Estructura Del Orden Juridico

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO
MONOGRAFAS JURDICAS
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Disertacin jurdico-terica basada en la teora pura del derecho
POR
ROBERT WALTER
Editorial T E M I S Librera B o g o t - Colombia 1984
Traduccin de Ernesto Volkening
Manzsche Verlags Und Universittsbuchhandlung, Wien, 1974. Ttulo original: Der Aufbau der Rechtsordung. Editorial Temis, S. A., 1984. Calle 13, nm. 6-53.
I S B N 84-8272-298-0 (Rst.)
Hecho el depsito que exige la ley. Impreso en Talleres Grficos Temis. Carrera 39 B, nm. 17-98, Bogot. Q u e d a p r o h i b i d a la r e p r o d u c c i n p a r c i a l o t o t a l do u s t libro, p o r m e d i o d e c u a l q u i e r p r o c e s o , r o p r o ^ r f i c o o fnico, e s p e c i a l m e n t e por fotocopia, microfilme, offset o mimeffrufo. K s t a e d i c i n y HUH CMrnctvrtul.iciis d e Kditonal Trinis. S A al ir UN H<>ri propi>dad
R e s p e t u o s a m e n t e dedico e s t a disertacin a mi m a e s t r o meritsimo

ADOLF JULIUS MERKL
NDICE GENERAL
INTRODUCCIN
I
LA TEORA PURA
D E L D E R E C H O COMO B A S E PG.
A. Distincin entre el planteamiento de economa del pensamiento y el jurdico-terico de la teora pura del derecho B. El planteamiento del problema de economa del razonamiento en la teora pura del derecho . . .
1. E l objeto 2. La norma fundamental
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C. El planteamiento del problema en la teora pura del derecho

1. La descripcin 2. La articulacin
jurdico-terico 9
9 10
II
LAS NOCIONES BSICAS DE LA TEORA PURA DEL DERECHO Y SU FUNCIN
A. La norma de derecho
1. La pluralidad de normas de derecho en la teora pura del derecho
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NDICE GENERAL
PG.
2. 3. 4. 5. B. El 1. 2.
La norma de derecho en el sentido dinmico La norma de derecho en el sentido e s t t i c o . La "norma de derecho incompleta" E s t r u c t u r a de la norma de derecho precepto jurdico El precepto jurdico c o m o juicio hipottico . La descripcin
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III REGLA D E PRODUCCIN D E LA NORMA COERCITIVA, NORMA COERCITIVA Y R E G L A DE EJECUCIN D E LA NORMA COERCITIVA
A. La diferenciacin entre la norma coercitiva y su produccin en la formulacin kelseniana de la norma fundamental B. Las nociones 'regla de produccin de la norma coercitiva', 'norma coercitiva' y 'regla de ejecucin de la norma coercitiva' 1. La norma coercitiva 2. La regla de produccin de la norma coercitiva 3. La regla de ejecucin de la norma coercitiva 4. Regla para la produccin de reglas de produccin y de ejecucin d e la norma coercitiva . . . C. Regla de produccin de la norma coercitiva, norma coercitiva y regla de ejecucin de la norma coercitiva como Constitucin, derecho material y derecho de procedimiento 1. Constitucin y ley 2. Ley y ejecucin I). La regla tle produccin tlv la norma coercitiva, la norma coercitiva Y la ejecucin de la llorna
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31 31 32 35 39
40 41 44
NDICE GENERAL
XI PG.
coercitiva vistas a la luz de los principios mico y esttico
din46
46 46
1. S i s t e m a s de n o r m a s dinmicos y e s t t i c o s . 2. E l orden jurdico c o m o s i s t e m a dinmicoesttico
E. La estructura de las normas de derecho F. Regla de produccin de normas coercitivas, norma coercitiva y regla de ejecucin de normas coercitivas en el derecho positivo
1. 2. 3. 4. Constitucin y ley como tipos reales La Constitucin La ley La ejecucin
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52 54 57 58
IV
LOS E L E M E N T O S D E DEL ORDEN CONSTRUCCIN JURDICO
A. Las disposiciones jurdicas B. La produccin de normas coercitivas, de reglas para la produccin de normas coercitivas y de reglas de ejecucin de las normas coercitivas mediante la produccin de disposiciones jurdicas C. El tratamiento aislado de las disposiciones jurdicas D. La doble funcin de disposiciones jurdicas . . . E. Disposicin jurdica y forma de derecho
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82 87 89 91
V
EL ORDEN COMO S I S T E M A JURDICO ESCALONADO
A. La doctrina de Merkl B. El sistema escalonado segn la fuerza derogatoria
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XII
NDICE GENERAL
PG.
1. El objeto 2. El criterio 3. Forma jurdica y fuerza derogatoria C. El sistema escalonado segn el condicionamiento jurdico 1. El criterio 2. El objeto D. La relacin entre los sistemas escalonados . . . E. Sistema jurdico escalonado y derecho positivo 1. Los sistemis escalonados como medios para la exposicin del derecho positivo 2. Imposibilidad de derivar el sistema escalonado de fuerza derogatoria del sistema escalonado de condicionalidad jurdica ndice de obras citadas
97 102 107 109 109 113 119 123 123
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INTRODUCCIN
Toda teora del derecho se propone, e n p r i m e r lugar, definir su objeto, y luego, hacer e n u n c i a c i o n e s sobre ese objeto. Como el objeto de que s e trata, e s t o es, el derecho en su actual manifestacin h i s t r i c a , representa un s i s t e m a formado por un s i n n m e r o de disposiciones individuales, e s preciso formular enunciaciones, no solo sobre f e n m e n o s m u y e x t e n s o s , tales como el derecho, el orden jurdico, el E s t a do, sino tambin acerca de disposiciones i n d i v i d u a les, de la relacin entre ellas, de su estructura y d e otros a s p e c t o s similares. Para tal efecto se requiere un aparato conceptual c u y o empleo permita aprehender, por un lado, una variedad difcil de abarcar, es decir, de numerosas manifestaciones del d e r e c h o , y por el otro lado, h a s t a las m n i m a s p a r t e s i n t e g r a n t e s del s i s t e m a jurdico. Tales nociones han de q u e dar conectadas entre s, pues que de otra m a n e r a no s e conserva la unidad del s i s t e m a terico. La presente disertacin tiene s u p u n t o de partida crtico en el concepto s e g n el cual la teora p u r a del derecho, si bien ha logrado, h a s t a ahora, aprehender el s i s t e m a jurdico en su cohesin interna y demostrar que m u c h a s diferenciaciones t r a d i c i o n a l e s carecen de fundamento, no ha sido i g u a l m e n t e afor-
INTRODUCCIN
tunada en el intento de descomponer el derecho partiendo de sus nociones bsicas en aquellos element o s minsculos a los cuales tiene que recurrir el jurista con el fin de solucionar la multitud de problemas jurdicos individuales. E s a deficiencia del aparato conceptual elaborado no se deja percibir, debido, principalmente, a la circunstancia de que algunos trminos sobre todo las v o c e s 'norma' y 'norma de derecho' se usan en diferentes sentidos. E s caracterstico al repecto, que el trmino 'norma de derecho' se emplea en la definicin de meras partes de la norma jurdica ("normas de derecho incompletas"), pues indica que el razonamiento jurdico tiende al uso de nociones m s estrictas. Las nociones que parezcan necesarias no pueden mantenerse independientes de la formacin p o s i t i v a del orden jurdico o de los s i s t e m a s jurdicos de un mismo ciclo cultural. Todo lo contrario, habrn de reflejar la estructura del material disponible y del orden jurdico positivo. Al aludir de e s t a manera al punto de partida crtico de la presente disquisicin es preciso hacer hincapi en que se trata de una posicin de crtica inmanente. El autor ha intentado proceder sobre la base de la teora pura del derecho y cree haber encontrado en ella diversos p u n t o s de partida para s u s propias meditaciones; en su concepto, podr invocar las palabras de KELSEN, segn las cuales la teora pura del derecho no ha de entenderse como exposicin de resultados definitivos, sino como una empre-
INTRODUCCIN
sa que para su continuacin requiere c o m p l e m e n t o s y otras reformas . Si se me permite aludir otra vez al p r o b l e m a s u b y a c e n t e a e s t a disertacin, dir que m e p r o p o n g o mostrar las distintas proposiciones c o n t e n i d a s e n las ordenanzas de la autoridad legal preceptos de ley, s e g n la terminologa de W O L F F en la importancia que revistan para la estructuracin de la norm a de derecho los preceptos jurdicos, s e g n la terminologa wolffiana y del s i s t e m a jurdico. E l autor se da cabal cuenta de que solo podrn e n c o n trarse en ello p u n t o s de partida para una s o l u c i n .
1 2
HANSKELSEN, Reine Rechtslehre, 2 ed., Viena, 1960, pg.
VII.
K. WOLFF, Verbotenes Verhalten (Comportamiento prohibido), Wien-Leipzig, 1923, pgs. 142 y ss.
I
LA TEORA PURA DEL DERECHO COMO BASE
Base del presente estudio es como ya se puso d e relieve la teora nomativa del derecho positivo, desarrollada por KELSEN y su crculo , (teora pura del derecho o Escuela Vienesa de la teora del derecho) . Solo podemos exponerla en estas pginas hasta donde resulte directamente necesario para nuestras disquisiciones. Por lo d e ms, dicha teora se da por supuesta y se intentar seguir rigurosamente su metodologa.
3 4 5
Sobre las obras de KELSEN, cfr. Chronologisches Verzeichms der VerffentUchungen Hans Kelsens (Sumario de las publicaciones de Hans Kelsen) de R. A . MTALL, en HANS KELSEN, Die Reine Rechtslehre, pgs. 499 y ss. En particular ha de mencionarse aqu a ADOLF MERKL y a ALFRED VERDROSS. Sobre las obras de estos dos autores, cfr. el ndice
4
de las publicaciones de ADOLF J . MERKL, compilado por D. MAYER-
MALY en el Homenaje para MERKL, Zeitschr. f. ffentl. Recht, x, 1960, pgs. 315 y ss., y el Sumario de las publicaciones cientficas de ALFRED VERDROSS, compilado por H. SCHEUBA en VUterrecht und rechtliches Weltbild, Festschrift fr Alfred Verdross (El derecho internacional pblico y la concepcin jurdica del mundo, Homenaje para Alfred Verdross), pgs. 339 y ss. Por lo que respecta a las obras que versan sobre la Teora pura del derecho, cfr. tambin la Bibliografa de la teora de KELSEN por R. A. MTALL, en Reine Rechtslehre, I ed., pgs. 155 y ss. Un resumen de la teora pura del derecho se da en KELSEN, Was istdie Reine Rechtslehrel (Qu es la teora pura del derecho?) en Demokratie und Rechtsstaat, Festgabe zum 60. Geburtstag von Prof. Dr. Zaceara Giacometti (Democracia y Estado de derecho, Homenaje publicado con motivo de los 60 aos de Z. Giacometti), Zurich, 1953, pgs. 143 y ss. En la citada publicacin se hace referencia, primero que todo, a la ltima exposicin de la teora por KELSEN en la 2 edicin de Die Reine Rechtslehre.
a 5 a
A. Distincin entre el planteamiento de economa del pensamiento y el jurdico-terico de la teora pura del derecho Toda teora general debe fijar su objeto y exponerlo. E s preciso hacer una distincin estricta entre la seleccin del objeto y las enunciaciones sobre el mismo. La seleccin del objeto solo puede calificarse de pertinente o inconducente; las enunciaciones sobre el objeto han de juzgarse correctas o falsas. La teora pura del derecho tambin se propone definir, por una parte, cul es el "derecho" que ella e s c o g e como su objeto, y por otra, formular enunciaciones sobre e s t e m i s m o objeto: h aqu dos propsit o s de los cuales, s e g n la distincin que hacemos, el uno corresponde a la economa del razonamiento y el otro es de ndole jurdico-terica^^ .
1
Esa diferencia entre las enunciaciones sobre la teora pura del derecho no siempre ha quedado tan claramente destacada como fuera de desear. De ah ciertos malentendidos que parecen constituir uno de los principales motivos del rechazo del que la teora pura ha sido objeto en muchas partes. Sobre la divisin rigurosa de la teora pura del derecho en una parte correspondiente a lo que podra llamarse economa conceptual y otra de ndole jurdico-terica, con respecto a un problematismo peculiar, cfr. R. WALTER, Wirksamkeit und Geltung, Kelsen-Festschrift (Efectividad y vigencia, Homenaje a Kelsen), en Zeitschr. f. ffentl. Recht, XI, 1961, pgs. 531 y ss. TH. MAYERMALY, en Gibt es einen richtigen Ort derJurisprudenz? (La jurisprudencia tiene ubicacin precisa?), Kelsen Festschr. en Zeitschr. f. ffentl. Recht, XI, 1961, pgs. 412 y ss., tiene toda razn al hacer hincapi en la "diferencia entre la descripcin propiamente dicha de normas del derecho y la suposicin de la norma fundamental" (pgs. 414 y ss.). Su pregunta de "si
7
7
teora
B.
El planteamiento del pura del
del derecho
problema en la
de economa
razonamiento
1.
E L OBJETO
Si la seleccin del o b j e t o c o g n i t i v o s e rige p o r el principio de la utilidad o a d e c u a c i n al fin, a la teora pura del derecho le i n c u m b e s e l e c c i o n a r su o b j e t o en e s t e s e n t i d o con miras a la m a y o r e f i c a c i a posible. La teora pura del derecho cree cumplir c o n e s t e requisito al hacer o b j e t o s u y o aquel q u e d e s d e t i e m p o atrs, si bien de un m o d o i n d e t e r m i n a d o , h a q u e d a d o s u b y a c e n t e al r a z o n a m i e n t o jurdico
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la suposicin de la norma fundamental tiene carcter normativocientfico comparable al que es propio de la descripcin de una norma jurdica", ha de contestarse negativamente. La suposicin de la norma fundamental no tiene carcter de normatividad cientfica, sino que pertenece a la economa de razonamiento. Las dudas que abriga MAYER-MALY respecto a la cuestin de si el examen de la medida de eficacia suficiente aun constituye un procedimiento normo-cientfico estn fundadas, pero con la negacin del problema en cuanto atae a la distincin hecha en el texto desaparece su relevancia para la teora pura del derecho. La misma distincin lleva a reconocer que la jurisprudencia carece de la doble funcin que le atribuye MAYER-MALY. Cfr. KELSEN, Reine Rechtslehre, pgs. m y ss., y 31 y ss. Ciertamente, podra objetarse a ello que en todos los tiempos los representantes de la jurisprudencia han tratado tambin otros objetos. Sin embargo, parece que siempre fueron las consideraciones de orden jurdico-dogmtico las que ocupaban una posi8 9
Siguiendo por e s t e camino, llega a constituir como objeto de s u labor cientfica los s i s t e m a s c o a c t i v o s de regular eficiencia establecidos por hombres. L o s interpreta conforme a su sentido normativamente, es decir: como s i s t e m a s de preceptos que estatuy e n un deber. Y a que, en ltimo anlisis, ningn deber e s cientficamente c o g n o s c i b l e , una interpretacin normativa, o sea un modo de tratar las ordenanzas como preceptos que e s t a t u y e n un deber, ha de basarse en u n a hiptesis s e g n la cual s o n debid a s las ordenanzas del s i s t e m a por d e s c r i b i r .
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2 . L A NORMA FUNDAMENTAL
Aquella hiptesis a la que s e recurre c o n el fin de poder interpretar los s i s t e m a s de coaccin positi-
cin central en el pensamiento jurdico. El enfoque jurdicodogmtico se ha convertido en el modo de ver privativo de la teora pura del derecho. No hay objecin a que los representantes de la jurisprudencia contemplen objetos distintos, siempre y cuando uno tenga presente la diversidad de los objetos contemplados. Sobre el particular, cfr., p. ej., V . KRAFT, Die Grundlagen einer wissenschaftlichen Wertlehre 2 (Los fundamentos de una axiologa cientfica 2), en especial, pgs. 258 y ss. De ah el error, tan extensamente difundido como hondamente arraigado, en suponer que la teora pura del derecho dice que deben obedecerse sistemas normativos de regular eficiencia. Ella no hace ms que describir tales sistemas concedidos como orden que estatuye un deber. Semejante descripcin llevada a cabo con base en una hiptesis no legitima el orden descrito.
1 0 11
Cfr. KELSEN, Reine Rechtslehre,
pg. 7 0 ; tambin a R. WALTER,
1. c.
vos y eficientes como sistemas normativos, o sea l o s que estatuyen un deber, es la norma fundamental. Tal modo de hacer posible la interpretacin normativa constituye la funcin esencial de la norma fundamental. D e e s t a manera, la p r e s u p u e s t a norma f u n d a m e n t a l crea la normatividad del objeto por conocer. La norma fudamental solo se presupone a un orden dotado de ciertas propiedades. Debe ser regularmente efectiva, lo que quiere decir que "efectivamente se aplica y o b s e r v a " , si no en todo caso, por lo m e nos a grandes rasgos. Debe ser positiva, o sea haber sido estatuida por hombres; debe ser un orden coercitivo, o sea que habr quedado normalizada la coercin como consecuencia de un deber s e r - .
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C. El planteamiento del problema jurdico-terico en la teora pura del derecho

1. LA DESCRIPCIN
Una vez firmemente establecido el o b j e t o del e s tudio sobre la base de consideraciones de e c o n o m a

KELSEN, Reine Rechtslehre, pg. 1 0 . Aqu no se ha tenido en cuenta la manera de formular y construir la norma fundamental a fin de realizar la tarea aludida. KELSEN incluye la efectividad y positividad en la norma fundamental comprendindolas como condiciones de validez (Reine Rechtslehre, pgs. 2 1 5 y ss.; en particular, pg. 2 1 9 ) . Procediendo de manera enteramente diferente, se inserta el elemento coercitivo ("Actos coercitivos deben estatuirse...", Reine Rechtslehre, pg. 203). Cuando en el conjunto dado se habla de "orden", esto no implica ningn juicio de valor.
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del razonamiento, se da principio a la tarea de formular enunciaciones acerca del objeto. Tales enunciaciones son juicios. Por este aspecto nos limitamos a observar que por medio de dichos juicios se reproducen con regularidad las disposiciones del orden por describir, diciendo, verbigracia, que se castigar a quien robe. D e ah que sea lcito hablar, c o m o lo hace K E L S E N , de una descripcin del objeto.
2.
LA
ARTICULACIN
A fin de poder describir el objeto aquella pluralidad de diferentes ordenamientos individuales es necesario desintegrarlo en sus partes, articularlo recurriendo a c o n c e p t o s adecuados. Los p u n t o s de apoyo propios para la articulacin del objeto y a pueden resultar de suposiciones o de la organizacin p o s i t i v a del orden por describir. E n e s a rbita se sita el centro de gravedad del presente e s t u d i o .
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KELSEN aborda ese complejo de problemas en sus observaciones sobre "normas de derecho no autnomas" {Reine Rechtslehre, pgs. 5 5 y ss). Tambin se encuentra un punto de referencia para una articulacin en su modo de explicar el deber como "ordenar", "facultar" y "permitir" (pgs. 4 y ss.). Por ltimo, ya se refleja una clasificacin del derecho en la formulacin de la norma fundamental (pg. 2 0 3 ) .
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II
LAS NOCIONES BSICAS DE LA TEORA PURA DEL DERECHO Y SU FUNCIN
A . La norma de derecho
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La nocin de norma de derecho aparece c o m o nocin central de la teora pura del d e r e c h o . E l objeto aprehendido, el derecho, se le presenta c o m o un s i s t e m a de normas j u r d i c a s . E n t i n d e s e p o r "norma" el que algo debe ser o suceder, en particular, que una persona debe conducirse de d e t e r m i n a d a m a n e r a . Ciertamente, "deber" tiene en e s t e s e n t i do una significacin m s amplia de la que u s u a l m e n te se le atribuye, o sea como KELSEN lo o b s e r v solo r e c i e n t e m e n t e la que incluye el "poder" y "tener permiso para hacer algo". Con ello se i n s i n a una diferenciacin que como a su debido t i e m p o se mostrar parece de capital importancia. D e o t r a s
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KELSEN. General Theory, pg. 5 0 KELSEN, Reine Rechtslehre, pgs. 72 y ss., y 31 y s s . KELSEN, ibd., pg. 4. La explicacin dada por KELSEN no es muy acertada, pues no queda comprendido en la norma de derecho ningn "deber" humano en la acepcin habitual del trmino, sino tan solo un "poder". Un "deber" en el sentido usual quedara confinado a la llamada norma secundaria, tal como la construyera KELSEN anteriormente. KELSEN, ibd., pgs. 4 y ss.
1 7 1 8 1 9
1 6
12
normas se distingue la de derecho, esencialmente, en cuanto precepta u n a c o a c c i n .

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1. L A P L U R A L I D A D D E N O R M A S D E D E R E C H O E N L A TEORA PURA DEL DERECHO
El anlisis de la aplicacin que halla el trmino "norma de derecho" en el s i s t e m a de la teora pura ensea que por l n o ha de entenderse siempre u n m i s m o concepto. Parece que son, sobre todo, d o s nociones distintas l a s que e s preciso deslindar. Por una parte, K E L S E N incluye t o d a s l a s esferas del orden jurdico en u n a norma de derecho concreta al concebir los preceptos constitucionales solamente como parte de todas las leyes producidas sobre la base de e l l o s e incluir e s a s leyes n u e v a m e n t e en l a s norm a s i n d i v i d u a l e s . L a nocin que en ello emplea resulta extraordinariamente amplia: h a de abarcar, a un tiempo, todas l a s condiciones de la coaccin y el contenido de ella. U n a norma de derecho calificable de concreta en e s t e sentido debe comprender partiendo de la norma fundamental la Constitucin y la ley, el fallo (proveimiento) y el permiso de ejecucin. Por otra parte, empero, K E L S E N se explay a sobre un s i s t e m a escalonado de l a s normas j u r d i c a s , y dice que con base en la Constitucin se
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2 0
KELSEN, 21 KELSEN, KELSEN, KELSEN,

2 2 2 3
ibd., ibd., ibd., ibd.,
pgs. 34 y ss.; 55 y ss., y 114. pgs. 57, 244. pg. 237. pgs. 228 y ss.
LAS NOCIONES BSICAS DE LA TEORA

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13
producen normas de derecho por l e g i s l a c i n , c o n lo cual recurre a otra nocin m s estrecha. E s t o y a e s dable comprobar con solo tener en c u e n t a q u e si la Constitucin y la ley y el acto individual se comprenden bajo u n m i s m o denominador n o c a b e hablar de un s i s t e m a escalonado d e n o r m a s jurdicas, sino que en t a l c a s o s o n ellas m i s m a s l a s q u e tal escalonamiento c o n t i e n e n . T a m p o c o sera lcito decir que la Constitucin regula la produccin d e normas jurdicas generales, p u e s que habra que i n cluir la Constitucin misma en las normas de derecho, y entonces, el producto n o podra s e n o r m a jurdica, sino, a lo sumo, parte de tal norma. D e s d e e l p u n t o de v i s t a terminolgico, podra darse e x p r e s i n a e s a discrepancia llamando nocin dinmica de la norma jurdica el c o n c e p t o amplio que abarca t o d a s las fases s u c e s i v a s de produccin de derecho, y d e n o minando nocin esttica de la norma jurdica el o t r o , ms restringido . Por cierto que de norma de derecho se h a b l a tambin en otro sentido al hacer referencia a u n a parte de u n a norma j u r d i c a . E s t e s e n t i d o q u e d a
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2 4
KELSEN, ibd., pg. 2 2 8 .
Parece que tambin siguen ese derrotero las objeciones de NAWIASKY a la teora del sistema escalonado del orden jurdico (cfr. NAWIASKY, Allgem. Rechtslehre, pgs. 43 y ss.). En mi resea de la 2 edicin de Die Reine Rechtslehre (OJZ 1960, pgs. 669 y ss.) ya contempl la eventualidad de que "la diversidad de las concepciones (esttica y dinmica) tienda a imponer diferentes nociones de la norma jurdica". En las investigaciones de KELSEN no siempre resaltan l o s diferentes modos de uso del trmino "norma de derecho", pues
2 6 a 2 7
2 6
14
p a t e n t e en el trmino "norma no a u t n o m a " ("unselbstndige Aform'y .

