Nstor Sags, Adolfo Rivas y Eduardo de
Lzzari. Ello no significa que no quepan otra clase de medidas cautelares, v.g. las llamadas
innovativas, sino que ellas se decretan aplicando supletoriamente las normas procesales
civiles que implcitamente las contemplan a travs de las llamadas medidas cautelares
genricas (Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, artculo 232).
b) Al ser una medida de no innovar, no procede frente a hechos consumados, ni contra las
omisiones. La suspensin, explica Bidart, se limita a detener el acto lesivo y conservar el
"statu quo" existente, o evitar su inmediata ejecucin si se trata de una amenaza. En
consecuencia, no retrotrae la situacin al estado de cosas anterior ni invalida los actos ya
realizados.
c) El procedimiento para otorgar una medida cautelar no ha sido previsto por la Ley 16986,
aplicndose supletoriamente el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Sin
embargo, la ley estableci que la apelacin se concede en "ambos efectos", lo cual ha sido
severamente criticado.
Sin embargo, otro sector de la doctrina considera que deben superarse aquellas
afirmaciones que entienden que la medida cautelar no procede frente a hechos
consumados, ante omisiones o cuando coincide la cautela con el objeto de la demanda. As
lo entienden Morello y Vallefin pues acertadamente consideran que "las instituciones
procesales tienen un destino y finalidad prevalecientemente instrumental, funcional. Estn
al servicio del derecho material, es decir, de su satisfaccin en concreto. (...) Los jueces,
(...) estn facultados para dictar cuantas medidas resulten adecuadas (...) a fin de procurar
la vigencia del principio que gobierna la materia".

Como se ha mencionado, uno de los aspectos ms cuestionados de la Ley 16986 ha sido
establecer que la resolucin que concede una medida cautelar puede ser apelada en ambos
efectos, es decir, la interposicin del respectivo recurso suspende su ejecucin.
Precisamente, a partir de la reforma constitucional de 1994, algunos autores han sostenido
que el artculo 15 de la Ley 16986 resulta incompatible con la regulacin constitucional del
proceso de amparo (artculo 43), pues desnaturaliza su carcter de tutela judicial rpida,
expeditiva y efectiva; afectando, adems, el debido proceso. Por ello, proponen que se
considere derogado dicho dispositivo y se aplique supletoriamente lo dispuesto por el
Cdigo Procesal Civil, mantenindose los efectos de la medida cautelar as esta haya sido
apelada. Aceptar esta interpretacin, sin duda, garantizara una tutela judicial efectiva en el
amparo argentino.


La LOTC contempla en sus artculos 56 a 58 la posibilidad que el Tribunal Constitucional
disponga la suspensin de la ejecucin del acto impugnado. En este aspecto se aprecia una
clara influencia de la regulacin del amparo durante la II Repblica y, a partir de ah, del
derecho mexicano. En trminos generales, la suspensin presenta las siguientes
caractersticas fundamentales:
a) Se trata de una medida cautelar "que tiende a conservar la situacin jurdica de la parte
mientras dura el proceso"(23). Inicialmente se sostena que se circunscriba a los actos
positivos. Sin embargo, el TC ha concedido medidas cautelares frente a actos negativos,
por ejemplo, ante la omisin de la administracin penitenciaria de brindar alimentacin y
asistencia mdica a unos reclusos. Ello se debe a que la regulacin de la suspensin se ha
revelado "insuficiente para garantizar los futuros efectos materiales de la sentencia de
amparo". Por ello, se afirma que el TC pese al enunciado de su ley puede adoptar medidas
de carcter positivo<.
b) La expide una de las Salas del Tribunal Constitucional de oficio o a instancia de parte, y
solo cuando la ejecucin del acto lesivo pudiera ocasionar un perjuicio que haga que el
amparo pierda su finalidad. Puede concederse en cualquier tiempo, siempre que sea antes
de dictarse sentencia o decidirse el amparo de otro modo (auto de inadmisin).
c) La Sala puede rechazar el pedido cautelar si de concederse pudiera producirse una
perturbacin grave de los intereses generales o de los derechos fundamentales de un
tercero. El Tribunal Constitucional ha entendido que tratndose de la impugnacin de
decisiones judiciales existe un inters general en mantenerlas; por ello, en tales casos la
suspensin tiene un "carcter excepcional y restringido".
d) El trmite para concederla es incidental, con audiencia de las partes y del Ministerio
Fiscal por el plazo de tres das. Sin embargo, el TC en situaciones excepcionales,
"derivadas de la urgencia del caso, (...) ha adoptado medidas cautelares inaudita parte", por
ejemplo, en casos de extradicin de personas (AATC 285/1998, del 16 de diciembre y
96/2000 del 31 de marzo). Por 10 dems, la Sala, si lo cree necesario, puede solicitar el
informe de la autoridad responsable de la ejecucin. La suspensin puede concederse con o
sin afianzamiento. En caso que ella pudiera producir una grave perturbacin de los
derechos de un tercero, puede condicionarse su rechazo a la constitucin de una caucin
que garantice los daos que pudieran originarse. La suspensin o la resolucin que la
deniega, puede modificarse durante el curso del proceso en virtud de circunstancias
sobrevenidas o que antes no pudieron ser conocidas.
e) Tratndose del amparo ordinario, la Ley de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa
permite dictar medidas cautelares sin audiencia a la otra parte cuando concurran
circunstancias de especial urgencia (artculo 135) o en los supuestos de vas de hecho e
inactividad administrativa cuando la medida se haya solicitado antes de la interposicin del
recurso (artculo 136).

Finalmente, se establece que las peticiones de indemnizacin por los daos causados como
consecuencia de la concesin o denegacin de la suspensin, se presentarn dentro del
plazo de un ao, se sustanciarn por el trmite de los incidentes, y sern de competencia
del Poder Judicial.


La Constitucin de 1991 dise a la tutela como un proceso constitucional urgente
destinado a proteger los derechos fundamentales. Es ms, para garantizar una proteccin
judicial efectiva regul la denominada tutela transitoria que puede ser utilizada, pese a la
existencia de otros medios de defensa judicial, como un "mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable" (artculo 86).

En efecto, la Constitucin regul una "modalidad cautelar del proceso de tutela", que desde
una perspectiva procesal no es ms que una "medida cautelar fuera de proceso", es decir,
una medida solicitada antes de la interposicin de la demanda. Ratifica esta afirmacin el
hecho que la ley reguladora establezca en su artculo 8 que "el juez sealar expresamente
en la sentencia que su orden permanecer vigente solo durante el trmino que la autoridad
judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la accin instaurada por el afectado.
En todo caso el afectado deber ejercer dicha accin en un trmino mximo de cuatro
meses a partir del fallo de tutela. Si no la instaura, cesarn los efectos de este". A la
jurisprudencia le ha correspondido precisar los casos en los cuales existe un perjuicio
irremediable.
Adems, de esta medida cautelar o tutela transitoria prevista constitucionalmente, el
artculo 7 del Decreto 2591 contempla la suspensin del acto, como una medida cautelar
dentro del proceso destinada a garantizar los derechos fundamentales. El citado artculo
seala que "desde la presentacin de la solicitud, cuando el juez lo considere necesario y
urgente para proteger el derecho, suspender la aplicacin del acto concreto que lo
amenace o vulnere".
De esta manera, la tutela colombiana ha tratado de proteger de manera eficaz los derechos
fundamentales, regulando medidas cautelares previas al proceso -"tutelas transitorias"- e
incluso en el propio proceso a travs de la llamada suspensin del acto.
En definitiva, resulta indispensable la adecuada regulacin de la medida cautelar en el
amparo. La urgencia que lo caracteriza no significa que en l no deba introducirse una
institucin de tal naturaleza. Podrn variar sus alcances y procedimiento, pero lo que
resulta claro es su importancia para la tutela efectiva de los derechos fundamentales. Cabe
recordar que el surgimiento de la "suspensin del acto" en Mxico -que ha influido en los
restantes pases de Amrica Latina-, ha sido anterior al desarrollo del procesalismo
cientfico. De ah que dicha institucin haya nacido al margen de una teora cautelar, de la
cual en la actualidad no puede permanecer ajena.

II. LA MEDIDA CAUTELAR EN EL AMPARO PERUANO:
DESARROLLOS INICIALES Y REGULACIN VIGENTE

1.Antecedentes

Con anterioridad a la Ley 23506 no existan antecedentes normativos que hayan concedido
al juez la potestad de suspender provisional mente el acto reclamado. Tan solo un proyecto,
que no lleg a convertirse en ley, presentado a la Cmara de Diputados por el grupo
parlamentario de la Democracia Cristiana en junio de 1967, propuso su introduccin de
acuerdo con los siguientes trminos:
"Artculo 19.- Si el Juez, al examinar las circunstancias que rodean la restriccin o
violacin de un derecho, hallare hechos susceptibles de probanza, ordenar la suspensin
provisional de los actos reclamados, as como la del ejercicio del derecho, citando a
audiencia pblica para dentro de las
72 horas siguientes a fin de que las partes ofrezcan las pruebas o alegatos que convengan a
su derecho. Cumplidos estos trmites el juez pronunciar resolucin ordenando la cesacin
definitiva de los actos y proceder respecto de los responsables, con arreglo a los artculos
24, 25 y 26 de la presente ley".
La doctrina constitucional nacional previa a la Ley 23506, no brind mayor atencin a la
problemtica de la medida cautelar en el amparo. Solo autores como Domingo Garca
Belaunde y Alberto Borea propusieron su introduccin, siguiendo la terminologa
mexicana de la "suspensin del acto reclamado". Tampoco la doctrina procesal nacional en
ese momento haba reflexionado en detalle sobre la teora cautelar. Recurdese que
entonces rega el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 que desconoca los avances
del procesalismo cientfico.
Asimismo, ni la Constitucin de 1979 ni la de 1993 regularon el tema de la suspensin, lo
cual a nuestro entender, era lo ms conveniente para no congelar los alcances de una
institucin que debe ser regulada por la ley.

2.Eltextooriginaldelartculo31delaLey23506

Este artculo elaborado con muy buenas intenciones constituy en la prctica un
instrumento que en manos de ciertos abogados y jueces negligentes sirvi para desvirtuar
su naturaleza cautelar. La norma tuvo como antecedente el proyecto presentado por
Alberto Borea, que dispona:

"Articulo 35.- El Juez o la Corte, al recibir la demanda instruir al actor de la posibilidad
de solicitar la suspensin del acto que reclama de inconstitucional.
"Artculo 36.- Mediante la suspensin del acto proveer al levantamiento de toda medida
destinada a atacar el derecho reclamado.
"Artculo 37.- Para decretar la suspensin del acto, el Juez deber obligar a quien lo
solicita a afianzar debidamente el derecho de la administracin de llevar adelante el acto
ejecutado. Esta fianza ser acordada teniendo en cuenta el acto que se suspenda y la
posibilidad econmica del agredido. En ningn caso se deber denegar este beneficio por
incapacidad econmica del solicitante".
El citado proyecto utiliz el trmino "suspensin" y no la expresin medida cautelar. Ms
an, al disponer que el solicitante deba prestar fianza, denotaba la influencia mexicana
recibida, pues en dicho ordenamiento, en ciertos casos, se exige el cumplimiento de tal
requisito para hacer efectiva la suspensin. Sin embargo, no mencion los presupuestos
indispensables para conceder la suspensin, as como los elementos que la caracterizan. La
exposicin de motivos que fundamentaba el proyecto tampoco precis tales aspectos,
limitndose a establecer:
"El artculo 35 obliga al Juez a informar que, de considerarlo conveniente, el reclamante
puede pedir que se suspenda el acto mientras dura la tramitacin a efectos de no hacer
devenir en ilusorio el derecho del triunfante. Los artculos 36 y 37 regulan con mayor
precisin y detalle este derecho".
La Comisin que elabor el anteproyecto de Ley de Hbeas Corpus y Amparo, sustituy
los dispositivos del proyecto Borea por uno en el cual se indicada que: "A solicitud de
parte y en cualquier momento, el Juez podr disponer la suspensin del acto que dio lugar
al reclamo, cuando por los fundamentos expuestos por el actor lo considere procedente".
En la respectiva exposicin de motivos se deca:
"Los artculos siguientes precisan los trminos que debe observar el Juez, a quien se faculta
la suspensin del acto reclamado (artculo 39), facultad discrecional que se considera de
suma importancia".
De esta manera, a juicio de la Comisin, la suspensin del acto reclamado era una
"facultad discrecional" del Juez concedida en base a lo fundamentado por el actor. En
ninguna parte precis que se trataba de una medida cautelar.
Finalmente, el artculo 31 de la Ley 23506 dispuso que "a solicitud de parte y en cualquier
momento, el Juez podr disponer la suspensin del acto que dio lugar al reclamo, cuando
por los fundamentos expuestos por el actor lo considere procedente". De esta manera, la
suspensin contaba con las siguientes caractersticas:
a) Se refera a la suspensin del acto reclamado. Por ello, resultaba coherente acudir a su
antecedente mexicano para definir sus alcances.
b) Proceda a pedido del actor, jams de oficio, y su concesin no estaba limitada a alguna
etapa procesal sino que poda ser otorgada en cualquier instancia.
c) Era facultad del Juez concederla en la medida que lo considere procedente de acuerdo a
la fundamentacin esgrimida por el actor.
d) Se dictaba sin audiencia previa a la otra parte. Asimismo, no se precisaba si la
resolucin que la conceda era o no apelable.
La suspensin del acto tuvo una prctica intensa y, en muchos casos, cuestionada que
condujo a la crisis de la institucin propiciando una reaccin legislativa que trat de
limitarla. Una interesante muestra de lo sucedido fue el empleo del amparo durante el
pretendido proceso de estatizacin de las empresas bancarias, financieras y de seguros
dispuesta por el gobierno de Alan Garca. En tal ocasin, sectores de distintas ideologas
mostraron una singular similitud de opiniones.

As por ejemplo, el entonces parlamentario Felipe Osterling (PPC) en la 17 sesin del
Senado (4 de octubre de 1988) sostuvo:

"Desde que se dict la Ley de Amparo y sobre todo a raz de la estatificacin del sistema
bancario y financiero, mal habido una enorme proliferacin de acciones de amparo, y me
parece que hay una tendencia dentro del Poder Judicial de abusar de la suspensin del acto
respecto del cual se reclama.
Desde este punto de vista, quiero transmitirle a travs de la Presidencia, al seor Valle
Riestra mi entero acuerdo en la posicin que debe revisarse las facultades jurisdiccionales
para suspender un acto que supuestamente infringe la Constitucin mediante la accin de
amparo"(33).
Es por ello que resulta interesante analizar desde una perspectiva jurdica, lejos de las
pasiones que en su momento gener, el funcionamiento de la medida cautelar durante la
pretendida estatizacin del sistema financiero.

3.Laprimeraprueba:lamedidacautelarduranteelprocesodeestatizacindel
sistemafinanciero

Con motivo del frustrado intento de estatizacin de las empresas bancarias, financieras y
de seguros, se suscit en el pas uno de los ms interesantes debates jurdicos -y sin duda
polticos- de la historia republicana. Los grupos de poder afectados buscaron un
instrumento procesal que les permitiera mantener intangibles sus derechos e intereses.
Desde un principio se presentaron varias demandas de amparo, cuatro contra la
intervencin de las empresas bancarias, financieras y de seguros dispuesta por el Decreto
Supremo N 158-87-EF del 29 de julio de 1987 en base al artculo 132 de la Constitucin.
Los accionistas de las empresas bancarias (20 Juzgado Civil), financieras (22 Juzgado
Civil) y de seguros (8 Juzgado Civil), plantearon sus respectivas demandas ante distintos
juzgados, en las que de inmediato se suspendi el acto lesivo. Solo en un caso, iniciado por
la accionista de una empresa financiera ante el 18 Juzgado Civil, en el cual se adujo
presin estatal, se rechaz el pedido de suspensin. De estos procesos surgieron algunos
temas sobre los que conviene reflexionar:
En el proceso de amparo iniciado por Mario Brescia Cafferata y otros accionistas de las
Compaas de Seguros, el 8 Juzgado Civil de Lima concedi la suspensin solicitada, la
cual fue apelada por el Gobierno y elevada a la Segunda Sala Civil de la Corte Superior. La
Sala, el 9 de setiembre de 1987 (Exp. N 2026-87), declar nulo el concesorio e
improcedente el recurso de apelacin presentado, pues entendi que no poda impugnarse
la resolucin que dispona la suspensin del acto. Con ello estableci un criterio que no fue
uniforme a nivel de nuestros tribunales. Sucedi as algo paradjico pues algunos
tribunales admitan la apelacin y otras las rechazaban.
En el proceso de amparo iniciado por Betty Imaa Ramrez, accionista de Financiera
Progreso S.A, el 18 Juzgado Civil deneg el pedido de suspensin, hecho que motiv la
solicitud del gobierno de acumular los procesos en trmite. Ante tal situacin, el Juzgado
corri traslado a los demandantes en los restantes procesos presentados a fin de evitar
resoluciones contradictorias. Pocos das despus, la accionante se desisti de la demanda.
Otro importante grupo de demandas planteadas fueron dirigidas contra la supuesta
amenaza basada en el proyecto de ley de estatizacin de las empresas bancarias,
financieras y de seguros que se debata en el Congreso de la Repblica. Se trat de catorce
procesos iniciados por diversos accionistas de tales empresas. Tres fueron presentados ante
el 22 Juzgado Civil y los once restantes se iniciaron ante el 24 Juzgado Civil. En todos
ellos se concedieron medidas cautelares.
En el proceso de amparo iniciado por Tefilo Huertas Vega y otros accionistas de diversas
empresas bancarias (22 Juzgado Civil), el 4 de setiembre de 1987 se dispuso la suspensin
del acto pese a tratarse de una amenaza basada en un proyecto de ley. La resolucin fue
apelada y elevada a la Tercera Sala Civil de la Corte Superior, la cual la revoc pues no se
cumplan con los presupuestos propios de toda medida cautelar (apariencia del derecho
vulnerado y peligro en la demora). Pese a ello, el juzgado, basndose en que haba entrado
en vigencia la Ley 24723, de estatizacin del sistema financiero, dict una nueva medida
cautelar a favor de los demandantes, que la Tercera Sala Civil de la Corte Superior, luego
de ms de un ao, dej sin efecto.

En el amparo planteado ante el 24 Juzgado Civil de Lima por Santiago Gerbolini Isola y
otros accionistas de "El Sol" Compaa de Seguros Generales, se concedi la medida
cautelar solicitada. Ella fue apelada en un solo efecto y elevada a la Tercera Sala Civil de
la Corte Superior de Lima. La Corte, el 23 de octubre de 1987, revoc la suspensin
otorgada y posteriormente el juzgado -con un nuevo titular pues el anterior haba sido
destituido- declar improcedente la demanda planteada (10 de noviembre de1987). El Juez,
sin percatarse que tal resolucin haba sido revocada, dej sin efecto la medida cautelar
concedida.

Un tercer nmero de procesos se dirigieron contra la Resolucin CONASEV N 148-87-
EF/94.1O del 14 de agosto de 1987 que suspendi la negociacin burstil de las acciones
representativas del capital social de las empresas bancarias, financieras y de seguros. Dicha
resolucin fue dictada en base a los dispuesto por el Decreto Legislativo N 198, Ley
Orgnica de la CONASEV (artculo 11, inciso a) y el Decreto Legislativo N 211, Ley
Normativa del Mercado Burstil (artculo15). Se trat de nueve demandas presentadas en
el 24 Juzgado Civil (tres causas) y en el 22 Juzgado Civil (seis procesos). En todas se
concedieron medidas cautelares que permitieron a los demandantes transferir sus acciones
en la Bolsa de Valores. Como consecuencia de ello se presentaron algunas situaciones
particulares:

En cuatro procesos (22 Juzgado Civil, Exp. N 1641-87, 176687, 1767-87 Y 1704-87)
luego de concederse la medida cautelar solicitada y de efectuarse la transferencia de
acciones, los accionistas se desistieron de su demanda, peticin que fue acogida por el
juzgado.
En dos casos, en los que se declar improcedente la demanda luego de conceder la
suspensin solicitada, los demandantes no apelaron la sentencia (24 Juzgado Civil, Exp.
N. 406-87).
Respecto a la transferencia de acciones del Banco de Crdito a sus trabajadores -que fue
calificada por el gobierno como simulada- se iniciaron dos procesos de amparo ante el 9
Juzgado Civil.

Una demanda fue presentada por Jos Galiardi Wakeham y otros accionistas y trabajadores
del Banco de Crdito, cuando ya estaba en vigencia la Ley 24723, para que el Gobierno se
abstenga de realizar actos que amenacen sus derechos de propiedad sobre las acciones del
Banco y contra el acuerdo de la CONASEV que declar en abandono dicha transferencia.
El juez orden la suspensin de "toda clase de actos que tiendan administrativamente a
invalidar la operacin burstil (...) hasta que culmine este procedimiento" (Exp. N 5024-
87).
Otro proceso fue iniciado ante el mismo juzgado por Felipe Barclay y otros agentes de
Bolsa (Exp. N 5018-87). La operacin de transferencia de acciones fue declarada en
abandono por la CONASEV pues no se efectu el pago dentro del plazo establecido. Ello
debido a que los cheques no se abonaron en la cuenta de la Bolsa de Valores en el Banco
de Comercio, pues carecan de la firma del Comit de Administracin del Banco de
Crdito. Ante dicha situacin, se concedi una medida cautelar ordenndose que el Banco
de Comercio "reciba y tramite la cobranza de dichos cheques" "que el Gerente General de
la Bolsa de Valores efecte el depsito en cobranza de dichos documentos ante el Banco
que corresponda", y que se suspenda la medida de "suspensin en el ejercicio de sus
funciones dispuesta en contra de los accionantes por el Director de la Bolsa de Valores de
Lima" (21 de octubre de 1987). Es decir, la medida cautelar perfeccion la operacin
celebrada en la Bolsa de Valores que haba sido declarada en abandono por la CONASEV.

Finalmente, se presentaron sendas demandas de amparo para evitar la aplicacin de la Ley
24723 y el inicio del procedimiento expropiatorio. Se trat de cuatro demandas
interpuestas ante distintos juzgados (15, 16,20 y 22 Juzgado Civil de Lima). As por
ejemplo, en el amparo planteado ante el22 Juzgado Civil (Exp. N 1791-87) se orden
"abstenerse de cometer actos en aplicacin del artculo octavo de la Ley 24723 y de la R.S.
168-87-EF, que desvan a los demandantes del Juez y procedimiento previamente
establecido para conocer y resolver de la expropiacin de las acciones de los demandantes
en el Banco Wiese Ltdo". El Juez dict dicha resolucin pese a que la Disposicin
Complementaria de la Ley 24723 dispona que en tales casos la Corte Superior era
competente para conceder la suspensin.
De esta manera, el pretendido proceso de estatizacin del sistema financiero, gener un
intenso debate jurdico, que demostr cun insuficiente resultaba el artculo 31 de la Ley
23506 para solucionar los problemas presentados y qu necesaria era la presencia de una
teora cautelar que le diera coherencia y sustento.

4.Lasmodificacionesefectuadasalartculo31delaLey23506

Este dispositivo ha sido el que ms modificaciones ha presentado a lo largo de los ms de
veinte aos de vigencia de la Ley 23506. No obstante, como veremos, tales cambios no han
contribuido a garantizar una tutela judicial efectiva sino ms bien a restringir la eficacia de
la medida cautelar en el proceso de amparo.

4.1.ElDecretoLegislativo384
La dcimo segunda disposicin transitoria de este Decreto, dictado el 29 de agosto de
1986, dispuso que "En los casos en que se interponga la accin de amparo contra las
resoluciones expedidas por el Fuero de Trabajo y Comunidades Laborales no ser de
aplicacin lo dispuesto en el artculo 31 de la Ley N 23506". Esta norma resultaba
abiertamente discriminatoria, pues impedia la procedencia de las medidas cautelares contra
resoluciones judiciales en materia laboral, cuando en los dems supuestos (civil o
administrativo, por ejemplo) s poda ser dictada. Ello, sin duda, careca de una
justificacin objetiva y razonable.

4.2.LaLey24723

La Ley 24723, de octubre de 1987, no solo dispuso la expropiacin de las acciones
representativas del capital social de las empresas bancarias, financieras y de seguros, sino
adems estableci un procedimiento especial para los procesos de amparo iniciados con
ese motivo. La ley dispuso que el amparo se deba presentar ante la Sala Civil de turno de
la Corte Superior del lugar donde se afect el derecho, la cual resolvera el pedido de
suspensin. La disposicin complementaria indicaba que:

"Si se solicita la suspensin del acto reclamado, la Sala resuelve lo conveniente y su
resolucin es recurrible por ante la Segunda Sala en lo Civil de la Corte Suprema.
En todo lo no previsto en esta disposicin, rige la Ley 23506".
De esta manera, se estableca un trmite especial -y manifiestamente arbitrario- para los
procesos de amparo en los que se cuestionaba la decisin del gobierno de estatizar las
acciones de las empresas antes mencionadas.

