LA EXCEPCIN POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL EN EL DERECHO CIVIL CHILENO Carlos PIZARRO WILSON Uno de los medios de defensa del

l deudor es la excepcin de contrato no cumplido prevista en el artculo 1552 del Cdigo civil. Este medio especfico de defensa puede presentarse en el mbito judicial o extrajudicial, lo cual permite dilucidar las distintas funciones que presenta. De otra parte corresponde determinar cules son las condiciones de admisibilidad de la excepcin para impedir la pretensin del acreedor demandante. Por ltimo, verificados los requisitos para su admisin debemos interrogarnos acerca de los efectos de la institucin. El anlisis dogmtico permitir dilucidar la funcin, requisitos y consecuencias de la exceptio non adimpleti contractus.

Ante el incumplimiento contractual el Cdigo civil provee de un rgimen legal frondoso en que participan diversas acciones, ya sea para exigir el cumplimiento forzado, la resolucin del contrato, el cumplimiento por equivalencia o la indemnizacin de perjuicios. Alguno de estos medios de defensa figuran bajo la expresin responsabilidad contractual, siendo indiscutible incluir el cumplimiento por equivalencia y la accin de indemnizacin de perjuicios. Sin embargo otras acciones, la resolutoria y la ejecucin forzada del contrato parecen constituir institutos autnomos de la responsabilidad contractual, aunque previstos como remedios en caso de incumplimiento. Sin duda los diversos medios para reaccionar frente al incumplimiento revisten una importancia prctica indesmentible. Con todo las normas legales aplicables a la inejecucin contractual aparecen dispersas sin contar con una debida sistematizacin, la cual est ausente tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial. Las incertidumbres en el incumplimiento contractual se verifican desde la ptica del deudor demandado como desde el prisma del acreedor demandante. El incumplimiento contractual puede abordarse desde la perspectiva de la defensa del deudor a quien se requiere el incumplimiento y los distintos mecanismos jurdicos dispuestos a favor del acreedor para exigir el correcto, oportuno e ntegro cumplimiento de lasa obligaciones. Un tema bastante poco explorado es la defensa que puede esgrimir el deudor ante el reproche de incumplimiento de sus obligaciones. En primer lugar debe considerarse la prueba de diligencia en el cumplimiento contractual. Como se sabe basta al acreedor probar la existencia de la obligacin contractual alegando su incumplimiento, el cual se presume culpable, al tenor del inciso 3 del artculo 1547 del Cdigo civil. Bajo estas circunstancias corresponde al deudor acreditar que ejecut su obligacin cumpliendo con la diligencia debida en base a la utilidad que le reporta el contrato, siguiendo la teora de la prestacin de culpas. En segundo trmino el deudor contractual puede alegar la concurrencia de fuerza mayor o caso fortuito, forma de excluir la responsabilidad por incumplimiento contractual. En tercer lugar, todava el deudor puede excusarse de cumplir el contrato alegando la exceptio non adimpleti contractus o excepcin de contrato no cumplido o, todava, excepcin por incumplimiento contractual. En lo que sigue quisiera referirme a este medio especfico de defensa previsto para el deudor contractual a quien se le imputa el incumplimiento de sus obligaciones. Siendo esta institucin esgrimida frecuentemente

Investigador Fundacin Fernando Fueyo Laneri. Profesor de derecho civil Universidad Diego Portales y Universidad de Chile.