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2. L A NORMA DE DERECHO EN EL SENTIDO DINMICO
Y a s e aludi a la necesidad de distinguir entre las nociones de la norma jurdica en c u a n t o r e s p e c t a a su sentido dinmico o esttico. A continuacin trataremos ms detenidamente de la norma de derecho concebida en su sentido dinmico. a) La formacin del concepto. Cuando se concibe el derecho como orden coercitivo, cabe inquirir por las condiciones en las cuales es debida la coercin. Ahora bien, t o m a n d o en cuenta t o d a s las condiciones necesarias de la coercin se llega a u n a norma jurdica que abarca t o d a s las fases s u c e s i v a s de realizacin del derecho e incluye no solo el derecho material, sino tambin el derecho formal. E l precepto de un cdigo penal s e g n el cual, c u e n t a habida de determinada conducta, debe infligirse determinado cast i g o al que as se conduce, dista m u c h o de constituir una norma de derecho. E s menester considerar que
que fuera de esa palabra emplea con frecuencia el trmino "norma". Mas por este ltimo no se entiende la nocin general de norma (cfr. Reine Rechtslehre, pg. 4), sino una nocin especficamente jurdica, la que, sin embargo, no ha quedado exactamente definida. Cfr. KELSEN, Reine Rechtslehre, pgs. 55 y ss.; tambin pg. 52. La formacin del concepto "norma no autnoma" indica la necesidad de acuar una o varias nociones ms restringidas.
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15
el acto coercitivo llamado "pena" p r e s u p o n e , a d e m s del comportamiento delictivo, la a c u s a c i n y la sentencia; pero para la acusacin y la p r o n u n c i a cin de la sentencia e s condicin el que s e h a y a n o m brado un acusador y un juez y con regularidad s e observe u n modus procedendi que ha de llevar a l a acusacin y la condena. E n r e s u m i d a s c u e n t a s , e s preciso coordinar con la disposicin penal m a t e r i a l el derecho de procedimiento penal y t a m b i n el derecho de organizacin de las autoridades e n c a r g a d a s del procesamiento. S m a s e a ello, por ltimo, el derecho de ejecucin c o m o condicin sin la cual n o p u e d e materializarse el a c t o coercitivo. A g r a n d e s r a s g o s , habra que formular u n a norma de derecho p e n a l , provisionalmente, c o m o sigue: Si alguien roba u n a c o s a y u n rgano e s t a t a l determinado, n o m b r a d o para tal efecto conforme a d e t e r m i n a d a s d i s p o s i c i o n e s i n s t r u y e sumario e n determinada forma; si a d e ms, otro rgano estatal determinado, nombrado c o n forme a determinadas disposiciones, ordena e n determinado procedimiento u n a pena de reclusin (delitotipo), debe privrsele al reo de la libertad e n d e t e r m i nada forma por el trmino p r e v i s t o . P e r o ni c o n e s o basta. E s preciso incluir c o m o parte i n t e g r a n t e de t o d a s las normas jurdicas h a s t a el derecho constitucional, p u e s que presupone l o s p r e c e p t o s q u e , conforme a l, se producen, y por lo mismo es, en ltima instancia, requisito indispensable para el act o c o e r c i t i v o . E s t e ejemplo y a e n s e a cuan v a s t o
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Cfr. las construcciones descritas en KELSEN, Staatslehre, pg. 52, y KELSEN, Reine Rechtslehre, pg. 237. Cfr. KELSEN, Reine Rechtslehre, pgs. 55 y ss.
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alcance tiene el contenido de una norma concreta de derecho. Solo queda por sealar que ha de tener igual alcance la construccin de una norma de derecho civil, pues que debera compreder no solo la respectiva prescripcin material, sino tambin la llamada parte general del derecho civil, el derecho constitucional, el derecho de procedimiento civil y de ejecucin, amn del derecho de organizacin de las a u t o r i d a d e s competentes. b) El rendimiento del concepto. El rendimiento de la nocin dinmica correspondiente a la norma de derecho estriba en que su empleo permite conocer y concebir el derecho en su totalidad como sistema de normas jurdicas y explicar todos los fenmenos individuales del derecho como partes integrantes de este sistema. Asi tiene la nocin dinmica de la norma jurdica su funcin bien definida en el sistema de la teora pura del derecho. E n cambio, la nocin de la norma jurdica concebida en su sentido dinmico no permite aprehender el derecho debidamente en sus distintas partes. La imposibilidad de solucionar problemas jurdicos particulares recurriendo a la nocin de norma de derecho se echa de ver m u y claramente con solo reparar, como aqu se ha hecho a grandes rasgos, en la enorme extensin del rea abarcada por una sola norma concreta de derecho. Al asignar a la jurisprudencia la tarea de describir el derecho por medio de preceptos jurdicos , KELSEN no ha podido tener en mientes una
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Ibd., pgs. 72 y ss.
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descripcin de las n o r m a s de derecho e n el s e n t i d o dinmico. Porque, teniendo en c u e n t a el aludido alcance de una sola norma jurdica, ha de v e r s e e n ello, cuando ms, u n a posibilidad terica, n u n c a u n objetivo que le incumba realizar a la jurisprudencia. E n realidad, ella n o se ha dedicado a describir e l derecho p o s i t i v o en tal forma, sino que lo ha h e c h o valindose como a su debido t i e m p o s e ver d e otra modalidad descriptiva. E n s u e x p o s i c i n del d e recho positivo, los p o r t a v o c e s de la teora pura d e l derecho t a m p o c o recurrieron a los p r e c e p t o s j u r d i c o s . El propio KELSEN, lejos de describir norm a s de derecho completas, siempre se ha conformado con e s b o z a r l a s .
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3.
L A NORMA DE DERECHO EN EL SENTIDO ESTTICO
H a s t a ahora, solo s e ha podido esbozar a g r a n des r a s g o s lo que ha de entenderse por n o r m a jurdica e n el sentido esttico. E s preciso estudiarla m s detenidamente. a) La formacin del concepto. A la f o r m a c i n del concepto de norma de derecho e n el s e n t i d o e s t tico s e llega haciendo una reflexin de ndole e s t t i c a ;
Cfr., por ejemplo, KELSEN, Oesterreichisches Staatsrecht (Derecho poltico austraco), Tubingen, 1 9 2 3 ; MERKL, Die stndisch-autoritre Verfassung Oesterreichs. Ein Kritischsystematischer Grundriss (La Constitucin corporativa autoritaria de Austria. Un compendio sistemtico-crtico), Wien, 1 9 3 5 .
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Cfr. KELSEN, Staatslehre, pg. 52, Reine Rechtslehre, pg. 2 3 7 .
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segn lo ha precisado M E R K L , tal modo de reflexionar produce "cisuras en la trayectoria continua del procedimiento legal, da realce a un acto parcial y convierte en requisitos paritarios de l todas las articulaciones del procedimiento precedentes a ese mismo acto parcial". A diferencia del concepto dinmico de la norm a jurdica en el cual s e refleja la generacin del derecho, en el concepto esttico de la norma jurdica queda separado el derecho generador del derecho generado, que se contempla aisladamente. Depende de la formacin del derecho positivo qu partes del derecho hayan de ponerse de relieve en la forma descrita. b) El rendimiento del concepto La acentuacin de partes tiene sentido cuando sea posible formular sobre las mismas enunciaciones jurdico-tericas comunes a todas ellas. Conviene, pues, hacer una distincin entre la norma de derecho legislado y la de potestad reglamentaria, y a que, si bien tienen las dos propiedades diferentes, podran emitirse enunciaciones comunes en cuanto respecta a su clase. D e esta suerte, la nocin esttica de la norma jurdica y a responde a cierta necesidad de descomponer el derecho en s u s elementos. A u n as, la nocin no es suficiente y e s preciso hacer clasificaciones adicionales.
4.
L A "NORMA D E D E R E C H O I N C O M P L E T A "
Como y a qued dicho, K E L S E N emplea tambin la nocin de "norma de derecho incompleta" a la que debemos echar u n a mirada.
3 4
MERKL, Prolegmeno, pgs. 274 y ss.
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a) La formacin del concepto. El jurista con frecuencia se ve en la necesidad de trabajar echando m a no de partes del material jurdico que no son n o r m a s de derecho, sea en el sentido esttico o el dinmico, sino que, simplemente, constituyen fragmentos del material con el cual se construyen las normas jurdicas. Con el fin de caracterizarlos, KELSEN emplea el trmino de "norma de derecho incompleta"; mejor sera decir 'parte de norma de derecho', pues en conexin con otras partes del orden jurdico, la norma fragmentaria resulta norma de derecho completa, y sin conexin con ella no es norma de derecho en absoluto. b) El rendimiento del concepto. El rendimiento del concepto de "norma de derecho incompleta" consiste en que su empleo permite aprehender el derecho conceptualmente en cualquiera de sus partes, por minscula que sea. Sin embargo, le falta consecuencia a la manera como se usa el termino. Con frecuencia se habla de norma o norma jurdica, cuando en realidad no es sino parte de una norma de derecho la q u e se tiene en mientes. Cierto defecto del cual adolece la nocin de "norm a de derecho incompleta" estriba en que con ella solo se expresa que se trata de parte de una n o r m a jurdica, pero sin decir claramente de qu ndole e s .
5. L A ESTRUCTURA DE LA NORMA DE DERECHO
E n un principio, la teora pura del derecho generalmente daba por supuesta una estructura hipotti-
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ca de las normas j u r d i c a s . Posteriormente, KELSEN se apart de esa concepcin y ense que fuera de las normas hipotticas haba otras, categricas, si bien individuales n i c a m e n t e . Con ello, la estructura hipottica p a s a a ser nada m s que la forma bsica de la n o r m a . E n t i n d e s e por estructura hipottica la siguiente: U n a norma coercitiva puede ordenar la coercin incondicionalmente (fulano debe permanecer encarcelado por el trmino de tres meses), o condicionalmente (si fulano roba, se le tendr tres m e s e s en la crcel). E n el primer c a s o se habla de estructura categrica, en el segundo, de estructura hipottica.
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E l que se atribuya carcter de estructura hipottica a todas las normas jurdicas sin excepcin, depende de la definicin que uno de a la nocin de norma de d e r e c h o . Si como base se t o m a el conc e p t o que aqu se ha llamado nocin dinmica de la norma de derecho, toda norma tiene estructura hipottica. La norma fundamental solicita del legislador como y a qued dicho que determine quin habr de quedar facultado para estatuir el precepto coactivo. D e e s t a suerte, empero, queda e n t o d o c a s o condicionada la norma de derecho dinmica que in38
KELSEN, Reine Rechtslehre, pg. 8 0 . Ibd., pg. 106; pero vase a KELSEN, General Theory, pgs. 38 y ss. KELSEN, Reine Rechtslehre, pgs. 73 y ss. El cambio que se oper en las enunciaciones de la teora pura del derecho ha de atribuirse, segn parece, a la diferencia entre las contempladas nociones normo-jurdicas.
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cluye todos los requisitos indispensables para la coaccin. Pues, condicin para cualquier acto c o e r c i t i v o es, de t o d o s modos, el acto real y efectivo que estatuye el precepto de coercin. A s e s t c o n d i c i o n a d a toda norma de derecho dinmica, porque debe c o menzar con las palabras: "Si el legislador o r d e n a que..."; en otras palabras, e s a condicin e x i s t e t a m bin en el caso de q u e el legislador prescriba la c o a c cin incondicionalmente. La situacin cambia t o t a l m e n t e u n a v e z que s e recurra al concepto e s t t i c o de la norma de d e r e c h o . E n tal caso, la norma jurdica p u e d e ser h i p o t t i c a o categrica. A s resulta factible concebir la d i s p o s i cin general de pena por robo ( 171 y s s . del C d i g o Penal austraco) siempre y cuando que sea considerada norma propia como norma de derecho c o n dicionada, y como norma de derecho i n c o n d i c i o n a d a la sentencia que condena a una persona por el m i s m o delito a prisin. E s probable, p u e s , que la enunciacin de KELSEN se refiera a la n o r m a de d e r e c h o esttica. Porque en el derecho p o s i t i v o suelen s e r , en efecto, las normas jurdicas individuales (en e l sentido esttico) las nicas que, dado el caso, p u e d e n tener carcter c a t e g r i c o .
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Es preciso poner de relieve que el nexo entre la norma individual y la norma categrica, si bien suele estar dado, generalmente, en el derecho positivo, es jurdicamente irrelevante. H a y que contradecir, pues, a KELSEN, cuando (pg. 106) opina que normas generales son siempre hipotticas, en tanto que las individuales tambin pueden ser categricas. Por norma individual solo ha de entenderse una norma de derecho que ordena la coaccin contra una o varias personas determinadas, por norma general;
2 R. Walter
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B. El precepto
jurdico
D e la norma jurdica preceptiva que e m a n a del rgano generador de derecho debe distinguirse el precepto que describe la norma jurdica y c u y o origen ha de buscarse en la j u r i s p r u d e n c i a . La nor40
en cambio, la que declara debida la coaccin contra hombres ha de entenderse en su carcter genrico. Ahora bien, se puede mostrar que resulta plenamente posible que una norma jurdica (en el sentido esttico) sea hipottico-individual, hipotticc-general, categrico-individual o categrico-general. Calificarase de hipottico-individual la norma jurdica que prescriba que determinada persona (v.g., un monarca determinado) debe ser castigada cuando se conduzca de determinada manera Son, por regla general, hipottico-generales todas aquellas disposiciones penales que van dirigidas contra todos y para las cuales es condicin la conducta punible. Tendra carcter categricoindividual la norma de derecho que preceptuara estatuir un acto coercitivo contra determinada persona, v. gr. la punicin incondicional de un individuo mediante sentencia condenatoria. Categricogeneral sera una norma jurdica conforme a la cual debiera estatuirse coaccin contra un crculo de personas imprecisamente circunscrito, v. gr. una ordenanza policiva que dispusiera la evacuacin de todos los moradores de determinada regin. Por tanto, la conexin entre la naturaleza categrica y la individual no es necesaria, sino que resulta solamente de la organizacin usual del derecho positivo. La distincin indicada en el texto se perda de vista en el pasado. Ya en General Theory (pgs. 45 y ss., y 163 y ss.), KELSEN llev a cabo la mencionada separacin que, desde ese entonces, se ha conservado. Cfr. tambin KELSEN, Reine Rechtslehre und Egologische Theorie (Teora pura del derecho y teora egolgica), en Zeitschr. f. ffentl Recht, v. 1953, pgs. 471 y ss., y KELSEN, Reine Rechtslehre, pgs. 73 y ss.
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m a jurdica es ordenamiento, el precepto jurdico e s un juicio jurdico-cientfico que enuncia que conform e a determinado orden jurdico debe e s t a t u i r s e d e terminado acto coercitivo.
1. E L P R E C E P T O J U R D I C O COMO J U I C I O H I P O T T I C O
Preceptos jurdicos (Rechtsstze) tal c o m o l o formula K E L S E N ! "son juicios hipotticos que d e claran que en el sentido de un orden de derecho a c c e sible al conocimiento jurdico deben producirse, d e n tro de ciertas condiciones fijadas por e s e orden jurdico, ciertos efectos determinados por e s e m i s m o orden de derecho". Ciertamente, u n a norma de d e r e c h o estructurada categricamente (en el s e n t i d o e s t t i co) no puede describirse mediante un juicio hipottico. Por lo tanto, debe haber preceptos jurdicos q u e no constituyen juicios hipotticos.
4
El juicio hipottico pertenece al grupo de l o s llamados juicios c o m p u e s t o s , p u e s se c o n t e m p l a n en l dos juicios en su correlacin. A g u i s a de e j e m plo cita K A N T la proposicin hipottica: "Si la j u s ticia perfecta existe, s e le c a s t i g a al malo empedernido", y aade que la proposicin "comprende, mirndolo bien, la relacin entre dos proposiciones: e x i s t e una justicia perfecta y al malo empedernido se l e
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KELSEN, Reine Rechtslehre,
pgs. 73 y ss.
Kritik der Reinen Vemunft (Crtica de la razn pura), II, la div., libro primero, cap. 2, 9, 3.
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castiga. Si las dos proposiciones son en s m i s m a s verdicas e s cuestin que, por lo pronto, se deja de un lado. Solo e s la consecuencia que por e s t e juicio se piensa". SCHLICK , empero, ha demostrado que la peculiaridad del juicio hipottico no radica en l mismo, sino en los objetos que se juzguen: "Objetiv a m e n t e , por su naturaleza, t o d o juicio e s categrico, y aun cuando, v i s t o de afuera, no parezca vestir tal ropaje, siempre puede ser trasformado por medio de modificaciones puramente lingsticas en un juicio de tal jaez". Por lo v i s t o , el juicio hipottico se presenta solamente como determinado m o d o de formular una e n u n c i a c i n . &.
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El que KELSEN proponga el juicio hipottico para la descripcin de la norma de derecho no puede tener, pues, su m o t i v o en que un juicio hipottico sea el nico idneo para esa finalidad. A n t e s bien, parece ser decisivo para la eleccin del juicio hipottico determinado contenido de ideas el enlace entre el tipo rector y la consecuencia jurdica, no as determinada forma de razonamiento. A d e m s , el hacer referencia al juicio hipottico posible que describa
M. SCHLICK, AUgemeine Erkenntnislehre (Teora general del conocimiento), Berln, 1925, pgs. 351 y ss. Fuera de SCHLICK, hay un gran nmero de lgicos que sostienen la misma opinin. Cfr. R. EISLER, Wrterbuch der phosophischen Begriffe (Diccionario de trminos filosficos), Berln, 1927-1930, i, pg. 648. En la jurisprudencia tambin puede convertirse cualquier juicio hipottico en un juicio categrico: "El que ha robado, debe ser castigado" no quiere decir otra cosa que "todo ladrn debe ser castigado".
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la norma jurdica parece un medio para el fin de e x h i bir la estructura de la norma de derecho, a n t e s q u e indicacin para el empleo del juicio hipottico. Y p o r lo dems, la jurisprudencia no lo emplea, ni lo necesita.
2.
LA
DESCRIPCIN
K E L S E N lo considera objetivo de la jurisprudencia describir las normas de derecho. "Describir" e n e s t e sentido significa indicar cul e s el c o n t e n i d o de un orden jurdico. Su contenido c o n s i s t e en ordenanzas, que pueden describirse por proposiciones tales como: S e g n el s i s t e m a A que ha d e interpretarse normativamente debe e s t a t u i r s e en las circ u n s t a n c i a s V un acto coercitivo Z. M a s para m a y o r brevedad solo se describe la ordenanza tal cual, diciendo, v. gr. que un ladrn debe ser c a s t i g a d o . E s t o e s lo que se llama descripcin. Pero de ella h a d e distinguirse, no solo lo prescrito por la a u t o r i d a d legal, sino tambin el m o d o de formular las o r d e n a n zas en el s i s t e m a jurdico.
III
REGLA DE PRODUCCIN DE LA NORMA COERCITIVA, NORMA COERCITIVA Y REGLA DE EJECUCIN DE LA NORMA COERCITIVA
Y a se ha intentado mostrar que la articulacin del derecho c o n s t i t u y e un objetivo esencial de la t e o ra jurdica. A continuacin se intentar hacer, c o l o cando la nocin de norma coercitiva en el c e n t r o , una divisin del rea abarcada por la n o r m a f u n d a mental que se presupone. Para tal efecto p o d e m o s partir de la formulacin que de la norma f u n d a m e n tal ofrece KELSEN.
A. La diferenciacin entre la norma y su produccin en la formulacin de la norma fundamental
coercitiva kelseniana
Y a qued dicho en qu c o n s i s t e el o b j e t i v o d e la norma fundamental y qu clase de orden e n c a b e z a ella en la teora pura del derecho. KELSEN d e s c r i b e la norma fundamental en los s i g u i e n t e s t r m i n o s : los a c t o s coercitivos deben e s t a t u i r s e bajo las condiciones y en la forma definidas por la primera C o n s t i -
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tucin histrica y las normas establecidas conforme a e l l a , cuando es, en trminos generales, e f e c t i v a . La efectividad, como lo vimos, se ha tomado en consideracin como condicin de validez. Lo m i s m o sucede, de una manera menos clara, con la positividad; empero, ello se infiere de que por ''primera Constitucin histrica" ha de entenderse una Constitucin hecha por hombres, y por "normas estatuidas" las que, igualmente, fueran establecidas por hombres. D e un modo m u y peculiar s e le ha dado expresin al carcter coercitivo en la forma de la norma fundamental .
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E n el presente contexto, empero, reviste particular importancia el siguiente elemento de la formulacin kelseniana de la norma fundamental: Con ella, K E L S E N no atribuye validez normativa directamente a las normas coactivas, sino a la "Constitucin". A las otras normas "establecidas conforme a ella" solo se les otorga validez en forma indirecta, p u e s t o que han debido producirse de conformidad con ella. As, e s a s normas reciben su fuerza normativa de la Constitucin m i s m a sin necesitar que se haga men-
KELSEN, Reine Rechtslehre, pg. 203. Ibd., pg. 219. El que, segn la formulacin de KELSEN, actos coercitivos deben estatuirse "bajo las condiciones y en la forma estatuidas por la Constitucin'' no quiere decir en absoluto que con ello haya quedado prescrita la forma hipottica de las normas coercitivas. Esto se entiende por s solo, teniendo en cuenta que declara posibles normas categricas {Reine Rechtslehre, pgs. 106 y ss., y 203 y ss.). Por "condiciones" y "forma" solo debe entenderse la reglamentacin del procedimiento contenido en la Constitucin para la produccin de normas coactivas.
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EJECUCIN DE LA NORMA COERCITIVA
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cin especial de ellas e n la norma fundamental. M s claramente se v e qu importancia tiene el que p o r la norma fundamental le sea o t o r g a d a validez a la "Constitucin" cuando uno t e n g a p r e s e n t e q u e la Constitucin tiene por objeto "determinar el procedimiento mediante el cual deben establecerse norm a s que e s t a t u y e n a c t o s c o e r c i t i v o s " . Con ello, la norma fundamental y a contiene, s e g n la formulacin kelseniana, d o s escalones de una articulacin del derecho: la divisin en Constitucin (regla p a r a la produccin de normas que e s t a t u y e n a c t o s de c o a c cin) y normas coercitivas que se producen con b a s e en la Constitucin. Conviene incluir e n el o b j e t o p o r estudiar, no solo las normas coercitivas, sino t a m bin las reglas que rigen la produccin de e s t a s ; s o l o as se hace el derecho constitucional accesible a la investigacin j u r d i c a ' . M a s cuando as se distingue entre la Constitucin c o m o reglamento del procedimiento para la produccin de normas coercitivas y las n o r m a s coercitiv a s propiamente dichas, cabe preguntar cmo la norm a de produccin de normas coercitivas habr d e ser deslindada de la norma coercitiva y, dado el c a s o , de otros fenmenos del derecho. A t o d a s luces, t a l
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KELSEN, Reine Rechtslehre, pg. 51. A veces, la jurisprudencia consideraba ajenas a su objeto las reglas para la produccin de normas coactivas; este concepto sigue repercutiendo hasta hoy da. Cabe sealar que la facultad otorgada por la norma fundamental a la Constitucin comprende tambin la que autoriza su delegacin.
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propsito n o se lograr diciendo que la norma coactiv a establece la condicin para la coaccin y el propio acto coercitivo, pues a ello se podra hacer la objecin contundente de que la norma generadora de coercin tambin normaliza un requisito de la coercin, o sea el mandamiento impartido por la persona facultada para la creacin de la norma coercitiva. D e ah la necesidad de distinguir entre las condiciones para la coercin creadas por la norma coercitiva y las que crea la norma generadora de normas coercitivas. E s a distincin solo se logra estableciendo que la norma coercitiva circunscribir como condicin aquel comportamiento que debe evitarse. O sea que, por e s t e respecto, se trata de un comportamiento prescrito en contraste con el comportamiento para el cual faculta la norma generadora de normas c o e r c i t i v a s . Podramos definirlo como aquella conducta a c u y a prevencin va intencionalmente dirigido el orden jurdico. Cerciorarse de ello a la luz del derecho positiv o no resulta m u y difcil, y por ende, t a m p o c o ha de serlo hacer la distincin. Por aadidura, la norma coactiva comprende la indicacin del acto coercitivo, y la comprende necesariamente, mientras que una condicin no es indispensable, si bien estar dada, por regla general, en cuanto respecta al derecho positivo.
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Con ello tambin se hace referencia a una distincin que la teora pura del derecho haca en el pasado, pero que luego fue abandonada por KELSEN: la de norma jurdica primaria y secundaria (cfr. KELSEN, Staatslehre, pg. 51; Reine Rechtslehre, 1* ed., pg. 30).
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B. Las nociones ''regla de produccin de la norma coercitiva) 'norma coercitiva' y 'regla de ejecucin de la norma coercitiva'^
l.
L A NORMA
COERCITIVA
La norma coercitiva que aqu s e coloca en el c e n tro de la divisin e s una norma, vale decir la prescripcin de algo que debe ser o suceder. Lo que ella d e t e r mina como debido e s un acto coercitivo (pena o e j e c u cin). La norma puede ordenarlo incondicionalmente, o condicionalmente, vale decir que el acto coercitiv o solo puede estatuirse cuando imperen ciertas circunstancias, las circunstancias y la c o n d u c t a a c u y a prevencin v a dirigido el orden jurdico. Por c i e r t o que con frecuencia s e considera condicin n o s o l o e s a conducta, sino t a m b i n u n a s circunstancias p r o pias para determinarla m s e x a c t a m e n t e , sobre t o d o en lo cronolgico y lo topogrfico. E n el sentido idealtpico solo cabe hablar de s e m e j a n t e norma c o a c t i v a (completa) cuando el acto coercitivo queda e x a c t a m e n t e definido s e g n su tipo, contenido e i n t e n s i d a d y s u s condiciones se han fijado de manera i n e q u v o ca. Ciertamente, la norma coercitiva carece, las m s de las veces, de precisin total en el derecho p o s i t i v o .
Aqu se intenta, por lo pronto, una delimitacin ideal tpica. Solo despus se examinar, hasta dnde tal delimitacin acaso resulte fecunda para una articulacin del derecho positivo.
6 3
32
2. L A REGLA COERCITIVA
DE
PRODUCCIN
DE
LA
NORMA
La regla de produccin de normas coactivas se distingue esencialmente de la norma coactiva. N o prescribe ningn acto coercitivo, sino que regulariza solamente la manera de realizar la prescripcin del acto coercitivo; no determina qu acto coercitivo dado el caso, en qu condiciones debe estatuirse, sino que nicamente faculta para estatuir tal disposicin. El hecho de que la regla de produccin de la norma coactiva pueda formularse como norma coactiva, no ha de hacernos olvidar la diferencia esencial entrambas. Tal formulacin puede realizarse diciendo, verbigracia, que la regla de produccin de la norma coactiva ordena que la coaccin debe ejercerse en la forma determinada por el parlamento, bajo las condiciones que el parlamento resuelva. Solo aparentemente se ordena con ello una coaccin. E n realidad, e s t o no sucede, pues solo s e faculta para prescribir la c o a c c i n . H aqu si se nos permite la comparacin la m i s m a diferencia que entre la in54
En este sentido, cfr. tambin NAWIASKY, pgs. 3 0 y ss., quien dice que las reglas para la creacin de derecho solo estatuyen como el propio KELSEN lo admite un poder hacer, no un tener que hacer una cosa; pero tambin considera la posibilidad de concebir la regla para la produccin de normas coercitivas en el sentido de la formulacin ofrecida en el texto como orden coactivo; las leyes, en cambio, solamente como determinacin de las modalidades. NAWIASKY rechaza las consideraciones de la segunda especie (pg. 4 8 ) .
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formacin sobre el camino que se ha de tomar y la informacin sobre la persona capaz de informar acerca de ese camino. Con la formulacin, hecha aqu, de la regla de produccin de la n o r m a c o a c t i v a c o m o norma coactiva, solo se utiliza, por decirlo as, la cascara vaca de e s t a ltima, m a s n o se e x p r e s a c o s a distinta de que el parlamento e s t facultado p a r a producir la norma coactiva. C o m o y a qued d i c h o , la norma coactiva significa no solo una forma, s i n o tambin un contenido t o t a l m e n t e e x a c t o . El que las reglas para la produccin de n o r m a s coercitivas no son ellas m i s m a s n o r m a s c o e r c i t i v a s , n o es impedimento para calificar el orden j u r d i c o de coactivo. Las reglas que regulan la p r o d u c c i n de las normas coactivas estn en relacin con e l l a s : la validez de las normas c o a c t i v a s se infiere de l a s reglas para la produccin de l a s m i s m a s ; de ah q u e j u n t a s formen un orden calificable de c o a c t i v o . K E L S E N intenta aprehender la regla de produccin de normas c o a c t i v a s c o m o "norma n o a u t n o m a " que, segn l, forma parte i n t e g r a n t e de t o d a s las normas coactivas producidas sobre e s t a b a s e . Tal t e n t a t i v a de reunir la regla para la p r o d u c c i n de normas coactivas y la norma c o a c t i v a se e m p r e n de recurriendo a la nocin dinmica de la norma jurdica. Pues, si la norma de derecho, en el s e n t i d o d i n mico, ha de contener todos los requisitos i n d i s p e n s a bles para la coaccin, v.g., la resolucin p a r l a m e n t a ria mediante la cual se estatuye la norma coactiva, debe incluirse en el tipo de la norma c o a c t i v a d e igual manera que la determinacin del comportamien-
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t o (v. gr., el robo) al que se halla vinculado el acto coactivo. E s e n e x o jurdico-dinmico que K E L S E N ensea valindose del concepto dinmico de la norm a jurdica resulta sin duda til para una introspeccin en el s i s t e m a del derecho; empero, para aprehender el derecho en s u s distintos c o m p o n e n t e s se necesita hacer una separacin. A su debido t i e m p o se ver que resulta factible extrapolar la regla para la produccin de normas coactivas. A l concepto que e n las reglas de produccin de la norma coactiva v e "normas no a u t n o m a s " e s preciso objetarle, en primer lugar, que tal concepcin solo resulta posible en cuanto respecta a normas coercitivas y a producidas. Pero la regla para la produccin de normas coactivas vale tambin en cuanto atae a normas coactivas que an quedan por crear. Adems, por haber quedado y a incluida en el mbito de investigacin mediante la presupuesta norma fundamental, e s a regla no necesita ser concebida como norma no autnoma. A s i m i s m o , su inclusin en el s i s t e m a y a se ve lo suficientemente bien justificada por la arriba indicada relacin de validez entre la regla de produccin de la norma coactiva y e s t a misma. Por ltimo, habremos de mostrar h a s t a dnde difieren las condiciones de la norma de derecho dinmica, s e g n y conforme h a y a n de ser coordinadas con el mbito de la norma coactiva o con el de la regla para la produccin de normas coactivas. Si como la teora pura del derecho lo p r e s u p o n e la voluntad humana e s t llamada a producir normas
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coactivas, ser de todos m o d o s requisito i n d i s p e n s a ble para la coercin un ordenamiento y, e v e n t u a l mente, la existencia de aquellas condiciones en q u e la voluntad ordenadora b a s a el acto coercitivo. S i el acto coercitivo queda vinculado como suele s e r el caso a ciertas condiciones, sern requisitos d e la coercin: I ) la determinacin de las condiciones, y 2 ) las condiciones determinadas. La determinacin de las condiciones se reglam e n t a por medio de la regla para la produccin d e normas coactivas, en t a n t o que las condiciones d e terminadas son s u p u e s t o de hecho de la norma c o a c tiva. Tambin puede expresarse la referida diferenciacin diciendo que e s " s u p u e s t o de h e c h o " de l a norma para la produccin de la n o r m a c o a c t i v a u n a v o l u n t a d que ordena la coaccin (e.g., la de u n h o m bre o de las dos Cmaras del Congreso), m i e n t r a s que c o n s t i t u y e n el " s u p u e s t o de h e c h o " de una norm a coactiva las condiciones determinadas por la v o luntad que ordena la coaccin.
o o
3 . L A REGLA COERCITIVA
DE
EJECUCIN
DE
LA
NORMA
El acto ejecutor de la norma coercitiva n o e s regla jurdica, sino u n hecho susceptible de ser interpretado como acto de ejecucin. N o es regla de derecho, sino tan solo e s un c o m p o r t a m i e n t o que a t a l regla corresponde. D e ah que el acto ejecutor h a y a
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de caer forzosamente fuera de la rbita de l a s reglas jurdicas . Si s e contemplan los objetivos del rgano encargado de estatuir el acto de ejecucin y, por lo tanto, de "aplicar" la norma coactiva, resultan discernibles tres cometidos diferentes, a saber: I ) conocer la norma coactiva; 2 ) comprobar la existencia de l a s condiciones tcticas que, dado el caso, h a y a n sido establecidas por la norma coactiva;
o o
3 ) estatuir el acto coercitivo prescrito dentro de las condiciones comprobadas por la norma coactiv a reconocida. E s t o s objetivos cuya realizacin le incumbe al rgano ejecutivo, el nombramiento del rgano ejecutivo deben estar legalmente reglamentados. Trtase al respecto de l a s reglas de ejecucin de la norma ejecutiva. La intentada distincin entre la norma coercitiva y la regla de ejecucin de la norma coercitiva coincide a grandes rasgos con la que hace la doctrina tradicional entre el derecho material y el derecho formal. Dentro del margen de la teora pura del derecho llega KELSEN luego de ventilar la diferencia entre el derecho material y el derecho formal a la conclusin de que "el derecho material y el derecho formal... se hallan indisolublemente entrelazados" . Tal enlace no ha de ser negado
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5 5 5 6
Esto no ha sido bien interpretado por NAWIASKY, pgs. 43 y ss. KELSEN, Reine Rechtslehre, pgs. 236 y ss.; cfr. tambin
MERKL, Prolegmeno, pg. 290.
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por nosotros, pero intentaremos mostrar que e n l a teora si puede separarse e x a c t a m e n t e el derecho m a terial del derecho formal y que tal separacin n o s a y u d a a comprender mejor la estructura del o r d e n jurdico. Como qued dicho, la norma c o a c t i v a c o n t i e n e un ordenamiento de coaccin y establece, pues, q u e determinado acto coercitivo h a de aplicarse d a d o el caso, en determinadas condiciones a una p e r s o na general o individualmente determinada. El derrotero que de la norma coactiva conduce al r e s p e c t i v o a c t o de coercin se reglamenta por m e d i o de la r e g l a de ejecucin de la norma coactiva; e s t a regla e s t a b l e ce a quin le incumbe conocer la norma c o a c t i v a y cmo debe proceder para tal efecto, quin debe c o m probar las condiciones fcticas e s t a b l e c i d a s por la norma coactiva, cmo debe efectuarse la comprobacin y, por ltimo, quin debe e s t a t u i r el acto coercitivo. E l enlace con el derecho material, o sea c o n la s u m a de normas coactivas, se encuentra en el h e cho de que la regla de ejecucin de la norma c o a c t i v a , o sea el derecho formal, r e g l a m e n t a la aplicacin d e la coaccin prescrita por la norma c o a c t i v a al r e g l a mentar la investigacin del derecho (juicio de c o g n i cin), la comprobacin de las condiciones f c t i c a s (procedimiento probatorio), el ejercicio del acto coercitivo (juicio de ejecucin) y la c o m p e t e n c i a del r g a no encargado de cumplir con e s o s c o m e t i d o s (derechos de organizacin). D e tal m o d o , el derecho formal se halla forzosamente p o s p u e s t o al derecho m a terial en cuanto le incumbe realizarlo.
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Resulta y a factible mostrar cierta semej anza entre la regla para la produccin de normas coactivas y la de ejecucin de la norma c o a c t i v a . A m b a s determinan el procedimiento y la organizacin requeridas para la realizacin de determinado objetivo: sin embargo, varan los objetivos que se han de alcanzar, pues en u n caso se trata de crear normas coactivas, y de ejecutarlas en el otro. M a s en cuanto engranan e n l o s s i s t e m a s de derecho p o s i t i v o las esferas que aqu se han separado en forma ideal-tpica, cabe observar, como a su debido tiempo se ver, una similitud b a s t a n t e pronunciada.
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E n la norma de derecho dinmica combina KELSEN inclusive el derecho formal con la norma coactiv a y la regla para la produccin de la norma coactiva. Si la norma jurdica en el sentido dinmico comprende todos los requisitos indispensables para el acto coercitivo, e s preciso incluir como condicin necesaria en ella, por ejemplo, no solo la comisin del delito de robo, sino tambin su c o m p r o b a c i n . Por e s t e aspecto tambin se pone de manifiesto el engrane dinmico del derecho. M a s asimismo parece aqu posible una distincin, que e s conveniente hacerla con miras a la tarea de describir el derecho en s u estructura formada de distintas partes. A s c o m o la regla
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La semejanza lleva a BURCKHARDT a juntar la norma para la produccin y la norma para la ejecucin de la norma coactiva en el derecho constitucional que se contrapone a las normas coactivas concebidas como derecho de comportamiento. Cfr. BURCKHARDT, Methode, pgs. 1 3 2 y ss. KELSEN, Reine Rechtslehre, pg. 2 3 7 .
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5 7
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para la produccin de la norma c o a c t i v a r e g l a m e n t a el ordenamiento de la coaccin, la regla para la e j e c u cin de la norma coactiva r e g l a m e n t a su aplicacin. E n un caso se regula la determinacin de la c o a c c i n y s u s condiciones, y en el otro la comprobacin d e la existencia de las condiciones d e t e r m i n a d a s y el m o d o de estatuir el acto coercitivo.
4.
R E G L A PARA LA PRODUCCIN D E COERCITIVA
REGLAS NORMA
D E PRODUCCIN Y D E E J E C U C I N D E L A
La sinopsis de determinados d o m i n i o s del o r d e n jurdico que aqu s e ha i n t e n t a d o quedara i n c o m p l e ta, si no contemplramos t a m b i n las reglas p a r a la produccin de reglas generadoras de n o r m a s c o a c t i v a s y de normas para la ejecucin de las m i s m a s . Si por lo pronto las excluimos del resumen, lo h a c e m o s porque los otros dominios ocupan el c e n t r o d e n u e s t r a investigacin. Pero el conocimiento, e l a b o rado por la teora pura, s e g n el cual el derecho reglam e n t a su propia produccin, t a m b i n resulta correct o en cuanto respecta a la urdimbre de r e l a c i o n e s que aqu s e contempla. E s preciso fijar, fuera d e l a s reglas para la produccin de n o r m a s c o a c t i v a s , a q u e llas que regulan la produccin y la ejecucin de e l l a s m i s m a s . E l concebible regressus ad infinitum halla s u lmite en la norma fundamental y la f o r m a c i n p o s i t i v a de los s i s t e m a s jurdicos.
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C. Regla de produccin de la norma coercitiva, norma coercitiva y regla de ejecucin de la norma coercitiva como Constitucin, derecho material y derecho de procedimiento Partamos, por lo pronto, de una afirmacin: La diferencia esencial entre las esferas que la doctrina tradicional define c o m o Constitucin en el sentido material, ley en el sentido material y derecho de procedimiento ha de verse en la distincin que h e m o s hecho aqu entre la regla de produccin de la norma coercitiva, la norma coercitiva y la regla para la ejecucin de la norma coercitiva. Conforme a e s t a divisin, quedan s u b s u m i d a s a la Constitucin, t a n t o la regla para la produccin de reglas de produccin de normas coactivas como la regla para la produccin de reglas de ejecucin de la norma c o a c t i v a .
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En cuanto respecta a la produccin, la norma coercitiva y la regla de ejecucin de las normas coercitivas quedan en pie de igualdad, pero por lo que se refiere a la funcin, la segunda se halla subordinada a la primera, pues que solo sirve para su ejecucin. Este hallazgo se refleja en la distincin, hecha por la teora ms antigua, entre reglamentos jurdicos y reglamentos de ejecucin. Suponase que tan solo los primeros contienen "preceptos jurdicos", en tanto que los ltimos "no crean nuevos preceptos jurdicos, sino, al contrario, o presuponen disposiciones legales y... solo quieren asegurar su aplicacin constante y regularizada..., o se proponen crear realmente las organizaciones llamadas a aplicar la ley y desplegar las actividades que les incumbe ejercer". J. ULBRICH, Art. " Verordnungen", Oesterreich. Staatswrterbuch de Mischler, y ULBRICH, rv, pg. 742. Esta distincin motiva tambin la separacin que hoy da se hace tericamente en otra forma entre reglamentos jurdicos y reglamentos administrativos.
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EJECUCIN DE LA NORMA COERCITIVA l. CONSTITUCIN Y LEY
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La concepcin expresada, y a m s clara y e x a c t a m e n t e , y a en forma m s generalizada que s i r v e de base a la diferenciacin entre la Constitucin y la ley, tal como la hace la doctrina tradicional, s u p o ne que la ley, la norma de derecho, y el precepto jurdico c o n s t i t u y e n la regla que prescribe determinada conducta humana, y que la Constitucin, e n cambio, representa la summa de disposiciones d e s t i nadas a reglamentar la produccin de las reglas jurdicas. Por ende, se concibe la legislacin c o m o creacin de derecho propiamente dicha, y la C o n s t i t u c i n como reglamento de e l l a . Conforme a ello, tendran carcter de ley las disposiciones s e g n las c u a l e s la persona que c o m e t e un robo debe ser c a s t i g a d a en determinada forma, la persona que c u l p o s a m e n t e le causa un dao a otra persona y n o lo resarce, debe ser conminada por v i a de apremio a resarcirlo, y aquella persona que n o adopta m e d i d a s p r o p i a s para prevenir el peligro de u n a c a s a que a m e n a z a ruina debe ser obligada a su demolicin. E n cambio, los preceptos sobre la manera como deben producirse tales disposiciones o sea, verbigracia, m e d i a n t e resolucin aprobada por las d o s Cmaras de u n Parlamento quedaran asignadas a la Constitucin.
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Sobre el particular, cfr. la divisin de M . WENZEL en normas jurdicas y normas jurdicamente relevantes, citada por N A WIASKY en Kritische Bemerkungen zur Lehre vom Stufenaufbau des Rechts (Observaciones crticas sobre la teora de la estructura escalonada del derecho), en Zeitschr. f. ffentl. Recht, vi, 1927, pg. 493.
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De igual manera, empero, se lleva a cabo la delimitacin, reducindola a bases relativamente precisas, mediante la distincin antes expuesta entre la norma coactiva y la regla para la produccin de la norma coactiva El propio K E L S E N , como y a qued dicho, hace una distincin entre Constitucin y l e y ; entiende por Constitucin "las normas positivas... mediante las cuales se reglamenta la produccin de las normas jurdicas generales". Mas con ello no se ha logrado efectuar la suficiente diferenciacin de principio entre la Constitucin y la ley. E n lo relativo a la citada definicin de la Constitucin emplea K E L S E N la nocin de la norma jurdica en un sentido esttico. Pues de otra manera, las "normas positivas mediante las cuales s e reglamenta la produccin de las normas jurdicas" en su carcter de "normas no autnomas" formaran solamente partes integrantes de las disposiciones producidas sobre la base de ellas: Entonces, la caracterizacin de las leyes como normas jurdicas "generales" tampoco permitira trazar una lnea divisoria entre la Constitucin y la ley por la sencilla razn de que el carcter general de la ley forzosamente ha de entraar el carcter general de la Constitucin por incluir en la nocin de ley. Mas, aun cuando uno se atenga a la concepcin esttica, que sostiene K E L S E N sin detallarla, s u modo de determinar la Constitucin n o lleva a ninguna delimitacin entre ella y otras reglas jurdicas. Decir
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KELSEN, Reine Rechtslehre, pgs. 2 2 8 y ss.
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que la Constitucin reglamenta la produccin de l a s normas jurdicas generales no e s una d e t e r m i n a c i n e x a c t a , porque, inclusive en la concepcin e s t t i c a , la Constitucin al ser concebida c o m o n o r m a de derecho solo resulta aprehensible c o m o n o r m a j u r d i c a general. D e ah que la creacin de la C o n s t i t u c i n t a m b i n c o n s t i t u y a la produccin de u n a n o r m a g e neral de derecho. La distincin realmente intencionada y en principio posible ha de buscarse en la diferenciacin h e cha aqu entre la regla de produccin de n o r m a s c o a c t i v a s y la norma coactiva propiamente dicha: La norm a c o a c t i v a determina la coaccin, y la regla p a r a la produccin de normas c o a c t i v a s faculta para ordenar la coaccin. El que el ordenamiento de la c o a c cin sea general o individual e s a s u n t o que h a d e quedar fuera de consideracin por tratarse de u n a mera casualidad jurdico-positiva . "General" se llam a una disposicin que v a dirigida a un crculo i n d e terminado de d e s t i n a t a r i o s , o t a m b i n la q u e s e refiere a un nmero indeterminado de c a s o s . A h o ra bien, una norma coactiva puede ser " g e n e r a l " o "individual" en a m b o s sentidos, puede ordenar u n
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Esa formacin positiva ciertamente puede revestir importancia para la estructura de un orden jurdico, pero de tal importancia carece en cuanto atae a la distincin de principio hecha aqu. Tal el uso preponderante que hoy da se hace del trmino en la teora del derecho y la jurisprudencia austracas. Sobre las diversas clasificaciones, cfr. R. WALTER, Verwaltungsver-ordnung und generalle Weisung (Decreto administrativo e instruccin general), J B 1 , 1 9 5 6 , pgs. 4 3 4 y ss.
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acto coercitivo contra una o varias personas determinadas o contra un nmero indefinido de personas, circunscrito de un modo general, pero tambin puede estatuir el acto coercitivo como debido, sea para un caso determinado o con miras a varios casos posibles. Siempre ha de comprenderse semejante disposicin como l e y . As, por ejemplo, no cabe duda de que ha de calificarse de ley una disposicin segn la cual portadores conocidos y, por ende, individualmente determinados de determinada condecoracin que y a no se confiere deben ser castigados cuando incurran en determinada falta. Otro tanto cabe observar con respecto a una disposicin penal aplicable a determinado jefe de Estado en un solo caso.
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2.
L E Y Y EJECUCIN
La mencionada confrontacin entre la legislacin y la ejecucin se refleja en la doctrina tradicional que ve en la legislacin la creacin de derecho propiamente dicha. Considrase objetivo de la legislacin producir las reglas jurdicas, y objetivo de la ejecucin constituida por reglas de organizacin y procedimiento aplicarlas. As, por variar ejemplos y a citados, figuran como actos legislativos las disposiciones segn las cuales debe castigarse en determinada forma a la persona que comete un robo,
Acertadamente, BURCKHARDT, loe. cit., pgs. 230 y ss., en particular, pg. 235; cfr. tambin la bibliografa citada all.
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y aquella que se abstiene de demoler su casa que amenaza ruina debe ser obligada a remediar tal situacin; en cambio, pertenecen a la esfera ejecutiva el reconocimiento de esas disposiciones, la comprobacin del robo, la averiguacin del monto de daos y perjuicios y 1 ordenamiento de los respectivos actos coercitivos. Ms o menos en este sentido observa H E R R N R I T T que la totalidad de las actividades del E s t a d o se bifurca en una doble funcin: "Por una parte, le incumbe al Estado crear las normas por las cuales han de regirse el fin y la forma de sus actos, funcin que configura la legislacin; por otra parte, el E s t a d o mediante s u s actos ejecuta tales normas, y esta funcin al ser confrontada con la legislacin se presenta c o m o ejecucin" .
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Una vez ms se ve que la distincin que hace la doctrina tradicional entre la ley y su ejecucin, s e remonta a la distincin de principio entre la norma coactiva y la ejecucin de la norma coactiva, siendo de advertir al respecto, que las reglas para la ejecucin de las normas coactivas en su carcter de derecho formal regulan la imposicin del derecho material.
' Grundlehrcn des Verwaltungsrechts (Teoras bsicas de) derecho administrativo), Tbingen, 1921, pg. 3. Segn R. H . HERRNRITT, loe. cit, pg. 7, la norma jurdica consiste "en la declaracin del legislador, conforme a la cual, cuando determinado estado de cosas se halle en contradiccin con el que el legislador juzgue deseable, normal, procrala eliminar y equilibrar aquel estado de cosas mediante el empleo de medios coactivos. Justamente, en la aplicacin de tales medios de coaccin... consiste la ejecucin...".
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D. La regla de produccin de la norma coercitiva, la norma coercitiva y la ejecucin de la norma coercitiva vistas a la luz de los principios dinmico y esttico
1. S I S T E M A S D E N O R M A S D I N M I C O S Y E S T T I C O S
K E L S E N o b s e r v a que segn la ndole de la causa de vigencia cabe distinguir entre dos tipos diferentes de sistemas normativos: el esttico y el dinmico. Las normas de un orden del primer tipo son vlidas porque su vigencia puede reducirse a una norma a cuyo contenido es subsumible, como lo especial a lo general, el contenido de las normas que constituyen ese orden. El tipo dinmico se caracteriza por que la presupuesta norma fundamental no comprende nada distinto de la constitucin de un hecho generador de normas, esto es, la habilitacin de una autoridad facultada para estatuir normas. E n un sistema esttico pueden producirse las normas por medio de una operacin lgica, o sea deduciendo lo especial de lo general. Dentro de un sistema dinmico, en cambio, la produccin de normas requiere un acto volitivo. La norma debe ser estatuida, pero no reconocida.
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2. E L O R D E N J U R D I C O COMO S I S T E M A DINMICOESTTICO
A continuacin se estudiar ms detenidamente hasta dnde puede considerarse el orden jurdico,

