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Introdução ao direito
1. Introdução
Mudança social e constante evolução
“Quid ius” – O que é o Direito?
Qual o sentido do Direito?
“Quid iuris” – Perspectiva positivista e analítico-descritiva
Que solução apresenta o Direito para os problemas?
Europa:
Sistema germânico-românico
Sistema inglês – “Commonlaw”
Direito não regula ordens Absolutas: coloca-nos uns perante os outros e relativiza a nossa
posição face á sociedade.
O Direito
o Não esgota todas as regras
o Tutela relações inter-subjectivas
o É indiferente face a certas situações
o É como uma segunda Natureza
Perspectivas inadequadas
A ordem Jurídica é analisada não numa perspectiva sociológica, nem filosófica, nem
epistemológica ( Doxa)
Epistemologia é a ciência que estuda os métodos de conhecimento. Coloca o sujeito face a
um objecto, tonando assim o Direito num objecto de conhecimento.
Epistemológica – dado fornecido pela experiência.
Direito resume-se às leis
Interpreta-se posteriormente o Direito logicamente
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Jurídica – Assume a definição do Direito por dentro
Intenção prática e normativa de realização do Direito dos seus constituintes.
Intencionando o quid ius e não o quid iuris, optando-se para uma problemática culturalmente
marcada em detrimento de uma orientação analítico-descritiva de compreender o Direito para o
aplicar e não conhece-lo.
O tipo de pensamento a assumir pelo jurista: não deve ser analítico- descritivo nem
sistemático-axiomático, mas dialéctico- argumentativo.
Direito Público
Direito Privado
Ramos de Direito Privado – Direito Civil, Direito Comercial, Direito Internacional Público
Artigo 25º e 26º - resolução de conflitos
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2. O problema do Direito
2.1. Ordem Jurídica
2.1.1. Aspecto Tectónico (estrutura)
Linha Horizontal
Ordo partium ad partes
Relações inter-subjectivas
Liberdade
o Igualdade (paridade) – 405, 408 (princípio de essencialidade), 483 (responsabilidade civil),
562 (Indemnização)
o Relativa autonomia (privada)
Linha ascendente
Ordo partium ad totum
Ius imperii
Relações sujeito- sociedade
Justiça:
Direito Penal
Militar
Fiscal
Constitucional
Justiça geral/protectora
Protecção social e pessoal
Funções: Tutela e garantia
Direitos Fundamentais
Liberdade/responsabilidade social (comunitária)
Linha descendente
Ordo totum ad partes
Relações sociedade – cidadão – destinatário
Justiça Distributiva / Correctiva das desigualdades
Bem-estar
Direito Constitucional/Administrativo
Direito Público da Economia
Solidariedade
Providência Social
Construção histórica
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2º Estado Pós- Revolucionário, Iluminismo
Linha ascendente – relação sujeito – sociedade
Justiça Geral – cidadãos perante o Estado
2.1.2. Funções
Cossio/Delvecchio – “Enquanto na moral nos deparamos com a interferência subjectiva que
se revela na possibilidade de acção entre a acção e a omissão, entre aquilo que se deve ou não fazer,
o Direito caracteriza-se por uma interferência intersubjectiva (acção/omissão de um e a
acção/omissão do outro).
Petrizacchi – “O Direito caracteriza-se pela bilateralidade atributiva ao contrário da
imperatividade”.
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Conjunto de actos pré-ordenados com vista à realização de um determinado objectivo:
Decisão relativamente a uma controvérsia.
Direito adjectivo
Racionalização
Controle do poder
Participação
Nesta segunda função (organizatória) verifica-se uma dialéctica entre substância e mutação.
2.1.3.1. Ordem
Dirime conflitos
Segurança
o Contra antinomias
o Contra tensões sociais
Previsibilidade
Igualdade Social
Antes da Revolução Francesa:
- Desigualdade social
- Direito como fonte de divisão
2.1.3.3. Objectividade
Não depende da subjectividade de cada um – imposição - AUTORIDADE
Autárquica – Prescinde do nosso consentimento como uma fatalidade
- HETERONIMIA
Autárquico- dogmática
Dogmática
Proibição da negação
Não assenta totalmente no mérito material das suas
prescrições.
Ordem impõe-se incontestavelmente
Todos aplicam as normas sem as discutir
Experiência culturalmente adquirida
o Pensamento Dogmático – Verdades incontestáveis
o Pensamento Zetético – Não coloca o dogma em causa, mas
procura entender o que está por detrás do dogma
o Pensamento crítico – Procura o que está atrás do dogma e
critica-o
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o Dogmática Progressiva/Constitutiva – através do tempo
Define as distâncias do juridicamente possível e funciona como
controle
Axiologia fundamentante – pressuposto sistema de
valores
Objectivação nacionalizante – Sistema de valores
assumido como doutrina básica
Sistema normativo Dogmático Final – juridicamente
correcto
Institucionalismo
Direito como instituição, não como conjunto de normas.
2.1.3.4. Autoridade
“Imperium” – impõe um certo comportamento
Intenções do Direito Intenção do Estado
“Razão de Estado”
Poder de decidir
Juiz (autoridade reconhecida) não pode recusar – “Non liquet”
“Lex rogata” - Proibição do non liquet – não claro
De acordo – Uti roga
Desacordo – Antiquou
Artigo 8º do C.C. – “O tribunal não pode abster-se”
2.1.4.1. Racionalização
Imposição da Ratio sobre a espontaneidade histórico-social (Homem como ser imperfeito)
Normas como mensagens – claras, simples, sintéticas, sistemáticas – Códigos
Ordem de segunda Natureza – Pretende-se substituir o caos pelo cosmos
Segundo este modelo de fundamentação, a validade dos comportamentos afere-se pelos
fundamentos em que se baseiam – é uma racionalidade que apresenta um modelo de
fundamento/consequência numa intenção de validade.
Modelo de unidade estratégica. A validade dos comportamentos afere-se pelos fins/objectivos
que se pretendem atingir. Pensamento que pensa a realidade meio/fim – instrumentalização do
direito face ao económico/político.
Racionalização sistémica – tem como objectivo a mera ordenação ou coordenação dos
comportamentos, em ordem a reduzir a complexidade das relações sociais.
2.1.4.2. Institucionalização
Estabilizar o que está para definir padrões de comportamento subsistentes
Status – o que conseguiu organizar-se para subsistir
Liberdade/comunidade
Estabilidade/mutação
Objectivação institucional/superação histórica
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Instituição como factor de estabilidade
INSTITUIÇÃO – padrão estandardizado de comportamentos que assimilou certos valores.
A Ordem Jurídica é uma instituição porque assimila valores reconhecidos pela comunidade
e define padrões de comportamento subsistente.
Não dependem do estado físico dos que as compõem
Existem enquanto houver concordância com elas – projecção no tempo
Pretendem a simplificação da nossa vida quotidiana
Não somos seres pré-determinados – temos de optar – LIBERDADE
Aumento da responsabilidade e preocupações
Instituições oferecem-nos critérios preestabelecidos – experiência cristalizada
Impessoalidade e continuidade
Poder não residente em indivíduos, mas no colectivo
Dialéctica entre cristalização/abertura
Estabilização, rigidez, crítica e funcionalidade
Dialéctica entre liberdade e conjunto de normas
Mobilização da herança cultural
Desenvolvimento em espiral – o antigo inclui já o novo.
