________ ~ lelDerechol--------------------------~

EI Derecho a la ejecuci6n plena de las decisiones judiciales y los

medios compulsorios procesales , _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 93

Adrian Simons Pino

La influencia de la experiencia juridica italian a en el c6digo civil

peruano en materia de responsabilidad civil, 107

Juan Espinoza Espinoza

Los Iirnites al poder tributario en el proyecto de nueva

Constituci6n del Estado - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 119 Carlos E. Polanco Gutierrez

Principio de unidad de la reacci6n penal 125

Mauro Pari Taboada

Regimen de la propiedad inmueble y seguridad juridica 127

Jorge Armaza Galdos

Norma penal, bien juridico, pr incipio de of en sivi dad y

lineamientos de la teoria constitucional del delito 133

Luiz Flavio Gomes

Una aproximacion al tema de las Stock Options 143

Renato M. Lazo Bezold

Laguna legal en la duracion maxima de la pena privativa de la libertad

__________________________________________________ 147

Isaac Rubio Zevallos

Violencia familiar 151

Pedro Alvarez Duenas

Violencia familiar y su contexto socio jurfdico 155

Jaime Octavio Miranda Reynoso

{Ciscunstancia agravante?, ,Objeto Contundente? 2 Falta?

,Delito? 161

E. Armando Coaguila Chavez

La igualdad entre varon y mujer, 165

Carlos Gomez de la Torre

Comentarios, jurisprudencia de la Corte Constiucional de

Colombia 173

Jaime Nicolas Cruz Pacsi

Arte + show + pesquisa

(rnorivacion en la ensefianza juridicaL 179

Juan Carlos Valdivia Cano

La jurisdiccion InternacionaL 183

Hector Huanca Apaza

Proreccion penal del honor vs. liberrad de cxpresion a partir del

delito de difamacion en su forma agravada 187

Jose Luis Huarhua Ortiz

Javier de Belaunde 193

Mario Rommel Arce Espinoza

Entrevista al Dr. Javier de Belaundc Ruiz de Somocurcio 195

Mario Rommel Arce Espinoza

9

-

__ ------------~--------lelDerechol-----------------------------

Los limites al poder tributario en I el proyecto de nueva Constituci6n

I del Estado

,

i

A ini m.ulre,

})esc.il1doie lind pront a recuperacion

Es sabido que un Estado para poder cumplir con Ius fines para los cuales ha sido cr eado, requiera de medics econ6micos sufici entes, puesto que Inclusive, su sola existencia origina un gasto, el nusmo que debe ser soportado por quienes intcgran dicho Estado. Esta facultad se denornina en la docrrina nacioual Poder Triburario ° Potestad Tributaria, el que definido por el maestro Vidal Henderson no es sino fa [acultad [uridica que tiene el Estado para exigir cont rib uciones, genera/mente dinerarias, a las personas 0 bienes ubicados dentro de sus [ronteras 0 limites territoriales, 0 de acuerdo a otros criterios de cinculacion accptados por la doctrina tributaria ... otorga al Estado una raw/tad [uridica de establecer tributes e incluso cuantificarlos, asi como afectar ingresos que satisjagan las necesidades publicas dotando de recursos a/ Estado I. En la doctrina com par ada 10 denominan Po der Fiscal, Poder Imposirivo, etc., pues bien en principio este Poder Tributario era ilirnitado y el Gobernante (Rey, crnperador, y otros) usual mente hacfa abuso del mismo, 10 que entre las postrimerias del Sigle XII e inicios del Siglo XIII empezaria a carnbiar,

Yes que si nos rernontamos al afio de 1192 en Inglaterra, encontrarernos que don Ricardo I era prisionero del Duque de Austria y el rescate del rnismo se habia fijado en cien libras esterlinas, pagado eI rescate se le pondria bajo custodia de Enrique IV. Para conseguir las cien libras fue necesario reunirse en Asarnblea y buscar un consenso, en el que luego de deliberaciones se decide aprobar la exigencia de un pago de 20 chelines, en concepto del denorninado .. arancel () rarira de los caballeros», un cuarto de renta a cada laico y un cuarro de rentas temporales del clero, si bien es cierto que estos pagos eran vieja cosrumbre (consuetudinarios), al parecer eI rescare era rnuy alto para tal epoca, que inclusive se llego a pedir a las iglesias que sacrifiquen objeros de plata y otros. Lo irnportante para nosotros es indicar que en esre casu especifico fue indispensable que se

Carlos E. Polanco Gutierrez Catedr.irico Derecho Tributario LI y III Universidad Nacional de San Agusrin

pusieran de acuerdo tanto el Rey como sus subdiros, para crcar cargas que los subditos soportaran.

