Causa n° 2671

“Aguirre, Pablo Alberto s/ infracción

ley 23.737 "
Tribunal en lo Criminal N° 6
REG. N°

En la Ciudad de San Isidro, a los días del mes

de mayo de 2011, FEDERICO XAVIER TUYA, en mi carácter de
Juez integrante del Tribunal en lo Criminal nº 6 Dptal. –
conforme lo dispuesto en el artículo 371 del C.P.P.-, y con
la asistencia de la Secretaria del Tribunal, Abogada Yamila
Anabela Androsiuk, he de dictar la resolución que
corresponda sobre el veredicto, en esta causa N° 2671 del
registro del Tribunal, seguida a
Pablo Alberto Aguirre, DNI: Nº 26.764.315, apodado
Gareca, de 31 años, de estado civil soltero, empleado,
nacionalidad Argentino, nacido el 14 de septiembre de 1978
en Pilar, con domicilio en la calle Santa Catalina Nro.
2607 de la localidad de Del Viso, partido de Pilar,
instruido, hijo de Aguirre Alberto Ruben (f) y de Zieg Ema
Maria (v)- en la que intervinieron en representación del
Ministerio Público el Dr. Claudio Scapolan y ejerciendo la
defensa del imputado, los Dres. Gabriela Soledad Basalo,
Laura Fechino y Luis Osler.
Así, habré de tratar y votar -de acuerdo a lo
previsto en el art. 371 del C.P.P.-, las siguientes

CUESTIONES

PRIMERA: ¿Está probada la existencia del hecho en su

exteriorización material? (art. 371 inc. 1° del C.P.P.)
SEGUNDA: ¿Está probada la participación del acusado en el
suceso descripto? (art. 371 inc. 2° del C.P.P.)
TERCERA: ¿Existen eximentes? (art. 371 inc. 3° del C.P.P.)
CUARTA: ¿Existen atenuantes? (art. 371 inc. 4° del C.P.P.)
QUINTA: ¿Concurren agravantes? (art. 371 inc. 5° del
C.P.P.)

PRIMERA CUESTIÓN:

A al hora de formular su acusación, el Sr. Fiscal ha

tenido por probados los siguientes hechos: Que al menos
desde el 13 de febrero de 2010, utilizando el inmueble
ubicado en Santa Catalina 2607 de la localidad de Manuel
Alberti partido de Pilar, ha sembrado y cultivado plantas y
semillas utilizables para la producción de estupefacientes,
específicamente marihuana. Que al producirse el
allanamiento ordenado por el Sr. Juez de GarantÍas, el día
de ayer, (17/3/10) en el domicilio señalado, el imputado

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tenia y almacenaba con la finalidad de continuar la
actividad ilícita ,12 plantas de marihuana, semillas de
marihuana, 85.8 grs. de picadura de marihuana, hojas secas
de marihuana con un peso de 5.2 grs. y un frasco con hojas
secas de marihuana con un peso de 107.1 grs.)

La prueba colectada, integrada por piezas

incorporadas por su lectura al debate y las declaraciones
oídas durante su desarrollo es la siguiente:

1) En primer lugar prestó declaración testimonial el

empleado policial Cecilio Armando Arguello. Recordó que
todo se inició a raíz de un llamado anónimo al 911, que
alertaba respecto de la existencia de las plantas de
marihuana en una casa del vecindario. Que por ello fueron a
constatar con móvil no identificable y así pudieron ver las
plantas, que estaban cubiertas con una media sombra, y que
traspasaban la altura de la casa lo que permitía verlas sin
problema desde el exterior. Manifestó el testigo que otro
día fueron para ver como podían hacer para sacar fotos o
filmar sin ser descubiertos, y que finalmente pudieron
sacarlas. Que lo acompañó el oficial Salgueiro. A
preguntas que se le formularon contestó que había
participado en el allanamiento, y que en el mismo se
requisó la casa, y se secuestraron más de diez plantas de
hasta tres metros de altura, semillas, “Tucas” semi
combustionadas, frasquitos con químicos, y medio ladrillo
“compacto” de marihuana. Que en el dormitorio, atrás de un
ropero, había cinco o seis paquetes con ramas y hojas de 1
– 1,60 metros de largo, en proceso de secado. Que había
unos cuantos paquetes.
Al serles exhibidas al testigo las fotografías de Fs.
7/8, 21/22 y 49/51, reconoció y describió la totalidad de
los elementos retratados. A preguntas realizadas por la
Defensa respecto del químico que mencionara, respondió que
él se refirió a lo que se utiliza para darle olor y
compactar a la marihuana, pero no recuerda si se
secuestraron tales químicos. Contestó además que al hablar
de medio ladrillo se refría a una medida equivalente a
medio kilo. Textualmente señaló, “…un paquete de 1kg., o
sea a su mitad…”, y agregó que lo calculaba en base a su
experiencia. Que en el lugar había varias “Tucas” que son
los restos de los cigarrillos de marihuana que no se llegan
a consumir, y que en este tipo de procedimientos, puede
resultar común secuestrar libros de cultivo de éstas
sustancias. En referencia a las tareas de inteligencia de
este caso, recuerda que consistieron en ubicar el lugar
denunciado, ver la casa, y constatar la existencia de las
plantas y la llegada de algún comprador. Respondió que él