2.1.4.3. Segurança
Conjunto de direitos garantidos pela Ordem Jurídica
Previsibilidade e consequências jurídicas dos comportamentos
Ex.: Contratos
Valor fundamental do Direito - Positivismo Jurídico – Direito limita-se à Lei
Segurança como valor máximo alcançável
Hans Kelsen - A Justiça é o Direito”
A Justiça é irreal, é um sonho da Humanidade
2.1.4.4. Liberdade
O Homem só consegue dar lugar à liberdade se lhe limitarem essa liberdade
Projecto definido nos códigos: Direitos e Deveres.
Define a cada um a sua esfera – Kant
2.1.4.5. Paz
Existência pacífica
Direito (conjunto de valores) limita o poder e não permite o uso da força privada para a
realização de Direitos
Elefantíase do Direito – somos esmagados pelas normas
Direito consuetudinário
Paz de Deus (instituto) – não escrito – dias santos, definidos
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Paz da casa – Não se podia ser violentado
Apesar da Ordem Jurídica não ser fundamental, é condição necessária, mas não suficiente.
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Positivistas – O Estado era suficiente para definir a Ordem Jurídica.
Ao longo da História afastámos o Direito da religião
Autonomizámos o Direito judeus (tohra) e islão (Alcorão)
Não nos podemos ficar pela formalidade e a Ordem Jurídica não nos mostra a autonomia
do Direito.
Ordem Jurídica, só por ser ordem não quer dizer que a reconheçamos como Direito.
Ordem Jurídica não pode ser um critério
É necessário entrar no sentido do Direito para o compreender.
Estadualidade
A Estadualidade – Estado e Direito não se identificam material e intencionalmente.
Estado é uma realidade política
Estado e princípio da legalidade – criados pela Revolução Francesa
1) Historicamente
Idade média não existe Estado centralizado (senhores feudais, comunidade)
Realidade com histórias diversas
Estado – realidade moderna, séc.. XVII
O monarca não controlava o Direito
2) Material-intencionalmente
Conteúdo estadual e Direito são diferentes
Ainda que na primeira metade do séc. XIX estado e lei se identificassem – ESTADO
LEGALISTA
3) Estado e direito não se identificam intencional-materialmente
Estado Direito
Organização de poder Ordem normativa
Fins Fundamentos – comportamentos
aferidos na validade pelo seu fundamento
Eficácia Validade
Racionalidade estratégica Racionalidade do juiz
Estado funcionaliza o Direito para Direito visa atingir os fundamentos
atingir a eficácia/poder dos comportamentos
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Dois sistemas coexistentes.
Um modelo segue a lei e o outro segue a Commonlaw – jurisprudência.
5) Estado de Direito
Direito – valores que se querem implantar. A Ordem Jurídica é uma consequência desses
valores
Conjunto de valores mantém-se sempre ao longo do tempo – mesmo depois de
revoluções
Igualdade, legalidade
Momento regulativo não é capaz
Pessoa – Valor irredutível do Direito
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Ordem Jurídica positiva funda-se no sentido que é possível positivar (transpositivo)
Além do Direito Positivo
Ordem Jurídica está em constante mutação Direito não é um objecto, mas um
projecto Direito constituendo Evolução dos valores (transpositivo)
Intenção normativa fundamentante e de validade do direito
Dimensão axiológica sujeito como pessoa – “dever ser” autonomia, dignidade ética;
III. Conclusão provisória: a reconstituição analógica da ordem Jurídica
Concepções globais
Idealista
1. Crença na existência de um Direito Natural que tem por função velar pelo Direito Positivo e
que apresenta-se superior a este.
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Se uma lei não estiver de acordo com o Direito Natural, a lei é injusta, logo não é Direito.
2. Ordenamento que não corresponde a princípios éticos.
Concepção jusnaturalista
Jusnaturalismo ético-cristão
JUSNATURALISMO ANTIGO
(fundamentação do Direito no Direito Natural)
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Período humanista/antropológico
Sofistas deixa-se o cosmos; passa-se ao Homem
“Sofos” – Sábio
Jusnaturalismo revolucionário; relativismo – tensão Natureza/Lei Tensão direito natural /
direito positivo (arbitrário segundo os interesses de alguns)
O Direito como instrumento dos mais fortes contra os mais fracos ou destes contra aqueles
Direito positivo não é expressão do Direito Natural
O Direito Natural não como o fundamento do Direito positivo, mas como instrumento para a
sua desagregação e descrédito.
Eurípedes - as leis são um instrumento dos mais fracos para se oporem aos mais fortes
Contra o relativismo
Eleva a alma O verdadeiro saber é o que remete para a Natureza/Logos.
Mas a Natureza está dentro de nós, é ínsita à pessoa humana.
Acima dos Homens há um conjunto de valores.
As leis já não são Instrumentos, mas a fiel tradução da Justiça.
Jusnaturalismo Conservador
Todos devem obedecer cegamente à Justiça
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427-347 a.C. Platão
Teoria das Ideias (idealismo puro): mundo sensível/mundo supra-sensível – a ideia platónica
existe separada das coisas, num mundo transcendente;
Ponto de partida: as coisas correspondem no seu ser a algo que actua como modelo das
mesmas;
O fundamento do Direito são os valores (mundo supra-sensível)
Jusnaturalismo conservador
A realidade não está no Mundo Sensível, mas no Mundo das Ideias valores incluindo
valor do Direito
Aristóteles
Teoria imanentista das ideias – dentro das coisas
Ponto de partida: o mesmo de Platão
A ideia platónica é substituída pela noção de forma matéria e forma são realidades
inseparáveis; a forma existe unida à matéria, no interior das próprias coisas
o O “justo natural” (válido para todos) e o “justo legal” (particular – polis)
o Fundamento do Direito é o “justo natural”
Coisas correspondem ao modelo das Ideias
Ideia Platónica é substituída por Formas
Baixa as Ideias às Coisas Forma
Aristóteles distingue
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Justiça Objectiva Justo Legal
Direito Natural quase inalterável Direito humano/mutável
Retórica Direito Comum Direito Positivo
Direito Particular
Admitido/interessa a todos Sociedade particular
Natureza é quase inalterável, mas nem sempre.
mutabilidade reduzida
Direito Positivo
mutabilidade rápida
Aristóteles também não se fica pela Ordem Jurídica (Direito Legal), mas fundamenta-o no
Direito Natural.