4.3.LaLey25011

Los problemas generados por el mal funcionamiento de la "suspensin", propiciaron la
presentacin y discusin de diversos proyectos de reforma. As, en la 17 Sesin del
Senado, de octubre de 1988, se sustent el proyecto 1750/87-S suscrito por Enrique
Bernales (15 de abril de 1988), y el proyecto sustitutorio de la Comisin de Justicia (31 de
mayo de 1988) elaborado sobre la base de un texto remitido por el Fiscal de la Nacin en
noviembre de 1987. El proyecto Bernales propona:
"A solicitud de parte y en cualquier momento, el Juez o la Corte podr disponer la
suspensin provisional del acto que dio lugar al reclamo, siempre que existan indicios
razonables de que el bien materia de afectacin pueda devenir en irreparable por la
continuacin del acto demandado como lesivo.
El Juez o la Corte corre traslado de esa peticin por el trmino de un da, tramitando el
pedido como incidente en cuerda separada y, con la contestacin expresa o ficta, resolver
lo conveniente. Contra la resolucin del Juez o de la Corte, procede la apelacin en ambos
efectos o, en su caso, el recurso de nulidad, respecto del incidente. El Superior Tribunal o
la Corte Suprema recepcionar el incidente en el trmino de un da, resolviendo lo
conveniente, previo dictamen fiscal, en igual plazo, bajo responsabilidad".
Esta propuesta no fue acogida, optndose por discutir el texto de la Comisin de Justicia,
segn el cual:
"En cualquier momento, la Corte Superior podr disponer la suspensin del acto que dio
lugar al reclamo, cuando su cumplimiento pudiera producir perjuicios irreparables; pero en
estos casos, quien solicita la suspensin prestar fianza en monto prudencialmente
determinado por el Juez, si este considera que con la suspensin del acto perjudicare
derechos de terceros.
La suspensin se solicitar al Juez de Primera Instancia que conozca de la demanda y se
correr traslado a la otra parte por el trmino de un da. El Juez podr disponer, a su
arbitrio, que en el trmino de 48 horas se constituya fianza bastante; y, en su caso,
cumplida tal formalidad, formar cuaderno separado con copias certificadas de las piezas
pertinentes y las elevar a la Corte Superior, la misma que resolver, sin ms trmite, en el
trmino de 24 horas. La resolucin que recaiga en el incidente podr ser recurrida; pero si
no lo fuera ser elevada en consulta. En caso no se diera la fianza ordenada, se deja en
suspenso la tramitacin del incidente, hasta que se cancele aquella.
No procede la suspensin, en los siguientes casos:

1) Contra actos negativos;
2) Contra actos que protegen la salud pblica;
3) Contra actos que promuevan la construccin de obras, constitucin de servidumbres y
adems relativas a la irrigacin y a la viabilidad;
4) Contra actos derivados de la aplicacin de una norma dictada por el Poder Ejecutivo que
disponga la expropiacin, en el caso previsto en el artculo 3 del Decreto Legislativo N
313;
5) Contra los que dispongan la expulsin del territorio peruano de extranjeros indeseables,
previa audiencia y derecho de interponer recurso de nulidad, conforme al artculo 13 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas y al inciso 6)
del artculo 22 del Pacto de San Jos de Costa Rica;
6) Contra los actos que tiendan a suprimir los juegos de azar;
7) Contra actos derivados de la aplicacin de una ley aprobada por el Congreso de la
Repblica o de un decreto legislativo;
8) Contra actos que velan por la moral pblica;
9) Contra actos consumados e irreparables;
10) Contra actos administrativos dictados en inters social que afectan el orden pblico o
que perjudique a un servicio pblico;
11) Contra actos legtimos encaminados a la investigacin de un delito;
12) Contra actos relacionados con la defensa nacional;
13) En general, contra actos en cumplimiento de preceptos constitucionales".

Durante el debate, senadores de distintos partidos, como Javier Valle Riestra (en ese
entonces del APRA), Felipe Osterling (PPC) y Rger Cceres (FRENATRACA), entre
otros, compartan un sentimiento comn de modificar la regulacin de la suspensin, para
corregir los problemas presentados. Sin embargo, la discusin se centr en tomo a sus
alcances, efectos y procedimiento. Aspectos opinables como el otorgamiento de fianza
para conceder la suspensin, su improcedencia frente a actos negativos y la complejidad
del procedimiento establecido para su despacho, generaron amplio debate. Ello motiv la
modificacin del proyecto, que fue aprobado por el Senado ello de noviembre de 1988.

El nuevo texto dispuso:
"Artculo 31.- A solicitud de parte y en cualquier etapa del proceso podr disponerse la
suspensin del acto que dio origen al reclamo. De la solicitud se corre traslado por el
trmino de 48 horas. Con contestacin o sin ella el Juez o la Corte Superior, dentro del
plazo de 48 horas, bajo responsabilidad, resolver pudiendo disponer la suspensin del acto
supuestamente lesivo y, segn la naturaleza del caso, que se constituya o no fianza.
La resolucin que dicte el Juez o, en su caso, la Corte Superior, ser recurrible en doble
efecto ante la instancia superior, la que resolver en el plazo de 72 horas de elevados los
autos, bajo responsabilidad.
En estos incidentes no interviene el fiscal, ni procede el recurso de nulidad. Consentida o
ejecutoriada que sea la resolucin que dispone la suspensin del acto, el juez o la Corte
Superior solo la aplicar cuando se constituya la fianza que se hubiera ordenado".
Remitido el proyecto a la Cmara de Diputados, las Comisiones de Justicia y Derechos
Humanos y de Constitucin, Leyes Orgnicas y Reglamento elaboraron un dictamen
conjunto (18 de noviembre de 1988) proponiendo un texto sustitutorio, a fin de garantizar
la eficacia de la suspensin. El texto aprobado en Diputados, con las modificaciones
introducidas durante el debate (24 de noviembre de 1988) seal:
"Artculo 31.- A solicitud de parte y en cualquier etapa del proceso, por cuenta, costo y
riesgo del solicitante, podr disponerse la suspensin del acto que dio origen al reclamo.
De la solicitud se corre traslado por el trmino de un da, tramitando el pedido como
incidente en cuerda separada, sin intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin
expresa o ficta el Juez o la Corte Superior resolvern dentro del plazo de dos das, bajo
responsabilidad. La resolucin que dicte el Juez o, en su caso, la Corte, ser recurrible en
doble efecto ante la instancia superior, la que resolver en el plazo de tres das de elevados
los autos, bajo responsabilidad".
Devuelto el proyecto modificado a la Cmara de Senadores, la Comisin de Justicia y
Derechos Humanos emiti dictamen favorable (29 de noviembre de 1988) y el proyecto
fue aprobado convirtindose en la Ley 25011. El referido dispositivo fue severamente
cuestionado pues el traslado y la apelacin en ambos efectos atentaba contra la inmediatez
propia de una medida cautelar y facilitaba que los derechos afectados se vieran daados
irreparablemente impidiendo una tutela judicial efectiva.

4.4.ElDecretoLegislativo613

El 7 de setiembre de 1990, el Poder Ejecutivo, en ejercicio de facultades delegadas,
promulg el Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (Decreto Legislativo
613), que agreg los prrafos siguientes al artculo 31 de la Ley:
"Si la solicitud est referida a actos que generan o pueden provocar daos al ambiente, sus
ecosistemas, o sus componentes esenciales, la resolucin que ordene la suspensin de los
mismos solo ser apelable en efecto devolutivo.
En los casos a que se refiere el prrafo anterior, el Juez podr disponer la suspensin de los
actos que se estn produciendo como consecuencia de la omisin de otros de cumplimiento
obligatorio, aun cuando la demanda solo se refiera a este ltimo supuesto"
La citada norma estableci una medida cautelar especial para el caso de atentados al medio
ambiente. Esta regulacin era ms tuitiva, pues la resolucin que conceda la medida
cautelar era apelable en un solo efecto -es decir se ejecutaba de inmediato-, y porque
adems regulaba expresamente que ella proceda frente a omisiones.

4.5.LaLey25398

En febrero de 1991, el Congreso aprob un proyecto que reformaba el artculo 31 de la Ley
23506. La autgrafa fue observada por el Presidente de la Repblica quien no estaba de
acuerdo con la forma como se regulaba la medida cautelar, pues implicaba:
"e...) volver al sistema anterior e...). De mantenerse el texto del artculo 31, tal como est
concebida la autgrafa materia de observacin, ello implicara irrogar insalvables
perjuicios al solicitante quien vera recortados sus derechos al no gozar de las prerrogativas
que le concede el artculo 31 de la Ley 25011".
El texto observado fue reconsiderado y promulgado por el Presidente del Congreso el 5 de
febrero de 1992. Finalmente, el texto del artculo 31 de la Ley dispuso que:
"A solicitud de parte y en cualquier etapa del proceso, por cuenta, costo y riesgo del
solicitante, el Juez podr disponer la suspensin del acto que dio origen al reclamo.
La resolucin que dicte el Juez o, en su caso, la Corte ser recurrible en un solo efecto,
conservando su eficacia la medida que dispone la suspensin del acto violatorio o la
amenaza, en tanto no sea revocada".

Esta disposicin tuvo una corta duracin pues a los pocos das del golpe del 5 de abril de
1992 fue modificada por el Decreto Ley 25433.
4.6. El Decreto Ley 25433
Luego del golpe del 5 de abril se dict el citado decreto -el 17 de abril de 1992- que tuvo la
intencin de restringir el ejercicio de la medida cautelar al disponer que:
"A solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que sea evidente la
inminente amenaza de agravio o violacin de un derecho constitucional, por cuenta, costo
y riesgo del solicitante, el juez podr disponer la suspensin del acto que dio origen al
reclamo.
De la solicitud se corre traslado por el trmino de un da, tramitando el pedido como
incidente en cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin
expresa o ficta el Juez o la Corte Superior resolvern dentro del plazo de dos das, bajo
responsabilidad. La resolucin que dicta el Juez, o en su caso, la Corte ser recurrible en
doble efecto ante la instancia superior, la que resolver en el plazo de tres das de elevados
los autos bajo responsabilidad.
La medida de suspensin decretada no implica la ejecucin de lo que es materia del fondo
mismo de la accin de amparo".
Una norma de esta naturaleza solamente se explicaba por la intencin gubernamental de
limitar la eficacia de la medida cautelar, tal como ocurri en la realidad. Ella dejar de
existir cuando entre en vigencia el Cdigo Procesal Constitucional.

5.ElCdigoProcesalConstitucional

El Cdigo introduce cambios sustantivo s en la regulacin de la medida cautelar. Por un
lado, establece que para "su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en la
demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensin".
Adems, se dicta sin audiencia a la parte demandada, sin intervencin del Ministerio
Pblico, la apelacin se concede sin efecto suspensivo y tiene como lmite la
irreversibilidad del mismo (artculo 15). Agrega el artculo 16 que la medida cautelar se
extingue de pleno derecho cuando la resolucin que concluye el proceso adquiere carcter
de cosa juzgada y establece que si la sentencia no reconoce el derecho reclamado se
procede a la liquidacin de costos y costas y puede, adicionalmente, declararse la
responsabilidad de quien indebidamente solicit la medida cautelar imponindose, de ser el
caso, una multa.
Sin embargo, la Comisin de Constitucin y Reglamento introdujo un prrafo al artculo
15 del anteproyecto estableciendo un procedimiento especial tratndose de medidas
cautelares contra actos administrativos municipales y regionales. Es decir, el Cdigo
cuenta con dos procedimientos en materia cautelar: uno general para todo tipo de actos
lesivos y uno especial, aplicable exclusivamente cuando se trate de actos administrativos
municipales y regionales. En tales supuestos se exige audiencia a la otra parte, intervencin
del Ministerio Pblico, puede haber informe oral, apelacin con efecto suspensivo y, por si
fuera poco, el pedido cautelar se presenta ante la Sala Civil de la Corte Superior y conoce
en segundo grado la Corte Suprema. Realmente se trata de un cambio manifiestamente
injustificado y que generar muchos problemas a los justiciables. Las "razones" del mismo
se pueden apreciar si se examina el debate en el Congreso.
En efecto, durante el debate en la sesin del Pleno del Congreso realizada el 6 de mayo de
2004, el congresista Natale Amprimo -Presidente de la Comisin de Constitucin y
Reglamento-, sustent el proyecto indicando que era fruto del esfuerzo de un grupo de
profesores que el Congreso haca suyo. Uno de los temas que se discuti fue el
procedimiento especial propuesto para las medidas cautelares contra actos administrativos
municipales o regionales, aspecto que fue criticado por los congresistas Javier Diez-
Canseco, Judith de la Matta y Eduardo Salhuana Cavides y defendido por Natale
Amprimo. En efecto, para Diez-Canseco (SP-AP-UPP):
"El artculo 15 tiene problemas de constitucionalidad porque establece que un
procedimiento especial sobre medidas cautelares, en el caso de actos administrativos
emitidos por gobiernos regionales, es ms oneroso para el recurrente, pues, mientras que en
los otros casos procede la concesin sin conocimiento de la contraparte, aqu s debe
notificarse este, debe llamarse al Ministerio Pblico y debe iniciarse en una instancia
judicial distinta".
Ante esta critica el congresista Amprimo (SP-AP-UPP) solicit una interrupcin para
afirmar que:
"() hay un gran nmero de acciones de garanta que se presentan contra instancias
municipales o regionales por que, por ejemplo, se neg la licencia a un establecimiento;
porque, por ejemplo, un establecimiento no cumpli o se ha limitado el permiso de
circulacin de una () lnea de transporte; y, no es posible que un magistrado pueda dictar
una medida cautelar que va a suspender los efectos de una resolucin dada por un rgano
competente y en base a sus facultades, sin siquiera conocer la opinin de ese organismo,
porque justamente ese mecanismo (...) ha servido para que en nuestro pas, (...), se debilite
cada da ms la autoridad municipal y regional, y no se le escuche siquiera para decir,
bueno, dictamos estas medidas por estas razones.
Entonces, el procedimiento que prev el artculo (...) es fruto de la experiencia que ha
tenido el Per y que adems est resumida en mltiples artculos sobre el particular que
dan cuenta, (...), de los abusos que por la va de accin de garanta se est dando en este
pas".
Una posicin crtica tambin fue expuesta por la congresista Judith de la Matta (APRA)
quien consider que:
"(...)' este artculo seala de un lado que la medida cautelarse dicta sin conocimiento de la
contraparte, lo cual es acertado porque responde a la naturaleza misma de la solicitud
cautelar; pero, sin embargo, de otro lado al referirse a la solicitud que tiene por objeto dejar
sin efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la legislacin
municipal o regional, se seala que se corre traslado de ella a la contraparte, por el trmino
de tres das. Esto constituye una desigualdad en la ley.
Se est dando un trato distinto a los demandados, ya que cuando el demandado sea un
gobierno municipal o regional, tendr un privilegio de ser notificado de la solicitud
cautelar a diferencia de los dems demandados".
En cambio, el congresista Pedro Morales Mansilla (SP-AP-UPP) consideraba que el
artculo 15 deba precisarse para sealar que "no procede el otorgamiento de medidas
cautelares contra actos administrativos de gobierno municipal que buscan preservar la
seguridad, integridad fsica o la vida de las personas ()'"
Por su parte, Eduardo Salhuana Cavides (PP) crea que el procedimiento cautelar deba ser
modificado para permitir que se inicie ante el Juez de Primera Instancia:
"(...) planteo al Presidente de la Comisin informante que en el tema del artculo 15 se
haga la correccin correspondiente, que se notifique, que el gobierno regional se defienda,
que responda, que conteste, pero que lo resuelva el Juez de Primera Instancia y que la
instancia que resuelva la apelacin sea la Corte Superior del mismo distrito judicial y no de
la capital de la Repblica".
Luego del debate correspondiente, el congresista Natale Amprimo en su calidad de
Presidente de la Comisin de Constitucin y Reglamento introdujo algunos de los cambios
propuestos, pero mantuvo el prrafo que regulaba la medida cautelar contra actos
administrativos municipales y regionales. Sostuvo finalmente que:

"(...) se ha credo por conveniente establecer que el trmite de medidas cautelares sea el
trmite que est previsto en los proyectos, en el sentido de que se recurre primero a la
Corte Superior y despus se recurre a la Suprema. Esto no es novedad, en los casos de
garanta. As tambin se tramitan las medidas cautelares contra medidas judiciales, o sea
no es novedad. Y hay que entender que la garanta es, como repito, el ltimo remedio
jurdico frente a la arbitrariedad; o sea, que hay una serie de mecanismos de rpida accin.
Y; evidentemente, aqu lo que se quiere es cautelar el principio de autoridad, que deben
tener justamente las autoridades electas que actan en competencia y en concordancia con
lo que dispone la Constitucin".
A nuestro juicio, dicha norma no solo resulta inadecuada sino incluso inconstitucional pues
lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de igualdad.

a) En primer lugar, no existe una justificacin objetiva y razonable que sustente el diseo
de un procedimiento distinto cuando se trata de cuestionar actos administrativos
municipales y regionales. El argumento segn el cual la finalidad de la norma es "cautelar
el principio de autoridad" y evitar los abusos, enfrentado a la necesidad de contar con un
instrumento procesal gil y expeditivo que impida la irreparable afectacin de un derecho
fundamental, carece de sustento suficiente. Y es que el principio de autoridad no puede
permitir la violacin de derechos fundamentales, y los abusos que se han cometido no se
resuelven restringiendo la medida cautelar sino estableciendo una regulacin ms detallada
como la planteada por el Cdigo. Por lo dems, el principio de autoridad no solo lo ejercen
las autoridades municipales y regionales, sino tambin las dems -Ejecutivo, Legislativo,
rganos constitucionales autnomos, etc.- que cuentan con un procedimiento cautelar
razonable. Y, ciertamente, los abusos no solo se han cometido contra los gobiernos
regionales y locales, sino tambin en otras circunstancias. De ah que, a nuestro juicio,
dicho procedimiento que establece un verdadero "privilegio" para determinadas
autoridades resulte inconstitucional por lesionar el principio de igualdad.

b) En segundo lugar, si aceptamos que la medida cautelar garantiza una tutela judicial
efectiva, resulta lgico que el diseo de su procedimiento tambin lo haga. A nuestro
juicio, un procedimiento cautelar que se inicia ante la Sala Civil de la Corte Superior y se
resuelve en segundo grado ante la Corte Suprema, que cuenta con una apelacin con efecto
suspensivo -es decir, as se conceda la medida no se ejecuta de inmediato-, no garantiza
una tutela judicial efectiva. De esta manera, si la de manda se presenta en Ayacucho contra
un acto administrativo dictado por el Gobierno Regional, el pedido cautelar deber
presentarse ante la Sala Civil y en segunda instancia lo resolver la Corte Suprema. Ello,
sin duda, limita el acceso a la justicia.

c) Finalmente, este cambio terminar cerrando la puerta al amparo contra actos
administrativos municipales y regionales. En efecto, debido a que el Cdigo acoge la tesis
del "amparo residual" (artculo 5 inciso 2), cuando se cuestionen tales actos
administrativos, la va paralela -el proceso contencioso administrativo- ser ms eficaz
pues cuenta con medidas cautelares ms efectivas. Por tanto, en tales casos el amparo ser
declarado improcedente al existir una va procesal especfica igual o ms satisfactoria. Con
ello, lo que en el fondo se lograr es que los actos administrativos municipales y regionales
no puedan ser cuestionados a travs del amparo.

En base a los argumentos expuestos creemos que un Juez, en base a la facultad prevista en
el artculo 138 de la Constitucin, podra conocer una medida cautelar contra un acto
administrativo municipal o regional inaplicando -control difuso- la polmica norma que
establece un procedimiento especial. As se garantizara la tutela judicial efectiva y el
principio de igualdad en el amparo. Y es que a partir de los alcances de tales derechos es
posible afirmar, como sostiene Eugenia Ariano, que existe un "derecho fundamental a la
tutela cautelar". Los ms importantes Tribunales Constitucionales europeos "han sostenido
unnimemente que la exclusin -o aun la limitacin- de medidas cautelares es contraria a
los derechos fundamentales y, especficamente, al derecho a la tutela judicial efectiva o a
los derechos de defensa".

III. MEDIDA CAUTELAR y PROCESO DE AMPARO:
CARACTERSTICAS y TEMAS EN DEBATE

1.Suspensindelactoomedidacautelar?:delaLey23506alCdigoProcesal
Constitucional

El artculo 31 de la Ley 23506 se refiere a la "suspensin del acto que dio origen al
reclamo" sin utilizar la expresin medida cautelar. Para dicha ley la suspensin sera una
medida cautelar?
Como se sabe, el Derecho Procesal a fin de salvaguardar el valor eficacia en el proceso, ha
desarrollado el proceso cautelar que sintticamente puede definirse "como aquel que tiene
por finalidad facilitar otro proceso (el denominado proceso principal) garantizando la
eficacia de sus resultados". En ese sentido, el proceso cautelar se caracteriza, entre otros
aspectos, porque:
a) Sus efectos jurdicos permanecen hasta que se expida el fallo definitivo (provisoriedad);
b) Puede ser modificado en la medida que el cambio de las circunstancias as lo aconseje
(variabilidad);
c) Est subordinado a la expedicin de la resolucin final, es decir, opera como un
instrumento para evitar el peligro que puede generar la demora en la expedicin de la
sentencia. No es un fin en s mismo (instrumentalidad).
Existen diversas clasificaciones de las medidas cautelares. As por ejemplo, Francesco
Carnelutti inicialmente distingua las medidas "no innovativas o conservativas" de las
"innovativas". Dicha clasificacin ha sido acogida por el/ordenamiento jurdico peruano,
tal como se aprecia de la lectura de los artculos 682 y 687 del Cdigo Procesal Civil. Al
respecto, Jorge Peyrand46) seala que:

a) Las medidas de no innovar buscan conservar o inmovilizar una situacin de hecho para
impedir los cambios que luego pudieran frustrar el resultado del proceso principal,
careciendo de efectos retroactivos.

b) En cambio, las medidas innovativas son excepcionales y tienden "a alterar el estado de
hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado, (...), ordenando, sin que
medie sentencia firme que alguien haga o deje de hacer de algo en sentido contrario al
representado por la situacin existente". A diferencia de la anterior, esta s cuenta con
efectos retroactivos.

Posteriormente el propio Camelutti, superando su anterior clasificacin, prefiri distinguir
tres aspectos: la inhibicin, la eliminacin y la anticipacin del cambio. As alude al:

a) Proceso cautelar inhibitorio, que se configura cuando el juez impide el cambio probable
de una situacin.

b) Proceso cautelar restitutorio, aquel en que el juez elimina el cambio ya ocurrido a una
situacin, disponiendo su restitucin, y

c) Proceso cautelar anticipatorio, en el caso que el juez anticipe el cambio probable o
posible de una situacin.
En nuestra opinin, la citada clasificacin tripartita no resulta ajena a la divisin bipartita
antes mencionada, pues el proceso cautelar inhibitorio se asemeja a la medida de no
innovar, mientras que el restitutorio y el anticipatorio constituyen dos aspectos de la
medida innovativa.

Y es que en definitiva en materia cautelar existen diversas clasificaciones, siendo lo
particularmente relevante que los jueces cuenten con un poder cautelar genrico que
puedan aplicar en cada caso concreto para garantizar una tutela judicial efectiva.
De esta manera, si evaluamos la "suspensin del acto" a partir de las categoras procesales
ya sealadas podemos concluir que ella es una medida cautelar incorporada al proceso de
amparo, y como tal le son aplicables los lineamientos propios del derecho procesal.
Adems, si seguimos aquella clasificacin de medidas innovativas y de no innovar,
podremos concluir que seria una medida cautelar de no innovar y, por ende, se limitara a
conservar e inmovilizar una situacin de hecho o de derecho a fin de impedir los probables
cambios que pudieran frustrar el resultado del proceso de amparo. En consecuencia,
carecera de efectos retroactivos y no procedera frente a omisiones (actos negativos), ni
hechos consumados. Uno de los analistas nacionales
ms destacados de la ley as lo dejo entrever al caracterizar a la suspensin como una
medida provisional que deba recaer sobre actos positivos, y que no poda hacer retroceder
los hechos sucedidos hasta antes de haberse concedido.
Sin embargo, este carcter no innovativo, que responda a los antecedentes que orientaron
la introduccin de la suspensin, no fue tomado en cuenta en la realidad cuando los jueces
empezaron a concederla. En ello, la experiencia brindada por el amparo durante la
pretendida estatizacin del sistema financiero, constituy un claro ejemplo de cmo la
suspensin no se limit a mantener el "statu qua ", sino que avanz mucho ms
convirtindose en la prctica en una verdadera medida innovativa. Lo preocupante de este
desarrollo fue la escasa fundamentacin que llev a nuestros tribunales a considerar que el
artculo 31 de la Ley 23506 tambin estaba reconociendo medidas innovativas.