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no vio ningún movimiento de compra venta de sustancias, y
que nadie le comentó haber visto alguna actividad de este
tipo.
A otras preguntas respondió, que no recordaba qué se
decía en la denuncia anónima, y que respondió a la misma
porque ese es su trabajo.
A requerimiento de la Defensa se le exhibieron al
testigo los efectos acompañados por el Ministerio Público
Fiscal, y las fotografías obrantes en el expediente
(incorporadas por su lectura), y al respecto señaló que
reconocía la totalidad de los elementos ya que eran los
mismos que se habían incautado en el procedimiento del
allanamiento realizado en la casa del imputado. Que
reconocía el trozo compacto de marihuana (señalando la
fotografía nro. 5), el frasco con la sustancia en su
interior (fotografía nro. 7), los libros (fotografías nro.
9), los elementos de “picar” y “armar” (fotografías nro. 8)
y las ramas y plantas (fotografías nros. 1, 2, 3, 4, 10,
11, 7).
A nuevas preguntas que se le formularon al testigo,
contestó: Que los elementos secuestrados habitualmente se
utilizan para consumo, o para fraccionar y vender. Que las
bolsas de picadura de marihuana se mezclan y se pueden
armar cigarrillos. Que las ramas que encontraron estaban en
proceso de secado. Que cree que los tallos no se consumen,
y aclaró que todo ello lo sabe por todo lo que escuchó y
vio trabajando en este tipo de procedimientos y causas.
Respondió además, que en las fotografías no se veían ni las
tucas ni los fertilizantes, y que el allanamiento se llevó
a cabo con testigos que se buscaron en la calle. Que ese
día entraron a la casa por su frente y su costado, y los
dos testigos de actuación revisaron diferentes lugares.
Finalmente respondió que cuando hablaban con las personas
del barrio se mencionaba al imputado como “el rubio”, “el
alemán” o “colorado”.
2) En segundo lugar prestó declaración el testigo René
Ramón Rojo, y manifestó que iba a hacer compras, cuando
estaba en la estación de servicio, y dos policías le
pidieron que salga de testigo de un procedimiento. Que
fueron a Del Viso, lejos, con la policía, y cuando entró a
la casa que allanaron vio al imputado tirado en el piso
boca abajo. Que había dos policías más. Él se fue con uno
para un lado a revisar, y el otro muchacho se fue con el
otro policía a otro lado. Expresó el testigo que en la
cocina fueron encontrando elementos. Que afuera había unas
plantas, no sabe de qué eran, le dijeron que era marihuana,
y en un dormitorio (en el que ya estaba el otro testigo)
había plantas en sobres. Que en el placard había mas
plantas de marihuana.

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 Al serles exhibidas al testigo las fotografías de fs.
49: expresó que en la fotografía número 10, reconoce las
plantas que estaban en el placard, y las revistas de la
foto 9. En referencia a las fotografías de fs. 50, dijo
que, en la número 5 reconocía el secuestro nº1. Finalmente
señaló que en las fotografías de fs. 51, reconocía las
plantas que vio desde la ventana de la casa.
A otras preguntas que se le formularon dijo, que
recordaba que se habían hecho pericias sobre los elementos
incautados con un líquido que salió azul, y que a fs. 36
reconocía su firma y el test orientativo que mencionó y
que le dijeron que era droga.
3) Por su parte, prestó declaración Nazario Alfredo
Pino. Dijo ser perito, y haber realizado la pericia
(incorporada) obrante a fs. 88/91. A preguntas respondió
que era perito de Gendarmería, técnico superior de policía
científica, que incluye ciertos conocimientos genéricos de
las sustancias estupefacientes. Que no es especialista
químico. A otras preguntas que se le formularon contestó,
que en el caso que nos ocupa su trabajo fue analizar la
sustancia vegetal, y se le hizo un test que dio positivo, o
sea demostró la presencia de marihuana. Que la flor y la
hoja de la planta de marihuana tienen THC, y que no conocía
la palabra tricomas. Agregó que el THC, se encuentra en la
hoja y en la flor, y que en el tallo y las ramas no.
Aclaró, que no podía profundizar en el tema porque no era
su especialidad. Que su trabajo en estos casos era el de
pesar las sustancias, y realizarles los tests de
orientación, y que el resto lo hace otro perito. Que él era
auxiliar.
Continuando con las respuestas dijo, que no sabía cual
era la diferencia entre las plantas macho y hembra y el
resultado final de cosecha, y que en el caso de las
semillas solo se buscaba determinar si eran o no de
marihuana.
4) Acto seguido, prestó declaración el perito Alfredo
Fernando Areco Padilla y expresó que era técnico superior
en criminalística. Que el estudio de ésta tecnicatura
incluye conocimientos generales de la cannabis sativa. Que
su trabajo en las pericias que realiza se limita a
establecer el pesaje de las sustancias, su concentración,
la cantidad de dosis umbrales que presentan. Que en su caso
no conoce el proceso de cultivo de estas plantas. A
preguntas que se le formularon respondió, que la
Organización Mundial de la Salud, establece los parámetros
para determinar éstas dosis umbrales. Respondió además, que
a su entender, el tallo de la planta de marihuana no tiene
THC, la hoja sí pero no sabe como lo produce. Que cuando
pesan, lo hacen solo con la hoja y las flores de la planta

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que son las partes de la planta que tienen THC. Que en
referencia a la semilla, lo que hacen es establecer si son
de una cannabis sativa, y si cuentan con capacidad
germinativa. No se busca ninguna concentración, ya que no
contienen THC. Que parte de su estudio se basa en la
morfología de la semilla. Contestó además que para realizar
sus análisis utilizan un “cromatógrafo gaseoso” que es un
aparato que cuenta con una base de datos, y que analiza la
semilla y les brinda la certeza en su respuesta.