como defensa del deudor merece una atencin de la doctrina. Luego de exponer algunos aspectos generales, me referir a la funcin de la institucin, las condiciones para su aplicacin y los efectos jurdicos de la misma. 1. Generalidades La frase latina exceptio non adimpleti contractus podra llevar al error de considerar que la institucin tiene un origen romano. 1 Sin embargo en el derecho romano la proteccin del contratante estaba asegurada ms bien por el derecho de retencin a travs de la excepcin de dolo y en mayor medida por la compensacin. 2 En el derecho romano pareciera ser que las consecuencias de la excepcin non adimpleti contractus se obtenan por la aplicacin de la clusula de buena fe. En realidad la expresin exceptio non adimpleti contractus es medieval bajo la influencia del derecho cannico, siendo utilizada por los glosadores a propsito del derecho de retencin reconocido al vendedor, quien puede retener la cosa vendida mientras el comprador no paga el precio.3 Por su parte Pothier reconoce el principio a propsito de contratos especiales, las cuales pasarn al Code civil francs. 4 En contraste con la aplicacin dispersa de la excepcin en el derecho francs, el Cdigo civil chileno establece en el artculo 1552 que: [e]n los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. Conocido bajo el aforismo la mora purga la mora, el precepto transcrito representa el corolario de la reciprocidad e interdependencia de las obligaciones en los contratos bilaterales. 5 La denominada exceptio non adimpleti contractus representa una manifestacin de la fuerza obligatoria del contrato, pues permite al deudor de una obligacin justificar su incumplimiento por la recproca inejecucin de su contraparte. Es en este sentido, segn
En este equvoco incurre Fueyo en su obra Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Santiago, Jurdica, 1991, p. 229. 2 Ghestin, Jacques, La exception dinexcution , en Les sanctions de linexcution des obligations contractuelles. tudes de droit compar, bajo la direccin de Marcel Fontaine y Genevive Viney, Bruselas y Paris, Bruylant y LGDJ, 2001, p. 3. 3 Levy, Jean-Philippe y Castaldo, Andr, Histoire du droit civil, Paris, Dalloz, 2002, p. 695 y 745. Estos autores manifiestan que la expresin synallagma fue tomada del griego, la cual aparece en la poca cristiana en la obra de Labon (D., 50, , 16, 19). El mismo Labon habra considerado entre los contratos sinalagmticos la venta, el arrendamiento y el contrato de sociedad, los cuales define como aquellos que generan una obligacin recproca (ultro citroque obligatio). 4 En el Code aparece recogida la excepcin en el contrato de depsito (art. 1948), el contrato de arrendamiento (art. 1749) y la venta (arts. 1612 y 1653). 5 Sin perjuicio de manifestaciones particulares del mismo principio, por va ejemplar el art. 1826 a propsito del contrato de compraventa establece que Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podr el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistirse de l, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios segn las reglas generales. Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o est pronto a pagar el precio ntegro o ha estipulado pagar a plazo. Pero si despus del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podr exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando le pago.
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ver, que la negativa a ejecutar la propia obligacin escudndose en el incumplimiento de la contraparte refuerza la obligatoriedad del contrato. Por regla general la excepcin de incumplimiento contractual no pretende el trmino del contrato, sino impulsar al otro contratante a la ejecucin de su obligacin, lo cual tendr como consecuencia justificar el cumplimiento ntegro de las obligaciones contractuales. Sin embargo, tambin es posible que la abstencin en el cumplimiento desencadene de facto el trmino del contrato ante la desidia del otro contratante. En este caso opera una resciliacin tcita por la aquiescencia de ambas partes. Todava es posible que el asunto no quede en el mbito extrajudicial y que una de las partes proceda a requerir la intervencin de los tribunales de justicia. En este caso corresponder al juez calificar el fundamento de la excepcin de incumplimiento pudiendo acogerla desestimando el cumplimiento forzado o, en caso de haberse demandado la resolucin, pudiendo negar la indemnizacin de los perjuicios reclamados. Puede observarse, entonces, que la excepcin de incumplimiento contractual interviene en diversas fases del ter contractual. Su funcin vara segn la poca y la forma en que se haga valer y, adems, la calificacin de sus condiciones y efectos slo tendr lugar en la hiptesis en que interviene un tribunal judicial o arbitral. 2. La funcin de la excepcin por incumplimiento contractual Las funciones que puede asignarse a la excepcin por incumplimiento contractual no son uniformes, debiendo distinguirse segn la oportunidad en que se haga valer. Aqu parece pertinente exponer las relaciones entre la excepcin y la fuerza obligatoria, su aplicacin como mecanismo de autotutela, determinar la funcin de la excepcin en relacin a la resolucin del contrato, y, por ltimo, segn la entiende la jurisprudencia nacional, la excepcin como un obstculo a la indemnizacin de perjuicios contractuales. 