Gaio – Ius Civile – Direito que cada povo/cidade dá a si próprio Direito Positivo
Ius gentium – Direito criado e aplicado igualmente a todos os povos Direito fruto de uma
Razão Natural
Direito Naturale – não como divisão, mas incluído no Ius gentium
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Lei Eterna
S.to -
Agostinho Universal/Imutável
- Razão
divina ou Vontade
de Deus
- Não está ao
alcance do Homem
-
2. Jusnaturalismo Medieval
S.to Agostinho
S.to Agostinho (século IV/V d.C. – 354 – 430 d.C.) criou e propôs a distinção de três leis
Lei Eterna/Positiva/Natural
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o A força pode ser necessária para impor princípios desse Direito Positivo
o Todas as leis têm uma matriz moral (baseadas na Lei Natural)
Mutável
Jusnaturalismo ético-cristão até ao século XVIII (Obra de S.to Agostinho – “A Justiça é o
que Deus quer”
Lex naturalis
Participação da criatura racional na lei divina (directamente)
Cognoscível pela Razão humana
Lei que afecta todas as criaturas
Homem é um ser livre e racional
Homem marcado na criação pela lei eterna
Animais cumprem a lei por instinto
Não acontece com o Homem porque é um ser livre Participatio ( de S.to Agostinho)
Tendências marcantes da tendência humana
Conservação do próprio ser direito à vida
Conservação da espécie relações familiares
Tendência para a verdade e sociedade
Lex humana/positiva
A lei, mesmo que injusta é para ser obedecida se o mal provocado for menor que o
incumprimento
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Quando se põe em causa o Bem comum, pode-se ser desobediente
Expressão particular dos princípios de lei natural
Proposição racional
Tentativa de realização dos princípios da Lei Natural Bem comum
Revalorização da posição do legislador
Depois do pessimismo ético-cristão
Direito Objectivo fundamenta-se no Direito Natural
3. A neo-escolástica peninsular
Novos problemas necessidade de reformulação dos princípios de Direito
Florescimento do Tomismo
Notas essenciais: o Direito natural é de origem divina; se o direito positivo necessita de um
direito superior como fundamento, o direito natural encontra na lei humana a via para a sua
realização Relação de complementaridade
Francisco Suarez “De Legibus” – acerca das leis – 1612
Deus surge como o grande legislador: o legislador humano não é mais do que um
representante dessa entidade superior
A lei de Deus, que em S. Tomás surge como juízo da Razão, em Suarez é um verdadeiro
comando;
Suarez segue a divisão tripartida: lei eterna; lei natural e lei humana
Criação de um sistema de princípios de direito Natural
A lei e a regra, tal como saiu da vontade legislativa; nela se esgota a problemática do direito
– afastamento em relação à doutrina clássica do direito natural
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- repensarem o Direito para uma realidade concreta:
Portugal e Espanha e até Direito Municipal
- Princípio geral da moral cristã Deus
Luís de Molina
Francisco Suarez
De Legibus – 1612 - Coimbra
- Síntese da neo-escolástica: Auge e declínio da neo-escolástica
- Não recupera apenas S. Tomás, mas autores contra o Protestantismo
Teocentrismo jusnaturalista cristão
Concepção normativista do Direito
Está em causa olhar para o Direito através das normas Teoria da Lei
Vontade desempenha um valor essencial do Direito
Vontade impõe-se
“ A lei é um preceito comum, justo, estável e suficientemente promulgado”
Fundamentação Teológica
Recua a S. Tomás e S.to Agostinho:
Lei eterna – Vértice, princípio
Lei natural
Lei positiva – Direito Português e Espanhol
Deus é fundamento da Lei
NOVIDADE: Sistematização da Lei Natural
Problemática da Lei Natural:
Princípios Principais: 10 Mandamentos
Secundários:
Conclusões Lei Positiva
No que respeita à lex aeterna “é tão certo que radica em Deus como é certo que existe a sua
providência sobre o Universo”
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De Legibus I, III, 6
A lei natural “é aquela que radica na mente humana em ordem a distinguir o bem do mal”
De Legibus I, III, 9
A lei humana é aquela que “é elaborada e promulgada directamente pelos Homens. Digo
directamente, porque extraordinariamente toda a lei humana deriva de alguma maneira de lei eterna,
segundo aquelas palavras: “Por mim reinem os reis e os princípios dão leis justas... não há
autoridade senão por Deus”
De Legibus I, III, 17
4. Jusnaturalismo Racionalista
Imanência da leis: a lei eterna dá lugar à lei racional (Grócio Leibniz), e a vontade divina é
superada pela vontade do Estado (Hobbes, Rousseau) Laicização do Direito;
A verdadeira fonte de toda a moral e de todo o direito radica na Natureza racional do
Homem
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Transcendência Imanência
(fundamentação ínsita nas próprias
coisas)
Lei Eterna Lei Racional
Vontade Divina Estado (Direito Positivo e Justo)
Natureza racional do Homem
Deus existe?
Deus deu o primeiro impulso, agora já não interfere na racionalidade humana não pode
alterar a realidade nem o Direito Humano
Prolimeus
Livro I
O que é a Guerra?
“O Direito existiria sempre, mesmo que Deus não existisse, ou admitíssemos que não se
preocupa com as coisas humanas”
Hugo Grócio
Princípio da sociabilidade:
Abstenção do alheio
Restituição dos bens alheios
Inviolabilidade dos Factos “Pactum suum cervanda” Pactos são para se cumprir
Reparação dos danos
Existência de pena
Não é o Bem que determina o Dever, mas o Dever que determina o Bem.
Quid iuris – se o Homem rico atira a sua capa ao rio quando o pobre lha pede?
Surge o
Vitalismo – Fluir contínuo da sociedade
Experiencialismo
Evolucionismo
Estalicismo Tudo está em mutação (Direito está em mutação)
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1843 – Curso de Direito Natural segundo o Estado actual da sciência comentário a
Martini, Parágrafos
1844 – (obra de transição – conciliação de Krause com Kant e Wolff) Elementos de Direito
Natural ou de Filosofia de Direito Afasta-se do comentário já não ligado a Wolff
1850 – Princípios gerais da Filosofia do Direito Esclarecimento dos pontos mais
incompreensíveis de 1844
José Dias Ferreira (discípulo de Vicente Ferrer Neto Paiva) – 1864 – Noções fundamentais
da Filosofia do Direito
Joaquim Maria Rodrigues de Brito (discípulo de Vicente Ferrer Neto Paiva) 1869 –
Filosofia do Direito
Helmut Coing
O Direito é definido como um “fenómeno da vida social”, encontra a sua verdadeira
essência num conjunto de “valores éticos” em que se destacam a justiça e os direitos do Homem.
Michel Villey
“O Direito é o que é justo”
O Direito natural é um conjunto de princípios jurídicos derivados da natureza humana tal
como ela se apresenta na história em toda a sua diversidade
Villey olha para a Natureza humana de um homem com família, da cidade, da sociedade,
com profissão
“O
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- Situação precária, não bem acolhido, linguagem obscura/própria não foi um autor
reconhecido
Discípulos: Haarens
Augusto
Linguagem mais acessível
Krausismo – movimento referência em:
Espanha (Sans del Rio) – digressão pela Europa, com Haarens; forma a primeira escola
krausista
Portugal –Vicente Ferrer Paiva lê a Filosofia de Haarens
Concepção Comunitária
Concepção generosa
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- “Quem em conformidade com a lei exerce o seu próprio Direito não responde pelos
prejuízos causados” (Kant)
- Propriedade – “A propriedade é a faculdade que o Homem tem de aplicar á
conservação da sua existência e ao melhoramento da sua condição” (Krause) – 1843
– 1869
1950 – Coing
- Autoreflexão – conjunto de valores: Justiça/Liberdade
- Sistema de valores (Justiça/honestidade) aberto a novos valores porque tudo está
sempre em permanente discussão Ideia de Direito
- Possibilidade de erro
- Avaliação interior de cada um
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2.2.3. Crítica ao direito natural
Afirmação da impossibilidade da existência de um direito universal e de vigência absoluta,
pois o direito está ligado à situação histórica, varia constantemente no tempo e de um país
para outro.