5) A continuación prestó declaración el testigo

Sebastián Basalo. Expresó que no lo conocía al imputado
Aguirre, y que hacía unos cinco años que se dedicaba al
estudio cultural y científico de la marihuana. Que estos
estudios los llevó a su revista “THC”, que edita 35.000
ejemplares y respecto de la cual resulta ser su creador y
actual director.
A requerimiento de la Defensa el testigo explicó que
la planta canavis sativa, tiene un crecimiento anual
(cosecha anual), tarda seis meses en crecer, desde el
cuarto mes da sus frutos, y en los frutos “cogollos”, se
aloja el alcaloide activo que no están en tallos, hojas ni
raíces. Que el THC es el componente activo de la planta, y
tiene otros compuestos activos, todos se desarrollan en los
cogollos o cúmulos finales. Tienen distintos usos y muchos
de ellos son medicinales. Que a los seis meses la planta se
puede cosechar, una planta en maceta de 30 cm, produce una
planta de un metro, metro y medio de altura, y cuando se
cosecha hay que sacar las hojas de la planta, se cortan los
cogollos o flores, y se ponen a secar, el resto de la
planta es desechada. Hay cogollos de distinto tamaño y se
deben poner a secar. Tiene (precursores) de THC, que hay
que secar en oscuridad sin luz para no degradar el THC,
tiene que perder el agua para poder combustionarse, allí,
secando, pierde el 70, 80% del agua (su peso), secos se
deben guardar herméticamente en frasco, para que no se
degrade el THC. Después se “cura” la marihuana, olor etc.
Un par de meses después la flor se pica, se hace cigarrillo
y se fuma o se ingiere de otra forma. De una planta de un
metro, o metro y medio de altura, en promedio, un
cultivador no experimentado puede obtener entre 30 o 40 gr.
para ser consumido. Hay bibliografía sobre el tema. A
preguntas que se le realizaron al testigo contestó: que se
necesita entre 1 y 2 gramos para armar un cigarrillo. Que
Hay que tener en cuenta que es una cosecha anual. Que para
un consumidor de marihuana lo común es fumar cuatro a seis
cigarrillos al día.
Contestó además que al año se requiere 1kg – o 1 y ½
kg. Que respecto a las plantas “macho y hembra”, se

5
requieren las dos, el macho poliniza y la hembra es la que
brinda la flor con el alcaloide. Que cuando reciben el
polen se frena el crecimiento de la flor y su producción de
alcaloides. Que por ello es que no tiene que haber plantas
macho cerca de la hembra, ya que solo son útiles para
generar semillas. Solo se los puede diferenciar cuando sale
la flor. Que quien cultive debe tener las dos juntas y
después sacar las macho. A nuevas preguntas contestó que la
hoja de la planta no produce THC, y puede ser que la
muestra esté contaminada ya que al producirse en la planta,
partículas del alcaloide pueden caer sobre el resto de la
planta.
Que una de las variantes que tiene la cannabis sativa
se llama de “cáñamo” y es utilizada industrialmente (papel,
ropa etc.), ya que no tienen psicoactivos sino otras
cualidades. Que la canabis sativa presenta tres tipos o
subespecies. Cuando se ve la semilla no se puede distinguir
de qué cannabis se trata.
A preguntas del Sr. Fiscal respondió, que secar la
rama tiene sentido cuando tiene cúmulos finales. Que se
puede deber a un error de novato. Que el macho se requiere
para lograr la semilla.
A preguntas de la Defensa explica, que el proceso de
polinización requiere mucha técnica (mínimo de cinco años
de pruebas). Que La “prensadora” es una máquina que tiene
que tener gran tamaño y ser muy potente. Que en el nº 6 de
la revista que dirige hay fotos de prensadoras. Que a la
hora de prensar la marihuana se pueden llegar a prensar con
cualquier otro elemento para aumentar el peso. Señaló que
en Paraguay era muy común agregarle a la marihuana
cualquier otro tipo de elementos (tales como maderas) para
aumentar su tamaño y peso.
6) Contamos además con la declaración prestada por el
imputado durante el debate. Así expresó: …soy músico,
estudio, trabajo hace once años en el Ministerio de Salud
de la Nación… …doy clases de guitarra... soy entrenador
de fútbol… …nunca tuve problemas de ningún tipo con
nadie... …cultivo marihuana hace dos años por los
problemas que me trae con la policía comprarla… …Comprar
está mal… …era mala calidad... …me compré libros y supe
que podía cultivar… ….la flor es lo que se cultiva, empecé
tirando semillas, el cuidado es simple, solo tirarle
agua... … el macho no tiene THC… sé qué planta sirve, el
macho poliniza, la femenina es la que da la flor... …las
diez plantas responden a mi gran consumo personal... … a
las plantas les faltaba un mes para definir el sexo y saber
si eran macho o hembra… …me sirven para dos o tres meses de
consumo... …fumo diez a doce cigarrillos por día... …fumar
me sirve para la música, y para leer entre otras cosas...

