EL NEGOCIO FIDUCIARIO EN EL ECUADOR 1.

INTRODUCCIN El presente trabajo pretende dar a conocer de manera clara y comprensible, como se encuentra estructurada la figura del negocio fiduciario en la Repblica del Ecuador. El Fideicomiso en el Ecuador es un proceso de administracin de recursos de terceros relativamente nuevo en el contexto mercantil y societario en el Ecuador. La Ley de Marcado de Valores que rige actualmente en el Ecuador fue aprobada y publicada en el Registro Oficial 367 de fecha 23 de julio de 1998, la misma que derog la Ley de 1993. Si bien la experiencia de fiducia en otros pases de Latinoamrica es mucho ms antigua que lo que se ha vivido en el Ecuador, es remarcable que la figura en el pas ha tenido un tratamiento podra decirse privilegiado pues es el nico pas Latino Americano que erige el Fideicomiso en persona jurdica; y nico Estado en Amrica adems de Qubec, Canad Esta nueva Ley de Mercado de Valores recoge todos los aspectos positivos de la primera Ley e introduce nuevos conceptos, por ejemplo se ampla la normativa sobre los FIDEICOMISOS y aparece la figura de la TITULARIZACIN que posibilita convertir activos improductivos en fuente de recursos. Si bien la figura de negocios fiduciarios ha permitido desarrollar negocios con niveles superiores de resguardo y confianza para terceros intervinientes, en los inicios de sus actividades tambin se han presentado casos en que administradores fiduciarios inescrupulosos han utilizado la figura del Fideicomiso Mercantil como medio de evasin de impuestos y ocultamiento de bienes mal habidos. No obstante con el desarrollo del mismo sistema de administracin fiduciaria, reformas a la Ley de Mercado de Valores, Codificacin de las Resoluciones del Consejo Nacional de Valores, intervencin de organismos de control como la Superintendencia de Compaas, Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas CONSEP, ente de recaudacin de impuestos como el Servicio de Rentas Internas y administraciones seccionales como los Municipios del pas, han permitido normar de manera clara los tratamientos legales, tributarios, y de control en general a fin de que la figura del Fideicomiso Mercantil logre generar su objetivo primordial que es delegar la administracin de bienes a un tercero experto, quien deber cumplir instrucciones definidas en el contrato de constitucin, pero siempre enmarcadas en la normativa legal vigente en el pas, a travs de las cuales se genere confianza en terceros que pueden ser beneficiarios del negocio.

2. PRINCIPALES DEFINICIONES 2.1. Administradora de Fondos y Fideicomisos De conformidad con lo establecido en la Ley de Mercado de Valores, las Administradoras de Fondos y Fideicomisos son compaas o sociedades annimas diferentes a una institucin financiera aunque si pueden pertenecer a un grupo financiero. Tambin instituciones del sector pblico pueden actuar como fiduciarios de acuerdo a sus estatutos y lo establecidos en la ley correspondiente. Su capital mnimo suscrito y pagado es de US$262.890 dlares de los Estados Unidos de Amrica, dividido en acciones nominativas. En caso de que la administradora de fondos y fideicomisos se dedicare tanto a administrar fondos de inversin y fideicomisos y participe en procesos de titularizacin, requerir de un capital suscrito y pagado adicional al mencionado en el inciso anterior de ciento treinta y un mil cuatrocientos cuarenta y cinco (131.445) dlares de los Estados Unidos de Amrica, y una autorizacin adicional por parte de la Superintendencia de Compaas. El C.N.V, determinar para este ltimo caso, los parmetros tcnicos mnimos requeridos.1 Las administradoras de fondos y fideicomisos podrn administrar fondos de inversin cuyos patrimonios en conjunto no excedan el equivalente a 50 veces el patrimonio contable de la administradora de fondos 2.1.1. Obligaciones y Prohibiciones de las Administradoras de Fondos y Fideicomisos Las obligaciones que deben cumplir las administradoras de fideicomisos mercantiles, respecto a la administracin de los diferentes negocios fiduciarios son especficamente aquellas que se encuentran determinadas en el contrato de constitucin de cada Fideicomiso Mercantil o Titularizacin, no obstante, de conformidad con lo establecido en el artculo 130 de la Ley de Mercado de Valores, las obligaciones bsicas de las administradoras fiduciarias son las siguientes: a) Administrar prudente y diligentemente los bienes transferidos en fideicomiso mercantil, y los bienes administrados a travs del encargo fiduciario, pudiendo celebrar todos los actos y contratos necesarios para la consecucin de las finalidades instituidas por el constituyente; b) Mantener el fideicomiso mercantil y el encargo fiduciario separado de su propio patrimonio y de los dems fideicomisos mercantiles y encargos fiduciarios que mantenga, llevando para el efecto una contabilidad independiente para cada uno de stos.
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Art. 97; Ley de Mercado de Valores