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KELSEN,
Reine Rechtslehre, pgs. 198 y ss.
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y a como sistema esttico, y a como sistema dinmico de normas. KELSEN alude a que en el sistema del orden jurdico se hallan reunidos el principio esttico y el principio dinmico, cuando expone que el s i s t e m a normativo que se representa como orden jurdico e s esencialmente de naturaleza dinmica . El anlisis preciso para averiguar hasta dnde el orden jurdico constituye un sistema esttico o dinmico habr de partir de la norma fundamental.
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El presuponer la norma fundamental e s un a c t o puramente dinmico, pues la norma fundamental s o l o puede darse por supuesta, pero no puede ser deducida. La suposicin de la norma fundamental constituye u n acto de voluntad que, aun cuando no resulte arbitrario, se determina por consideraciones de economa d e l razonamiento .
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Ibd., pg. 200; cfr. tambin pg. 5 1 . Por este respecto, el concepto kelseniano no parece bien claro. Cuando a la pregunta "quin presupone la norma fundamental?", KELSEN responde diciendo, por ltimo: "Quienquiera interprete el sentido subjetivo del acto constituyente y de los actos estatuidos conforme a la Constitucin como su sentido objetivo, o sea como norma objetivamente vlida", con ello no queda demostrado en absoluto que la suposicin de la norma fundamental es funcin cognitiva. La interpretacin en s puede ser funcin cognitiva, mas antes de efectuarse la interpretacin ha de haber alguien que quiera efectuar esa misma interpretacin. El "Quien... interpreta" de KELSEN solo oculta el "quien quiera interpretar". La pregunta "Quin presupone la norma fundamental?" se ha contestado, pues, diciendo que quienquiera que se proponga interpretar el sentido subjetivo del acto constituyente y de los actos estatuidos conforme a la Constitucin como su sentido objetivo, o sea como norma objetivamente vlida. Por consiguiente, el presuponer la norma fundamental no es tarea que le incumba a la
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Pero la norma fundamental es, como ya qued dicho, la base del objeto que se ha de conocer, de suerte que, partiendo de ella solamente, puede calificarse el sistema de esttico o dinmico. Al analizar la norma fundamental se ve que ella comprende un elemento esttico (material) y un elemento dinmico (funcional). El componente dinmico se destaca ntidamente, pues la norma fundamental establece que son vlidos los ordenamientos del legislador constituyente, o sea de aquel que ordena cmo debe producirse las normas coercitivas. Mediante un acto volitivo, pues, la norma fundamental faculta al legislador constituyente, no para una reglamentacin cualquiera, sino tan solo para la que rige la produccin de normas coercitivas. Si dando por supuesta la norma fundamental se pregunta por qu es vlida una Constitucin determinada, no basta hacer referencia a la sola autoridad del legislador constituyente, sino que es preciso examinar adems, si lo dispuesto por l es reglamento de la produccin de normas coactivas. De ah que el propio objetivo que le incumbe realizar al legislador constituyente, lejos de ser puramente dinmico es
jurisprudencia, sino objetivo de economa de la cognicin. No existe entre el estatuir y el presuponer una norma ninguna diferencia relevante para el conjunto de relaciones de que se trata. En ambos casos, se trata de actos de voluntad, solo que el uno persigue una finalidad terica, mientras que el otro tiene finalidad prctica Sobre el particular, cfr. KELSEN, Zeitschr. f. ffentl Recht, xm, 1963, pgs. 118 y ss.
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de ndole esttico-dinmica. A este respecto se puede decir que, si bien est en libertad de estatuir por un acto volitivo no importa qu reglamentacin (elemento dinmico), solo puede estatuirla en cuanto y hasta dnde se trate de reglamentar la produccin de normas coactivas. Si la Constitucin instituye un legislador para la produccin de normas coactivas, la funcin de l tampoco es puramente dinmica. Porque en la produccin de una norma influye de manera decisiva no solo el acto de voluntad del legislador, sino tambin la calidad de la norma concebida como norma coercitiva. Se puede decir que el contenido de la norma coercitiva s e establece dinmicamente, en tanto que est prescrita la forma, o sea la configuracin de la norma c o m o norma coercitiva. Para saber si se ha producido u n a norma, es menester realizar un acto cognitivo en cuanto atae a su forma; con respecto al contenido de la norma, en cambio, basta remitirse a la voluntad del legislador .
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Si se parte de la premisa de que el legislador produce las normas coactivas con entera exactitud, resulta la ejecucin enteramente esttica. El acto ejecutor ha de calificarse de acto jurdico no porque a la voluntad del rgano ejecutivo se le haya conferido poder, sino tan solo porque el acto ejecutor concuerda c o n la norma coactiva. Pero tambin resulta totalmenPor esa razn puede uno llegar a la conclusin de que algo que el legislador disponga no es ley, e.g., cuando ordene que haga buen tiempo. La voluntad del legislador se ejerci, pero no se produjo derecho por falta de disposicin coercitiva.
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te esttica la ejecucin en cuanto al rgano ejecutivo no le incumbe realizar un acto de voluntad, sino un acto de cognicin, o sea el de reconocer si realmente existen las condiciones necesarias para la coaccin. E s lo mismo que deducir lo especial de lo general, cuando, con base en una norma jurdica segn la cual debe infligrseles a los ladrones pena de prisin por un ao, se deduce que el ladrn A debe ser condenado a un ao de prisin. El acto volitivo consista en enlazar el robo con la pena. El acto de ejecucin no necesita aadir a ello ningn elemento volitivo.
E. La estructura
de las normas
de
derecho
Ya se dijo que la teora pura del derecho supone una estructura de las normas jurdicas conformada de tal manera que ellas tendrn, por regla general, forma hipottica, en tanto que las normas de derecho individuales asumen tambin forma categrica. Si a la luz de la presente disertacin se reconoce que debe distinguirse entre reglas para la produccin de normas coercitivas, normas coercitivas y reglas para la produccin de normas coercitivas, cabe inquirir por la estructura que tienen esas reglas. Parece que es la norma jurdica definida aqu como norma coercitiva la que en primer lugar se enfoca al hablar de una estructura especial de las normas de derecho. Resulta plausible pensar al respecto en una norma que prescribe, v. gr. que al individuo
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que incurre en el delito de robo se le debe castigar privndolo de la libertad. En efecto, las normas coactiv a s de los sistemas de derecho positivo tienen por regla general esa estructura. Sin embargo, son tambin concebibles normas coactivas incondicionales. L a norma coactiva puede prescribir, pues, el acto de coaccin en forma condicional o incondicional; puede establecer como regla el que se proceda coercitivamente contra personas que se conduzcan de determinada manera, pero tambin puede ordenar, simplemente, q u e en contra de determinadas personas se estatuya u n acto coercitivo. En ambos casos se trata de ordenanzas con carcter coactivo, solo que en el primero s e ordena la coaccin condicionalmente, e incondicionalmente en el segundo. De ah que la llamada estructura hipottica no constituye una modalidad necesaria, sino meramente posible de las normas coactivas. E s dable concebir un orden coercitivo dentro del cual s e dicten solamente o, en todo caso, tambin normas coactivas incondicionales. Aun as, la norma coercitiva tendr normalmente estructura hipottica. Las reglas para la produccin de reglas coercitiv a s , en cambio, poseen siempre estructura hipottica, p u e s habilitan para la produccin de normas coactivas, o sea que, invariablemente, contienen c o m o condicin el ejercicio de la facultad, vale decir el a c t o de voluntad fctico de la persona (o junta) c o m p e t e n te para crear derecho. E s a estructura hipottica halla ntida expresin, verbigracia, cuando se formule que precisa estatuir la coaccin con tal que el legislador as lo disponga.
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Las reglas para la ejecucin de las normas coactivas no tienen estructura que merezca ponderarse como particularmente caracterstica. F. Regla de produccin de normas coercitivas, norma coercitiva y regla de ejecucin de normas coercitivas en el derecho positivo La divisin ideal-tpica del derecho en regla para la produccin de normas coactivas, norma coactiva y regla para la ejecucin de normas coactivas, tal como fue desarrollada en el presente estudio concuerda como qued dicho con la distincin subyacente a la divisin usual en Constitucin, ley y ejecucin concebidas en sentido material. Ya se ha v i s t o que la formacin del orden jurdico p o s i t i v o muestra cierta trabazn entre las distintas esferas. D e ah la necesidad de contraponer tipos reales a los tipos ideales.
1. C O N S T I T U C I N Y L E Y COMO T I P O S R E A L E S
Los s i s t e m a s de derecho positivos en gran parte exhiben sectores separados que se manifiestan como Constitucin y Ley. La ley usualmente se subdivide en los grupos de ley material y ley de procedimiento, a los que se unen las divisiones del derecho p o s i t i v o con frecuencia sin acusar separacin alguna en lo formal. Si el mbito de la Constitucin concuerda aproximadamente con aquel que en e s t a s pginas se ha
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destacado como mbito de las reglas para la produccin de normas coercitivas, cabe hablar del m b i t o constitucional, el cual se aprehende ahora c o m o t i p o real. Como Constitucin en un sentido real-tpico s e presenta, pues, aquel mbito formalmente delimitado dentro del cual se reglamenta por la mayor parte la produccin de normas coercitivas, sea que en l y a quede predeterminado su contenido (de una m a nera relativamente poco precisa), sea que por e x c e p cin tambin fuese dable econtrar all n o r m a s coercitivas. Como leyes en el sentido real-tpico ha de considerarse aquel mbito que halla su contenido en l a s normas coercitivas y las normas para la produccin de las m i s m a s , no importa que ellas y a se h a l l e n predeterminadas en parte por la Constitucin, o q u e , excepcionalmente, se produzcan t a m b i n en otra forma, o que, por ltimo y de cierta manera, aun requieran mayor precisin. El m b i t o de las l e y e s se subdivide como qued dicho en las del derecho m a t e rial y del derecho formal (o de procedimiento). A l uno pertenecen las normas coactivas, al otro las normas para la ejecucin de las normas coactivas; aqu tambin debe trazarse al clasificar el derecho p o s i t i v o una lnea divisoria algo imprecisa' .
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Sera un error interpretar esa divisin real tpica en el sentido de que con ella quedara justificada la terminologa empleada en los sistemas de derecho positivo. Hasta los tipos reales pueden conducir a una clasificacin de los fenmenos del derecho positivo distinta de la que con sus trminos emprende el orden jurdico. Asi, por ejemplo, la "legislacin" de un pas que debe limitarse
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En los captulos siguientes trataremos de mostrar la manera como los mbitos real-tpicos con regularidad se conducen frente a los correspondientes tipos ideales, y sobre todo, cmo suelen engranar entre ellos los distintos mbitos en la organizacin del derecho positivo.
2.
LA
CONSTITUCIN
Los s i s t e m a s de derecho positivo suelen distinguir formalmente unas reglas jurdicas comprendidas bajo el denominador comn de derecho constitucional de otras (la Constitucin en sentido formal). P o d e m o s dejar de un lado, por el m o m e n t o , la naturaleza y el significado atribuibles a esta diferenciacin. Por regla general, la produccin del derecho constitucional resulta m s difcil que la del derecho legislado, y normalmente, el mbito constitucional abarca las reglas para la produccin de normas coac-
a otorgar facultades generales para la promulgacin de decretos gubernamentales puede verse remitida, tambin desde el punto de vista real tpico, a la Constitucin. ADAMOVICH-SPANNER, en Handbuch dessterreick. Verfassungsrechts, pg. 296. definen como ley formal aquellos actos "que se han producido, observando el procedimiento legislativo reglamentado por la Constitucin, y de manera constitucionalmente inobjetable se han publicado como "leyes". Esa formacin de conceptos concuerda con las ideas desarrolladas en el presente estudio, que son, a un tiempo, las que ofrecen la fundamentacin. De lo contrario, se podra pensar en una apropiacin de la terminologa por parte del legislador.
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tivas, de suerte que puede ser considerado e s t e s e c tor c o m o Constitucin en el s e n t i d o real-tpico. La Constitucin en sentido formal a v e c e s v a m s all de la Constitucin en el s e n t i d o m a t e r i a l y adopta medidas que caen en la rbita de la legislacin. As, por ejemplo, cuando la Constitucin e n la acepcin formal del trmino comprende n o r m a s c o a c t i v a s e.g., una disposicin penal aplicable a los rganos supremos del E s t a d o , o n o r m a s p a r a la ejecucin de normas coactivas e.g., sobre la ejecucin de la sentencia de un tribunal de g a r a n t a s c o n s titucionales. Por cierto, tal compenetracin no s i e m pre se dibuja tan ntida como en el ejemplo que hem o s escogido por ser particularmente evidente. E s preciso fijarse en el doble significado propio de c a d a norma coactiva o norma para la ejecucin de n o r m a s c o a c t i v a s que se h a y a promulgado en forma de C o n s titucin: O sea, por una parte, la significacin adecuada a su contenido de norma c o a c t i v a o n o r m a de ejecucin de normas coactivas, por otra p a r t e , la que resulta de su forma en c u a n t o norma generadora de normas coactivas. Pues, implcitamente s e trata al respecto de una prescripcin que d e t e r m i n a la generacin de normas c o a c t i v a s o reglas para l a ejecucin de normas coactivas. Ya que una d i s p o s i cin adoptada en forma de Constitucin impide o t r a reglamentacin en forma de ley, s e m e j a n t e prescripcin determina la legislacin, y por ende tiene t a m bin un significado de regla de derecho constitucional. Las m s veces, la manera c o m o la C o n s t i t u c i n en sentido formal s e extiende a la legislacin en s e n tido material, no se caracteriza por que c o m p r e n d a
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normas coactivas o reglas para la ejecucin de norm a s coactivas, sino de tal modo que dentro de cierto margen limitado predetermina el contenido de las mismas. U s u a l m e n t e , la Constitucin en sentido formal no solo comprende disposiciones que dicen a quin incumbe la produccin de normas (organizacin de la legislativa) y cmo se debe proceder para tal efecto (procedimiento legislativo), sino tambin le fija a la legislacin limites objetivos al asignar al rgano legislativo conforme a una diferenciacin que solo se comprende como tcnica legislativa nicamente determinado sector para la reglamentacin (definiciones de competencia), o al excluir ciertos tipos de regulaciones (p. ej. las que infrinjan el principio de igualdad) en cuanto atae a las garantas individuales, los derechos de libertad, la prohibicin de la pena capital, etc. La Constitucin en sentido material suele penetrar asaz profundamente en otras esferas, formalmente diferentes, de los s i s t e m a s de derecho positivo. Abundan disposiciones jurdicas en forma de ley, relativas a la reglamentacin de la produccin de normas coercitivas, o sea al derecho constitucional en sentido material, tales como leyes electorales que rigen la eleccin de los cuerpos legislativos, l e y e s que reglamentan el modus procedendi de los mismos, y otras similares. Reviste particular importancia el que la Constitucin en sentido formal comprende tambin las disposiciones que prevn su propia reforma y, por consiguiente, la produccin de otra regla diferente para
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la creacin de leyes. D e ah que tales p r e s c r i p c i o n e s c o n t e n g a n tambin la regla para la produccin d e la regla generadora de leyes. A n queda por hacer una observacin acerca d e l concepto de la ejecucin. Por regla general, con el trmino ejecucin s e define la de normas c o e r c i t i v a s . Mas, a veces, tambin se entiende por ello una p a r t e de la ejecucin de disposiciones constitucionales, o sea la comprobacin de hechos que c o n s t i t u y e n el tipo de reglas que se presentan como parte de l a regla de produccin, no de una norma coactiva. Pins e s e al respecto en la "ejecucin" de una ley e l e c t o ral. La similitud de e s a modalidad de ejecucin h a de verse en la funcin declaratoria concerniente al tipo de una regla superior, y la diferencia estriba en que no es norma coactiva la que se ejecuta, s i n o parte de una regla para la produccin de n o r m a s coactivas.
3. L A LEY
Generalmente, los s i s t e m a s de derecho p o s i t i v o contienen una o varias formas de derecho d e n o m i n a das leyes (leyes en sentido formal). Son c o n t e n i d o de las leyes en sentido formal por la mayor parte normas coactivas y reglas para la ejecucin de norm a s coactivas. Las leyes en s e n t i d o formal c o n s t i t u yen, pues, un tipo real. A propsito de la Constitucin y a se ha o b s e r v a do que la ley en sentido formal a v e c e s c o m p r e n d e derecho constitucional en s e n t i d o material, y en s e n -
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tido formal se halla determinada por el derecho constitucional. Cabe hacer referencia a ello en la presente exposicin. Generalmente, la ley no comprende la norma coactiva y las reglas de ejecucin de normas c o a c t i v a s en forma totalmente exacta, sino, con frecuencia, de una manera imprecisa. Con ello se deja una parte de la legislacin en sentido material para la ejecucin en sentido formal. Reviste gran importancia la instauracin de una forma de derecho especial, originaria de los rganos ejecutivos y, por ende, formalmente coordinada con la ejecucin, o sea una forma que abarca normas coactivas y normas para la ejecucin de normas coactivas: el decreto. Por regla general, es la Constitucin en sentido formal la que instaura el decreto como forma de derecho, lo que resulta consecuente por tratarse de la produccin de l e y e s en sentido material, y por consiguiente, la reglamentacin queda incluida en el mbito de la Constitucin en sentido material. Puede quedar en tela de juicio la manera como el decreto en s u s distintas formas se halle ligado a la ley. Solo importa tener en cuenta que el decreto comprende normas coercitivas y normas para la ejecucin de normas coercitivas, y que, por eso, es legislacin en sentido material. Tambin merece ponderarse que la ley en sentido formal tiene, en cuanto la Constitucin vincula el decreto de determinado modo a la ley, una funcin de derecho constitucional.
4. LA EJECUCIN
a) Observaciones generales. La doctrina suele llamar ejecucin determinado sector de funcin esta-
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tal. D e s d e el punto de v i s t a real-tpico se trata d e la ejecucin de leyes, o sea, esencialmente, de aplicar normas coactivas, por cierto no m u y precisas, e n consonancia con normas, t a m p o c o e x a c t a m e n t e definidas, para la ejecucin de normas c o a c t i v a s . D e s u yo, la ejecucin solo podra consistir en el acto coercitivo, o sea en aquella conducta fctica que la n o r m a coactiva ordene como debida. Empero, cualquier acto coercitivo necesita ser estatuido por hombres, y por eso es necesario nombrar a un hombre para el fin de realizarlo mediante la regla de ejecucin d e la norma coactiva. M a s a fin de permitirle e s t a t u i r el acto coercitivo es preciso h aqu una consideracin que, por lo pronto, parece puramente sicolgica que ese hombre reconozca la norma c o a c t i v a y la regla para la ejecucin de la norma coactiva, constate los hechos (funcin declarativa) y estatuya el acto coercitivo (funcin ejecutoria), para lo cual debe proceder conforme a la regla de ejecucin de la n o r m a coactiva. Ahora bien, la organizacin jurdico-positiva d e l sector ejecutivo revela, a d e m s de una funcin g e n e radora de normas c o a c t i v a s en la que n o s ocuparem o s a su debido tiempo la m u y i m p o r t a n t e divisin (concordante con una suerte de divisin del trabajo) de los tres o b j e t i v o s por lo p r o n t o diferenciados tan solo sicolgicamente de la ejecucin. S o l o excepcionalmente se da todava una s n t e s i s de finalidades de la ejecucin. Por citar un ejemplo, c u a n d o una norma coactiva ordene disolver por la f u e r z a un mitin prohibido. E n tal c a s o le incumbe al r g a n o
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competente reconocer la norma coactiva, constatar los hechos que configuran el delito-tipo y estatuir el acto coercitivo. Por regla general, empero, las tareas de ejecucin se hallan repartidas entre varios rganos y la realizacin queda reglamentada en forma especial. As, por ejemplo, hay lugar al ejercicio de la funcin cognitiva cuando se habla de la validez del dictum "tura novit curia". Pero tambin figura en e s t e mbito el artculo 271 del Cdigo de Procedimiento Civil de Austria; si a raz de una solicitud sobre el citado pasaje de la ley, al Ministro Federal de J u s t i c i a le tocara hacer accesible, con carcter obligatorio, el derecho extranjero, la funcin cognitiva que aqu ha quedado separada, inclusive hallara expresin en un acto particular. Tambin cabe mencionar al respecto, desde cierto punto de vista, la interrogacin y la instruccin legal en los juicios por jurados. Mucho m s claramente se manifiesta la especificacin de la funcin declaratoria. Cabe pensar a e s t e respecto en la reglamentacin y la acentuacin procesal del procedimiento probatorio, pero, sobre todo, en la sentencia declarativa (aviso de autenticacin) o en el veredicto de los jurados. Pero tambin halla la funcin declaratoria de la ejecucin s u reflejo en la manera como se destaca la parte condenatoria de la sentencia pronunciada en un juicio penal. La funcin ejecutiva se manifiesta en el realce de las prescripciones de ejecucin de la pena y de rgimen penitenciario.
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Por cierto que los distintos sectores con frecuencia se compenetran. As, por ejemplo, a un r g a n o o complejo de rganos, generalmente les i n c u m b e reconocer la norma coactiva y comprobar los h e c h o s amn de formular la consecuencia coercitiva, d e b i d a conforme a la norma de coaccin (p. ej. el fallo condenatorio, la notificacin de la pena), a otro c o m p l e j o de rganos estatuir el acto coercitivo. D e s d e l u e g o , puede efectuarse al respecto una diferenciacin adicional, verbigracia, de tal manera que se intercale entre la sentencia en lo civil y la ejecucin, el permiso de ejecucin; entre la sentencia en lo penal y el cumplimiento de la pena, la orden de ejecucin penal. V i s t a s en conjunto, empero, t o d a s e s a s funciones constituyen aun cuando m u t u a m e n t e s e condicionen la ejecucin de normas coactivas. Ciertamente, se puede decir que la ejecucin n o d e p e n d e de los hechos que haya, sino del fallo, pero t a m b i n es innegable que el fallo solo debe dictarse con b a s e en determinados hechos. Conforme a ello, la ejecucin se considera aqu como unidad. E s t o t a m b i n es mera posibilidad de contemplar las cosas, y u n a modalidad que aqu se ha escogido porque, al parecer, facilita el estudio de la estructura del o r d e n jurdico. Y a se aludi a la circunstancia por lo p r o n t o dejada de un lado de que la ejecucin a un t i e m p o representa en las formaciones del derecho p o s i t i v o un modo de precisar la norma coactiva. P u e s l a s normas coactivas producidas por la legislacin e n sentido formal suelen diferir m u y a p r e c i a b l e m e n t e
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del tipo ideal de la norma coactiva tal c o m o lo h e m o s desarrollado en e s t a s pginas. H a b a m o s dado por s u p u e s t o que las normas coactivas contienen en forma completamente precisa el ordenamiento de la coaccin, inclusive sus respectivas condiciones (tipo legal). Pero los ordenamientos de coaccin comprendidos en las leyes en sentido formal se desvan por tres respectos de la norma coactiva concebida como el tipo ideal que aqu ha quedado puesto de relivie. Ntese que en el derecho positivo con frecuencia I ) no queda e x a c t a m e n t e definido el tipo legal; 2 ) la consecuencia coercitiva carece de determinacin precisa, y 3 ) entre el tipo legal y la consecuencia de orden coercitivo, no necesariamente se lleva a cabo, sino que se deja a la ejecucin hacer el enlace normativo. El primer caso halla su expresin tpica en los fenmenos de nociones de ley imprecisas, sobre todo de las nociones normativas; el s e g u n d o en las posibilidades, a menudo admitidas, de seleccin de los act o s coercitivos (clases de penas, tipos de ejecucin) y en el alcance de las m i s m a s (margen de aplicacin de las penas); y el tercero en los actos (genuinamente) discrecionales. E s t o indica que como la teora pura del derecho lo ha ponderado siempre la norma coactiva no es producida enteramente por la legislacin en sentido formal, sino que a la ejecucin es tambin atribuible una funcin propia para crear normas coactivas, m s exactamente, para precisarlas. A esos tres cometidos de la ejecucin, o sea los de reconocer la norma coactiva, comprobar el tipo legal y estatuir
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el acto coercitivo, se suma, pues, u n a funcin c o m plementaria, o sea la que c o n s i s t e en precisar la norma coactiva. El primer objetivo de la ejecucin e s el de aprehender la norma c o a c t i v a y c u a n d o a la luz del acto cognitivo resulte imprecisa d a r l e precisin. Tal precisin representa un acto dinmico de voluntad, en tanto que la aprehensin de la n o r m a coactiva imprecisa constituye un acto esttico del conocimiento. Cuando aqu se habla de precisar u n a n o r m a de coaccin imprecisa, halla aplicacin un c o n c e p t o alg o modificado de la norma coactiva, p u e s t o q u e e n un principio se supona la e x a c t i t u d total de d i c h a nocin. La norma coactiva imprecisa se d e s v a de la norma coactiva t o t a l m e n t e e x a c t a en los tres sentidos arriba sealados. H a s t a dnde llega la divergencia e s cuestin que depende del m a y o r o m e n o r grado de precisin de la norma coactiva. Pero la f a l t a de precisin en ningn c a s o ir al e x t r e m o de d e j a r como resto la sola facultad de producir n o r m a s c o a c tivas. E n tal caso no habra norma c o a c t i v a nisiquiera imprecisa sino apenas una regla p a r a la produccin de normas coactivas. D e n u e v o se m a n i fiesta aqu el contraste (solo tericamente e x a c t o ) entre la norma coactiva y la regla para la p r o d u c c i n de normas coactivas. Pero tampoco ha de borrarse el contraste tericamente e x a c t o entre la norma coactiva y su ejecucin. La figura observable e n los s i s t e m a s de derecho positivo, si bien difiere de los t i p o s ideales, siempre de nuevo deja ver la divergencia entre los tres sectores.
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D e e s t a suerte, e s a la legislacin a la que en los s i s t e m a s jurdicos del continente europeo incumbe realizar la parte esencial de la produccin de norm a s coactivas. Por regla general, e s la legislacin la que hace el enlace de principio entre el tipo legal y la consecuencia coactiva que se hallan determinados, aunque sea a grandes rasgos, en t a n t o que al sector ejecutivo tan solo le corresponde precisar las normas coactivas. E n resumidas cuentas, la legislacin las crea libremente, mientras que la ejecucin ha de limitarse a precisarlas dentro de cierto margen. Fuera de la funcin propia para precisar la norma coactiva y, por lo tanto, cooperar en su produccin, tal como en estas pginas se ha puesto de relieve, no d e b e m o s perder de v i s t a las d e m s funciones. Cul de ellas sobresale m s e s cosa que depende de la exactitud de la norma coactiva creada por la legislacin. Mas, en todo caso, la ejecucin se distingue esencialmente de la legislacin en cuanto le incumbe estatuir, primero que todo, a c t o s cognitivos, no volitivos, y ejercer la coaccin. D e la funcin que, como qued subrayado, estriba en precisar las normas coactivas, hemos de separar la funcin individualizadora de la ejecucin. El rgano ejecutivo debe estatuir sus actos coercitivos, por regla general aunque no siempre contra personas individualmente determinadas. Las normas coactivas, en cambio, tienen, las m s de las v e c e s aunque t a m p o c o invariablemente aplicacin general. Ahora bien, si el rgano ejecutivo se v e en la necesidad de estatuir, con base en una norma coac-
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t i v a general, un acto coercitivo contra d e t e r m i n a d a persona, cabe hablar, respecto a la ejecucin, de u n a funcin individualizadora. E s t a funcin n o d e p e n d e del mayor o menor grado de precisin de la n o r m a coactiva, pues incluso una norma de coaccin g e n e ral que resulte t o t a l m e n t e e x a c t a p u e d e requerir individualizacin. Empero, la norma c o a c t i v a general, si e s en su totalidad e x a c t a , no n e c e s i t a ser precisada. A s como lo especial se deriva de lo general, el modus procedendi de la ejecucin en el c a s o de l a persona individual contra la cual v a dirigida se infiere de la norma coactiva general; no se n e c e s i t a ejercer ningn acto de voluntad. Por lo visto, cabe hacer una distincin entre individualizacin y precisin. E s t a ltima no se h a l l a necesariamente condicionada por un acto especial, como sucede, verbigracia, con la sentencia o la providencia que para el caso especial requieren u n a c o n m i nacin penal imprecisa. Si, p. ej., un rgano policiaco debe disolver por la fuerza un mitin, no bien a s u m a e s t e un carcter de amenaza para la seguridad pblica, le incumbe precisar la norma correspondiente diciendo qu ser lo que h a y a de entenderse por t a l "carcter". El ejemplo ensea que la funcin aclaratoria de la ejecucin se mantiene independiente d e la posible intercalacin de actos especiales, s u s c e p t i bles de ser interpretados como normas c o a c t i v a s propias. D e s d e luego, e s t o no quiere decir que la organizacin positiva del orden jurdico n o s e realice e n parte con miras a la intercalacin de un acto especial, cuando la mayor precisin lo requiera.
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Ciertamente, en el mbito de la ejecucin tambin es dable observar un modo de precisar la regla para la ejecucin de normas coactivas que con mucha frecuencia aun denota un grado de precisin inferior al de la norma coactiva. b) El decreto. Por lo que atae a su aspecto formal, la promulgacin de decretos queda comprendida en la esfera ejecutiva. Pero en el sentido material, la doctrina la sita en la rbita de la legislacin y con buenas razones, p u e s s e g n su naturaleza de la que m s detenidamente nos ocuparemos a su debido tiempo, el decreto no tiene funcin ejecutiva. Ya que no se presta para el reconocimiento de una norm a coactiva, el decreto no ejerce funcin cognitiva, y a que no c o n s t a t a la condicin fctica necesaria para un acto coercitivo, carece de funcin declaratoria, y como no e s t a t u y e ningn acto coercitivo, tampoco posee funcin ejecutiva. A n t e s de que se pueda mostrar en qu sentido cabe hablar de cierta semejanza con la esfera de la ejecucin, tal como por otro respecto queda definida desde el punto de vista del derecho positivo, es preciso estudiar m s de cerca los distintos tipos del decreto. Igual que la ley propiamente dicha, el llamado decreto-ley, o sea el que enmienda leyes, en su sentido formal tiene por objeto producir normas coactiv a s y normas para la ejecucin de normas coactivas. Ya que, por regla general, solo es admisible su aplicacin dentro de cierto mbito jurdico o en determinadas condiciones (v. gr. los decretos de emergencia), en principio no hay diferencia entre el decreto y la
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ley. P u e s a la ley en sentido formal t a m b i n le q u e d a asignado por regla general su m b i t o de c o m p e t e n cia (e.g., para la legislacin federal o territorial), o en determinadas circunstancias (verbigracia, c u a n do las necesidades de legislacin federal lo requieran) es lcito producirla. La reglamentacin de la produccin de decretos-leyes e s derecho c o n s t i t u c i o n a l en sentido material. D e ah que, con razn, la reglamentacin de semejante derecho de legislar por decreto, generalmente forme parte de las c o n s t i t u c i o nes en sentido formal. D i s t i n t a es la relacin que m a n t i e n e n los decret o s legislativos con la ley en s e n t i d o formal. Si e s que por decreto no se debe enmendar n i n g u n a l e y en lo formal, pero por lo d e m s s se pueden t o m a r , recurriendo a e s t e instrumento, disposiciones propias, la legislacin por decreto tambin c o n s t i t u y e una especie de produccin de normas c o a c t i v a s y reglas para la produccin de normas c o a c t i v a s , p e r o el margen dentro del cual puede p r o m u l g a r s e u n decreto-ley se halla limitado por cualquier ley en s e n tido formal. Si bien e s cierto que el c o n t e n i d o d e las leyes en sentido formal resulta irrelevante p a r a el decreto, debido a la forma en que se realiza la reglamentacin material, e s t a acta a t r a v s d e la ley en sentido formal sobre la produccin de tal t i p o de decreto impidiendo una regulacin contraria. C o n ello se perfila una funcin constitucional en el s e n t i do material de la ley e n sentido formal. U n a n o r m a que reviste forma de ley es, a un tiempo, norma q u e restringe el margen de competencia del decreto-ley.
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Particular importancia ha de atribuirse, empero, al llamado decreto de ejecucin que, por lo tanto, necesita ser estudiado m s a fondo. El decreto de ejecucin que, s e g n la doctrina dominante, puede "ejecutar solamente los preceptos jurdicos de s u y o contenidos en la l e y " guarda una relacin aun m s estrecha con la ley en sentido formal. R e v i s t e importancia no solo como para el arriba mencionado tipo de decreto para la forma de la ley en sentido formal e, indirectamente, o sea solo a travs de ella, para su contenido, sino y primero que todo, para el contenido de la ley en sentido formal. Si el decreto de ejecucin ha de limitarse a "ejecutar" la ley, esta, concebida en su sentido formal, debe contener la norm a coactiva y la norma para la ejecucin de normas coactivas, y a que no en su precisin m s extremadam e n t e perfecta, pues que en tal caso solo resultara posible la ejecucin, a pesar de que, como y a qued dicho, el decreto carece de funcin ejecutiva.
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La relacin entre la ley en sentido formal y el decreto de ejecucin ha de interpretarse, pues, como relacin de normas coactivas imprecisa y precisa (norm a para la ejecucin de normas coactivas). D e e s t a suerte, se da de esa relacin una caracterizacin distinta y, a lo que parece, m s precisa que la hasta ahora relativamente m s exacta descripcin que ofrece M E R K L al definir el decreto de ejecucin
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ANTONIOLLI, Allgem. Verfassungsrecht, pg. 76. MEKKL, Die verfassungsrechtlichen Grundlagen der sterreichischen Verwaltung (Los fundamentos constitucionales de la Administracin austraca), en Zeitschrift fr Verwaltung, 1 9 2 1 , pgs. 216.
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como la norma c o m p a r a t i v a m e n t e especial en relacin con la norma ms general de una ley. La formulacin de M E R K L no es e x a c t a porque lo e s p e c i a l puede deducirse de lo general. Si e s t o fuera aplicable al decreto de e j e c u c i n , e s t e constituira, o la repeticin del contenido d e u n a norma legal para un c a s o especial, o si u n o lo contempla desde el p u n t o de v i s t a e x c l u s i v o de ejecucin de la ley una restriccin de la r e g l a m e n t a c i n legal, y en tal c a s o resultara inadmisible. E x c e p t u a ra de la reglamentacin legal los c a s o s g e n e r a l e s , no especiales, y por lo mismo contravendra a la l e y . Parece, pues, que no se trata de la relacin e n t r e la norma general y la norma especial, sino de la q u e h a y entre una norma relativamente imprecisa y o t r a , relativamente m s precisa. E n e s e o b j e t i v o de la precisin que le incumbe realizar al decreto de e j e c u c i n se manifiesta tambin la aludida similitud o b s e r v a ble en los s i s t e m a s de derecho positivo. Por r e g l a general, tambin deben precisarse las n o r m a s e n lo que resta del mbito de ejecucin; de ah s u f u n c i n generadora de derecho, o sea, adicionalmente, l o q u e le falta al decreto: funciones c o g n i t i v a s , d e c l a r a t i v a s o ejecutivas. As, por ejemplo, la sentencia j u d i c i a l que priva a una persona de la libertad por el t r m i n o de dos aos, no solo tiene una funcin g e n e r a d o r a
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Cfr. R. WALTER, Ueber den Widerspruch von Rechtsvorschriften (Sobre la contradiccin entre disposiciones legales), Wiener Staatswiss. Diss., 1955, pgs. 66 y ss., donde se hace referencia a un posible caso peculiar de derogacin por un decreto de ejecucin.
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de derecho en cuanto establece dentro de un margen variable en escala de uno a cinco aos la pena de dos aos de prisin, sino que, por aadidura, ejerce una funcin declaratoria al comprobar que determinada persona ha cometido el acto punible de robo y con ello se ha conducido de una manera que el orden legal estatuye como prohibida. El decreto, en cambio, si bien puede ejercer su funcin generadora de derecho solamente dentro de los lmites de la ley y, por este respecto, se asemeja a la sentencia judicial, carece de la funcin declarativa, puesto que no hace constar que determinada persona se condujo de determinada manera, sino que se limita a precisar el tipo rector establecido por la ley. De esta suerte, la diferencia entre el decreto de ejecucin por una parte, y el fallo y el proveimiento, por otra, se enfoca desde un ngulo levemente distinto del habitual. Sin embargo, parece que la diferenciacin que se ha intentado en estas pginas representa la distincin derivada de los elementos constitutivos, en tanto que la usual delimitacin entre lo general y lo individual queda en la superficie de los fenmenos. No se puede negar que esta ltima delimitacin es, a grandes rasgos, suficiente para los fines de la prctica. Mas a lo que parece, es, precisamente, la diferenciacin puesta de relieve por nosotros la que tambin sirve de base para la confrontacin de lo individual con lo general. Sanos permitido volver al respecto sobre el ejemplo del derecho disciplinario especial aplicable a un crculo de personas galardonadas con
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una condecoracin que y a no se confiere y c u y o n mero, por tanto, no aumentar. Si en relacin c o n e s a ley se dictan normas reglamentarias por m e d i o de un decreto que, e.g., contemple m s de cerca l o s s u p u e s t o s de hecho contenidos en la ley, la d o c t r i n a dominante tendr que ver en tal acto una notificacin, y a que v a dirigido a un grupo de p e r s o n a s individualmente determinadas. Ahora bien, e s obvio q u e semej ante acto no puede ser c o s a d i s t i n t a de un decreto, y eso porque aquel acto no tiene n i n g n sentido declaratorio, ni, por lo tanto, puede i n t e r p r e t a r s e c o m o acto ejecutivo. Por otra parte, e s p l e n a m e n t e concebible un acto general que t e n g a funcin ejecutiva. As, por ejemplo, cuando se e s t a b l e z c a que t o d a s las personas que en determinado da circularon p o r las calles centrales de la ciudad, sin estar o b l i g a d a s a ello por razones de su cargo oficial, incurrieron en la contravencin policaca de perturbacin del orden pblico. c) Fallo y proveimiento. Por lo pronto, el fallo y el proveimiento pueden ser aprehendidos en s u funcin ejecutiva. Si la norma c o a c t i v a y la n o r m a para la ejecucin de normas c o a c t i v a s resultaran t o t a l m e n t e e x a c t a s , el fallo y el p r o v e i m i e n t o solo p o dran tener funcin cognitiva y declaratoria. Por cierto, en las formaciones del derecho p o s i t i v o t i e n e n funcin mltiple: E n cuanto respecta al m b i t o d e ejecucin, se reconoce la norma c o a c t i v a de la l e y o del decreto. A d e m s se constatan los s u p u e s t o s de hecho de la ordenanza coactiva. T a m b i n se t r a t a de mera funcin c o g n i t i v a cuando por fallo o prove-
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miento se ordena una consecuencia coercitiva, la cual, de igual modo que lo especial de lo general, puede ser derivada e x a c t a m e n t e de la ley, pues en e s t e caso no se hace m s que aclarar lo que es vlido. Mas comoquiera que la ejecucin por este aspecto cabe hacer referencia a la descrita infiltracin de la legislacin en sentido material observable en las distintas esferas p o s i t i v a s de ejecucin tambin tienen funcin propia para precisar normas, por regla general es dable encontrarla a s i m i s m o en el fallo y el proveimiento. Por consiguiente, el fallo y el proveimiento demuestran ser relevantes, no solo para la produccin de las normas, sino tambin para su ejecucin. As, por ejemplo, cuando una sentencia penal ordena la condenacin de determinada persona a dos aos de crcel por robo, con ello en parte se precisa una norma coactiva y, ciertamente, tambin se individualiza, siendo de advertir que individualizar no es lo mismo que precisar, mas en la medida en que no se precisa, tambin se ejecuta la norma coactiva que en el caso contemplado es la del Cdigo Penal, segn la cual debe aplicrsele al ladrn una pena variable en escala de uno a cinco aos de crcel. Si el tipo de la norma coactiva queda e x a c t a m e n t e definido, solo cabe hablar, con respecto al delito-tipo, de ejecucin, m a s en cuanto mediante acto de voluntad del rgano ejecutivo o sea dinmicamente se ha pronunciado condena a d o s aos en lugar de una cuanta de pena sin precisar, variable en escala de uno a cinco aos de crcel, queda con ello especia-
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lizada la norma legal imprecisa. Con miras a la funcin normoprecisadora de fallos y proveimientos, pueden interpretarse tales actos, d e s t a c n d o l o s como norm a s coactivas. Pero, aun cuando el fallo y el proveimiento, prescindiendo de los dems fenmenos jurdicos relacionados con ellos, se interpreten como n o r m a coactiva propia, no ha de perderse de vista su funcin ejecutiva.
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d) La creacin de derecho y su aplicacin. D e n t r o del presente contexto queremos ocuparnos una v e z ms en la distincin entre la produccin de derecho y su aplicacin. La doctrina predominante la ha enfocado desde el ngulo absoluto. Mientras que la legislacin en los sistemas positivos se calificaba de produccin de derecho, el fallo y el proveimiento eran considerados como actos aplicadores de derecho. Posteriormente, la teora pura del derecho coloc en el primer plano la idea de que si se hace caso omiso del a c t o creador de la norma suprema, que solo produce derecho, y del acto ejecutor, que queda confinado a la aplicacin del derecho todo acto jurdico es, a u n tiempo, acto generador y acto de aplicacin de derecho .
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MERKL, Prolegmeno., pgs. 2 7 4 y ss. Cfr. KELSEN, Reine Rechtslehre, pgs. 2 3 9 y ss. La idea fue introducida por MERKL. Sobre el particular, cfr. Das doppelte Rechtsantlitz (Las dos caras del derecho), J B 1 1918, pgs. 4 2 5 y ss., 4 4 4 y ss., 4 6 3 y ss.; Das Recht im Lichte seiner Anwendung (El derecho a la luz de su aplicacin), Deutsche Rechtszeitung, 1 9 1 8 , pgs. 5 6 y ss.
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S e g n la teora pura, h a s t a la legislacin e s aplicacin de derecho, p u e s t o que aplica la Constitucin. M a s en virtud de e s a idea en principio, sin duda, acertada qued trasformada la diferenciacin que la doctrina dominante enfocaba. P u e s lo que se tena en mientes era la distincin e x a c t a entre la norma coactiva y su ejecucin. E n lo esencial, esa distincin tambin mantiene separadas las esferas de la legislacin y la ejecucin, la primera de las cuales en lo substancial comprende las normas coactivas y las reglas para la ejecucin de las normas coactivas que dentro del margen de la ejecucin se aplican, si bien es preciso tomar en cuenta que en el sentido y a ventilado se compenetran las dos esferas. Solamente la ejecucin de una norma coactiva es ejecucin sensu stricto, en t a n t o que la legislacin conforme a las reglas constitucionales no es, s e g n la terminologa de la doctrina dominante, "ejecucin" de la Constitucin. A u n q u e el arriba descrito reconocimiento de las "dos caras del derecho" ciertamente proyecta unr luz sobre la estructura jurdica, no debe pasar p o alto quin lo reconozca el contraste cualitativo entn la "aplicacin" de la ley por un rgano ejecutiv< y la manera como el legislador "aplica" la Constitu cin cuando promulga leyes. La ley se produce coi base en una facultad para la produccin de norma, coactivas, o sea para estatuir ordenamientos confor me a los cuales una conducta determinada ha di ser seguida de un acto coercitivo. Por lo visto, & ejecuta en un caso una norma para la produccii
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de normas coactivas, en el otro una norma coactiva. La indicada distincin justifica la diferenciacin . Ciertamente, en esta reflexin no se ha perdido de vista que en el derecho positivo la Constitucin como regla para la produccin de normas coactivas de suyo penetra en la esfera de la coercin normativa, ni que la legislacin a su vez, realizando actos incompletos, deja a la discrecin de los rganos ejecutivos la tarea de precisar y, por ende, de normalizar tambin, parcialmente, la coercin.
Para aclarar la diferencia se puede decir que representan: la regla de produccin de normas coactivas la facultad de apreciacin, la norma coactiva la apreciacin, y la ejecucin un comportamiento adecuado a la apreciacin. Cfr. BURCKHARDT, pgs. 255 y ss.
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IV
LOS ELEMENTOS DE CONSTRUCCIN DEL ORDEN JURDICO
En un principio, aqu se ha intentado fijar el objeto de nuestra disquisicin (el derecho), hecho lo c u a l se ha mostrado que este objeto puede ser subdividido en los tres mbitos de Constitucin, leyes y ejecucin. Con ello an no se ha obtenido una visin lo suficientemente amplia de las distintas partes integrantes d e l sistema de derecho. Para lograr este propsito es m e nester hacer subdivisiones adicionales. A. Las disposiciones jurdicas
Generalmente, solo se le presentan al jurista partes del objeto de s u s i n v e s t i g a c i o n e s . N o s o n los t r e s grandes mbitos descritos h a s t a ahora los que s e le ofrecen, sino los elementos de los m i s m o s : Verbigracia, una Constitucin global con un gran n m e r o de disposiciones individuales, l e y e s c o n s t i t u c i o n a l e s c u y o origen data de diferentes p o c a s y que t a m b i n comprenden disposiciones, leyes originarias de diversos perodos, e v e n t u a l m e n t e i n v e s t i d a s de diferentes formas y p r o v i s t a s de n u m e r o s a s prescripciones, sentencias, y proveimientos de v a r i a d s i m o contenido.
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Pero las m s veces, el jurista tambin trabaja solamente con algunas disposiciones del orden jurdico, e.g., al inquirir por el significado del precepto de una Constitucin s e g n el cual deben publicarse las leyes aprobadas por el parlamento, o sea cuando examina si resulta compatible con el precepto constitucional de la independencia judicial la disposicin conforme a la cual el Ministerio de J u s t i c i a en determinados c a s o s puede dar instrucciones a un juez, si resulta correcto determinado proveimiento, etc. E n el estudio de tales problemas no es la norma coactiva, ni la norma para la produccin de normas coactivas, ni la norma para la ejecucin de normas coactivas, sino son nicamente partes de las mismas las que se contemplan. Parece que dentro del mbito de la teora pura del derecho no se ha reconocido siempre con suficiente claridad el hecho de que reflexiones del jurista sobre problemas jurdicos individuales en gran parte tienen que ver con tales elementos del derecho. Por citar un ejemplo, al estudiar la "contradiccin en el sistema jurdico". K E L S E N hace hincapi en que la proposicin lgica de la antinomia puede hallar aplicacin en materias de derecho a travs de los preceptos jurdicos .
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M a s por e s t e respecto, no puede ser el precepto jurdico y con ello, indirectamente, la norma de derecho los que se hayan tenido en mientes. Si la norma de derecho es norma que ordena la coaccin, solo puede contradecir una norma que ordene la coaccin
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Cfr. KELSEN, Reine Rechtslehre,
pgs. 76 y ss., 209 y ss.
CONSTRUCCIN DEL ORDEN JURDICO
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como no debida. S e m e j a n t e norma, empero, y a q u e no ordena coaccin alguna, t a m p o c o e s norma d e derecho. Inclusive desde el p u n t o de v i s t a de la lgica, dos preceptos jurdicos o sea, n o r m a l m e n t e , dos juicios hipotticos solo pueden contradecir el uno al otro, cuando la consecuencia una v e z se afirme (si e s T, es Z), y la otra vez se niegue (si es T, n o es Z). La proposicin que niega la consecuencia no podra ser precepto jurdico porque no describe ninguna norma ordenadora de coaccin. La contradiccin en el derecho ha de concebirse como contradiccin entre sus distintos elementos ms exactamente, c o m o contradiccin de proposiciones que describen tales elementos i n d i v i d u a l e s . Tal acierto s e confirma echando una mirada a la prctica jurdica: N o son preceptos jurdicos los que s e forman y c o n traponen en la investigacin, sino son d i s p o s i c i o n e s individuales m u y concretas p. e j . el 440, i n c i s o 1, ltima frase, del Cdigo de Procedimiento Civil austraco y el 56, inciso 2, ltima frase, del Reglam e n t o para los Tribunales de Primera y S e g u n d a Instancia, tal c o m o se hizo en un fallo p r o n u n c i a d o por el Tribunal de Garantas C o n s t i t u c i o n a l e s .
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E v i d e n t e m e n t e , el objetivo por realizar aqu requiere que sean integrados los polifacticos fenmenos individuales del sistema jurdico y que se aclare
Cfr. R. WALTER, Ueber den Widerspruch von Rechtsvorschriften (Sobre la contradiccin entre disposiciones legales), tesis de grado presentada en 1955 a la Facultad de Ciencias Polticas de la Universidad de Viena. Del 17 de junio de 1958, V, 9/58, Col. 3350.
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la relacin que haya entre esos fenmenos jurdicos particulares y el fenmeno del derecho visto de conjunto. La integracin de esos fenmenos jurdicos debe llevarse a cabo de tal manera que se examine si habrn de concebirse como partes integrantes de una o varias nomas coactivas, normas para la produccin de normas coactivas o normas ejecutivas. Para tal efecto es preciso examinar cada disposicin individual a ver si ordena algo que corresponda al mbito de produccin de normas coactivas, si acaso normalice las condiciones de un acto coercitivo o su contenido, o reglamente la aplicacin de la norma coactiva, o si modifica o suspende semejante reglamentacin. As, la prescripcin, citada a guisa de ejemplo, sobre la publicacin de leyes aprobadas se presenta como perteneciente a la reglamentacin de la produccin de normas coactivas, la disposicin penal sobre el castigo aplicable al delito de robo como perteneciente al mbito de la norma coactiva, y el juramento que debe tomarse a los testigos como requisito correspondiente al dominio de las reglas de ejecucin. Por ltimo, puede suceder que un fenmeno haya de interpretarse como acto ejecutor. De una vez cabe sealar que ciertos preceptos de ley pueden tener funciones dobles muy complicadas. E n particular, determinados fenmenos jurdicos son susceptibles de ser interpretados, y a como actos de ejecucin, ya como disposicin propia. Las reflexiones precedentes tienden a una diferenciacin terminolgica que intentaremos con miras a calificar de disposicin jurdica cualquier precep-
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to perteneciente al mbito de las normas para la produccin de normas coactivas, las normas coact i v a s y las reglas para la ejecucin de l a s m i s m a s . Los fenmenos jurdicos que h a n de i n t e r p r e t a r s e como ejecucin de las normas c o a c t i v a s se l l a m a r n actos ejecutores. L a s disposiciones jurdicas e n s u conjunto concebido como un todo sin sistematizar s e denominarn material j u r d i c o - . La diferenciacin intentada y e x p r e s a d a terminolgicamente en el presente e s t u d i o queda e n c u bierta en el s i s t e m a de la teora pura del d e r e c h o por el empleo de los trminos "norma j u r d i c a " y "norma". P u e s a diferencia de su habitual definicin del concepto de norma jurdica, KELSEN llama a s no solo una norma que e s t a t u y e u n acto c o e r c i t i v o , sino tambin aquella que se halla en conexin e s e n cial con una norma c o a c t i v a . Por otra parte, l a s declara "normas de derecho no a u t n o m a s " , e n tendiendo por tales las disposiciones jurdicas q u e son elementos de u n a norma coactiva, u n a regla p a r a la produccin o u n a regla para la ejecucin de n o r 8 2 83 8 4 85 8 6
La diferenciacin es similar a la distincin hecha por WOLLF entre el precepto jurdico y el precepto de ley (cfr. K . WOLLF, Verbotenes Verhalten (Conducta prohibida), Wien-Leipzig, 1923, pgs. 142 y ss. KELSEN emplea tambin el trmino "material de derecho" en General Theory, pg. 45. La terminologa ya fue empleada por R. WALTER en Verfassung und Gerichstbarkeit (Constitucin y jurisdiccin), Wien, 1960, pg. 11. KELSEN, Reine Rechtslehre, pgs. 51 y ss. KELSEN, ibd., pgs. 51 y ss.
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m a s coactivas, o que tambin representan prescripciones con carcter derogatorio. La "norma de derecho no a u t n o m a " de KELSEN una innovacin en el s i s t e m a de la teora pura del derecho c o n s t i t u y e el punto de partida que ensea que e s indispensable llegar a una articulacin adicional m s pormenorizada del material jurdico. E n resumen: Las normas coactivas, las reglas para la produccin y las reglas para la ejecucin de normas coactivas se estructuran sobre la base de numerosas disposiciones jurdicas particulares que las modifican o destruyen. Son, en particular, las disposiciones jurdicas y tambin actos e j e c u t o r e s objetos principales de la investigacin jurdica. Y ciertamente, son o b j e t o s de la investigacin jurdica por formar parte de la estructura integral del objeto llamado "derecho". B. La produccin de normas coercitivas, de reglas para la produccin de normas coercitivas y de reglas de ejecucin de las normas coercitivas mediante la produccin de disposiciones jurdicas A la luz del enfoque de los productos originarios del proceso generador de derecho se v e que, por regla general, no engendran completas normas coactivas, ni reglas para la produccin, ni reglas para la ejecucin de normas coactivas, sino disposiciones jurdicas individuales. Si, ello no obstante, se producen continuamente n u e v a s y completas normas coactiv a s , reglas para la produccin y reglas para la ejecu-
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cin de normas coactivas, e s t o se debe a que la d i s p o sicin jurdica recin promulgada s e une a otras e x i s t e n t e s y, conjuntamente con ellas, se genera una regla completa, c o m p u e s t a de e l e m e n t o s n u e v o s y a n tiguos, pero en su totalidad n o v e d o s a . D e ah q u e , cuando se dicta, v. gr., una nueva disposicin penal, de ninguna manera queda c o m p l e t a m e n t e c o m p r e n dida en ella la norma coercitiva. A l contrario, la recin establecida norma coactiv a incluye las disposiciones de la "parte g e n e r a l " del mbito del derecho penal al que acaba de incorporarse la n u e v a disposicin, lo m i s m o que, verbigracia, las disposiciones v i g e n t e s sobre el contenido del a c t o coercitivo "encarcelamiento" que en la n u e v a d i s p o sicin penal se ha previsto c o m o consecuencia jurdica. Otro tanto cabe observar, v. gr., cuando se reforma un precepto de la Constitucin sobre el procedimient o legislativo o se promulga otro adicional que p a r a la publicacin de las l e y e s prev u n m o d o de proceder ligeramente distinto. A t o d a s luces, e s a d i s p o s i cin jurdica por s sola no e s regla para la produccin de normas coactivas, pero a t r a v s de la legislacin se funde con las disposiciones e x i s t e n t e s en u n a regla de tal jaez. Tambin resulta factible que una sola d i s p o s i cin jurdica genere n u m e r o s a s n o r m a s c o a c t i v a s , por ejemplo, cuando s e reforme u n a disposicin c o n tenida en la parte general de un cdigo penal. E s t o ensea que el concepto s e g n el cual l a produccin de derecho solo crea e l e m e n t o s de norm a s coactivas, reglas para la produccin y r e g l a s
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para la ejecucin de normas coactivas e s correcto en cuanto, v i s t o s aisladamente, solo se generan en efecto, elementos, m a s en otro sentido resulta incorrecto, p u e s t o que de ello nacen reglas n u e v a s y completas. Si bien se produce solamente una parte, inst a n t n e a m e n t e surge ante nuestros ojos un todo. A la inversa, con la derogacin de una sola disposicin individual se destruye por completo una norm a coactiva, una regla para la produccin o una regla para la ejecucin de normas coactivas, o por modificacin se crea otra nueva. As, por ejemplo, la abolicin de determinada disposicin penal d e s t r u y e la norma coactiva que era su elemento, a pesar de que esa norma coactiva comprenda tambin otros elementos diferentes, tales como las disposiciones jurdicas sobre premeditacin o el "encarcelamient o " al que se refera el precepto particular. Tales disposiciones jurdicas se conservan c o m o partes int e g r a n t e s de otras normas coercitivas. Pero tambin puede suceder que a raz del aniquilamiento de determinada disposicin jurdica se tornen obsoletas, "inaplicables", por ende jurdicamente irrelevantes, otras disposiciones, aun sin haber quedado e x p r e s a m e n t e abolidas. Tambin ha de ponderarse, por ser esencial para la comprensin de la estructura del orden jurdico, que una disposicin jurdica particular forma parte, las m s veces, de varias, h a s t a de un nmero crecido de distintas normas creativas, de reglas para la produccin o de reglas para la ejecucin de normas coact i v a s . Verbigracia, u n a disposicin sobre la premedi-
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tacin, contenida en la parte general del Cdigo Penal, forma parte de todas las disposiciones j u r d i c a s individuales que prevn el castigo de determinada conducta "dolosa"; las disposiciones jurdicas s o b r e el derrotero que h a y a de seguir la legislacin, c o n frecuencia forman parte de las reglas para la p r o d u c cin no solo de leyes, sino t a m b i n de l e y e s c o n s titucionales. Ciertamente, tambin e s posible que en un procedimiento generador de derecho se produzca un c o n tenido jurdicamente irrelevante. M a s eso solo suceder de un modo manifiesto, cuando resulte i m p o s i ble que el contenido t e n g a relevancia jurdica, p o r ejemplo, en caso de que las felicitaciones f o r m u l a d a s con m o t i v o del cumpleaos de un jefe de E s t a d o se presenten en forma de ley. Y a m s difcil r e s u l t a comprobar el contenido jurdicamente irrelevante de una ley, cuando lo provisto en ella por su esencia s podra formar parte de una norma coactiva, de u n a regla para la produccin o de una regla para la ejecucin de normas coactivas, pero con su promulgacin no se producen tales reglas porque faltan otras p a r t e s a las cuales pudiera unirse para tal efecto la r e s p e c t i v a disposicin legal. Si, por ejemplo, e x i s t e u n a disposicin j u r d i c a segn la cual se c a s t i g a la perturbacin del ejercicio de funciones pblicas, la disposicin que solo califique de pblica determinada funcin produce una norm a coactiva, y a que se sanciona la perturbacin d e su ejercicio. Pero si, por ejemplo, n o e x i s t e la m e n c i o nada disposicin penal, ni otra que ligue u n a c o n s e 4 R. Walter
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cuencia jurdica a la circunstancia de que determinada funcin tiene carcter pblico, la disposicin que califica una funcin de pblica no tiene, desde el punto de v i s t a jurdico, la menor importancia. Sin embargo, n o se puede decir que una disposicin de tal jaez h a y a de quedar jurdicamente irrelev a n t e para siempre. Bien puede suceder que la mencionada disposicin penal se dicte posteriormente. E n tal caso, la disposicin provisionalmente irrelev a n t e adquirira tenor jurdico, pasara a formar parte de una norma coactiva. D e s d e luego, en cuanto respecta a claridad, mucho dejar que desear el que de e s a manera se produzca, por decirlo as, un stock de material jurdico, m s exactamente: un material que solo m s tarde se trasformar en material jurdico. Por el enorme v o l u m e n que el material jurdico tiene en un E s t a d o moderno y la inclusin de casi t o d a s las esferas de la vida en el mbito del derecho, se explica por qu solo raras v e c e s d e m o s con un contenido de ley jurdicamente irrelevante. E n el ing e n t e s i s t e m a del derecho, prcticamente no hay disposicin que no adquiera sentido jurdico. N o porque de suyo le sea atribuible tal sentido, una disposicin lo tendr, sino porque fue producida dentro del sistem a jurdico, porque luego de haber sido concebida como jurdicamente relevante, a ese s i s t e m a qued incorporada. E n la interrelacin aqu esbozada de los distint o s elementos del orden jurdico, por una parte se da cierta economa de produccin de derecho: El
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indicado engrane del material jurdico la hace m u c h o m s fcil. Dado el caso, el legislador no se ve e n la necesidad de producir ntegramente de nuevo las norm a s coactivas, las reglas para la produccin y l a s reglas para la ejecucin de normas coactivas, sino q u e tiene la posibilidad de producirlas recurriendo a elementos que por su contenido son partes de tales normas. E s inconcebible que, por dar un ejemplo, el legislador para cualquier disposicin penal que promulgue tenga que formular de nuevo toda la parte general del derecho criminal. Simplemente lo presupone, y por eso est en condiciones que conjuntamente con u n a serie de otras disposiciones le permiten crear derecho, o sea una completa norma coactiva, con solo dictar una disposicin penal individual. Por otra parte, la indicada correlacin s i s t e m t i ca conduce a que, cuando se dicte una n o r m a , n o ser fcil prever los efectos jurdicos que s u r t a d e n tro del s i s t e m a jurdico. E l legislador i m p e d i d o de formarse un concepto claro del material jurdico disponible al promulgar s u s disposiciones, con frecuencia no producir solamente las n o r m a s jurdicas deseadas por l, sino tambin otras que n o se h a b r propuesto crear. Si bien es cierto que por e s t e r e s p e c t o no siempre se tratar de c a m b i o s s u b s t a n c i a l e s , sino de insignificantes modificaciones de u n a n o r m a de derecho, en ello ha de buscarse u n o de los g r a n d e s escollos de la tcnica legislativa. C. El tratamiento de las disposiciones aislado jurdicas
Y a se ha v i s t o que el jurista g e n e r a l m e n t e n o opera con completas normas c o a c t i v a s , con r e g l a s
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para la produccin y con reglas para la ejecucin de normas coactivas, sino tan solo con los e l e m e n t o s de tales normas, que son las disposiciones jurdicas. D e ah la necesidad de examinar si tal especie de investigacin jurdica se justifica metodolgicamente, y a la luz de la economa del razonamiento. Primero que todo, merece advertirse que de las disposiciones jurdicas tambin se puede decir que son vlidas, o sea que existen y deben ser tenidas en cuenta para la estructuracin de las normas coactivas, de las reglas de produccin y de las reglas de ejecucin de normas coactivas. H a s t a donde las disposiciones jurdicas forman parte de tales reglas, la enunciacin de la validez no entraa ningn problema; pero se torna problemtica cuando una disposicin jurdica se v u e l v e obsoleta y, debido a la abolicin de disposiciones jurdicas c o n j u n t a m e n t e con las cuales ella conformaba una norma completa, deja de ser aplicable. Pero en e s t e c a s o tambin p o d e m o s partir de una vigencia de la disposicin jurdica. U n a vez que se produzcan disposiciones jurdicas que, conjuntam e n t e con ella, v u e l v e n a formar una regla completa, tales disposiciones podrn utilizarse. Entre tanto quedan, por decirlo as, en reserva h a s t a que llegue el m o m e n t o de aplicarlas. A u n as, cabe preguntar si tal especie de produccin de derecho, o tambin la de un stock de disposiciones jurdicas aplicables j u n t o con otras que todava no se han producido, resulta oportuna.
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Particular trascendencia para la comprensin d e l modo de razonar jurdico, empero, parece atribuible al hecho de que la contradiccin esencial para el derecho pensemos en su importancia para la derogacin material y la antinomia tiene lugar, como y a q u e d d i c h o , en el mbito de las disposiciones j u r d i c a s . Por supuesto, no son las disposiciones jurdicas m i s m a s las que "se contradicen", sino los juicios m e diante los cuales ellas se describen. Quien las califique de preceptos del derecho ha de tener en c u e n t a que se trata de proposiciones m e d i a n t e las c u a l e s la jurisprudencia describe disposiciones jurdicas, p e ro no debe concebirlas como proposiciones que d e s criban normas de derecho, p u e s t o que como q u e d dicho e x i s t e n diferentes nociones de la norma jurdica, y por lo t a n t o no habra claridad en c u a n t o respecta a la nocin de precepto del derecho.
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Y a qued esbozada, a grandes r a s g o s , la m a n e r a como en la situacin jurdica repercute el descubrimiento de que la derogacin material tiene lugar e n la esfera de las disposiciones jurdicas. Cuando c a e una disposicin jurdica, tambin cae o se m o d i fica la regla que coopera en su construccin. D . La doble funcin de disposiciones jurdicas
Y a se aludi a la circunstancia de que u n a s d i s posiciones jurdicas pueden tener un doble significado