Consideração de que o jusnaturalismo “só excepcionalmente desempenhou uma função
reformadora ou mesmo revolucionária” – Kelsen – o direito natural teria contribuído para
“justificar as ordens jurídicas existentes e as instituições políticas e económicas”.
Acusação de que o jusnaturalismo nada demostra devido à diversidade de resultados a que
conduz.
Sustenta-se que a doutrina do direito natural é uma doutrina idealista, dualista, assente na
distinção entre um direito real (direito positivo) e um direito ideal imutável identificado com
a justiça, todavia, este direito ideal carece de eficácia e não tem condições de garantir a paz
e a segurança.
JUSNATURALISMO Positivismo
Resposta específica Direito Positivo – expressão imprecisa
Séculos XVIII; XIX; XX Não se encontra nos textos
Direito Positivo clássicos
Não se fundamenta a ele próprio, Tem um sentido negativo
justifica-se a partir de um Direito Natural – Direito Positivo é tudo aquilo que
“Ideia de Direito” ou “Mente de Deus” não é Direito Natural
o Direito Ideal Real – não se vê a Origem no Direito Canónico
eficácia concreta do Direito Ideal
Real – Estado; instituições Definição nasce dentro da concepção
o Diversidade de conclusões a que se de Direito Natural
chegam: confusão, variabilidade Imprecisão histórica:
das definições de Justiça Fruto de várias correntes que não se
o Carácter conservador, salvo amalgamaram – Segurança
excepções: Direito Positivo é uma realidade
Jusnaturalismo dissolvente histórica
do Direito Positivo dos Positivismo Jurídico não é um sistema,
sofistas mas um conjunto articulado de
Jusnaturalismo do séc. princípios
XVIII rompe ético-cristão
Estrutura da norma:
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Positivismo
- Diversas Concepções
Fontes Históricas
- Positivismo de Comte
O positivismo filosófico de Comte
o Ciência vista como sociologia
o Sociedade como facto
o Lei considerada como realidade social
o método dedutivo Deus
Positivismo científico:
- Enunciação de leis gerais
- Rejeição da metafísica
- Ciência como conhecimento de factos
Thomas Hobbes
Hobbes
A concepção formalista e imperativista do direito
o Estado não é um fim em si mesmo, mas uma entidade ao serviço dos súbditos
o Segurança, justiça e igualdade
o Lei como um comando do legislador
o O direito é válido não pelo conteúdo, mas por ser emanado por uma autoridade com
poder para tal.
o Direito como conjunto de normas que se impõem aos súbditos
-
-
Rousseau
O homem é livre e vincula-se ao contrato social, não perde a liberdade porque recebe
também liberdade dos outros
Este conjunto de vontades vontée general, entidade autónoma que traduz a vontade moral
da sociedade.
A vontade geral é boa.
-24-
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A posição dos juizes no Estado moderno:
a. O juiz deixa de assumir a sua posição criativa
b. O juiz é a boca da Lei
A prevalência da Lei
a. Poder legislativo é o supremo poder – função executiva
Beccaria XVIII –
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Quando Estado usufrui de Direito – próprio, tensão entre dois tipos de Direito:
Direito do passado ius proprium
Período absolutista
Ancién Regime Monarca distribui os privilégios (Direito da desigualdade)
Fonte que se desconhece a origem
Revolução Francesa – Lei ganha prestígio Igualdade Lei trata todos de forma igual:
Lei geral e abstracta
Positivismo forma-se através das várias concepções, mesmo de autores não Positivistas
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Povo – conjunto de indivíduos unidos entre si por laços culturais e de identidade
Dogma da plenitude lógica do sistema jurídico – resolve qualquer problema que surja
O sistema não admite a existência de lacunas
Escrita, exegética, filológica e gramatical
Escola da exegese
Postulados:
1. Omnipotência do legislador
2. Identificação do Direito com a Lei – certeza do direito; princípio da
separação de poderes
3. Exclusividade da lei como critério jurídico
4. Dogma da plenitude lógica do sistema jurídico (ausência de lacunas;
sistema fechado, coerente e auto-subsistente de normas) –
codificação;
5. Interpretação subjectivo- histórica
6. Método – silogismo judiciário (aplicação lógico- subsuntiva do
direito – lei)
Escola da exegese
Problemática das lacunas sempre que houvessem lacunas recorria-se ao Direito Natural
-27-
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Remissão para o poder superior (referée legislative)
Agora o juiz não pode ascender o caso ao Tribunal superior, mesmo assim o juiz tem de
julgar, mas por interpretação.
Artigo 4º
“Le juge qui refusera de juger, sou prétexte du silence, de l´obscurité ou d l´insuffisance de
la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice »
Os juizes têm de julgar com base no próprio Código
Alemanha
Savigny – Direito não é único nem intemporal
- Direito é uma expressão do espírito do povo – Volksgeist
Savigny
Puchta – Não se deviam procurar com questões sociais, mas um sistema e extrair dele os
conceitos
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Inglaterra
Jeremy Bentham – Códigos simples e concisos
- Contesta papel do juiz na common law – arbitrária
- Ciência da legislação
Jeremy Bentham – 1820 – Liberalismo em Portugal – oferece-se para nos oferecer Código
- Adversário do jusnaturalismo
Direito Natural são duas palavras, não existe
É necessário colocar de lado essa Teoria do Direito Natural
- Contra a Common Law – os princípios de “ratio decidendi” não estão escritos em
lado nenhum, busca um caso análogo e procura a “ratio decidendi”
- Direito “impossível” – Não há segurança (há muitos precedentes, não há
previsibilidade) – é necessário seleccionar um
- Torna-se necessário um direito legislativo dar a conhecer a todos
- Ter acesso aos Códigos
Tem propriedade
Conciso
Racional
Maior felicidade do maior número
- Sem segurança não há felicidade
- Valor fundamental Segurança
Espanha
Escola da exegese
Escola histórica
Jeremy Bentham
Código de 1822/29/48
Não há mais Direito que o Positivo
Bélgica
François Laurein
Itália
Escola da exegese
Direito Comercial aplicado em Itália
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1865 – Código Civil próprio
Itália – 1861 – Primeiro Parlamento
Hans Kelsen
Teoria pura do Direito:
Constrói uma teoria do direito independente da ética, da psicologia, da teoria política, da
sociologia e do direito natural.
- Questão fundamental: “ o que é e como é o direito” e não já saber “como deve ser o
direito ou como deve ele ser feito”
- Normativismo: o direito é norma, é constituído por normas, sendo o estudo das
normas jurídicas o objecto exclusivo da ciência jurídica.
- Norma: juízo hipotético que importa sempre numa sanção, a coactividade de que fala
Kelsen não é a coactividade efectiva, mas a simples previsão de uma sanção.
Validade formal
1º Grundnorm
2º Constituição
3º Leis gerais
4º Lei individuais (sentenças e actos administrativos
5º Actos de execução (actos de polícia) – provêm de leis individuais, que por sua vez se
validam de acordo com as leis gerais...
Cariz Procedimental
- a validade de uma norma afere-se pela sua conformidade com uma norma superior
ESTADO
-30-
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POSITIVISMO LEGALISTA E KELSEN
O sociologismo consagra-se ao exame dos factos sociais, procurando extrair destes o direito.
O facto social sobrepõe-se à regra do direito positivo.