2.1. La excepcin por incumplimiento contractual y la fuerza obligatoria del contrato No cabe duda que la excepcin por incumplimiento contractual puede significar un impulso a la ejecucin de las obligaciones contractuales. Ante el requerimiento del acreedor para la ejecucin del contrato, el deudor interpelado puede oponerse argumentando el recproco incumplimiento. Esta actitud del deudor requerido de manera extrajudicial puede impulsar a la contraparte a ejecutar su propia obligacin. Slo una vez que el interesado en la ejecucin completa del contrato haya cumplido su propia obligacin podr a su turno exigir, esta vez de manera justificada, el cumplimiento ntegro de las obligaciones respecto de las cuales detenta la calidad de acreedor. La justificacin basada en el incumplimiento recproco se ha buscado en la causa del contrato. La obligacin de cada parte encontrara su causa en la obligacin recproca. De manera tal que el incumplimiento por una de las partes excluira la causa de la obligacin recproca. Sin embargo, el fundamento causal de la excepcin, citado tambin a propsito de la resolucin, slo puede aceptarse si la causa se considera no slo un elemento de la perfeccin del contrato, sino, siguiendo a Capitant, un elemento que persiste durante la ejecucin del contrato. En ese sentido se pronuncia la Corte de apelaciones de Antofagasta: Que el fundamento jurdico de la excepcin del contrato no cumplido non adimpleti contractus- deriva de la Teora de la causa y es una consecuencia de su aplicacin a los contratos bilaterales en que la obligacin de una de las partes es la causa de la obligacin

que la otra contrae, y, por consiguiente, no cumpliendo una de ellas sus obligacin, la otra puede dejar de cumplir la suya, porque ha dejado de tener la causa que le dio vida, perdiendo obviamente- su soporte jurdico. 6 La excepcin de contrato no cumplido impulsa a la obligatoriedad del contrato en el terreno extrajudicial. El deudor a quien se requiere para el cumplimiento resiste argumentando el incumplimiento recproco. Sin embargo dicha resistencia al incumplimiento puede consolidarse dando lugar al trmino del contrato. 2.2. La excepcin por incumplimiento contractual: una forma de justicia privada La excepcin por incumplimiento contractual opera en un mbito considerable como una forma de justicia privada ajena a la intervencin de los tribunales de justicia. En efecto, la excepcin puede constituir un medio anticipado de trmino del contrato. Frente a la exigencia a ejecutar sus obligaciones el contratante requerido puede sealar como fundamento para su abstencin el incumplimiento de la parte requirente. Esto se verifica an antes de cualquier intervencin judicial. No es posible determinar en qu medida la excepcin por incumplimiento contractual conlleva en las relaciones contractuales una verdadera resolucin unilateral del contrato. Ante la resistencia al incumplimiento el contratante requirente puede asumir una doble actitud. De una parte puede consentir en dejar sin efecto el contrato en cuyo caso se consolida la resolucin del contrato por acuerdo de las partes o, por el contrario puede llevar su pretensin ante los tribunales de justicia. En este ltimo caso la calificacin del fundamento de la excepcin opuesta por el contratante requerido quedar a cargo del juez, a quien corresponder decidir la admisin o rechazo de la excepcin. Queda claro que la excepcin opera en primer trmino por va extrajudicial, por cuenta y riesgo del contratante que la esgrime como fundamento de su incumplimiento. En la situacin en que el contratante requirente se allana a la actitud del contratante requerido la excepcin por incumplimiento contractual opera como una forma de trmino del contrato. En cierta medida la aquiescencia del contratante requirente determina una verdadera resciliacin del contrato por el acuerdo de las partes. La resignacin del contratante requirente consolida la actitud de incumplimiento del contratante requerido. La excepcin conduce de esta manera a una ruptura del contrato por mutuus dissensus. 7 Al aceptar este razonamiento el trmino del contrato opera por va extrajudicial. El problema que se presenta aqu consiste en la ambigedad de la real extincin del contrato. Cualquiera de las partes podra en forma eventual ejecutar sus obligaciones quedando en posicin de exigir el cumplimiento recproco. El trmino estara supeditado a la extincin por va de prescripcin, lo que deja en suspenso la relacin contractual por un perodo de tiempo extenso. Siendo la excepcin de incumplimiento de contrato una forma anticipada de poner trmino al contrato resulta posible asignarle el carcter de una resolucin de facto ante la conformidad del contratante requirente. 2.3. La excepcin de incumplimiento contractual y la resolucin