c) La contabilidad del fideicomiso mercantil y de los encargos fiduciarios deber reflejar la finalidad pretendida por el constituyente y se sujetarn a los principios de contabilidad generalmente aceptados; d) Rendir cuentas de su gestin, al constituyente o al beneficiario, conforme a lo que prevea el contrato y con la periodicidad establecida en el mismo y, a falta de estipulacin la rendicin de cuentas se la realizar en forma trimestral; e) Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al contrato; f) Terminar el contrato de fideicomiso mercantil o el encargo fiduciario, por el cumplimiento de las causales y efectos previstos en el contrato; y, g) Informar a la Superintendencia de Compaas en la forma y periodicidad que mediante norma de carcter general determine el C.N.V. Adicionalmente, las administradoras fiduciarias deben cumplir con todas las obligaciones legales inherentes a su calidad de compaas o sociedades annimas establecidas en la ley correspondiente. De la misma manera, la Ley de Mercado de Valores establece las prohibiciones expresas que deben respectar las administradoras fiduciarias en su ejercicio cotidiano: a) Avalar, afianzar o garantizar el pago de beneficios o rendimientos fijos en funcin de los bienes que administra; no obstante, conforme a la naturaleza del fideicomiso mercantil, podrn estimarse rendimientos o beneficios variables o fijos no garantizados dejando constancia siempre que las obligaciones del fiduciario son de medio y no de resultado; y, b) La fiduciaria durante la vigencia del contrato de fideicomiso mercantil o del encargo fiduciario, no permitir que el beneficiario se apropie de los bienes que l mismo o la sociedad administradora de fondos y fideicomisos administre de acuerdo a lo estipulado en el fideicomiso. En importante considerar que las administradoras de fondos y fideicomisos no pueden ejercer las funciones otorgadas a las casas de valores. 2.2. Encargo Fiduciario El Encargo Fiduciario es un contrato mediante el cual una persona llamada constituyente instruye a otra llamada fiduciario, para que de manera irrevocable, con carcter temporal y por cuenta de aqul, cumpla diversas finalidades, tales como de

gestin, inversin, tenencia o guarda, enajenacin, disposicin en favor del propio constituyente o de un tercero llamado beneficiario2 En el Encargo Fiduciario no existe aporte de bienes ni transferencia de dominio, la propiedad de los mismos se mantiene en el Constituyente. Por tal efecto, en el Encargo Fiduciario no se crea un patrimonio autnomo, no tiene personera jurdica y por ello no requieren obtener un Registro nico de Contribuyentes. 2.3. Fideicomiso Mercantil El Fideicomiso Mercantil es un contrato mediante el cual una o ms personas llamadas constituyentes o fideicomitentes transfieren, de manera temporal e irrevocable, la propiedad de bienes muebles o inmuebles corporales o incorporales, que existen o se espera que existan, a un patrimonio autnomo, dotado de personalidad jurdica para que la sociedad administradora de fondos y fideicomisos, que es su fiduciaria y en tal calidad su representante legal, cumpla con las finalidades especficas instituidas en el contrato de constitucin, bien en favor del propio constituyente o de un tercero llamado beneficiario.3 Como se establece en el artculo 112 de la Ley de Mercado de Valores, la denominacin de Mercantil atada a un negocio fiduciario se presenta cuando existe una transferencia de propiedad de los bienes que formarn parte del patrimonio autnomo del Fideicomiso, y no necesariamente se define que se lo denomine de esta manera porque estos desarrollen una actividad econmica en su jurisdiccin. Cada Fideicomiso Mercantil deber tener una denominacin independiente a los dems administrados por la sociedad administradora de fondos y fideicomisos para que pueda ser distinguido de manera independiente. Es sumamente importante para el anlisis que se deba realizar en cuanto a obligaciones tributarias y dems obligaciones de un Fideicomiso Mercantil, recalcar lo establecido por la misma Ley de Mercado de Valores en su artculo 109 referente a su tratamiento societario: El patrimonio autnomo (fideicomiso mercantil), no es, ni podr ser considerado como una sociedad civil o mercantil, sino nicamente como una ficcin jurdica capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones a travs del fiduciario, en atencin a las instrucciones sealadas en el contrato.4 En el Fideicomiso Mercantil intervienen tres partes: Constituyentes, Beneficiarios y la Fiduciaria.
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Art. 114; Ley de Mercado de Valores Art. 109; Ley de Mercado de Valores 4 Art. 109; Ley de Mercado de Valores

2.4. Constituyentes Son aquellas personas naturales o jurdicas que constituyen el Fideicomiso Mercantil y aportan al patrimonio autnomo bienes muebles o inmuebles con el afn de que se cumpla el objeto del fideicomiso y las correspondientes instrucciones fiduciarias. 2.5. Beneficiarios Son aquellas personas naturales o jurdicas que son beneficiarios del Fideicomiso Mercantil y por lo tanto a quienes se les puede restituir los bienes aportados al patrimonio autnomo y los resultados generados en la administracin del negocio fiduciario, sean estos perdidas o utilidades, y una vez que se haya iniciado el proceso de liquidacin del Fideicomiso, generado por el cumplimiento del objeto del fideicomiso, por imposibilidad de cumplir dicho objeto o por acuerdo de las partes. 2.6. Patrimonio Autnomo El patrimonio autnomo del Fideicomiso Mercantil tiene personera jurdica siendo la fiduciaria su Representante Legal. Contablemente el patrimonio autnomo es aquella parte del Balance General del Fideicomiso Mercantil en la cual se registran los bienes aportados por el Constituyente. Legalmente el patrimonio autnomo es el Fideicomiso Mercantil ya que es un patrimonio independiente de los Constituyentes, de la Fiduciaria y de los Beneficiarios que fue constituido para cumplir un objeto especfico. Es importante recalcar lo establecido en el Articulo 121 de la Ley de Mercado de Valores respecto a la inembargabilidad de los bienes que son aportados al patrimonio autnomo del fideicomiso mercantil, pues estos no pueden ser embargados ni sujetos a ninguna medida precautelatoria o preventiva por los acreedores del constituyente, ni por los del beneficiario, ni por los de la administradora fiduciaria excepto que en el contrato de constitucin del mismo se haya previsto esta figura. Para el caso de acreedores de los beneficiarios de un fideicomiso mercantil, la ley permite que stos puedan ir contra los derechos y beneficios a los que tengan derecho sobre el fideicomiso mercantil. Muchas veces se suele confundir la norma de inembargabilidad de los bienes de un fideicomiso mercantil a que esta tiene un carcter de universal, sin embargo hay que decir que la nica manera de que los bienes de un fideicomiso sean embargados es para cubrir acreencias del mismo fideicomiso mercantil.