Cfr. tambin R. WALTER, Ueber den Widerspruch Rechtsvorschriften (tesis de grado), Wien, 1955.
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asaz complicado. Con ello no se hace referencia a la mencionada posibilidad de que una disposicin jurdica forme parte de una o de muchas reglas, sino que se para mientes en que, a un tiempo, constituye parte integrante de una norma coactiva y de una regla para la produccin de normas coactivas o de una norma coactiva y una regla para la ejecucin de una norma coactiva o de una regla de produccin y una regla para la ejecucin de normas coactivas, o inclusive de tres reglas diferentes. N o e s raro en absoluto encontrar semejante modo de engrane en los distint o s s i s t e m a s del derecho positivo. As, por ejemplo, una disposicin jurdica sobre la organizacin de un rgano llamado a cooperar en la produccin de norm a s coactivas y encargado de su ejecucin ha de subsumirse a una regla para la produccin y a una regla para la ejecucin de normas coactivas. Pero, primero que todo, el doble significado se refleja a menudo en la confrontacin de forma y contenido. Por citar u n ejemplo, una disposicin jurdica que por su contenido s e sita en el m b i t o de las normas coactivas, a un tiempo forma parte de una regla para la produccin de normas coactivas cuando se ordene que, conforme a determinada regla, solo deben producirse disposiciones jurdicas que no contradigan otras disposiciones jurdicas de un tipo determinado entre las cuales se cuenta la que aqu s e da por supuesta. E n tal caso, la s u p u e s t a disposicin jurdica, en cuanto respecta a su forma, c o n s t i t u y e tambin u n a parte integrante de la regla para la produccin de normas coactivas porque ex-
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cluye cualquier contenido que materialmente l a contradiga. Tal modo de engrane complica la c o m p r e n s i n de la estructura del orden jurdico. M s an, c u a n d o el engrane no siempre se estudie en s u s p o r m e n o r e s , su reconocimiento de principio r e v i s t e i m p o r t a n c i a para el tratamiento de n u m e r o s o s problemas de n a turaleza jurdica.
E. Disposicin
jurdica
y forma
de
derecho
E l orden jurdico puede sumunistrar d i f e r e n t e s reglas para la produccin de disposiciones l e g a l e s . Conforme a tales reglas de produccin, resulta c o n frecuencia factible producir disposiciones j u r d i c a s que formen parte de diferentes t i p o s de reglas. A s , pueden generarse, por regla general, e n forma d e ley disposiciones jurdicas propias, t a n t o para e s tructurar normas coercitivas c o m o para e s t a t u i r reglas de ejecucin, pero ocasionalmente pueden p r o ducirse tambin disposiciones jurdicas que creen u n a regla para la produccin de n o r m a s c o a c t i v a s . Con la enunciacin de que las disposiciones jurdicas tienen determinada forma se i n t e n t a decir q u e ellas se producen t o d a s de igual m a n e r a . D e s d e luego, tal igualdad de forma de produccin h a q u el fondo econmico de la divisin tiene c o m o c o n s e 88
KELSEN, ibd., pg.
283.
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cuencia ciertas propiedades iguales en las disposiciones jurdicas producidas conforme a ese procedimiento. Reviste particular importancia el que las reglas disponibles para la produccin de disposiciones jurdicas, o sea reglas conforme a las cuales se producen disposiciones jurdicas de determinada forma, por regla general no se diferencian segn y conforme el tipo de disposiciones por crear. As, por ejemplo, puede producirse, conforme a la m i s m a regla generadora, una disposicin perteneciente a una norma coactiva, u otra perteneciente a la regla para la ejecucin de normas coactivas; inclusive resulta factible producir de igual manera disposiciones jurdicas pertenecientes a las reglas para la produccin de normas coactivas.
V
EL ORDEN JURDICO COMO SISTEMA ESCALONADO
Un aporte esencial a la comprensin de la estructura del orden jurdico ha de verse en la doctrina de la construccin escalonada del derecho, cuyo fundador fue M E R K L . Con esa teora, M E R K L no solo se convirti en cofundador de la teora pura del derecho , sino que tambin logr convencer, ms all del crculo de adeptos de esa doctrina, a extensos sectores de la ciencia; fueron sobre todo, la teora y la prctica austracas las que acogieron las ideas de M E R K L , y en la discusin jurdica han hallado siempre amplia aplicacin nociones tales como "sistema escalonado del orden jurdico" y "jerarqua de las fuentes de d e r e c h o " . Semejante acogida brindada a una tesis que vista de cerca resulta sumamente compleja y su empleo en los debates de los jurisconsultos siempre entraa el riesgo de la cierta simplificacin y de malentendidos.
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Cfr. Das doppelte Rechtsantlitz (Las dos caras del derecho) en j i i 1, 1918, pgs. 425 y ss., 444 y ss., 463 y ss.; Die Lehre von der Rechtskraft (La doctrina de la fuerza de ley), 1923, pgs. 181 y ss.; pero, sobre todo, MERKL, Prolegmeno, pgs. 152 y ss. KELSEN, Adolf Merkl zum 70. Geburtstag. Festschrift fr Adolf Merkl undJosefL. Kunz (Homenaje a Adolf Merkl y Josef Kunz, presentado con motivo del septuagsimo cumpleaos de Adolf Merkl), ZffR. x, 1960, pgs. 313 y ss.
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Cfr.,
v. gr.,
ADAMOVICH-SPANNER, pgs. 214
y 296
ss.;
ANTONIOLLI, pgs. 23 y ss., y 81 y ss.
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A lo que parece, e s t o es cierto, sobre todo en el sentido de que se pierden de v i s t a la duplicidad del s i s t e m a escalonado y la importancia atribuible a e s a duplicidad en el derecho; de ah nuestro propsito de ocuparnos de ella partiendo de la teora de M E R K L en las pginas siguientes.
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A. La doctrina
de
Merkl
E n s u s Prolegmenos a una teora del s i s t e m a jurdico escalonado la exposicin m s precisa que de esa doctrina se conoce M E R K L parte, por lo pronto, de la confrontacin de contenido y forma del derecho. El orden jurdico se le presenta como summa de preceptos jurdicos c o h e r e n t e s . A su ver, un anlisis estructural revela no solo un nmero prcticamente inagotable de contenidos, sino tambin un nmero limitado de formas de derecho, m s exactamente, de formas de preceptos jurdicos. L a s observaciones de M E R K L ensean que l ve la diferencia formal en la diferencia de los m o d o s de produccin. E n el concepto de M E R K L , lo problemtico de e s e pluralismo, empricamente dado, de las form a s de preceptos jurdicos radica en su correlacin lgica: De qu modo existen ellas y u x t a p u e s t a s , y cmo nacen u n a s de otras?
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Es necesario contemplar al respecto el estado actual de la teora de MEKKL, O sea tomar como base la disquisicin citada en ltimo lugar, nota 89. Segn la terminologa ms reciente de la teora pura del derecho se llama norma jurdica el objeto que MERKL ha tenido en mientes. Cfr. KELSEN, General Theory, pgs. 45 y ss., 163 y ss.; Reine Rechtslehre und Egologische Theorw (La teora pura del derecho y la teora egolgica), en Zeitschr. f. ffentl. Recht, 1948, pgs. 270 y ss.
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9 2
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E s a investigacin de las diferencias estructurales del derecho solo p u e d e intentarse e c h a n d o m a n o de un material dado. Anticpase que la serie de form a s de preceptos jurdicos d e m u e s t r a ser una jerarqua de actos condicionantes y a c t o s c o n d i c i o n a d o s . La articulacin de las formas de preceptos jurdicos en los E s t a d o s dotados de instituciones p a r l a m e n t a rias es esbozada por M E R K L de tal manera q u e la Constitucin se presenta c o m o regla tpica para la produccin de derecho, en t a n t o que la ley c o m p r e n de preceptos de derecho llenos de contenido, p e r o que an pueden intercalarse entre la ley y el a c t o ejecutor una serie de formas individuales de precept o s de derecho, y entre la ley y las formas individuales de preceptos de derecho, los decretos. S e g n opina M E R K L , los a c t o s articulados denotan propiedad de precepto de derecho, e n t e n d i n dose por precepto de derecho la v o l u n t a d del E s t a d o en lo que respecta a la consecuencia de un acto ilcito. L o s preceptos de derecho pueden tener carcter g e neral o individual. La serie de formas de preceptos de derecho s e interpreta como s i s t e m a escalonado. L a s r e l a c i o n e s entre las formas de preceptos de derecho deben e x traerse del derecho positivo. P r e c e p t o s de d e r e c h o que prefiguran la forma y el contenido de otros preceptos de derecho son preceptos de derecho condicionantes, y aquellos a los que sirven de f u n d a m e n t o de validez son preceptos de derecho c o n d i c i o n a d o s . Las diferencias de jerarqua que permiten calificar los actos de relativamente m s e l e v a d o s o m s
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subalternos resultan comprobables, no solo desde el punto de v i s t a de las mencionadas relaciones de dependencia, sino tambin a la luz de u n a apreciacin jurdica de s u capacidad creadora de d e r e c h o . E n la ltima de e s a s relaciones e s decisiva para la ubicacin e n la escala jerrquica la fuerza derogatoria, y en la primera, la condicionalidad. " N o e s en absoluto necesario que haya concordancia entre el orden jerrquico fundado en la relacin de condicionalidad y el orden fundado en el principio ordenador de la fuerza jurdica"^. "La posicin s i s t e m t i c a que las distintas formas de preceptos jurdicos ocupan en el s i s t e m a escalonado del derecho e s variable segn los diversos principios de orden jerrquico concebibles y realizados por el derecho positivo, y lo es de tal manera que determinada forma de precepto jurdico puede colocarse, por lo que respecta a s u fuerza jurdica, en un escaln distinto del que ocupe de acuerdo con el principio de orden jerrquico correspondiente a la condicionalidad jurdica. Por lo tanto, pueden darse, inclusive dentro de u n m i s m o orden jurdico-interno, varios rdenes d e sucesin, con diferente disposicin de los peldaos de la escala del d e r e c h o " .
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En Reine Rechtslehre, pg. 228, KELSEN considera nicamente el sistema escalonado de la condicionalidad jurdica: La relacin entre la norma que reglamenta la produccin de otra norma y la norma producida conforme a trmino puede ser representada en la imagen espacial de la supraordinacin y la infraordinacin. Cfr. tambin pgs. 210 y ss.
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Cfr. MERKL, Prolegomena,
pg. 278.
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Ibd., pg. 284.
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N o podemos ocuparnos aqu m s d e t e n i d a m e n t e de ciertas conclusiones que saca M E R K L de e s o s resultados i n v e s t i g a t i v o s . Para los fines de las s i g u i e n t e s reflexiones cabe sealar, primero que todo, q u e M E R K L contempla dos diferentes sistemas escalonados: uno conforme a la fuerza derogativa, el o t r o en lo relativo a la condicionalidad jurdica. A continuacin se estudiarn los dos sistemas separadamente. B. El sistema escalonado segn la fuerza derogatoria
Cuando se intente ventilar la doctrina de M E R K L en sus pormenores, primero es preciso establecer exact a m e n t e qu es lo que mantiene una relacin e n el s i s t e m a escalonado, y conforme a qu principio s e determina ese orden escalonado. Por c o n s i g u i e n t e , hay que estudiar detenidamente el objeto y el criterio del s i s t e m a escalonado s e g n la f u e r z a derogatoria.
1.
EL
OBJETO
M E R K L designa como finalidad de s u teora la d e aclarar la relacin entre las formas de p r e c e p t o s d e derecho. A fin de exponer qu e s lo que h a b r e m o s de entender por formas de preceptos de derecho, e s menester reparar, primero, en el a s p e c t o p u r a m e n t e terminolgico de la cuestin, o sea en q u e M E R K L de acuerdo con la terminologa m s a n t i g u a d e
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la teora pura del derecho entiende por precepto jurdico aquel objeto que dentro del mbito de la teora pura del derecho se llama en la actualidad norma de derecho. Otra cuestin que se plantea con miras a la aclaracin es la de saber qu se debe entender por forma de derecho, vale decir, qu es lo que c o n s t i t u y e la forma en que el derecho se presenta. Sin sealar expresamente el fundamento determinante de la forma del derecho M E R K L da a entender que, en su concepto, es rasgo determinante de la forma el modo de produccin; as, cuando, con ocasin de la gran variedad morfolgica del orden jurdico, habla de derecho consuetudinario y derecho estatuido, derecho de ley y derecho de fallo, y observa que la polifactica multiplicidad de formas de preceptos jurdicos se halla condicionada, entre otras cosas, por un procedimiento generador de derecho organizado conforme a la divisin del trabajo, e.g., por la cooperacin de diversos r g a n o s . El modo de produccin se determina por la regla para la produccin. L a s reglas de produccin establecidas en los s i s t e m a s de derecho positivo generalm e n t e tienen validez, no solo para la produccin de una disposicin jurdica materialmente determinada, sino, de principio, tambin para una pluralidad de disposiciones jurdicas de variadsimo contenido. E s t o lleva a la mencionada observacin de M E R K L , segn la cual el nmero de formas de derecho e s
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Ibd., pg. 253; cfr. tambin pg. 255.
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menor que el de contenidos y g r u p o s enteros de d i s posiciones jurdicas tienen forma igual. E n resumen, cabe observar lo siguiente: El fundamento determinante de la forma de las disposiciones jurdicas es su regla de produccin; tienen forma igual aquellas disposiciones jurdicas que se crearon conforme a una misma regla de produccin. U n a mirada a la teora y a la prctica del d e r e c h o confirma la enunciacin precedente: cuando s e h a b l a de u n a l e y constitucional (en el s e n t i d o formal) o de una l e y en sentido formal, lo q u e s e quiere decir e s que para la produccin de la disposicin j u r d i c a contemplada se ha observado determinada regla d e produccin o sea, precisamente, aquella q u e rige l a de las "leyes constitucionales" o " l e y e s " . Empero, e s necesario ventilar t a m b i n otro a s p e c t o de forma de la norma jurdica. El e s t u d i o d e
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9 8
Cfr., v. gr., ADAMOVICH-SPANNER, pg. 2 9 6 ; ANTONIOLLI,
pg. 7 0 ; KELSEN, Reine Rechtslehre,

