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LOS BIENES Y LOS ('
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DERECHOS REALES
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ARTURO ALESSANDRl RODRIGUEZ y

MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA

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ANTONIO VODANOVIC H. "i!",

TEltCERA EDICION

ITORIAL NASCIMENTO
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EDlTQflIAL NMClME.NTO
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Imp""" ea lOO ..no. de

la l!ditotW Nucimen... S. A.
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SaDci«so d. Chile. 1974.
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Capítulo 1

LOS OBJETOS DEL DERECHO Y LOS BIENES

l. Concepto de los objetos del deredIo.;--Itn general, por objet~
del derecho subjetivo se entiende la entidad~rnaterial o IDma;eriald9-
bre que recae el poder en que consiste ese derecho. Representa una par.
te de la realidad hada la cual se dírige el interés protegido por el or-
denamiento jurídico. Y esta parte de la realidad u objeto del derecho
pueden ser bienes materiales, bienes inmateriales, actos humanos "e,
incluso, la persona propia o ajena, como ocurre tratándose de los de...
rechos de la personalidad y de los derechos de familia. Claro que cuan-
do el hombre es considerado como objeto no lo es en su esencia hu·
mana, como persona, pues desde este punto de vista s610 puede ser su-
jeto de derecho, sino que S( le mira en la proyeccián de una o más
actividades o en un conjunto más o menos amplio de su conducta se-
nera!. Enfocar como objeto esa exteriorización de su personalidad no
implica un menoscabo de la misma o, como dicen otros, un detrimen-
to de su subjetividad jurídica. Este punto los juristas de todos los paí-
ses lo exponen con sumo tacto en homenaje a la dignidad humana,
aunque hayan leído a un autor inglés del siglo XVIl que confesab;t sin.
ceramente que jamás miraha con detención a un mono sin que tu·
viera luego que hacerse muy penosas rdlexiones. Pues bien, las leyes
de los países civilizados no admiten ningún derecho que tenga por ob.
jeto a! S(f humano y lastime su condicián de tal; s610 reconocen los
poderes que recaen sobre la persona compatible con su alto valor,
como es el de patria potestad sobre los hijos, el derecho del tutor o cu·
rador sobre los pupilos o el ,que recíprocamente tiene cada cónyuge
frente al otro en orden a la procread6n.
.Pl!!!II,~,__ e:::==.;::::==:::::::::III:----;;:;;;;;;......_L~ •..

6 llEIIECHO CIVIL

Los objetos de los derechos son muy variados. IXsde luego, pue.
den serlo, como en los llamados derechos de la personalidad, los atrio
butos o manifestaciones de ·ésta: la salud, el honor, la propia imagen.
En seguida, constituyen objeto de derechos los bienes inmateriales o
productos del espíritu humano, como las obras científicas, literarias,
artísticas, las marcas de fábrica, etc. También son objeto de derecho,
como hemos visto, otras personas y, además; determinados actos de
ciertos individuos, como los del deudor de una obligaci6n; cosas ma·
teriales o corporales del mundo exterior (una casa, un mueble); las
energlas naturales, como la electricidad y el gas; la participaci6n de
... las personas en las cooperativas o en las sociedades de las que son miem·
bros; determinadas concesiones de explotaci6n u otros privilegios.
2. Contenido del derecho.-Son nociones distintas el objeto y el
contenido del derecho. El contenido son las fK\!Jrades que .el J.:udlo
implica en. rt:I?ci6n c<?n ~uo!>k!i'..._o se;, ven~aia§.~t¡1idades que el
derOClio-permite' rciéábar de su objeto. El contenido se actúa práctica.
mente a través de hiéhoLrIlat!:!i:J.!<.:s.y jUÁQic~
La diferencia entre contenido y objeto del derecho se penetra fá.
cilmente, y queda perfilada con evidencia si se piensa que una multi-
tud de derechos diferentes pueden tener un solo y mismo objeto, pr~.
dsamente porque esos derechos otorgan facultades diversas respecto de
éste, o sea, tienen contenido distinto y de esta manera la compatible
pluralidad de derechos respecto de' uit objeto únko..es de absoluta 16gi.
ca. Un predio puede. ser objeto de la propiedad de una cooperativa,
objeto del usufructo de otra, dado en arrendamiento a una tercera y,
por último, el mismo predio es posible que sea objeto de alguna servi.
dumbre de tránsito en favor de otro fundo.
Cada derecho se caracteriza por su contenido específico, que lo
distingue de los demás. Virtualmente o en abstraeto todos los dere.
chos del mismo tipo tienen idéntico contenido, sin perjuicio de que en
roncreto, éste varíe de un derecho a otro del mismo tipo por la con·
correncia de otros derechos que, al menos por un tiempo, reducen la
amplitud de facultades del derecho que soporta esa concurrencia. Ejem.
plo típico es el derecho de propiedad, que ¡¡ermite usar, gozar y dis-
poner de la cosa que es su objeto. Pero si se constituye sobre dicha co-
sá un usufructo, la propiedad, mientras dura el usufructo, priva al due.
ño de las facultades de uso y goce. .

3. Cosas y bienes.-No hay unanimidad de criterios para distinguir

las cosas y los bienes.
 LOS lImNES y LOS DIlU!CHOS REALES 1

Conforme a una opinión doctrinaria, ~_son_sQI~~_entidadel_

:~~atti!:S~e~~r¡aif~:C~~ie~~o:keadaiu~:)~bf~~~~~
____ - _____ . ________I.___ I.l _____
-~-",__________________ ~_~

piacíón por éste.

- &giínotro-Juicio, CO$:lllQ.j:_L~_Q~te Jg q~_ f9rma-Rarte del
~1Undoextel'ior y _senSible, es de_cir, JlnJe!1titl~d mater_ial.o _corpor~..
SInO también todo aquello que tiene vida en el mundo del espíritu y
_ que se percibe, no con los sentidos, sino con _la inteli~~.o sea, la
entidad inmaterial o incorporal, como los inventos o las idi-~e se
trasuntan en las o_ bras artísticas o técnicas. -'Bienes serían las coSas ma.
- teriales _ o -Inmateriales ..sU.>~!i.º-~L ~ellr_est:Ír .utiliíLiif-arhOiñ re y ser
obktQAe Qere-'º9_9.L_ etL9tros términos, tusg;prlbles de aprQpiac!6ñ'l
efectiva o virtual por los sujetos de derecho.' Por_Íltilid~d se entiende
l.a~ti!lId_de_ una cosa para~tisfaC~L1!JRn(';c~s[Ja.ddef1ñatviifuo O un
in1'ttés cualquiera de éste,sea eCOnómico ono. No olvidemos, sin em-
bargo, que la principal utilidad de los bienes-tkne- el priméi- carácter,
y se refiere a la producción, circulación y distribuci6n de la riqueza.
En este sentido, Jos bienes s'lJisf<icen tanto los intereses individuales
_como los <:le la economía nacional. Por esta razón-:4¡ legisJ<!ciones IIG,
meten los bienes a un- régimen jurídico que se confor~ cOh su fun-
ción econ6mica y con las exigencias de dicha economIa general del
país. "
Pero las cosas para ser bienes }la sólo deben ser útiles, sino tambiln
susceptibles de..3>ropÍa.QQ.n. Por '~sto último no pueden constituir 0 0 - ,
·Jéto -ae relaciones jurídicas las cosas comunes a todos, como los astros,
el aire, la alta mar. Los que creen que un sujeto pueda tener propie-
dad inscrita de la Luna son de una candidez conmovedora, más hoy,
pues acuerdos y resoluciones internacionales prohíben a cualquier na·
ción apropiarse de cuerpos celestes.
Nuestro Código Civil no define los bienes, como lo hace, por ejem.
plo, el Código Civil italiano, según el cual. bjenes son las cosas que.
p!;l~e!!J:(ll!stil}lir o!>ktQk.d.elecho!jart. 810). Bello limitóse a decir
que "los bienes c(}rlsi!ten_en c~as c_o~~~I<:s.~il1~l'P()rales" (art. 565).
Pero, por aesgracia, no miró las cosas incorporales en el sentido de in.
materiales como anteriormente se precis6, sino que identific6 las cosas
w-ºrjlQra!es qln los derechos reales y personales. Más adelante, al es-
tudiar las clasificaciones de los bienes, veremos el origen del dislate
'-..l,d'e contraponer los derechos a su objeto. .
-'ír---' 4• El objeto de los derechos reales y?1~derechos intelectnales;-
l:l~_A.erecbos qlK...te¡;~U_jljl.!:.~m~!Ite~':)l cosa (res) y que, po~

. <
- ' .

--
 8 DEIlECHO ClVlL

qQ..st, IJ¡¡m1!!l.J:W~ro.!!!:.dadl ~ncia, usufructo, servidumbre acti.

va, prenda. hipoteca), tienen por objeto Ufii' cosa'" m'll1fflltl. SI tí cosa
.sobre la cual versa inmediatamente el derecho es inmaterial, el dere.
cho calificase de intelectual. Con todo, una minada todavía piensa que,
en esencia, haciendo ciertas salvedades por su naturaleza peculiar, no
habría inconveniente para cog;¡prrndcr deptr n c;!~ Jos reales lo~gue tie.
en r . una cosa inmaterial, como el derecho dea:iitor.

'j i ( . S. El objeto de los demás derechos jamás son cosas, sino una con-
t;.,., Jdueta humana, un hecho o una abstención, es decir, un servicio o pres-
~~ l.taáón que es el contenido especifico del derecho de obligación.
" El trabajo humano aplicativo no es, desde el punto de vista jurídi-
co, una mercan da, una cosa ni, por ende, un bien, pues como está li.
gado inseparablemente al hombre que 10 produce, carece de existen.
cia autónoma. Si el trabajo es creador de formas de ideas, éstas pasan
a ser objetos de derechos, bienes inmateriales que se incorporan o coro
porifican en un cuadro, en una estatua, en un aparato inventado.
6. Espado atmosférico.-EI espacio atmosférico no es cosa, sino un
concepto de relación como el del tiempo. Dlcese que es una continua
e ilimitada extensión cor¡siderada como una entidad vacua en la cual
pueden existir y moverse las cosas materiales Y. por ende, los bienes
c:orp6reos que forman el objeto del derecho.
No debe perturbar la idea de que el dueño del suelo lo es del es·
pacio aéreo o vuelo que está sobre la superficie de su dominio, Esta es
una forma de hablar y sólo quiere significarse de que ese dueño pue-
de usar del mencionado espacio para extender sus construcciones hacia
arriba hasta donde le sean útiles y le permita la ley (1).

(1) A _ 011\> ...Iiauo, .. J" • .... dable lIObJt la ....1<ri. 01 líbro d. Maiorca,
'1.0 ~ cd i limiti dcIIa _ _ foDdioria", TonDO, 19~
 Capítulo n
t CLASIFICACIONES DE LAS COSAS

( }6 a. Razones que justifican las clasiñcaciones.-EI Derecho se ocu·

pa & las clasificaciones de las cosas por razones de utilidad práctica: no
a :odas las categorías de ellas son aplicables, indistintamente, las mis-
Eó\S reglas; los requisitos para adquirir y enajenar no son comunes a
w:xias las cosas; no son iguales los actos que una persona puede ejecu-
tlIr con ellas mientras las posee (2).
Nuestro Código Civil hace diversas distinciones dentro del J.J¡'
!:ro TI, en el Título I, denominado "De las varias clases de bienes" (ar-
ticuIos~a 581). Contiene las clasificaciones mAs importantes y ge.
lXt'1lies; o las agrupaciones que desarrolla la doctrina son mAs como
pIrtas y inuciosas.
c.
,\::i f'(
..~ ~A, COSAS CORPORALES Y COSAS INCORPORALES

7. Cosas corporales.-Cosas corporales son las que tienen un ser

rcaI y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro
(Código Civil, artículo 565, inciso 2.·).
Para que una cosa se considere corporal basta que sea perceptible
- por cualquiera de los sentidos, y no n=iamentc por el tacto. Sólo j

cmmdida de este modo amplio, dice un tratadista, es aceptable la f6r. ••

- ,mo de los romanos "rt!s corpPraks su"t, q_ tangi possun(',
 10 DERECHO CML

7 a. Cosas incorporales.-Son las que se perciben 8610 mental o in.

" telectualmente.
El contenido de este concepto es discutido. El Código Alemán
fiÓ contempla la categorla de cosas incorporales; entiende por cosas SQ-
lamente los objetos corporales. I;'ara ciertos autores mg¡lern os son csr
s.as incorporales las cosas abstractas creadas por el hombre que repre.
sentan un -;;;ro; apreciable en dinero (obras del ingenio, científicas, li.
terarias, artísticas, invenciones industriales). Finalmente, el criterio tra-
dicional, que viene desde el Derecho Romano, es más amplio; consi.
dera"" como cosas incorporales los derechos, excepto el de propiedad. El
Óldigo Civil Chileno sigue esta huella, pero sin excluir el dominio,
pues dice que son c_osas incorporales "las que consisten en meros dere.
chos, como los créditos, y las -servidumbres activas" (artículo 565, in.
coo final). Más adelante agrega que "las cosas incorporales son dere.
chos reales o personales" (artículo 576). Y entre los derechos reales
enumera el dominio (artículo 577, inciso 2.°).