Duguit Durkheim
Normas económicas
Derivam de imperativos hipotéticos
Normas morais
Conjunto de deveres no nosso encontro mundanal com os outros
Normas jurídicas
Norma económica ou moral que atingiu um estatuto elevado e passou a ser norma
jurídica e tem protecção de instituições
Conjunto de normas essenciais para o encontro de todos, estando a coacção legitimada.
-31-
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Não estamos perante um direito natural.
O legislador para Duguit efectiva uma realidade. Não é criativo mas receptivo. Faz a
leitura dos dados sociais, da consciência.
Podem existir leis anti- jurídicas, que vão contra a consciência social.
-32-
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O juiz como funcionário que reage à lei com um silogismo
Micro sistemas jurídicos para tutelar especificidades
-33-
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A realização do Direito implica um papel activo onde o juiz tem um papel a representar
Poder-se-á afirmar que a simples análise formal e estrutural e funcional da Ordem Jurídica
deixa ainda por resolver a problemática da fundamentação do Direito?
Sim:
Três linhas
Duas funções (princípio de acção/ sanção e função secundária)
Notas caracterizadoras
Não é suficiente
Insuficiência:
- objectiva – outras ordens
- Estado e Direito não se identificam
- normativa – insuficiência de conteúdo
- Direito é um projecto, uma ideia regulativa das nossas relações
intersubjectivas.
Positivismo não esclarece porque é que há uma aceitação geral da norma, logo temos de
seguir a concepção idealista.
-34-
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-35-
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imperativas – são regras de ius cogens – ordem pública – princípios fundamentais
que se impõem aos particulares independentemente da sua vontade direitos disponíveis
Ex.: Direito Penal
Direito da família – artigo 2157º
dispositivas – representam modelos de regulamentação das relações sociais entre
particulares, mas estas normas permitem que estes particulares que disponham outras regras
diferentes do que a lei dispõe
Ex.: 1717º C.C.
Carácter sancionatório da regra jurídica
CARACTERÍSTICA DISTINTIVA É O CARÁCTER SANCIONATÓRIO
5. A necessidade de cocção
6. As principais regras de Direito quanto à finalidade:
Sanções compulsórias – visam compelir o devedor inadimplente ao cumprimento
829º a) C.C.
Sanções reconstitutivas
828º C.C
Sanções de reparação – indemnização
Ex.: 567º C.C.
Sanções de punição
Artigo 772/1 – “Na falta de estipulação ou disposição especial da lei, a prestação deve ser
efectuada em lugar do domicílio do devedor.
Artigo 774 – Obrigações pecuniárias – Se a obrigação tiver por objecto certa quantia em
dinheiro, deve a prestação ser efectuada no lugar do domicílio que o credor tiver ao tempo do
cumprimento.
-36-
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c. Regras locais – restringem-se ao âmbito da autarquia – regulamentos e posturas
municipais.
3. Critério da obrigatoriedade das normas
a. Normas imperativas: preceptivas e proibitivas
Impõe obrigações de “facere”
Artigo 82º/1 – Código da estrada- “é obrigatório usar cinto de segurança”
Proibitivas
Impõe obrigações de “non facere” – omissões abstenções
Artigo 47º - proibição de marcha-atrás em determinados locais
b. Normas dispositivas
As normas dispositivas só valem se não houver vontade diversa das partes e por
isso tem uma função supletiva ou supletória da capacidade de autoregulamentação dos
privados.
Normas supletivas – só se aplicam quando não forem substituídas por outras que
as partes considerem mais importantes
Ex.: 1717º - Comunhão de adquiridos
Voluntárias ou involuntárias
-37-
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NÃO É A GENERALIDADE QUE DISTINGUE
2. A finalidade social da regra de Direito
a. Moral/religião – aperfeiçoamento pessoal
b. Direito – factor de ordem social
c. Não ignora o facto social
d. Direito não ignora moral e religião
Coincidência moral/religião/direito
Moral social procura o bem do indivíduo em grupo
Tem ressonância social
Graus diversos de finalidade
3. Carácter exterior da regra de Direito
a. A norma de Direito é-nos imposta
b. Vontade do grupo social
c. Regras religiosas – criadas por Deus, impõem-se aos crentes
d. Moral social
4. Carácter coercitivo de regra de Direito
a. O carácter obrigatório da regra de Direito
b. O carácter sancionatório da regra de Direito
O Estado é o garante da coercibilidade
Regras jurídicas são imperativas
Há espaço de intervenção
- normas imperativas – imposição de forma absoluta
Artigo 671º - “obrigado”
Código Penal – “não se escolhem as penas”
- Normas supletivas – normas subsidiárias
Não ponderaram todas as circunstâncias – omissão das partes
Normas muito ponderadas – equilíbrio contratual
Ex.: C vende a D (despesas)
Quem paga as despesas Autonomia privada
Se não disserem nada artigo 878º C.C.
Local da prestação – se não disserem nada 772/1º C.C
-38-
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- Artigo 1245º -
- Falta juridicidade específica.
A ordem jurídica – para ser por nós reconhecida como ordem de Direito, há-de ser uma
expressão dessa ideia regulativa do que o Direito é.
A ordem tem imanente o sentido de Direito, mas é uma fixação no tempo, mas o Direito está
para além.
Fundamento do Fundamento
Só pela análise exterior não se consegue atingir
2º - Para Kelsen a justiça apenas é “um belo sonho da humanidade. A teoria pura do Direito
de Kelsen, como teoria positivista, só pode ter como objecto próprio as estruturas formais (lógicas)
das normas jurídicas e não os seus conteúdos.
Igualdade formal
Igualdade perante o Direito – supra- positivo
Princípio que a Lei tem de realizar e assumir
Uma coisa são as ciências da Natureza, outra coisa são as ciências humanas.
-39-
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Surgiram outras concepções a mostrar que a realidade era muito mais rica basear o direito
na vida concreta:
Vitalismo
Institucionismo
Existencialismo – homem concreto que luta quotidianamente pela sua existência
Homem elabora sistemas e esquece-se do Homem concreto.
Cientismo – positivismo reduzia a prática à teoria
Além dos deveres primários (prestação) devem haver deveres secundários ou laterais (boa
fé, regras de contrato).
Cláusula geral – é um critério normativo extralegal para que a lei remete e que vai ser
utilizado como critério de direito às circunstâncias do caso concreto.
-40-
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3. Aparecimento do instituto do abuso de Direito
art. 334º C.C. – Actual Código Civil
Concepção objectiva – mesmo que não haja consciência do excesso (justiça material)
Extensão teleológica
Redução teleológica
4. Concepção segurança
5. Lacunas intencionais
CONCLUSÃO:
-41-
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Resposta idealista:
- Várias correntes:
Jusnaturalismo antigo
Corrente
Medieval
Do século XIX
Do século XX
- Positivista
Concepções contraditórias
Vivido de forma diferente
Kelsen – positivismo sociológico
Estado:
-42-
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Projecto de Justiça – gozam de consenso alargado
-43-
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“O titular de cargo político que fizer uso ou permitir a outrem que faça uso para fins alheios
aqueles a que se destinam de veículos ou outras coisas móveis de valor apreciável que lhe tenham
sido entregues, estiverem na sua posse ou lhe forem acessíveis em razão das suas funções
(previsão)”
203º C.P.