Pocos aries despues, en 1215, acontece un hecho trascendental, que es punto de partida del derecho constitucional tributario, Sucedio que en ese uno era Rey de lnglarerra, el conocido Juan Sin Tierra, y los barones cansados de la gravosidad de los tr ibut os y las injusric ias co me ti das para recaudarlos (recordemos que desde 1207 regia un impuesro del 1/13 de los ingresos, con la finalidad de financiar la carnpafia de reconquista de tierras perdidas en Francia); se rebelaron y con la fuerza de sus espadas, reclamaron deterrninadas concesiones en tutela de sus derechos, a 10 que un asediado Juan Sin Tierra no pudo resistir y fue obligado a suscribir el documento denorninado Carta Magna. En materia tributaria se obliga el Rey a «no exigir tributos a ninguno de sus subditos sin el consentimiento de los mismos»:'. EI alcance de esta obligacion no fue solarnente para Juan Sin Tierra, sino que tambien obligo a sus hijos y nietos, es decir los futures reyes que Ie sucedan en el cargo.

I.o irnportante de este contrato firrnado a la fuerza por el Rey (llarnada Carta Magna) es que se genera una ley que est a arriba del Rey y que justarnente es superior a dicho Rey, que antes era el titular de rodos los poderes; empero la hisroria no rerrnina alii, pues en el ano de 1628, se da la proclarna denorninada Petici6n de Derechos, la que se impuso a Carlos I, y al afio siguiente, el Parlarnenro Ingles voto dos resoluciones: una, que declaraba que seria un enemigo publico aquel que sugiriese un irnpuesto sin el consemimienro del Parlarnento y la otra, que ser ia rrarado como traidor y enemigo publico quien pagara un impuesto arbitrario; esto debido a que Ia Peticion de Derechos establece que no se puede imponer tributes sin aprobacion del Parlarnento, maxima que se conoce como «no taxation without representation». Carlos I busco forrnas de evadir la norma (esrableciendo el caballerato obligatorio,

119

____________ ~ leIDerechol---------------------- _

concesiones en monopolies, etc.) y el pueblo en pr agrnatica solucio n se revelo, 10 apr eso y 10 decapito, Guillermo de Orange en 1689, una vez restaurada la monarquia, acepto esra peticion de derechos y salvo el cuello.

En Estados Unidos, imbuidos de esras ideas br itanicas, va a pr ecipit ar la exigencia de su independencia, el impuesto a los sellos que estableci6 la corona inglesa sin el consentimiento de los ciudadanos ingleses que habitaban las colonias de America, es decir que los lfrnires al poder triburario de los gobernantes, nace simultanearnente con el espiritu constitucional americano.

Estos dos antecedentes nos demuestran que existe una relacion estrecha entre [a idea del pago de tributos y [a Constitucion. La Constitucion va a regular el Poder y su ejercicio, y dentro de este poder se encuentra el Poder Tributario 0 Potestad Tributaria, con [0 que se genera el Derecho Constitucional Tributario. Dentro de las varias definiciones que existen nos quedamos con la del Jurista Dino jarach ' que 10 define como «el conjunto de normas juridicas de orden institucional y consritucional que representa la base de la aplicaci6n de los tributes», es decir que va a regular [a potestad tributaria que tiene el Estado.