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Corte de apelaciones de Antofagasta, 4 de junio de 2001, cons. 13, en LexisNexis n identificador 25425. Vatinent, R., Le mutuus dissensus , en RTD civ., 1987, p. 257.

Las relaciones entre la excepcin de incumplimiento contractual y la resolucin son ms complejas. Dos situaciones especficas merecen un anlisis. De una parte aquella en que el demandante de resolucin es el nico que ha incumplido el contrato y, la otra, cuando se verifica un incumplimiento recproco de las obligaciones. En una primera hiptesis un contratante demanda la resolucin del contrato, siendo sin embargo su nica conducta la generadora del incumplimiento. Puede ser que el acreedor demandante incumpla su propia obligacin o, cuestin distinta, puede ocurrir que el deudor demandado no haya cumplido en razn del hecho del acreedor. En ambas situaciones la excepcin por incumplimiento contractual carece de relevancia, pues basta constatar la falta de condiciones para demandar la resolucin para rechazarla, con prescindencia de la excepcin por incumplimiento contractual que pueda oponer el contratante demandado. 8 Sin embargo la Corte Suprema ha justificado el rechazo a la resolucin del contrato invocando el artculo 1552 del Cdigo civil. En un contrato de promesa de compraventa bajo condicin de obtener un crdito hipotecario, el promitente comprador demand la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios en virtud del artculo 1489 del Cdigo civil. La Corte sostuvo que si la actora principal no ha cumplido o no ha estado llana a cumplir las obligaciones que contrajera en virtud del contrato de promesa celebrado, es forzoso concluir que no puede demandar su resolucin con indemnizacin de perjuicios, conforme se infiere de lo establecido en el artculo 1552 del Cdigo civil. La Corte exige para el ejercicio de la accin resolutoria que el acreedor demandante sea diligente, habiendo cumplido con su obligacin o estando llano a cumplirla. Con prescindencia de la excepcin de contrato no cumplido, la demanda debe rechazarse por la ausencia de una condicin esencial de la accin resolutoria. La relacin entre la excepcin por incumplimiento contractual y la resolucin son an ms difciles de discernir en la hiptesis de incumplimiento recproco de las obligaciones. 9 Aqu la interrogante radica en determinar si procede la resolucin, a pesar del incumplimiento recproco o, por el contrario, debe desestimarse la accin resolutoria. Las opiniones han sido controvertidas. 10 Se trata de la situacin en que el demandante solicita la resolucin del contrato y el demandado argumenta en base a la excepcin por incumplimiento contractual. Se trata de una situacin no regulada en forma expresa por el Cdigo civil. El artculo 1489 parte de la base que una de las partes cumple su obligacin otorgndole el derecho alternativo ya mencionado. Pero este precepto no se refiere al incumplimiento recproco. La Corte Suprema en sentencia del 4 de diciembre de 2003 acepta la resolucin al desechar la excepcin de contrato no cumplido opuesta por el demandado. 11 Un centro
Roche-Dahan, Janick, Lexception dinexcution, une forme de rsolution unilatrale du contrat synallamatique , en Recueil Dalloz., 1994, p. 256. 9 Sobre este problema vase Alcalde Rodrguez, Enrique, Accin resolutoria y excepcin de contrato no cumplido, Revista Actualidad Jurdica, n 8, julio 2003, Universidad del Desarrollo, pp. 69-83; del mismo autor Incumplimiento recproco, resolucin y cumplimiento de contrato bilateral, en Revista Chilena de Derecho, vol. 31, n 3, 2004, pp. 565-573; y la respuesta de Rodrguez Grez, Pablo, Accin resolutoria y excepcin de contrato no cumplido, en Revista Actualidad Jurdica, n 8, julio 2003, Universidad del Desarrollo, pp. 69-83; y Mantilla Espinosa, Fabricio, La excepcin de inejecucin en el derecho colombiano, (indito). Agradezco la gentileza del profesor Mantilla de haberme facilitado su trabajo. 10 V. RDJ, t. XXXVIII, 2 parte, sec. 1, p. 693 y el comentario de Arturo Alessandri Rodrguez (nota 5); una posicin diversa en Elgueta Ortiz, Augusto, La resolucin y el incumplimiento recproco, Santiago, 1947, en particular pp. 93 y ss. 11 Corte Suprema, 4 de diciembre de 2003, en LexisNexis n 29114.
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mdico y dental celebr un contrato de promesa de cesin de derechos hereditarios con el demandado por un precio de cincuenta millones, pagndose al momento de la promesa la suma de dos millones y quedando el saldo a solucionar a la suscripcin del contrato prometido. La promesa qued sujeta a plazo y condicin consistente en la regularizacin de los respectivos ttulos, ya que no todos estaban a nombre del demandado. Transcurrido el plazo el contrato prometido no se celebr habindose incumplido la obligacin del demandado de regularizar los ttulos respectivos. El promitente cesionario alega el incumplimiento de las obligaciones para sustentar la accin resolutoria y la respectiva indemnizacin de perjuicios. Por su parte, el demandado promitente cedente argumenta que el incumplimiento es recproco procediendo la resolucin por aquiescencia tcita. Al mismo tiempo descarta la procedencia de la indemnizacin de perjuicios, pues ambas partes son recprocamente deudoras. El tribunal de primera instancia rechaza la demanda optando por la interpretacin tradicional, acogiendo la excepcin de contrato no cumplido en la hiptesis de incumplimiento recproco, en virtud de los artculos 1489 y 1552 del Cdigo civil.12 A su turno el tribunal de alzada confirma la sentencia apelada, pero elimina los considerandos relativos a la excepcin de contrato no cumplido. En reemplazo rechaza la demanda en razn de tratarse de un contrato de promesa a plazo extintivo.13 Sin embargo, la Corte Suprema casa la sentencia por vicio de forma invalidando de oficio la resolucin de alzada. Acto seguido se dicta sentencia acogiendo la demanda de resolucin y rechazando la indemnizacin de perjuicios demandados. La Corte Suprema consider tuvo presente para acoger la demanda de resolucin que el artculo 1489 no resuelve el problema en caso de incumplimiento recproco. Sin embargo los jueces estn en la obligacin de resolver, siendo aplicable el espritu general de la legislacin y la equidad los principios llamados a resolver la laguna, en conformidad al n 5 del artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil. 14 En consecuencia, el incumplimiento por ambos deudores no impidi la resolucin del contrato. Si bien, seala la sentencia, el artculo 1489 contempla slo la situacin en que una de las partes incumple su obligacin reconociendo al acreedor diligente la opcin para ejercer resolucin o cumplimiento forzado del contrato, el precepto en cuestin no alude a la situacin en que ambas partes hayan incumplido sus obligaciones recprocas. De manera tal que el artculo 1489 no entrega solucin a la posibilidad de resolver el contrato en caso de incumplimiento recproco de las obligaciones contractuales. Para la Corte Suprema, segn criterios de justicia y equidad, a pesar del incumplimiento recproco, no existe bice para decretar la resolucin del contrato. Esta sentencia ha significado un argumento para sostener la procedencia de la resolucin con independencia del incumplimiento del demandado que opone la excepcin de incumplimiento. Esta excepcin slo sera eficaz para impedir la indemnizacin de los perjuicios, mas nunca podra obstaculizar la resolucin del contrato. 15 Qu rol cabe asignar a la excepcin de incumplimiento en este caso?. Pareciera ser irrelevante la excepcin de incumplimiento, pues la Corte admite la resolucin del contrato.