9 9
pg. 2 3 5 .
En lugar de forma, con frecuencia se habla en la teora de fuente del derecho (cfr., v. gr., ANTONIOLLI, pgs. 6 5 y ss.). Por "fuentes del derecho", empero, no se entiende en ese contexto nada distinto de "aquellos tipos de formas de preceptos jurdicos en que se manifiesta el derecho..." (ANTONIOLLI, pg. 65), o s e a la forma de derecho. Por "orden de las fuentes del derecho" no se entiende otra cosa que el sistema escalonado segn su fuerza
derogatoria (cfr. ANTONIOLLI, pgs. 8 1 y ss.). Tambin MERKL,
Prolegomena, pg. 2 5 8 ; "Porque las fuentes del derecho no s o n cosa distinta de cascaras formadas por el derecho positivo que encierran los preceptos jurdicos que a la jurisprudencia incumbe reconocer, siendo de observar que a cada fuente del derecho de tipo especfico corresponde la forma de precepto jurdico privativa de ella".
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la produccin de las disposiciones ensea que usualm e n t e no se produce en determinado procedimiento generador de derecho una norma jurdica completa, sino disposiciones jurdicas que solo en unin con otras dan una o varias normas de derecho completas. Cabe preguntar entonces, si como objeto del s i s t e m a escalonado que en e s t a s pginas se estudia realmente entra en cuenta la forma de una norma de derecho, y no tan solo la forma de disposiciones jurdicas de las cuales se componen la normas de derecho. La respuesta e s que dentro de la trama de relaciones dadas es la forma de las disposiciones jurdicas la que hay que tomar en consideracin. E s t o y a se infiere del hecho de que una norma jurdica completa puede estar c o m p u e s t a de partes integrantes producidas de diferentes maneras, y por lo t a n t o no cabe hablar de una forma de la norma de derecho. A d e m s , se ve que e s as por la circunstancia de que el problema queda en pie, sea que se genere una norma de derecho, o solo una parte de tal norma para tenerla, por decirlo as, en stock. E c h a n d o una mirada a la prctica jurdica, tambin se ve que, en el fondo, el problema ha de buscarse en el terreno de la produccin de disposiciones jurdicas individuales sin perjuicio de la relacin que mant e n g a n con otras. La enunciacin de M E R K L ha de interpretarse, pues, en el sentido de que son las formas de las disposiciones jurdicas las que habrn de quedar p u e s t a s