Ya como se indic6 ai iniciar este tema que el terrnino poder rributario 0 potestad tributaria, se refiere a esa facultad estatal de exigir tributos, que al decir del Maestro Villegas", irnporta el poder coactivo estatal de compeler a las personas para que le entreguen una porcion de sus rentas 0 patrimonios, cuyo destino es el de cubrir las erogaciones que implica el cumplimiento de su finalidad de atender las necesidades publicas,

Pero como hemos visto, esta potestad no es omnimoda, sino que es Iirnirada, [0 que en los estados modernos se conoce como los Principios Tributaries', EI Poder tributario en [a Constitucion de 1979 fue repartida en tres niveles: Gobierno Central, Regional y Local, que en el caso de los gobiernos regionales era delegado pues el Congreso 10 delegaba, y la del Gobierno Central y Local era originario. EI texto original de la constitucion de 1993, la repartio en dos niveles: Gobierno Central y Gobierno Local; ahora bien en los Lineamientos de Reforma Constitucional que aprobo la Cornision de Estudio

de las Bases de Reforrna Constirucional del Peru, se sugiere cuatro niveles: Poder Legislativo; Poder Ejecurivo, en materia de aranceles de aduanas y las tasas del Gobierno Central, mediante Decreto Supremo; Poder Judicial respecto a las tasas judiciales, mediante Resolucion de Corte Suprema" Gobiernos Locales en materia de contribuciones ; tasas municipales, via ordenanza. EI articulo 118 del Proyecto de la Constitucion, nuevamente la reparte en tres niveJes, tal cual la Constituci6n de 1979.

1. PRINCIPIOS RECTORES DE LA TRIBUTACION

La Constitucion Polfrica del Estado del afio 1979, de una manera poco clara en sus articulos 139, 142 y 187, establecio los principios tributaries que orienraban nuestro sistema juridico, no distinguiendo de manera clara cuales eran los principios que eran de obligato rio curnplimiento y cuales eran principios prograrnaticos que en realidad no son mas que aspiraciones del constituyente, como 10 son muchas de las normas constirucionales.

Por ejernplo, se mencionaba como principios rectores de la tributaci6n la justicia ', empero no se explicaba su contenido, 10 que motivo a que algunos tributaristas 10 equipararan al principio de equidad, que en la Constituci6n de 1993, con mayor propiedad se denomina principio de igualdad. Tarnbien era principio tributario la Obligatoriedad, 10 que en realidad 0 es redundante en nuestro ordenamiento juridico 0 es vacio su contenido. Un ejemplo mas, se tomaba como principio la Econornia de la Recaudacion, que algunos aurores hubieran preferido el de la eficiencia econornica, que a diferencia del primero importa las sumas que se recaudan, pero que para el contribuyente no representa de rnanera directa algo. De todos los principios contenidos en la Constitucion de 1979, solamente tres pod ian ser catalogados como obligatorios: el de legalidad 0 reserva de la ley, el de no confiscatoriedad y el de generalidad.

La Constitucion de 1993, en este aspecto es mucho mas tecnica al establecer solamente principios tributarios obligatorios, 10 que se encuentran en el articulo 74 de dicho cuerpo legal, reconociendo tres de manera precisa: Legalidad 0 Reserva de la Ley,

Vidal Henderson, Enrique. .

Poder Tributario y Dererhos Humanos, en Dererhos Humanos y Tributarion, paf(. J 42. Editado por «Asociacion tntemarumal de Tributacinn y Derechos Humanos •. Lima 1990.

En realidad se establere que para imponer aids Y scutage el Rey debe conV()Car a una reunion catorce dins ames que esta se produzca . Victor Urkmat:

Principios Comunes del Dererho ConstituflOnal Tributario, Pag: II. Temis, Bugota 2002., .. .

Dina Iarach, Tratado de Dererho Tribuiario. pa/i. 25. rompilacion realizada par Pascual Chavez: Editorial San Marcos Lima. Hector viltegas, Curso de Finan;;ill, Derecho Firumciero y Tributnrio. PtlX. IStS 'If. Edu ion Editorial Depalma Buenos Aires 1994.