6
…la cajita con rodillo y la picadora se compran en
cualquier kiosko y sirven para picar la flor y armar los
cigarrillos... …el frasco con hojas no sirve para nada, las
hojas no tienen THC… …las tucas eran para fumar… …los
libros y revistas es porque me interesa…. …estoy en contra
del narcotráfico…. …estoy a favor de la cultura… …el
prensado lo conseguí para fumar hasta que estén las
plantas… …los frasquitos eran de mi mujer, que era
pedicura... …la policía me preguntó si tenía otros
elementos… …no se como se prensa la marihuana... …las
bolsas son hojas que recolectaba, no son consumibles… …las
guardaba solo como algo personal... …respecto de la
imputación no la entiendo bien… …el prensado era para dos o
tres semanas, lo armaba con mis elementos... …tengo un
problema de salud, y por ello la compraba... …la
necesitaba, no me queda otra... …mi consumo es un problema
de salud... …no hice ningún tratamiento contra las
drogas... …no recuerdo si la prensada la compré yo o un
amigo, pero si que en la compra corría riesgos... …se que
hay una ley que sanciona distintas actividades relacionadas
con los estupefacientes… …se que hay un derecho en la
constitución que me respeta el ámbito privado, conozco el
fallo Arriola… …me sentí amparado, el único daño era hacia
mi mismo... …el fallo lo conocía por los diarios, era muy
común… …escuché a Aníbal Fernández... …sale el tema en
todas las revistas, hablaban artistas, todo indicaba que se
podía consumir sin molestar a nadie... …a Fernández lo
escuché en el 2007 – 2008, y el fallo Arriola lo conocí en
la misma época (2007)... …conocí el fallo después del
allanamiento pero sabía que existía desde mucho antes…

7) A estas claras, contundentes y concordantes

declaraciones deben agregase los distintos elementos que
fueran incorporados por lectura.
-Así entonces, debo señalar el plano de referencia de
fs. 9, en el que se detalla la ubicación del domicilio en
el que sucedieran los acontecimientos.
-Las placas fotográficas de fs. 7 y 8 en las que
pueden observarse el frente de dicha vivienda y la
ubicación y dimensión, de algunas de las plantas de
marihuana al momento de iniciarse la respectiva
investigación.
-El test de orientación de fs. 36, realizado por
personal de la subdelegación de tráfico de drogas de
ilícitas, sobre parte de la sustancia que fuera
identificada bajo el número de secuestro 1 (trozo compacto
de sustancia vegetal, y que diera positivo, esto es, que
arrojara como resultado la presencia de marihuana.

7
 -Las placas fotográficas de fs. 21/22 y 49/51, en las
que se retrataron los distintos elementos incautados
en poder del imputado y que, conforme fuera tratado en los
párrafos anteriores, fueran reconocidos por distintos
testigos.
-El informe pericial de fs. 88/91, en la que luego de
describir los elementos peritados y los procedimientos
aplicados a dicho peritaje, se concluyó Las muestras M1 a
M10 y M12, se tratan de canavis sativa (marihuana),
mientras que la M11 se trata de semillas de canavis sativa
(marihuana), las que se encuentran incluidas en la lista de
estupefacientes de la ley 23.737, cuyos pesos netos,
calidad y/o grado de pureza, dosis umbrales,
concentraciones, y capacidades toxicomanígenas, se expresan
en el gráfico nro. 3 del presente informe”

Todo ello me permite sostener la existencia de

aquel episodio, en las circunstancias de tiempo, modo y
lugar en que fuera descripto. Las propias manifestaciones
del imputado, así como su corroboración mediante aquellas
expresadas por el resto de los testigos, y las pericias
realizadas, me convencen plenamente en cuanto a la
existencia de los hechos aquí tratados. No ha quedado
ninguna duda respecto del sembrado y cultivo que practicaba
el imputado sin contar con la debida autorización. Debo sin
embargo aclarar, que conforme lo trataré luego, no se han
acreditado aquellas acciones referidas a la actividad de
almacenamiento mencionada por el Sr. Fiscal. Con esta
salvedad es que, a la presente cuestión, doy respuesta
AFIRMATIVA ( arts. 210, 367, 371 inc. 1°, 373 y ccs. del
CPP ).

SEGUNDA CUESTIÓN:

El hecho aquí tratado debe serle endilgado al

encartado Pablo Alberto Aguirre, y ello principalmente
porque el mismo ha manifestado ser el autor de la porción
de los eventos que he tenido por probados. Así, al prestar
su declaración, luego de brindar sus explicaciones, admitió
ser el autor del sembrado y cultivo de las plantas que
fueran incautadas en su domicilio. También admitió ser el
dueño del resto de los elementos que también se incautaran.
Esta circunstancia, concordante por el resto de los
elementos, entiendo me exime de realizar mayores análisis
al respecto.
Estas razones, son las que me llevan entonces, a
dar respuesta AFIRMATIVA a la cuestión introducida
(arts. 210, 367, 371 inc. 2°, 373 y ccs. del CPP).