1 0 0
101
en relacin unas con o t r a s . U n a realizacin consecuente de la idea de que la regla de p r o d u c c i n determina la forma de derecho da por r e s u l t a d o el que solo tienen forma igual las disposiciones producidas conforme a u n a m i s m a regla de p r o d u c c i n . D e ah que cualquier diferencia entre las r e g l a s d e produccin as fuese de poca monta debiera llevar a formas diferentes y la modificacin de u n a regla de produccin tuviera c o m o c o n s e c u e n c i a la creacin de otras formas distintas. E s a c o n s e c u e n c i a terica no entraa problemas porque para la aprehensin del derecho p o s i t i v o b a s t a e s c o g e r c o m o decisivas aquellas caractersticas de una regla de produccin que, conforme al derecho p o s i t i v o , h a y a n de considerarse esenciales. Por regla general, s e r suficiente ese grado de precisin.
En este sentido hay una acertada objecin hecha por NAWIASKY (pgs. 46 y ss.) a la teora del sistema escalonado del orden jurdico. NAWIASKY seala que no se producen normas jurdicas (concebidas como normas coactivas) en todas las fases sucesivas del proceso generador de derecho, sino que, normalmente, solo sucede eso en la fase de la ley. Por tanto, se habla aqu de disposiciones jurdicas, y cabe observar que no todas las disposiciones jurdicas pertenecen al mbito de las normas coactivas. Tambin acierta NAWIASKY al observar que el sistema escalonado refleja una facultad de producir derecho. En cambio, no ha de atribuirse mayor importancia a la objecin de NAWIASKY, segn la cual el sistema escalonado no abarca el mbito entero de actos jurdicamente relevantes porque no aprehende el acto ejecutor. Precisamente, la teora del sistema escalonado solo articula el derecho. Cfr. tambin NAWIASKY, Kritische Bemerkungen zur Lehre vom Stufenbau (Comentarios crticos a la teora del sistema escalonado), ZffR, vi, 1927, pgs. 488 y ss.
5 R. Waller
1 0 0
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2.
EL
CRITERIO
Y a que e s t e m a de la presente disquisicin el sistema escalonado del orden jurdico jerrquicamente organizado s e g n la fuerza derogatoria, es e s t a la que debe estudiarse m s detenidamente en su naturaleza de criterio clasificador. a) La derogacin. Entindese por "derogacin" la invalidacin de una disposicin j u r d i c a . La preg u n t a de si una disposicin jurdica puede ser del todo invalidada, o sea derogada, y en caso afirmativo, de qu manera, ha de contestarse con base en las disposiciones del derecho positivo. A s como el derecho reglamenta su produccin, tambin establece las normas para su a n i q u i l a m i e n t o . Frente a las normas de creacin de derecho se yerguen norm a s para la aniquilacin de derecho. Solo el orden jurdico m i s m o no la lgica del derecho dir en qu circunstancias terminar la vigencia de una disposicin j u r d i c a . .
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1 0 1
Cfr., v. gr., ADAMOVICH-SPANNER, pg. 3 1 8 ; ANTONIOLLI,
pgs. 8 2 y ss.; KELSEN, Reine Rechtslehre, pgs. 5 7 y 2 1 0 . De ello ya se daban cabal cuenta los autores del Cdigo Civil General de Austria (cfr. 9 del CCGA). En lo relativo al mbito de los actos de Estado individuales, cfr., e. g., 1 5 0 , inciso 1, segunda frase, 5 2 9 y ss. del Cdigo de Procedimiento Civil austraco, 3 5 8 del Cdigo de Procedimiento Penal austraco, 6 8 de la Ley General de Procedimiento Administrativo austraco. Lo demostr MERKL; solo cabra repetir aqu sus argumentos, de suerte que podemos remitirnos a las disertaciones de MERKL: Die Rechtseinheit des sterreichischen Staates. Eine staatsrechtliche Untersuchung auf Grund der Lehre von der lex posterior (La unidad jurdica del Estado austraco. Una disquisi1 0 2 1 0 3
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b) Grados de la derogacin. Si u n o se da c u e n t a de que la derogacin se apoya en disposiciones d e l derecho positivo, e s preciso parar m i e n t e s en la p o s i bilidad de que ella se h a y a p r e v i s t o de d i f e r e n t e s maneras y a m s , y a m e n o s amplias; en o t r a s palabras, e x i s t e n diferentes grados de derogacin. El e m pleo uniforme del trmino "derogacin" n o ha d e hacernos perder de v i s t a la posible variedad de l a s normas para la aniquilacin de derecho. E n d e t a l l e solo puede mostrarse e s t o partiendo de d e t e r m i n a d o orden de derecho positivo, si bien resulta f a c t i b l e elaborar ciertos principios propios para indicar l o problemtico inherente al criterio de "derogacin".
LA DEROGACIN COMO ANIQUILAMIENTO TOTAL
Las ordenanzas dictadas en determinada f o r m a jurdica pueden tener, s e g n las disposiciones d e l
cin jurdico-interna basada en la teora de la lex posterior). Archiv d..R., XXXVII, 1918, pgs. 56 y ss., en particular, pgs. 75 y ss., Die Lehre von der Rechtskraft (La teora de la fuerza de ley), pgs. 238 y ss. KELSEN adhiri a la opinin de MERKL. Cfr. Reine Rechtslehre, pgs. 210 y 280 y ss. El precepto de la lex posterior tambin puede reclamar validez nicamente como disposicin jurdica, no como principio normolgico. Cfr. MERKL, Die Lehre von der Rechtskraft (vase nota 103), en particular pgs. 238 y ss. KELSEN abandon su anterior interpretacin del precepto de la lex posterior como ' 'principio normolgico" (cfr. Reichsgesetz und Landesgesetz nach sterreichischer Auffassung = Ley imperial y ley territorial en la concepcin austraca), Archiv d.R., x x x n , 1914, pgs. 202 y s s . y 390 y ss. Cfr. KELSEN, Reine Rechtslehre, pgs. 210 y 2 8 0 .
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derecho positivo, la fuerza derogatoria de aniquilar totalmente ordenanzas de otra forma determinada, de eliminarlas definitivamente; la ordenanza aniquilada no puede restablecerse; solo e s posible producir de nuevo otra similar.
LA DEROGACIN COMO ELIMINACIN LIMITADA
Cierta limitada fuerza derogatoria sera imputable a las ordenanzas dictadas en determinada forma jurdica, cuando, de acuerdo con las disposiciones del derecho positivo, puedan mermar la validez de u n a norma sin poder aniquilarla totalmente, y a que debido a ese efecto derogatorio resultan viciosas, y por lo t a n t o deben ser eliminadas cuando, a raz de la eliminacin, la ordenanza limitada en su validez vuelva a recuperar su irrestricta efectividad jurdica *) . A g u i s a de ejemplo cabe mencionar que s e g n el orden jurdico austraco, las ordenanzas dictadas en forma de decreto pueden relegar al s e g u n d o plano una ordenanza dictada en forma de ley, pero no aniquilarla por c o m p l e j o . Otro t a n t o cabe observar
1 5 1 0 6
Esa idea la expresa, p. ej.. J . KLECATSKY, en Allgemeines sterreichisches Verwaltungsrecht (Derecho administrativo general austraco), J B 1 . 1 9 5 4 , pg. 4 7 6 , cuando dice que "primariamente", la ley y el decreto se mantienen en plano de igualdad, y solo "secundariamente" a raz de la abolicin resultante de la impugnacin se establecer un orden de sucesin jerrquico. Sobre el particular, cfr. R. WALTER, Knnen Verordnungen Gesetzen derogieren (Pueden decretos derogar leyes?), OeJZ., 1 9 6 1 , pjs. 2 y ss.
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respecto de la relacin entre la ley y la ley c o n s titucional. S e g n el alcance que t e n g a n los e f e c t o s j u r d i c o s del acto vicioso y la mayor o menor facilidad de eliminarlo n u e v a m e n t e (p. ej. por intervencin ex officio o impugnacin con facultades impugnadoras a m p l i a s o restringidas) y en la medida e n que se h a g a n s e n t i r los efectos jurdicos de su abolicin, podrn h a c e r s e otras diferenciaciones m s .
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FALTA DE FUERZA DEROGATORIA
Carecen de fuerza derogatoria disposiciones d e determinada forma en relacin con otras de f o r m a distinta, en caso de que un precepto c u y o tenor estriba en la abolicin del otro precepto, no pudiera originarse del todo, en otras palabras, resultare a b s o l u t a m e n t e nulo. E n resumidas cuentas, cabe decir que para la descripcin del s i s t e m a escalonado de un orden jurdico concreto segn el principio s i s t e m a t i z a d o r d e la fuerza derogatoria pueden t o m a r s e en consideracin todas las distintas posibilidades de d e r o g a c i n
No hay diferenciacin adicional sino tan solo un medio para el mismo fin cuando, debido al efecto derogador, la creacin ilcita de la forma de derecho derogatoria es condicin para la aplicacin de sanciones penales al administrador del rgano que lo produjo (v. gr., al de un rgano ejecutivo en virtud de la derogacin de una ley) o cuando la forma de derecho derogatoria, merced a su efecto derogador, pueda ser abolida sin que renazca el precepto derogado.
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inherentes al respectivo orden jurdico. Cuanto m s e x a c t a resulte esa investigacin, t a n t o m s seguro y til aunque m s complicado tambin resultar el concepto que as se forma uno del s i s t e m a escalonado del orden jurdico e x a m i n a d o .
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c) La reglamentacin de la derogacin por el derecho positivo. Ya se dijo que debe consultarse el derecho p o s i t i v o para averiguar qu grado de fuerza derogatoria es atribuible a ciertas disposiciones jurdicas de determinada forma. Las m s de las veces, el derecho positivo n o adopta tales medidas reglamentarias expressis verbis, sino que precisa derivarlas de otras varias d i s p o s i c i o n e s . Principalmente, son las reglas para la produccin de derecho las que hay que tomar en cuenta. Y e s t o porque de la reglamentacin del procedimiento generador de derecho pueden inferirse conclusiones en c u a n t o respecta como intencionalmente queremos decirlo de manera imprecisa a la importancia que las disposiciones producidas tengan dentro del sistema jurdico. Cuando, para citar un ejemplo, la generacin de u n a s disposiciones jurdicas se base en determinadas condiciones, la de otras en las m i s m a s , pero adi109
La exposicin que se escoja depende de la finalidad de la investigacin, o sea de si solo habr de darse una idea clara de la manera como se hallen escalonadamente organizados un orden u rdenes jurdicos de un tipo determinado, o de si habr de describirse exactamente esa articulacin escalonada del derecho positivo. Esto se debe a que el legislador (histrico) careca de una correcta orientacin terica.
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cionalmente agravadas condiciones, de ello se infiere que una disposicin producida conforme a la r e g l a de produccin m s g r a v o s a no puede ser m o d i f i c a d a por una disposicin jurdica creada conforme a la regla m e n o s gravosa. Pero t a m b i n importar c o n o cer la posicin que dentro de la e s t r u c t u r a t o t a l d e l orden jurdico ocupa un rgano encargado de la produccin de derecho conforme a determinada r e g l a en relacin con un rgano instituido conforme a o t r a regla para la produccin de derecho. Solo ha q u e r i d o aludirse con ello a la manera c o m o del derecho p o s i t i v o pueden sacarse conclusiones relativas a la f u e r z a derogatoria.
3. FORMA JURDICA Y FUERZA DEROGATORIA
Si como criterio para la clasificacin de f o r m a s de derecho se e s c o g e la fuerza derogatoria, q u e d a anticipado con ello que la forma jurdica y la f u e r z a derogatoria se hallan una con otra en d e t e r m i n a d a relacin: pues, si disposiciones jurdicas de una m i s m a forma pudieran tener fuerza derogatoria diferente, no sera posible clasificar l a s formas de d e r e c h o s e g n s u fuerza derogatoria. Por c o n s i g u i e n t e , e s necesario partir, primero, de la suposicin de q u e la m i s m a forma, o sea la m i s m a regla de p r o d u c c i n , hace que t o d a s las disposiciones jurdicas i n v e s t i d a s de e s a forma t e n g a n igual fuerza derogatoria. Si e s t o es correcto, habr que suponer q u e e s la regla de produccin la q u e n o solo d e t e r m i n a como y a qued dicho la forma, sino q u e t a m b i n
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confiere la fuerza derogatoria. Y en efecto, as es, pues, que se puede demostrar que la fuerza derogatoria n o e s otra cosa que determinada competencia necesariamente conferida por la regla de produccin. Por regla de produccin ha de entenderse nicam e n t e la totalidad de las disposiciones jurdicas propias para reglamentar la manera como se generan otras disposiciones jurdicas. E n t r e ellas se cuentan no solo las que dicen cmo y por quin habrn de estatuirse los actos de voluntad conducentes a la generacin de derecho, sino tambin aquellas que establecen qu es lo que puede ser contenido de las disposiciones por crear. Si del derecho p o s i t i v o se desprende que una disposicin jurdica por producir en determinada forma no debe derogar otra por producir de manera distinta, queda e s b o z a d o con ello el posible mbito de las disposiciones jurdicas por producir. Tambin se puede decir que ha quedado establecida la competencia del rgano productor de derecho instituido conforme a la regla de produccin. Por ende, si la fuerza derogatoria e m a n a de la regla para la produccin de derecho, es evidente que las formas jurdicas pueden clasificarse s e g n el grado de fuerza derogatoria: precisamente, porque la forma se determina por la regla de produccin y de la regla de produccin resulta tambin la fuerza derogatoria. El hecho de que una m i s m a forma condicione igual fuerza derogatoria no debe llevarnos a concluir que formas diferentes hayan de condicionar necesariamente diferentes grados de fuerza derogatoria.
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Bien puede ser que dos reglas de produccin diferent e s e s t n d i s p u e s t a s de tal manera que a m b a s form a s t e n g a n igual fuerza derogatoria. El contenido de la regla para la produccin d e derecho, tal como lo h e m o s descrito, revela una relacin peculiar entre la regla de produccin y las d i s p o siciones jurdicas e s t a t u i d a s de tal m o d o que n o p o drn ser modificadas por las que se produjeran c o n forme a la regla de produccin. Cualquier d i s p o s i c i n jurdica creada en e s a forma inmodificable modifica, por decirlo as, la regla para la produccin de d e r e c h o al estrechar el m b i t o posible del derecho p o r producir. C. El sistema escalonado segn el condicionamiento jurdico A l contemplar el s i s t e m a escalonado s e g n l o s grados de fuerza derogatoria y a se haca h i n c a p i en la necesidad de examinar el objeto y el criterio del sistema. N o basta ventilar el criterio de la condicionalidad jurdica, sino que es preciso estudiar de n u e v o el objeto, y a que se necesita averiguar si el o b j e t o de las dos rdenes de sucesin escalonada e s el m i s m o . Por razones de economa descriptiva, empero, se d e b e recorrer ahora el camino en sentido inverso y s o m e t e r el criterio a un examen ms detenido.
l. EL CRITERIO
El derecho reglamenta su produccin. C o n f o r m e al criterio de condicionamiento s e divide el c o p i o s o
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y polifactico material jurdico en derecho generador y derecho generado , siendo de advertir, sin embargo, que tambin e s dable concebir el derecho generador c o m o derecho generado y viceversa. Si una disposicin jurdica ha de considerarse vigente, debe ser posible reducirla a otra disposicin jurdica. Semejante reduccin estriba en la consideracin de que e s a disposicin e s t a t u y e como consecuencia jurdica de determinado hecho cumplido la creacin de la otra disposicin jurdica. E n tal caso no sera posible concebir como inex i s t e n t e la disposicin jurdica c o n s t i t u t i v a del hecho de produccin de derecho sin suponer que tampoco e x i s t e la disposicin cuya creacin se daba por supuesta. D e consiguiente, la disposicin jurdica que c o n s t i t u y e el hecho de produccin de derecho es conditio sine qua non para la disposicin considerada como producida. D e s d e el punto de v i s t a lgico, empero, e s a disposicin no es condicin nica: tambin e s requisito indispensable para suponer la creacin de una disposicin jurdica la inexistencia del hecho generador de derecho.
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MERKL, Prolegmeno, pg. 275, caracteriza la relacin de condicionalidad como sigue: "Llamamos preceptos jurdicos condicionantes los que prescriben la forma y el contenido de otros preceptos jurdicos en tal sentido que estos preceptos derivados, o no pueden o no deben producirse en forma distinta de la prescrita, en otras palabras, que estos de todos modos presuponen la existencia de aquellos, y a ellos les deben su propia validez; y llamamos condicionados los preceptos a los que aquellos les sirven de fundamento para su validez".
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Pero para el s i s t e m a escalonado s e g n el condicionamiento jurdico solo reviste importancia la relacin de condicionalidad entre u n o s y otros c o m p o n e n t e s del derecho. Por lo t a n t o , se califica de superior la disposicin jurdica que en el s e n t i d o i n d i c a d o es condicionante, y de inferior la disposicin j u r d i c a condicionada. Si antes se hablaba de u n a disposicin j u r d i c a que condiciona otra inferior, e s m e n e s t e r aclararlo ahora teniendo en c u e n t a que s e g n la f o r m a c i n del derecho p o s i t i v o se da, por regla general, g r a n multitud de disposiciones jurdicas que r e g l a m e n t a n la produccin, y a no de una sola (como se deca a n t e s ) sino de m u c h a s disposiciones jurdicas. Resumiendo, puede concebirse c o m o regla para la produccin de derecho el c o n j u n t o de p r e c e p t o s que establecen el hecho de produccin de d e r e c h o 1 .
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La regla de produccin del derecho representa, pues, el resumen imaginado de la totalidad (prcticamente infinita e n el derecho positivo) de disposiciones jurdicas que crean las condiciones necesarias para la generacin de una disposicin jurdica. Partiendo de modos de clasificacin existentes pueden dividirse tales disposiciones en las que establecen cmo se debe proceder para los fines de produccin del derecho (derecho de procedimiento) y las que normalizan lo que puede ser contenido de la disposicin jurdica por producir (normas sobre competencia). Estas ltimas pueden manifestarse expresamente como disposiciones sobre competencia (p. ej., la reglamentacin de la competencia legislativa en una Constitucin federal), o tambin como garantas fundamentales que excluyen determinadas reglamentaciones (v. gr., la que contravenga el principio de igualdad). Las observaciones precedentes apenas indican a grandes rasgos la manera como se estructura la regla para la produccin de derecho en el derecho positivo.
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Si por "contenido" de la regla para la produccin de derecho se entiende la facultad de crear disposiciones jurdicas, cabe decir que para el condicionamiento jurdico importa la cohesin material en cuant o la disposicin inferior existente ha de considerarse producida por el contenido de la supraordinada regla de produccin de derecho. La condicionalidad jurdica puede variar en su gradacin. La regla de produccin de derecho puede fijar para la creacin de las disposiciones jurdicas inferiores, condiciones cuyo incumplimiento impide del todo que una disposicin jurdica se produzca. E n tales c a s o s cabe hablar de condicionalidad absoluta. Pero la regla para la produccin de derecho tambin puede prever condiciones cuyo incumplimiento, aun cuando no sea impedimento para la g n e s i s de las disposiciones jurdicas inferiores, har que parezcan deficientes. U n a disposicin jurdica e s deficiente en el sentido que aqu se le da al trmino, cuando resulte aniquilable debido al incumplimiento de una condicin establecida por la regla para la produccin de derecho. Por e s t e aspecto, resulta factible hacer una diferenciacin segn los requisitos m s simples o m s g r a v o s o s para la aniquilacin (abolicin ex officio, impugnacin con poder impugnador y a ms, y a m e n o s amplio, etc.). Cabe hablar en tales c a s o s de condicionalidad relativa. H a y solo condicionalidad aparente, cuando la regla para la produccin de derecho parece contener una condicin, pero resulta que su incumplimiento no impide la gnesis de la disposicin inferior, ni
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implica diferencia de la m i s m a . E n tales c a s o s no hay condicionalidad .