E.'i importante que Sf tenga presente la diferencia entre lmpuesto. Contriburion r rasa: en pnnnpi<~ loom J~JfI /r~bu,,:~, \' 'it' d{lere,nnn ~I It~PIU',~t(! en ({Ut 5U cumpltmieruo no origina una contraprestacion directa «favor de! Contribuyente pOT parte del Esuido: (()nlnbuf·~on. rUYG obligarion tiene umll' he-ho generndor benefirios derivados de la rcalizacion de obras publicas n artivitlades estatales; Tasa, CUYO .(Jago flene ('O~() hecho ge,~e~ador In prestarion efectivn por el Estado de un servicio publtco individualizado en eI contribuyente y puede~ ser ArbtlnOs (pr:!J~anon I~ ~nntemmlenln de un servicio publico), dererhos tprestacion de un servicio administrtuivo publico 0 el uso a aprovechamiento de bienes publlcos): Li« enetas (grava la obtencion de autorizaciones especificas para renlizacion de actividades de provecho parucular ~u)et(l.'i a control o jiS(ail:tlCltmj. Ella t'S importante. pues lOJ Prinripios Tributarios han sido pensados en relacion a 105 impuestos, ,prfn('ipnlmenle pero TIn de manera ~xduyente:

A proposito, el Colegio de Abogados de Arequipa, \'(a ardon popular Vlcnt;' brindando una liatalla lega! contra las r(].HH judlciales por no respetar el principia de legnlidar! que mas adelante se explua.

En realidad. In Iusticm mas que principio eo, un valor

2

3 4 5

6

120

2,

PRINCIPIO DE lEGAUDAD TRIBUTARIA

Este principia que

Le gislativo , previa d el egaci par parte del Congreso u Ordenanza

(en el ambito de circunscripcion),

Definir el heche imponible; Deterrninar

responsable del pago del 3) irnponible; 4) Establecer la alicuota () monro del tribute, S) Establecer las exoneraciones y

r 6) las infr acc io ne s v

. Si bien la's

limitar a cuestiories actividad adrninistrativa que sea modificar las leyes.

definicion, presenta no solamente .ihora, sino

un de ello nos 10

indica Hurnberro Medrano", refiriendose a la Consti tuciou del an o 1933, que rarnbien

que el Presidente de la

"de v

de ley siernpre 'que cump!al~ los establecidos por la Const itucion I Como quiera que los r esultaron altamonte cuestionables, obligaron al de la Republica a regularlos como Decretos Extraordinarios; y la Constitucion de al tratar a sus similares Decreros de esrablece expresamente que estas norrnas no conrener materia tributaria. Ello es correcto, puesto que el principio de Iegalidad rributaria, cornbate primero la y en segundo la incert idumbre que puede cr ear se por un uso inadecuado de esta facultad presidencial.

Ahora bien, pese a que expresarnente la Constitucion indica en el tercer parrafo del articulo 74 que los Decreros de Urgencia no pueden contener materia rributaria (texto que repite el articulo 118 del de la Nueva Constitucion), se han Decreros de con conrenido

pOl' ejernplo el Decreto de 089-

97, que autorizo al Ministcrio de v

Finanzas a ernitir docurnenros cancelatorios para ~l de tributes que gravan la imporracion y venta 10 que conrie ne un beneficio

triburario '-.

Un aspecto a te ner en cuenra nuesrra

oposicion a que en la dacion de leves 0 decreros legislativos, se prornueva la «deslegalizacion. de la materia triburaria, de tal suerte que las de cada tributo rernitan parte de su contenido a norrnas reglarnentarias. Dicho de otra manera no exisre en

I actual Co ns ti ru cio n I

Constirucion norma que [a auto rice al Poder

------------------ ~elDe~chol:-------------------- __

reglamentaria sefiale al contribuyente 0 modifique la materia irnponible, como por ejemplo la Ley del Impuesto General a las Ventas que en su articulo 61, establece que las tasas y/o montos fijos (alicuotas), asi como bienes de los apendices II y IV de la norma indicada, pueden ser modificados por Decreto Supremo.

En el derecho italiano, por citar un ejemplo, se pretende limirar las normas reglamentarias que expida el Ejecutivo, mediante un previo esrablecirniento de limites objetivos de marcos funcionales en relaci6n con [as decisiones que se remiten a las norm as secundarias (reglamento)!"; ejemplo que bien podrfa seguir nuestro proyecto de Constituci6n.