As por ejemplo, en los seguidos por Felipe Barclay P. y otros (Exp. N 5018-87, el 9
Juzgado Civil concedi medida cautelar disponiendo que el Banco de Comercio "reciba y
tramite la cobranza de dichos cheques", que el Gerente General de la Bolsa de Valores
"efecte el depsito en cobranza de dichos documentos ante el Banco que corresponda" y
adems que se suspenda la medida de suspensin impuesta a los accionantes en el ejercicio
de sus funciones (21 de octubre de 1987). Es decir, por un lado dispuso que se realicen
determinadas conductas y, por otro, restituy a los demandantes en el ejercicio de sus
funciones.
De modo similar, en el amparo presentado por el Sindicato de Trabajadores del Ministerio
de Justicia contra los Ministerios de Economa y Finanzas y otro, la Primera Sala Civil de
la Corte Superior de Lima confirm (30 de enero de 1990) el auto apelado y dispuso que el
Ministro de Economa y el de Justicia dieran cumplimiento a lo ordenado por el artculo
334 de la Ley 24977(49). Es decir, dicha medida cautelar no se estaba limitando a
petrificar una situacin de hecho, sino que estaba ordenando la nivelacin del sector
Justicia con el mejor remunerado de la Administracin Pblica.

En los casos mencionados -que tan solo son unos ejemplos de lo que ha venido
sucediendo- pese a que el artculo 31 de la Ley 23506 siempre se ha referido a la expresin
"suspensin", se concedieran medidas cautelares de tipo innovativo.
En sntesis, pensamos que la expresin "suspensin del acto" configura una medida
cautelar de no innovar. Sin embargo, reconocemos, que nuestros jueces han extendido los
alcances de esta institucin hasta incluir medidas innovativas. Ello nos parece correcto
siempre que se apliquen estrictamente los presupuestos exigidos para su despacho. Este
poder cautelar ms amplio garantiza una tutela judicial efectiva que se vera limitada si
solo se pudiera "suspender" el acto lesivo.

El Cdigo Procesal Constitucional acoge la expresin de medida cautelar adoptando un
enfoque mucho ms tcnico y procesal. As se aprecia de los epgrafes correspondientes a
los artculos 15 y 16. No obstante, la Comisin de Constitucin y Reglamento del
Congreso modific la redaccin original del anteproyecto refirindose ya no solo a las
"medidas cautelares" sino tambin a las "de suspensin del acto violatorio" (artculo 15),
expresin esta ltima que resultaba innecesaria.

2.Presupuestosdelpedidocautelar

El artculo 31 de la Ley 23506 no brinda mayores elementos de juicio para determinar
cuando debe concederse o rechazarse una solicitud de suspensin. Se limita a sealar que
ella se concede cuando "sea evidente la inminente amenaza de agravio o violacin" de un
derecho fundamental. No obstante, si resaltamos la naturaleza cautelar de la suspensin y
acudimos a la teora procesal que la informa, llegaremos a la conclusin que su despacho
est sujeto al cumplimiento de ciertos presupuestos que el juez debe evaluar prudentemente
y que son propios de toda medida cautelar. Adems, esto lo permite una aplicacin
supletoria del artculo 611 del Cdigo Procesal Civil. En cambio, el Cdigo Procesal
Constitucional (artculo 15) s especifica que para "su expedicin se exigir apariencia del
derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la
eficacia de la pretensin".
En efecto, el derecho procesal suele mencionar que son presupuestos centrales a evaluar: la
apariencia del derecho invocado o de la fundabilidad de la pretensin y el peligro en la
demora de la prestacin jurisdiccional. A ellos, la doctrina viene agregando un nuevo
elemento que sera la "adecuacin", segn el cual es necesario "que se otorguen medidas
cautelares que sean congruentes y proporcionales con, precisamente, el objeto que es
materia de esta tutela de aseguracin". Este presupuesto no estuvo previsto por la Ley
23506 ni por el Cdigo Procesal Civil. Solo ha sido reconocido en la Ley 27584, Ley que
regula el proceso contencioso administrativo cuando seala que "La medida cautelar
solicitada resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensin" (artculo 36 inciso
3) y por el Cdigo Procesal Constitucional. Respecto a la contracautela, creemos que no
constituye un presupuesto para conceder una medida cautelar, pues se trata de un requisito
para su ejecucin y se discute -como veremos- si resulta aplicable al amparo.

2.1.Aparienciadelderechoinvocadoodelafundabilidaddelapretensin

Debe existir verosimilitud -sumariamente acreditada- de que el demandante est viendo
amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales. Como lo expresa Calamandrei, el
Juez al evaluar este presupuesto debe limitarse a efectuar una cognicin sumaria sobre la
existencia del derecho; es decir, no se trata de una plena declaracin de certeza sino tan
solo de una simple aproximacin o hiptesis. A ello se le denomina "fumus bonis juris".
"En sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosmil, (...), basta que,
segn un clculo de probabilidades, se puede preveer que la providencia principal
declarar el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar".
El cumplimiento de este presupuesto supone que quien solicita la medida cautelar
demuestre al juez que "la pretensin principal (. . .) tiene una posibilidad razonable de ser
declarada fundada", lo cual exige que la pretensin del demandante sea viable a travs del
amparo. Es decir, si ella es improcedente no podr otorgarse la medida cautelar...

Y es que antes de evaluar sumariamente la existencia del derecho afectado, debe
examinarse si la demanda planteada es procedente, pues si ella no resulta viable sera
innecesario efectuar un clculo de probabilidades sobre la apariencia del derecho alegado.
As por ejemplo, de plantearse un amparo frente a un proyecto de ley, el pedido cautelar
efectuado debera ser rechazado pues mal se podra ingresar a evaluar la verosimilitud del
derecho afectado si la propia demanda resulta improcedente.

La Ley 23506 exige que sea "evidente" la amenaza o violacin de un derecho fundamental.
La "evidencia" constituye un grado mayor de certeza que la "verosimilitud"; sin embargo,
creemos que en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, dicha norma debera ser
interpretada como un supuesto similar al 'jumus bonis juris". El Cdigo corrige este
problema.

2.2.Peligroenlademoradelaprestacinjurisdiccional

En otras palabras, no es suficiente con que la medida cautelar busque prevenir un dao a
los derechos del solicitante, sino que es necesario:
"Que para obviar oportunamente el peligro de dao que amenaza el derecho, la tutela
ordinaria se manifieste como demasiado lenta, de manera que (...), se deba proveer con
carcter de urgencia a impedir con medidas provisorias que el dao temido se produzca o
se agrave durante aquella espera".
Este peligro en la demora ("periculum in mora ''), debe ser evaluado prudentemente por el
juez y permite el dictado de una medida urgente y rpida sin que para ello resulte necesario
esperar el fallo definitivo.
En este orden de ideas, pese a que por lo general las resoluciones de suspensin no se han
caracterizado por su fundamentacin, en algunos casos se han esgrimido argumentos
interesantes. As por ejemplo, en los seguidos por Tefilo Huertas Vega y otros con el
Gobierno, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima revoc (30 de setiembre de
1987) la medida cautelar concedida en el amparo iniciado contra la amenaza basada en un
proyecto de ley, pues no se haba acreditado la existencia del peligro en la demora, el cual
"no solo se constituye por la existencia de un peligro, sino que tambin es indispensable
que dicho peligro sea inminente (mxime si no apareca) de los actuados una identificacin
concreta y definitiva con relacin a la naturaleza de la amenaza que gravite sobre los
actores".
El peligro en la demora puede llegar a convertirse en irreparable, lo cual ha hecho que
algunos autores consideren que se trata de un presupuesto adicional exigido cuando se
solicita una medida innovativa. Sin embargo, siguiendo a Monroy Palacios, consideramos
que tal presupuesto -el agravio irreparable- puede ser calificado como "el grado mximo al
que puede llegar el peligro en la demora".

La expresin "agravio irreparable" genera cierto margen de incertidumbre sobre sus reales
alcances, pues se trata de la unin de dos trminos que ofrecen cierta ambigedad.
Siguiendo a Jos Acosta, debe entenderse el elemento "agravio" como sinnimo de lesin
u ofensa, y la expresin "irreparable" como aquella "imposibilidad de revertir una situacin
jurdica al estado en que se hallaba antes del agravio"(59) comprensiva no solo del remedio
imposible "sino aun al remedio tardo". En otras palabras, solo se otorgar una medida
cautelar en tal caso cuando de no hacerlo el perjuicio generado por el acto lesivo torne
imposible que la sentencia final pueda revertir la situacin de hecho o de derecho del
afectado.

As por ejemplo, Jorge Peyrano destaca como "leading case" el fallo argentino "Bortul,
Nstor contra el Jockey Club de Rosario". En dicho caso, el Jockey Club demandado haba
inhabilitado al jinete demandante impidindole el ejercicio de su labor por espacio de
cuatro aos, luego de seguirle un procedimiento en el que no haba podido ejercer su
defensa. El Tribunal, evaluando la sancin impuesta y la larga inactividad en el ejercicio de
la profesin, concedi la medida cautelar solicitada pues de no hacerlo se producira un
dao irreparable que no sera revertido as la sentencia declare fundada la demanda. En tal
caso resultaba indispensable alterar la situacin existente, levantando la inhabilitacin
impuesta a fin de garantizar una tutela judicial efectiva.
En resumen, los presupuestos mencionados son aquellos que necesariamente deben estar
presentes para la procedencia de una medida de suspensin. Ellos no han sido claramente
concebidos por el artculo 31 de la Ley 23506, pero a tal exigencia se llega partiendo del
reconocimiento de la naturaleza cautelar de la suspensin y, en consecuencia, de la
aplicacin de las categoras propias de la teora procesal. A partir de la vigencia del Cdigo
Procesal Civil, que desarrolla de manera integral las medidas cautelares, la exigencia de
estos presupuestos ha quedado mucho ms clara, tal como ahora lo plantea el Cdigo

3.Ausenciadecontracautela

La caucin, tambin denominada "contracautela", consiste en la garanta (real o personal-y
dentro de ella-la caucin juratoria), otorgada por el solicitante de la medida cautelar, que
permite de ocasionarse un dao a la otra parte, indemnizarla si es que la demanda
finalmente fuera rechazada. Como hemos indicado, para la viabilidad de una medida
cautelar es suficiente contar con la verosimilitud del derecho invocado, sin que resulte
necesario la certeza absoluta del juzgador, lo cual corresponde a la sentencia final. Ello,
como es fcil comprender, abre la posibilidad de una eventual concesin equivocada de la
medida cautelar y el riesgo de un dao a la otra parte, resultando oportuna la exigencia de
una caucin que garantice la reparacin del eventual dao causado a la parte perjudicada.
Adems, ella no constituye un presupuesto para que proceda una medida cautelar. Opera,
ms bien, como un requisito para su ejecucin, pues luego de haber sido concedida solo
podr ser ejecutada si es que el beneficiario otorga garanta suficiente que repare el posible
perjuicio causado al emplazado.
Algunos ordenamientos han regulado la contracautela en el amparo. As por ejemplo, en
Mxico si existe la posibilidad de causar daos a un tercero (el llamado "tercero
perjudicado"), se otorgar garanta suficiente para la ejecucin de la medida de suspensin
(artculo 125, Ley de Amparo mexicana), la cual podr ser personal ( fianza), real (prenda,
hipoteca) o depsito en dinero. Incluso, se admite la facultad del tercero de otorgar una
contra-garanta que puede dejar sin efecto la suspensin dictada y, en consecuencia,
permitir la ejecucin del acto lesivo (artculo 126, Ley de Amparo). En cambio, tratndose
de un amparo interpuesto contra el cobro de tributos, la garanta exigida, por lo general,
consiste en el depsito previo de la cantidad que se pretende cobrar, salvo que la suma
exceda de la posibilidad del quejoso, a juicio del juzgador (artculo 135, Ley de Amparo).
Asimismo, en el amparo argentino, por aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, se exige el otorgamiento de una caucin para hacer efectiva la
medida cautelar concedida, requisito que en la Provincia de Buenos Aires, segn lo
dispone el artculo 23 de la Ley 7166, es facultativo para el rgano jurisdiccional.
De esta manera, desde una perspectiva comparada "la imposicin de la caucin puede ser
preceptiva, discrecional o simplemente no existir". El debate sobre que opcin acoger se
present en el Per al momento de evaluar si era necesario exigirla en el proceso de
amparo. A nuestro juicio, tratndose del amparo, exigir una garanta real (prenda, hipoteca)
o personal (fianza) para ejecutar la medida cautelar limitara la eficacia de la institucin
pues impedira el acceso a aquellas personas que sufren una afectacin a sus derechos
fundamentales y carecen de medios econmicos suficientes. Por ello, el Cdigo Procesal
Constitucional "(....) elimina la exigencia de contracautela, no solo porque no corresponde
su empleo en sede de derechos constitucionales presuntamente afectados, sino porque, en
estricto, la contracautela no es un presupuesto para la obtencin de la medida, sino un
requisito para su ejecucin".

4.Cuenta,costoyriesgo:laresponsabilidad

El artculo 31 de la Ley 23506 dispone que podr suspenderse el acto reclamado a solicitud
de parte y "por cuenta, costo y riesgo del solicitante". Tal expresin, tomada de la
normatividad propia del embargo preventivo regulado por el derogado Cdigo de
Procedimientos
Civiles de 1912(64), no constituye una contracautela pues no garantiza el dao causado a
la otra parte si es que finalmente la demanda fuera rechazada. Adems, al carecer de un
vehculo procesal expeditivo, se ha convertido en una mera declaracin que no soluciona el
problema ocasionado por el otorgamiento injustificado de medidas cautelares.
No obstante, procesalistas de la talla de Guiseppe Chiovenda han sostenido que las
medidas cautelares se ejecutan "por regla general, a cuenta y riesgo del actor, es decir, que
este, en caso de revocacin o desistimiento, (es) responsable de los daos causados por la
resolucin, tenga o no culpa".
En otras palabras, el citado autor considera que la expresin "cuenta y riesgo", similar a la
contenida en el artculo 31 de la Ley 23506, hace responsable al beneficiado con la medida
cautelar de los daos causados con independencia de su culpabilidad, vale decir asumiendo
un tipo de responsabilidad objetiva. Esta propuesta no deja de ser interesante, pero
dudamos que el legislador nacional as la haya asumido.

En definitiva, en la experiencia cotidiana la inclusin de la expresin "cuenta, costo y
riesgo" no ha importado ningn avance significativo en la exigencia de responsabilidad
proveniente de la concesin injustificada de una medida cautelar.
De ah que, el Cdigo Procesal Constitucional (artculo 16) a fin de evitar excesos como
consecuencia de la indebida concesin de medidas cautelares, establezca que el juez puede
declarar la responsabilidad e imponer no solo costas y costos sino adems una multa. La
citada norma seala que "Si la resolucin ltima no reconoce el derecho reclamado por el
demandante, se procede a la liquidacin de costas y costos del procedimiento cautelar. El
sujeto afectado por la medida cautelar pueden promover la declaracin de responsabilidad.
De verificarse la misma, en modo adicional a la condena de costos y costas, se proceder a
la liquidacin y ejecucin de los daos y, si el juzgador lo considera necesario, a la
imposicin de una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal".

5.Elprocedimientocautelar

El procedimiento que debe seguirse para suspender el acto reclamado ha generado
fundadas crticas pues aplicado a la realidad desvirta el valor eficacia que es el
fundamento de toda medida cautelar. En efecto, el Decreto Ley 25433 ---que modific el
artculo 31 de la Ley 23506- restringi en forma arbitraria la posibilidad de suspender
rpidamente los actos lesivos a derechos fundamentales. Al exigir la previa audiencia del
agresor, la intervencin del Ministerio Pblico y sealar que la ejecucin de la medida
cautelar solo proceder luego de resuelta la apelacin interpuesta, dilat de modo
innecesario el trmite para su expedicin.
La previa notificacin al demandado se ha tratado de justificar en el respeto al derecho de
defensa del emplazado. Sin embargo, el carcter "inaudita pars" de una medida cautelar
(sin audiencia a la otra parte) no constituye una arbitrariedad sino tan solo la lgica
consecuencia de la necesidad de mantener el valor eficacia que se vera afectado si se
cumpliera con dicho trmite, "lo cual podra llegar a menoscabar el derecho a la tutela
judicial efectiva". En tal supuesto se estara en presencia de una restriccin razonable y
temporal al principio de la bilateralidad de la audiencia.
De esta manera, ante situaciones que requieren una solucin urgente la medida cautelar,
debido a un trmite engorroso, no garantiza al afectado una tutela judicial efectiva. Por
ello, creemos, que el juez que se percate de la ineficacia de la medida cautelar en un
proceso de amparo podra inaplicar dicho decreto -en ejercicio del control difuso- y
ordenar la inmediata ejecucin de la medida cautelar, siempre que ello evite la
consumacin de un dao que impida en su momento el cumplimiento de la sentencia final.
Y es que, como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional espaol en su sentencia
238/1992, del 17 de diciembre de 1992 (fundamento jurdico 3), "la tutela judicial no es tal
sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolucin definitiva
que recaiga en el proceso".
Para restringir la creatividad y el razonamiento judicial que podra permitir dejar de lado
dicha norma, el Decreto Ley 25433 dispuso la destitucin inmediata de los jueces o
fiscales que incumplan lo sealado en la norma. En efecto, segn su artculo 3 "Los jueces
y magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico quedan encargados del debido
cumplimiento del presente Decreto Ley; caso contrario quedarn incursos en la comisin
de falta grave que ser sancionada con destitucin inmediata; sin perjuicio de la
responsabilidad penal que pudiera corresponderles por la comisin del delito tipificado en
el artculo 418 del Cdigo Penal". La citada norma afecta la autonoma judicial pues obliga
a los jueces a aplicar un decreto ley que, como ya hemos indicado, puede ser considerado
inconstitucional.

De esta manera, resulta paradjico que la medida cautelar prevista por el Cdigo Procesal
Civil (artculos 608 y ss.), cuente con un trmite ms gil que la del proceso de amparo
diseado por la Ley 23506. En efecto, el artculo 637 del citado Cdigo dispone que la
peticin cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada,
pudiendo excepcionalmente concederse un plazo no mayor de cinco das para que se
acredite la verosimilitud del derecho que sustenta la pretensin principal. La apelacin se
conceder sin efecto suspensivo. Lo mismo ocurre tratndose del proceso contencioso
administrativo, pues la Ley 27584 dispone que se seguirn las normas del Cdigo Procesal
Civil (artculo 35).
En cambio, el Cdigo Procesal Constitucional (artculo 15) establece un procedimiento
distinto, pues seala -como regla general- que "Se dictan sin conocimiento de la
contraparte y la apelacin solo es concedida sin efecto suspensivo. Su procedencia, trmite
y ejecucin dependen del contenido de la pretensin constitucional intentada y del
aseguramiento de la eficacia de la decisin final". Con ello se trata de garantizar una tutela
judicial efectiva de los derechos fundamentales. Sin embargo, como ya se ha indicado la
Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso de la Repblica introdujo un prrafo
que desnaturaliza los alcances de la medida cautelar pues seala que los pedidos cautelares
presentados contra actos administrativos dictados en aplicacin de la legislacin municipal
o regional:
"Sern conocidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte Superior de
Justicia del Distrito Judicial correspondiente.
De la solicitud se corre traslado por el trmino de tres das, acompaando copia certificada
de la demanda y sus recaudos, as como de la resolucin que la da por admitida, tramitando
el incidente en cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la
contestacin expresa o ficta la Corte Superior resolver dentro del plazo de tres das, bajo
responsabilidad salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el
plazo se computar a partir de la fecha de su realizacin. La resolucin que dicta la Corte
ser recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, la
que resolver en el plazo de diez das de elevados los autos, bajo responsabilidad".

De esta manera se establece un tratamiento normativo especial para las medidas cautelares
contra actos administrativos municipales que, a nuestro juicio, carece de una justificacin
objetiva y razonable y no garantiza una tutela judicial efectiva. Al establecer que en estos
casos se requiere dar audiencia a la otra parte, interviene el Ministerio Pblico, se puede
solicitar informes orales, la apelacin tendr efecto suspensivo la cual ser resuelta por la
Corte Suprema, lo que se pretende es evitar una medida cautelar urgente que pueda
neutralizar un posible dao irreparable a un derecho fundamental. Por lo dems, tal
regulacin no guarda coherencia con el procedimiento de amparo diseado en el Cdigo,
pues aquel ha eliminado la intervencin del Ministerio Pblico -que solo lo hara en este
tipo de cautelares-, ha tratado de regular un proceso urgente -que no existira en esta
medida cautelar- y se ha previsto que la demanda ser presentada ante el Juez y no ante la
Corte Superior y nunca llegar a la Corte Suprema -lo cual si suceder con esta cautelar-.
Por todo ello, reiteramos que, en nuestra opinin esta regulacin resulta inconstitucional
por discriminatoria y por no garantizar una tutela judicial efectiva.

6.Laimprocedenciayloslmitesdeunamedidacautelar

Hemos visto que la medida cautelar resulta improcedente cuando no rene los presupuestos
indispensables para su despacho. Sin embargo, la experiencia ha evidenciado determinados
aspectos que requieren de alguna precisin.
As por ejemplo, ha existido gran discusin respecto a la posibilidad de dictar medidas
cautelares contra resoluciones judiciales. Un primer aspecto es el relativo a determinar
quin debe conceder la suspensin: el juez que acta como Juez de trmite o la Corte
Superior que dicta sentencia. Al respecto, la Corte Suprema en los autos "Miguel Valdivia
Mares contra el Primer Juzgado Civil de Tacna sI accin de amparo" (El Peruano, -
Ejecutorias Supremas- 3 de setiembre de 1984, pp. 23822363) sostuvo que el juez
comisionado por la Corte Superior a que se refiere el artculo 29 de la Ley 23506, no
cuenta con la atribucin de disponer la suspensin del acto reclamado pues de ella solo
puede hacer uso el juzgado cuando conoce originariamente en primera instancia.
Un segundo aspecto consiste en determinar si puede concederse la suspensin contra una
resolucin judicial, pues ha existido una gran controversia propiciada por el frecuente
pedido injustificado de medidas cautelares. En este aspecto, debemos tomar en
consideracin que una interpretacin razonable de la Constitucin permite sostener que el
amparo frente a actos jurisdiccionales solo es viable cuando se afecta de modo manifiesto
la tutela procesal efectiva. En tal situacin, deber habilitarse al amparo, y tambin la
medida cautelar? En nuestra opinin la respuesta debe ser afirmativa siempre que se
cumplan los presupuestos propios de toda medida cautelar. As por ejemplo, si en un
proceso se dispone el desalojo de una persona a la cual no se le permiti ejercer su derecho
de defensa, ella podr obtener una medida cautelar para suspender tal acto lesivo. No
obstante, no podemos dejar de reconocer lo delicado de esta situacin, y la necesidad que
la judicatura en casos como este extreme la prudencia al momento de conceder una medida
cautelar.
Tambin ha generado importante discusin la procedencia de la suspensin tratndose de
una demanda de amparo interpuesta contra una norma legal. A nuestro juicio, si entrara en
vigencia una ley autoaplicativa que viola en forma manifiesta un derecho fundamental, se
podra conceder la suspensin del acto siempre que se renan los presupuestos respectivos.
"Si el juez tiene jurisdiccin suficiente para inaplicar esta de manera completa y radical,
mucho ms la tendr para suspenderla cautelarmente". En estos casos el juez debe ser
particularmente riguroso para no trastocar el Estado de Derecho impidiendo la actuacin
legislativa y recordando, como lo entendi la Corte Suprema argentina en los autos
"Francisco Orqun contra el Gobierno Nacional", que la medida cautelar "debe
interpretarse restrictamente cuando se la plantea respecto de la aplicacin de las leyes, en
cuanto juega a favor de estas la presuncin de validez de los actos de los poderes
pblicos".
Durante el proceso de elaboracin de la Ley 25011, el proyecto elaborado por la Comisin
de Justicia del Senado (mayo de 1988) estableci determinados supuestos en los cuales
resultaba improcedente conceder la suspensin. As por ejemplo, se deca que ella no
resultaba viable contra aquellos actos que protegieran la salud y la moral pblicas, los que
suprimieran los juegos de azar o los actos administrativos dictados por razones de inters
social, etc. Dicha propuesta evidenciaba una clara influencia mexicana, pues conforme lo
dispone el artculo 124 11 de su Ley de Amparo, la suspensin puede decretarse cuando de
ella:
"No se siga perjuicio al inters social, ni se contravengan disposiciones de orden pblico.
Se considerar, entre otros casos, que s se siguen esos perjuicios o se realizan esas
contravenciones, cuando, de concederse la suspensin: se contine el funcionamiento de
centros de vicio, de lenocinios, la produccin y el comercio de drogas enervantes; se
permita la consumacin o continuacin de delitos o de sus efectos, o el alza de precios con
relacin a artculos de primera necesidad o bien de consumo necesario; se impida la
ejecucin de medidas para combatir epidemias de carcter grave, el peligro de invasin de
enfermedades exticas en el pas, o la campaa contra el alcoholismo y la venta de
substancias que envenenen al individuo o degeneren la raza; o se permita el
incumplimiento de las rdenes militares".
El planteamiento previsto por la norma mexicana no constituye un temperamento aislado,
pues la LOTC espaola dispone que la suspensin podr ser denegada cuando de no
hacerlo se pudiera perturbar gravemente los intereses generales (artculo 56). La aplicacin
de tal supuesto exige una especial madurez de criterio del juez que permita equilibrar la
magnitud del perjuicio que pueda sufrir el demandante de ejecutarse el acto lesivo, con el
agravio susceptible de afectar los fines de inters colectivo buscados por el acto reclamado.
En el caso peruano, no existe una norma similar, ni tampoco ella ha sido desarrollada
jurisprudencialmente. Solo ha destacado como singular excepcin una antigua resolucin
de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima (30 de setiembre de 1987) en el
amparo seguido por "Tefilo Huertas Vega y otros contra el Gobierno" donde se sostuvo
que para conceder la suspensin, deba exigirse "que con ella no se ocasione perjuicio al
inters general ni se contravengan disposiciones de orden pblico". A nuestro juicio, sera
suficiente con que el juzgador evale a cabalidad la presencia de los presupuestos
necesarios para otorgar una medida cautelar. Si ellos estn presentes deber concederla; de
lo contrario, deber rechazarla.
Tambin se ha planteado el debate respecto a cual debera ser el lmite de una medida
cautelar, es decir, si ella puede o no anticipar los efectos del fallo permitiendo una tutela
judicial inmediata. Sobre el particular, el prrafo final del artculo 31 de la Ley 23506,
modificada por el D.L. 23433, pareciera que acoge una tesis negativa al indicar que "La
medida de suspensin decretada no implica la ejecucin de lo que es materia del fondo
mismo de la accin de amparo".
Creemos que el citado artculo no cierra la posibilidad de contar con una medida cautelar
que pueda adelantar los efectos de la sentencia. y es que uno de los presupuestos de toda
medida cautelar es el 'fumus bonis juris ", es decir, la apariencia del derecho invocado. En
consecuencia, el examen cautelar no ingresa al "fondo" de la pretensin sino tan solo a la
"apariencia de fondo", lo cual hace que el supuesto de la norma no le sea aplicable y, por
tanto, no le impida anticipar los efectos de la decisin final. Como dira Camelutti, el
proceso cautelar "no puede llegar hasta el fondo, porque si quisiera llegar, perdera su
carcter y faltara a su finalidad, confundindose con el proceso principal". Lo relevante en
estos casos ser determinar la presencia de los presupuestos indispensables para el
despacho de una medida cautelar. Si se verifica su presencia deber concederse la medida
cautelar.
En todo caso, es posible afirmar que el lmite para conceder una medida cautelar sera que
ella genere efectos irreversibles, tal como lo seala el articulo 15 del Cdigo Procesal
Constitucional, es decir, que pese a su carcter provisional anticipe los efectos de la
decisin final de un modo tal que luego no pueda ser alterado. Sin duda, este carcter
irreversible deber ser evaluado en funcin del caso concreto.