300 C.C. – 1º a estatuição
2º a hipótese
Leges perfectae
A sanção é apenas nulidade – 762º C.C
Leges imperfectae
-45-
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Regras adjectivas
Artigo 349º C.C. – “Presunções são ilações que a lei ou o julgador tira de um facto
conhecido para afirmar um facto desconhecido”
Presunções legais Iuris tantum - admitem prova em contrário, refutáveis e são o regime
regra:
Ex.: artigos 441º, 491º, 493º, 1268, nº1, etc...
Presunções iuris et de iure - estabelecidas pelo legislador e não admitem a sua
destruição, não admitem prova em contrário:
Ex.: artigos 243º, nº3, 1260º, nº3, etc...
Ficções legais: artigo 805º, nº2, 275, n.º 2 (sabotagem da condição), etc... equiparar
voluntariamente o que é desigual
Definições: artigo 216º (artigo 202º: coisa – objecto de relação jurídica), 349º, 762, nº1,
874, 1577 (não são normas autónomas) etc...
- Limites lógicos
- carácter vinculativo ou não? “toda a definição de direito civil é perigosa” – têm carácter
vinculativo enquanto regra jurídica
- Formas de expressão normativa
4.2. Remissões
-46-
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Remissões intrasistemáticas – concorrem dentro do mesmo sistema – artigo 665º - normas
ad quam
Remissões extra-sistemáticas – remetem para normas de outros códigos – D.I.P.
Racionalização do discurso jurídico para evitar remissões
Artigo 433, 439, nº3; 1269º - remissões à segunda potência; 489º - responsabilidade pelo
risco
Pode remeter para casos análogos – têm de ser aplicados com as devidas alterações.
Cláusulas gerais: boa fé (art. 227, 762, etc...); abuso de direito (art.334º), etc...
Digesto Pandectae
Visão académica do discurso
Artigo 296, ss.
Artigo 1778 do C.C. de 1862 – “A separação litigiosa de pessoas e bens pode ser requerida
por qualquer dos cônjuges num fundamente em alguns dos factos seguintes”.
Casuística – “g) Qualquer outro facto que ofenda gravemente a integridade física ou moral
do requerente.”
-47-
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Valor da segurança também é fundamental
Preenchimento valorativo
Corpo orgânico-legislativo
Características:
1. Lei é igual para todos – “igualdade” – rejeição dos privilégios – antes – direito como
instrumento de desigualdade
2. Princípio da liberdade
3. Individualismo – concepção antropocêntrica ou individuocêntrica
Homem concreto desenhado no Code Civil
Acima da lei está o Homem
4. Princípio da secularização, casamento civil precede casamento religioso
5. Princípio de autoridade
6. Propriedade – perspectiva do indivíduo como eventual proprietário
7. Propriedade é o direito de gozar de forma absoluta – inviolável.
-48-
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Divisão de acordo com a descrição da vida do indivíduo:
Tudo nasce, tudo vive, tudo morre:
Nascimento
União
Propriedade
Morte
Code Civil: divisão em pessoas, coisas, acções
Relativização
Ius é um poder de um titular
-49-
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Escola do jusnaturalismo racionalista
Direito como poder inato – Direito privado possui grande importância
CONTEÚDO DO DIREITO
Norma de coerência
Qual a natureza destes conceitos? – Sistema positivista. Não há nada além destes
Generalização de normas.
Concatenando os conceitos uns com os outros, formam um sistema jurídico.
-50-
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Hans Kelsen – privilegia dimensão ordem
Grundnorm
Não é um sistema conceitualista mas normativista
História do Direito:
Corpus Iuris Civilis
Corpus Canónico
Corpus – lei
-51-
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Fechar o Direito em normas seria errado
Hoje: quem aplica uma norma mobiliza todo o sistema vigente sistema dá sentido à
norma
5. Princípios normativos
Princípios são:
- intencionalmente abertos
- indeterminados
- intenções normativas mobilizadas de acordo com o interesse
- postulados
P. N. – intenção prática
Estão presentes quer existam normas (princípios presentes) ou não (recurso a direito
subsidiário (princípios subsidiários)
-52-
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Normas são mobilizações de princípios
- Cânone – interpretação da norma para encontrar uma alusão da norma aos princípios
contornavam-se as antinomias
6. Normas Legais
- Estrutura das normas: estatuição e consequência
- Jurista tido como funcionário – aplicador do Direito com neutralidade
- Artigo 8º /2
- O dever de obediência à Lei
7. Jurisprudência judicial
Mobilização dos casos anteriores para os casos sub-júdice – retira parte da responsabilidade
-53-
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Precedentes podem ser invocados contra ou a favor
Função da Dogmática:
6. Função estabilizadora: compensação dos outros estratos. Evita que tudo seja
continuamente posto em discussão. Inércia
7. Função heurística – arte de inventar; dinamizadora da dogmática não empírica
8. Desoneradora – oferece zonas de consenso
9. Função técnica – novos institutos (função de informação)
10. Função de controle – reflexão sobre os pontos de escape
8. Realidade jurídica
Há vários tipos de acção
Momentos de institucionalização do direito
Contratos que ganharam corpo – cristalização
9. Dimensão procedimental
Função secundária – dimensão funcional
Conjunto de regras de carácter processual fundamentais
Regra fundamentais para a organização do sistema
Estatuto autónomo
-54-
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Tenta afastar o contingente e tentar encontrar o sentido das coisas – factos que não podem ser
ignorados
Passado
Experiência consuetudinária
Costume – prática reiterada acompanhada de obrigatoriedade
Positividade do Direito
-55-
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EXPERIÊNCIA CONSUETUDINÁRIA
EXPERIÊNCIA LEGISLATIVA
Não se trata de:
- uma forma de passar o costume a escrito (chamadas leis)
- uma função declarativa do direito que já existe
- catálogo do Estado
- de uma fontes espontânea
EXPERIÊNCIA JURISDICIONAL
INSUFICIÊNCIA DA LEI
-56-
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Lei são textos gerais e abstractos
Palavras polissémicas. Problema central do Positivismo uniformização das sentenças
Ex.: “Em caso de divórcio ou separação judicial de pessoas e bens decretado por um
Tribunal de Família, a este compete a regulação consequente do exercício do poder paternal
Assento é também acórdão. No fim do acórdão vem uma norma – Assento
As decisões de revista ampliada – assentos não têm força obrigatória geral – jurisprudência
-57-
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3. Momento constituinte
Há certos modos que são aceitos como novo direito, como o costume ou a lei
Razões da Lei
LIMITES FUNCINAIS
Função de resolução de conflitos, mas não resolve todos os problemas: amor, amizade...
Lei tem limites
“Código Penal deve ficar à porta do quarto”
LIMITES INTENCIONAIS
Limites pelo facto das leis serem gerais e abstractas e aplicado a casos concretos.
Casos cuja individualização e a-tipicidade não pode ser feita pela lei.
Há que completar a lei – instância jurisdicional
LIMITES TEMPORAIS
Muitas vezes as normas perdem o contacto com a realidade para que foram pensadas –
normas obsoletas perdem eficácia e normas caducas perdem validade.
Os prazos normais de vacatio dos diplomas estão fixados no artigo 2 da Lei n.º 74/98 de 11
de Novembro:
Estes prazos contam-se “a partir do dia imediato ao da publicação dos diploma, ou da sua
efectiva distribuição, se esta tiver sido posterior.
Chama-se vacatio legis ao tempo que vai da publicação da lei à sua entrada em vigor.