7 b. Crítica de la clasificación tradicional.-La distinción entre CQ-

sas corporales e incorporales es de origen filosófico griego; arranca de
la filosofía estoica. El Antiguo Derecho Romano (que abarca el perío.
do comprendido entre los años 509 antes de Jesucristo hasta 130 antes
de Jesucristo, o sea, desde los primeros tiempos de la República roma.
na hasta la época de los Gracos) sólo conocía las éosas corporales; pe.
ro después, o a fines de este mismo período -<:n todo caso, antes de
Cicerón, que nació en el año 106 a. J. C.-, surgió la clasificaci6n de
que se trata.
Los romanos llegaron a esta idea tan ~aña porque confundie.
ro,u el derecho _d_~o'piedad, con~_cosa~brs)la_ .f.ll"l.recas:.Siendo el
derecnode propIedad el mas completo que una persona puede tener
sobre una cosa, se identifica, por decirlo así, con la cosa misma; se mIZ-
uria/iza en ella y aparece como teniendo, él mismo, algo de corporal.
Decimos indiferentemente "mi bien, mi cosa, mi propiedad", en vez
de decir: "la cosa sobre la cual tengo el derecho de propiedad"; se in·
dica la cosa directa y 6nicamente, y se sobreentiende la uaturaleza del
derecho. Ningún otro derecho permite emplear este lenguaje elíptico.
Nos vemos obligados a indicar la cosa y el nombre del derecho de que
es objeto. Se dice, por ejemplo, "la cosa sobre la cual tengo un derecho
de usufructo o de servidumbre". Enunciándolo así, separadamente, el
derecho guarda de una manera visible su naturaleza incorpórea.
 LOS BIENES Y LOS DEIIECHOS REALES 11

En suma, [a distinción romana se reduce a una antítesis entre el

derecho de propiedad confundido con las cosas y los otros derechos (3).
y esto es criticable, porque la propiedad, aunque más amplio, es tam-
bién un derecho, como los demás.
La distinción tradicional no tiene sentido, "pues consiste en poner
de un lado las cosas y de otro los derechos; es decir, dos categorías que
ningún carácter común tienen, siendo de natura,leza profundamente
diferente. Una clasificación no puede servir más que para distinguir las
partes de un mismo todo. La oposición que se hace entre los derechos
y las cosas, dice Planiol (4), no es una clasificación; es una compara-
ción incoherente": implica oponer los derechos al objeto de los mismos.
Científicamente parece más aceptable la moderna posición que ad.
mite la categoría de las cosas incorporales, pero sólo para designar los
bienes inmateriales (como las obras del ingenio, científicas, literarias,
invenciones industriales). Pero en nuestro Código Civil perdura la cla·
sificación tradicional, en los términos más arrib;¡ explícados, "y hay
que aceptarla, por consiguiente, como construcción pOsitiva de la
ley" (5).

8. El problema de l•• energlas " fuerzas nawflIles.-Algunos autores, prin-

cipalmente alemanes, sostienen que no son cosas, por fa.Itarles la naturaleza de
objeto corporal, las energías, las fuerzas motrices, como, por ejemplo, la dectr¡~
cidad (sea en la forma de electricidad por frotación, de corriente eléctrica, de
fuerza magnética, las vibraciones eléctricas y los rayos)~ el calor, la luz, en su..
ma, la, fuerza. de la naturaleza (6). El moderno Código Civil de Filipina,.
aprobado el 18 de junio de 1949, considera cOmo propiedad mueble la. fuerzas

(3) P1aQiol~ obra citada, tomo 1, pág. 850, N.'" 2,583; Aubry et hu, "Cours de
Droit Civil Fran,ais". D'apta la métbode de 2':acharja.e, romo 1I. París, 1897. pig. 3.
nohl 2.
(4) Plaa101. ihídem.
(5) Castán Tobeñ.as, "Dérecoo Civil Español. Común y Foral", tomo 1 (Madrid.
1943), l'Ó!l- 261. .
(6) EIlIlOCCf:rus. KJpp y Wo1ff. "Traado. de o.«cho Civil", P_ <le_al. V.,.
l\UIleQ 1. Barceton.. 1934. pág. 549.
12 DEltECHO CIVIL

de I~ na~eza ."""etidas a control por la ciencia (att!culo 416, N.o 3.°). y el

Código C.vil Italiano de 1942 declara que se consideran bienes muebl<s las ener-
¡¡las naturales que wen vaWr econ6mico (art!culo 814).
Respecto de la comeme eléctrica, se dice que no puede calificarse de cosa
.
..por Io menos MIentr.as en e IIa se vea, como ve todavía la doctrina física corrien-•
te, un estado especial de movimiento de las moléculas de otro cuerpo (el hilo
conductor, etc.), y no un IIftúidol l especial conducido por o sobre éste. COsal
serán los alambres conductores, los acumuladores, etc., pero no, además de ellOI,
la corriente eléctrica. como tal, y solamente aquéllos serán por consiguiente, ob-
jeto posible de hurto, de daños en las cosas, etc." (7).
Tiene especial importancia la solución de este problema en materia de hur-
to~ Si se considera que la corriente eléctrica es una cosa, es posible que sea ob-
jeto de hurto; de lo contrario. no. A juicio del autor alemán Lehmann (8), "lo
que se suministra, se hurta, etc., es la capacidad que reside en los conductores
elktricos de proporcionar trabajo., la en~rgía~ que es indudablemente algo incor~
poral".
La mayoría de los autores estima que no son cosas las fuerzas naturales di.
fusas o consideradas en su totalidad, como la lluvia t la nieve, la luz, etc.; pero
que no hay inconveniente en que sean cosas aquellas fuerzas que pueden ser
apropiadas por panes. Así, la energía eléctrica es perceptible a nuestros sentidos,
puede aislarse y recogerse en acumuladores, puede ser medida, transporUlda y
transformada a voluntad, de manera que es posible haeerla pasar del dominio de
una persona al de otra, en la forma y cantidad que se desee, para prestar una
utilidad al hombre. Todo esto es más que suficiente para calificar la energía
eléctrica como una cosa (9). Por lo demás, es de recordar que ya el Derecho Ro-
mano habia admitido dentro del concepto de hurto el de energla genética en los
.acoplamientos de semovientes de propietarios distintos (9 a).
La Cone de Talea ha establecido que tila electricidad, considerada no en el
estado latente en que se encuentra en la naturaleza, sino como el producto in-
dustrial de una empresa de alumbrado, o sea, comO el resultado de los esfuerzos
O el trabajo del hombre para desarrollarla y transfonnarla en energía utilizable,
es una cosa mueble susceptible de ser apropiada y transferida" (10).
La Ley General de Servicios Eléctricos de Chile castiga, con las penas seña-
ladas para el delito de hUrto en el ""!culo 446 del Código Penal, al que sustra-
jere energía o corriente eléctrica, di~ta o indirec:taracnte mGdiante conexiones

(7) OertmIUD. "Introducción al Der«ho Civil", traducción espt.ñola ("Editorial

labo,", Barcelona, 1933), pó¡¡. 140.
(8) Cillldo por Ennecc<ru., ob.. cillld., vol1.llD<fl 1, pO¡¡. '49, notll 11.
(9) Fer ...... "T.._ di Oiritto Ci.íle", volumen 1 (llo_ 1920); c..,án, ob",
cn.da. romo 1. pig. 2'7. "in fine"; Piloo. "ro problema jurídico de la electticidw'·, o-
..dio pubIiado "" la "ltevista de Derecbo y Jurisprudencia", romo l. _íón 0 . _ ,
pó¡p. 137 y ,i8<';""""; Oaro Solar, "l!xplicacio_ de 0.",00 Civil Chileno y CDm.
pondo", """" VI, Sanóago, 1930, pó¡¡. 102; Jooé Ml.!!ueI Sesuel, "la ind""w olk-
tri", ..... la logislación chile...... Memoria de Prueba. Sano.>, 1941, pO¡¡. 304.
(9 a) SU•• Melero, "losó.,cio... y términos del o.recho Civil en el o.recho
Pe1W.... ..matlo pubJicado en. la "Itevista de Detecho Privado", año XXXIV. Madrid,
19'0, póa. 32,
(lO) Seo....cía d. 7 de septiembre de 1920, Goc_ de los Tribunales de 1921,
primer ..........., N.' 28. pó¡¡. 161, "ltevi"" de o.recho y Juritprudeocía", ro"", XIX,
...:06. primont, póa. ,.

/
 LOS BmNES y LOS llI!UCHOII UA.LIIS 13
=====
clandestinas o fraudulentas ... (Decreto con fuerza de ley N.o 4, texto refundi-
do, publicado en el "Diario Oficial" de 19 de diciembre de 1962, artículo 168).
La jurisprudencia de otros países, como Ja francesa y la española, han re-
suelto también que la energía eléctrica y el gas son cosa, muebles y que"" aproo
vechamiento ilegítimo constituye delito de hurto.
"En cuanto a las ondas eléctricu de los aparatos emisores en la radiotelegra-
fía o en la radiotelefon{a 1 dice Ripert J es imposible ver en cHas un objeto de pro.
piedad mueble. La protección de e,to, derecho, ,ale del régimen de la propie-
dad privada".

9. El cuerpo humano y el cadáver.-"EI cuerpo de una persona viviente no

es coso§ sino que~ como parte o substrato de la personalidad .rtenece a ésta in
consutUlr, lD e lente ombre a qUien perte~
neZ<a el clle'po es PM/'Ícta,.,oacéf;'1'!i!íá"aqu! un objeto susceptible de aproo
piación 1 y no porque el substrato jurídico esté más alejado, sino precisamente
por estar más cerca del su jetO que cualquiera de los objetos sometidos a su pro-
piedad" (11). Lo ""terior no excluye el derecho de utilizar el cuerpo (cóntrato
de modelo de arti'ta o de sa,tre).
Pero las partes #fJiI"adas del cuerpo y sus humores o substancias (dientes,
pelos, piel humana, brazo, pierna, sangre, ¡«he materna, semen), son cosas ín~
dependientes desde el momento en que se separan y, en principio, son propiedad
de la persona de cuyo cuerpo se han separado. La leche de la madre, ,egún el
C6digo Sanitario Chileno~ "es propiedad exclusiva de su hijo, y en consecuencia
está obligada a amamantarlo por sí misma, salvo que, por indicad6n méd~ se •
resuelva lo contrario. La madre nO podrá amamantar niños ajenos mientras el
n
propio 10 requiera, a menos que medie autorizaci6n médíca (articulo 18).
Surge la cuestión de determinar si la obligaci6n de de'prenderse de un miem·
bro del propio cuerpo o de tolerar su separaci6n habría de considerarse inm;:>-
nI, y por consiguiente nula. En principio, .,1 es; pero ninguna tacha podria opa-
nene si el miembro forzO$3lIlcnte debería eliminarse, por enfennedad o causa
st:mejante" o si la separaciÓll en nada altera la normalidad general de una per-
sona. como la eruacci6n de un diente O el COrte de pelos.
La enajenaci6n de la sangre o de la ¡eche humana 1 en los térm1nm permiti ..
do! por la ley, es perfectamente lid... Y aun se considera posible la venta O do-
nación del semen para la fecundación artificial, "porque se trata de. un hecho
de moral individual y no de motal $OCia!, que ,queda entregado sólo al criterio de
w personas interesadas" (12). La pnlctica última confirma esta opinión. Por lo
demás, el anonimato del donante cs"absoluta en las clínicas,
En enanto al ,adá.eI', vimos los problemas de su di'posición en el yolumen
de la "Parte General" (número 368, págs. 282 a 287).

BibliognHa espeeial.-E. Arriagada U., "El cuerpo humano como objeto

del Derecho". Mem., Stgo., 1946; Le6n Mazoaud, "Los contratos sobre el cuerpo
humano", R. de D. Y J., t. XLVII (Santiago, 1950), Secci6n Derecho págs, 33 a
44; De Cupis, "y diritti della personalira", Milano, 1961.

(11) PauI Oertma.... obra citada, pigs. 141 Y 142.