7.Lavariacindeunamedidacautelar
Una de las notas caractersticas de las medidas cautelares es su variabilidad. As lo
reconoce el artculo 612 del Cdigo Procesal Civil peruano. Ello significa que:
"Pueden estar sujetas, an antes de que se dicte la providencia principal, a modificaciones
correspondientes a una posterior variacin de las circunstancias concretas, todas las veces
que el juez, a travs de una nueva providencia considere que la medida cautelar
inicialmente ordenada no est ya adecuada a la nueva situacin de hecho creada durante
ese tiempo".
y es que como seala Eugenia Ariano "la posibilidad de variacin del contenido de las
medidas cautelares es connatural a la esencia instrumental de esta forma de tutela"(74).
Esta caracterstica no es ajena al amparo mexicano pues en l se faculta el juez, mientras
no se haya dictado sentencia definitiva, a modificar o revocar la resolucin que haya
concedido o negado la suspensin siempre que ocurra un hecho superviniente que le sirva
de fundamento (Ley de Amparo, artculo 140).
En el Per, el artculo 31 de la Ley 23506, no contempla expresamente el carcter variable
de la suspensin. No obstante, al considerar a dicha institucin como una medida cautelar
no podemos negarle su naturaleza variable, siendo aplicable supletoriamente el Cdigo
Procesal Civil. Precisamente, la teora procesal exige para la modificacin correspondiente,
no solo que no haya culminado el proceso, sino especialmente que varen las circunstancias
existentes u ocurran hechos supervinientes que inicialmente no estuvieron presentes.
As las cosas, si luego de haber sido rechazada la suspensin solicitada por no estar
presentes los presupuestos establecidos, ocurren hechos O circunstancias nuevas que
denotan la existencia de los requisitos inicialmente ausentes, el juez podr conceder la
suspensin. De tal modo, en el caso hipottico que se niegue la medida cautelar solicitada
por no existir peligro en la demora, si debido a un hecho posterior se hace necesario
suspender el acto lesivo, el juez que inicialmente rechaz el pedido deber acceder a lo
solicitado. No hacerlo, y negar el carcter variable de la medida cautelar, atentara contra el
valor eficacia, fundamento de dicha institucin, impidiendo que en su momento se pueda
ejecutar la sentencia obtenida.
Dos aspectos adicionales merecen especial atencin. En primer lugar, determinar si luego
de haber sido apelada la resolucin cautelar y antes de ser resuelta, puede el juez
modificarla. Al respecto, es preciso distinguir los motivos de la apelacin, de las razones
que acreditan la variacin de una medida cautelar. Como lo recuerda Couto, la Corte
cuando conoce de la apelacin lo hace evaluando las consideraciones legales que sirvieron
de fundamento a la resolucin cautelar, sin examinar las circunstancias posteriores o los
motivos sobrevinientes que debieran ameritar su variacin; en consecuencia, el juez al
alterar la resolucin cautelar no afecta la materia que viene conociendo la Corte Superior,
es decir, no invade su esfera de competencia.
Finalmente, si la resolucin apelada ha sido confirmada por la Corte Superior, podra el
juez variar la suspensin? Si seguimos el razonamiento anterior, podemos distinguir el
motivo de la apelacin -la ausencia o el error en el momento de dictarse la suspensin de
los presupuestos indispensables para su despacho-, de las razones posteriores -hechos o
circunstancias sobrevinientes- que fundamentan la variacin. Acogiendo dicha distincin el
juez podr revocar o modificar la suspensin siempre que ella se base en la presencia de un
elemento posterior. Solo en ese supuesto, no existira obstculo alguno para que el juez
haga uso de la facultad de variar la suspensin otorgada. En consecuencia, si el juez
modificara una resolucin por los mismos fundamentos que ameritaron que la Corte la
confirme estara invadiendo esferas que no son de su competencia.

8.Laejecucindelamedidacautelar

Uno de los graves problemas con los que se ha enfrentado la suspensin en nuestro pas, ha
sido la falta de una adecuada normatividad procesal que regule el procedimiento de
ejecucin forzada ante la desobediencia del demandando. Nuevamente, en este aspecto
nuestra Ley de Amparo ha dejado un serio vaco que atenta contra la eficacia de la medida
cautelar, pues acaso es concebible un poder que administra justicia y no puede ejecutar la
decisin dictada con la urgencia e idoneidad requerida?
En efecto, en la actualidad el juez de amparo para ejecutar la suspensin decretada, se
limita a oficiar al emplazado para que acate inmediatamente lo resuelto, bajo
apercibimiento de ser denunciado penalmente por la inobservancia del mandato judicial.
Este apercibimiento, restringido a una posterior sancin penal luego del proceso'
correspondiente, no satisface las expectativas del justiciable. As las cosas, si por ejemplo
contra una resolucin de alcalda que dispone arbitrariamente la demolicin de un
inmueble se concede una medida cautelar y esta no es acatada, acaso la posterior sancin
penal sera suficiente para salvaguardar las pretensiones del quejoso? Evidentemente que
no, pues durante la secuela del proceso penal, previa denuncia del Ministerio Pblico, el
inmueble por la demora correspondiente sera demolido y el demandante se encontrara
con un mandato cautelar que no pudo lograr su cometido. Con ello no solo se vera
afectado el justiciable, sino en conjunto se desprestigiara la funcin jurisdiccional.
Este problemtico vaco en la legislacin nacional merece ser urgentemente solucionado.
Por ello en una propuesta de reforma debera pensarse en la introduccin de medidas
coercitivas, por ejemplo, en una institucin de origen angloamericano conocida como
desacato disciplinario ("contempt of court ') cuyo cometido facilita la obediencia de los
mandatos judiciales, permitiendo al juez, ante el incumplimiento del demandado, disponer
su inmediata detencin o arresto, o de ser el caso, imponerle una multa que podra ir
aumentando progresivamente (astreintes). Con ello se lograra, ante el temor de un severo
apercibimiento, que se cumpla con la resolucin cautelar independientemente de la sancin
penal que debe seguir existiendo, pues el desacato disciplinario solo constituye un medio
de coaccin personal para obtener la ejecucin de un mandato cautelar y carece de efectos
punitivos(78). As lo establece parcialmente el artculo 22 del Cdigo Procesal
Constitucional.
Asimismo, el derecho mexicano ha previsto otros mecanismos para lograr el cumplimiento
de la suspensin. Por ejemplo se dispone que si dentro de las veinticuatro horas siguientes
a la notificacin al demandado, la resolucin no es cumplida se requerir al superior
jerrquico de la autoridad emplazada, para que lo obligue a cumplir con tal resolucin, y si
careciera de una autoridad superior se requerir directamente al demandado (Ley de
Amparo, artculo 105). Adems, el Juez puede comisionar al Secretario de Juzgado para
hacer cumplir su mandato o constituirse l mismo para ejecutado, pudiendo solicitar el
auxilio de la fuerza pblica (Ley de Amparo, artculo 111.
No obstante la presencia en el panorama procesal de tales medidas, el legislador no las
consider y elabor una norma (artculo 31) que en la prctica ante su incumplimiento no
permite su inmediata ejecucin, generando la insatisfaccin de los justiciables. Por ello, se
requiere reformar nuestra legislacin tomando en cuenta como lo expresa Peyrano "que el
juez debe echar mano, si es que desea prestar jurisdiccin de modo eficaz, a los
apercibimientos judiciales para encausar o impulsar el trmite. Bienvenidos sean, entonces,
los magistrados ingeniosos que saben dar a la tecla al formular el apercibimiento judicial
mas indicado en el caso". El Cdigo Procesal Constitucional va en ese camino.

CAPITULO DCIMO

Jurisprudencia constitucional y proceso de amparo

La introduccin y desarrollo de los procesos constitucionales viene generando un
interesante debate sobre el rol que debe atribuirse a la jurisprudencia recada en ellos. En
efecto, se viene discutiendo en qu medida la denominada "Jurisdiccin Constitucional"
contribuye a revalorizar los actos jurisdiccionales que se transfoffi1an en verdaderas
fuentes de derecho. Este enfoque resulta novedoso en aquellos ordenamientos ajenos a la
influencia anglosajona, donde el valor del precedente se encuentra devaluado y rige una
cultura "legalista".
En doctrina suele emplearse la expresin "fuente de derecho" para referirse a esta fuerza
vinculante. Ella alude -siguiendo a Pizzorusso- a "aquellos hechos o actos jurdicos los
cuales, en virtud de las normas sobre la produccin jurdica vigentes en un determinado
ordenamiento, tienen como efecto la creacin, modificacin o derogacin de disposiciones
o normas integradoras de aquel ordenamiento". El criterio decisivo para definir cuando se
est en presencia de una fuente de derecho, se basa en la eficacia erga omnes de los
diferentes tipos de hechos o actos, pues acudir a un criterio fundado sobre la abstraccin y
generalidad resulta cada vez menos til. De ah que podamos afirmar que cuando se
discute si la jurisprudencia constituye fuente de derecho, en realidad se est examinando si
los tribunales quedan obligados a resolver conforme a los criterios fijados por el ms alto
rgano jurisdiccional.
Precisamente, en este captulo estudiaremos el valor atribuido a la jurisprudencia
constitucional en el ordenamiento jurdico peruano -evidenciando sus diferencias con otras
experiencias-, su incidencia en los procesos de amparo, as como los cambios que
introduce el Cdigo Procesal Constitucional y la nueva Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional.

I. ''JURISDICCIN CONSTITUCIONAL" Y CREACIN DEL DERECHO

Cuando en 1803 la Corte Suprema norteamericana expidi la famosa sentencia recada en
el caso "Marbury vs. Madison" disponiendo la inaplicacin de una ley al caso concreto por
inconstitucional, surgi -aunque con conocidos antecedentes- la "judicial review" o control
difuso de constitucionalidad de las normas. Este modelo tiene matices especiales por haber
nacido en un ordenamiento caracterizado por la vigencia del principio del "stare decisis " o
de la jurisprudencia vinculante.

A diferencia del caso norteamericano, en Europa -Francia, por ejemplo,- hacia fines del
siglo XVIII la imagen del juez se encontraba tan devaluada que mal poda concebirse a la
jurisprudencia como fuente creadora de normas jurdicas. Basta recordar que la Ley del 1
de diciembre de 1790 cre el "rfr legislative" mediante el cual el Cuerpo Legislativo
deba intervenir para interpretar las leyes pues aquella era una facultad vedada a los jueces
y, adems, que el Tribunal de Casacin surgi como un rgano poltico auxiliar del Poder
Legislativo para corregir los errores cometidos por los tribunales.

Esta desconfianza hacia el Poder Judicial, fruto de la negativa experiencia judicial que
caracteriz al antiguo rgimen y de una concepcin de la ley entendida como expresin de
la voluntad popular que solo poda ser interpretada por el Parlamento, explica la afirmacin
de Robespierre para quien "el trmino jurisprudencia debe borrarse de nuestra lengua. En
un Estado que tiene una Constitucin, una legislacin, la jurisprudencia de los tribunales
no es otra cosa que la ley".

La percepcin del juez como boca de la ley y de la sentencia como un simple silogismo,
muy criticada desde fines del siglo XIX, ha ido cambiando. Ya en el siglo XX Hans Kelsen
sostuvo que la sentencia no solo es un acto de aplicacin del derecho sino, adems, un acto
constitutivo creador de una norma jurdica individual carente de existencia anterior. Fue,
precisamente, Kelsen quien desarroll un modelo de Jurisdiccin Constitucional distinto al
norteamericano denominado austriaco, europeo o concentrado, introducido inicialmente en
pases europeos y, posteriormente, en diversos pases de Amrica Latina.
Sucede que el desarrollo de la "Jurisdiccin Constitucional" ha revalorizado la funcin
jurisdiccional y alterado el concepto tradicional del sistema de fuentes del derecho. No ha
sido extrao que esto ocurra en los Estados Unidos debido a las caractersticas propias del
sistema, donde el Juez Charles Hugues (1926) pudo afirmar que "la Constitucin es lo que
los jueces dicen que es".

En cambio, en Europa, la situacin ha sido distinta pues como indica Xavier Pibemat "la
introduccin de una Jurisdiccin Constitucional en el Estado de tradicin jurdica romano-
germnica (...) pone en quiebra el formalizado sistema de fuentes del derecho, colocando
en un primerplano al valor de la jurisprudencia como creadora de derecho". El carcter
creador de la jurisprudencia constitucional se debe a diversas razones que, sin nimo de
agotadas, mencionaremos a continuacin:

a) La Constitucin ha dejado de ser una norma de procedimiento que solo enuncia
principios de valor declarativo o persuasivo, para ser derecho aplicable que determina todo
el ordenamiento jurdico. Y es que la Constitucin es una norma jurdica que cuenta con
valor normativo inmediato y directo que vincula a todas las personas, as como a los
poderes pblicos.

b) La interpretacin de la Constitucin efectuada por el Poder Judicial o un Tribunal
Constitucional tiene especial relevancia debido a "la mayor presencia de principios
generales, de valores susceptibles de distinta interpretacin y especificacin, de clusulas
generales y de preceptos indeterminados, cuyos significados solo pueden determinarse en
cada caso y en cada momento a travs de las concretizaciones resultantes de la
interpretacin".

c) Esta "concretizacin" supone "una autntica creacin de un sistema de normas
subconstitucionales", que ha permitido sostener "que en todos los sistemas con Jurisdiccin
Constitucional el intrprete judicial crea y formula normas derivadas de la Constitucin,
bien expresa, bien implcitamente". No se trata de una creacin libre, sino vinculada que se
desarrolla en dos planos. A nivel constitucional, determinando el contenido concreto de
una norma constitucional. En el plano legal, por un lado, mediante la anulacin con efecto
"erga omnes" de una norma legal, y por otro, al precisar el sentido de la norma objeto de
control.

d) Adems, los ordenamiento S que cuentan con Tribunales Constitucionales les atribuyen
el carcter de intrpretes supremos de la Constitucin. Es decir, si bien carecen del
monopolio interpretativo del texto constitucional, dado su carcter "supremo" la
interpretacin que efecten se impone con carcter vinculante a todos los rganos
judiciales y poderes pblicos. En los sistemas en que solo existe el control difuso esta labor
le corresponde a la Corte Suprema.

e) Finalmente, en los Tribunales Constitucionales han surgido las denominadas "sentencias
interpretativas". A esto ha conducido la aplicacin de ciertos principios, en especial, el de
la conservacin de la norma (supone una presuncin de constitucionalidad a su favor por
proceder de un poder pblico) y la interpretacin conforme a la Constitucin (obliga al
intrprete a buscar siempre que sea posible el sentido de la ley conforme a la Constitucin),
as como el deseo de excluir las lagunas del ordenamiento jurdico.

Tales sentencias, partiendo de la distincin entre "disposicin" y "norma" desarrollada por
la doctrina, establecen el significado constitucional de un precepto determinado. Ellas son
de comn aplicacin en pases europeos -y recientemente, en el Per- contando con efectos
vinculantes. Aqu se aprecia un claro deslinde con el modelo kelseniano, pues el Tribunal
Constitucional no se limita a actuar como un legislador negativo anulando una ley, sino
que opera como una especie de legislador positivo pues precisa -de modo vinculante- el
contenido de la norma examinada.

Todo lo anterior realza la funcin creadora de los jueces y revitaliza el valor de la
jurisprudencia constitucional que se convierte en fuente de derecho. Esto, por cierto, no
resulta extrao a los pases de Amrica Latina, tal como desarrollaremos a continuacin.

II. EL VALOR DE LA JURISPRUDENCIA EN EL PROCESO DE AMPARO


Una interesante particularidad del amparo mexicano radica en el modo de abordar lo
referente al valor de su jurisprudencia constitucional. Y es que, como lo dispone el artculo
94 de la Constitucin y lo precisan Hctor Fix Zamudio, Ignacio Burgoa y Genaro
Gngora, la jurisprudencia en los trminos establecidos por la Ley de Amparo cuenta con
carcter obligatorio constituyendo fuente de derecho.

En efecto, los artculos 192 y 193 de la referida ley disponen que la jurisprudencia
establecida por la Suprema Corte de Justicia, funcionando en Pleno o en Salas, es
obligatoria para estas cuando haya sido decretada por el Pleno y, adems, para los
Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, los Juzgados de Distrito, los tribunales
militares y judiciales del orden comn de los Estados y del Distrito Federal, y tribunales
administrativos y del trabajo, locales o federales. Asimismo, la jurisprudencia establecida
por los Tribunales Colegiados de Circuito ser obligatoria para los tribunales unitarios, los
juzgados de distrito, los tribunales militares y judiciales del fuero comn de los Estados y
del Distrito Federal y los tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales.

Por su parte, el artculo 193 de la Ley de Amparo establece un procedimiento especial para
la formacin de la jurisprudencia. Seala que las resoluciones constituirn jurisprudencia,
siempre que lo resuelto en ellas se sustente en "cinco sentencias no interrumpidas" por otra
en contrario, y que hayan sido aprobadas por lo menos por ocho ministros, si se trata de
jurisprudencia del Pleno -as lo indica la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin-
, por cuatro ministros en los casos de jurisprudencia de las Salas de la Suprema Corte, o
por tres magistrados -unanimidad de votos- si se trata de un tribunal colegiado.
Para apartarse de la jurisprudencia se deben considerar las mismas reglas fijadas para su
aprobacin (artculo 194). Este procedimiento legal para formar jurisprudencia ha sido
cuestionado por destacados autores mexicanos. As por ejemplo, en opinin de Emilio
Rabasa "no puede haber ms bases para establecer la jurisprudencia que la respetabilidad
del tribunal que la propone y su constancia en mantenerla", mientras que Alfonso Noriega
considera "endeble e inconsistente el criterio legal para fijar la jurisprudencia obligatoria".

Adems, el artculo 195 de la Ley obliga al Pleno, la Sala o al Tribunal Colegiado a
"aprobar el texto y rubro de la tesis jurisprudencial y numerarla de manera progresiva, por
cada uno de los citados rganos jurisdiccionales". Establece, tambin, diversos
mecanismos destinados a garantizar su publicidad como, por ejemplo, la obligacin de
remitirla, dentro del trmino de quince das, al Semanario Judicial de la Federacin para su
publicacin, as como al Pleno, a las Salas de la Corte Suprema y a los Tribunales
Colegiados de Circuito que no hubiesen intervenido en su integracin. Asimismo, dispone
que debe habilitarse un archivo para la consulta pblica de todas las tesis jurisprudenciales.
Indica, tambin, que el Semanario Judicial de la Federacin deber publicar mensualmente
una gaceta especial conteniendo las tesis jurisprudenciales que faciliten su conocimiento.

Todo ello ha permitido a Burgoa afirmar que la jurisprudencia en el amparo est
constituida por aquellas interpretaciones y consideraciones jurdicas uniformes efectuadas
por determinadas autoridades judiciales, surgidas en un cierto nmero de casos semejantes,
que son obligatorias para los inferiores jerrquicos de tales autoridades y que se encuentran
expresamente mencionadas en la ley. De esta manera, en Mxico, la jurisprudencia en los
trminos descritos vincula a quienes resuelven los procesos de amparo.


Como hemos tenido ocasin de mencionar, el proceso de amparo argentino tuvo un
origen jurisprudencial a partir de los casos "ngel Siri" (1957) y "Samuel Kot" (1958). La
Corte Suprema de Justicia de la Nacin desarroll una activa y admirable labor creadora
que permiti que por muchos aos -hasta 1966 con la Ley 16,986- el amparo tuviera
bsicamente un desarrollo jurisprudencial. Ello demuestra el importante rol que le ha
correspondido desarrollar a la jurisprudencia de la Corte Suprema en dicho pas.

Y es que pese a tratarse de un ordenamiento jurdico perteneciente al "civillaw", la Corte
ha asumido que sus sentencias cuentan con efectos vinculantes para los rganos
jurisdiccionales inferiores. As ha sostenido "que sus pronunciamientos tienen el deber
moral de ser seguidos por los dems jueces (Fallos, 25:368), y, ms an que sus sentencias
cuentan con autoridad institucional (Fallos, 219:59, y 212:60)"(20).
Asimismo, el Supremo Tribunal ha considerado que "carecen de fundamento las sentencias
de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos
argumentos que justifiquen modificar la posicin sentada por el tribunal, en su carcter de
intrprete supremo de la Constitucin nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia
(LL.1986-A-178)".

Lo anterior ha permitido que autores como Germn Bidart hablen de un "derecho judicial"
y que considere que "la jurisprudencia de la Corte es una fuente del derecho constitucional
material. Su papel es el de hacer ingresar a l ciertos contenidos, y su sitio es ese mismo
sector de la constitucin material que surge de la fuente que la Corte moviliza con sus
sentencias". No obstante, es preciso reconocer que no existen normas que obliguen a los
jueces a seguir los criterios expuestos por la Corte Suprema, lo que no obsta a que ello
ocurra en la prctica por el citado "deber moral".

El primer artculo de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional define al Tribunal como
el "intrprete supremo de la Constitucin". Ello significa que si bien carece del monopolio
interpretativo de la Constitucin, su criterio se debe imponer con carcter vinculante a
todos los poderes pblicos. Cabe recordar que el artculo 123.1 de la Constitucin seala
que el Tribunal Supremo "es el rgano jurisdiccional superior en todos lo rdenes, salvo lo
dispuesto en materia de garantas constitucionales".
Ratifica este carcter de intrprete supremo el primer prrafo del artculo 5 de la Ley
Orgnica 6/1985, del 1 de julio, del Poder Judicial. El citado dispositivo precisa que: "La
Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico, y vincula a todos los jueces y
tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos
y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos".
Dicha norma, como lo ha resaltado Prez Tremps reconoce "la vinculacin general de la
doctrina del Tribunal Constitucional independientemente del contenido estimatorio o no de
las decisiones y del tipo de proceso en el que se produzcan estas". Y es que, pese a que el
derecho espaol no es un sistema de case law "el mecanismo a travs del cual la doctrina
del Tribunal Constitucional vincula a los jueces ordinarios, es lo ms parecido al sistema
del precedente".
En definitiva, podemos concluir que los jueces se encuentran vinculados a los criterios del
Tribunal Constitucional, en tanto supremo intrprete de la Constitucin. As lo ha
reconocido el propio Tribunal, la legislacin y la doctrina espaola.

Incluso, autores como Manuel Aragn consideran que al "recurso de amparo" le
corresponde verificar que la jurisprudencia constitucional sea respetada por los jueces:
"Por coherencia constitucional y dado el mandato claramente establecido en el artculo 5.1
de la Ley Orgnica del Poder Judicial, si en una sentencia de la jurisdiccin ordinaria se
aplicase la Constitucin o una ley de manera contraria a como lo haya establecido el
Tribunal Constitucional, se estara vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, que
tambin consiste en el derecho a obtener una resolucin judicial fundada en Derecho
vlido".
Ello aproxima, como lo precisa el citado autor, al ordenamiento jurdico espaol
con el precedente constitucional norteamericano, donde el rol que cumple el Tribunal
Supremo le corresponde al Tribunal Constitucional.