3. PRINCIPIO DE IGUAlDAD

A diferencia del contenido en el Articulo 2, inciso 2 de la Constitucion, que esta referido a la igualdad ante la ley, este principio tributario esta referido a la igualdad vertical y horizontal, es decir que presenta dos pianos distintos de igualdad: a) Igualdad en fa ley, como obligaci6n irnpuesta al legislador de no establecer distinciones arrificiosas o arbitrarias; y b) Igualdad ante la ley, que tiene por objeto cautelar el funcionamiento imparcial de los 6rganos adrninistrativos 0 jurisdiccionales al momento de aplicar las normas. Algunos autores 10 denorninan principio de equidad y otros 10 subsumen denrro del principio de capacidad contributiva, que nuestro ordenamiento positivo no regula.

La genesis de este principio se encuentra en la Declaracion Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que consagro la igualdad ante el impuesto, como reaccion frente al sistema del Regimen Antiguo que exceptuaba del pago de impuestos a ciertas clases privilegiadas. Igualmente el principio abarca a la uruforrnidad, que partiendo de la logica Aristotelica «la ley tributaria tiene que ser igual, es decir, tiene que tratar desigualmente a los desiguales, pero en la exacta medida de sus desigualdades», en otras palabras se refiere a que se grava con tributos atendiendo a la capacidad contributiva de cada contribuyente; por 10 que no se altera el principio de igualdad dividiendo a los contribuyentes en grupos 0 categorias segun las distintas capacidades contributivas que posean y que sean alcanzadas con el tributo. Soler" nos recuerda que ya Adam Smith en el Siglo XVIII, habfa propuesto que los subdir os contribuyan en proporci6n a sus respectivas capacidades y que en la observancia de esta maxima determinara la igualdad; y su ornision, la desigualdad en la imposicion. Este principio no es de muy frecuente aplicacion en el

Peru, mas sf en otros lugares donde los Tribunates Constitucionales 0 quienes hagan de sus veces realizan un test de razonabilidad para evaluar ta constitucionalidad de la desigualdad introducida por una norma juridica, analizando si existe relaci6n entre la finalidad perseguida por la norma y las medidas concretamente impugnadas.

Algunos auto res consideran dentro de este principio de igualdad tributaria, el de generalidad, que significa que no pueden existir privilegios en materia tributaria, salvo excepciones que asf 10 arneriten y con caracter temporal, es decir que las personas que realicen el hecho irnponible en la ley tienen el deber de contribuir, salvo las excepciones de ley. Esta generalidad impide al propio Congreso de establecer tributos territorialmente diferentes.

4. PRINCIPIO DE NO CONFISCATORIEDAD:

Este principio protege el derecho de propiedad de las personas, impidiendo que el Estado a traves de un tributo 0 la suma de los mismos, se quede con el patrirnonio del contribuyente 0 que el contribuyente para conservar su patrimonio se yea obligado a pagar por conservarlo un valor similar. Sin embargo, pese a no existir norma alguna que permita establecer cuando estamos 0 cuando no estamos frente a un tributo confiscatorio, el Tribunal Constitucional viene delimitando la confiscatoriedad o no de un tributo, resultando particularmente importantes los cas os del desaparecido Impuesto Minimo a la Renta y del modificado Impuesto a los Juegos y Maquinas Tragamonedas'", Lo mismo ha hecho, anteriormente, la Corte Suprema Argentina, don de ha llegado a establecer porcentajes dependiendo del tipo de triburo ".

EI Tribunal Constitucional a diferencia de la jurisprudencia argentina (que principalmente se refiere a la alicuota del triburo), ha tornado como referencia el hecho y la base imponibles del tributo para deterrninar si es que es confiscatorio 0 no, en el citado caso del Irnpuesto a los Juegos y Maquinas Tragamonedas, regulado por la Ley 27153, llego a la conclusion que el impuesro era confiscatorio, puesto que la alicuota de dicho triburo era el 200/0, sobre la ganancia bruta mensual, sin reconocer los gastos necesarios para la obtencion de utilidades (Base Imponible).