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TERCERA CUESTIÓN:

No ha sido invocada por las partes, ni se desprende de

las constancias obrantes en el sub-examine, la concurrencia
de circunstancias eximentes de la responsabilidad, causales
de justificación ni excusas absolutorias. Por ende, he de
responder, entonces, por la NEGATIVA, a esta cuestión
(arts. 210, 371 inc. 3° y concordantes del C.P.P.).

CUARTA CUESTIÓN:

Advierto como circunstancias atenuantes la carencia

de condenas penales anteriores (conforme surge de fs. 73),
y el buen concepto expresado por los distintos testigos
traídos al efecto. Es por ello que, en consecuencia, voto
por la AFIRMATIVA al interrogante planteado (arts. 210,
371 inc. 4°, 373, y concordantes del C.P.P.).

QUINTA CUESTIÓN:

No encuentro circunstancias agravantes. Se impone así,

dar respuesta NEGATIVA a este interrogante (arts. 210, 371
inc. 5° y 373 y concordantes del C.P.P.).

V E R E D I C T O

En mérito a todo lo reseñado en las cuestiones

oportunamente planteadas y tratadas, he de pronunciarme
respecto de Pablo Alberto Aguirre, de las demás condiciones
personales consignadas en el exordio, por un veredicto
CONDENATORIO en cuanto al hecho motivo de juzgamiento
(arts. 210, 371, 373 y cctes. del C.P.P.).

Ante mi:

S E N T E N C I A.

9
 Causa n° 2671
“Aguirre, Pablo Alberto
s/infrac. ley 23.737 "
Tribunal en lo
Criminal N° 6
REG. N°

///n la Ciudad de San Isidro, a los días del mes

de mayo de 2011, Federico Xavier Tuya en mi carácter de
Juez integrante del Tribunal en lo Criminal nº 6 Dptal., y
con la asistencia de la Secretaria del Tribunal, Yamila
Anabela Androsiuk, he de dictar sentencia, conforme con lo
previsto en el arts. 375 del C.P.P., en esta causa N° 2671
del registro del Tribunal, seguida a Pablo Alberto Aguirre,
cuyas demás circunstancias personales obran en el exordio
del veredicto,, en la que intervinieron en representación
del Ministerio Público el Dr. Claudio Scapolan y ejerciendo
la defensa del imputado, los Dres. . Gabriela Soledad
Basalo, Laura Fechino y Luis Osler.

CUESTIONES

PRIMERA: La relativa a la calificación legal del delito.

SEGUNDA: La que se refiere al pronunciamiento que
corresponde dictar.

PRIMERA CUESTIÓN:

Califico el hecho enrostrado a Pablo Alberto Aguirre

como constitutivo del delito de sembrado y cultivo de
plantas utilizables para producir estupefacientes sin
contar con la debida autorización, por el cual ha de
responder como autor. (art. 5to., inc. “A” de la ley
23.737.). Así, he de apartarme parcialmente de la
calificación legal propuesta por el Sr. Fiscal, por
entender que no se ha podido acreditar el almacenamiento
tipificado en el inciso “C” del art. 5to. de la mencionada
ley. Considero que dicha acción se refiere a situaciones
diferentes a las dadas en el caso que nos ocupa,
caracterizadas por una mayor cantidad y variedad de
elementos, y por períodos más prolongados. En este sentido
debo resaltar que la cantidad de semillas encontradas (27),
no permiten inferir que nos encontramos frente a una acción

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de almacenamiento. Por otro lado, el resto de los
elementos (hojas y planteas secas), se encontraban en un
“proceso”, es decir, en un estado que no se condice con
dicho almacenamiento. Finalmente debo decir al respecto,
que de intentar aislar y dotar de autonomía al resto de las
acciones desplegadas por el imputado, tales como la
realización de dicho “proceso”, nos veríamos obligados a
sortear los límites establecidos por el principio de
“consunción”. Este principio, conforme nos enseña
Zaffaroni, establece que “…un tipo descarta a otro porque
consume o agota su contenido prohibitivo, es decir, porque
hay un encerramiento material. Es un caso de consunción el
del hecho posterior que resulta consumido por el delito
previo…”
Descartada que fue la figura del “almacenamiento”,
entiendo que no corresponde dar tratamiento a las
cuestiones planteadas al respecto por parte de la Defensa.
Conforme ya se señalara al tratar los puntos
pertinentes, ha quedado debidamente probado que el imputado
Aguirre, sembraba y cultivaba plantas útiles para producir
estupefacientes sin contar con la debida autorización.
Ahora bien, a diferencia de lo inferido por la Defensa,
entiendo que esta acción no requiere, para su configuración
típica, el elemento subjetivo de la intención de
comercializar. Por el contrario, considero que el art.
5to., inc. “A” (ley 23.737), resulta claro en su
descripción, al no incluir tal circunstancia, como sí se
hizo en otros incisos. Ejemplo de su empleo resultan los
incisos c y d del mismo artículo quinto (de la ley en
cuestión), en los que textualmente se estableció la frase:
“con fines de comercialización”. En este contexto no
encuentro cual es la razón por la que deba agregársele un
nuevo elemento subjetivo al tipo penal tratado. No podemos
hacerle decir a la ley lo que ella no dice, de manera que
debe entenderse entonces, que sembrar y cultivar plantas
útiles para la producción de estupefacientes sin contar con
autorización, configura un delito mas allá de la
ultrafinalidad que pretenda asignársele.
Si analizamos en su totalidad el artículo en cuestión
se observa, en primer lugar, la existencia de dos
presupuestos bajo los cuales, deben realizarse las acciones
que a continuación enumera como punibles, y entre ellos no
se encuentra el dolo de comercio. Estos presupuestos son:
“sin autorización o con destino ilegítimo”. Así, se puede
advertir que, a la hora de reprimir la actividad del
sembrado y cultivo, al legislador le resultó suficiente que
este tipo de acciones se realicen sin contar con la debida
autorización.