Talca, treinta de noviembre de 2001, rol 59.502-1999, en LexisNexis, n 29114 Corte de apelaciones de Talca, 18 de diciembre de 2002, considerandos 5 y 6. 14 Sentencia citada (n. 9). 15 Alcalde, (9), Incumplimiento..., p. 566, para quien la excepcin de incumplimiento no impedira la resolucin y tampoco el cumplimiento forzado del contrato. Se trata de la posicin ms radical defendida en la doctrina nacional.
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Nada ms tendr relevancia, segn veremos, para determinar la improcedencia de la indemnizacin de perjuicios. Por lo dems, el fundamento para descartar la resolucin no debiera en ningn caso ser la excepcin de contrato no cumplido. En presencia de incumplimiento recproco de las obligaciones la resolucin puede desecharse en razn de no tratarse de un contratante diligente quien demanda la resolucin. De manera tal que no se cumple con una condicin del ejercicio de la accin resolutoria con prescindencia de la excepcin de contrato no cumplido. Esta opinin exige entre los elementos de la accin resolutoria que el demandante haya cumplido o est llano a cumplir sus obligaciones. Con todo, la opinin de la Corte Suprema no ha sido siempre compartida. En un sentido diverso se pronuncia un fallo de primera instancia de Concepcin, al establecer que la reciprocidad de las obligaciones emanadas de un contrato bilateral; da vida jurdica al principio de que la mora purga la mora, o dicho de otro modo, de que la mora de un contratante sanea la mora del otro. De dicho precepto se deriva que el contratante que no cumple o no est llano a cumplir no puede demandar la resolucin ni el cumplimiento del contrato. 16 Un razonamiento similar aparece en el citado caso fallado por la Corte de Antofagasta. El demandante solicita la resolucin con indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de contrato de promesa de compraventa. El tribunal sostuvo que la demanda debe rechazarse ntegramente al no haber la demandante cumplido su obligacin conforme al contrato de promesa y de conformidad a lo previsto en el artculo 1552 del Cdigo civil. 17 La propia Corte Suprema ha sido de una opinin que rechaza la resolucin del contrato en aplicacin del artculo 1552 del Cdigo civil: que de este modo, si la actora principal no ha cumplido ni ha estado llana a cumplir las obligaciones que contrajera en virtud del contrato de promesa celebrado, es forzoso concluir que no puede demandar su resolucin con indemnizacin de perjuicios, conforme se infiere de lo establecido en el artculo 1552 del Cdigo civil. 18 La pregunta estriba entonces en determinar cul es el efecto de la oposicin de la excepcin por incumplimiento contractual. Debe rechazarse la demanda de resolucin? debe accederse a la resolucin del contrato sin admitir la indemnizacin de perjuicios?. Una primera opinin descarta la resolucin del contrato si existe incumplimiento mutuo de las obligaciones. Alessandri Rodrguez al criticar una sentencia de la Corte Suprema plantea que: Esta cuestin, contrariamente a lo que dice la Corte, est resuelta en forma concreta por el Cdigo civil en sus artculos 1489 y 1552, ya que stos, como la misma Corte lo establece, slo confieren la accin resolutoria al contratante que cumpli o est llano a cumplir el contrato contra el otro que se niega a hacerlo. Por eso estimo quebrantado el artculo 1489, pues la sentencia recurrida admiti la accin resolutoria deducida por el contratante que no cumpli sus obligaciones contra el otro que tampoco haba cumplido las suyas Y agrega Por eso es esencial, para que proceda el ejercicio de esos derechos, que el contratante que los invoca haya cumplido o se allane a cumplir su obligacin. Sin esta condicin no puede invocarlos. Luego, si ambos contratantes se hayan en el caso de no haber cumplido sus obligaciones, ninguno puede pedir la resolucin ni el
Tribunal de Letras, 25 de enero de 1997, confirmada por la Corte de apelaciones de Concepcin, siendo desestimado el recurso de casacin por sentencia de la Corte Suprema del 12 de agosto de 2000 al considerar una cuestin de hecho la interpretacin contractual, en LexisNexis, n identificador 25616. 17 V. nota (6). 18 Corte Suprema, 3 de septiembre de 2002, en LexisNexis, n identificador 25776.
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cumplimiento. 19 En el mismo sentido se pronuncia Rodrguez Grez, quien afirma ...si ninguna de las obligaciones que nacen de los contratos sinalagmticos es reclamable mientras la obligacin de la contraparte no se cumpla o el obligado no se allane a cumplir en tiempo y forma debidos, la demanda de resolucin o ejecucin forzada es improcedente y es esto, justamente, lo que dice el artculo 1552 del Cdigo civil, al consagrar la excepcin del contrato no cumplido. 20 Esta posicin es a su turno criticada por Elgueta Ortiz, quien considera un error de hermenutica y de teora de derecho rechazar la resolucin en caso de incumplimiento recproco. 21 Agrega este autor que la excepcin de contrato no cumplido no justifica desechar la resolucin ante el incumplimiento mutuo, pues se dara lugar a una exigencia impropia, cual es, dejar la facultad de impetrar la accin resolutoria bajo condicin de haber cumplido las propias obligaciones. 22 Concluye Elgueta afirmando que la nica hiptesis que impide demandar la resolucin es aquella en que el acreedor no ha cumplido sus obligaciones y la parte demandada lo ha hecho, cuestin a que nos referimos con anterioridad. En un sentido similar Alcalde Rodrguez estima que dicha excepcin no impedira demandar la resolucin ni la ejecucin forzada que reconoce el artculo 1489 del Cdigo, aun cuando quien demanda se encuentre, a su vez, en mora o retardo de cumplir con su propia obligacin 23 Es decir, para este autor, ante el incumplimiento recproco podra cualquiera de las partes podra demandar la resolucin del contrato, mas no la indemnizacin de perjuicios. Tampoco sera bice el incumplimiento recproco para exigir el cumplimiento forzado. Esta interpretacin restringe el mbito de aplicacin del artculo 1552 slo a la indemnizacin de los perjuicios. Para justificar su opinin aduce argumentos de derecho comparado, 24 la propia lectura del precepto que al exigir la mora lo hace solamente para determinar la procedencia de la indemnizacin de perjuicios Segn esta postura la mora del demandante de resolucin no impedira al juez decretarla, pues el artculo 1552 slo constituira un obstculo a la indemnizacin de los perjuicios. El problema es de difcil solucin. Uno podra en primer lugar plantear que ha operado una resolucin por mutuo consentimiento. Se tratara de la resiliacin tcita. Sin embargo esta interpretacin es criticable en frente de contratos solemnes. 25