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2.
E L OBJETO
D e todos modos, los o b j e t o s de los d o s s i s t e m a s escalonados concuerdan en que a m b o s tienen s u base en el derecho como material. F a l t a saber, e n c a m bio, si la forma jurdica es tambin objeto que e n t r a en relacin. Cuando se considera c o m o criterio la condicionalidad, es preciso considerar siempre q u e se parta de determinada disposicin jurdica t o d a la regla de produccin de derecho c o m o d e r e c h o supraordinado por ser derecho que la condiciona. Ahora bien, aunque es cierto que la regla d e produccin condiciona la forma jurdica, n o e s n e c e s a r i o que la regla de produccin m i s m a t e n g a forma h o m o gnea, sino que puede estar c o m p u e s t a de v a r i a s partes de derecho de forma diferente, en particular de componentes que en el s i s t e m a e s c a l o n a d o s e g n la fuerza derogatoria han de considerarse i g u a l e s o inferiores en jerarqua a la forma jurdica producida. As, por ejemplo, quedan comprendidas e n u n a s o l a ley federal admisible s e g n el art. 49, inciso 2, de
Desde el punto de vista jurdico, una disposicin que estatuya tal cosa no ha de ser necesariamente irrelevante. As, por ejemplo, el incumplimiento de la condicin por parte del funcionario a quien incumbe cumplirla puede acarrearle sanciones. Entonces, la disposicin que, a primera vista, parece estatuir una condicin en el proceso generador de derecho, en ltimo anlisis demuestra ser parte de una norma penal.
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la Ley Constitucional Federal todas las disposiciones detalladas sobre la Gaceta Oficial destinada para publicar; entre otras cosas, las leyes constitucionales federales de Austria. A s i m i s m o , las disposiciones de e s a Ley Federal ley simple en cuanto a forma pertenecen, pues, a la regla para la produccin de leyes constitucionales federales. El procedimiento legislativo del Parlamento pero tambin el que halla aplicacin a la promulgacin de leyes constitucionales con frecuencia incluy e una ley simple (ley orgnica). E n e s t e caso tambin, derecho de forma superior (ley constitucional) queda condicionado por una regla de produccin que consiste en derecho de forma inferior (ley). E s t o s ejemplos de s u y o ensean que el objeto esencial para la relacin de supraordinacin y subordinacin en el s i s t e m a escalonado de la produccin de derecho no puede ser una forma jurdica. Como "objeto" del s i s t e m a escalonado s e g n el condicionamiento jurdico han de considerarse, por una parte las reglas para la produccin del derecho, por otra el material de derecho producido con base en ellas, si bien es cierto que, generalmente, eso no da por resultado un s i s t e m a escalonado, sino apenas dos escalones diferentes. Y e s t o porque la regla para la produccin del derecho generalmente no solo permite producir otra regla para la produccin del derecho, de suerte que el derecho creado con base en la regla producida puede considerarse como tercer escaln, sino, a n t e s bien, porque conforme a la regla de produccin del derecho solamente se genera, las
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m s de las veces, una parte cualquiera de otra r e g l a para la produccin del derecho. Ahora bien, las disposiciones establecidas con base en esta ltima regla de produccin del derecho pueden calificarse de inferiores en relacin con la regla de produccin completa, pero no son calificables d e inferiores en cuanto respecta a una mera parte d e la misma; ni lo son, tampoco, con respecto a la n o r m a para la produccin del derecho conforme a la cual se produjo esa parte. A quien opine que derecho condicionante puede tener la misma forma que el derecho condicionado por l, se le podra objetar que el derecho derogatorio producido en forma de Constitucin necesariamente no se produjo de igual modo que la regla de produccin, y que, de consiguiente, s existe u n a forma diferente (e.g., con base en una regla de produccin establecida en forma de Constitucin podra producirse derecho en forma de Constitucin que permitiese derogar la regla condicionante). M a s por e s t e respecto h e m o s de remitirnos a la reflexin arriba expresada, s e g n la cual d e b e n descartarse, cuando n o s b a s a m o s en el derecho p o s i tivo, diferencias de poca m o n t a entre las r e g l a s d e produccin. Pinsese, verbigracia, en las l e y e s c o n s titucionales que a diferencia de las "leyes" deben aprobarse con una mayora cifrada en d o s tercios de los v o t o s . Y s u p n g a s e , a d e m s , que e s a regla se modifica por una ley constitucional p r o d u c i d a conforme a esa m i s m a regla y que dispone que s o l o se requiere una mayora de las d o s terceras p a r t e s
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de los v o t o s m s uno. Si una ley constitucional producida s e g n la nueva regla modifica otra, todava producida conforme a la regla antigua, cabra hablar de distintas formas de leyes constitucionales. Resulta, empero, que no hay sino una sola. P u e s del orden jurdico se desprende que no se trataba de crear form a s diferentes que, por ende, requiriesen diferente tratamiento, sino que deba haber una sola. E s t o quiere decir que la forma que a la luz de la reflexin precedente resulte diferente, no debe tomarse en cuenta porque de ello n o se derivan consecuencias jurdicas. U n a vez ms, pues, las dudas que suscita la pres u n t a discrepancia entre los objetos de los dos sistem a s escalonados han de llevarnos a estudiar la posibilidad de concebir las formas de derecho tambin como objeto del s i s t e m a escalonado s e g n la condicionalidad jurdica. Las reflexiones sobre el particular habrn de encauzarse en dos direcciones. Por una parte, e s preciso averiguar si, debido a determinadas formas jurdicas, tambin se da con regularidad un condicionamiento jurdico de otras formas de derecho, y a que en tal caso solamente ser posible clasificar formas jurdicas s e g n el mencionado criterio. Por otra parte, empero, queda por resolver si tal clasificacin resulta heursticamente valiosa, y en particular, si permite dar expresin a la mencionada relacin de condicionalidad. Por lo que respecta a la cuestin de si la existencia de determinadas formas jurdicas con regulari-
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dad determina un condicionamiento jurdico de o t r a s formas jurdicas, la r e s p u e s t a ha de ser a f i r m a t i v a por las siguientes razones: La forma de derecho s e determina, como y a qued dicho, conforme a la r e g l a de produccin. Empero, la regla de produccin, c o m o lo habamos subrayado, dice, con carcter n o r m a t i vo, si mediante las disposiciones jurdicas por p r o d u cir conforme a ella pueden modificarse o t r a s q u e s e produjeron o an se produzcan, conforme a una r e g l a de produccin diferente, o sea disposiciones de form a distinta. Con ello, la regla de produccin para d e t e r m i n a da forma jurdica convierte e n parte i n t e g r a n t e d e ella m i s m a una o varias otras formas calificables de superiores desde el p u n t o de v i s t a d e r o g a t o r i o : porque cualquier disposicin jurdica creada en u n a cualquiera de e s a s formas diferentes r e s t r i n g e la competencia de las disposiciones producibles s e g n la regla de produccin al excluir ordenanzas q u e la contradigan o la deroguen. Si, por dar un e j e m p l o , la Constitucin faculta a un r g a n o d e t e r m i n a d o p a ra promulgar decretos con fuerza de ley, cualquier ley que se apruebe c o n s t i t u y e u n a restriccin de e s a facultad porque e x c l u y e la reglamentacin por decreto de la materia tratada por ella. Bien puede decirse, por consiguiente, que u n a forma de derecho condiciona otra, como, e.g., e n el caso contemplado, cualquier ley condiciona el decreto. E s t o quiere decir, e n t o n c e s , que t o d a s la d i s p o s i ciones jurdicas a d o p t a d a s en la forma de derecho condicionante limitan la posibilidad de crear d i s p o s i -
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ciones jurdicas que t e n g a n forma de derecho condicionada. D e e s t a suerte llega uno al resultado de que la forma m s elevada en la estructura escalonada s e g n el grado de fuerza derogatoria, tambin ocupa una posicin superior como forma jurdica condicionante. As, por ejemplo, cualquier ley constitucional tambin se halla supraordinada en la estructura escalonada s e g n la condicionalidad jurdica a cualquier ley simple, y a que una ley simple no debe modificar ninguna ley constitucional, y de consiguiente, toda ley constitucional o por decirlo en trminos generalizantes, la forma "ley constitucional" requiere la forma jurdica de ley, porque toda ley constitucional define el posible radio de accin de todas las leyes. Otro t a n t o cabe observar respecto a la relacin entre la ley y el decreto. D e la manera indicada pueden concebirse tambin las formas de derecho como objeto del s i s t e m a escalonado segn el condicionamiento jurdico. M a s e s t a reflexin carece de valor heurstico propio, porque no ayuda a comprender la estructura del derecho en forma distinta de la que se infiere del s i s t e m a escalonado s e g n la fuerza derogatoria. Pero todava m s importante resulta la circunstancia de que un anlisis de las formas jurdicas s e g n su condicion a m i e n t o recproco solo refleja incompletamente la relacin entre el derecho condicionante y el derecho condicionado, tal c o m o es preciso describirla dentro del s i s t e m a escalonado segn el m u t u o condicionamiento del derecho. Porque, h a s t a formas jurdicas
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que en el s i s t e m a escalonado s e g n la fuerza d e r o g a toria no se hallan supraordinadas, s p u e d e n e s t a r l o dentro de la urdimbre de relaciones de condicionalidad. D e ah la imposibilidad de describir la relacin de condicionalidad en el orden jurdico recurriendo a la articulacin de las formas de derecho. Para resumir, cabe sealar que no son las f o r m a s de derecho las que c o n s t i t u y e n el objeto del s i s t e m a escalonado segn el condicionamiento jurdico; e n cuanto respecta a e s e s i s t e m a de supraordinacin y subordinacin, lo que importa, n o e s la forma, s i n o el contenido. El contenido de la disposicin j u r d i c a supraordinada se resume en la r e g l a m e n t a c i n del proceso generador de la disposicin jurdica subordinada.
D . La relacin
entre
los sistemas
escalonados
L a s consideraciones precedentes han e n s e a d o que e x i s t e un entrelazamiento e s t r e c h o entre l o s d o s s i s t e m a s escalonados. A continuacin se i n t e n t a r de n u e v o describir e s a correlacin: E l principio unitivo de los d o s s i s t e m a s e s c a l o nados estriba en que a m b o s d e n o t a n p o s i b i l i d a d e s de produccin de derecho. E s la habilitacin p a r a la creacin de derecho la que en los d o s s i s t e m a s se describe bajo diferentes aspectos. E l s i s t e m a e s c a lonado segn la condicionalidad jurdica e n s e a h a s ta dnde ciertas normas (las reglas para la produccin de derecho) faculten para la generacin del dere-
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cho y el derecho generado con base en ellas se remonte a esa facultad. E l s i s t e m a escalonado s e g n la fuerza derogatoria indica h a s t a dnde llega el poder de ciertas disposiciones, vale decir, de disposiciones jurdicas de una forma determinada, para derogar o no derogar otras. Por lo v i s t o , el s i s t e m a escalonado s e g n la fuerza derogatoria solo recorta un sector parcial de la urdimbre de relaciones facultativas. Tal urdimbre se s o m e t e a consideracin solamente con el propsito de averiguar h a s t a dnde e x i s t a facultad derogativa. E s t o explica tambin por qu fue posible incorporar, procediendo en la forma arriba descrita, las disposiciones de mayor fuerza derogatoria al sistema escalonado segn la condicionalidad jurdica. Pues con enunciar que una disposicin jurdica viene prov i s t a de determinada fuerza derogatoria no s e quiere decir cosa distinta de que resulta factible modificar por medio de ella ciertas disposiciones diferentes, caracterizadas por la forma que tienen en comn. D e e s t a suerte, pues, se proyecta una luz sobre la relacin entre disposiciones de determinada forma y la regla para la produccin de disposiciones jurdicas diferentes, y se muestra que, conforme a dicha regla, e x i s t e o no e x i s t e la facultad para derogar otras disposiciones jurdicas de determinada forma. Del conjunto de relaciones facultativas s e infiere con el fin de destacar mejor y m s fcilmente determinada relacin el nexo derogatorio. E n vez de decir con mayor precisin, pero tambin en forma mucho m s complicada que la regla A para la pro-
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duccin de derecho, conforme a la cual se produce derecho en forma A, no da facultad para que derecho de forma A modifique derecho de forma B, simplemente se dice que la forma A no puede derogar la forma B . El enfoque de la relacin entre los d o s s i s t e m a s una vez m s requiere que se seale la d i v e r g e n c i a posible: Bien puede ser y en los s i s t e m a s de derecho positivo se ve siempre de nuevo que una p a r t e del derecho en el s i s t e m a escalonado s e g n la condicionalidad jurdica se halle supraordinada y, en c a m bio, y u x t a p u e s t a o subordinada e n el s i s t e m a e s c a l o nado segn el grado de fuerza derogatoria. A s lo ensea con particular claridad la indicacin de q u e segn determinados s i s t e m a s de derecho p o s i t i v o , puede ser derogada una regla para la produccin d e l derecho por una regla producida conforme a ella. E n tal caso, la regla de produccin condicionante y, desde e s t e p u n t o de vista, superior no queda supraordinada en c u a n t o r e s p e c t a al s i s t e m a e s calonado s e g n la fuerza derogatoria. E l que la d i s posicin por producir debe concordar con la r e g l a de produccin no quiere decir, pues, en a b s o l u t o , q u e no pueda derogarla. Por lo que atae a la c u e s t i n de la concordancia, solo se trata de saber si q u e d a r o n cumplidas las condiciones necesarias para la p r o d u c cin, en particular, si es lcito el contenido s e g n la regla de produccin, o si acaso ella e x c l u y a t a l c o n t e n i d o . Una vez que la disposicin jurdica pro113
Si una regla de produccin de determinada forma excluye su modificacin, ciertamente cabe decir que ella est investida de
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ducida pueda considerarse vlida, e s preciso examinarla con respecto a su contenido normativo, examen del cual puede desprenderse que ha quedado abolida la disposicin jurdica que lo p r o d u j o . E n relacin con tales situaciones de derecho pueden citarse ejemplos del orden jurdico de Austria. Verbigracia, la regla para la produccin de leyes constitucionales federales consiste en disposiciones que, en su mayor parte, constituyen tambin derecho constitucional (en el sentido formal). Ello n o o b s t a n t e , una ley constitucional federal promulgada conforme a e s a regla puede r e f o r m a r l a . E n o t r a s palabras, la regla de produccin condicionante, de consiguient e supraordinada, puede ser derogada por derecho condicionado por ella misma, de lo cual se infiere su falta de superioridad en el s i s t e m a escalonado s e g n la fuerza derogatoria.
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mayor fuerza derogatoria que las disposiciones jurdicas producidas con base en ella, pero resulta que, con ello, lo nico que queda dicho es que no se cumple con la regla de produccin cuando, conforme a ella, se intente producir una disposicin jurdica propia para derogarla. Fracasa, pues, la tentativa de produccin. No podemos adherirnos a la opinin de KELSEN, quien en Reine Rechtslehre (pg. 230) dice que la exclusin de determinado contenido por la regla de produccin del derecho solo surte efecto cuando haya determinada forma de Constitucin. Si de conformindad con una regla para la produccin de derecho que excluye determinado contenido se intenta producir una disposicin jurdica de ese tenor, tal disposicin no llega a realizarse. La tentativa de produccin est condenada a fracasar. Primero, habra que derogar el precepto de restriccin material. Contmplase aqu una reforma que conserve intacto el fundamento del orden constitucional.
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Otro t a n t o queda demostrable a la luz d e l a s disposiciones del art. 44, inciso 2, de la L e y C o n s t i t u cional Federal de Austria. All en c o n s o n a n c i a c o n otras disposiciones s e r e g l a m e n t a el modus procedendi posible para una reforma total d e la C o n s t i t u c i n . A h o r a bien, la n u e v a C o n s t i t u c i n s e sita en un escaln inferior por c u a n t o fue p r o d u cida sobre la base de las reglas de produccin d e s t i n a d a s para una reforma total, pero n o por e s o r e s u l t a inferior en lo que respecta a la fuerza d e r o g a t o r i a , p u e s que demuestra ser capaz de derogar las d i s p o s i ciones que reglamentan su produccin. Inclusive se perfila e s e fenmeno ntido e n s i s t e m a s de derecho que n o conocen n i n g u n a f o r m a d e Constitucin especial. Por lo v i s t o , la divergencia entre l o s s i s t e m a s escalonados tambin queda d e m o s t r a b l e a la l u z del derecho positivo.
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E. Sistema
jurdico
escalonado
y derecho
positivo
1. LOS SISTEMAS ESCALONADOS COMO M E D I O S PARA LA EXPOSICIN DEL DERECHO POSITIVO
Abiertamente debe advertirse que el s i s t e m a e s calonado solo puede ser derivado del derecho m i s m o . La teora n o puede hacer m s que mostrar el s i s t e m a
No se sostiene el concepto de la inalterabilidad de esa reglamentacin, pues que en tal caso se tratara de un trozo de Constitucin rgido.
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escalonado que y a e x i s t e en el derecho. N o p o s t u l a ninguna organizacin determinada del derecho positivo; solamente describe su e s t r u c t u r a .
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H aqu algo que siempre se pierde de vista en las discusiones jurdicas. Tpico, p. ej., lo que dice W . HAUER, Der Stufenbau der Rechtsordnung und das Derogationsproblem (El sistema escalonado del orden jurdico y el problema de la derogacin}, OeJZ, 1962, pgs. 425 y ss. Su argumento es, a grandes rasgos, el siguiente: " Si se reconoce el sistema escalonado del orden j urdico, a mi parecer se infiere de ello de manera conclusiva que una norma de grado inferior no puede derogar una norma de grado superior" (pg. 425). De esta suerte, lo que necesita deducirse del orden jurdico, HAUER lo presupone, primero, como reconocido, y luego "deduce" algo que ya queda comprendido en el supuesto. Debi averiguar qu clase de normas puede derogar qu otra clase de normas, y despus hubiera podido hacer la clasificacin dividindolas en normas superiores e inferiores. En otra parte opina HAUER que, partiendo de la idea del sistema escalonado del orden jurdico, "es preciso postular desde el punto de vista jurdico-terico...". Pero el sistema escalonado no es ningn postulado de la poltica de derecho, ni hay nada que postular, sino que, bajo el punto de vista jurdico-terico, solamente se trata de conocer. Tambin yerra el blanco la argumentacin de H . P. RILL, en Der Rang der allgemein anerkannten Regeln des Vlkerrechts in der sterreichischen Rechtsordnung (La jerarqua de las reglas umversalmente reconocidas del derecho internacional pblico en el orden jurdico de Austria), ZffR, x, 1960, pgs. 439 y ss., cuando en los siguientes trminos se opone a la opinin de quienes supraordenan el derecho de gentes al derecho estatal: "Semejante supraordinacin del derecho internacional pblico a todas luces excluye la alegada validez del principio de la lex posterior, puesto que normas de grado inferior no pueden derogar disposiciones jurdicas de ms alta gradacin" (pg. 440, palabras subrayadas por m). RILL habla de grado, usando un trmino respecto del cual ANTONIOLLI a quien se remite RILL expresamente dice (pg. 82) que el grado se determina por la fuerza derogatoria (cfr. tambin nota 9 de RILL). Queda, pues, patente al crculo vicioso de las conclusiones de RILL: Desde luego, normas de grado inferior no pueden derogar normas de grado
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EL ORDEN JURDICO COMO SISTEMA ESCALONADO 2.
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IMPOSIBILIDAD D E DERIVAR E L SISTEMA ESCALONADO D E FUERZA DEROGATORIA D E L S I S T E M A ESCALONADO D E CONDICIONALIDAD JURDICA
La exposicin de los d o s s i s t e m a s e s c a l o n a d o s debe llevarse a cabo con b a s e en la situacin j u r d i c a del derecho positivo. U n a vez conocido el s i s t e m a escalonado s e g n el grado de fuerza derogatoria, resulta factible sacar de ello ciertas c o n c l u s i o n e s e n cuanto respecta a la estructuracin del s i s t e m a e s c a lonado s e g n la condicionalidad jurdica, pero n o h a y manera de aprehenderlo por completo. E l conocimiento del s i s t e m a escalonado s e g n el c o n d i c i o n a m i e n t o jurdico por s solo no permite sacar c o n c l u s i o n e s acerca del s i s t e m a escalonado s e g n la fuerza derogatoria, y a que el condicionamiento jurdico n o i m plica inferioridad de poder d e r o g a t o r i o ' .
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superior, pues que la superioridad de grado radica, precisamente, en esto. El mismo crculo vicioso se nota en el resumen (pg, 4 5 0 ) donde RILL observa: "Indiscutiblemente, normas de graduacin ms alta derogan las normas contradictorias de graduacin ms baja". Ya que la fuerza derogatoria determina el grado, con ello solo queda dicho que normas que son capaces de derogar otras (= mantienen una posicin ms elevada en la escala jerrquica) tienen capacidad para derogar otras. lis ANTONIOLLI, pgs. 8 2 y ss., tiene otro concepto. G. WINKLER, Der Verfassungsrang in Staatsvertragen (La jerarqua constitucional de los tratados internacionales), ZoffR, x, 1960, pgs. 5 1 4 y ss., se da cuenta del problema contemplado, pero en vista del alcance limitado de su estudio no le presta mayor atencin.
1 1 9
126
En las reflexiones precedentes se ha intentado mostrar lo que tiene de problemtico el sistema escalonado del orden jurdico, sobre todo en lo relativo a su duplicidad. La nica manera de profundizar en la estructura del orden jurdico estriba en un examen que tenga en cuenta esa duplicidad.
NDICE D E OBRAS CITADAS CON A L G U N A F R E C U E N C I A
Allgemeines Brgerliches Gesetzbuch in der derzeit
gelten-
den Fassung (Cdigo Civil General de Austria en la edicin vigente)