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 Por otro lado el sembrado y cultivo (sin autorización)
de plantas útiles para la producción de estupefacientes,
son acciones claramente diferenciables de la
comercialización de las mismas, e incluso muy diferentes al
consumo de estupefacientes. Cada una de estas acciones es
absolutamente independiente del resto, y ello explica su
tratamiento diferenciado.
Así lo ha dicho la Cámara Nacional de Casación Penal:
“…El contenido del dolo esta referido a la siembra o
cultivo cuando el autor sabe que carece de autorización u
obra con destino ilegitimo, y además con el conocimiento de
la calidad de la planta en punto a su aptitud para producir
estupefacientes, sin que resulte de su letra ni de su
espíritu la exigencia de otro elemento intencional –como
podría ser el vinculado con el trafico-, pues debe
considerarse que el cultivo de ese tipo de plantas es
potencialmente eslabón del trafico, por lo que es esta la
razón de que se lo haya incriminado como delito de peligro
abstracto.
Adviértase, por otra parte, que cuando el legislador
ha querido reclamar un elemento subjetivo adicional lo ha
expresado en el texto de la norma (art. 5 º, inc. D, de la
ley 23.737). En la medida en que el art. 5º, inc. A, de la
ley 23.737 no efectúa distinción alguna sobre el
particular, la siembra o el cultivo de plantas o semillas
utilizables para producir estupefacientes es alcanzada por
la represión cuando tales plantas o semillas, por su
entidad y presencia de principios activos, resulta capaces
de afectar el bien jurídico protegido, extremo que no
depende de la cantidad sino de la calidad de lo sembrado o
cultivado…” (Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional de la Capital, in re
“Rodriguez, Marcial” del 24/4/81; y la Cámara Federal de
San Martín, in re ”Marconi, Claudio A.”), del 19/7/88

Así las cosas, considero que resulta claramente

infructuoso intentar justificar el sembrado y cultivo no
autorizado realizado por el imputado, basándonos en su
habitual consumo de estupefacientes. La acción de consumir
estas sustancias, no contiene la ineludible condición de su
producción. Claro ejemplo de ello resulta ser la gran
cantidad de marihuana que el imputado había adquirido y que
tenía en su poder (paquete prensado de 91, 31 grs. de
marihuana). Debe recordarse que en su descargo, Aguirre
dijo que dicha cantidad la compraba cada dos o tres
semanas. El consumo personal de marihuana y su cultivo son
dos acciones diferentes, y aún frente al caso
(excepcional) en el que entendamos que el consumo personal
se encuentre amparado por el derecho a la intimidad, no

12
puede extenderse dicha protección y justificarse todas
aquellas acciones (en este caso el cultivo) que el sujeto
realice para poder llevar adelante tal consumo.
Sucede que el Principio de Reserva (art. 19 CN.), tan
caro para nuestro ordenamiento penal, protege aquello hace
a la intimidad de una persona, es decir, a su esfera de
privacidad. Este principio exige que la acción de que se
trate no exceda dicho ámbito, esto es, que no pueda afectar
al resto de los individuos. No se trata de la protección de
todo aquello que el sujeto “desea hacer” en el marco de su
privacidad, sino de aquello que además de desearlo, no
invada los derechos, también protegidos, del resto de las
personas. Esta correlatividad entre derechos de distintas
índoles como lo son los derechos individuales y los
públicos o comunes, resulta manifiesta a la hora de tratar
aquellas figuras delictivas denominadas “de peligro
abstracto”, en las que no se tipifica en función de un
resultado de peligro concreto, sino de un comportamiento
idóneo para producir el peligro para el bien jurídico (en
este caso la salud pública).
Así se ha dicho: “… La tenencia de estupefacientes con
fines de consumo personal (art. 14 de la ley 23.737) es una
figura de peligro, ya que solo requiere para su
configuración la puesta en riesgo o la creación de la
posibilidad de peligro para el bien jurídico tutelado: la
salud pública. Cabe referir que en los delitos de peligro,
en contraposición con los de lesión, el hecho sólo supone
una amenaza más o menos intensa para el objetivo de la
acción. La criminalidad de la conducta del autor reside ya
en el peligro para la salud pública que representa la
sustancia alucinógena en su poder, peligro éste que siempre
existe en tanto aquélla, por su escasa que sea, conserve
sus cualidades, naturaleza y efectos, y sea apta para ser
consumida por cualquier persona…” concreto (voto del Dr.
Mitchell, adhiere Dra. Capolupo de Durañona y Vedia; Dr.
Hornos, Según su voto). CNCas. Pen. Sala IV, 24-6-2004,
magistrados: Hornos, Capolupo de Durañona y Vedia,
Mitchell, registro 5769, 4, “Radovihc, Lucas Antonio s/
Recurso de inconstitucionalidad”
“… Las figuras previstas por la ley 23.737 son
aquellas denominadas de peligro abstracto, mediante las
cuales el legislador ha querido proteger profundamente un
bien jurídico –la salud pública-, por lo cual debe dejarse
definitivamente de lado la discusión acerca de la escasa
cantidad de estupefacientes secuestrada; la misma solo se
tendrá en cuenta a fin de decir cual figura delictiva de
las prevista en lay alcanza la conducta incriminada. CN
Cas. Pen, sala I 11-9-2001, magistrados: Bisordi Rodríguez