Cessação da vigência:
-58-
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- Costume contrário (o legislador não reconhece o Costume)
- Caducidade
- Revogação
Ex.: A lei sobre a caça ao javali cessa com o desaparecimento do javali. A lei que regula
certos serviços caducará quando esses serviços acabarem.
Uma lei revogada pode ser reposta em vigor através de uma lei repristinatória.
A revogação da lei revogatória não importa de per si repristinação (o renascimento da lei
anteriormente revogada)
Limites de validade
Conclusão
-59-
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1º modo constitutivo – Costume
2º modo constitutivo do direito – Lei
A experiência diz-nos que a jurisprudência é uma autêntica fonte de direito, mas o legislador
diz-nos que não é.
10.1.5. Costume
11. Interpretação
-60-
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Lei como texto – toda a lei carece de mediação interpretativa. Mesmo as normas claras
carecem de interpretação.
“In claris non fit interpretatio” – clareza é o resultado de interpretação
Interpretação jurídica não se confunde com a interpretação literal, porque a primeira é uma
interpretação activa, enquanto a segunda é uma interpretação passiva. Os textos têm se ser
conhecidos.
12. Objectivo
Objecto – o que se interpreta
Positivismo – o objecto é o texto da lei não aceite porque a lei é um projecto de expressão
da normatividade, um instrumento de algo acima de si.
Lex = texto
Ius = Direito
-61-
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Interpretação autêntica – o órgão que emite a lei também interpreta – lei interpretativa (lei
obscura interpretada rigorosamente pelo legislador – vinculativa da norma). Não está vinculada às
directivas do artigo 9º C.C.
A. Tipos de interpretação
Tese redutivista – as normas que dizem respeito às normas são de segundo grau. São iguais
às outras normas – Dimensão dogmática do Direito.
Problema metapositivo
-62-
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Extensio: o caso sub-júdice não está previsto num in verbis, nem in mente.
Teoria tradicional
-63-
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“Movimento do Direito Livre” – não se preocupa com a interpretação – “há tantas lacunas
como leis” – importa a justiça das normas.
13. Elementos
Não são independentes e autónomos
- Gramatical – letra da lei que tem dois sentidos:
o Valor negativo – a letra elimina todos os sentidos que não tenham qualquer
relação com a norma
o Valor positivo – sentido seleccionado literalmente
- Lógico
o Histórico – occasio legis – conjunto de circunstâncias que motivaram a norma
Ex.: trabalhos preparatórios; fontes da legislação; doutrina nacional; história do
direito
o Sistemático – coerência da norma no sistema (contexto)
Lugares paralelos – legislador que visa situações semelhantes – coerência dos
objectivos da lei
o Teleológico ou racional – identificação da ratio legis – fim da lei (Savigny não
considerava necessário) ponderação de interesses concorrentes.
- Sistemático
o Artigo 9º/1 – “tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico”
- Histórico
o “circunstâncias em que a lei foi elaborada” – Occasio legis
- Subjectivista
- “condições específicas do tempo em que é aplicada”
- Teleológico
o Artigo 9º/2 – “soluções mais acertadas”
Mas haverá hierarquia entre os elementos? Não há um critério, depende da norma concreta. A
relação dos elementos tem um quadro próprio.
Artigo 9º do Código Civil: “Não é adoptado subjectivismo nem objectivismo, senão teria
incluído – (vontade do legislador) (vontade da lei)
Subjectivismo – pretendia encontrar a mentis legislatoris
Objectivismo – mentis legis – sentido manifestado no corpo da lei
-64-
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14. Resultados
Tradicionais da interpretação dogmática:
Não tradicionais:
Teoria tradicional (dogmática) assentava radicalmente no texto e todos os factores eram vistos
do texto
Artigo 10º
Não se pode afirmar que uma lacuna é uma omissão da lei, uma vez que outros aspectos são
assistidos por outras normas: religiosa, moral...
Casos não previstos pela lei, considerados necessariamente tutelados pelo Direito.
Integração de lacunas:
1. Analogia – aplicação de um preceito jurídico que a lei estabelece para um caso e é
aplicado para outro semelhante não previsto – simetria. Onde existe a mesma
razão deve existir a mesma lei
-65-
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Analogia iuris – não há casos análogos previstos pela lei. Introduz-se o caso num regime
(ex.: direito da família) e tentamos encontrar nessas normas um princípio. Recorre-se não a uma
norma mas a um critério extraído de um conjunto de normas ainda no mesmo sistema jurídico.
Artigo 11º C.C. – nas normas excepcionais é excluída a analogia, mas admitida a interpretação
extensiva
Casos radicalmente novos para o qual não há analogia integração deve ser feita pelo juiz,
mas o aplicador não é remetido para juízos de equidade – a justiça do caso concreto.
Não serve como precedente, sendo criada apenas para aquele caso e não vincula outros
Tribunais. Intérprete com as mesmas características do legislador, criando a norma dentro do
espírito do sistema.
Muito mais do que analogia iuris norma criada do nada.
Artigo 10/3º - “em caso de lacuna actuar-se-ia como o legislador” – ideia de Aristóteles.
3ª leitura do artigo 16º de 1867
-66-
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Factos jurídicos indeterminados que se confrontam entre A e B. Qual a norma aplicável
(revogada ou a nova)? Lei temporalmente competente para solucionar?
Ex.: Cônjuges casam com regime supletivo de comunhão geral de bens, mas entretanto, o
legislador cria uma nova norma que altera o regime supletivo para comunhão de adquiridos.
Quando o casal se pretende separar, qual o regime aplicável?
Ex.: Direito de obrigações – extinguem-se rapidamente, pouco duráveis.
Ex.: Direito de Família e direito de propriedade perduram no tempo.
Hipótese sistemática da lei (sempre pela lei que assistiu à sua origem)
- Critério da lei antiga
- Critério da lei nova que se aplica às novas leis e às já ocorridas (retroactividade plena)
- Aplicação das duas leis.
1. Aplicação sistemática
a. Protecção das expectativas – garantia da estabilidade e previsibilidade;
Negativo:
b. Nova lei é mais adequada em termos normativos;
c. Surgem contradições de regime (regime antigo e regime novo).
2. Aplicação da lei nova
a. Lei mais justa do que a lei antiga
Negativo:
b. Violação do princípio da segurança das expectativas
Na ausência de legislação há que compatibilizar dois objectivos:
- garantir a estabilidade das relações
- tentar oferecer uma situação justa
A lei nova deve respeitar sempre os direitos adquiridos. Estabilidade só se justa para os
direitos adquiridos (da lei antiga) e não expectativas. Aplica-se imediatamente às expectativas.
Ex.: A empresta a B uma quantia, tendo B a obrigação de prestação da dívida – direito
adquirido
A tem um grau de parentesco de tal forma que pode vir a ser herdeiro, mas a lei é alterada,
no entanto aplica-se à expectativa, não tendo por isso direito à herança.
Apesar de ser a teoria dominante, não foi adoptada porque é muito difícil estabelecer a
fronteira entre direitos adquiridos e expectativas.
- Protecção da confiança
- Interesse
- Leis regem apenas para o futuro e devem respeitar as normas passadas
Ex.: A transmite a B, por escrito particular um bem quando a lei só exigia escrito particular.
Esta lei é revogada passando a ser obrigatória escritura pública. Aplica-se assim o facto passado.