En mi opinin el incumplimiento recproco de las obligaciones impide resolver el contrato no en razn de la excepcin prevista en el artculo 1552, sino que invocando la falta de un elemento de la accin resolutoria, cual es la calidad de acreedor diligente del demandante. Basta constatar el incumplimiento de sus obligaciones por el demandante para rechazar la demanda de resolucin del contrato. Una cuestin diversa es que el demandado

Corte Suprema, 29 de julio de 1931, RDJ, t. XXXVIII, 1931, 2 parte, sec. 1, p. 693, nota Alessandri Rodrguez. 20 Rodrguez Grez, (9), p. 125. 21 Elgueta Ortiz, (n. 10), p. 94. 22 op. cit., p. 96. 23 Alcalde, Accin resolutoria..., (n. 9), p. 84. 24 Op. cit., p. 84-86. 25 En este sentido Mantilla, (n. 9).

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reconvenga demandando a su turno la resolucin, pues en ese caso habr una voluntad recproca en poner trmino al contrato. 26 En conclusin, la resolucin del contrato debe desestimarse ante el incumplimiento recproco de las partes. La regla prevista en el artculo 1552 opera como un argumento complementario para rechazar la accin de resolucin. Pero si consideramos que la excepcin por incumplimiento contractual carece de relevancia en caso de incumplimiento exclusivo del acreedor demandante o ante el incumplimiento recproco de las obligaciones, todava queda pendiente analizar la accin de cumplimiento forzado en caso de incumplimiento recproco de las obligaciones. La justificacin para rechazar la resolucin en caso de incumplimiento recproco ha sido la aplicacin del artculo 1552 del Cdigo civil. En virtud del artculo 1489 si una parte incumple su obligacin la otra tiene el derecho a demandar la resolucin, pero, ya se dijo, este artculo no regula el supuesto de incumplimiento recproco. El artculo 1552 permite a una de las partes en caso de incumplimiento de la otra de suspender la ejecucin del contrato. En consecuencia el artculo 1552 se referira a la hiptesis en que un contratante incumpli su obligacin y el otro podra oponer la excepcin de contrato no cumplido suspendiendo la ejecucin de su obligacin. 27 No se refiere el artculo 1552 al incumplimiento recproco, sino a una cuestin distinta. Segn el profesor Mantilla el supuesto de hecho de las normas de la excepcin de inejecucin, de la resolucin y de la ejecucin forzosa exige, como condicin para ejercer la potestad, el no haber incumplido. 28 Ambos artculos, el 1489 y el 1552, tienen como supuesto que uno de los contratantes haya cumplido su obligacin. La consecuencia de aplicar la excepcin de contrato no cumplido al incumplimiento recproco significa dejar el contrato en un estado de suspenso mientras alguna de las partes se allana a ejecutar las obligaciones. Solo la prescripcin podra poner trmino a este estado de incertidumbre. Acoger esta solucin presenta externalidades negativas en el mbito de los contratos. De ah que parezca ms apropiado aceptar la resolucin en caso de incumplimiento recproco de las obligaciones. Con esta afirmacin la excepcin de contrato no cumplido no debiera constituir un obstculo a la resolucin, siendo la mora una condicin de la indemnizacin de perjuicios. Con todo habra que excluir la hiptesis en que la resolucin se demande con abuso del derecho, pero aqu la regla aplicable sera el artculo 1546 del Cdigo civil. 2.3. La excepcin de incumplimiento como obstculo a la indemnizacin de perjuicios En la jurisprudencia nacional la excepcin por incumplimiento contractual aparece mencionada fundamentalmente como un obstculo a la indemnizacin de los perjuicios contractuales.
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Corte Suprema, 4 de diciembre de 2003, en LexisNexis, n identificador 29114. La Corte afirma que: no parece justo ni equitativo dejar a las partes ligadas por un contrato que ambas no quieren cumplir y que de hecho aparece as ineficaz por voluntad de las mismas. Luego, no pugna, por lo tanto, con la ndole y naturaleza de los principios jurdicos que informan la accin resolutoria que ella se acoja en este caso, porque la resolucin, [es] precisamente el medio que la ley otorga para romper un contrato que naci a la vida del derecho, pero que no est llamado a producir sus naturales consecuencias en razn de que las partes se niegan a respetarlo.... 27 Mantilla, (n. 9). 28 Op. cit.

En efecto, a pesar de encontrarse consagrada de manera explcita y con carcter general, la mayora de los fallos restringe su funcin a un simple obstculo para otorgar la indemnizacin de los perjuicios. As por ejemplo en un contrato de promesa de compraventa la Corte de apelaciones de Rancagua sostuvo que: segn consta en autos el actor tampoco acredit haber pagado el saldo de precio en el plazo estipulado, con lo cual no dio cumplimiento oportuno a parte de sus obligaciones contractuales, estando as impedido de demandar perjuicios. 29 En el mismo sentido se pronuncia la Corte Suprema en sentencia del 4 de diciembre de 2003. A propsito de un contrato de promesa en que ambas partes incumplieron obligaciones recprocas, se sostuvo que: ...sin embargo no procede la indemnizacin de perjuicios pedida pues ella requiere de mora y en este caso no podra existir para ninguna de las partes de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1552 del citado Cdigo civil. 30 Se excluye la obligacin de indemnizar los perjuicios, a partir de la regla prevista en el artculo 1557, segn el cual se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora. La demanda de resolucin del contrato prometido fue acogida, siendo rechazada slo en la parte relativa a la indemnizacin de los perjuicios invocando la excepcin de contrato no cumplido. Todava en un contrato de promesa en que una de las partes demand la ejecucin forzada del mismo, la Corte Suprema sostuvo que sin perjuicio de que la accin principal intentada por los promitentes compradores ser acogida, atendida la circunstancia anotada precedentemente en cuanto a que, no obstante haber realizado las gestiones para cumplir su obligacin de pago del saldo de precio, qued pendiente una parte de l, no se dar lugar a la indemnizacin de perjuicios intentada por su parte. 31 En definitiva en este caso se decreta el cumplimiento forzado del contrato debiendo por una parte suscribir el contrato prometido y por la otra pagar el saldo de precio adeudado, sin derecho este ltimo a la indemnizacin de perjuicios en atencin al artculo 1557 del Cdigo civil. En suma, la funcin fundamental que cumple la excepcin por incumplimiento contractual queda restringida a enervar la accin de indemnizacin de perjuicios. Sin embargo cabe razonablemente criticar esta posicin jurisprudencial, pues el rechazo a la accin indemnizatoria debe proceder en virtud del artculo 1557 que exige la mora del deudor para que proceda la reparacin. Una vez que hemos constatado la funcin de la excepcin por incumplimiento contractual deben sealarse cules son las condiciones para su procedencia. 3. Las condiciones de aplicacin de la excepcin por incumplimiento contractual Las condiciones de aplicacin de la excepcin por incumplimiento contractual tienen relacin con la obligaciones contractuales y con la necesaria buena fe del contratante que la interpone. 3.1. Obligaciones recprocas exigibles

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Corte de apelaciones de Rancagua, 13 de agosto de 2004, en LexisNexis, n identificador 30852. V. sentencia n. (16). 31 Corte Suprema, 24 de junio de 2003, en LexisNexis, n identificador 28383.