13
Basavilbaso, Catucci, registro 5298, 1 causa 4213 “Villordo
Luis s/ recurso de casación…”

En este sentido, la diferenciación realizada entre

las acciones del cultivo y consumo resulta determinante.
Aún el fallo “Arriola”, tan comentado por la opinión
pública en estos días, se refiere al consumo de
estupefacientes, a la vez que establece como requisito, que
el sujeto cuya intimidad se busque proteger, tenga en su
poder “escasa cantidad” de estupefacientes. Este requisito
choca, claramente, con la idea de “siembra y cultivo” de
numerosas plantas marihuana , y en su caso, con las
cantidades incautadas en el caso que nos ocupa. Esta
cantidad de plantas de marihuana y elementos incautados,
así como el resto de las consideraciones ya realizadas a
las que me remito en honor a la brevedad, impiden el
tratamiento del caso que nos ocupa, dentro de los
parámetros del anteúltimo párrafo del artículo 5to. de la
ley 23.737.
Las explicaciones brindadas por el imputado no
resultan suficientes como para desvirtuar la calificación
legal seleccionada. Aguirre manifestó que el sembrado y
cultivo de las plantas de marihuana en su domicilio
respondían únicamente a sus necesidades de consumo, y a su
preocupación por la existencia de un mercado ilegal
(tráfico) de éstas sustancias, en el que no deseaba
participar.
Estas manifestaciones, buscaron infructuosamente
mejorar su situación procesal. El imputado no pudo explicar
cual era el motivo por el cual continuaba adquiriendo en
estos mercados ilegales, grandes cantidades de marihuana
(91,31 grs.) con una frecuencia de una compra cada 2 o 3
semanas, como lo manifestó en el transcurso del debate. En
cuanto a su consumo personal y el sembrado y cultivo
realizados, en honor a la brevedad, habré de remitirme a lo
ya expresado en cuanto a la diferenciación existente entre
ambas actividades.
Por otro lado, y en razón a las reiteradas
manifestaciones realizadas por las partes (y el propio
imputado), debo realizar un breve comentario en referencia
al fallo “Arriola” dictado por nuestro Máximo Tribunal.
Entonces, habré de señalar que el dictado de dicho fallo,
si bien representa el establecimiento de un importante
parámetro orientativo para el resto de los Tribunales de
Justicia, no ha significado la derogación de ninguna de las
figuras previstas en los distintos incisos de la ley
23.737, ni una declaración general y erga omnes de
inconstitucionalidad. En este fallo, lejos de incentivarse
la aplicación sistemática de sus conceptos, se resalta la

14
necesidad de realizar el examen de las circunstancias de
cada caso en particular, a la vez que se estudia un hecho
cuya principal característica es la “escasez” de la
sustancia encontrada en poder de la persona imputada.
Textualmente se señala: “…Es claro que ese tipo de
análisis se enfrenta con la doctrina elaborada por esta
Corte que supedita su actuación jurisdiccional a la
existencia de un interés (particular o colectivo) al que la
norma resulta aplicable. Precisamente, mucho antes de
"Montalvo" e incluso de "Colavini", se había consolidado la
doctrina según la cual la jurisdicción de la Corte se
ejerce en el marco de "causas" a las que aluden los arts.
116 de la Constitución Nacional y 2 de la ley 27 y, por lo
tanto, "la impugnación de las leyes con base constitucional
no puede contemplarse en abstracto" (doctrina de Fallos:
106:109; 182:398; 187:79; 190:142, 389; 252:328; 256:602;
259:69; 304:1088; 311:2088; 317:335; 1224, entre otros). De
ahí que declarada la inconstitucionalidad de una norma,
ésta no pierde vigencia en general, sino en lo que respecta
a la decisión del caso concreto; de modo simétrico, tampoco
el rechazo de un planteo de inconstitucionalidad tiene como
efecto la convalidación absoluta de la ley en cuestión para
todos los casos posibles y la consiguiente inmunidad contra
cualquier planteo posterior…” “…En segundo lugar, extraer
de la retórica utilizada en aquél pronunciamiento una regla
que afirme la validez en todos los casos del tipo previsto
en el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, es
erróneo, pues ello implicaría conceder a los términos
generales contenidos en el fallo un alcance impropio…”
En otro párrafo se señaló: “…Que la decisión que hoy
toma este Tribunal, en modo alguno implica, "legalizar la
droga". No está demás aclarar ello expresamente, pues este
pronunciamiento, tendrá seguramente repercusión social, por
ello debe informar a través de un lenguaje democrático, que
pueda ser entendido por todos los habitantes y en el caso
por los jóvenes, que son en muchos casos protagonistas de
los problemas vinculados con las drogas…”
En cuanto a la escasez que señalara precedentemente,
se expresó que: “… En efecto, según se ha dado por cierto
en la sentencia, la escasa cantidad de droga incautada
estaba destinada al consumo personal y el hallazgo no fue
producto de la realización de cualquier otro acto con la
droga que excediese la tenencia reservada, vedada al
conocimiento de terceros, y que los imputados mantuvieron
así hasta ser requisados por el persona policial…”