(12) M. V.... N., "Teorl. de los deredlOS subjeti"",", M""",,;" d. P"",ba, &n.
naso, 1941, p~ 36.
 DEllECHO CIVlL

B. COSAS MUEBLES E INMUEBLES

10. Idea gtneral.-Las cosas .cQrporale~ s¡;>n muebles o inmuebles

r(artículo 566), según que ellas puedan o no transportarse de. un lugar
\.á.otro sin cambiar de naturaleza.
La ley ha hecho extensiva esta distinción a las cosas incorporales
(artículo 580), que, por su esencia, no son, en realidad, muebles ni in·
muebles; pero razones prácticas, que luego veremos, justifican la dispo-
sición del legislador. '

11. Historia de la distinción.-En el derecho moderno se conside·

ra como la clasificación más importante de las cosas, la que distingue
los bienes muebles e inmuebles. No ocurría lo mismo en el Derecho
Romano, en que la clasificación tratada sólo surgió en los últimos tiem.
pos; pero no tuvo la amplitud ni el interés práctico actual. En efecto,
se aplicaba sólo a las cosas corporales y, en principio, las reglas jurídi.
cas eran comunes a los muebles e inmuebles, aunque había, para estos
últimos, algunas normas especiales: disposiciones sobre relaciones de
vecindad y sobre servidumbre; y los plazos para la prescripción y los
preceptos reguladores de la protección posesoria eran diferentes para
muebles e inmuebles, etc. (13).
Fue el Derecho de la Edad Media el que desenvolvió y dio im·
portancia a la distinción entre ambas clases de cosas. En esa época .sólo
se estimó de valor la propiedad inmueble, en especial la agraria; sobre
ella se constituyó el fundamento del poder político y económico. Los
bienes raíces representaban "la aristocracia de las cosas" y, en conse·
euem:ia, recibían del legislador una protección y un tratamiento privi.
legiado. Los bienes muebles, en cambio, eran considerados como viles
y despreciables: t'(!! mobilis, re! viii!; vilis mobilium po!!csio (13 a).
Esta superioridad de los, inmuebles sobre los muebles trajo dos
consecuencias: 1) una diferencia substancial entre el régimen jurídico
de unos y otros; 2) la necesidad de catalogar todas las cosas, no sólo
las corporales, sino también los derechos (tanto los de naturaleza pri.
(13) Jon-Kunkd. "Derecho Privado R.omano", tttducción castellana. BarceloM 19~71
Ñ lU. p.\rrolo 46-
(B.) Si. embargo. hubo en Castilla. en derermin>do _ t o ele la Ildod Me·
dia" e:D el llAmado de "te'Surrecci6n getmalli.(a"~ una e'::IalCllCmn del bien mueble. ~
eruditos observan en rodo el Poema del Cid el desprecio del territorio (de 10 lru:nueble)
y la cnIll1Ci6n del oro. la pla.. y lo. vestl<los. VI:ue: Beneyto Pére%, "Sobre los bícues
mueblét en ti Dt.t<d>o Medlcva1 llspañor·. estudio publkodo en la "lI.evi... Qenentl de
usJ¡l.ción y 1urisprudenci.... romo 163. Madrid, 1933, pá¡¡s. 798 • 827.
 LOS BI1lNES Y LOS DEJl.ECHOS 1lEALES 15

vacla como los públicos), en una u otra categoria de ellas (14). Refle·
jan esta concepción los Códigos de Francia (articulo 516) y de Chile
(artículos 566 y 580), pues encuadran todas las cosas, corporales e in.
corporales, dentro de las clases de muebles e inmuebles.
El inmenso desarrollo dd comercio y la industria, iniciado en el
siglo XIX, ha dado a la riqueza mobiliaria una importancia enorme.
Pero este incremento de la fortuna mobiliaria no se debe, fundamen.
talmente, a la multiplicación que, por obra de la industria y el comer·
cio, ha experimentado la producción y d intercambio de los objetos
corporales muebles, sino a la consideración de los derechos personales,
de crédito u obligaciones, entre las cosas incorporalcs muebles. Los de.
rechos mobiliarios (bonos de crédito contra sociedades, contra el Esta.
do, etc.), han determinado, pues, la preeminencia de la riqueza mo-
biliaria sobre la inmobiliaria; en la mayor parte de los paises civiliza-
dos aquélla es muy superior a ésta y constituye lo esencial de las for-
tunas. Por eso hoy en (Ha se tiende a una protección jurídica de la ri.
queza mueble similar a la dispensada a los inmuebles.
A pesar de todo, en las legislaciones modernas, como la alemana
y la suiza, la clasificación de los muebles e inmuebles sigue siendo la
más importante. El Código Civil Alemán, dicen Enncccerus, Kipp y
WolH, establece un derecho mobiliario y un derecho inmobiliario "pro-
fundamente diversos, rigiendo sólo en pocos aspectos principios igua-
les o coincidentes en lo principal" (15). En el C6digo Civil Italianoilie
1942 se mantiene también la distinción tradicional de los muebles e
inmuebles, porque, según decía el Ministro Guardasellos Grandi en su
Relación al Rey, todavla es importante bajo múltiples aspeet<>s en el or-
denamiento jurldico ("perche, come ho gi1l notato, ancora sotto mol.
teplici aspetti rilevante nel nostro ordinamento giuridico").

12 Interés práctico de la distinci6n.-En general, puede decirse

que deotro de nuestra legislación los muebles están menos protegidos
que los inmuebles y que el régimen jurídico de unos y otros es díverso.
1) t.a _enajenación de los muebles está autorizada más fácilmente
qUl! la de los bienes ralces cuando se trata de incapaces o de los admi-
nistradores de bienes ajenos.
2) La venta y enajenación de los inmuebles exige w\emnidades y
requisitos que el legislador no impone tratándose de bienes mUl!bles.

(14) _í, átsdo por c..suln, ob ... cítsda, romo 1, p6g. 264.
(1,) Obra citsda, volumen 1, pá,g. "~'o
 16

3) El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de ~s años

para los muebles y de cilico años para los bienes raíces (artículo 2,508).
4) Los inmuebles son susceptibles de hip&teca; los muebles sólo
pueden garantizarse con prenda. Sin embargo, por excepción, los bu-
'\>
ques y aeronaves, que son por su naturaleza misma cosas muebles, pue- ",
den hipotecarse. .
5) Sólo pueden ser objeto de actos de comercio las cosas muebles.
6) Es elemento de los .tos de robo y hurto la apropiá¿ión de
cosa mueble ajena; la apropiación de cosas ¡runu es constituye el delí.
to de uSlI!PaciÓn.
7) Es competente para conocer de una acción inmueble, el juez
del lugar en que el bien raíz esté situado, y de una acción mueble, el
juez del lugar en que debe C1IIIlplirse la obligación, salvas las excep.
ciones legales.
En el curso de nuestro estudio veremos muchas otras diferencias
más entre el régimen jurídico de los muebles y el de los inmuebles.

13. Diversas categorías de cosas corpocrales muebles e inmuebles.-

"En principio, la noción de inmueble está ligada a la de fijeza. El cc;m.
cepto de inm~ble, evoca una cosa que €2 es susceptible de trasladar.
se de un lugar a otro sin alterar su naturaleza; el concepto de mueble
~e a una cosa cuyo traslado es posible sin ningún riesgo pa.
'. ra su substancia".
1 Pero la ley admite que una cosa mueble por naturaleza sea cansí. 1
.' derada inmueble y, a la inversa, que una cosa inmueble o que como 1
tal debe kIlerse, se repute mueble para constituir un derecho sobre ella
a favor de terceros.
De este hecho surgen diversas clasificaciones. Las cosas corporales
muebles son de dos clases: muebles por naturaleza y muebles por anti·
cipación. Las cosas corporales inmuebles se agrupan en tres cátegorias:
inmuebles PQcuatl!raleza, inmuebles por apher!!1cia o jncorP.2ración e
inmuebles p.w: destinación. Algunos autores redúcen los inmuehles a
dos clases: inmuebles j)ór naturaleza, comprendiendo en ellos a laS co-
sas inmuebles por incorporación, e inmuebles por destinación, En todo
caso, hay que observar que nuestro Código Civil no adopta ninguna
terminología; se limita a expresar los conceptos de las diversas clases
<k cosiIs.
14. Inmobilizadón, inmovilización.-La transformación de objetos
muebles en inmuebles es llamada por algunos inmOBUi¡¡aci6n, palabra
 LOS BIENES Y LOS DERIlCHOS RIlALES 17
gráfica, aunque no figura en el Diccionario de la Academia Es-
pañola. Otros prefieren llablar de inmovilización, voc¡¡blo aceptado por
el Diccionario de la'Lengua y que se refiere a la acci6n y al efecto de
inmovilizar una cosa. Ambos términos denotan en el fondo la misma
¡tlea, como quiera que una cosa es inmueble o inmoble cuando no pue-
de moverse, ---
La inmovilizaci6n es a veces meramente ficticia, pues el mueble
que se considera inmueble p'lfa los efectos juddicos sigue en el hecho
con la aptitud para trasladarse o ser trasladado de un lugar a otro sin
menoscabo de su naturaleza o estructura. Así, por ejemplo, son inmue-
bles los animales actualmente destinados por el dueño de una finca al
cultivo o beneficio de ella (artículo 570, inciso 4.°).
Pero en otros casos la inmovili,.ción responde a la realidad. Las
cosas muebles que constituyen un edificio pasan a ser inmuebles, por-
que por su adhesión o incorporaci6n permanente al suelo no pueden
transportarse sin que dejen de ser lo que son. Si un edificio es demo-
lido, los materiales ya no pueden considerarse como elementos consti-
tutivos de un edificio; recobran la individualidad que tenían antes de
la incorporación al sucio, vuelven a ser cosas muebles.

1. COSAS CORPORALES INMUEBLES

1. Inmuebles por naturaleza

15, Idea general.~Son ¡as cosas que responden esencialmente a la , i

definición tle inmuehles: (osas que !lJ.,l.. pueJen trasladarse de un lugar
a otro sin que se altere s':l substanAa. •
Dice el artículo 5~:'~'7J;;~eblés' o fincas o bienes raíces son las \ .
cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras
y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edifi- \
o

cías, los árboles. Las casas y heredades se llaman predios o fundos". __

Los que siguen la clasificación tripartita sólo-consideran inmuebles
por naturaleza las tierras y minas.
!/¡
16, Las tierras.~Las tierras comprenden el suelo y el subsuelo, sin
construcciones, árboles ni plantaciones, Constituyen un demento na-
tural fijo. No modifica la naturaleza inmueble de la tierra el hecho de
que pueda alzarse por palas y transportarse, pues lo que se traslaJa es
una porción mayor o menor de ella, pero no la tierra propiamente tal
1lI una parte de ella, con su disposici6n natural en estratos; en otras

l.-DerechO C¡vlJ, 111

 _._---,.

1é iIEJU:cHO CIVIL

palabras, lo que se traslada es la materia inorgánica desmenuzable de

que se compone el suelo natural y las demás substancias existentes en
él; pero no el suelo mismo, es decir, la superfici~ geográfica.

17. Las minas.-Las minas son los depósitos de substancias minera-

les formadas naturalmente y existentes en el interior de las tierras. Las
substancias minerales extraldas de la mina son muebles; pero la mina,
en sí misma, siempre es una cosa inmueble.

18. Predios o fundos.-Dice el Código Civil que las casas y here-

dades se llaman predios o fundos (artículo 568, inciso 2.°).
Indudablemente, la palabra casa está tomada en un sentido amplio,
en el de edificio en que se puede vivir o morar, aunque no esté desti.
nado a la habitación hogareña. Y así también es casa el edificio en que
funciona un almacén.
Heredad, según el Diccionario de la Lengua, es: porción de terre-
no cu[tÍvado perteneciente a Un mismo dueño; hacienda de campO,
bienes ralees o posesiones. Esta última palabra designa especialmente
a las fincas rústicas.

19. Predios urbanos y nísticos.-Los predios se dividen en urbanos

y rústicos.
Por predio rústico se entienden diversas cosas: 1) el campo o si-
tío fuera de poblado; 2) la parte de tier:a vacía que se cultiva o bene-
ficia de cualquier modo; 3) la tierra permanentemente destinada al
cultivo agrícola, sin que importe su ubicación dentro de límites urba-
nos o rurales; 4) el sitio no edificado, sea que se cultive o beneficie la
tierra o no. El sitio no edificado y que no se cultiva ni labra, se llama
erial o sitio eriazo.
Para determinar el significado que en [as leyes tiene la expresión
predios rústicos, habd que atender en cada caso, y en ausencia de una
definición legal, al sentido que fluye de las disposiciones respectivas.
Así, por ejemplo, de diversas disposiciones del Código Civil se des.
prende que, en el contrato de arrendamiento, predio urbano es el que
está edificado, hállese en el campo o en la ciudad; 't predio rústico es
el que está destinado permanentemente al cultivo agrícola. Por eso la
jurisprudencia ha dee1arado que no constituye predio rústico una can·
tera, pues tal bien raíz no está destinado a la agricultura (15 a).
05 a) Corte de Valparairo. 16 de didcnthre de 1902, "Gacern de los Tribunales",
año 1902 romo n, N." 2.971, pág. 1.30S.
 tos I¡¡E~ES Y LOs DERECHOS REALlls 19

La ley sobre arrendamiento de inmuebles, dice que, para sus efec-

tos 'se entiende como predio urbano el que está situado en poblado y
el edificio que fuera de poblaei6n, se destine normalmente a vivienda
y no a menesteres campestres (artleulo 1.0)_
Hay casos que se prestan a dudas. Para calificar, entonces, si un
predio es rústico o urbano, será preciso determinar cuál es el elemento
principal, si la tierra o el edificio. Por ejemplo, el arrendamiento de
una parcela agrkola, será de predio rústico, aunque comprenda una
casa '1aliosa; y por el contrario, si el destino principal del inmueble es
la habitación, el arrendamiento será de predio urbano, aunque la casa
tenga quinta o huerto.
Para los efectos de la Ley de Reforma Agraria se entiende por"tre-
dio f¡ís/ico todo inmueble susceptible de uso agrícola, ganadero fores- °
tal, esté comprendido en ZOnas rurales o urbanas" (Ley N.O 16,640, de
28 de julio de 1967, art. 1.0, letra a).
Para la Ordenanza General de Construcciones, expresa una sen-
tencia de la Corte ,le Valdivia, predios urbanos sedan los que se en'
cuentran dentro de los límites urbanos, y predios rústicos, los campos
o sitios fuera de poblado (15 b).
La distinci6n entre predios rústicos y urbanos tiene gran impor-
tancia tráctica, como, por ejemplo, en materia de impuestos; y es de
notar también que varias leyes establecen impuestos adicionales sobre
sitios eriazos en diversas ciudades.
La Ordenanza General ~e Construcciones impone a todo el que
desee construir un edificio solicitar la autorización de la Dirección de
Obras Municipales respectiva; pero, entre otros C<lSOS, exceptúa de ese
permiso la construcción de obras ubicadas en el interior de predios rús-
ticos. (Nueva O. G. de C., publicada en el "Diario Ofidal", de 10 de
septiembre de 1949, artículos 16 y 17).
El Código Civil consagra reglas particulares relativas al arrenda.
miento de edificios (artlculos 1,970 a 1,977) y reglas particulares rela-
tivas al arrendamiento de predios rústicos (artículos 1,978 a 1,986).
Las reglas relativas a la cabida no son aplicables a las ventas de
preclios urbanos sino únicamente a la de los rústicos (15 e).
La ky sobre caminos establece que los predios rústicos deberán
(15 b) Senrencia de 17 de abríJ de 1941, "Revista de Derecho y Jurispmdencia".
mIDO XXXIX, sección segunda., pág. 1 (considemndos 13 y 14, págs. 4 y S).
(15 e) Corte Suprema, 12 de enero de 1915, Gaceta. 1915, l.ec semeStre. N,o 15.
?ág. 32, "Revista de Derecho y Jur.ísprudencia", romo XII, secdóo primera, pág, 574;
e de ValparaÍso, 2 de julio de 1915, Gacera, 191::>, 2.° semestre, N,1l 413, pág. 1.064;
e de Iquique, 14 enero de 1919, Gaceta, 1919. Lec semestre, N.'l 1,145, pág, 459. En
contra: C. de Tncna, 7 de octubre de 1914, G'Kera. 1914,2.° semestre. N.O 456, pág, 1.269.
 ~ DER];CHO CIVIL
=======
permitir la extracción de tierra, arena, piedra y demás materiales aná-
logos que fueren necesarios para la construcción y conservación de los
caminos que existieren dentro de SUS' propiedades ..• Quedan excep-
tuados de esta disposición los terrenos ocupados por edificios y sus de-
pendencias; jardines, huertos, parques y viiiedos ... En predios rúsÚcos
deberá permitirse el libre acceso y tránsito por ellos de los encargados
de efectuar los estudios de caminos y trabajos instrnmcnta1cs que és- ,
tos requieran.