La primera condicin de aplicacin se refiere a que las obligaciones que justifican la excepcin deben constar en un mismo vnculo contractual. Aunque estemos en presencia de deudores y acreedores recprocos, pero en relaciones contractuales distintas no procede la excepcin por incumplimiento contractual. La excepcin supone que el demandado es deudor de una obligacin actualmente exigible, siendo el motivo que excusa su incumplimiento, la inejecucin por parte del acreedor requirente. Es ms, en ciertas circunstancias basta el riesgo de incumplimiento para justificar la oposicin de la excepcin. As ocurre en el contrato de compraventa, el art. 1826 del Cdigo civil dispone en caso de haber menguado considerablemente la fortuna del comprador, la imposibilidad de exigir la entrega de la cosa al vendedor. Aqu se aplica con carcter preventivo la excepcin de incumplimiento contractual. 32 Esta misma regla aparece recogida en la Convencin de Viena de 1980 sobre venta internacional de mercaderas, cuyo artculo 71 autoriza a cualquiera de los contratantes a suspender la ejecucin de sus obligaciones en caso de temor de incumplimiento de su contraparte. La condicin primera para la aplicacin de la excepcin radica en la reciprocidad de las obligaciones emanadas de un mismo contrato bilateral. As, por ejemplo, se ha sealado que Esta disposicin artculo 1552- establece uno de los importantes efectos que produce la reciprocidad de las obligaciones emanadas de un contrato bilateral. 33 La Corte de apelaciones de Antofagasta, para la cual el fundamento de la excepcin radica en la causa del contrato, ha sealado que, siendo la promesa un contrato bilateral impone obligaciones recprocas a quienes lo han celebrado vlidamente, sin que ninguno de los contratantes pueda exigir su cumplimiento sino en la forma y tiempo debidos, y con tal que por su parte haya cumplido o se allane a cumplir de igual manera las que a l le corresponden 34 Por otra parte las obligaciones deben ser actualmente exigibles, debiendo cumplirse de manera simultnea. 35 Si alguna se encuentra a plazo condicin no podr exigirse su cumplimiento careciendo de aplicacin la excepcin por incumplimiento contractual. 3.2. Buena fe por quien alega la excepcin

Alessandri considera que el art. 1826 inciso 3 constituye una aplicacin de la regla contenida en el artculo 1552 del Cdigo civil, Alessandri Rodrguez, Arturo, De la compraventa y la promesa de venta, Santiago, Jurdica, 2003, t. I, v. II, n 1030, p. 788. V. Ghestin, Jacques et al., Droit civil. Les effets du contrat, Paris, LGDJ, 2001, 3 ed, p. 439. 33 V. n. (10), sentencia 1 instancia, cons. 13. 34 V. sentencia citada en n. (6). 35 Vase sentencia del tribunal de Ancud, 25 de junio 2001: Que atendido lo dispuesto en el artculo 1.552 del Cdigo Civil, en los contratos bilaterales, ningn contratante est en mora mientras el otro no cumpla o se allane a cumplir su obligacin. En la especie, ambas partes tenan obligaciones exigibles el da 30 de marzo de 1999; la firma del prometido contrato de venta y el pago de la ltima cuota del saldo de precio, obligaciones que deban cumplirse en forma simultnea. En tal orden de ideas, el promitente vendedor estaba impedido de exigir la cancelacin de la ltima cuota del saldo de precio, mientras no acreditara estar llano a suscribir la compraventa prometida. Sobre el particular, el acreedor de la citada cuota ha sostenido que la escritura extendida en la notara de Castro, no se ajust a lo convenido entre las partes, planteamiento que el tribunal analiz y acogi en los razonamientos decimoquinto y decimosexto precedentes; pero del informe evacuado a fs. 239 parece que en el oficio del notario, convencionalmente competente, no figura extendida ni solicitada, la escritura a que se refieren las acciones ventiladas en autos, sentencia confirmada por la Corte de apelaciones de Puerto Montt, 24 de diciembre de 2001, la Corte Suprema, rechaza el recurso de casacin en la forma y en el fondo, 24 de junio de 2003, en LexisNexis, n identificador 28383.

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La mayora de los autores sealan la necesidad que la excepcin sea opuesta de buena fe, en aplicacin del artculo 1546 del Cdigo civil. Esta condicin de la excepcin por inejecucin contractual se manifiesta en la necesidad que el incumplimiento sea de una gravedad que justifique la suspensin del cumplimiento de las obligaciones. A propsito de la gravedad en el incumplimiento se distingue entre la exceptio non adimpleti contractus para la hiptesis de incumplimiento total y la exceptio no rite adimpleti contractus en caso de incumplimiento parcial. La necesidad de exigir una gravedad relevante en el incumplimiento dice relacin con evitar el abuso de la excepcin al interponerse por incumplimientos nfimos o insignificantes que repugnan a la buena fe contractual. En este mismo sentido se orientan los fallos de nuestros tribunales de justicia. La jurisprudencia existente sobre la excepcin por incumplimiento contractual afirma la necesidad que el incumplimiento del contratante demandante que la justifica sea considerable. Los problemas se presentan en el caso de un incumplimiento parcial o cuando se trata de la inejecucin de una obligacin accesoria. Debe recordarse que se trata de un problema presente tambin a propsito del incumplimiento apto para demandar la resolucin del contrato. La Corte Suprema en una sentencia reciente seala a propsito de una demanda de resolucin de un contrato de prestacin de servicios que la alegacin del incumplimiento que el demandado imputa al demandante corresponde a obligaciones de una importancia menor en relacin al incumplimiento fundamento de la demanda y agrega que para que esta excepcin resulte atendible, en caso de plantearse en la oportunidad procesal adecuada..., es necesario que la inejecucin atribuida al acreedor que demanda en el juicio incida en una obligacin que tenga asignada una real trascendencia en el contrato. 36 Esta es la posicin adecuada. Lejos de escudarse en un argumento exegtico en cuanto no distinguira el texto legal, corresponde exigir una gravedad o intensidad en el incumplimiento que justifique la excepcin. En definitiva, la excepcin de inejecucin contractual requiere para su procedencia la existencia de un incumplimiento recproco de obligaciones emanadas de un mismo vnculo contractual, siendo el incumplimiento alegado por el deudor requerido de una magnitud suficiente que no infrinja el deber de comportamiento de buena fe. 4. Los efectos de la excepcin por incumplimiento contractual El efecto principal asociado a la excepcin por incumplimiento contractual es la suspensin de la ejecucin de las obligaciones. El deudor requerido para el cumplimiento de sus obligaciones se abstiene alegando el incumplimiento del demandante. Este efecto suspensivo es la primera manifestacin extrajudicial de la excepcin por cuenta y riesgo del deudor requerido. Este efecto de carcter temporal queda supeditado a la ejecucin de las obligaciones de la contraparte. Pero, la actitud del acreedor requirente definir en gran parte la suerte de las consecuencias de la excepcin, pudiendo consolidarse el efecto suspensivo o a travs de la intervencin judicial determinar la extincin definitiva del contrato o su ejecucin forzada.