2.7. Forma de Constitucin de un Fideicomiso Mercantil Dada su naturaleza, en el Ecuador, los Fideicomisos Mercantiles se constituyen mediante escritura pblica debidamente legalizada ante un notaria pblico. Cuando al patrimonio del fideicomiso mercantil se aporten bienes inmuebles, la transferencia de la propiedad a ttulo de fideicomiso se perfeccionar mediante la inscripcin de la escritura de constitucin en el Registro de la Propiedad del cantn donde se encuentre asentado el bien inmueble aportado. Para el aporte de otros tipos de bienes se deber cumplir con los trmites pertinentes de legalizacin establecidos en la normativa legal vigente. Segn lo establecido en la Ley de Mercado de Valores, los partes principales que deben constar en el contrato de constitucin de un fideicomiso mercantil: a) La identificacin del o los constituyentes y del o los beneficiarios; b) Una declaracin juramentada del constituyente de que los dineros o bienes transferidos tienen procedencia legtima; que el contrato no adolece de causa u objeto ilcito y, que no irroga perjuicios a acreedores del constituyente o a terceros; c) La transferencia de los bienes en fideicomiso mercantil y la entrega o no cuando se trate de encargos fiduciarios; d) Los derechos y obligaciones a cargo del constituyente, de los constituyentes adherentes, en caso de haberse previsto su adhesin, del fiduciario y del beneficiario; e) Las remuneraciones a las que tenga derecho el fiduciario por la aceptacin y desempeo de su gestin; f) La denominacin del patrimonio autnomo que surge como efecto propio del contrato; g) Las causales y forma de terminacin del fideicomiso mercantil; h) Las causales de sustitucin del fiduciario y el procedimiento que se adoptar para tal efecto; e, i) Las condiciones generales o especficas para el manejo, entrega de los bienes, frutos, rendimientos y liquidacin del fideicomiso mercantil. j) La existencia o no de juntas de beneficiarios, de constituyentes o de otros cuerpos colegiados necesarios para lograr la finalidad pretendida por el constituyente. En los contratos no se podrn estipular clusulas que signifiquen la imposicin de condiciones inequitativas e ilegales.

3. TIPOS DE FIDEICOMISOS MERCANTILES Segn lo establecido en la Ley de Mercado de Valores, en el Ecuador se permite la constitucin de los siguientes tipos de Fideicomisos Mercantiles: Fideicomiso Mercantil de Garanta Fideicomiso Mercantil de Administracin Fideicomiso Mercantil Inmobiliario Fideicomiso Mercantil de Inversin Fideicomiso Mercantil de Titularizacin o Fideicomiso de Titularizacin de Cartera o Fideicomiso de Titularizacin de Flujos Futuros o Fideicomiso de Titularizacin de Inmuebles o Fideicomiso de Titularizacin de Proyectos Inmobiliarios

3.1. Fideicomiso Mercantil de Garanta Es un contrato en virtud del cual el constituyente transfiere de manera irrevocable la propiedad de uno o varios bienes a ttulo de fideicomiso mercantil al patrimonio autnomo, para garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones, claramente determinadas en el contrato de constitucin. La fiduciaria, en ningn caso se convierte en deudora, deudora solidaria o avalista de la obligacin u obligaciones garantizadas; solo asegura que en caso de que el deudor no cumpla tales obligaciones, actuar conforme a las disposiciones previstas en el contrato. Para la constitucin del fideicomiso en garanta, la fiduciaria debe recibir por escrito la conformidad del acreedor sobre los bienes aportados al fideicomiso y sobre su valoracin. En caso de no recibir por escrito esta conformidad, el fiduciario inmediatamente debe liquidar el fideicomiso. En el contrato puede establecerse que la fiduciaria practique o contrate avalos peridicos de los bienes en garanta, a fin de mantener actualizado su valor comercial. Es obligacin de la fiduciaria, cada vez que el constituyente designe nuevos acreedores o incremente las deudas garantizadas, recibir la conformidad por escrito del o los acreedores sobre el valor de los bienes fideicomitidos. El contrato de fideicomiso deber contemplar claramente la obligacin del constituyente o del beneficiario de sufragar los costos de los avalos5
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Ttulo V; Art. 17 Codificacin de Resoluciones del Consejo Nacional de Valores

En los fideicomisos de garanta los acreedores son aquellas personas que otorgaron el prstamo y los deudores los que lo recibieron. Los deudores en su calidad de constituyentes aportan al patrimonio autnomo del Fideicomiso bienes inmuebles que servirn de garanta del prstamo. Por otro lado, los Acreedores sern los Beneficiarios del Fideicomiso de Garanta. Finalmente, los autores del libro Fideicomiso y Securitizacin, Nicols Malumin, Adrin Diplotti y Pablo Gutirrez, afirman que el fideicomiso de garanta es una herramienta jurdica muy til, pues al ser un vehculo destinado a proteger ciertos bienes y, en caso de mora del deudor, ejecutarlos extrajudicialmente, presenta indudables ventajas con respecto a las dems formas tradicionales de garanta, como la prenda o la hipoteca, ya que el acreedor no tiene que someterse a los procesos judiciales tendiente a recuperar el capital invertido. 3.2. Fideicomiso Mercantil de Administracin Es un contrato en virtud del cual se transfiere bienes muebles o inmuebles al patrimonio autnomo, para que la fiduciaria los administre y cumpla las instrucciones instituidas en el mismo.6 El autor del libro El Fideicomiso, Roberto Gonzlez Torre, indica que el fideicomiso de administracin es aquel por el cual se transfieren ciertos bienes al fiduciario para que los administre en base a las finalidades pretendidas por el fideicomitente, que estn relacionadas con operaciones de guarda, tenencia, conservacin o cobro de los productos de los bienes fideicomitidos, entrega de sus rendimientos o beneficios al fideicomisario. 3.3. Fideicomiso Mercantil Inmobiliario Es un contrato en virtud del cual se transfieren bienes, que generalmente son inmuebles, al patrimonio autnomo para que el fiduciario los administre y desarrolle con ellos un proyecto inmobiliario, en funcin de las instrucciones establecidas en el contrato, para lo cual realizar las gestiones administrativas y legales ligadas o conexas con el desarrollo del proyecto inmobiliario y todo en provecho de los beneficiarios instituidos en el contrato.7 Para el autor del libro El Fideicomiso, Roberto Gonzlez Torre, el fideicomiso inmobiliario sustentado en el concepto de punto de equilibrio y en que en el mismo se establezca fideicomiso de garanta a favor de los acreedores del fideicomitente,