2. Inmuebles por adherenCia

'\
20. Idea general.-Inmuebles por~erellcia () incorporación son
aquellas cosas que adhieren pcrmanentcincnte a las que 110 pueden trans-
portarse de un lugar a otro (*) .
.1()r esta ~dherencia o/,incorporación están inmovilizadas y la ley
las trata como 'inmuebles.
Algunos autores incluyen estas COsas entre los inmuebles por na·
turaleza.
La ley dice que "inmuebles, fincas o bienes raíces son las cosas que
no pueden transportarse ,le un lugar a otro, como las tierras y minas,
y las que adllÍeren permanentemente a ellas, como los edificios, los ár-
boles" (artículo 561, inciso 1.0)_ y agrega que "las plantas son inmue-
bles, mientras S!,lhiere0;11 suelo ]lor sus~ raíces, a menos que estén en
macetas o cajones, ,que Jluedan transportarse de On lugar a otro" (ar-
- tícuJa,,6J)-., '- ,

21. a) Edificios.-La Ordenanza General de Construcciones y Ur-

banización define, para sus efectos, el vocablo ediftcio. Oll1sidera co-
mo tal "toda construcción destinada a la habitación o en la cual una
o más personas puedan desarrollar cualquiera labor transitoria o per-
manente". (Ordenanza publicada en el "Diario Oficial", de 10 de sep-
tiembre de 1949, artículo 2_°). Pero el alcance de este concepto está res-
tringido s610 a los efectos de la Ordenanza, como lo dispone expresa-
mente esta misma.
El legislador chileno no ha formulado una defínici6n de validez
general; sin embargo, dd sentido natural y obvio de la palabra edificio,
y de la disposición del artículo 568 se desprende un significado amplio,
Por edificio debe entenderse toda obra o construcción ejecutada por el
(.) Claro Solar, ohra citada, tomo VI (S3ntiago, 1930), pág. 50, N.O 36; Tomá~
A, Ramírez, "Explicaciones de Derecho Civil", Pnmer Año (Santiago) 1907), pág. 261.
 LOS .BIENES Y ¡,OS DERECHOS REALES 21
-, -~---'--
.- --~-- -- ~ --- - - --
-----~-~~----~----~_._----~,~---_..
--,,-~-
-~~

hombre mediante la unión de materiales y adherida al suelo perma.

nentemente.
En consecuencia, entran en est.a Jenonünación no sólo las casas,
bodegas, hangares (para usar un galicismo necesario), etc., sino tamo

pozos, etc. *
bién los puentes, alcantarillas, diqUes, malecones, acueductos, túneles,

La jurisprudencia chilena ha declarado lo siguiente.

a) Que debCll reputarse inmuebles los ,1urmientes, rieles y todas las
obras de "rte de un ferrocarril: puentes, "lcantartllas, tc.rraplenes, coro
tes y tÚllelts. Estas obras se encuentran íntimanlente unidas .01 terreno,
formando con él un solo todo (16). '
b) Que las Hneas tdegrMicas, por su propia naturaleza, deben con·
siderarse permanentemente adheridas al suelo (17).
e) Atcndi,hs la naturaleza de los materiales de su construcción y
la ubicación, un horno ,k, panadería t:s innul<:blc, eonlO quiera que es
una cosa que está adherida permanentemente al suelo (18).

Pwpi3mcnte, ~ dicc, .lados lns progn'hos de 1:1 ingenioÍa) parece que los
ediíicios nu tkb~·rbn COllt;¡C~C ya tntre los inmueble;;, pue\ es posible trasladar
con;-,¡ruccÍo!tcs sin rJemoleda;:. Fn Parí". apunta Planiol, la "FunlaJne du Pal-
mier". sohre la plaza tk CJ1:ttdet, fue muvida hacia atrás todo entera, i10r la
nrcrtura del 13uukvard de SC!lost0I'0L Pero el Derecho, prosigue el mismo autor,
no mü;¡ la ~Xlsihil¡dad del movimiento con el mismo rigor que la mecánica. Om-
si(jera como inmuehles las CI):'JS (lut: 10 ~on de una manera durable y h:lbitu:1l;
atjudlas cuya funcitll1 es b ¡le SCI inmuehles, ;:lUoque accidentalmente puedan
ser tra~ladaJJ.~ por medíus extraordinarios.

22. Condición de la inmovilización de los edifidos.-Los edificios

son inmuebles cualquiera que sea la pcrso1Ja que los haya construido;
10 ley no exíg~ que ,"sta p""Olla ,ca el propietario del terreno. La na·
turaleza dd bien ,s una cuestión distinta de la propiedad del mismo.
En la jurisprudencia nacional hay pronunciamientos contradicto·
ríes. L<\...Oldyoría de 135 sentencias declara que el edificio pasa a ser bien
mueble si pertenece a otra persona que el dueño del suelo. Ap6yase
est:¡ t"sis en la ,lisposición del artículo 571, según· el cual "los produc.
tos de los inmuebles. y las msas accesorulS a ellos, como las yerbas de

{16) e Suprema, L" ~lc :;¡gosto de 1912. "Revjsta de Derecho y Jurisprudencia",

Kcdón primera. pág, ')90; C. Suprema, 12 de julio de 1913, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", tOffiú 1I, St-'coón primera, pág. 537.
(17) C. Suprema, 12 de septiembre de 1922, "Revista de Dere<:ho y Jurisprudencia",
tomo 21, sección primera. pág, 823,
(18) e Valparaísü, 8 de agosto de 1918, Gaceta, 1918. bimestre julio-agosto, N.O 33'.
pág. 1.018,

• j \,'" ?
'¡ • •
 DEltECHO CIVIL

un campo, la madera y fruto de los árboles, las animales de un vivar,

se reputan muebles, aun antes de su separaci6n, para el efecto de cons.
tituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el
dueño", Las resoluciones judiciales que consideran en todo caso bie.
nes raíces a los edificios, sostienen que no se puede hacer una separa.
ción absoluta y total entre éstos y los terrenos en que están construidos,
si se toma en cuenta la letra del artículos 568 (19).

Bibliografía espedal.-González~ "La construcción en terreno ajeno", Me~

mor~ de Prueba> Santiago t 1952 (aún inédita)

Para que Ima cosa.se califique de inmueble por adherencia la ley

s610 exige que adhiera permanentemente a un bien raíz, esto es, que
haya una incorporación estable, íntima y fija, y no una mera adheren·
cia exterior.
Si un edificio cumple esta condición, es inmueble. No es necesa·
rio que esté construido a perpetuidad. A este respecto -en contra de
lo que creen algonos-, no hay diferencias entre el Código Civil Chi.
lena y el Código Civil Francés. Dentro de las disposiciones del uno y
el otro son inmuebles las construcciones levantadas para una exposi-
ción, aunque al cabo de algunas semanas deban ser demolidas. Así se
desprende del artículo 569 del Código Civil que declara inmuebles a
las plantas, aunque sU incorporación al suelo, por la naturaleza misma
de las cosas, es esencialmente temporal. Lo mismo se deduce del aro
ticulo 571, que implíeitamente califica de inmuebles a las yerbas de un
campo mientras adhieren al suelo y a los frutos no separados de los ár·
boles y sobre los cuales no se ha constituido un derecho a otra perso-
na que el dueño. Si se consideran inmuebles todas estas cosas, que son
por naturaleza de adhesión temporal a la tierra, ya que están destina·
das a desaparecer en un tiempo más o menos corto, no existe razón
(9) Sentencia.s que expresan que los edificios son bienes muebles si pertenecen
a otra persona que el dueño del suelo: C, Suprema, 8 de octubre de 1867; Garera. 1893.
tomo n. N.O 3537; pág. 1.693: e Tamo, 22 julio de 1910. Gacera. 1910, tomo l. N.O 607,
pág. 1.050; e Suprema, 1." de diciembre de 1928; "Revista de Derecho y Juri~pruden.
cia", tomo XXVl1. se«ión primera, pág. 71; e úmcepci6n, 29 de octubre d.e 1935,
"Revisra de D,erecho y Jurisprudencia", romo XXXV. se«ión primera. pág. 414.
En sentido contrado: C. Santiago. 28 de junio de 1878; Gscera> 187B, N.!> 2.148,
pág. 879; C. Suprema, 13 de julio de 1938. "Revista de Derecho y Jurisprudencia", ro-
roo XXXVI. secóón primera. pág. 86 (C. 6.(l~ 7.°. pág. 93); voto disidente dd Minis·
tro don Humbertt) Bianchj V. del fallo de la C. de Com:;epdón, 16 de mayo de 1936 1
Gaceta. 1936, Ler semestre, N,O 91, pág. 391 (el vnto aparece en las páSS. 395 y 396).
En sentencia de 8 de enero de 1918 (Gacet4, 1918, l.er semestre, N.O 3; pág. 17) la
Corte Suprema estábleóó que las instalaciones de esranques para almacenar petróleo, cons-
truidas por una empresa comercial en terreno! tlffenddlio! dI P;sco, son lnnlubles por
adlmió•.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS ltEALES

en exigir que los edificios estén ineorporados a perpetuidad al suelo pa-

c., reputarlos inmuebles (20). Este es el criterio que también sigue el
Código Civil Italiano de 1942, que declara inmuebles todas las cons-
trucciones, aunque su unión al suelo tenga un fin transitorio (artitu-
io 812, inciso 1.0): "anche se unite al suolo a scopo transitorio".

23. Construcciones volantes.-Pero ¡as construcciones llamadas /lG-

que simplemente descansan sobre el sucio, sin cimientos ni pi-
./.1IJles,
lotajes, no implican una incorporación Íntima y fija a la tierra, sino
una IDera adhesión exterior. Son, por tanto, muebles y no bienes raí-
ces. Es la situación que tienen en las legislaciones chilena y francesa
los puestos de feria, las tiendas de los circos, etc. (21).

24. Partes integrantes de un edificio.-Las cosas muebles que cons-

tituy~n parte integrante eJd edificio se incorporan a él, y son inmue-
bles por adherencia sea quien fuere el que las haya agregado. Así, si
el arrendatario de una casa agrega una losa que falta a un pavimento,
esta losa pasa a integrar el edificio.

25. Materiales separados del edifido.-La naturaleza inmueble de

lo, edificios deriva de su incorporaci6n al sudo; cuando esta incorpo-
r"ci6n cesa por la demoJici6n eJd edificio, los materiales recobran su
calidad anterior de muebles. Pero no pierden su ,acácter jurídico de
inmuebles los mater;:¡le. separados 5610 momentáneamente en raron
de un cambio o reparación, porque no hay ánimo de dar diferente des-
tino a los materiales (artículo 573) y, por tanto, continúan virtualmen-
te siendo parte integrante del cdificio o accesorio del suelo.