ADAMOVICH, LUDWIG,
a
Handbuch des sterreichischen Ver-
fassungsrechts (Manual del derecho constitucional a u s traco), 5 edicin revisada y completada por H A N S
SPAN NER, Wien, 1957.
ANTONIOLLI, W A L T E R ,
Allgemeines Verwaltungsrecht (Dere-
cho administrativo general), Wien, 1954.
Archiv des ffentlichen Rechts (Archivo del derecho pblico),

desde 1886.
Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz
1950 in der derz.
geltenden Fass (Ley General de Procedimiento A d m i n i s trativo austraco 1950, en la edicin vigente), B G B 1 1 7 2 .
BURCKHARDT, WALTER, BURCKHARDT, WALTER,
Methode und System des Rechts Die Organisation der Rechtsgea
(Mtodo y sistema del derecho), Zrich, 1936. meinschaft (La organizacin de la Comunidad Jurdica), 2 ed., Zrich, 1944.
Bundesverfassungsgesetz
1920 in der derzeit geltenden Fas-
sung von 1929 (Constitucin Federal de Austria 1920, e n la edicin vigente, de 1929).
Geschaftsordnung fr die Gerichte I. und II. Instanz in der

derzeit geltenden Fassung (Reglamento para los Tribunales de Primera y Segunda Instancia en la edicin vigente), B G B 1 264/51. Juristische Blatter seit 1872 (Hojas Jurdicas, desde 1872). K E L S E N , H A N S , Reine Rechtslehre (Teora pura del derecho), 2 edicin, Wien, 1960.
a
128
cho), I
A
NDICE DE OBRAS CITADAS
Reine Rechtslehre (Teora pura del dereedicin, Leipzig, 1934. K E L S E N , H A N S , General Theory of Law (Teora general del derecho), Cambridge, Mass., 1945. K E L S E N , H A N S , Agemeine Staatslehre (Teora general del Estado), Berln, 1925. M E R K L , A D O L F , Allgemeines Verwaltungsrecht (Derecho administrativo general), Wien y Berln, 1927. M E R K L , A D O L F , Prolegmeno einer Theorie des rechtlichen Stufenbaus in: Gesellschaft, Staat und Recht, Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre (Prolegmenos de una teora del sistema jurdico escalonado, en Sociedad, E s tado y Derecho. Investigaciones sobre la teora pura del
KELSEN, H A N S ,
derecho), ed. por A L F R E D V E R D R O S S , Wien, 1931.
Agemeine Rechtslehre ais System der rechtlichen Grundbegriffe (Teora general del derecho com o sistema de nociones jurdicas bsicas), 2 edicin, Einsiedeln - Zurich - Kln, 1948. Oesterreichische Juristenzeitung seit 1946 (Gaceta Austraca para Juristas desde 1946). Oesterreichisches Staatswrterbuch von Ernst Michler und Josef Ulbrich (Diccionario austraco de trminos del derecho pblico), 2 edicin, Wien, 1905/09. Oesterreichisches Strafgesetz (Cdigo Penal de Austria), 1852, R G B 1 117, reimpreso en 1945, A S L g N 1, en la edicin vigente. Oesterreichische Strafprozessordnung 'Cdigo de Procedimiento Penal austraco), 1873, R G B 1 119, reimpreso en 1945, A S L g N 1, en la edicin vigente. Oesterreichische Zeitschrift fr ffentliches Recht (Revista Austraca de Derecho Pblico), nuevamente desde 1946. Zivilprozessordnung (Cdigo de Procedimiento Civil austraco), 1895, R G B 1 113, en la edicin v i g e n t e .
NAWIASKY, H A N S ,
a a
MONOGRAFAS JURDICAS 1. Naturaleza del proceso de quiebra UGO ROCCO 2. La nueva Constitucin de la URSS {texto y comentarios) PEDRO PABLO CAMARGO 3. El problema y el mtodo de la ciencia del derecho penal ARTURO ROCCO 4. Esquema para una teora del poder LUIS CARLOS SCHICA constituyente
5. Las acciones al portador en el Acuerdo de Cartagena HERNN ALBERTO GONZLEZ P. 6. La retroactividad de las leyes civiles RODRIGO NOGUERA BARRENECHE 7. Uso v abuso del Estado de sitio LUZ'AMPARO SERRANO 8. La posesin MILCADES CORTS 9. El control de constitucionalidad LUIS CARLOS SCHICA 10. La personificacin jurdica de las GABINO PINZN sociedades
11. Liquidacin de la condena en abstracto NELSON R. MORA 12. Estudio de las obligaciones naturales RODRIGO NOGUERA BARRENECHE 13. De los delitos contra el patrimonio econmico LISANDRO MARTNEZ ZIGA 14. Estudio sobre el secreto profesional EDUARDO RODRGUEZ PIERES 15. Modernas trasformaciones RICHARD BUSCH en la teora del delito
16. Los derechos de Colombia en el Canal de Panam JOS JOAQUN GORI
17. Variaciones sobre la carta de crdito

ALVARO PREZ VIVES
18. Del derecho de autor y del derecho de inventor

PHILIPP ALLFELD
19. La administracin
V. V. K U L I K O V
de justicia en la URSS
20. El delito
emocional
CANCINO
ANTONIO JOS
2 1 . El nuevo Cdigo Penal ante la siquiatra

ROBERTO SERPA FLREZ
2 2 . La prueba
OTTO T S C H A D E K
23. El delito de
autojusticia
CANCINO
ANTONIO JOS
2 4 . De la relatividad
LOUIS
de los derechos y otros sovitico
ensayos
JOSSERAND
2 5 . Las bases del sistema jurdico

E . L. J O H N S O N
26. Obligaciones divisibles

JORGE PEIRANO
e indivisibles
del Cdigo Ciu
FACI
27. Dos estudios sobre la teora del delito

KARL HEINZ GSSEL
28. Estructura
de la mora en el Cdigo Civil

FACI
JORGE PEIRANO
2 9 . Tiene futuro ta dogmtica
juridicopenal? de los registros
E N R I Q U E G I M B E R N A T O.
3 0 . Las preferencias en las solicitudes

MANUEL PACHN MUOZ
3 1 . La estructura del orden jurdico

ROBERT WALTER
3 2 . Las teoras puras del derecho

WOLFGANG SCHILD
3 3 . Corporacin, criminalidad y ley penal

EDGAR SAAVEDRA ROJAS
E S T E LIBRO SE T E R M I N D E IMPRIMIR E L D A 8 D E ENERO D E 1984, A N I V E R S A R I O D E L NACIMIENTO D E L JUSFILSOFO A L E M N S A M U E L P U F E N D O R F (n. 8, i, 1632
y m. 26, X, 1694).
LABORE ET CONSTANTIA

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO

Editorial T E M I S Librera B o g o t - Colombia 1984

Traduccin de Ernesto Volkening

R e s p e t u o s a m e n t e dedico e s t a disertacin a mi m a e s t r o meritsimo

C. El planteamiento del problema en la teora pura del derecho

coercitiva vistas a la luz de los principios mico y esttico

1. S i s t e m a s de n o r m a s dinmicos y e s t t i c o s . 2. E l orden jurdico c o m o s i s t e m a dinmicoesttico

A. La doctrina de Merkl B. El sistema escalonado segn la fuerza derogatoria

97 102 107 109 109 113 119 123 123

HANSKELSEN, Reine Rechtslehre, 2 ed., Viena, 1960, pg.

de las publicaciones de ADOLF J . MERKL, compilado por D. MAYER-

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO

LA TEORA PURA DEL DERECHO COMO BASE

El planteamiento del pura del

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO

Cfr. KELSEN, Reine Rechtslehre,

pg. 7 0 ; tambin a R. WALTER,

LA TEORA PURA DEL DERECHO COMO BASE

C. El planteamiento del problema jurdico-terico en la teora pura del derecho

Una vez firmemente establecido el o b j e t o del e s tudio sobre la base de consideraciones de e c o n o m a

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO

normas se distingue la de derecho, esencialmente, en cuanto precepta u n a c o a c c i n .

1. L A P L U R A L I D A D D E N O R M A S D E D E R E C H O E N L A TEORA PURA DEL DERECHO

KELSEN, 21 KELSEN, KELSEN, KELSEN,

ibd., ibd., ibd., ibd.,

LAS NOCIONES BSICAS DE LA TEORA

KELSEN, ibd., pg. 2 2 8 .

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO

p a t e n t e en el trmino "norma no a u t n o m a " ("unselbstndige Aform'y .

2. L A NORMA DE DERECHO EN EL SENTIDO DINMICO

LAS NOCIONES BSICAS DE LA TEORA

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO

Ibd., pgs. 72 y ss.

LAS NOCIONES BSICAS DE LA TEORA

L A NORMA DE DERECHO EN EL SENTIDO ESTTICO

Cfr. KELSEN, Staatslehre, pg. 52, Reine Rechtslehre, pg. 2 3 7 .

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO

MERKL, Prolegmeno, pgs. 274 y ss.

LAS NOCIONES BSICAS DE LA TEORA

5. L A ESTRUCTURA DE LA NORMA DE DERECHO

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO

LAS NOCIONES BSICAS DE LA TEORA

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO

LAS NOCIONES BSICAS DE LA TEORA

KELSEN, Reine Rechtslehre,

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO

LAS NOCIONES BSICAS DE LA TEORA

A. La diferenciacin entre la norma y su produccin en la formulacin de la norma fundamental

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO

EJECUCIN DE LA NORMA COERCITIVA

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO

EJECUCIN DE LA NORMA COERCITIVA

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO

EJECUCIN DE LA NORMA COERCITIVA

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EJECUCIN DE LA NORMA COERCITIVA

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO

MERKL, Prolegmeno, pg. 290.

EJECUCIN DE LA NORMA COERCITIVA

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURDICO

EJECUCIN DE LA NORMA COERCITIVA

R E G L A PARA LA PRODUCCIN D E COERCITIVA