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Ttulo V; Art. 17 Codificacin de Resoluciones del Consejo Nacional de Valores Ttulo V; Art. 17 Codificacin de Resoluciones del Consejo Nacional de Valores

de los promitentes vendedores o de los acreedores de los promitentes compradores, ofrece ms seguridad y transparencia para todas las partes involucradas. 3.4. Fideicomiso Mercantil de Inversin Es un contrato en virtud del cual los constituyentes o fideicomitentes adherentes entregan al patrimonio autnomo valores o sumas de dinero para que la fiduciaria los administre o los invierta segn sus instrucciones para beneficio propio o de terceros.8 Se debe recalcar que por prohibicin expresa establecida en la ley y en concordancia con el principio de las acciones de un fiduciario son de medio y no de resultado, las administradoras fiduciarias no pueden sugerir ningn tipo de inversin a los constituyentes. El autor del libro Negocios Fiduciarios, Sergio Rodrguez Azuero, manifiesta que con los fideicomisos de inversin caben todas las posibilidades imaginables sobre la forma de colocar los recursos que van desde aquella en la cual se le seala al fiduciario una destinacin especfica e invariable, hasta la ms amplia en la cual se deja a su absoluta discrecin el manejo de los recursos recibidos. 3.5. Fideicomiso Mercantil de Titularizacin Es un contrato en el cual se aportan los activos que existen o se espera que existan, con la finalidad de titularizar dichos activos.9 Para los autores del libro Tratado de Fideicomiso, Claudio Kiper y Silvio Lisoprawski, la titularizacin, titulizacin o securitizacin consiste en mancomunar o reunir un conjunto de activos, reagrupndolos para que sirvan de respaldo a la emisin de ttulos - valores o participaciones que son colocadas entre inversores. La Titularizacin es el proceso mediante el cual se emiten valores susceptibles de ser colocados y negociados libremente en el mercado burstil, emitidos con cargo a un patrimonio autnomo. Los valores que se emitan como consecuencia de procesos de titularizacin, constituyen valores segn la Ley de Mercado de Valores.10 Los Fideicomisos de Titularizacin en base a los activos susceptibles de titularizacin se pueden dividir en los siguientes:

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Ttulo V; Art. 17 Codificacin de Resoluciones del Consejo Nacional de Valores Ttulo V; Art. 17 Codificacin de Resoluciones del Consejo Nacional de Valores 10 Art. 138; Ley de Mercado de Valores

3.5.1. Fideicomiso de Titularizacin de Cartera La titularizacin de cartera consiste en la emisin de ttulos de contenido crediticio, de participacin o mixtos, respaldados en la transferencia al fideicomiso de cartera por parte del Originador (a ttulo oneroso o a ttulo de fideicomiso mercantil). El proceso de titularizacin de cartera solo se podr estructurar con carteras de la misma clase; no se aceptan mezclas ni combinaciones de carteras. El monto mximo de la emisin, no podr exceder del 100% del valor de la cartera transferida, a la fecha de emisin de los valores derivados de la titularizacin. 3.5.2. Fideicomiso de Titularizacin de Flujos Futuros La titularizacin de flujos futuros consiste en la emisin de ttulos de contenido crediticio, de participacin o mixtos, respaldados en la transferencia al fideicomiso de flujos futuros por parte del Originador. Al efecto se deber acreditar la relacin jurdica en virtud de la cual el originador tiene derecho a percibir los flujos a titularizar. En ningn caso, el valor de la emisin exceder el 90% del valor presente de los flujos requeridos de acuerdo al presupuesto, estudio o documento que se presente durante el plazo de emisin, descontados a una tasa que no podr ser inferior a tasa activa referencial sealada, por el Banco Central del Ecuador, para la semana inmediata anterior a aquella en la cual se efecte el clculo correspondiente. La tasa resultante del clculo tendr vigencia de hasta treinta das. 3.5.3. Fideicomiso de Titularizacin de Inmuebles En la titularizacin de inmuebles en ningn caso el valor de la emisin exceder el 90% del valor presente de los flujos futuros proyectados que generar el inmueble, durante el plazo de la emisin de valores de titularizacin, descontados a una tasa que no podr ser inferior a la tasa activa referencial sealada, por el Banco Central del Ecuador, para la semana inmediata anterior a aquella en la cual se efecte el clculo correspondiente. La tasa resultante del clculo tendr vigencia de hasta treinta das. 3.5.4. Fideicomiso de Titularizacin de Proyectos Inmobiliarios La titularizacin de proyectos inmobiliarios consiste en la emisin de ttulos mixtos o de participacin que incorporen derechos alcuotas o porcentuales
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sobre un patrimonio de propsito exclusivo constituido con un bien inmueble, los diseos, estudios tcnicos y de prefactibilidad econmica, programacin de obra y presupuestos necesarios para desarrollar un proyecto inmobiliario objeto de titularizacin. El patrimonio de propsito exclusivo tambin puede constituirse con sumas de dinero destinadas a la adquisicin del lote o a la ejecucin del proyecto. El monto de la emisin, en ningn caso podr exceder el 100% del presupuesto total del proyecto inmobiliario, incluido aquellos asociados con el desarrollo del proceso de titularizacin o del avalo del inmueble, segn lo que corresponda. 3.6. Intervinientes en el proceso de Titularizacin El proceso de Titularizacin debe seguir un orden establecido y debe cumplir con obligaciones establecidas en el Reglamento sobre Procesos de Titularizacin establecido en la Ley de Mercado de Valores. Se deben incurrir en los costos asociados a la contratacin de los intervinientes en el proceso tales como: Estructurador Legal.- Persona Jurdica encargada de elaborar los documentos legales solicitados por la Superintendencia de Compaas para poder obtener la aprobacin del proceso de titularizacin. Estructurador Financiero.- Usualmente es una casa de valores que se encarga de la elaboracin de los estudios y anlisis financieros de los flujos que el originador desea aportar al negocio y determinar la factibilidad financiera del proyecto. Casa de Valores.- En vista de que el proceso de titularizacin consiste en la emisin de ttulos valores que van a ser comercializados en el mercado burstil nacional, es imprescindible contar con una Casa de Valores que tenga acceso a las Bolsas de Valores del pas para realizar las colocaciones en mercado primario y las futuras negociaciones de los mismos ttulos valores en el mercado secundario. Calificadoras de Riesgo.- Uno de los requisitos para la titularizacin es la calificacin del riesgo de los papeles tanto a la emisin inicial de los ttulos como actualizaciones peridicas para el conocimiento de los inversionistas. Con la evaluacin del riesgo crediticio inherente a la operacin, las agencias de calificacin contribuyen en el proceso de determinacin de precios de los valores generados en el proceso.