Adems, el Tribunal Constitucional a partir del desarrollo del principio de igualdad en la
aplicacin de la ley ha considerado a la jurisprudencia como una fuente de derecho. En
efecto, ha entendido que dicho principio exige "que un mismo rgano judicial de un
tratamiento igual a supuestos sustancialmente iguales (STC 25/99), salvo que la resolucin
de signo contrario est suficientemente motivada, excluyendo tanto la arbitrariedad como
la inadvertencia (SSTC-2/91, 185/96 y 169/01)".


A la Corte Constitucional colombiana le ha correspondido un decisivo rol en la
interpretacin y desarrollo de la Constitucin. Su jurisprudencia, como seala Manuel Jos
Cepeda, "se ha convertido en punto obligado de referencia para cualquier persona que
quiera conocer a cabalidad lo que ha sucedido en Colombia durante la primera dcada de la
vigencia de la Constitucin de 1991 y ha versado sobre todos los campos del derecho y de
nuestra convulsionada realidad".
En efecto, su doctrina jurisprudencial se ha ido convirtiendo en verdadera fuente de
derecho. As por ejemplo, en la sentencia C-37 del 5 de febrero de 1996, que examin la
validez constitucional de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, sostuvo que
su labor est "encaminada a guardar la supremaca y la integridad de la Carta". Agreg que
ello hace que la Corte "sea la responsable de interpretar con autoridad y de definir los
alcances de los preceptos contenidos en la Ley Fundamental".
En dicha sentencia sostuvo que "la doctrina constitucional que define el contenido y
alcances de los derechos constitucionales, sentada por la Corte Constitucional, con ocasin
de la revisin de los fallos de tutela, trasciende las situaciones concretas que le sirven de
base y se convierte en pauta que unifica y orienta la interpretacin de la Constitucin".
Asimismo, en la sentencia T-260/95, del 20 de junio sostuvo que "las pautas doctrinales
trazadas por esta Corte (...) indican a todos los jueces el sentido y los alcances de la
normatividad fundamental y a ellas deben atenerse".
En la doctrina se acepta el carcter de fuente de derecho de la jurisprudencia de la Corte.
En este sentido, Alfonso Venegas, considera que la jurisprudencia de la Corte es fuente de
derecho pues "da pautas al juez de tutela para obrar en casos semejantes y fija criterios
unificados de interpretacin constitucional que deben ser acatados". Por su parte, Sandra
Morelli, entiende que "desde el punto de visto jurdico, no cabe la menor duda, sus
decisiones constituyen fuente de derecho"(31).
La propia Corte ha precisado los alcances de su jurisprudencia. Esto ocurri en el Auto
013/99 del 10 de marzo de 1999:
"No todo lo expuesto en la parte motiva de las providencias (...) constituye jurisprudencia
en sentido estricto, (..) por ella ha de entenderse la existencia en decisiones anteriores de
'un sustrato de interpretacin judicial que permite inferir criterios mnimos de alguna
manera reiterados por la Corte en cuanto al alcance de las normas constitucionales
aplicables y en lo relativo a la solucin de controversias planteadas en los mismos
trminos', (...) prrafos aislados de providencias judiciales no tienen por s mismos el valor
que se atribuye a la jurisprudencia, por cuanto ella exige la interpretacin de las normas
jurdicas en un mismo sentido, ante situaciones semejantes (...)".
Por lo dems, la jurisprudencia puede ser establecida por las Salas de Revisin o por la
Sala Plena de la Corte. Esta ltima interviene para unificar, reiterar o cambiar la
jurisprudencia. Sin duda, ella debe respetar sus precedentes, lo que no significa congelar el
criterio establecido sino permitir que este se adapte a situaciones del futuro. Esto lo ratific
en la Sentencia C-447 de 1997, cuando sostuvo que ella:

"Tiene la obligacin de ser consistente con sus decisiones previas. (...) Esto no significa
obviamente que, en materia de jurisprudencia constitucional, el respeto al precedente (..)
deban ser sacralizados y deban prevalecer ante cualquier otra consideracin jurdica,
puesto que ello no solo puede petrificar el ordenamiento jurdico sino que, adems, podra
provocar inaceptables injusticias (...)".
En definitiva, tal como se sostuvo en la Sentencia SU 047/99 del 29 de enero de 1999, la
nica que puede variar la doctrina constitucional adoptada es la propia Corte "debido al
especial papel de la Corte Constitucional, como intrprete autntico de la Carta y guardiana
de su integridad y supremaca, (...) solo a ella, (puede) modificar las doctrinas
constitucionales vinculantes que haya desarrollado en sus distintos fallos".

En sntesis, podemos apreciar que aunque con diferencias -por ejemplo en Mxico se
regula en detalle cundo existe un precedente jurisprudencial- en todas las experiencias
examinadas los jueces de amparo pueden -y deben- desarrollar una activa labor creadora
convirtiendo sus decisiones en verdaderas fuentes de derecho. Ms an en algunos pases
el amparo ha nacido jurisprudencialmente -tal como ocurri en Argentina- y, en todos, su
desarrollo se ha nutrido del aporte jurisprudencial. Y es que, como seala Haberle, junto a
la funcin subjetiva del amparo existe otra objetiva que consiste en "asegurar el Derecho
Constitucional objetivo y servir a su interpretacin y perfeccionamiento".

III. EL VALOR DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN EL
ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO

Como hemos visto, en el Per los procesos constitucionales pueden ser resueltos por el
Poder Judicial o por el Tribunal Constitucional. En algunos casos, comparten determinadas
competencias en un mismo proceso (hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento)
ya que el Poder Judicial acta como instancia previa y el Tribunal Constitucional en ltimo
grado. En otros, la ejercen de modo exclusivo, vg. la accin popular tramitada ante el
Poder Judicial, los conflictos de competencia y la accin de inconstitucionalidad, estos
ltimos ante el Tribunal Constitucional.
De ah que la jurisprudencia pueda emanar tanto del Poder Judicial como especialmente
del Tribunal Constitucional. Este ltimo conoce procesos distintos (acciones de
inconstitucionalidad y conflictos de competencia) cuya jurisprudencia puede incidir en la
resolucin de los procesos de amparo.

1.Losprocesosdedefensadederechosconstitucionales

Nuestro sistema jurdico pertenece a la familia del civil law caracterizada porque en ella la
legislacin goza de primaca y la jurisprudencia cumple un rol secundario. No obstante,
existen disposiciones legales que reconocen carcter vinculante a determinadas
resoluciones judiciales.

As sucede con las resoluciones recadas en los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas
data y cumplimiento. En efecto, el artculo 9 de la Ley 23506, que data de 1982, dispone
que tales resoluciones "sentarn jurisprudencia obligatoria cuando de ellas se puedan
desprender principios de alcance general. Sin embargo, al fallar en nuevos casos
apartndose del precedente, los jueces explicarn las razones de hecho y de derecho en que
sustenten la nueva resolucin", El artculo 8 de la Ley 25398 agreg que la facultad de los
jueces de apartarse de la jurisprudencia "los obliga necesaria e inexcusablemente a
fundamentar las razones de hecho y de derecho que sustentan su pronunciamiento, bajo
responsabilidad".
Las citadas normas reconocen el carcter vinculante de la jurisprudencia constitucional.
Sin embargo, hasta antes de la vigencia de la Ley 26435, Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional que introdujo un cambio importante, no gozaron de intensa aplicacin. Por
lo dems, el artculo 9 solo se refiere a las resoluciones del Poder Judicial o tambin a las
del Tribunal Constitucional?, ante posibles criterios contradictorios cul primar?,
cundo existir un precedente vinculante?

1.1.ElanteproyectodelaLey23506ysuexposicindemotivos

La Comisin que elabor el anteproyecto introdujo este dispositivo que se mantuvo tal cual
en la ley. Su exposicin de motivos explicit las razones de su incorporacin.

"El artculo 9 establece la jurisprudencia obligatoria en materia de hbeas corpus y amparo,
cuando de ella se pueda desprender principios de carcter general. Con ello la Comisin no
solo anhela que los jueces contribuyan creadoramente en el funcionamiento de estas
instituciones, sino adicionalmente que observen las tendencias jurisprudenciales existentes,
pues as se otorgan garantas a los que pretenden hacer uso de dichas acciones.
Sin embargo el carcter de obligatoriedad no es absoluto, pues en la segunda parte del
artculo se prev la posibilidad de apartarse de dicha jurisprudencia, explicando las razones
de hecho y de derecho que lo motivan. Esto est coordinado con lo dispuesto en el artculo
49 del anteproyecto que obliga a la publicacin de todos los fallos en el diario oficial El
Peruano, y se espera que el Poder Judicial haga una labor de difusin al respecto".
Estos fundamentos, si bien resaltan la labor creadora de la judicatura y el respeto a la
jurisprudencia, no resuelven todas las inquietudes planteadas. Ms an, la referida norma
fue incorporada en un anteproyecto de ley que regulaba el procedimiento del recurso de
casacin ante el TGC previsto por la Constitucin de 1979 y que finalmente fue suprimido
de dicho texto para ser incluido en la Ley Orgnica del Tribunal Garantas
Constitucionales (Ley 23385) ya derogada. De acuerdo con ello, puede afirmarse que para
la referida Comisin las resoluciones que fijaban jurisprudencia obligatoria eran tanto las
del Poder Judicial como las del TGC. Empero, tal afirmacin se mantiene en la
actualidad?

1.2.Resolucionesalasqueserefiere:PoderJudicialoTribunalConstitucional

En el Per el trmite de los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data y
cumplimiento corresponde tanto al Poder Judicial como al Tribunal Constitucional que
conoce en ltimo grado las resoluciones denegatorias. Por ello, si en segunda instancia el
Poder Judicial declara fundada la demanda interpuesta, la resolucin adquirir carcter de
cosa juzgada.

Precisamente, la 4 disposicin transitoria de la LOTC, Ley 26435, dispone que las
"acciones de garanta" se interpondrn ante el Juzgado Civil o Penal que corresponda y que
la Corte Superior conocer en segundo grado. Si la resolucin fuese denegatoria, se acudir
directamente al Tribunal Constitucional. La excepcin se presenta cuando el proceso de
amparo cuestiona una resolucin judicial, pues conocer en primera instancia la Corte
Superior y, en segunda, la Corte Suprema.
De esta manera, no todas las resoluciones de amparo, hbeas corpus, hbeas data y de
cumplimiento llegarn al Tribunal Constitucional, probablemente solo un nmero menor
de casos accedern a l. Un estudio jurisprudencial realizado durante el perodo 1983-1986
demostr que del total de resoluciones de amparo publicadas en el diario oficial solo el
8.6% fueron dictadas por el TG034).
Ahora bien, si tomamos en consideracin la ubicacin del Tribunal Constitucional en el
vrtice de la pirmide jurisdiccional como tribunal de ltimo grado, podemos concluir que
el criterio que debe imponerse sera el del Tribunal Constitucional y, en consecuencia,
aquel sera el rgano que fije la jurisprudencia obligatoria. A esta conclusin tambin se
llega a partir de lo dispuesto por la primera disposicin general de la Ley 26435, LOTC,
basada en el artculo 5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial espaola, conforme a la cual:
"Los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los
reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin
de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en
todo tipo de procesos".
As lo ha entendido el Tribunal Constitucional en el caso "Elio Ricardo Balln Rodrguez"
(Exp. N 990-98-AA/TC), resuelto el 17 de noviembre de 1999 (publicado el 30 de mayo
de 2000, p. 3069), cuando consider que los jueces no pueden apartarse del criterio fijado
por l haciendo prevalecer la LOTC sobre el artculo 9 de la Ley 23506. Para el Tribunal,
en opinin que compartimos, la primera disposicin general de la Ley 26435, LOTC, ha
modificado el artculo 9 de la Ley 23506:
"5. Que, en lo que respecta al fundamento tercero de la resolucin recurrida, en el sentido
de que el Poder Judicial o los jueces de la jurisdiccin comn se encuentran facultados
para apartarse de los precedentes sentados por este Tribunal a travs de sus sentencias, es
evidente que existe una notoria y manifiesta des informacin respecto de los alcances que,
sobre dicho tema, existe en nuestro sistema procesal constitucional.
6. Que, en efecto, aun cuando el artculo 9 de la Ley N 23506 establece que los jueces se
encuentran facultados para apartarse de la jurisprudencia sentada en casos anlogos, es por
dems evidente y no admite discusin alguna que dicha opcin legislativa haya sido
virtualmente modificada con la entrada en vigor de la LOTC N 26435, cuya disposicin
general primera ha establecido expresa e imperativamente, que los jueces y tribunales
interpretan y aplican las leyes a toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que
resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional".
En sntesis, pensamos que las resoluciones a que se refiere el citado artculo 9, en
concordancia con la primera disposicin general de la Ley 26435, LOTC, son: a) en primer
lugar, las dictadas por el Tribunal Constitucional de las cuales el Poder Judicial nunca
puede apartarse; b) solo en caso que el Tribunal no haya fijado criterio jurisprudencial
sobre alguna materia, la doctrina a seguir sera la expuesta por la Corte Suprema -que
nicamente interviene cuando se presenta una demanda de amparo contra resoluciones
judiciales- y, finalmente, c) de no existir criterio alguno el vaco sera llenado por las
Cortes Superiores cuya interpretacin jurisprudencial solo ser de aplicacin al Distrito
Judicial al que pertenezcan.
Si bien las pautas mencionadas, surgen de la interpretacin de las normas citadas,
reconocemos que el paulatino desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y
su cada da ms amplio abordaje de temas diversos, viene haciendo que en los hechos
quien fije la jurisprudencia sea en exclusiva el referido Tribunal.
1.3.Cundoexisteunprecedentevinculante?
El artculo 9 de la Ley 23506 utiliza tres expresiones diferentes:
"resoluciones", "jurisprudencia" y "precedente"; asimismo, la primera disposicin general
de la Ley 26435, LOTC, alude a las "resoluciones dictadas por el Tribunal en todo tipo de
procesos". De ah que haya que preguntamos cundo existe precedente?
La norma no es clara al respecto. En principio, creemos que no puede hablarse de un
precedente cuando exista una resolucin aislada. Entendemos, como lo ha sealado el
Tribunal Constitucional espaol, que estaremos en presencia de un precedente cuando
exista "una lnea jurisprudencial que constituya doctrina ya consolidada, descartndose
pronunciamientos aislados o englobados en una etapa an inmadura de normalizacin, en
la que la cuestin admite distintas opciones interpretativas y no es posible, por tanto,
apreciar quebrantamiento alguno de posiciones anteriores ya consolidadas".

Sin duda, hubiera sido mejor que el propio Tribunal Constitucional seale cuando existe
precedente vinculante, tal como ahora lo plantea el Cdigo Procesal Constitucional
(artculo V), aspecto que luego desarrollaremos.
La ley admite que los jueces puedan apartarse del precedente siempre que fundamenten
debidamente la nueva resolucin. Esto, como hemos visto, no opera tratndose de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional pues en tal supuesto los jueces deben seguir su
criterio. En consecuencia, la posibilidad de apartarse del precedente solo alude a la
jurisprudencia del Poder Judicial siempre que el Tribunal Constitucional no haya fijado un
criterio determinado. En tales casos no hay una vinculacin absoluta, lo cual se justifica en
el respeto a la independencia de criterio de los rganos jurisdiccionales. Se tratara, ms
bien, de una vinculacin relativa que supedita el cambio del precedente a una adecuada
motivacin de la resolucin.

1.4.Lapublicidad

La versin original del artculo 42 de la Ley 23506 dispona la obligatoriedad de publicar
en el diario oficial, dentro de un plazo de quince das las resoluciones finales recadas en
los procesos de hbeas corpus y amparo. Ello resultaba coherente con la intencin del
legislador de otorgar fuerza obligatoria a la jurisprudencia constitucional, pues la
publicidad es esencial para su conocimiento.
Sin embargo, la Ley 27959, publicada el8 de mayo de 2003, modific el citado artculo 42,
sealando que tales resoluciones sern publicadas en la pgina web del Diario Oficial El
Peruano o del Tribunal Constitucional si este las expidi. Agreg que, aquellas que a
criterio del Tribunal Constitucional tengan relevancia jurisprudencial sern publicadas,
adems, en forma obligatoria en el diario oficial.
Esta reforma nos parece cuestionable pues olvida que no todos los procesos de hbeas
corpus y amparo sern resueltos por el Tribunal Constitucional. As podra ocurrir que el
Poder Judicial fije un precedente -siempre que el TC no se hubiere pronunciado sobre
dicha materia- que no se publicara en el diario oficial. Adems, la Primera Disposicin
General de la LOTC, establece que las sentencias del Tribunal "en todo tipo de procesos"
vinculan a los jueces. Dicho artculo estara siendo modificado pues el Tribunal
determinara cules de sus sentencias "tengan relevancia jurisprudencial" y cules no.
Por lo dems, en la actualidad, no existe una publicacin oficial que compile todas las
sentencias del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional. Solo existen publicaciones
oficiales que comprenden la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y algunas
selecciones o comentarios jurisprudenciales. Todo ello no facilita conocer la jurisprudencia
y conduce a que por desconocimiento no siempre sea aplicada.

2. Los procesos de control de constitucionalidad de normas y los conflictos de
competencias:suincidenciasobrelosprocesosdeamparo

Tambin en estos procesos la jurisprudencia constitucional adquiere fuerza vinculante y
puede incidir sobre los procesos de amparo. Ello se debe no solo a los argumentos ya
expuestos, sino adems a expresos dispositivos legales.

2.1.ProcesosenlosqueintervieneelPoderJudicial:la accinpopular

El artculo 18 de la Ley 24968, Ley Procesal de la accin popular, establece que si no se
interpone recurso de apelacin contra la resolucin de la Sala Civil de la Corte Superior
que resuelve una demanda de accin popular, el expediente se elevar en consulta a la
Corte Suprema. Por su parte, el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial autoriza a
las Salas Especializadas de la Corte Suprema a fijar precedentes de obligatorio
cumplimiento. De esta manera, lo resuelto por la Corte Suprema vincular a los jueces de
amparo, siempre -obviamente- que no exista un criterio fijado por el Tribunal
Constitucional.

2.2.ProcesosdecompetenciadelTribunalConstitucional

La Ley 26435, LOTC ha sido muy clara al dotar de valor vinculante a la doctrina
jurisprudencial del Tribunal Constitucional. En efecto, la primera disposicin general de la
LOTC, dispone que los jueces interpretarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos
y principios constitucionales, de acuerdo a la interpretacin que resulte de las resoluciones
dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. A su vez, el artculo 55
seala que "cuando el Tribunal decida apartarse de la jurisprudencia constitucional
precedente sentada por l, la resolucin se adopta por no menos de seis votos conformes".
Asimismo, el artculo 39 dispone que "los jueces deben aplicar una norma cuya
constitucionalidad haya sido confirmada por el Tribunal".
De esta manera, si el Tribunal desestim una demanda de inconstitucionalidad, el juez al
resolver la eventual demanda de amparo interpuesta contra la norma cuestionada o el acto
de aplicacin de la misma, deber seguir el criterio fijado por dicho rgano de control.
Igualmente, el juez debe seguir la doctrina adoptada por el Tribunal Constitucional al
resolver un conflicto de competencias.

Esta vinculacin adquiere especial relevancia en la actualidad, pues el Tribunal
Constitucional ha desarrollado "tipos" de sentencias, tomando en cuenta los avances de la
doctrina y la jurisprudencia comparada. En efecto, en la sentencia recada en la accin de
inconstitucionalidad interpuesta contra los decretos leyes sobre terrorismo y traicin a la
patria dictados en 1992 durante el gobierno del Ingeniero Alberto Fujimori (Exp. N 01O-
2002-I/TC, publicada e14 de enero de 2003), efectu docencia constitucional al distinguir
algunos "tipos" de sentencia.
"29 (...) sentencias denominadas interpretativas. Mediante tales sentencias, los tribunales
constitucionales evitan crear vacos y lagunas de resultados funestos para el ordenamiento
jurdico. (...)

30. (....) mediante las sentencias denominadas aditivas, se declara la inconstitucionalidad
de una disposicin o una parte de ella, en cuanto se deja de mencionar algo ('en la parte en
la que no prev que (...)') que era necesario que se previera para que ella resulte conforme a
la Constitucin. En tal caso, no se declara la inconstitucionalidad de todo el precepto legal,
sino solo de la omisin, de manera que, tras la declaracin de inconstitucionalidad, ser
obligatorio comprender dentro de la disposicin aquello omitido.

31.(...) las sentencias sustitutivas se caracterizan por el hecho de que con ellas el Tribunal
Constitucional declara la inconstitucionalidad de una ley en la parte en la que prev una
determinada cosa, en vez de prever otra. En ese caso, la decisin sustitutiva se compone de
dos partes diferentes: una que declara la inconstitucionalidad de un fragmento o parte de la
disposicin legal impugnada, y otra que la 'reconstruye', a travs de la cual el Tribunal
Constitucional procede a dotar, a la misma disposicin, de un contenido diferente, de
acuerdo con los principios constitucionales vulnerados. (...)".
Como puede apreciarse tales sentencias vinculan al Poder Judicial. As lo ha entendido el
propio Poder Judicial, en diversas ocasiones, al resolver procesos de amparo aplicando los
criterios fijados por el Tribunal Constitucional en un proceso de inconstitucionalidad. Nos
referimos a la accin de inconstitucionalidad interpuesta contra el Decreto Ley 25967, que
modific arbitrariamente el rgimen de pensiones (Exp. N 008-96-TC). A manera de
ejemplo, sealamos que la Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de
Lima (Exp. N 22672001) resolvi el 24 de octubre de 2001 (publicada el 14 de junio de
2002, p. 5034) el amparo interpuesto aplicando el criterio expuesto en la citada sentencia
de inconstitucionalidad:
"El Tribunal Constitucional en resolucin publicada el veintisis de abril de mil
novecientos noventa y siete en el Expediente N 008-96- TC, numeral quince, ha
interpretado con estos alcances la norma constitucional, estableciendo jurisprudencia
obligatoria a tenor de la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional".
En consecuencia, nuestro ordenamiento jurdico reconoce el valor vinculante de la
jurisprudencia constitucional, especialmente de aquella procedente del Tribunal
Constitucional. Estamos pues muy lejos de encontramos en un sistema legalista.

3.LaunificacindelajurisprudenciayelTribunalConstitucional
3.1. El Tribunal Constitucional como intrprete supremo de la Constitucin. Su
reconocimientoporlanuevaLeyOrgnicadelTribunalConstitucional
La falta de unidad interpretativa constituye uno de los problemas que se ha presentado en
el pas. No ha sido extrao, que ante un pronunciamiento efectuado por el TGC o el
Tribunal Constitucional el Poder Judicial haya esgrimido un criterio distinto. Esto sucedi,
por ejemplo, cuando la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima en el proceso de
amparo iniciado por la Cmara Peruana de Construccin (CAPECO) contra la aplicacin
de la Ley 25202 (Exp. N 1548-90) declar fundada la demanda, sin respetar el criterio
interpretativo del TGC contenido en la sentencia desestimatoria recada en la accin de
inconstitucionalidad iniciada contra la indicada ley.
Hubiera sido conveniente que la Constitucin seale que el Tribunal Constitucional es el
supremo intrprete de la Constitucin, pues ello constituye una caracterstica esencial de
esta clase de tribunales. Esta afirmacin no pretende indicar que sea su nico intrprete,
sino que reconociendo la competencia de los dems rganos para hacerlo -por ejemplo el
Poder Judicial o el Legislativo-, la interpretacin que el Tribunal acoja es la que debe
primar sobre los restantes rganos constitucionales.
La Constitucin de 1993 omiti efectuar esta precisin. Durante el debate constitucional, el
congresista Carlos Ferrero sostuvo que el Tribunal Constitucional era el supremo intrprete
de la Constitucin (Comisin de Constitucin, 43 Sesin, 13 abril de 1993). Esta posicin
fue cuestionada por Enrique Chirinos Soto (Renovacin) para quien "el intrprete supremo
de la Constitucin es el Congreso". Era notorio el desconocimiento sobre la posicin
constitucional del Tribunal por este ltimo congresista, que contribuy a evitar que se
incorpore la propuesta de Ferrero.
Posteriormente, el proyecto de ley orgnica, presentado por los congresistas Carlos Ferrero
Costa y Csar Femndez Arce, inspirndose en la legislacin espaola, dispuso en su
artculo 1 que el Tribunal Constitucional era el intrprete supremo de la Constitucin.
Como bien seala Dans, aunque la Constitucin no lo precise, nada impide que el
legislador ordinario as lo establezca. Esta declaracin del proyecto, nuevamente motiv el
debate en la Comisin de Constitucin, pues se pens que significaba restar atribuciones al
Poder Legislativo que es el rgano competente y que incluso puede reformar la
Constitucin. De ah que la Comisin de Constitucin haya optado por eliminar dicha
precisin. Ello demuestra el profundo desconocimiento que exista sobre la naturaleza del
Tribunal Constitucional.
Pese a ello, la Ley 26435, LOTC, introdujo puntuales dispositivos que nos permiten
concluir que aunque no se diga en forma expresa, el Tribunal Constitucional es el
intrprete supremo de la Constitucin.

a) En primer lugar, el artculo 39 establece la primaca de lo resuelto por el Tribunal
Constitucional sobre el Poder Judicial, al disponer que "los jueces deben aplicar una norma
cuya constitucionalidad haya sido confirmada por el Tribunal Constitucional" y que "los
jueces suspenden la tramitacin de los procesos de accin popular sustentados en normas
respecto de las cuales se ha planteado demanda de inconstitucionalidad".

b) En segundo lugar, el artculo 48 indica que "cuando se promueva un conflicto
constitucional con motivo de una disposicin, resolucin o acto cuya impugnacin
estuviese pendiente ante cualquier juez o tribunal, este suspender el procedimiento hasta
la resolucin del Tribunal Constitucional".

c) y, finalmente, la primera disposicin general de la ley, copiada del artculo 5 de la LOPJ
espaola, seala que los jueces y tribunales debern interpretar y aplicar las normas segn
los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretacin efectuada por el
De esta manera, si bien dicha ley no indica en forma expresa que el Tribunal es el
intrprete supremo, en la prctica ello es as, pues su criterio interpretativo se impone sobre
los jueces y tribunales.