Finalmente, en referencia al pedido de

inconstitucionalidad requerido por la Defensa, respecto del

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art. 5to. penúltimo párrafo de la ley 23.737, entiendo, que
no habiendo sido aplicada su tratamiento deviene abstracto.
Doy mi respuesta en tal sentido, por ser ello mi
razonada y sincera convicción (Arts. 210 y 375 inc. 1ro.
del C.P.P.).

SEGUNDA CUESTIÓN:

Siguiendo las pautas objetivas y subjetivas

indicadas por los arts. 40 y 41 del CP, entiendo que debe
aplicarse al condenado la pena de CUATRO
(4) AÑOS DE PRISIÓN, $225 (PESOS DOSCIENTOS VEINTICINCO) DE
MULTA, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS (arts. 12, 19, 21, 29
inc. 3° del CP, y 375 inc. 2°, 530 y 531 del CPP).
Así entonces, al haber recaído una penalidad de
efectivo cumplimiento respecto de la encartada Pablo
Alberto Aguirre, de conformidad con la manda legal del art.
371 del C.P.P., corresponde analizar si se verifica un
aumento de peligro cierto de frustración del proceso, que
justifique imponer a Aguirre una medida de coerción
restrictiva de la libertad que viene gozando.
Se ha entendido al respecto que la importante
concreción de la amenaza punitiva que se produce cuando al
final del debate recae una sentencia de condena, agrava
considerablemente el dilema al que se debe enfrentar el
imputado, quien deberá decidir si continúa permaneciendo a
derecho, exponiéndose, si elige hacerlo, a tener que
cumplir efectivamente determinado tiempo en prisión, que
ya ha sido impuesto a través de una sentencia judicial y
lo único que le queda es cuestionarla ante un tribunal
revisor. Todo este cuadro general de expectativas,
derivadas del resultado obtenido en la sentencia,
determina una modificación de la base sobre la cual se
habían obtenido las anteriores conclusiones acerca del
peligro de fuga, lo que habilita una revisión de la medida
anteriormente dispuesta y, dado el caso, su revocación,
siempre que de la valoración de la situación concreta del
imputado surjan altas probabilidades de que se va a fugar
(Voto Dr. Celesia, Tribunal de Casación, Sala 2 LP 34969
RSD-417-9 S 30-4-2009 )
Entiendo así que el pronunciamiento sancionatorio
arribado coloca al encausado Aguirre frente a una nueva
perspectiva desde la óptica de su coerción, toda vez que la
presunción de acierto de los fallos judiciales deja sin
contenido las razones que han posibilitado, al día de hoy
la libertad de la que el mismo gozó en los presentes
obrados, pudiendo solamente neutralizarse válidamente a
través de la imposición de una medida de coerción que no

16
torne ilusoria la realización del derecho de fondo y el
peligro de fuga consecuente.
Por tal motivo y de conformidad con la manda legal del
art. 371 del C.P.P., al haber recaído una penalidad de
efectivo cumplimiento, aparece como inevitable sujetarlo a
la jurisdicción mediante su detención, la que por cierto
aparece como proporcional al inequívoco aumento verificado
de peligro cierto de frustración de los fines últimos del
proceso.
Tal es mi voto (arts. 371 y 375, inc. 2º, 530 y 531
del C.P.P.).

Por todo ello he de dictar el siguiente

F A L L O:

I CONDENANDO a PABLO ALBERTO AGUIRRE, de las demás

condiciones obrantes en el exordio, a la pena de CUATRO
(4) AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES, Y COSTAS, Y 225 $
DE MULTA, por considerarlo autor penalmente responsable del
delito de SEMBRADO Y CULTIVO DE PLANTAS UTILIZABLES PARA
PRODUCIR ESTUPEFACIENTES SIN CONTAR CON LA DEBIDA
AUTORIZACIÓN (arts. 12, 19, 21, 29 inc. 3°, 45 del Código
Penal, art. 5, inc. “A” de la ley 23.737, y arts. 530 y
531 del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos
Aires).
II ORDENANDO la inmediata detención de PABLO ALBERTO
AGUIRRE, por las razones expuestas en el considerando
(art. 371 in fine del C.P.P.)
III Una vez firme el presente se proceda al decomiso de
las sustancias estupefacientes incautadas (art. 23 del
C.P.).
Regístrese, notifíquese y, firme que sea, comuníquese
y remítase al Juzgado de Ejecución Penal departamental a
fin de que se forme el correspondiente legajo para
continuar con el trámite de ejecución de sentencia.

Ante mi:

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