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Agente de Manejo.- Administradora de Fondos y Fideicomisos que se encarga de la administracin integral del Fideicomiso Mercantil a travs de cual se desarrolla el proceso de Titularizacin.

Originador Casa de Valores Intervinientes Estructura dor Financiero Estructurador Legal Calificadora de Riesgo Agente de Manejo

Todos los intervinientes en el proceso que se han detallado tienen un costo que varan dependiendo de la operatividad del proyecto, las responsabilidades y riesgos inherentes por lo que es necesario cotizar dichos servicios como parte fundamental en la determinacin de la factibilidad financiera del proceso versus un crdito tradicional.

4. ANLISIS LOS COSTOS DE CONSTITUCIN Y OPERACIN DE UN FIDEICOMISO MERCANTIL La administracin de un fideicomiso mercantil conlleva varios costos que sern analizados a continuacin con el afn de tener una mayor claridad del costo beneficio de esta figura. 4.1. Honorarios de la Fiduciaria Los Honorarios de la Fiduciaria por la Administracin de un Fideicomiso Mercantil dependen tambin de las instrucciones que el constituyente y beneficiarios quieran establecer en el contrato de constitucin del negocio y se pueden separar segn el tipo de fideicomiso en las siguientes fases: Honorarios por Estructuracin.- Los honorarios dependern de la complejidad de la instrumentacin legal y del aporte de los bienes al fideicomiso, sin embargo se puede determinar que un promedio para la estructuracin de un negocio fiduciario es de US$2.000 por una sola vez. Honorarios por Administracin.- Los honorarios dependern de las instrucciones que se deban dar al fiduciario. Para el caso de los negocios fiduciarios inmobiliarios, los honorarios de administracin se los puede establecer en las diferentes etapas del proyecto (preoperativo, desde que se reciban recursos de
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terceros, antes de la declaracin del punto de inicio, luego de la declaracin del punto de inicio que corresponde a la etapa operativa del proyecto, y luego de la terminacin de la construccin y hasta la liquidacin). En promedio, los honorarios de administracin pueden ascender a un 0,015% a 0,02% del patrimonio administrado. Honorarios por Liquidacin.- Se los cobra una sola vez por iniciar la etapa de liquidacin del Fideicomiso y pueden ascender a US$1.000. Honorarios por Sustitucin de Fiduciaria.- Considerando que la sustitucin fiduciaria se presenta antes de la liquidacin del negocio y el proceso conlleva acciones especiales para la fiduciaria, los honorarios pueden establecerse en un valor similar a los de la liquidacin del fideicomiso.

4.2. Otros costos inherentes a la administracin de un Fideicomiso Mercantil - Superintendencia de Compaas Para el caso de los Fideicomiso Mercatiles que por su naturaleza deban inscribirse en el Registro de Mercado de Valores (Fideicomisos de Titularizacin y Fideicomisos de Inversin con Adherentes), la Superintendencia de Compaas por la inscripcin en el Registro de Mercado de Valores cobra el 0,050% del monto del patrimonio autnomo del fideicomiso mercantil con un valor mximo a pagar de US$ 2.500,00 por una sola vez. En un proceso de titularizacin cuya emisin de ttulos es de US$ 5000.000,00; el costo de la Superintendencia de Compaas sera de US$ 2.500,00 anuales. Adicionalmente, se debe pagar anualmente a la Superintendencia de Compaas por concepto de mantenimiento del Fideicomiso Mercantil, una tarifa fija determinada segn el monto del patrimonio autnomo del Fideicomiso Mercantil. En un proceso de titularizacin cuya emisin de ttulos es de US$ 5000.000,00; el costo de la Superintendencia de Compaas sera de US$ 2.000,00 anuales. Auditora Externa Los Fideicomiso Mercantiles que tienen la obligacin establecida en la Ley de Mercado der Valores de contratar anualmente la Auditora Externa de sus estados Financieros, son aquellos inscritos en el Registro del Mercado de Valores y adicionalmente aquellos que reciban recursos de terceros diferentes a los Constituyentes y Beneficiarios. El costo de una auditora externa puede ir del 0,060% al 0,10%. Por ejemplo, en un proceso de titularizacin cuya emisin de ttulos es de US$ 5000.000,00; los honorarios de la auditora externa pueden ir en un rango de US$ 3.000,00 a US$ 5.000,00, que sern pagados anualmente durante la vigencia del fideicomiso.