-67-
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A lei nova refere-se a factos determinados ou define direitos subjectivos novos sem estar
ligada a factos. Ex.: regime (futuro e retroactivamente)
País em que o divórcio não era permitido passa a ser, aplica-se apenas para o futuro e
retroactivamente.
Direito Processual – lei nova aplica-se imediatamente ao processo e novos processos devem
adaptar-se à lei.
Direito Penal – Nova lei que tiver pena mais favorável ao arguido (nova ou antiga). Extinção
do crime leva à extinção da pena.
Direito Civil – artigo 12º - lei respeita os efeitos já produzidos pelos factos regulados
Artigo 13º - Lei interpretativa é retroactiva.
Romanos:
Racionalidade retórico- prudencial, estudo radica no casuísmo.
Digesto são respostas a casos concretos.
Não há nenhuma teoria sobre o modus operandi para resolução das decisões, nem sequer
interpretatio, porque o Direito é algo que se constrói continuamente, nasce e desenvolve na
comunidade.
Idade Média
Racionalidade hermenêutico- dialéctica.
Período Moderno
-68-
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Racionalidade axiomático- dedutiva
Importa a Natureza Humana. Direito Romano em vez de ser critério é manifestação da Natureza.
Orientação teorética:
- Concepção teorética
- Manteve-se durante um século
15.1. A teoria
Bugnet – “Je ne connais pas le droit civil, je n´enseigne que le Code Napoléon» .
-69-
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Laurent – “Le code Civil rédigé en termes clairs et précis (donne) droit une base fixe et
inébranlable »
Aubry – « Toute la loi, dans son esprit aussi bien que dans sa lettre, avec une large application de
ses principes, et le plus complet dévellpment des conséquences qui découvert, mais rien que la foi»
Mourlon – « Un bon magistrat humilie sa raison devant celle de la loi ; car il est institué pour fuger
selon elle et non pour la juger »
Código Civil francês, criado em 1804 e que vigora até hoje, não é um simples Código Civil, mas
representa a unificação de França:
A norte – sistema consuetudinário
A sul – sistema formado a partir de um direito escrito
1. Reconhecimento da linguagem escrita da lei – juiz deve apagar-se face à lei, o momento de
aplicação não tem importância.
2. Recusa do estudo diacrónico (evolução das normas jurídicas) das normas jurídicas, mas
apenas estudo sincrónico.
Código é uma compilação de Direito inteiramente nova, acabando-se com o apego ao Direito
Romano e Costume (antes da unificação)
3. Código Civil impõe-se como fonte única e exclusiva do Direito – lei do Código Civil
4. Código fechado – não tem artigo para integração de lacunas; deve recorrer-se às
potencialidades do próprio C.C. Analogia legis e iuris – não se sai do Código pois implícita
ou explicitamente está no Código – auto-suficiência no que toca a lacunas.
-70-
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Jurisprudência Inferior – momento de aplicação (tarefa mecânica) ligada à perda de importância
dos juizes.
Momento sistemático à posteriori, inseridas por normas: instituto jurídico para Savigny é
um sistema. Importa a forma como o Direito é aplicado na vida.
Devem ler os Costumes normativos e devem fazer uma leitura extraindo normas,
constituindo um sistema.
1. Histórica
Dimensão voltada para o passado procurando a raiz das normas - Volksgeist
2. Dimensão sistemática (apesar de ser mais filosófica)
Preocupada com a unidade e sentido do direito oferecido pela orgânica das instituições.
3. Prático- normativa
Submete-se à dogmática. Tem a sua raiz na Escola Histórica, devido ao enfraquecimento da
intervenção da História na Ciência Jurídica. Dimensão histórica é cada vez menor, mas vai
aumentando a preocupação com a dogmática, mais com o sistema do que com a Volksgeist.
“Conceitos vencem a vida”, uma vez que antes preocupavam-se “o que faz o comprador e o
vendedor?”
Prius metodológico era a norma encerrada no Código, mas elaborada, prius é o conceito.
Aspecto fundamental. O que importa é o sistema. Na ausência de Código, o papel é
assumido pelo sistema.
Postulados metodológicos
-71-
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15.1.2.1.1.2. Método
Importa a construção, parte da lei (extraem conceitos e com esses conceitos constroem-se sistemas)
Construção mais elaborada
Conceito como interpretação da norma.
Puchta afasta-se do estudo dos institutos de Savigny
Genealogia dos conceitos de Puchta – sistema sem lacunas – nexo entre os conceitos é puramente
lógico
Pirâmide transparente
1. conceito dos conceitos – liberdade kantiana
2. sujeitos de Direito
Quanto mais para a base, conceitos mais materiais, mas menos abstractos.
Jhering – mais alto expoente da jurisprudência dos conceitos, mas depois criticou-a, constrói
concepção finalista pondo a vida acima dos conceitos.
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- Dimensão epistemológica (conceitualização)
- Dimensão técnica
O objectivo da Ciência é conhecer
CRÍTICAS:
- O método objectivamente praticado era diferente do método teoricamente apresentado
(sentenças não são actos puramente lógicos).
- Silogismo não resolve todos os problemas.
- Consciência de que para uma sentença é muito importante da escolha de uma premissa.
Muitas vezes o positivismo não oferece soluções ao decidente, nem mesmo na interpretação
dá os cânones necessários à exactidão.
Desagregação das concepções teoréticas – surgem ovas correntes que vão repudiar as
anteriores.
É o momento essencial sobre o qual os juristas devem reflectir. – “o que importa é servir a
vida”
Características metodológicas:
a. Direito é diferente de Lei
b. Reconhecimento da existência de lacunas (analogia legis; iuris – da
Exegese). Juristas têm que fazer uma investigação científica com o
sentido de buscar o direito noutras fontes que não a Lei
c. Obediência à Lei (pelo juiz) – estrita interpretação histórico- objectiva.
Não há uma abertura perante a lei (há que ir além da lei).
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O juiz deve procurar a solução na Natureza das coisas.
Dados que emergem da natureza social – condições físicas e morais em que se gera o direito
– não criam directamente o direito, mas geram-se na consciência do conceito. Dão ao direito uma
certa direcção – trabalho científico.
Técnica: trata da edificação do sistema – constrói a partir desses dados – lado artificial do
momento – preocupação da perfeição, simplicidade e transparência.
Coerentes e devem oferecer segurança em termos de resultado
Ser – dados reais
Dever ser – construções
HARMONIA
Críticas negativas
Ideia de que há dados que condicionam fortemente o direito, como lago pré- objectivado.
Assinalam a existência de lacunas – mesmo na lei do caso concreto – “há tantas lacunas
quantas palavras”
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Heck propõe uma metodologia nova: (não cai nos excessos do Movimento do Direito livre)
Pretende libertar os juristas da sua prisão lógica, olhando para a vida
Heck – o juiz deve proteger todos os interesses da sociedade mesmo além dos interesses
codificados
A realização do Direito não cumpre apenas ao legislador.
1. Analogia – não é justificação conceitual, mas prático- normativa, uma vez que os casos
análogos devem ser tratados de forma análoga, por equivalência (simetria);
2. Juízos de valor dominantes na comunidade – juízos não escritos, decisões semelhantes à
do legislador;
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3. Valoração pessoal do juiz – finalidades do Direito: o juiz deve recorrer a esses fins
últimos do direito ainda que considerados, uma vez que nem todos os fins podem ser
aplicados.
Crítica:
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