26. b) Arboles y plantas.-Todos los vegetales, tanto árboles como

plantas, mientras adhieren al suelo por sUs ralces, son inmuebles (ar-
tículos 568 y 569).
Los árboles son todas las plantas percones, de tronco leñoso que
(20) P:wicipan de esta Jocrrína: Baudry·Lacaotinerie, "Préds de Droit Civil", to-
rno JI. París, 1926. pág. 609; Planíol, obra citada, pág. 54, N.O 2.208. Colio y Capita:tt.
Curso Elemental de Derecho Civil", traducción española, tomo JI. volumen n. Madrid.
1923, pág. 473; ]osserand. "Cour5 de Droir Civil Positif Fran91is"~ tomo 1, París. 1930,
Fág. 676; Covídlo, "Docrrina General del Derecho CivIl", traducción directa del ica-
~¿an(), México. 1938, págs. 216 y 277; Garo Solar, "Explicaciones de Derecho Civil Chi-
:eno '1 Comparado", tomo VI, Santiago, 1930, pág, 53. N.O 39. Por su parte, la Corte
o;uprcma de nuemo país ha dicho que la ley no exige, para calificar los inm.uebles por
..JhesiÓn, que el dueño tenga el JÍnimo o .intención de dejar 11U cosas permtt~remente
a.:lherldas (Sentencia .le 8 de enero de 1918, G.u:eta de los Tribuoates, año 1918. 1.e!
sememe, N,O 3, pág. 17. Véase el considerando 4.", pis, 18).
(21) Véanse los aUlore:J citados en la not\ anterior.
24 DERECHO CIVIL

se ramifican a mayor o menor altura dd suelo. Entran en esta espe-

cie de vegetales desde los árboles más corpulen tos y frondosos hasta
los arbustos de matorrales.
"En la denominación de platltlls se comprenden todos los demás
vegetales hasta la yerba más insignificante, destinados a perecer forzo-
sameote después de dar la simiente, en el mismo año o a Jo más al
• d o ano.
segun ~"

La razón de la immvilízaciól1 de los árboles y plantas es su incor-

poraci6n al suelo. De ahí la necesidad de que la plantación se efectúe
para que esas cosas se consideren inmuebles; el mero propósito de plan.
tarlas; después de adquiridas, no basta.
Además, la adherencia al suelo de los árboles y plantas debe ser
directa: por eso no son inmuebles las plantas que están en macetas ()
cajones, que puedan transportarse de un lugar a otro (artículo 569);
y serán muebles, aunque los cajones o macetas estén enterrados en el
sudo.

27. Cesación de la calidad de inmuebles de los árboles y plantas.-

Los árbole, y plantas pierden su calidad de inmuebles si se separan
definitivamente del suelo; pero si la separación es sólo momentánea,
como en el caso en que '" arrancan los bulbos o cebollas pafa volver-
las a plantar, conservan la calidad de inmuebles (art!culo 573).

28. e) Productos o frutos.-El legislador implícitamente considera

inmuebles los productos de la tíerra y los frutos de los árboles al de-
clarar que éstos y ¡as plantas son inmuebles; pero la separación de la
COsa principal los convierte en muebles. Así también se desprende del
artículo 571. que dice: "Los productos de los inmuebles, y las COsas ac·
cesorías a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los
árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun aIItes de SIl
separación. para el efecto de constiruir un derecho sobre dichos pro-
ductos o cosas a otra persona que el dueño. Lo mismo se aplica a la
tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras
de una cantera~'. Al decir el artículo m"aun antes {le 511 separación",
da por sentado que los productos y ffttos separados de la cosa princi.
pal son muebles, y que por una ficción se consideran muebles antes
para el efecto que indica; por tanto, si no hay separación ni procede
la ficción, los productos y frutos son inmuebles.

29. Carácter de la enumeración de los inmuebles por naturaleza y

por adhesión.-La enumeracíón dd artículo 568 es meramente cjcm·
 LOS BIENES Y l.a" DER:F.CHOS REALES
--- ----- ---_25
..
-
I
piar. Así lo revda el empleo de la palabra como, que denota, en senti-
d" comparativo, ¡,lea uc equivalencia, igualdad o semejanza. Por lo de-
más. una enumeración taxativa en esta tnateria sería absurda.
La jurispruuencia, como ya lo hemos indicado, ha declarado in-
muebles touas las ·obras de arte de un ferrocarril; ¡as líneas tdegráfi-
cas, etc.

3. !lImll,'bles por destÍlUlci611 •

30. Definición.-Llámanse inmuebles por destinación las cosas mue· ')
~l1e la ley reputa 11l111Ucbles por Ulla ficción, como consecuencia /
,'e estar destinadas permanentemcnte al uso, cultivo o beneficio de un ~
i~!lluebJe.

31. Noticia histórka.-EJ origen de la ficción se encuentra en el

Derecho Romano, que se ocupó de ella inci,kntalmente en la materia
.le los legados. A,í, una ley del título 7 del libro 33 del Digesto exprc-
'3 que cuando se lega una heTedad con los muebles que sirven para
heneficiarla, sólo se entenderán dejados los que sirven para su cultivo,
\" no los que tuviere allí el ,Iueño para su propio uso.
Los antiguos autores franceses desarrollaron el eonl~'pto de los in·
muebles por destinación; per-o no moldearon con ellos una figura cs·
pecial de bienes: se limitaron a incluirlos entre los inmucbles por na·
turaleza, a fin de evitar su separación del fundo principal.
Fueron los autores del Có,ligo Civil Fnmcés quimes juzgaron útil
~'tablecer los inmuebles por destinación como una categoría aparte de
:os inmuebles por naturaleza.
M;Ís tarde, otros Códigos siguieron e,ta dirección, entre ellos, el
::ue.mo, que en el inciso 1.0 del artículo 570 ,lispone: "Se reputan in.
:nuebks, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están pero
manentemente destinadas al uso, cultivo v beneficio de un inmueble.
,in embargo de que puedan separarse sin ~!etrimento". En seguida, po:
~c algunos ejemplos, que más adelante analizaremos.
La doctrina m{)derna considera artificiosa la noción de los ínmue.
;"e, por ucstinación. Por esO el Código Italiano de 1942 siguiendo al
.\kmán, la ha sustituido por la de pertenencia, que "son las cosas dcs-
tín"das de modo permanente al servicio o al ornamento de otra cosa.
La destinación puede ser efectuada por el propietario de la cosa prin.
:ipal o por quien tiene un derecho real sobre la misma" (artfcul{) 817).
26 DEREcHO CIVIL

32. Motivos de la ficción de inmovilización.-Los motivos de la

ficción que constituyen los inmueble.s por destino son de orden prácti.
co. Trátase de evitar que con la separación de esas cosas se menoscabe
la utilidad o productividad económica del inmueble principal. Por eso,
en principio, se entienden comprendidos los inmuebles por destinación
en la venta de una finca (artículo 1,830), en la hipoteca sobre bienes
raíces (artículo 2,420), en la especie que se lega (artículo 1,118), en el
legado de una casa y de una hacienda de campo (artículo 1,121).

33. Diferencia entre los inmuebles por adhesi6n y por destinación. I

-En general, puede decirse que la diferencia consiste en que las cosas
muebles incorporadas pierden su propia individualidad y se convier.
ten <;n parte constitutiva del inmueble, no as! las cosas destinadas, que
simplemente se agregan o anexan al inmueble y continúan conServan-
do su propia individualidad.
Pero muchas veces la distinción será dificil, y habrá que decidir,
según las circunstancias especiales de cada caso concreto, si una COsa
es inmueble por incorporación o por destinación.

34. Determinaci6n y calificaci6n de los inmuebles por destino; cues-

tiones de hecho y de derecho.-Para determinar si una cosa es inmue-
ble por destinación hay que estudiar dos cuestiones, una de hecho y
otra de derecho. Resolver si una cosa que no es inmueble por natura-
leza, está permanentemente destinada al uso, cultivo o beneficio de un
inmueble, importa apreciar simples circunstancias materiales que co-
rresponde establecer a los jueces del fondo a la luz de las pruebas que
se rindan. En cambio, decidir si conforme a las circunstancias as! es·
tablecidas, a esa cosa le corresponde la calificación de inmueble por
destinación, es ya una cuesti6n de puro derecbo (22).

35. Condiciones generales de la inmovilización.-En general, en el

Derecho Chileno, son tres las condieiones que la ley exige para que
una cosa mueble se repute inmueble por destinación.
1) La cosa debe colocarse en un itJmueble, pues la naturaleza de
éste es comunicada a aquélla.
2) La cosa debe colocarse en in~rés del inmueble mismo, esto es,
~
para sU uso, cultivo o beneficio. A pesar de que el inciso l." del artícu·
lo 570 emplea la conjunción copulativa y, lógicamente debe entenderse
(22) C. Suprema, 19 de agos(O de 1940, "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
tomo 38, sección primera, pág. 291.
 1,05 .BIENES Y LOS DERECHOS REALES
j
que, para dar a las cosas muebles la calidad de inmuebles por destina.
ción, basta que estén destinadas a una cualquiera de las finalidades
°
señaladas (uso, o cultivo, beneficio del inmueble) y no es necesario
que concurran las tres copulativamente. Así lo ha decidido, con toJa
razón, la Corte Suprema (23) y lo ha corroborado el Código de Aguas
en una especie de interpretación auténtica, pues dice: "Atendida su na·
naturaleza, las aguas son muebles, pero destinadas al uso, cultivo o bene.
ficio de un inmueble se reputan inmuebles" (art. 2.°).
El agua, pues, considerada como inmueble por destinación, según el
propio legislador, basta que sirva a uno de esos tres fines y no a todos
ellos.
Para que un mueble sea inmueble por destinación no es suficiente
que el dueño de un fundo coloque la COsa en éste y por su voluntad
le atribuya la calidad de inmueble; la ley exige la existencia de una
relación efectiva entre el mueble y el inmueble, traducida en la des ti.
. nación del primero al uso, cultivo o beneficio del segundo. Del mismo
modo, para que la cosa pierda su carácter de inmueble por destino es
preciso que objetivamente desaparezca el lazo mencionado, sea por sus·
tracción efeetiva del mueble a la explotación del inmueble (por ejem.
plo, un caballo destinado a las labores agrícolas pasa a servir como bes.
tia de tiro de un carruaje de paseo del dueño de la parcela agrícola), sea
por enajenación del mueble o el inmueble.
3. La destinación debe tener carácter permanente, es decir, cierta
estabilidad y fijeza; na se requiere la perpetuidad. Prueba el espíritu
de la ley la mención, entre los inmuebles por destino, de los abonos
existentes en la finca, que dejan de existir con su empleo.
En nuestro derecho positivo, al revés de Jo que ocurre en el dere·
cho extranjero y en contra de los principios jurídicos, no es una con-
dición general que el destino se lo haya dado el dueño del inmueble o
el titular de un derecho real sobre éste. El requisito de la destinación
por el dueño de! inmueble lo exige la ley especialmente sólo en
algunos casos: a) para las utensilios de labranza o minería, y los ani.
males destinados al cultivo o beneficio de una finca (inciso 4.° del ar-
tículo 570); b) para los abonos existentes en ella (inciso 5.0 del artícu·
lo 570); e) para las prensas, calderas, máquinas, etc., que forman parte
de un establecimiento industrial adherente al suelo (inciso 6.0 dd ar-
tículo 570).
Tal vez, el legislador no exigió como condición general la señala.
(23) Sentend1t de 2 de noviembre de 194:>-, "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
romo 43, sección primera. pis. 227,
 •

28 DERECHO CIVIL

da en razón del error en que incurrió al considerar entre los inmue.

bies por destinación algunas cosas que, corno las losas de un pavímenm
y los tubos de una cañería, son inmuebles por adherencia. Y seglln se
sabe para adquirir esta última calidad, no es indispensable que las co·
sas muebles sean incorporadas al inmueble por el dueño de éste.

36. Clasificación de los inmuebles por destino.-El dominio de la

inmovilización por destino es amplio: agrícola, il1(lustrial. comercial.
doméstico y suntuario u ornamentaL De ahí que los inmuebles de esta
categoría puedan clasificarse en: 1) inmuebles por ,'estinacÍón agríco.
la; 2) por destinación industrial; 3) por destinación comercial; 4) por ,
I
destinación doméstica, y 5) por destinación suntuaria u ornamentaL . '
~

El hecho de que el legislador chileno cite ejemplos sólo de inmue.

bIes por destinación agr!cola e industrial, no significa que los el,: los
otros destinos no tengan cabidat La regla general del articulo 570 es
amplia."'.RUlUta·inmuebb. aunque por su naturaleza no lo sean, l~s
cO¿~Lque están permanentemente destinadas al uso, cultivo y benefi.
cio de un inmueble, sin emba;'go de que puedan separarse sin detri.
(mento. No restringe el campo ,le la inmovilización ;¡ la explotación
! agrícola o industrial de un inmueble; '" refiere al usu, cultivo y bene.
~ficio de éste, sin distinciones.
La jurisprudencia ha declara,l" que el menaje de un hotel quc en·
tra en el arrendamiento de un balneario, debe reputarse inmueble por
destinación, cuma quier:! que allí ha sido colocado por el arrendador
o dueño del balneario para el uso y servicio de éste, en forma perma.
nente, y para el beneficio del propio inmueble (23 a). No hay duda de
que se trata de un inmueble por destinación comercial.
También ha resuelto la jurisprudencia que ciertos artefactos sani.
tarios adheridos a las casas constituyen inmuebles por destinación (23 b).
Si aceptamos esta calificación, hobría una destinación doméstica.
En cuanto a la destinación SIIl1IuarÍa u ornamelllal, no sólo qued:l
comprendida en los amplios términus de la regla general del artícu-
lo 570, sino también cst~ considerad:! especialmente para solucionar
algun:!s dudas que podrían presentarse respecto de la calidad de mue·
bIes o inmuebles que tendrían las cosas (le comodidad u ornato por
la forma de su fijación o unión a las paredes de una casa,