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Segn la normativa vigente, los negocios que tengan obligacin de contratar auditora externa deben realizarlo con la misma firma que audita los estados financieros de la fiduciaria, la cual debe ser necesariamente cambiada cada 5 aos. Los negocios fiduciarios que no tienen obligacin legal de contratar auditora externa pueden hacerlo por peticin expresa de los constituyentes.

5. RGIMEN TRIBUTARIO A continuacin se presenta una descripcin de la normativa tributaria que se encuentra vigente para los negocios fiduciarios, basados en la normativa expedida en el Cdigo Orgnico de la Produccin, Comercio e Inversiones del 29 de diciembre de 2010, el Cdigo de Orgnico de Organizacin Territorial, Autonoma y Descentralizacin con fecha de 19 de octubre de 2010. 5.1. Impuestos Municipales o Seccionales Los fideicomisos mercantiles al ser considerados en la legislacin ecuatoriana como una sociedad, stos deben cumplir con todos los impuestos municipales tales como Alcabala, Plusvala, Patente, 1.5 por mil, Impuesto a los Vehculos, Espectculos Pblicos, prediales, etc. 5.1.1. Impuesto de Alcabala El Impuesto de Alcabala lo deben pagar los contratantes que reciban beneficio en el respectivo contrato, as como los favorecidos en los actos que se realicen en su exclusivo beneficio. El valor corresponde al 1% de la base imponible determinada en el artculo 532 del Cdigo Orgnico de Organizacin Territorial, Autonoma y Descentralizacin. Segn lo establecido en el artculo 527 del mismo Cdigo Orgnico de Organizacin Territorial, Autonoma y Descentralizacin dentro de los actos jurdicos que contengan el traspaso de dominio de bienes inmuebles, que son objeto del impuesto de alcabala se encuentran Las transferencias gratuitas y onerosas que haga el fiduciario a favor de los beneficiarios en cumplimiento de las finalidades del contrato de fideicomiso mercantil 5.1.2. Impuesto del 1.5 por mil sobre los activos totales ste impuesto debe ser pagado por todas las personas naturales, jurdicas, sociedades nacionales o extranjeras, domiciliadas o con establecimiento en la respectiva jurisdiccin municipal, que ejerzan permanentemente actividades econmicas y que estn obligados a llevar contabilidad. Para efectos del
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clculo de la base imponible de este impuesto los sujetos pasivos podrn deducirse las obligaciones de hasta un ao plazo y los pasivos contingentes. 5.1.3. Impuesto a las Utilidades en la Transferencia de Predios Urbanos y Plusvala Segn lo establecido en la Ordenanza Metropolitana del Municipio de Quito No. 338, publicada en el Registro Oficial No. 358 - Sbado 8 de Enero de 2011, el impuesto de plusvala en el Distrito Metropolitano de Quito grava a las transferencias de dominio de bienes inmuebles, a cualquier ttulo, en la que se presente una utilidad y/o plusvala. La tarifa general de ste impuesto es del 10% sobre la utilidad en la venta, salvo en el caso de las primeras transferencias de dominio partir del ao 2006 que corresponde al 0,5% de la base imponible. 5.1.4. Impuesto de patentes municipales y metropolitanas Segn lo establecido en la Ordenanza Metropolitana del Municipio de Quito No. 339 del 29 de diciembre de 2010, publicada en el Registro Oficial No. 358 - Sbado 8 de Enero de 2011, deben pagar el impuesto de patente todas las personas naturales, jurdicas, sociedades nacionales o extranjeras, domiciliadas o con establecimiento en la respectiva jurisdiccin municipal, que ejerzan permanentemente actividades comerciales, industriales, financieras, inmobiliarias y profesionales en el Distrito Metropolitano de Quito. El Impuesto se lo calcula en base al patrimonio neto del contribuyente, considerando la tabla de tarifas para la determinacin del impuesto que se encuentra expedida en el Art. 6 de la Ordenanza 339 con un mximo de US$25.000 cuando el patrimonio supere los US$10000.000. 5.1.5. Consideraciones generales 1. La Ordenanza Municipal 292 elimina la doble imposicin para los fideicomisos y para los constituyentes. Esta Ordenanza seala que los fideicomisos que realizan actividad econmica pueden escoger cualquiera de las siguientes alternativas: Declarar, liquidar y pagar directamente los impuestos de Patente Que el fideicomiso presente declaracin informativa, traspasando esta obligacin a los constituyentes beneficiarios (sociedades y personas naturales obligados a llevar contabilidad), quienes colocaran para el clculo de Patente a sus derechos fiduciarios como activos.
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La alternativa escogida, debe constar el contrato de fideicomiso, en caso de que en contrato no se mencione nada, el fideicomiso ser el responsable del pago de este impuesto. 2. Los fideicomisos que tengan como constituyentes beneficiarios a personas naturales no obligados a llevar contabilidad, no se podr escoger la alternativa informativa y obligadamente el fideicomiso pagar el impuesto de Patente, en porcin del aporte realizado. 3. Los Fideicomisos Inmobiliarios pagaran el impuesto de Patente a partir de la obtencin del permiso de habitabilidad. 4. El impuesto se causa proporcionalmente de acuerdo a los meses del ejercicio fiscal en que se haya tenido actividad. La fraccin de mes se toma como mes completo. 5. Los fideicomisos que no realizan actividad econmica se encuentran exentos de los Impuesto de Patente y 1.5 por mil, entre estos se cuentan: Los de garanta; Aquellos que sirvan para la administracin de flujos y/o cartera; Aquellos en los que la gestin del fideicomiso se limita a la tenencia de los bienes fideicomitidos, y el patrimonio autnomo no genere ingresos; Los que no generan o producen bienes o servicios; Los que no reciben recursos por parte de terceros distintos a los constituyentes; Los que tienen fines comunitarios; Los de titularizacin; y, Los que no reciben ingresos operacionales. 6. Segn lo establecido en el Artculo 536 del Cdigo Orgnico de Organizacin Territorial, Autonoma y Descentralizacin estn exonerados del pago de todo impuesto tasa o contribucin provincial o municipal, inclusive el impuesto de plusvala, las transferencias de dominio de bienes inmuebles que se efecten con el objeto de constituir un fideicomiso mercantil. 5.2. Rgimen Tributario Interno Con fecha 08 de junio de 2010 se public el Nuevo Reglamento para la Aplicacin de la Ley Orgnica de Rgimen Tributario Interno (decreto No. 374). Dentro de los
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puntos ms importantes que afectan a los Fideicomisos Mercantiles constan los siguientes: El artculo 15 establece que las utilidades o dividendos que se entreguen a personas naturales, constituyen ingresos gravados para ste tipo de contribuyentes, al momento de entregarlos se debe proceder con la respectiva retencin en la fuente que contiene una fraccin bsica y un porcentaje de entre el 1% y el 10%. Tambin proceden estos porcentajes de retencin al momento en que los fideicomisos entregan sus beneficios o utilidades a favor de personas naturales o sociedades domiciliadas en parasos fiscales o de menor imposicin. En lo referente a la entrega de Utilidades o beneficios por parte de sociedades o Fideicomisos Mercantiles (incluso los anticipados), se debe proceder con retencin mencionada en el punto anterior (art. 15) y adicionalmente a stos la retencin del 24%. No proceder la retencin del 24% en caso de sociedades (o fideicomisos) que se dediquen exclusivamente a la tenencia de acciones, para este caso nicamente se aplicaran las retenciones mencionadas en el artculo 15. Fue reformado el artculo en donde se daba la opcin de que los Fideicomisos Mercantiles y Fondos de Inversin puedan acogerse: a) A liquidar y pagar directamente el impuesto a la Renta, o b) Presentar declaracin informativa de Impuesto a la renta; Actualmente, a partir de la declaracin del Impuesto a la Renta del ejercicio 2010 a presentar en abril de 2011, la nica alternativa que se presenta es que los Fideicomisos Mercantiles y Fondos de Inversin liquiden y paguen directamente el Impuesto a la Renta. Por esta situacin, se debe retener (o provisionar) a los participes el respectivo Impuesto a la Renta por las utilidades generadas. En lo referente al anticipo de impuesto a la renta, el Art. 76.- Forma de determinar el anticipo del Reglamento para la Aplicacin de la Ley Orgnica de Rgimen Tributario Interno de junio de 2010 se determina que para el caso de sociedades y personas naturales obligados a llevar contabilidad se elimina al formula anterior, y se conserva para el clculo del anticipo la formula que se detalla a continuacin, sin restar las retenciones en la fuente del ao anterior:

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Un valor equivalente a la suma matemtica de los siguientes rubros: El cero punto dos por ciento (0.2%) del patrimonio total. El cero punto dos por ciento (0.2%) del total de costos y gastos deducibles a efecto del impuesto a la renta. El cero punto cuatro por ciento (0.4%) del activo total, y El cero punto cuatro por ciento (0.4%) del total de ingresos gravables a efecto del impuesto a la renta. Para el caso de contribuyentes nuevos (sean sociedades, personas naturales obligadas y no obligadas a llevar contabilidad, sucesiones indivisas, Fideicomisos Mercantiles); debern pagar anticipo a partir del segundo ao de operacin. Se debe considerar que anteriormente se pagaba desde el primer ao de actividades. En el caso especifico de los Fideicomisos Mercantiles que generan actividad comercial, debe pagar anticipos de impuesto a la renta, tanto el fideicomiso, como el Constituyente ya que deber colocar como activos a sus derechos fiduciarios, realizar el respectivo clculo del anticipo y pagar el mismo. Se mantiene que los fideicomisos que no generan actividad comercial no estn sujetos al pago de anticipos de Impuesto a la Renta. En caso de que no se cumpla con la obligacin de calcular y pagar el anticipo, el Servicio de Rentas Internas proceder a notificar al contribuyente con el clculo del anticipo, para que en el plazo de 20 das justifique o realice el pago correspondiente.

6. CONCLUSIONES - La Figura del fideicomiso mercantil constituye una herramienta vlida para transparentar las relaciones comerciales entre varios intervinientes que requieren de la intervencin de un tercero independiente e imparcial que vele por el cumplimiento de las instrucciones a este otorgadas. - Si bien la figura beneficia las relaciones comerciales entre terceros y su objeto no es la de perjudicar a otros, puede presentarse el caso de administradores fiduciarios inescrupulosos e inmorales que utilicen la figura para la evasin de impuestos. - Si bien los negocios fiduciarios tienen en el pas alrededor de 20 aos de vigencia, la normativa legal no ha sido definida con claridad dando lugar a interpretaciones subjetivas de los deberes y obligaciones de las administradoras fiduciarias y de los patrimonios autnomos per se. - Por ello, la normativa legal sobre todo referente a la parte tributaria que le concierne a los negocios fiduciarios ha sufrido varias modificaciones desde el ao 2010.