Corte Suprema, 31 de marzo de 2003, en LexisNexis n identificador 26369. Vase el comentario de Aguad Deik, Alejandra, Comentarios de Jurisprudencia, en Revista Chilena de Derecho Privado, n 4, 2005.

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4.1. La suspensin del contrato Este perodo de suspensin deja la suerte del contrato en manos del contratante requirente de la ejecucin. De ah que se le asigne un carcter temporal y provisorio como medio de defensa del deudor. De esta manera el deudor que se escuda en el incumplimiento no le est permitido poner trmino al contrato de forma definitiva, la excepcin deja de tener justificacin una vez que su contraparte se allana a la ejecucin de sus propias obligaciones. El contrato retoma su curso normal produciendo todos sus efectos sin la intervencin judicial. Segn se seal, la excepcin habr operado como una verdadera va de justicia privada a favor del deudor requerido para la ejecucin de sus obligaciones. Sin embargo la excepcin por incumplimiento contractual puede generar efectos ms definitivos. 4.2.La ruptura del contrato La excepcin puede producir la ruptura de las relaciones contractuales siendo un procedimiento indirecto de extincin de las obligaciones. Si el acreedor demandante no reacciona ante la interposicin de la excepcin las cosas pueden quedarse largo tiempo en ese estado de suspensin temporal. Puede ocurrir que el rechazo inicial a la ejecucin de las obligaciones se transforme en un actitud definitiva, lo cual significar la extincin de las obligaciones por la prescripcin de las acciones. El efecto suspensivo inicial de la excepcin dar paso a la extincin del contrato en caso que el acreedor requirente no se decida a demandar el cumplimiento forzado o la resolucin del contrato. Con todo, este efecto extintivo queda supeditado a la pasividad de los contratantes. En realidad el trmino del contrato opera por una especie de resciliacin tcita al dejar pasar el tiempo necesario para la prescripcin de las acciones contractuales. Si por el contrario alguna de las partes decide requerir la intervencin judicial el juez deber determinar si efectivamente el acreedor demandante incumpli sus propias obligaciones dando justificacin a la excepcin y rechazando la resolucin o el cumplimiento forzado del contrato o, en caso contrario, al estimar injustificada la excepcin aceptar la demanda ms la indemnizacin de perjuicios respectiva. En esta hiptesis la excepcin se traduce en un control del juez quien debe evaluar el incumplimiento y la gravedad del mismo. 4.3. La excepcin como garanta Por ltimo, la excepcin por incumplimiento contractual presenta un efecto de garanta tanto respecto del otro contratante como en frente de terceros. Cada parte en una relacin sinalagmtica entiende que el cumplimiento de su propia deuda es la mejor garanta para la ejecucin del crdito que detenta en relacin a su contraparte. 37 Respecto a terceros, la excepcin por incumplimiento opera como un privilegio a favor del oponente en el sentido que le permite mantener su patrimonio inclume a pesar de la deuda, quedando en mejor posicin que los acreedores quirografarios del recproco deudor.
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V. Ghestin, (n. 2), p. 52.

Los acreedores del sujeto de derecho a quien se le opone la excepcin quedan en una situacin desmejorada, pues el deudor que se defiende mediante la excepcin resguarda su patrimonio en tanto no sea calificada de infundada su defensa. En este sentido puede afirmarse que la excepcin por incumplimiento de contrato es oponible a los acreedores del recproco deudor. Aqu se verifica una clara manifestacin del efecto absoluto de los contratos. Por ltimo cabra sealar que el efecto de garanta de la excepcin se ve reflejado, tambin, ante su oposicin por riesgo de incumplimiento. Ya vimos una clara manifestacin de esta situacin a propsito del contrato de compraventa. Nada impedira extender este razonamiento a todas aquellas hiptesis de riesgo en el cumplimiento de las obligaciones para justificar la ejecucin de las propias obligaciones. Conclusin La excepcin de contrato no cumplido cumple diversas funciones tanto como defensa extrajudicial y judicial ante el requerimiento de uno de los contratantes. As puede reforzar la obligatoriedad del contrato, constituir una forma de justicia privada, posibilitar la suspensin del contrato o la ruptura definitiva del mismo. Estas diversas funciones que corresponde asignar a la excepcin estn vinculadas a la oportunidad en que se haga valer. De otra parte las condiciones de la excepcin se califican slo ante la intervencin judicial, siendo la excepcin opuesta por riesgo y cuenta de quien la ejerce. Existe una cierta relatividad en cuanto a determinar la gravedad del incumplimiento que justifica la excepcin, siendo esta evaluacin una manifestacin de la buena fe contractual. Aunque la exposicin sistemtica de la defensa del deudor ante el reproche de incumplimiento an est pendiente, espero aportar con esta exposicin a plantear ciertos problemas vinculados a la excepcin de contrato no cumplido.