Finalmente, la nueva Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Ley 28301 -que
comenzar a regir cuando entre en vigencia el Cdigo Procesal Constitucional- ha resuelto
este debate iniciado hace varios aos en el pas al sealar en su primer artculo que el
Tribunal Constitucional es el "rgano supremo de interpretacin y control de la
constitucionalidad".

3.2. Reconocimiento del carcter de intrprete supremo del Tribunal
ConstitucionalporlajurisprudenciadelPoderJudicial

El Poder Judicial en diversas ocasiones ha aplicado la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional para resolver los procesos de amparo llegados a su conocimiento. Incluso
ha considerado al Tribunal como el "mximo rgano intrprete de la Carta Poltica" y
reconocido el carcter obligatorio de su jurisprudencia. As lo sostuvo la Sexta Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima, en la sentencia dictada el 30 de abril de 2002, en
el Exp. N 3797-2001, recada en un proceso de amparo interpuesto para garantizar el
derecho a la pensin (El Peruano -Jurisprudencia-, 24 de setiembre de 2002, p. 5528).

Este carcter vinculante de lo resuelto por el Tribunal se expuso tambin en el Exp. N
1357-99, resuelto el 20 de diciembre de 1999 (publicado ellO de mayo de 2000, p. 3608),
cuando la Sala de Derecho Pblico de Lima entendi que:
"Sexto. - (...) y acatando adems jurisprudencia uniforme y vinculante del Tribunal
Constitucional en las causas de registro nmeros seiscientos cuarenta y tres -noventa y
seis- AA/TC y otras, en que en idnticas circunstancias se ha determinado distorsin por
parte de la entidad administradora del Tributo en la interpretacin de la aplicacin del
Impuesto Mnimo a la Renta, para quienes en el ejercicio fiscal econmico revelaron
prdida, se arriba a la conviccin de que la demanda de amparo corresponde ser acogida
(...)".
Lo mismo sucedi en el Exp. N 402-2001, resuelto el 28 de abril de 2001 (publicado el 1
de junio de 2001, p. 4090) cuando la Sala antes citada sostuvo:
"Cuarto- Que, esta Sala de Derecho Pblico considera al igual que el Tribunal
Constitucional en las resoluciones recadas en los Expedientes Ns 030-95-AA/TC, 254-
95-AAI TC, 736-96-AA/TC y 234-95/AATC -jurisprudencia cuya ratio deciden di
constituye precedente de obligatorio cumplimiento- que el artculo dos del cuestionado
Decreto Ley N 25454 es incompatible con la Constitucin (. . .)".

Considerar al Tribunal Constitucional como intrprete supremo no atenta en absoluto
contra la independencia judicial. Y es que el Estado es un sistema de rganos relacionados
entre s, de cuya integracin surge como producto su unidad de accin y decisin; de donde
se desprende que la independencia no excluye la interdependencia organizativa o
sistemtica de los rganos entre s, que en este caso opera a travs de la primaca de una
determinada interpretacin de la Constitucin. Al Tribunal Constitucional le corresponde,
pues, la importante funcin de unificar la jurisprudencia que deber ser respetada por el
Poder Judicial.

3.3. Las modalidades adoptadas por el Tribunal Constitucional para establecer
ocambiarsuscriteriosjurisprudenciales

En los dos ltimos aos, la actual conformacin del Tribunal Constitucional ha ido
desarrollando una serie de modalidades para ir estableciendo, adelantando, sintetizando y
cambiando sus criterios jurisprudenciales. Estas modalidades a veces han generado ciertas
dudas para determinar que parte de su sentencia tiene efectos vinculantes. Es decir, si solo
ser obligatorio el extremo de la sentencia que fue decisivo para resolver el caso y que
puede convertirse en una regla general, o tambin la parte accesoria que a veces es un
desarrollo doctrinario que no ha sido determinante para resolver la controversia concreta.

El Tribunal en algunas oportunidades ha utilizado la expresin "ratio deciden di " para
referirse a su jurisprudencia vinculante. As, por ejemplo, lo sostuvo el 24 de enero de
2003 en la sentencia recada en el amparo presentado por Ral Rosales Mora contra el
Consejo Nacional de la Magistratura (Exp. 216-2003-AA, E l N 3), cuando indic que
"(...) como ya se ha sealado en la ratio decidendi de la sentencia emitida en el Exp. N
2409-2002-AA (Caso Diodoro Gonzles Ros), este Colegiado resulta plenamente
competente para conocer los cuestionamiento s a las decisiones emitidas por el Consejo
Nacional de la Magistratura que puedan resultar contrarias a los derechos fundamentales".
Mantuvo un criterio similar en el amparo presentado por Delina Delgado Manzano y otros,
resuelto el 23 de julio de 2003 (Exp. 2583-2002AA, El N 2) al sealar que "Las
recurrentes han acreditado su condicin de trabajadores de Telefnica del Per S.A. y de
afiliadas a la Federacin de Trabajadores de dicha empresa, (...); tratndose de una
controversia respecto de la cual existe jurisprudencia establecida, este Tribunal, (...),
ratifica la ratio deciden di contenida en sus fundamentos 12 y 13 as como el fundamento 2
de la resolucin aclaratoria de fecha 16 de setiembre de 2002, publicada en el diario oficial
El Peruano el 18 de setiembre del mismo ao, por lo que resultan amparables las demandas
de autos".
En otras ocasiones, el Tribunal adelant cual sera su criterio en casos futuros, pese a que
en el proceso concreto declar improcedente la demanda pues debido al transcurso del
tiempo no podan reponerse las cosas al estado anterior. As lo expuso en el caso Juan
Genaro Espino Espino (Exp. N 2366-2003-AA/TC, ElN 3) cuando abri la puerta al
amparo electoral, es decir, a aquel que se dirige contra las resoluciones de los organismos
electorales. En tal ocasin sostuvo:
"Pese a que (...) el Tribunal Constitucional opta por no emitir pronunciamiento sobre el
fondo de la controversia, (...), considera imperioso un examen de los hechos producidos, a
efectos de que situaciones como las aqu descritas no vuelvan a producirse y para que los
criterios aqu enunciados sirvan, en el caso de que tales comportamientos se repitan, para
graficar cmo es que este Colegiado habr de encararlos en lo sucesivo".
Tambin el Tribunal ha sintetizado sus criterios jurisprudenciales sobre aspectos de
especial relevancia. As, en el caso Melquiades Cruz Huamn y otros (Exp. N 1027-2004-
AA/TC El N 13) resumi los criterios que hasta ese momento existan para determinar
cuando la expulsin de un miembro de una entidad privada afectaba el debido proceso.
Asimismo, en el caso Taj Mahal Discoteque y otra (Exp. N 32832003-AA/TC, ElN 3),
fij las condiciones de procedibilidad del proceso de amparo, muchas de las cuales
sintetizaban su jurisprudencia.
Una sentencia novedosa se dict en el caso Juan Carlos Callegari Herazo, resuelto el 5 de
julio de 2004 (Exp. N 090-2004-AA/TC, El N 5), pues el Tribunal anunci un cambio
radical de criterio, acogiendo la doctrina norteamericana (prospective overruling), segn la
cual el cambio de un precedente solo tendr efectos para el futuro. Hasta esa sentencia, el
Tribunal contaba con una constante jurisprudencia que declaraba infundadas las demandas
de amparo interpuestas por oficiales de la Polica Nacional y de las Fuerzas Armadas que
haban pasado a retiro por la causal de renovacin de cuadros, pues consideraba que se
trataba de una facultad discrecional del Presidente de la Repblica amparada en los
artculos 167 y 168 de la Constitucin (Exp. 1783-2003AA/TC, caso Jaime Paredes
Retegui, sentencia dell1 de mayo de 2004). Sin embargo, en el caso Callegari Herazo
anunci que en los casos futuros cambiara de criterio. As consider:
"(...) necesario establecer lineamientos para la adopcin de un nuevo criterio
jurisprudencial (....); aunque (...) dicho cambio solo deber operar luego de que los rganos
involucrados con las referidas acciones de personal puedan conocer los alcances del mismo
y adopten las medidas que fueren necesarias para su cabal cumplimiento, sin que, adems,
se afecte lo institucionalmente decidido conforme a la jurisprudencia preexistente.
(....), una tcnica semejante, destinada a anunciar la variacin futura de la jurisprudencia,
es lo que en su versin sajona se denomina prospective overruling, es decir, un mecanismo
en base al cual cualquier cambio de orientacin jurisprudencial (overruling) no adquiere
eficacia para el caso decidido, sino solo en relacin a hechos verificados con posterioridad
al nuevo precedente sentado en el overruling (Alberto Cadoppi, "Introduzione allo studio
del valore del precedente giudiziale nel diritto penale italiano ", en Umberto Vicenti [A
cura di], 11 valore del precedenti giudiziali nella tradizione europea, CEDAM, Padova,
1998, pg. 126).
Precisamente, en base a ello, este Tribunal anuncia que con posterioridad a la publicacin
de esta sentencia, los nuevos casos en que la administracin resuelva pasar a oficiales de
las Fuerzas Armadas y Polica Nacional de la situacin de actividad a la situacin de retiro
por renovacin de cuadros, quedarn sujetos a los criterios que a continuacin se exponen".
En el citado caso, el Tribunal declar improcedente la demanda pues consider que el
demandante al haber cobrado sus beneficios sociales haba consentido la ruptura del
vnculo laboral(47), pero aprovech tal oportunidad para cambiar radicalmente su criterio
indicando que la forma como se estaba aplicando la causal de retiro por renovacin
afectaba derechos fundamentales y que el ejercicio de esa facultad discrecional por el
Presidente de la Repblica no estaba exenta del control constitucional. Sin embargo, dicho
criterio jurisprudencial operara para el futuro, es decir, para "los nuevos casos" en que se
aplique dicha causal de pase a retiro.
La figura del prospective overruling se inserta en aquellos ordenamientas como el
norteamericano donde existen precedentes vinculanteso Los cambios que se producen en
dicho modelo -que en verdad es un derecho en movimiento- pueden ser producto de una
paulatina "transformacin" o tambin de la decisin radical, y no muy empleada, del
Tribunal Supremo de "revocar su precedente" (overrule) para "configurar un nuevo
derecho que rompe tajantemente con el sentido de sus decisiones anteriores, las cuales
pierden por completo su fuerza vinculante"(48). De otro lado, la "doctrina prospectiva"
indica que el criterio acogido por una sentencia regir para el futuro y no en forma
retroactiva. Suele mencionarse como un paso decisivo en el desarrollo de dicha doctrina la
sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Linkletter (1965). En tal
ocasin, el Tribunal desestim la revisin de la sentencia del seor Linkletter quien "haba
sido condenado sobre un tipo de pruebas que posteriormente a su condena firme el
Tribunal Supremo (Sentencia Mapp, 1961) haba declarado contrarias al principio due
process oflaw". El Tribunal consider que si aplicaba retroactivamente la doctrina que
rechazaba la validez constitucional de dichas pruebas el Poder Judicial tendra que revisar
tal cantidad de condenas que se generara una "desorganizacin profunda de la
Administracin de Justicia". A fin de evitado, dispuso que su criterio se aplique para el
futuro. Posteriormente en el caso Stowall (1967), sintetiz los criterios bsicos a tomar en
cuenta para aplicar la doctrina prospectiva.

De esta manera, el Tribunal Constitucional innov aplicando una doctrina jurisprudencial
norteamericana para cambiar -a futuro- su criterio jurisprudencial. No obstante, lo
interesante de tal decisin subsisten algunas dudas. En primer lugar, los efectos
prospectivos de una sentencia deben justificarse en determinados criterios, tal como lo ha
indicado la jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano. El nico argumento que
sustenta el Tribunal Constitucional para no aplicado al caso concreto es que el demandante
cobr sus beneficios sociales y, por tanto, la demanda resulta improcedente. Dicho
argumento, a nuestro juicio, carece de base legal pues la Ley 23506 no lo contempla como
causal de improcedencia. En segundo lugar, el Tribunal considera que el nuevo criterio
recin se aplicar a "los nuevos casos en que la administracin" pase a los oficiales a retiro
por la causal de renovacin de cuadros. Al respecto uno puede preguntarse cul sera la
razn de ello y por qu no aplicado a las demandas de amparo en trmite o que recin se
han presentado de oficiales pasados a retiro por renovacin? La nica explicacin que
surge de la sentencia es que se quiere poner en conocimiento de la administracin militar y
policial estos nuevos criterios para que adopten las medidas pertinentes. Es que el
Tribunal piensa que si empieza a declarar fundadas las demandas desestabilizar a la
administracin militar y policial? es que se cree que con ese criterio miles de oficiales
retornarn haciendo colapsar a tales instituciones? En realidad, esta sentencia no deja de
ser relevante pero nos deja ciertos vacos y, creemos, que mereci una mayor
fundamentacin.

4.ElaportedelCdigoProcesalConstitucional

4.1. El precedente constitucional vinculante ser fijado por el Tribunal
Constitucional

El artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional ratifica el carcter vincu1ante de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre 10 que resuelva el Poder Judicial al
sealar que "los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constituciona1idad haya
sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad (...)". Dicho dispositivo agrega que
"los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos
segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los
mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional". Se
mantienen as dos disposiciones que ya existan en la Ley 26435, Ley Orgnica del
Sin embargo, la novedad la aporta el artculo VII que regula el precedente constitucional
vinculante al indicar que:
"Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada
constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el
extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose
del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la
sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente".
Esta disposicin pretende establecer un mayor orden y seguridad para definir cundo una
decisin del Tribunal Constitucional se convierte en precedente de observancia obligatoria.
De acuerdo con ella, para que una sentencia constituya precedente, el Tribunal deber
indicarlo en forma expresa y precisa. Tal dispositivo permitir que el propio Tribunal
sistematice sus precedentes a partir de los casos en los cuales haya decidido que estos
deben existir. De esta manera, se facilita su identificacin y consecuente aplicacin por
parte de los justiciables, tal como ocurre en otros ordenamientos.

Cabe recordar que la nocin de precedente vincu1ante proviene del derecho anglosajn y
ha contado con un destacado desarrollo en el sistema judicial norteamericano, a tal punto
que se afirma que "la doctrina del precedente es el vehculo para penetrar en la lgica
interna del sistema jurdico norteamericano y en el estudio del derecho desde una ptica
dinmica"(53). Es decir, se trata de una institucin nacida en un sistema jurdico que
concibe al derecho como un derecho en movimiento, que es creado y adaptado por los
jueces y donde los precedentes "configuran derecho nuevo, completan y adicionan el
ordenamiento jurdico, y no solo determinan los criterios de aplicacin de las normas
preexistentes".
4.2."Ratiodecidendi","holding"yeficaciavinculante
Cuando en el derecho norteamericano se analiza una sentencia del.
Tribunal Supremo suelen distinguirse las expresiones "holding" y "dictum". La primera,
seala Ana Laura Magaloni, "es la respuesta que el tribunal da a las partes respecto a la
cuestin jurdica que el caso plantea", mientras que la segunda son las "consideraciones
jurdicas que elabora el tribunal y que, en su opinin, no son necesarias para fundamentar
la decisin alcanzada". Solo el "holding" establece reglas vinculantes. Tales expresiones en
otros ordenamientos cuentan con denominaciones distintas.
En Espaa, por ejemplo, se suele utilizar la expresin "ratio decidendi" - "holding" para los
norteamericanos- para sealar que son los motivos que fundamentan la decisin y que
excluyen las argumentaciones relativas a cuestiones de forma efectuadas con carcter
preliminar o bien a los razonamientos incidentales que no son decisivos para el fallo. As,
tambin lo ha interpretado la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia SU-047/99,
del 29 de enero al distinguir la "ratio decidendi" del "obiter dicta" -o "dictum" para el
sistema norteamericano-:
"(...) la ratio decidendi es la formulacin general, ms all de las particularidades
irrelevantes del caso, del principio, regla o razn general que constituyen la base de la
decisin judicial especfica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte
resolutiva. En cambio, constituye un mero dictum, toda aquella reflexin adelantada por el
juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisin, por lo cual son opiniones
ms o menos incidentales en la argumentacin del funcionario".
A partir de tal distincin, la Corte concluye afirmando que "nicamente la ratio deciden di
es vinculante como precedente". Aplicando estas experiencias al proceso constitucional
peruano, lo que el Cdigo pretende es que sea el propio Tribunal -en tanto intrprete
supremo de la Constitucin- quien fije su "ratio deciden di "o "holding" y determine
cuando existe un precedente constitucional y cuando no. En efecto, ser el Tribunal
Constitucional "quien determine qu fundamento, principio, aforismo o tan solo criterio
contenido o emanado de la sentencia, tiene la calidad de ratio decidendi y, por tanto, ejerce
su efecto vinculante sobre los rganos inferiores".
Esto no significa que a partir de ah la regla establecida quede congelada, sino que ser el
propio Tribunal quien determinar el momento y el grado del cambio. As lo establece el
Cdigo pues permite que el precedente puede ser cambiado por el propio Tribunal a fin de
adaptar sus decisiones a las nuevas circunstancias, siempre que ello sea debidamente
fundamentado. Una norma de esta naturaleza apunta a que el Tribunal se consolide como
un verdadero creador del derecho en el pas.

4.3.Difusindelprecedenteyeficaciadelmismo

Un tema vinculado es la necesidad de sistematizar y difundir los precedentes a efectos de
que puedan ser conocidos debidamente. En la actualidad existe una frondosa jurisprudencia
del Tribunal Constitucional que no es de fcil empleo y cuyo conocimiento en la prctica
se circunscribe a un limitado crculo de especialistas. El Cdigo pretende revertir esta
situacin. Por ello, crea la Gaceta Constitucional donde se publicarn las sentencias que
dicte el Tribunal Constitucional en los procesos constitucionales de su competencia (stima
disposicin final). Se trata de una compilacin oficial de sentencias que pretende
sistematizarlas para que sean de fcil conocimiento por los operadores jurdicos.

La idea de contar con precedentes constitucionales vinculantes, se enfrenta con un escollo
que es consecuencia del modelo constitucional adoptado. Y es que como hemos visto no
todas las resoluciones de hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento llegarn a
conocimiento del Tribunal Constitucional. En efecto, la funcin de unificar la
jurisprudencia queda plenamente garantizada cuando los jueces saben que de apartarse del
precedente constitucional fijado por el Tribunal Constitucional su fallo podr ser revisado.

Sin embargo, al ser improcedente el recurso extraordinario -o recurso de agravio
constitucional como lo denomina el Cdigo- contra una sentencia que declara fundada la
demanda de amparo, no ser posible su revisin por el Tribunal Constitucional,
permitiendo que "de facto" los rganos judiciales se puedan apartar en tales casos del
criterio fijado por dicho rgano de control. De ah que se haya propuesto una reforma
constitucional para introducir una suerte de "certoriari" que permita que el Tribunal
Constitucional escoja el caso que considera relevante resolver y evite que sus precedentes
sean desconocidos.

5.Laindispensablecontribucindelajurisprudenciaaldesarrollodelamparo
yalfortalecimientodelEstadodeDerecho

El adecuado funcionamiento de los procesos constitucionales y su contribucin al
fortalecimiento de la institucionalidad democrtica y al respeto de los derechos humanos
no solo depende de su regulacin constitucional. Corresponde a la jurisprudencia
constitucional un rol de especial relevancia para ir avanzando y precisando los alcances de
los derechos fundamentales y limitando los excesos del poder. La experiencia de pases
como Argentina, Colombia, Mxico y Espaa viene de mostrando la forma en que "la
jurisdiccin constitucional modifica el ordenamiento vigente y crea, en consecuencia,
derecho"(59).
En efecto, un adecuado y eficaz control de los actos de los poderes pblicos requiere contar
con un rgano independiente e imparcial que proteja a las personas frente a los excesos del
poder. Este cometido le corresponde tanto al Poder Judicial como al Tribunal
Constitucional. Lamentablemente, la independencia e imparcialidad de ambas instituciones
estuvieron severamente cuestionadas durante el rgimen del Ingeniero Fujimori debido a
que el Poder Judicial se encontraba en su mayora integrado por magistrados provisionales
y porque el Tribunal Constitucional actuaba incompleto -con cuatro de siete magistrados
como consecuencia de la arbitraria destitucin de tres magistrados ocurrida en mayo de
1997. Como se recordar, tal destitucin se produjo luego que dichos magistrados
declararon inaplicable por inconstitucional la denominada "ley de interpretacin autntica"
que permita una segunda reeleccin del actual Presidente de la Repblica.

Todo ello permiti verificar la presencia de intereses polticos en la jurisprudencia. Esto
explica, por ejemplo, que la Corte Suprema de la Repblica haya declarado fundadas dos
demandas de amparo interpuestas contra los magistrados del Tribunal Constitucional que
declararon inaplicable la "ley de interpretacin autntica". Tambin que el Tribunal
Constitucional haya establecido que si a una persona se le quita la nacionalidad, lo cual
conducira a que pierda la direccin de un medio de comunicacin -como en efecto
sucedi-, deba antes de acudir al amparo agotar la va administrativa. Otro ejemplo es
aquel caso en el cual se impidi la continuacin de una investigacin del Ministerio
Pblico a partir de sendas medidas cautelares dictadas por el Poder Judicial en un proceso
de amparo.

Adems, el empleo de criterios de interpretacin adecuados por parte de los tribunales an
no se ha extendido con intensidad. La primaca de interpretaciones literales, legalistas y de
escaso desarrollo argumentativo sigue siendo una constante. Un claro ejemplo de esta
situacin fue una sentencia de amparo que dio prioridad a la libertad de contratacin sobre
el derecho a la igualdad permitiendo que discotecas abiertas al pblico puedan discriminar
libremente y decidir arbitrariamente que personas ingresan y cuales no.

En definitiva, una evaluacin de la jurisprudencia constitucional peruana desde la entrada
en vigencia de la Ley 23506 hasta los ltimos dos aos nos deja la sensacin de que, salvo
excepciones, no ha logrado contribuir al fortalecimiento de la institucionalidad
democrtica en el pas. De esta manera, los desafos para el futuro pasan no solo por tratar
de lograr que ocupe un lugar preponderante en el sistema de fuentes del derecho sino,
adems, que pueda servir como decisivo motor que aporte en la construccin de un Estado
democrtico en el Per.

A este reto se ha comprometido la nueva conformacin del Tribunal Constitucional, cuya
primera sentencia fue publicada en agosto de 2002, pues viene tratando de ampliar los
mrgenes del control constitucional y del respeto a los derechos humanos, aportando
importante criterios jurisprudenciales para ello. Y es que en los dos ltimos aos puede
apreciarse un cambio notable en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que
evidencia la relevancia de un rgano de control como este y sus posibilidades ciertas de
aportar a la tutela de los derechos humanos. Por lo dems, se espera que la nueva eleccin
de tres de sus magistrados -pues dos lamentablemente han fallecido y la nica magistrada
culmina su periodo a fines de 2004- permita seguir fortaleciendo el rol que le corresponde.

CAPITULO DCIMO PRIMERO

Reflexiones finales: La importancia de un cambio

I. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y PROCESO DE AMPARO

1. Actualmente los Estados democrticos tratan de garantizar el respeto a los
derechos humanos y el principio de supremaca constitucional incorporando en sus
respectivos ordenamientos jurdicos determinados procesos constitucionales que pueden
ser resueltos por el Poder Judicial, un Tribunal Constitucional o por ambos.