(23 al e Suprema. 26 de 5cpfiembre de 1938, "Revista de Derecho y Jurispru-

dencia", tomo XXVI, stxóón prim{:ra, pág. 2-17 (C ".0,pág. 250).
(23 b) C. de Santi:lgo, 14 de novi.embre de 1938. "Revist3 de Derecho y Juris-
prudencia", tomo XlIi, lie<ción primera, pág. 227,
 LOS BIENES Y LOS DERli:CHO$ REALl:.S

37. Ejemplos que la ley cita de inmuebles por destinadón.-El ar-

tículo 570 del Código Civil pone algunos ejemplos de inmuebles por
¡
destinación. Son los siguientes. f" ¡ "1L'-" l
)
I 1) Las lasas de un ['ovímenlo (artículo 570, inciso 2.°). En reaH-
da,l, son inmuebles por adhesión, lo mismo que las tablas del piso de
las habitacion~s de una casa, pues adhieren a la casa o al suelo.

i. 2) Los tubos de fas caiíerías (artículo 570, inciso 3.°). También

son, propimnent,", inmuebles por adherencia si forman parte integran-
te del inmueble y se identifican con él formando un tndo.
Pero puede suceder que los tubos de ciertas cañerías no adhieran
al inmuebk mismo para que están destinadas. Nuestra Corte Suprema
resolvió que la red subterránea de cañerías establecida por una empre-
sa para la distribución del gas en una ciudad y tendida en las calles
de ésta, es un inmueble por destinaci6n, pues debe estimarse perma-
nentemente destinada al uso y beneficio del establecimiento industrial
que prod uce gas, en donde tienen su principio o arranque de partida las
cañerías que sirven para su distribuci6n y aprovechamiento. Tal fue
la doctrina de la sentencia en el juicio "Compañía de Gas de Amofa.
gasta con Fisco" (24). La calificación tenía importancia práctica, pues
de acnerdo ('OB la ley 4,174, si la red se estimaba inmueble por adhe.
rencia, la compañía debía pag;¡r el impuesto señalado por esa ley; en
cambio, si se concluía que era un inmueble por destinación, estaba Ii·
bre de esa carga.
En otro caso se resolvió que "los estanques de gas licuado, de petr6.
leo y sus derivados, pertenecientes a la Empresa Nacional de Petr61eo
y que forman una instalación sin carácter permanente o definitivo, pues
su unión con las redes de cañerías y su colocación sobre bases o apoyos
especiales no impide transportarlos y cambiarlos de ubicaci6n libres de
daño, deocn considerarse muehles que tienen el carácter de inmuebles
por destinación y no como inmuebles por adherencia" (24 a).

~. Los utensillOs de labranza o minería, y los animales actualmen.

te destinados oí mltivo o beneficio de una finca, con tal que hayan si-
do puesto en ella por el dueño de la finca (artículo 510; inciso 4.°).
Re,pcclo de esta disposición caben las observaciones formuladas a COn-
tinuación.
(24) Sentencia de 19 de agosto de 1940, "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
tomD 38, sección primera, pág. 291-
(24 a) C. Suprema, 16 mayo 1967, R. de O, y J., t. 64, :iec 1,1, pág. 125.
M DERECHO CIVIL
~======

a) No es necesario que las cosas indicadas sean puestas por el due.

ño de la finca en persona; pueden hacerlo también sus representantes
legales o convencionales, de acuerdo con los principios generales de la
representación.
Al exigir la ley que las cosas hayan sido puestas por el propieta.
rio del fundo, implícitamente supone gue tanto el mueble inmovili·
zado como el fundo le pertenecen.
b) El poseedor del fundo, cuando no es propietario, también pue.
de inmovilizar muebles por destino, pero sólo en sus relaciones con
terceros frente a los cuales se conduce como propietario del fundo; pe.
ro en sus relaciones con el verdadero dueño la inmovilización no tie.
ne lugar: el propietario no puede reivindicar más que el fundo, que
es lo único que le pertenece, y no las cosas muebles que el poseedor
había colocado en él para su explotaci6n (25).
Es indiferente que el poseedor esté de buena o mala fe; este últi.
mo se conduce también con ánimo de señor y dueño y puede llegar
a prescribir.
e) En la expresión "el dueño de la finca" debe entenderse como
prendido todo aquel que tenga Un derecho de propiedad plena anuda,
absoluta o fiduciaria, y no únicamente el propietario pleno y absoluto.
Así un fiduciario, dice Claro Solar (26), podría inmovilizar por desti.
nación los utensilios de labranza o los animales puestos por él en la
finca para su cultivo y beneficio: respecto de terceros esos bienes serIan
inmuebles por destinación,
d) Las cosas que pertenecen a un usufructuario, un anticresista, un
arrendatario, etc., jamás pueden considerarse inmuebles por destino,
"aun cuando de hecho se encuentren empleadas en el mismo uso que
las que son consideradas coma inmuebles" (27).
e) Los animales a que se refiere la disposición son los destinados
al cultivo o beneficio de una finca, cualquiera que sea este cultivo o be.
neficio, pues la ley no restringe sU precepto a la explotación agrícola,
Los animales han de estar destinados al servicio y explQtadón del
fundo. Por eso la ley expresa que la destinación al cultivo y beneficio
de la finca ha de ser actual, es dedr, real y verdadera, pues en tal acepo
ci6n aparece usada esa palabra. Además, la destinación de los anima.
les debe ser permanente, según la regla general del inci90 1." del aro
tículo 570,

(25) Planto!, obra citada, pág. 60, N.Q 2.217,

(26) Obra citada, romo VI, pág. 159, "in fine",
(27) Plonlol, obra citada, pág. 59, N.' 2.216.
 LOS BIENES Y LOS DERÉCliOS RÉALES :H
Dc acuerdo con lo anterior son inmuebles por destinación las bes.
tias de I~bor y arrastre de un fundo agrícola (bueyes, caballos, asnos,
mulas, étc.); las vacas de un fundo lechero; pero no serían inmuebles
por destinación "las vacas de una lechería de temporada, formada en
un fundo de crianza de animales aprovechando sólo la época de la pa·
ríción; faltaría la condición de destinación permanente al benefido del
predio que exige la regla fundamental del artículo 570". Tampoco
pueden considerarse inmuebles por destinación los animales de engor-
de o de crianza, pues no están destinados realmente a la explotación
dd fundo, sólo constituyen un medio de sacar provecho de los produc-
tos de éste, como los pastos. Sin embargo, tales animales son inmuebles
por destinaci6n si constituyen la única manera de sacar provecho del
fundo. Por eso la jurisprudencia francesa ha dado ese carácter a los
rebaños de ovejas unidos a los fundos que resultarían improductivos si
no sirvieran para nutrirlos (28).
Los caballos que por razones del servicio del fundo usan los tra·
bajadores son inmuebles por destinación; pero no los que para el recreo
de los mismos tiene la cooperativa agrícola.

; 4) Los abonos existentes en la finca y destinados por el dueño de

ella a mejorarla (artículo 570, inciso 5.°). La ley se refiere a las subs.
tancias fertilizantes que aún no se han incorporado a la tierra, porque
desde el momento en que se incorporan pasan a formar parte de ella
mislllll y son inmuebles como el propio suelo.
Dos condiciones espedficas deben cumplir los abonos para ser in-
muebles por destinaci6n: a) que se hallen en la finca; y b) que el due.
ño de ella los haya destinado a mejorarla. En consecuencia, el salitre,
por ejemplo, que el dueño del fundo tiene almacenado en él para ven-
derlo, no es inmueble por destinación.

5) Son inmuebles por destú¡aci6n las prensas, calderas, cubas, alam-

, bíques, toneles y máquinas que forman parte de un establecimiento
~ lndustrial adherente al suelo, y pertenecen al dueño de éste (artícu-
l ;0 570, inciso 6.°).
Tres condiciones deben cumplirse para la inmovilización de ob.
'etos por destinaci6n industrial.
a) La existencia de un establecimiento de esta naturaleza adhe.
,.,nte al suelo. Nótese que lo esencial es que el establecimiento adhiera
al suelo; las calderas, máquinas, etc., pueden o no adherir al suelo.
(28) Plaoíol, obra citada, pág. 62, N.'> 2.220.
32 DERECHO CIVIL

b) Las cosas muebles indicadas deben estar destinadas a la reali-

zación de la industria a que está dedicado el establecimiento. A este
respecto "no deben confundirse la< máquinas que se inmovilizan por
formar parte efieiente ele un establecimiento industrial, con las máqui.
nas y utensilios de labranza o con las cosas de comodidad u ornato u
otras destinadas permanente al uso, cultivo o beneficio de un inmue.
ble. Así las cubas, toneles y utensilios de vendimia de la viña que exis-
te en un predio son inmuebles por destinaci6n como utensilios de la-
branza, por <:star permancJ1tement<: destinadas al cultivo, labor otra·
bajo de la viña; pero no por formar parte ,le un establecimiento indus-
trial (29). Así, los utensilios de lechería, quesería, de fabricación de
adobes o ladrillos. etc., existente, en un l'rnlio y que el propietario ha
puesto en él para su uso scrJn inmuebles por dt'stinación, no industrial,
sino agríeola".
e) Los objetos muebles y el establecimiento industrial deben per-
tenecer al mismo duelia; sólo ele esta manera la destinación puede te.
ner el carácter dc permanencia que el inciso 1.0 del articulo 570 exige
como condición general ele esta inmovilización. La destinación al uso
del inmueble no existe si el inmueble en que se colocan las cosas (cal.
deras, m~quinas) no pertenece al industrial. La Corte de Temuco fa.
116 que es cosa mueble y no inmueble por destinación la instalaci6n
que se encuentra en terreno ajeno destinada a explotar el servicio púo
blico de distribución de energía eléctrica (29a).

6) Los animales que se guardan en coneieras, paiareras, estanques.

colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal qt<e éstos adhieran al
suelo, o sean parte del mela mismo, o de un edificio (inciso final del
artículo 570).
Dos condiciones deben concurrir para que los animales de los vi.
vares se reputen inmuebles por destinación.
11) "La disposición de la ley -dice Claro Solar (29 b)- tiene en
vista los animales que, siendo naturalmente bravíos o salvaies, porque
viven ordinariamente en libertad oatural, se hallan en cierto sentido
en domesticidad por la costumbre que tienen de volver a su vivar en
que estuvieren eneerrados; pero no los animales domésticos" ... "Se
trala de animales bravíos privados de su libertad natural y que se guaro
(29) C. de Santiago, 27 de octUbre de 1882, Gaceta, 1882, sentencia N.() 2.139,
pág. 1.540; C. Santiago, 14 de noviembre de 190J. ~"Reví5ra ce Derecho y Jurispruden-
cia", tomo 1. 2.' parte, pág_ 83, comL 4, pág. 84.
(29 a) Sentencia de 24 de mayo de 1934, Gaceta de 1934, L(T semestre, N,G 88,
pág. 470.
(29 b) Obra citada, tomo VI, pág, 83, N.O 72,
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 33

jan o encierran en los vivares, o de animales domesticados que con.

'~n'an la costumbre de volver al amparo o dependencia del homhre.
Los animales domésticos, y entre ellos las aves domésticas, como las
2allinas, no pueden comprenderse entre los animales de los vivarcs
1 que la ley hace referencia. Esta clase de aves y demás animales des.
tinados al consumo o heneficio personal del propietario y familia, no
tntran tampoco entre los animales destinados al uso, cultivo y b~ndi.
'10 del predio, salvo que expresamente se establezca como un negocio
especial en una finca la crianza de aves para la venta" (29 c).
b) Los t,i,'ares deben "" ellos mismos inmuehles adhiriendo al sue·
lo o ser parte del suelo mismo o de un edificio, aunque pudieran re·
tirarse fácilmente (29 <1). Por eso los peces que están en una laguna
hecha en el suelo son inmuebles, pero no los que viven en una redoma.