Fernando Perez Royo " comentando el derecho espafiol, considera que mas tiene un valor ideologico 0 politico que juridico, porque confunde dos pianos que deben tenerse bien diferenciados, el de la regulaci6n del tributo y el de regulacion del

J 4 Andrea Fedele, Tratado de Derecho Tnbutario. Dirigido par Andrea Amatucci, Pag. JS4 y 5S, T - I, Editorial Temis, Bogota 2001, 15 Oswaldo Soler. Derechos y Defensas del Contribuyente [rente al fisco, Pag. 15. Editorial La Le», Buenos Aires 200J.

16 Recomendamos, para este ultimo rasa, revisar la Sentencia expedida por el Tribunal Constitucional sobre la inconstitucionalidad contra la ley 27153 de [echa 29 de entro del 2002 y su aclaracion de [echa J de marzo de 2002, reraidas ea el Expedient" 009-200I·AIITC; que declara confiscatorio la base imponible de dicho impuesto, de In cual nos eximimos analizar at huber revuelto en sede [urisdiccional nccione\' de nmparo al respecto. asi como La ley 27796.

17 Dino Iarach, Op 01., Pngs. 54 Y ss.

IS F ernando Perez, Derecho Financiero y Tributario, Parte General. Prigs. 40 y 55 .. Novena Edicion, Editorial Civitas, Barcelona.

VAUDEZ DE LAS NORMAS JURlorCAS EXPEDIDAS VIOLANDO lOS PRINCIPIOS TRIBUTARIOS La ultima parte del articulo 118 del

de rexrualrnente esrablece que "No surten efecto las norrnas tributarias dictadas en

violaci6n de 10 que I

cuyo rexto es similar al 74 de la

actual Consritucion; per o debe enrenderse, en del principio de presuncion de validez de

que 1£1 norma por mas inconstitucional que previamente debera de ser declarada as! por Tribunal Constitucional. En stricto sensu una

norma triburaria ser inconstitucional v ser

en la que perrenece a un sistema

no por 10 que la declar acio n de

inconstitucionalidad, es necesaria para que

tal presentando problema el hecho de saber

mornento se considers invalids dicha inconstitucional.

Sab erno s que las s e n te nc i.as de

inconstitucion~lidad, fundadas en todo 0 en parte, que declara el Tribunal Constirucional en no tienen tal con;o 10 el artfcu]~ 204 de la Constitucion vigenre; empero la siruacion varfa radicalmente cuando se trata de una norma tributaria, donde los efectos de la sentencia deben retrotraer hasta el memento en la norma violatoria de la

que sancionada

10 que no surten efectos la redaccion de esta norma no es que suceda 10 acontecido en

a y

en otras palabras

el Impuesro a los J uegos y Maquinas pero la alicuota del es y eI misrno podra ser

por una nueva ley, la necesariarnente

rendra a partir de la de la citada

27153; en t;11 senrido la ley publicada el

de establece una nueva con

retroactivos en el 10 que en realidad

es cuestionable desde el punto vista de la doctrina

tributaria constitucional, Mas sensata es la posicion del Voro en discordia ernitido por el Dr. Aguirre Roca, en el senrido que el Tribunal debio precisar los alcances de los efectos de la inconstitucionalidad en el tiernpo, pues de esta rnanera se hubiera evitado el propio Congreso que ernirio la norma . (parcialrnente), sea el que indique la validez temporal de la nueva norma. El terna es

nab le y debe ser materia de estud ios mas profundos sobre el particular que no coinciden necesariamenre con la idea de este articulo que no es otra que Ia de presentar los limites al poder rributario que el proyecto nueva Constitucion

En los Li n e arn ie nto s de Reforma Constitucional que aprobo Ia Cornision de Estudio de las Bases de Reforrna Constirucional del Peru se indica con mayor precision que las norrnas tributa;ias declar~~as inconstitucionales son nulas a partir de s~ dacion, con la correspondiente obligacion del Estado de devolver 10 recaudado indebidarnente t~~to claro .. no, presenta duda alguna y que ~

direrencra actual texto, y el que se propone en el

Proyecto, no hubiera permirido que el Estado siga cobrando u n rmpu esto que fue d eclara do sino que por el contrario hubiera

a que los pagos hechos por los

durante la de la lev 27153

hasta la ernision de la sean cons(derados

como crediros tributaries en su totalidad no como

a 10 que ahora