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En el caso de un Fideicomiso Inmobiliario, la figura permite al comprador de los bienes evitar que sus recursos que hayan sido entregados directamente al patrimonio autnomo del Fideicomiso sean utilizados en una finalidad diferente a la del desarrollo del proyecto, generando confianza en el negocio. La titularizacin ha permitido que en los ltimos aos se impulse el mercado burstil nacional pues la empresas originadoras del proceso encuentran que la figura es financieramente atractiva para la financiacin de cantidades considerables, y los inversiones tienen a su alcance papeles con rentabilidad competitiva en el mercado y sobre todo apalancados en patrimonios independientes a los de su emisor.

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7. BIBLIOGRAFA a) REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY DE MERCADO DE VALORES; segn Decreto Ejecutivo No. 390 RO/87 de 4 de diciembre de 1998. b) CODIFICACIN DE LA LEY DE MERCADO DE VALORES; segn Registro Oficial Suplemento 215 de 22 de febrero de 2006. c) FIDEICOMISO Y SECURITIZACIN; Nicols Malumin, Adrin Diplotti, Pablo Gutirrez; Segunda Edicin; Argentina 2006. d) EL FIDEICOMISO; Roberto Gonzlez Torre; Segunda Edicin; Ecuador - 2000. e) TRATADO DE FIDEICOMISO; Claudio Kiper, Silvio Lisoprawski; Segunda Edicin; Argentina - 2004. f) LA FIDUCIA; Eduardo Casas Sanz de Santamara; Segunda Edicin; Colombia 1997. g) NEGOCIOS FIDUCIARIOS; Sergio Rodrguez Azuero; Primera Edicin; Colombia - 2005. h) REGLAMENTO PARA LA APLICACIN DE LA LEY ORGNICA DE RGIMEN TRIBUTARIO INTERNO del 08 de junio de 2010. i) ORDENANZA METROPOLITANA DEL MUNICIPIO DE QUITO NO. 339 del 29 de diciembre de 2010, publicada en el Registro Oficial No. 358 - Sbado 8 de Enero de 2011. j) CDIGO ORGNICO DE LA PRODUCCIN, COMERCIO E INVERSIONES del 29 de diciembre de 2010 k) CDIGO DE ORGNICO DE ORGANIZACIN TERRITORIAL, AUTONOMA Y DESCENTRALIZACIN con fecha de 19 de octubre de 2010

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Contenido
1. INTRODUCCIN ................................................................................................................................ 1 2. PRINCIPALES DEFINICIONES ......................................................................................................... 2 2.1. ADMINISTRADORA DE FONDOS Y FIDEICOMISOS ............................................................................... 2 2.1.1. OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES DE LAS ADMINISTRADORAS DE FONDOS Y FIDEICOMISOS ........ 2 2.2. ENCARGO FIDUCIARIO ....................................................................................................................... 3 2.3. FIDEICOMISO MERCANTIL ................................................................................................................. 4 2.4. CONSTITUYENTES .............................................................................................................................. 5 2.5. BENEFICIARIOS .................................................................................................................................. 5 2.6. PATRIMONIO AUTNOMO .................................................................................................................. 5 2.7. FORMA DE CONSTITUCIN DE UN FIDEICOMISO MERCANTIL............................................................. 6 3. TIPOS DE FIDEICOMISOS MERCANTILES .................................................................................... 7 3.1. FIDEICOMISO MERCANTIL DE GARANTA .......................................................................................... 7 3.2. FIDEICOMISO MERCANTIL DE ADMINISTRACIN ............................................................................... 8 3.3. FIDEICOMISO MERCANTIL INMOBILIARIO .......................................................................................... 8 3.4. FIDEICOMISO MERCANTIL DE INVERSIN .......................................................................................... 9 3.5. FIDEICOMISO MERCANTIL DE TITULARIZACIN ................................................................................ 9 3.5.1. FIDEICOMISO DE TITULARIZACIN DE CARTERA ......................................................................... 10 3.5.2. FIDEICOMISO DE TITULARIZACIN DE FLUJOS FUTUROS ............................................................. 10 3.5.3. FIDEICOMISO DE TITULARIZACIN DE INMUEBLES ...................................................................... 10 3.5.4. FIDEICOMISO DE TITULARIZACIN DE PROYECTOS INMOBILIARIOS ............................................ 10 3.6. INTERVINIENTES EN EL PROCESO DE TITULARIZACIN .................................................................... 11 4. ANLISIS LOS COSTOS DE CONSTITUCIN Y OPERACIN DE UN FIDEICOMISO MERCANTIL .............................................................................................................................................. 12 4.1. HONORARIOS DE LA FIDUCIARIA ..................................................................................................... 12 4.2. OTROS COSTOS INHERENTES A LA ADMINISTRACIN DE UN FIDEICOMISO MERCANTIL ................... 13 5. RGIMEN TRIBUTARIO .................................................................................................................. 14 5.1. IMPUESTOS MUNICIPALES O SECCIONALES ...................................................................................... 14 5.1.1. IMPUESTO DE ALCABALA ............................................................................................................ 14 5.1.2. IMPUESTO DEL 1.5 POR MIL SOBRE LOS ACTIVOS TOTALES .......................................................... 14 5.1.3. IMPUESTO A LAS UTILIDADES EN LA TRANSFERENCIA DE PREDIOS URBANOS Y PLUSVALA ...... 15 5.1.4. IMPUESTO DE PATENTES MUNICIPALES Y METROPOLITANAS ....................................................... 15 5.1.5. CONSIDERACIONES GENERALES .................................................................................................. 15 5.2. RGIMEN TRIBUTARIO INTERNO ...................................................................................................... 16 6. CONCLUSIONES .............................................................................................................................. 18 7. BIBLIOGRAFA ................................................................................................................................. 20

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