38. La enumeración del artículo 570 es ejemplar.-Claramente lo

expresa la misma tlisposici6n, pues dice "tales son, por ejemplo ... "
De aquí que cualquiera otra cosa mueble que se encuentre en la si.
tuaci6n de la regla general del inciso l." del mismo artículo 570 deba
reputarse inmueble por dt,tinaci6n.
En razón tle crear Ulla ficción contraria a la realidad, el articu·
lo 570 es excepcional. Y este carácter obliga a aplicar estrictamel1le las
amdicioncs que el precepto señala para que una cosa se repute inmue.
ble por destinaci6n, pero na fuerza a atribuir a la enumeración marca
laxativa. Pretenderlo, acusaría no entender la significación de la ley y
desconocer sus términos claros y explícitos ("mies son, por ejemplo").
Alguien ha insinuado que si la enumcraci6n no fuera taxativa ha.
bría margen par:l crear arbitrariamente lnmuebles por destinaci~)n; el
argumento es inoceptable porque el artículo 570 fija las condiciones

\
pa,a atribuir esa cali,bd inmucble a los cosas muehles.
La iurisprtldellcia ha declarado 10 siguiente.
1) Las aguas son por naturaleza muebles, pero que pasan a ser in-
muebles por destinaci6n cuando se usan de un modo permanente en el
uso, cultivo o beneficio de un inmueble (30). (C. de Aguas, Art. 2.°).
2) Los artefacto.< sallitllrios consistentes en tinas de baño, eXcusa·
,los, lavatorios, lavaplatos, etc" son inmuebles por destinación de las
(29 e) Ibídem, pág. 84, N." 74, Y nora 194.
(29 d) Ibídem, pá.'{. 84, N.t' 74.
(30) e Suprema. 26 de '¡ióentbrt: de 1910, "Revista de Dere<ho dé' Jurispnldel1~
¡la", wmo 9. ~ecdón primera, pág, 97; e Santiago, 12 de enf'CO de 1926, "Revista Je
Derecho y Jurisprudenóa", romo 26, secdón primera, pág. 306 <c. 6, pág. 307); e
Suprema, 4 dr noviembre de 1944, "Revista de Derecho y Jurlsprudencia", tomo 42,
,ecóón primera, pág. 372, etc.
3-DerechQ Ovil, II!
34 DEREcHO CIVIL

casas en que están adheridos y se presume que son del dominio del pro-
pietario de esas casas (31).
Eu realidad, la calificación de todas eslas cosas no puede hacerse
a priori conforme a un criterio único. Depende de las circunstancias de
cada caso. Por ejemplo, una tina de baño si está permanentemente ad.
herida al suelo y unida por materiales sólidos al suelo y la pared, cons·
tituye un inmueble por adhesión, pues piercle su autonomía e indivi.
dualidad; pero si sólo está conectada a las cañerías de agua, es un in-
mueble por destinación.
3) Es inmueble por destinación, y debe considerarse incluido en la
venta de un fundo, el carmaje destinado permanentemente al servicio
de éste (32).
4) El me7laJe de un hotel, que entra en el arrendamiento de un
balneario, debe reputarse inmueble por destinación, como quiera que
allí ha sido colocado por el arrendador o dueño del balneario para el
uso y servicio de éste. en forma permanente, y para el beneficio dd
propio inmueble (33).
5) Si se prueba que el armazón y un mostrador están destinados
al beneficio de la casa comprada, debe estimarse que forman parte del
inmueblc, de acuerdo con la disposición del artículo 570 (34).
6) Los estantes de una casa deben regirse por el artículo 570 del
Código Civil si están destinados al mejor provecho del inmueble (35).
7) Los ferrocarriles y andariveles de una sociedad minera son in-
muebles sí están destinados al beneficio de las minas de la sociedad (36).
8) Son inmuebles por destinación las vasijas de un fundo vitiviní-
cola que sirven para la vendimia y elaboración del vino; pero no ¡as que
sirven de envase pará el vino que se vende (36 a).
9) Es inmueble por ,!estino la instalación par" la fábrica de hielo
colocada por el dueño del predio en que se halla (36 b).
(31) C. SantiOjgo, 14 de noviembre Je 193R, ·'Revista de Derecho y )urispruden.
da", romo fL secci6n primera, pág. 127.
(32) C. Tale", 20 de octubre de 1906, "Revista de Derecho y Juris.prudencia".
s<--'cción sfgunda, pág_ 51
(H) e Supn.'ma, 26 de septielúbre de 19j8. "Revista de Derecho y Jurispruden-
da". tomo 36, s-::n:ÍtJu pl'imera, pág. 247 (C. 3, pág. 250).
(34) C. (oncelx'j{m, :)1 . le ocrubre Je 1884, Gaceta, 1884, N.Q 2.j93, pág. L632;
C. Santiago, j rh: eot'ro de 1904, "Revista de Derfeho }' Jurisprudencia", tomo 2, 5(;(-
ción primer:;¡, pág. 126 (C ').0, L" instancia, pip;_ 126),
()<:) Véa.~~.' la sentencia de la CoIte de Santiago de la nota iUtterlor,
OÓ} e Sanriugu, 26 de noviembre de IOl~, "Revista de Derecho y Jurispruden~
cia". como 15. sección segunda. pág. 23.
(36 .. ) C. de Sanriago. 26 de diciembre de 18S1, Gacera de ISBl, N.t' 2.773,
pág. LnS Ce. 10 y declaración 4. 4 de primera instancia, pág_ 1.530).
(36 b) C. Suprema. 7 de julio de 1921, Gateta de 1921. 2.<) semestre, N." 7. pá~
gina 26.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOs REA.LES

10) Un teatro, por su construcción permanentemente adherida al

suelo, es un inmueble; las instalaciones que como teatro le correspon·
den, aunque por su naturaleza son muebles, deben reputarse inmuebles
en razón de estar destinadas exclusivamente a su uso, y no pierden este
°
carScter mientras no se separen aparten de su destino (C, Suprema, 11
Je julio 1%8, "Fallos del Mes", N,o 116, pág, 121, sentencia 1; véase el
considerando 6.° en \o pág. 123).

39. Cosas de comodidad u ornato.-a) "Las cosas de comodidau u

ornato que se clavan o fijan en las paredes de las casas y pueden remo·
verse fácilmente sin detrimento de las mismas paredes, como estufas,
espejos, cuadros. t.pieedas, .;e replftan muebld' (artleulo 572, prime.
ra parte).
Algunos afirman que hay cierta impropietlad en la expresión de
la ley, porque tales cosas, en verdad, no se reputan, sino que son y
continÍJan siendo muebles. El redactor, por el contrario, estima justo
v cabal el lenguaje ,Iel Código, pues en algunas circunstancias, a di.
chas cosas correspondería la calificación de bienes inmuebles por des-
tinación. Piénsese, por ejemplo, en el salón de una casa construido y
decorado según un determinado estilo y adornado con espejos de mar·
cos del mismo estilo: Jada la unidad del conjunto nadie podrla dudar
de que los espejos, aunque ligeramente fijados en las paredes, están
destinados al uso y heneficio del inmuehle: serían inmuebles por des.
tinación suntuaria. El legislador, reconociendo esta realidad en el pla.
no jurídico, conforme a los principios anteriormente sen taJos sobre los
inmuebles por destinación, dispuso, por motivos prácticos, la solución i:=~
contraria, esto ('S~ que dichas COS:1S deben considerarse o reputarse mue~ '1j
bres. La expresi6n de lo leyes, pues, justificada.
b) Las cosas de comoclidad u ornato que se clavan o fijan en las
paredes de las casas, pero que ;nQ~.pueden moverse fácilmente sin (Je,
trímento de las mismas parceles :,;;r5n inmuebles por destinación si reú.
nen I~s~quisitos generale.s de esta categoría de cosas, ya, señalaua, en
elN.O.3?,Jde este tomo.tl , ' t ; ) ¡,~'"'i,;(i/ ,Mi i/(·«(L-:;, ¡
e) "Sí los cuadros o espejos ~st:ín embutido; en las pare:]es de ma.
nera que formen un mismo cuerpo con ellas, se considerarán parte de
"la;, aunque pudan separarse sin detrimento" (artículo 572, 2.' parte).
Conforme al Diccionario ,le la Lengua, embutir es meter una co-
;~ dentro de otra. Para que las cosas de comodidad u ornato se consi·
Jefen parte de las paredes y, por lo mismo, bienes ¡n muebles, es pre.
,:;0 que estén embutidas de manera que formen un mismo cuerpo
 36 DERECHO CML

con dichas paredes; es indiferente que puedan o no separarse sin detri.

mento.
Según se ha observado acertadamente (36 e), aunque la ley se re-
fiere sólo a los cuadros o espejos embutidos, es indudable que no sólo
ellos se consideran parte de las paredes sino todas las cosas de como-
didad u ornato inmovilizadas de esa manera, porque la primera parte
del precepto determina en general el alcance de la disposición como
pleta.
Los autores discuten sobre la verdadera calificación de las cosas de
comodidad u ornato embutidas en las paredes en la forma vista. Di-
cen algo nos que son inmuebles por naturaleza o por incorporación
porque forman un cuerpo con el edificio (36 d). A juicio de otros, tao
les cosas son inmuebles por destinación, pues su fin permanente es el
uso y bendido del inmueble; y este sería el factor característico que
toma en cuenta la ley: la unión más o menos íntima de las cosas de
comodidad u ornato con las paredes sólo se apreciaría como un índice
objetivo revelador de la destinación. Ese signo, respecto de ¡as cosas
clavadas o fijadas, sería la dificultad de remoción sin detrimento de
las mismas paredes; y en cuanto a las cosas embutidas, el simple va-
cío () señal que dejaría el retiro de la cosa de comodidad u ornato.

40. Las estatuas#-El Códígo Civil Francés dice que las estatuas son inmue~
bIes cuando están colocadas en un nicho abierto expresamente para recibir1a$,
aUn cuando ellas puedan ser sa<:adas sin fractura o deterioro (artículo 525, in-
dso final).
A pesar dd antecedente, nuestro C6dígú nada dijo en espeóal sobre la ca~
lificaci6n jurídica de las estatuas. Claro Solar, sin embargo, no vacila en indujr~
las entre los inmuebles por destinacíón. Y. a su juicio, tienen esta calIdad no sólo
cuando están colocadas en un nicho, sino también cuando cualquier otro signo
del inmueble demuestre e\'idemernente la disposíd6n de un lugar para su ubica-
ción (por ejemplo, los pedestales destinados al decto en Un jardín de lujo). Po-
dría argumentarse en cOntra --prosigue el mismo autor-. "que el artículo 572
considera en general muebles las cosas de comodidad 11 ornato, aunque se cia·
ven o fijen en las paredes de otra manera, si pueden rrmoverse fácilmente sin
) detrimento de las mismas paredes; pero el artículo 572 se ha referido solamente
a estas cosas que es costumbre clavar o fijar en las pareJes para el uso personal
del propietado o inquilino por el agrado que su vlsra u ornamemaci6n propor~
ciona; y no ~e ha reú'rido a la~ cosas muebles que según la regla general del
artículo 570 deben reputarse inmuebles por destinacjón por hallarse destinadas
permanememente a mO y beneficio del inmueble" (36 e).

(36 e) CInro Solar, obr'il dtada. tomo VI CSanriago, 1930), pág. 89. N!' 79.
(36 d) Snvatier, obra citada, romo 1, pág. 305> N,o 600.
(36 e} Obra "tada, tomo VI (Santiago. 1930), pág. 95.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS :REALES
=====
4L Instalad6n de calefacción central índividuaJ."-La práctica" de estas ins~
talaciones ha planteado el problema de saber si constituyen ellas fnmue~Ies por
aJhesi6n o por destinación.
La mayoría de los autores y de las sentencias de los tribunales franceses con~
~¡dera que los tubos' conductores de agua, gas o electricidad son inmuebles por
naturaleza (por adhesión, para los que no incluyen éstos en aquéllos). Ahora
bien. como una instalación de calefacción central está esencialmente constituida
f'C)r un conjunto de tubos }' canalizaciones por las cuales circula agua caliente
(> \-apor. Ia conclusión es obvia: si los tubos son inmuebles lXlf naturaleza (o por

adhesión) a título de .accesorios del fundo y en razón de su incorporación al

ml<;mo, la instalación de caldacción central también lo es: constituye un ele-
mento del inmueble al cual está unida (36 f).
Hemos visto que en nut'"~:tro Código Civil los tubos de las cañerías están
eh.dos erróneamente como ejemplo de inmuebles por destinación (-) (artÍcu-
:n 570, inéiso 3,(l): pero todos io~ autores reconocen que en realidad son inmue-
;":es por adhesión S! aJhieren permanentemente a un bien raíz (artículo 568, in-
ciso 1.':"1). Por tanto, la conclusión respecto oe las instalaciones de calefacción <:efi-
tr.ll. es la misma a que arriban 1m franceses: son inmuebles por naturaleza o
!-"Or adhesi6n y no por destinaci6n.

42. Control de mjnuterill.~En los grandes edificios modernos es muy cm-

,:,~eaJo el control de reloj ° minutería. aparato el~ctricQ que funciona por un
C'lovimiento de relojería y destinaoo a asegurar uu contacto durante un número
detenninado de minutos,
El tribunal correccional de Lille (Francia)~ en sentencia de 18 de noviem-
bre de 1942, dedaró que el control de reloj instalado en un inmueble constituye
:m inmueble por destinación. El profesor Solus. por el contrario, estima más ju-
p"Jiw y más conforme a las soJudones consagradas d~cidir que la instalación
I~':' dicho aparato es inmueble por naturaleza (o por adhesión) J pues los botones
,-;ue lo regulan forman p"rte de 1as canalizaciones eléctricas y éstas, como las CD.-
~a~il"ací()fles de agua y de gas, son reputadas inmuebles por natu.raleza (o por
,dhe,i6n) (36 g).

43. Cesación de la calidad de inmueble [ destinación.-Las cosas

que por ser accesorias a bienes raíces se re uta inmuebl~~ no dejan
ce serlo por su separación mommtánea; por ejemplo ... las losas o
riedras que se desencajan de su lugar, para hacer alguna construcción
" reparación y con ánimo de volverlas a él. Pero desde que se separan
,'Qtl el objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles (ar.

(36 n Henry &,lu<, nora a la 5f;ntenda de la Corte de Casación (Chambrc so-

'¿;e j de 1." de diciembre de 1944, publiada en la "Rellllc TrímestrieIle de Droít Ci-
1'.:", tomo XLII, año 1945. pág. 200.
(.) Seguramente, BeBo fuc inducido 11 error por la colocad6n del precepto del e
'":_,;¡ Francés que trata de Jos tubos (artíndo 523). pues se halla ubicado entre do! at'-
"lo< ''':;C''i que se ocupan de las cosas muebles que se hacen ¡nmllebles por destinación.
". ~"::1OS antiguos comenrarisras franceses, COMO Demante, parece que por la misma r<\-
;:"'~ se indinaron a considerar como inmuebles por de:¡tinadón tos tubos que conducen

""". (36 8) "Revue TdmesrricUe de Droit Civil", tom.o XLVIIl. año 1950, piS- ]5,
38 DERECHO CIV.~I;L,============
=_'7.=='7.==-:::==.=. _

ticulo 573), pasan a ser lo que eran antes de la destinación: (Osas mue-
bles. Y se reputan muebles UIIII ames de su separación, para el efecto
de constituir un derecho sobre dichas cosas a otra persona que el due-
ño (artículo 571, inciso 1.0).