2. El Per, durante el siglo XIX, no cont con esta clase de procesos -con la aislada
excepcin del hbeas corpus que apareci en una ley de
1897-, predominando la fiscalizacin a cargo del Parlamento. Ha sido recin a partir del
siglo XX cuando se empiezan a introducir y desarrollar estos procesos, destacando la
Constitucin de 1979, que adopt un "modelo dual" pues tanto el Poder Judicial como el
Tribunal Constitucional intervenan en su trmite y solucin. Dicho modelo fue disuelto
por el golpe de Estado del 5 de abril de 1992 liderado por el entonces Presidente de la
Repblica -actualmente prfugo de la justicia- quien, adems dispuso la destitucin de
innumerables magistrados del Poder Judicial, la disolucin del Tribunal de Garantas
Constitucionales, la creacin de arbitrarias causales de improcedencia en los procesos de
hbeas corpus Y amparo, entre otros aspectos.
3. Posteriormente, en virtud de la presin internacional se dio inicio a un proceso de
retorno a la institucionalidad democrtica que condujo a la elaboracin de la Carta de
1993, la cual mantuvo un modelo de "Jurisdiccin Constitucional" similar al de la
Constitucin de 1979 aunque con algunas modificaciones. Dicho modelo no cumpli en la
realidad con su funcin de control pues paulatinamente fue desarticulado y sirvi, ms
bien, para apoyar los abusos cometidos por el rgimen del Ingeniero Fujimori. Basta
recordar que en el mes de mayo de 1997 tres magistrados del Tribunal Constitucional
fueron arbitrariamente destituidos por el Congreso de la Repblica y que el Poder Judicial
careca de independencia y autonoma.
4. En los momentos actuales, el Per vive una nueva etapa democrtica, con un proceso de
reforma constitucional pendiente -aunque incierto sobre su futuro y alcances-, que abre un
espacio para el desarrollo y fortalecimiento de los procesos constitucionales y del Derecho
Procesal Constitucional. En este esfuerzo se inscribe la aprobacin y promulgacin del
Cdigo Procesal Constitucional, a travs de la Ley 28237 publicada en el diario oficial
e131 de mayo de 2004, que entrar en vigencia seis meses despus de su publicacin.

II. ANTECEDENTES Y REGULACIN

5. El amparo surge en Mxico, a mediados del siglo XIX, contando con influencias
procedentes del derecho norteamericano y remotos antecedentes espaoles y franceses. El
amparo mexicano ha sido fuente de inspiracin en diversos ordenamientos
iberoamericanos, que con variantes acogen este instrumento de defensa de los derechos
humanos.
6. En el Per aparece como figura autnoma en la Constitucin de 1979, vigente desde
1980. No obstante, existen algunas normas que pueden ser consideradas como
antecedentes. As sucede con la Ley 2223 (1916), la Constitucin de 1933, el Decreto Ley
17083 (1968) y el Decreto Ley 20544 que regul al denominado "amparo agrario".

7. La Constitucin de 1979 lo concibi como una "accin" destinada a tutelar derechos
fundamentales distintos a la libertad individual, en este ltimo caso la va idnea era el
hbeas corpus. Proceda contra cualquier autoridad, funcionario o persona. El rgano
encargado de conocerlo era el Poder Judicial que actuaba como instancia, pudiendo
acudirse al Tribunal de Garantas Constitucionales en casacin, solo si la resolucin que
agotaba la va judicial era denegatoria. La Carta de 1993 mantiene a la "accin de amparo"
inspirndose en la Constitucin de 1979, disponiendo que el Tribunal Constitucional la
resolver en ltima instancia -ya no en casacin- siempre que la resolucin que agote la va
judicial sea denegatoria. Efecta dos menciones innecesarias al sealar que no procede
contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento irregular ni contra normas
legales.
8. La Ley 23506 (1982) fue la primera norma que regul el procedimiento de amparo. En
trminos generales, trat de desarrollar un procedimiento urgente -que no lleg a plasmarse
en la realidad-, el cual evidenci serias deficiencias procesales. Razones polticas,
coyunturales y, en menor medida, tcnicas condujeron a efectuar diversas reformas
legislativas que se limitaron a regular aspectos parciales.
9. El amparo peruano conforme a la Constitucin de 1993, a la regulacin vigente y a la
jurisprudencia no es una copia idntica de otros modelos. En l se unen diversas
influencias que han hecho del peruano una modalidad particular. A nuestro juicio, la
principal influencia inicial-por ejemplo en la Constitucin de 1979 y en la Ley 23506- fue
el modelo argentino, aunque justo es reconocer que con notables diferencias pues en dicho
pas no procede el amparo contra normas autoaplicativas ni contra resoluciones judiciales.
En segundo lugar, la influencia mexicana -por ejemplo, el mismo nombre del proceso, la
tesis del amparo contra normas autoaplicativas, la llamada "suspensin del acto", o la
adaptacin nacional de la "suplencia de la queja"- y, finalmente, la espaola que cuenta
con un Tribunal Constitucional y una copiosa e interesante jurisprudencia. La experiencia
colombiana, si bien no es un antecedente -surgi con posterioridad al amparo peruano- nos
permite comparar la eficacia de un proceso como la tutela, en un contexto donde existen
altos ndices de violencia, con la realidad nacional; aunque su jurisprudencia ya viene
influyendo en nuestro Tribunal -por ejemplo con la doctrina "sobre el estado de cosas
inconstitucional"-. El Cdigo Procesal Constitucional evidencia un mayor acercamiento a
la teora general del proceso que nutre de contenido a muchas de las instituciones que
disean al proceso de amparo. En definitiva, el desarrollo del amparo en tales pases y el
aporte del derecho procesal nos sirve no solo para comprender al nuestro, sino
fundamentalmente para comparado y aprovechar las experiencias que puedan aportar a
garantizar una tutela procesal efectiva de los derechos humanos.
III. LA NATURALEZA PROCESAL DEL AMPARO
10. El amparo es un proceso constitucional, que constituye una manifestacin de la tutela
de urgencia, y que es objeto de estudio del Derecho Procesal Constitucional. En la
actualidad, ha logrado su autonoma respecto al derecho material. De ah que muchas
expresiones "clsicas" que an se utilizan -por ejemplo, accin, juicio o recurso deban ser
revisadas y adaptarse a la naturaleza procesal del amparo. Ello no significa desconocer la
influencia del Derecho Constitucional, para ir adaptando su procedimiento y diseando sus
principios, a la finalidad de defender los derechos constitucionales de la persona, sino tan
solo destacar la autonoma del amparo, en tanto figura procesal, de la disciplina material o
Derecho Constitucional. Solo as podremos contar con una mejor perspectiva para su
anlisis.
11. El amparo cuenta con determinados presupuestos especficos que definen su
procedencia. En primer lugar, pretende tutelar derechos fundamentales -como dice el
Cdigo "de sustento constitucional directo"- y no derechos o intereses que carezcan de tal
naturaleza. En segundo lugar, ha de existir un acto u omisin cometido por cualquier
autoridad funcionario o persona que lesione o amenace tales derechos. A ello se denomina
acto lesivo o acto reclamado, el cual requiere tomar en cuenta criterios como el momento
de su realizacin, el modo de afectacin, su posible reparabilidad, la subsistencia de la
lesin, la evidencia de la misma y el no consentimiento del acto reclamado; tales criterios
sirven para determinar la viabilidad del amparo. En tercer lugar, debern agotarse las vas
previas, salvo que ellas no sean idneas, y adems no haberse optado por acudir a la va
paralela -"amparo altemativo"-; esto ltimo cambiar con la vigencia del Cdigo Procesal
Constitucional que acoge la tesis del "amparo residual". En cuarto lugar, la pretensin de
amparo ha de presentarse dentro de un plazo determinado pues de lo contrario prescribir.
Y, finalmente, debe evaluarse que no se cuestionen materias que hayan sido excluidas del
control por la Constitucin (artculo 142), pero tomando en cuenta la interpretacin
efectuada por el Tribunal Constitucional y por el Cdigo.
12. En efecto, la Constitucin de 1993 introdujo dos exclusiones expresas que trataron de
impedir que se acuda al proceso de amparo cuando se vulneren derechos constitucionales.
As el artculo 142 dispone que no son revisables en sede judicial las resoluciones del
Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral y las del Consejo Nacional de la
Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces y fiscales. No estamos de
acuerdo con tal exclusin pues consideramos que no deben existir zonas exentas de
control. Creemos que dicha norma debe ser interpretada de tal modo que permita un
control excepcional, solamente a travs del amparo, cuando se vulnere el debido proceso.
Un criterio similar ha sido asumido por el Tribunal Constitucional cuando consider que
en ciertas circunstancias pueden cuestionarse decisiones del Jurado Nacional de
Elecciones. El Cdigo Procesal Constitucional acoge una tesis permisiva que pretende
evitar la existencia de zonas exentas del control constitucional.
13. Se encuentran legitimados para iniciar el proceso de amparo el afectado, ya sea una
persona natural o jurdica. Tratndose de derechos fundamentales de naturaleza ambiental
la legislacin contempla una legitimacin ms amplia, aunque dicha legitimacin debera
comprender, en trminos generales, a la tutela de derechos difusos, tal como ahora lo
dispone el Cdigo Procesal Constitucional. Las personas jurdico pblicas solo estarn
legitimadas cuando estn sometidas al rgimen jurdico privado o, por ejemplo, cuando se
lesione el debido proceso. La Defensora del Pueblo tambin goza de legitimacin la cual
la ejerce solo en aquellos casos que considere necesario. Consideramos que la
jurisprudencia podra ampliar la legitimacin para tutelar derechos colectivos e
individuales homogneos. En este sentido un paso adelante lo constituye la sentencia del
Tribunal Constitucional que acogi la tesis colombiana del "estado de cosas
inconstitucional".
14. Los terceros que tuvieran inters legtimo en la resolucin que se dicte en el proceso de
amparo, y que no hubieran sido emplazados, tienen derecho a intervenir en calidad de
terceros coadyuvantes. La jurisprudencia ha reconocido que la Defensora del Pueblo
tambin puede intervenir bajo la figura denominada "amicus curiae ".

15. La determinacin de la competencia en el amparo ha sido uno de los temas
frecuentemente modificados. Las razones han sido distintas. En ocasiones, se ha tratado de
evitar la posible eleccin del juez por las partes lo cual afectaba el principio del juez
predeterminado por la ley y, en otras, en cambio, permitir que todos los casos relevantes se
concentren en algunos jueces que carecan de independencia e imparcialidad. Esto ltimo
pretendi el Decreto Legislativo 900 al concentrar en dos jueces y un tribunal-los
denominados Jueces y Sala de Derecho Pblico- la totalidad de los procesos de amparo
iniciados en Lima y Callao -que cuenta con la tercera parte de la poblacin del pas- a fin
de evitar todo tipo de control, pues dichos magistrados -hoy destituidos y bajo proceso
penal- dependan del gobierno de ese entonces. El Tribunal Constitucional declar fundada
una demanda de inconstitucionalidad contra dicha norma, pues a travs de un decreto
legislativo no se puede regular una materia reservada a ley orgnica y, adems, porque
restringa el acceso al hbeas corpus y al amparo. Por ello, actualmente no existe norma
legal que desarrolle a plenitud la competencia judicial en materia de amparo,
interpretndose que es competente el Juez Civil de turno. Este vaco ha sido suplido por el
Cdigo Procesal Constitucional que establece, adems, la posibilidad de contar con jueces
especializados en los distritos judiciales donde sea necesario.
16. En materia de amparo al Juez Constitucional le corresponde una activa participacin en
tanto en ella se cuestiona la amenaza o la lesin a un derecho fundamental (aspecto
subjetivo) y porque, adems, lo que resuelva servir para dar luces sobre una duda
constitucional (aspecto objetivo). El principio de direccin judicial del proceso identifica al
amparo. Ello no significa que el proceso no se inicie a instancia de parte y mediante la
presentacin de una demanda, sino que en tales casos se habilita al Juez, por ejemplo, a
suplir las deficiencias procesales que se presenten (suplencia de la queja).
17. El proceso de amparo es de carcter bilateral y respeta el principio del contradictorio.
Existe un plazo de prescripcin para interponer la demanda que es de sesenta das hbiles.
El emplazado ha de limitarse a contestar la demanda, o allanarse sin poder deducir
excepciones de previo pronunciamiento. Cualquier argumentacin de esa naturaleza deber
resolverse en la sentencia. Este proceso se caracteriza por no gozar de etapa de
ofrecimiento y actuacin de pruebas. No obstante, el Juez puede disponer las actuaciones
probatorias que estime necesario sin notificacin previa. Debido a su carcter urgente la
agresin o amenaza ha de ser manifiesta o en todo caso susceptible de ser acreditada a
travs de un brevsimo debate probatorio. De no suceder ello la demanda ser
improcedente.
18. La sentencia de amparo que examina la validez del acto lesivo puede ser estimatoria o
desestimatoria. La sentencia que acoge la pretensin de amparo es una declarativa de
condena y contra ella proceden los recursos de apelacin y extraordinario, este ltimo ante
el Tribunal Constitucional -el nuevo Cdigo lo denomina recurso de agravio
constitucional- y solo si la resolucin judicial rechaza el amparo. De esta manera, no todos
los casos llegarn al Tribunal Constitucional. Creemos conveniente establecer un sistema
que permita que dicho rgano pueda seleccionar los casos en los que considere necesario
que debe pronunciarse - "writ of certiorari "-, para lo cual se requera una reforma
constitucional como lo plante la propuesta formulada por la CERIAJUS y que se
encuentra en manos del Congreso de la Repblica.
19. La sentencia final que se pronuncia sobre el fondo de la controversia debe causar cosa
juzgada material y no puede ser objeto de revisin ni modificacin alguna, tal como lo
plantea el Cdigo; sin embargo, la Ley 23506 acoge una posicin distinta pues establece
que solo tendr efectos de cosa juzgada la sentencia estimatoria. El agresor no puede
reiterar un acto sustancialmente similar u homogneo al que fue resuelto por la sentencia.
De suceder ello, debera disearse un procedimiento especial que permita que el juez pueda
dejar sin efecto el acto cuestionado. De tal manera, se evitara que el agraviado tenga que
presentar una nueva demanda de amparo, como actualmente viene ocurriendo. Esto ltimo
lo incorpora el Cdigo Procesal Constitucional.
20. El procedimiento de ejecucin de sentencias no garantiza una tutela judicial efectiva
pues en diversas ocasiones no se logran cumplir las rdenes jurisdiccionales dictadas
contra el Estado. Por ello, deben regularse mecanismos ms efectivos para el cumplimiento
de las sentencias; nos referimos a las denominadas medidas coercitivas. Un avance en esta
materia ha sido previsto por el nuevo Cdigo que permite la aplicacin de multas sucesivas
-"astreintes"- e incluso la destitucin de la autoridad renuente a acatar un fallo. Ante el
incumplimiento de sentencias de amparo, algunos afectados han tenido que acudir a la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos para garantizar su derecho a un recurso
efectivo. En la actualidad, existen sentencias de la Corte Interamericana contra el Estado
peruano por haber incumplido sentencias recadas en procesos constitucionales.
21. A travs del amparo no se pretende determinar la responsabilidad penal del agresor,
pues aquella debe ser materia de un proceso posterior. Ello no debera impedir que la
sentencia imponga los costos, costas y eventuales multas de resultar necesario, lo cual por
lo general no suele ocurrir, salvo lo dispuesto por una interesante -aunque polmica-
sentencia del Tribunal Constitucional. El Cdigo aporta en estos aspectos.
22. La vigencia de un rgimen de excepcin no interrumpe el funcionamiento de un
proceso constitucional como el amparo. En tales casos, si bien se encuentra suspendido el
ejercicio de determinados derechos fundamentales, ello se circunscribe a los motivos de la
declaracin del rgimen de excepcin -estado de emergencia o estado de sitio-, al lugar
donde se encuentra en vigencia y a una conducta de la autoridad respetuosa del principio
de proporcionalidad. En consecuencia, a travs del amparo los rganos jurisdiccionales
pueden llevar a cabo un control de razonabilidad y proporcionalidad de las medidas
adoptadas, el cual, por lo dems, se encuentra previsto por la Constitucin. Y es que los
derechos restringidos durante la vigencia de un estado de excepcin no se anulan ni
desaparecen temporalmente.
23. La Constitucin no solo ha tratado de reconocer la posibilidad de obtener una tutela
efectiva a nivel interno, sino tambin prev que ante la falta de proteccin en el mbito
nacional, los afectados puedan acudir a organismos internacionales, como la Comisin y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el mbito de la Organizacin de Estados
Americanos. A este proceso algunos lo han denominado amparo internacional o
interamericano. En los ltimos aos el Per ha sido uno de los pases ms denunciados en
el sistema interamericano. Basta recordar que los propios magistrados del Tribunal
Constitucional fueron arbitrariamente destituidos por el Congreso de la Repblica y
tuvieron que recurrir al sistema interamericano obteniendo una sentencia favorable dictada
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

IV. AMPARO Y TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES
24. El amparo peruano, a diferencia de otros ordenamiento s jurdicos, tutela todos los
derechos reconocidos por la Constitucin distintos a la libertad individual y a los
protegidos por el proceso de hbeas data. El artculo 3 de la Constitucin contiene una
clusula abierta al sealar que los derechos fundamentales son todos los derechos
reconocidos por la Constitucin y, adems, aquellos que derivan de la dignidad del ser
humano y del Estado democrtico de Derecho. Ello permite el reconocimiento de derechos
fundamentales implcitos, tal como lo ha precisado el propio Tribunal Constitucional. En el
ordenamiento jurdico peruano no existen diferencias entre los derechos constitucionales y
los derechos fundamentales.
25. A lo largo de la vigencia del amparo se ha podido apreciar que debido a
interpretaciones exageradamente amplias propiciadas por abogados y adoptadas por ciertos
jueces se ha producido una inflacin de estos procesos que se han utilizado para casos en
los cuales no existe una verdadera afectacin de derechos fundamentales. Por ello, es
indispensable comprender que el amparo solo protege los derechos que derivan de manera
directa e inmediata de la Constitucin. Tales derechos deben ser interpretados de acuerdo
con los tratados sobre derechos humanos y conforme a la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional.
26. Los derechos fundamentales salvo contadas excepciones -por ejemplo el derecho a no
ser torturado o a no ser esclavo- no son absolutos. En efecto, pueden estar sujetos a
determinados lmites, ya sea expresamente fijados por la Constitucin, o derivados
implcitamente de ella como consecuencia de la necesidad de preservar otros derechos
fundamentales u otros bienes constitucionalmente protegidos con los cuales podran estar
en conflicto. En estos casos, para determinar vlida y razonablemente las posibles
limitaciones y restricciones a un derecho fundamental, resulta indispensable el ejercicio de
una adecuada interpretacin constitucional que no haga prevalecer automticamente un
derecho sobre otro, sino que primero delimite el contenido de cada uno de ellos y luego, de
ser necesario, efecte una ponderacin orientada a una "concordancia prctica" de los
mismos, es decir, que resuelva el conflicto suscitado tratando de mantener su esencia y
donde los principios de razonabilidad y proporcionalidad jueguen un rol fundamental. Esta
situacin debe ser apreciada por el juez al momento de resolver un proceso de amparo
tanto cuando se trata de un amparo contra un acto de autoridad, donde se tendr que
evaluar si la conducta de la autoridad competente restringe razonablemente los derechos
invocados, como -especialmente- cuando se trata de una demanda de amparo contra
particulares, pues en este caso se pretende tutelar un derecho que puede estar en conflicto
con otros derechos fundamentales.

V. VIAS PREVIAS Y VAS PARALELAS

27. El amparo es un remedio excepcional, extraordinario, que no puede ser entendido sin
tomar en cuenta el conjunto general de procedimientos administrativos y procesos
judiciales que existen para tutelar los derechos constitucionales vulnerados o amenazados.
Por ello, los sistemas que 10 incorporan regulan determinados presupuestos de procedencia
para facilitar su correcta insercin en este panorama. As, en Mxico se distingue el
principio de definitividad, en Espaa se contempla el principio de subsidiariedad, en
Argentina existen las llamadas vas previas y vas paralelas, y en Colombia se regulan las
vas paralelas.
28. La va previa esta constituida por el procedimiento que debe ser agotado antes de
acudir al proceso de amparo. Cuando la lesin ha sido producto de un acto de la
Administracin Pblica la va previa estar configurada por el procedimiento
administrativo correspondiente. Esto no ocurre con la tutela colombiana pues ella no exige
el agotamiento de la va administrativa. Tratndose del cuestionamiento de actos de
particulares tales vas por 10 general no existen, salvo que se trate de procedimientos
internos a nivel de instituciones privadas (por ejemplo, asociaciones) cuya observancia
resulta obligatoria. Si la agresin se sustenta en una resolucin judicial, ella solo podr ser
impugnada a travs del amparo luego de agotarse los respectivos recursos. El obligado
trnsito de la va previa no es absoluto, pues existen determinadas excepciones que
permiten acudir directamente al amparo sin necesidad de haberlas agotado. Las
excepciones estn contenidas en la Ley 23506 (artculo 28) y responden a un denominador
comn: la falta de idoneidad y eficacia de la va previa para solucionar el agravio causado.
Se trata con ello de evitar que la va previa se convierta en un ritualismo intil.

29. Entendemos por vas paralelas, tambin llamadas convergentes o concurrentes, a todo
proceso judicial (ordinario, sumario o especial) distinto al amparo, mediante el cual se
puede obtener la proteccin del derecho constitucional vulnerado o amenazado. Para que
una va pueda ser calificada como paralela debe perseguir el mismo fin que se busca en el
amparo, con invocacin de los mismos hechos y de las mismas partes.

30. La exigencia de acudir a la va paralela, permite que en Argentina el amparo constituya
un remedio verdaderamente excepcional, no susceptible de ser utilizado cuando existan
vas judiciales capaces de tutelar eficaz e idneamente el agravio efectuado. En Colombia
sucede algo similar. Nuestro pas, en cambio, no ha seguido dicha tesis, pues la
jurisprudencia ha entendido que el artculo 6 inciso 3) de la Ley 23506 reconoce al quejoso
un derecho de opcin para acudir o bien a la va paralela o bien al remedio constitucional
de amparo. De tal manera, puede afirmarse que en el Per el amparo no constituye un
instrumento realmente excepcional. Esta situacin cambiar radicalmente con la vigencia
del Cdigo Procesal Constitucional que s acoge la tesis de un "amparo residual".
31. En efecto, a nuestro juicio, no debera acudirse al amparo cuando exista una va
paralela que pueda proteger en forma oportuna y eficaz los derechos afectados. De no
suceder as, la naturaleza excepcional del amparo se vera mermada, y se podra trastocar
nuestro sistema procesal al dejarse de lado -sin justificacin alguna-, los procesos
judiciales que podran tutelar idneamente los derechos fundamentales alegados. Por ello,
creemos que resulta conveniente incluir en nuestra legislacin un dispositivo que
establezca que el amparo no proceder si existe una va judicial distinta que est en
condiciones de tutelar eficaz, oportuna e idneamente los derechos del demandante. As lo
indica el Cdigo Procesal Constitucional al sealar que el amparo no procede cuando
existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del
derecho constitucional amenazado o vulnerado.

VI. LA MEDIDA CAUTELAR

32. El amparo pese a constituir una manifestacin de la tutela de urgencia requiere contar
con medidas cautelares idneas que permiten garantizar los derechos vulnerados o
amenazados en circunstancias en que la demora propia del proceso pueda atentar contra
una tutela judicial efectiva de tales derechos. Por ello, tanto en Mxico, Espaa, Colombia
como Argentina se regula esta institucin procesal.
33. En el Per, una de las instituciones que ha generado mayor discusin ha sido la medida
cautelar. Su inadecuado funcionamiento por las deficiencias normativas existentes, por los
pedidos exagerados efectuados por parte de algunos abogados, as como por los notorios
excesos judiciales en su dictado, condujeron a la crisis de la institucin que lleg a su cima
con el frustrado proceso de estatizacin de las empresas bancarias financieras y de seguros.
En tal oportunidad se concedieron medidas en forma abusiva -incluso frente a proyectos de
ley- fruto de las notorias presiones de los grupos de poder afectados.
34. La regulacin actual de la medida cautelar en el amparo, luego de innumerables
reformas, ha limitado su eficacia. Basta recordar que se trata de un decreto ley de abril de
1992 dictado luego del golpe propiciado por Alberto Fujimori que an se mantiene en
vigencia. Resulta, por lo dems paradjico que la regulacin contenida en el Cdigo
Procesal Civil sea mucho ms efectiva que la prevista en el proceso de amparo. El indicado
decreto restringi irrazonablemente la posibilidad de suspender rpidamente los actos
lesivos a derechos fundamentales. Ha dilatado de modo innecesario el trmite para su
expedicin, exigiendo previamente la audiencia al agresor, la intervencin del Ministerio
Pblico y, precisando que de ser otorgada, su ejecucin solo proceder luego de resuelta la
respectiva apelacin por la instancia superior. De esta manera, ante situaciones que
requieren una solucin urgente y rpida la medida cautelar, debido a un trmite
intencionalmente engorroso, no otorga al afectado una solucin eficaz, en otras palabras no
garantiza una tutela judicial efectiva. Adems, para impedir la creatividad y el
razonamiento judicial que podra permitir dejar de lado dicha norma, el decreto dispuso la
destitucin inmediata de los jueces o fiscales que incumplan lo sealado en la norma.
35. En definitiva, la normatividad vigente en materia cautelar presenta notorias
deficiencias pues, aparte de lo antes sealado, no regula a cabalidad los presupuestos para
concederla, los casos en los que ella no puede ser dictada, ni la forma de obtener su
inmediata ejecucin, entre otros aspectos. El Anteproyecto de Cdigo Procesal
Constitucional pretendi revertir esta situacin detallando sus presupuestos (apariencia de
derecho, peligro en la demora y adecuacin), estableciendo un procedimiento gil pues se
dicta sin audiencia a la otra parte, sin conocimiento del Ministerio Pblico y se ejecuta de
inmediato pese a haber sido apelada. Si bien el Congreso de la Repblica aprob la
propuesta introdujo un procedimiento especial cuando se cuestionen actos administrativos
municipales y regionales, estableciendo que en tales casos el pedido cautelar se presenta
ante la Sala competente de la Corte Superior y conoce en apelacin la Sala Constitucional
de la Corte Suprema. Adems, debe darse audiciencia al demandado, interviene el
Ministerio Publico, pueden efectuarse informes orales y si se apela se suspende la
ejecucin de la medida concedida. Se trata de un procedimiento distinto que carece de una
justificacin objetiva y razonable y que permitir que existan dos tipos de medidas
cautelares: una que garantiza una tutela judicial efectiva y otra que por su procedimiento y
lentitud no lo permite, estableciendo as un trato discriminatorio para el afectado en
funcin de quien sea el agresor. Por ello, consideramos que dicha norma resulta
inconstitucional y debera ser inaplicada por los jueces en ejercicio del control difuso.
VII. PROCEDENCIA CONTRA PARTICULARES
36. El texto constitucional peruano reconoce que los derechos fundamentales tienen
eficacia inmediata y directa tanto en las relaciones con los poderes pblicos como entre
particulares. Sin embargo, no solo contempla la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales, sino tambin establece que el proceso de amparo puede utilizarse frente a
la amenaza o lesin cometida por un particular. De este modo, sigue la opcin acogida por
el derecho argentino y colombiano, alejndose de lo dispuesto por las experiencias
mexicana y espaola.

37. Inicialmente no fueron frecuentes los procesos en los que se cuestionaba la lesin
producida por un particular. A nivel de la jurisprudencia los ms comunes eran los casos de
expulsiones o sanciones impuestas a integrantes de asociaciones. En la actualidad, se ha
incrementado el nmero de procesos de amparo en los que se alega la afectacin de
derechos fundamentales por parte de particulares, destacando los derechos laborales y el
debido proceso. La jurisprudencia, especialmente del Tribunal Constitucional, ha ido
ampliando su radio de accin; ms an pues la Ley 23506 no exige que el afectado acuda a
la va judicial paralela sino que puede ir directamente al amparo. Incluso, ha interpretado
extensivamente los alcances de los derechos fundamentales, tal como ha ocurrido con
algunos aspectos del debido proceso, por ejemplo, entendiendo que el derecho al juez
predeterminado por la ley se puede oponer frente a instituciones privadas.
38. La eficacia mediata e indirecta de los derechos fundamentales no ha sido mayormente
desarrollada por la jurisprudencia constitucional, a diferencia de lo ocurrido en la
experiencia europea (Alemania y Espaa). A nuestro juicio, ello se debe a que la
Constitucin admite una tutela directa frente a particulares.

39. En estos casos es donde se aprecia la necesidad de contemplar un amparo realmente
excepcional para que solo proceda cuando no existan vas paralelas idneas. Adems, la
interpretacin constitucional para determinar los alcances de los derechos susceptibles de
ser opuestos a los particulares y su relacin con el principio de autonoma de la voluntad
debe guardar un equilibrio razonable.

VIII. PROCEDENCIA CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

40. En el derecho comparado el amparo no cuenta con los mismos alcances, normalmente
los sistemas jurdicos se pronuncian, sea a favor o en contra, sobre su viabilidad frente a las
resoluciones judiciales violatorias de derechos fundamentales. Se aprecian as dos
opiniones opuestas, la tesis negativa que rechaza la procedencia del amparo contra
resoluciones judiciales (Argentina), y la tesis permisiva que con notables diferencias si lo
admite (Mxico, Espaa y Colombia).
41. No obstante la probable intencin del constituyente nacional de 1979 de no admitir el
amparo frente a decisiones judiciales, la norma una vez forjada cuenta con vida propia sin
que pueda ser factor determinante para su interpretacin la voluntad de quienes
intervinieron en su elaboracin. Desde tal perspectiva, la disposicin no corrobora la
aparente intencin del constituyente, pues el artculo 295 de la Constitucin de 1979 al
indicar que el amparo procede contra "cualquier autoridad" no distingue entre autoridades
administrativas, legislativas o judiciales, por lo que a todas las comprende y unas y otras
quedan sujetas a su imperio. De esta manera, la procedencia del amparo contra
resoluciones judiciales nace del texto constitucional de 1979. La Constitucin de 1993 ha
mantenido esta situacin agregando innecesariamente que no procede contra resoluciones
judiciales emanadas de procedimiento regular.

42. La Ley 23506 regula la procedencia del amparo frente a resoluciones judiciales en sus
artculos 5 y 6 inciso 2). La redaccin del artculo 5 no resulta muy clara, por 10 que
resulta conveniente su eliminacin. El segundo inciso del artculo 6 no admite la
procedencia del amparo contra aquellas resoluciones judiciales emanadas de un
procedimiento regular. Si se interpreta en sentido contrario puede concluirse que el amparo
ser viable frente a aquellas resoluciones emanadas de un procedimiento irregular.
Entendemos por tal procedimiento a aquel en el que no se ha respetado el debido proceso y
la tutela judicial efectiva.
43. La jurisprudencia tanto del Poder Judicial como del Tribunal Constitucional admite el
amparo contra aquellas resoluciones que violen el debido proceso y la tutela judicial
efectiva. Incluso se han presentado demandas contra resoluciones judiciales dictadas en
procesos de amparo que han sido cuestionadas por lesionar el debido proceso y que han
motivado sentencias estimatorias del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional. A
nuestro juicio, el amparo contra resoluciones judiciales solamente debe proceder cuando
aquellas violen o amenacen en forma clara o manifiesta el debido proceso y la tutela
judicial efectiva y siempre que, previamente, se hayan agotado los recursos establecidos
para modificar en la propia sede judicial dicha resolucin.

44. No creemos que deba admitirse el amparo contra una resolucin recada en otro
proceso de amparo y mucho menos contra decisiones del Tribunal Constitucional. El
Cdigo Procesal Constitucional mantiene este criterio, tan solo precisando algunos
conceptos pues seala que el amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes
dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la
justicia y el debido proceso.

IX. PROCEDENCIA CONTRA NORMAS

45. El posible empleo del amparo contra normas constituye un tema que ha generado
intenso debate desde la vigencia de la Constitucin de 1979 y de la Ley 23506. En muchas
oportunidades fue fuente de abuso pues se utiliz incluso frente a proyectos de ley. Por
ello, el constituyen te de 1993 trat -sin lograrlo- de evitar su empleo sealando que el
amparo no procede frente a normas legales.

46. Pese a que en algunas ocasiones se ha utilizado con xito el amparo frente a proyectos
de ley, consideramos que una pretensin de tal naturaleza es manifiestamente
improcedente. A tal conclusin se arriba pues nuestro sistema de control normativo es
predominantemente reparador y porque adems ello no supone una amenaza cierta e
inminente. Ni siquiera los sistemas, que como el mexicano, brindan una amplia cobertura
al ataque de normas consienten el amparo en tales casos.

47. En el Per, se admite que a travs del amparo puedan cuestionarse actos de aplicacin
de normas inconstitucionales. Ello no es ms que una manifestacin del control difuso de
constitucionalidad de las normas en el proceso de amparo, razn por la cual si se declara
fundada la demanda se inaplicar la norma al caso concreto, la que en principio seguir en
vigencia.

48. La Constitucin de 1993 trat de impedir el empleo del amparo contra normas, ya sean
leyes o reglamentos. El argumento que sustentaba tal posicin era que por dicha va se
haban cometido excesos y que, adems, para tales casos proceda la accin popular, que se
interpone contra reglamentos, o la accin de inconstitucionalidad para cuestionar las
normas con rango de ley. No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del
Poder Judicial-este ltimo con argumentos menos slidos- paulatinamente ha ido
interpretando que s procede el empleo del amparo contra normas autoaplicativas por su
sola entrada en vigencia en forma inmediata (derechos fundamentales). Dicha
interpretacin garantiza de mejor manera una tutela judicial efectiva de los derechos
fundamentales.

49. Consideramos indispensable reflexionar sobre la posibilidad de extender los efectos de
la sentencia de amparo que declara fundada la demanda e inaplica una norma, tal como
ocurre en Colombia y se viene proponiendo en Mxico. El respeto al principio de igualdad
y la economa procesal son argumentos bastante atendibles para ello. En este sentido,
valdra la pena que el Tribunal Constitucional recoja la doctrina jurisprudencial
colombiana que reconoce efectos "interpares" a las sentencias de amparo contra acto de
aplicacin de normas y de esa manera imponga su criterio a los dems rganos
jurisdiccionales. Otro aspecto a evaluar -con las respectivas modificaciones
constitucionales- es la posibilidad que luego de dictarse la sentencia que dispone la
inaplicacin de una norma, ella sea puesta en conocimiento del Tribunal Constitucional a
fin de que este evale su constitucionalidad y disponga que quede sin efecto con carcter
general. Esta alternativa, permitira que el caso concreto sea resuelto (funcin subjetiva) y
que el tema general sea asumido por el propio Tribunal Constitucional (funcin objetiva).

X. EL AMPARO EN MATERIA ELECTORAL

50. En el derecho comparado se discute si debe o no habilitarse el amparo en materia
electoral. Mientras en Mxico impera una tesis negativa, pases como Argentina, Colombia
y Espaa adoptan con distintas variantes una opcin permisiva. En el Per, la Constitucin
permite acudir en amparo contra todo acto de cualquier autoridad, funcionario o persona
que vulnere o amenace vulnerar derechos fundamentales. El problema se plantea cuando se
cuestionan actuaciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, las cuales
pueden ser de naturaleza administrativa -por ejemplo, la inscripcin de una agrupacin
poltica-, normativa -por ejemplo, un reglamento sobre franjas electorales- o jurisdiccional
-por ejemplo, la solucin de una controversia-. A ellas aluden los artculos 142 y 181 de la
Constitucin que impiden su revisin judicial, as como las Leyes 26486, 26533 y 26859.
51. Consideramos que los referidos dispositivos no pueden ser interpretados privilegiando
la intencin del constituyente o un criterio literal que impida al justiciable acudir al proceso
de amparo en ciertas circunstancias excepcionales. Entendemos que debe acudirse a una
interpretacin respetuosa del principio de unidad de la Constitucin y que efecte una
"concordancia prctica" entre las citadas normas constitucionales. En base a ello,
concluimos que cualquier posible control judicial distinto al amparo -por ejemplo, un
proceso contencioso administrativo- no podra prosperar pues nuestro ordenamiento
constitucional otorga dicha competencia al Jurado Nacional de Elecciones. Sin embargo,
no nos parece razonable negar de modo absoluto el empleo del amparo en circunstancias
excepcionales. Y es que todos los rganos constitucionales deben adecuar su actuacin a lo
dispuesto por la Constitucin. As lo ha entendido el Tribunal Constitucional en una
importante sentencia que estableci que en ciertas circunstancias las resoluciones del
Jurado Nacional de Elecciones pueden cuestionarse a travs del amparo.
52. Para evitar una posible interferencia debe buscarse un punto de equilibrio que permita
que la cuestin electoral -materialmente administrativa o jurisdiccional- sea resuelta por el
Jurado Nacional de Elecciones y solo pueda acudirse al amparo cuando se haya vulnerado
el debido proceso. Esta es precisamente la posicin intermedia que postulamos. Un tema
vinculado, aunque con matices distintos, se presenta cuando se pretende cuestionar
resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones que tienen carcter normativo y que
afectan derechos fundamentales. En estos casos, la tutela no se puede circunscribir al
debido proceso -pues para dictar una norma no hay que previamente defenderse-, sino que
el control se debe efectuar en su integridad y, a nuestro juicio, debera corresponder al
Tribunal Constitucional en tanto intrprete supremo de la Constitucin. Para esto ltimo se
requerira una reforma constitucional.

53. No creemos que pueda hablarse de un amparo electoral que goce de una esencia
distinta, pues siempre tendr como objetivo la tutela de derechos fundamentales. En estos
casos conviene mostrar una mayor preocupacin por el principio de celeridad procesal -con
breves plazos de prescripcin y menos instancias de decisin- que debera informar a
nuestra legislacin. La celeridad no solo depender de las normas que as lo sealen, sino
tambin de la conducta del rgano encargado de resolver estos procesos. De ah que en
estos temas la labor del juez y de la jurisprudencia adquiere particular relevancia pues de
su madura actuacin depender una adecuada tutela de los derechos fundamentales o de lo
contrario un serio trastrocamiento del sistema electoral. A ello se agrega, el rol impulsor
que corresponde a los organismos internacionales sobre derechos humanos. As por
ejemplo, la Comisin Interamericana en el Informe del 6 de octubre de 1999, sobre el caso
de la Sra. Susana Higuchi, evalu crticamente el rgimen normativo que impeda el
cuestionamiento de las decisiones del JNE. Recomend al respecto modificar las
disposiciones de la Constitucin y de la Ley Orgnica de Elecciones, posibilitando un
recurso efectivo y sencillo contra las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones que
afecten derechos humanos. El nuevo Cdigo permite, en forma excepcional, el
cuestionamiento de la resoluciones del JNE a travs del amparo cuando se viole la tutela
procesal efectiva.

XI. EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE

54. La introduccin de la "Jurisdiccin Constitucional" en los diversos ordenamiento s
jurdicos trae como consecuencia la revalorizacin de los actos jurisdiccionales. En efecto,
la jurisprudencia constitucional va adquiriendo paulatinamente carcter vinculante. Se ha
dicho con razn, que su incorporacin ha trado como consecuencia una "transformacin
del ordenamiento que se judicializa", frente al cual no nos resulta extrao reconocer la
existencia de un "derecho judicial".
55. En el Per resulta aplicable la afirmacin anterior dado el modelo existente. Sin
embargo, su recepcin genera algunos inconvenientes debido a la estructura con la que
contamos donde en varias ocasiones comparten el ejercicio de la "Jurisdiccin
Constitucional" tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional.

56. Con la finalidad de precisar sus niveles de relacin y garantizar la unidad del sistema
debera concebirse al Tribunal Constitucional como el intrprete supremo de la
Constitucin, es decir, no el nico sino aquel que impone su criterio interpretativo sobre el
Poder Judicial. Una declaracin de esta caracterstica no afecta la independencia del Poder
Judicial, sino revitaliza la unidad del sistema, y a ella, creemos, puede llegarse a partir de
una interpretacin sistemtica del texto constitucional y de la Ley 26435, LOTC. A l le
corresponde, pues, la importante labor de unificar la jurisprudencia. La nueva LOTC, Ley
28301, resuelve definitivamente este debate al sealar que es el "rgano supremo de
interpretacin y control de la constitucionalidad". Adems, creemos que seria importante
que el propio Tribunal Constitucional seale cul es el precedente que debe ser seguido.
As lo plantea el nuevo Cdigo cuando dispone que existe precedente constitucional
vinculante, cuando as lo exprese la sentencia, la cual debe precisar el extremo de su efecto
normativo.

XII. LA IMPORTANCIA DE UN CAMBIO: REFORMA
CONSTITUCIONAL, CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y UNA
JUSTICIA ESPECIALIZADA

57. Al momento de disear el modo como deber reformarse el amparo peruano, cuya
vigencia en trminos generales no ha sido plenamente satisfactoria, debe considerarse que
se trata de un verdadero proceso constitucional. En tal sentido, habr que acudir no solo a
la doctrina clsica que ha estudiado al amparo sino al Derecho Procesal para acoger los
instrumentos conceptuales que aquel nos brinda en procura de contribuir a dotar de eficacia
a dicho instrumento. Adems, para modernizar al proceso de amparo peruano y dotado de
la cuota de agilidad y eficacia que permitan garantizar una tutela judicial efectiva de los
derechos fundamentales, creemos que se requiere tomar en cuenta tres aspectos centrales.
En primer lugar, un conjunto de reformas constitucionales y legales; en segundo lugar, una
adecuada formacin y especializacin de los jueces encargados de tramitado y resolverlo;
y, finalmente, un sistema de justicia independiente, imparcial y honesto que garantice que
los procesos sean resueltos gil y eficazmente.
58. En el plano de los cambios normativos podemos distinguir las reformas
constitucionales y legales que pasamos a mencionar. A nivel constitucional es preciso
efectuar algunos cambios importantes. Entre ellos proponemos los siguientes:

a) El proceso de amparo debera tutelar los derechos que ahora son protegidos por el
hbeas data (acceso a la informacin pblica y libertad informtica) y, adems, debera
eliminarse la denominada accin de cumplimiento, pues para ello existe el proceso
contencioso administrativo.

b) Eliminar el segundo prrafo del artculo 200 inciso 2) de la Carta de 1993 segn el cual
aquel no procede el amparo contra normas legales o resoluciones judiciales emanadas de
un procedimiento regular, pues no se justifica que la Constitucin efecte una mencin de
tal naturaleza. Ella en todo caso debera ser desarrollada por la ley y la jurisprudencia.

c) Mantener al Tribunal Constitucional, incrementando el nmero de sus miembros a
nueve magistrados. Adems, establecer un sistema similar al "certiorari" para que el
Tribunal conozca los procesos de amparo resueltos por el Poder Judicial y que ciertos
casos puedan ser resueltos en instancia nica, como por ejemplo el amparo interpuesto
contra resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, contra las
resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y
ratificacin de magistrados, y contra las resoluciones dictadas por la Corte Suprema. De
esta manera, se dejara atrs el actual sistema que solo permite el acceso al Tribunal luego
de agotada la va judicial y siempre que la resolucin sea denegatoria.

d) Finalmente, contar con una denominacin tcnicamente ms apropiada. De esta manera,
debera sustituirse la expresin "garantas constitucionales" -que mantiene la Carta vigente-
por la de "procesos constitucionales". Y es que en realidad las garantas son los
instrumentos jurisdiccionales a travs de los cuales se defiende la supremaca
constitucional o los derechos fundamentales, en otras palabras, son verdaderos procesos
constitucionales.

59. A nivel legal, consideramos apropiado que la regulacin del proceso de amparo forme
parte del Cdigo Procesal Constitucional. El citado Cdigo introduce diversos cambios,
aunque contiene una disposicin que desnaturaliza parcialmente la medida cautelar y que
debera ser derogada o declarada inconstitucional. Entre los aportes del Cdigo podemos
sealar:

a) En tanto el amparo es un proceso constitucional urgente debe regirse por los principios
procesales de direccin judicial del proceso, impulso de oficio, inmediacin, gratuidad y
favorabilidad a fin de facilitar el acceso a la justicia constitucional de quienes vean
amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales, evitando todo posible formalismo.

b) La tutela de los derechos fundamentales a travs del amparo no debe circunscribirse a
un nmero determinado de ellos, como ocurre en otros ordenamiento s jurdicos, sino que
debe comprender a todos, siempre que la pretensin aluda a un derecho que tenga un
directo sustento constitucional.

c) Si bien el amparo tiene por finalidad reponer las cosas al estado anterior, si luego de
presentada la demanda, cesa la agresin o amenaza por decisin del agresor o si ella
deviene en irreparable, el juez podr dictar una sentencia estimatoria, determinando si se
vulner o amenaz el derecho afectado, y ordenando que no se repitan actos similares.

d) El amparo debe ser excepcional y por tanto no debe proceder si existen vas procesales
especficas igualmente satisfactorias para la tutela del derecho vulnerado o amenazado.

e) El plazo de prescripcin para interponer una demanda de amparo se mantiene en sesenta
das, aunque es menor -treinta das- cuando se trate de cuestionar resoluciones judiciales
que lesionen la tutela procesal efectiva.

f) Se ampla la legitimacin cuando se trata de tutelar derechos difusos permitiendo que
cualquier persona pueda hacerlo. Esta legitimacin amplia no debera circunscribirse a la
tutela de derechos difusos, sino tambin comprender a los derechos colectivos e
individuales homogneos. Es conveniente seguir contemplando la legitimacin de la
Defensora del Pueblo, as como la procuracin oficiosa que permita a un tercero
interponer una demanda cuando exista imposibilidad real de que el afectado lo haga.

g) La medida cautelar debe dictarse cuando exista apariencia del derecho fundamental
vulnerado o amenazado y peligro en la demora. El pedido cautelar debe ser adecuado para
garantizar la eficacia de la pretensin. Se debe dictar sin conocimiento de la parte
demandada y la apelacin solo se conceder con efecto suspensivo. Se extingue cuando la
sentencia desestimatoria adquiere autoridad de cosa juzgada o cuando una resolucin
concluye el proceso en modo definitivo. A nuestro juicio, es inconstitucional el
procedimiento establecido por el Cdigo para las medidas cautelares en los procesos de
amparo contra actos administrativos municipales y regionales. Se trata de un tratamiento
discriminatorio que no garantiza una tutela judicial efectiva.

h) Es conveniente que la posibilidad judicial de rechazar de plano la demanda cuando ella
resulte manifiestamente improcedente comprenda supuestos adicionales, pues en la
actualidad la Ley 25398 la reduce a muy pocos casos.

i) Aunque no existe una etapa probatoria procede la realizacin de las actuaciones
probatorias que el Juez considere necesarias, siempre que se respete el carcter urgente del
proceso de amparo.

j) Es indispensable permitir el ejercicio del amparo durante la vigencia de un rgimen de
excepcin, incluso en relacin a los derechos suspendidos o restringidos, para ello debern
aplicarse los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, cuyos alcances son precisados
por el Cdigo.

k) Resulta indispensable especializar a los jueces que resuelvan procesos de amparo en
materia constitucional. En ese sentido, deberan designarse jueces especializados, por
ejemplo en Derecho Pblico, en la medida que la realidad del distrito judicial lo amerite.

l) Pese a que el procedimiento del amparo es escrito se garantiza el principio de
inmediacin al permitirse que el juez pueda disponer la realizacin de una audiencia nica
donde se evale la controversia constitucional suscitada, siempre que el caso lo amerite y
ello no atente contra el carcter urgente de este proceso.

ll) A fin de garantizar la celeridad en el proceso de amparo se elimina la intervencin del
Ministerio Pblico. Ello no afecta sus competencias constitucionales, sino tan solo
pretende agilizar estos procesos.

m) Es conveniente que se haya efectuado una regulacin especial de algunas instituciones
procesales, como la acumulacin de oficio y haber prohibido la reconvencin o el
abandono.

n) La sentencia de amparo causa cosa juzgada material siempre que resuelva sobre el fondo
de la controversia constitucional planteada. El Cdigo establece un procedimiento que
evita interponer una nueva demanda si luego de concluido el proceso el acto lesivo se
repite y es similar u homogneo.

) Los alcances de la sentencia de amparo se regulan con mayor detalle con la finalidad
que se tutele en forma efectiva los derechos fundamentales y se declare la invalidez del
acto lesivo.

o) Ha de regularse un procedimiento de ejecucin de sentencias con medidas coercitivas
que permitan su cumplimiento a fin de garantizar una tutela judicial efectiva.

p) El amparo procede contra los actos de aplicacin de normas que lesionen derechos
fundamentales y tambin frente a leyes y reglamentos autoaplicativos. Una interpretacin
conforme a la Constitucin as lo autoriza. El Cdigo establece que la sentencia
estimatoria recada en un proceso de accin popular determina la nulidad de la norma
impugnada con efectos retroactivos. Ello podra incidir en la reduccin del nmero de
demandas de amparo pues cuando se cuestione un reglamento que lesione derechos
fundamentales probablemente se preferir acudir a la accin popular.

q) El amparo debe proceder contra aquellas resoluciones judiciales firmes que no respeten
la tutela procesal efectiva, siempre que el afectado no haya consentido con la resolucin
que lo afect. No debe proceder el amparo contra una resolucin recada en otro proceso de
amparo o contra una decisin del Tribunal Constitucional.

r) Procede contra las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral y
del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de
magistrados siempre que vulneren en forma manifiesta la tutela procesal efectiva.

s) El precedente constitucional vinculante debe ser establecido por el Tribunal
Constitucional precisando la parte de su sentencia que lo constituye. El cambio
jurisprudencial puede efectuarse siempre que el Tribunal fundamente las razones de su
decisin. El Poder Judicial debe seguir el criterio establecido por el precedente del
Tribunal Constitucional sin poder apartarse del mismo.

60. Finalmente, debemos reiterar que los cambios normativos incorporados en el Cdigo
Procesal Constitucional deben ir de la mano con una adecuada formacin y especializacin
de los magistrados encargados de resolver este tipo de procesos, as como con una
refundacin del sistema de justicia -especialmente del Poder Judicial- que garantice que
dicho rgano acte de manera autnoma e independiente y pueda dar respuesta eficaz al
conjunto de pretensiones que se presenten. Y es que en definitiva las reformas legales son
importantes ms no suficientes, pues como lo demuestra la experiencia se requiere de un
sistema de justicia autnomo y creativo que garantice una tutela jurisdiccional efectiva de
los derechos fundamentales.

El Derecho Procesal Constitucional de Amparo-Samuel Abad Yupanqui

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