Ejemplos de estas situaciunes: Si una (onpcrativ3 agrícola pre~ta a la vedna dos

bueyes aradores de su fundo, no pierden la c:lÍídat! dr Innluebles por deSTino. por-
que la separación de ellos con resrX'cto al predio .t qw' están destinados es mo-
menránea: pero si los yende, pasan a ser l"'nw:bles, porque de!il1iti'hJmenu se les
da ntro destino que el que tenÍ3n. Y el contr:lto de vcnta no neee~i!ará de escri-
tura plJhlica, requisito de la ('OmpraVf>IHa d(' hienes r.líces, porque dichos ani-
males se reputa.n muehles, aun antes de su scpardci¿n, para el decto de consti-
ruir un derecho soore eHos a otra persona que el dueño.

La Corte Suprema ha declarado que los bienes inmuebles por des-

tinación "no nlantÍenen esta calidad !'iino mientras conservan la desti~
nación que se les confiere" (37)_ Consecuente con los preceptos de los
artículos 570, 571 y 573 -agrega el Supremo Tribunal-, el artícu-
lo 2,420 establece qUe la hipoteca constituida sobre bienes raíces, afecta
a los muebles que por accesión pertenecen a ellos; pero estimando, sin
duda, que la transferencia de dominio supone en todo caso cambio en
la destinaci6n del bien enajenado, luida también de agregar que el
gravamen deja de afectarle desde que los bienes por destino pertene-
cen a terceros, completando así las disposiciones del artículo 571 y re·
conociendo al mismo tiempo el derecho dd deudor para enajenar
aquellos bienes (38).

En cierta ocasión la Corte Suprema, seguramente para reforzar un fano

equitativo un poco a cos.ta de los prillcJplos. Jurídico:", ha <lado} a juicio dd redac-
tor, una interpretación ambigua y errada ai ~utkulo 571. Dijo que esta dispúsi~
ci6n "se refiere principalmente a Jos productos de los inmuebles, a los frutos pe:n-
(lientes que pueden enajenarse como muebles, si l,ien se ha h~cho extensiva a
ll! tirrra o arena de un suelo, legIslando propiJmente sobre los inmuebles por
JcstJnacíón el artículo 5i3 que dispone que desde que se separan para Jarl~s di~
rerente destino, dejan de ser irunueb:es", El artículo 2,420 se encuentra en el
Título de la Hipoteca } no dice que' puedan destinarse a otra cosa o enajenar-
se sin su separación pre\'Ja los muebles que se reputan inmuebles según el ar-
tículo 570: estatuye sol<nneote que dcia de afectarlos la hipoteca desde que pc:r~
tenecen a terceros" (39).
La verdad es que el artículo 571 se refiere tanto a los inmuebles por adhe-
rencia como a los por Jestinación. Por eso el legislador usó la expr!':si6n amplía,

(37) Sentencia de 17 ce diciembre de 1913, "Revuta de DeredJo y Juríspruden·

cía", tomo 12, sección primera, pág. l~S, Véase el considerando 3,°, pág. 1~8.
(38) Considerando 1.°, pág. 158,
(39) Sentencia dc 2 de noviembre de 1945, "Revista de Dert'1::bo y JurJspruden~
da". tomo 43, 5eCdón primera, pág. 227, Véase el considerando 8,U en la pág. 231.
 LOS lHEr-;ES y LOS DDU::CHOS REALES

de "cosas accesorias" a los inmuebtes, que C{lmprende a ambas clases de inmue-

bles. ;\.fás todavía, entre los ejemplos que ci~a el artículo 571 están "los anima-
les dé' un ,-i":1r", que cxf'res3mcntt considera como inmuebles por destinación
el artículo 570. Nada permite decir que d artículo 571 con:,¡dera pritJcipalmentc
una clase de bienes. Por f)tra parte, es un errOr so:;tener que la legisbción
papia de los inmuebles por df'stinación está en tI artículo 573, pues este pre-
cepto considera también los inmuebles por adherencia. {"omo lo prueba uno de
les ejemplos que pone: tos bulbos o cehollas, que SOll, precismuente, inmuebles
por adherencia. En ft':'alidad, los articuim '171 y '573 se refjeren B materias diver-
~as, sin ser propias de detenninada categoría de inmuebles: e! prirnero legisla
sobre los llamados "muebles. por amkip"dón", y el segundo sobre los efectos que
tiene la separadón de un inmueble por adherencia o por destino del inmueble
del que son accesorios, En cuanto .al artículo 2.420, si bien "no dice que pue-
d;¡n destinarse a otra. cosa o enaienane sin su separación previa los muebles que
se reputan inmuebles seglÍn el :utíwlo ')70", también es cierto que no prohíbe
constituir un derecho sobre los inmut'blt'S por destinación á favor de otra per-
sona que el dueño antes de la separación de! bien raíz hipotecado. En cuanto al
problema de respons;¡bilidad que podría surgir p;ua el deudor por haber dismi-
nuido su garantía! se verá al estudiar la hipoteca.

Según Claro Solar, la ce"Clon del destino depende del propieta-

no (40). Alessandri parece no entenderlo así, pues estima que los bie-
nes inmuebles por destinación recuperan su calidad de muebles desde
que el dueño n 1m tercera -como es el caso del ladrón-, pretende se-
parar la cosa del inmueble a que está destinada para darle un destino
diferente (41).
La Corte Suprema ha declarado que las cosas muebles considera-
das camo inmuebles por destinación no mantienen esta última calidad
sino mientras conservan la destinación que se les confiere y que pue~
de alterarse en todo o parte por la sola voluntad del d"e¡Jo (~1 a).

44. El con(epto de cosa mueble en el Derecho Civil y en el Derecho Pena1.-

Lo<; penalistas afirman que el roncepw de wsa muehle en materia de hurto y
robo es diferente del ccncepto que el Derochn Civil da a esta cosa, Por cosa m\le~
hit". para los efectos penales -dicen-, hay que entender. "todas las 'lt',(' pue.
den transportarse de un lugar <l otro, sea que se trate de tm cuerpo indept'ndien-
te, comO un tibrü; de parte de un cuerpo~ de algo adherído .a un Inmueble, co-
mo un árbol; o de algo permanentemente destinado a ¿l", como una yunta de
bueyes destinada al culti\-o de un predlo (42).

(40) Obra cirada, tomo Vi. Santiago. 1930, pág. 97.

(41) Véase el artículo de Alcs~and!i "Similitud del conrepro de cosa mueble en
e-t Derecho Civil y en el Derecho Penal", publicado en la PRevi5ta de IXrecho r Juris-
prudenóa". tomo 42. secóón Derecho. págs. 42 a 49, .
(41 a) W. fondo, 17 de diciembre de 1913, "Revista de Derecho y ,TurtSpfllden·
cla", tomo 12, sección primera, piE- 155.
(42) Véanse: J. R. del Río, "Manual. de Derecho Pena!", Santíago, 1947, piE. 393~
E. Schepeler V., "Fl delito de hurro", Memoria oe Prueba, pág. 19. N.O 24; Jiméne2!
de Azúa y José Antón Onees, "Dl:'retho Penal <:onformc al Código de 1928"; tomo UI Parte
 40 DERECHO CIVIL
=====
Alessandrj sostiene que el . . OllCcpto de (Osa mueble en materia de hurto l'
roho no diGne Je\ tlue el CÓt1igo Civil tia :l C:,t¡l cosa " que, (un arreglo a cstr
Código. de~dc que a un inmuehle por m.lhncncí;¡ tJ por dcstin;;¡ción se le pre-
tende separar del inmueble ;1 que aJhicn.' o :l que c:.id uestioaJo para darle un
destino lliíerentc (artículo ')7_~, parte final) ..--.....cOfllO es el caso del Jadrbn-, ese
inmueble H'(obrJ 5U calidad de nUH:llk. que es la que jx)r naturaleza le corre!i~
pondc y de 1.1 que fue priyaJo IllÜmC"!1t,incuDcnte por una simple fiu_-íón le~aJ
(43). La Corte Suprema s!ftuib c:ste crlterio en el c;t:so de un individuo conde-
nado como autor Jel delito de hurto por haber expintatlo b madera de unos 11OS~
ques fi5Calc~' (43 a); pero aplicá el artículo 5il que [{'puta muebles .aún antes
de su separaC"Íón, a las cosas ac(esoria~ .1 los inmuebles. para el efecto de consti-
tuir un derecho sobre dichas (Osas a otra I'er:-.ona que el dueñu. Y la aplicación
de! artículo 1)71 es huúccuada, porque {'} 1;}(lnín ~e apropia económicamente de
la cosa\ pero no constítu)'e ninj.!,ún dcrullO sobre dJa. Al redactor tampoco le
1--'I3recr convincente el argumento de ;\k:,sJndri, porque el artículo 573, parte fi-
naL dice que las CO!.;\S de que trata dejan de ser inmu(;bles, no desde que se pre-
tende separarlas cOn el ohjeto ue darles diff'rente destino, sino desde que se 5{!-
paran con ese objeto.
Planíd dícc (lue cuando se hurta o roba un inmueble por adherencia o por
de5tinación, hay Jos actos sucesivos; la separación material, que Ja a dichos ob-
ietos la n:lturalcza mueble. y su suhsttacríón que constituye el hurto o robo.
El delito recae súhrc un mueble (44).
En Francia se planteó. tiempo ha. el mismo asunto. Una dama! visitante de
cierta grma, a fin de conS('ryar un recuerdo; separ6 dd muro rocoso un (rag~
mento de estalactita (44 <1) )' lo llevó consigo. El dueño de la gruta persiguió a
la dama J-X)! hurto. El tribunal de Grassc, en scntencia de 5 de abril de 1948,
ahsoh·j{J a la acusada, no sólo porque hahía prnceJido sin intenci6n dolosa, sino
también porque el fragmento litigioso no cOllstituía un muebie, sino un inmue-
ble (44 h). La califieación dc la cosa, bas.1.da en un criterio ci\'msta~ resulta ab~
$urd;:¡. El profesor Solus critica la sentencia y piensa que la estalactita separada
era un mueble por antkipadón, pues >,sí lo míraha la persona que se apoderó del
fragmento. Puede que en el Derecho Francés seJ áceptabJe la calificación de
muehle por anticipación, porgue este concepto no Egur" en el Código de Napo~
león y lo ha pl;;.smado la Joctrína y b jurisprudencia; pero en nuestra legísla-
¡;ión. los rroductOs de los Ínmuchles, y las cosas accesorias a ellos, se reputan
muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituí, un ¿eruno so-
rSlX'd~.L Madrid, 1929. pág. 308; Gurrautl, "Traité Théodque et pratique de Oraie Pe-
llal fra!l~a¡s", tomo IV, París, 1935. pftg, 107, N,O 2375; Silva Melero, "IOlititudofles
v ín'"nvno!> JcJ Derecho Civil en el Oern:ho Penal". artículo publicado en la "Revista
de Derecho PdvaJo", año XXXIV, Maúid, 1950, pág. 31. Véase también: Sergio po-
litolf L" 'TI Je!llo de apropiación indebida" l Santiago, r!.difOrial Nascimento, 1957,
N," 26, págs. 71 a 77.
(H) "S¡militud del concepto de <osa mueble en el Derecho Civil y en el Derecho
Penal", arrÍcJlo publicado en la "Revista ¿e Dcrc<bo y ]ur¡sprudendíf'. tomo 42, sec-
ción Derecho, págs. 4.2 a 49. ,
(43 a) Sentencia de 25 de junio de 1927. G. de los Tribunales, año 1927. 1.er
scmestre, N.'" 63. pág. 32.
(44) PlantoI, obra citada, romo 1 de la 12 edición, pág. 59.
(44 a)' EJltdactita: (oncreción (;,tlcárca que por lo general en forala de cono irte-
guJa: sude hallarse pendiente del techo de las cavernas. donde se filtran lentamente
aguas con carbonato de mI en ¿¡solución.
(44 b) "Revue TrimesrrieUe de Droit Civil", (Omo 47. PatÍs, 1948. pág. 354.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALE.S

ore dichos pro<-luctm; o (O:-.JS a otra persona que el dueño (art.ículo 571. inci-
ro L°), y el ladrón, como ya hemos dicho. ningún derecho constituye.
Según~ Se puede notar, de acu<:rdo con los términos estrictos de nuestras dis~
~,().'i¡cioncs no es posihle aceptar lá similitud del concepto de (Osa muehle t":n el
Í::krccho Civil y en él Derecho Penal. Den~ro de éste, es cosa mueble simplemen-
te la cosa que es susceptible de scr }levada del lugar donde se t":ncuentra.

Bibliografía espeda1.-Véase Picrrc Gulphc, "L'ímmohilisation par Jestína~

!lOn·',r\lzer, 1947 (1 volumen ce 288 páginas).

IJ. COSAS CORPORALES MUEBLES

~I'nt)
45. Concepto y divisiones. -Cus.s muebles son las uc uede tra·
~g~ de U!! ..I~ a otro lin cam 10 o (¡rimento de su su ,tan cia.
Se dividen en müebles por naturaleza y muebles por anticipacÍón.
46. a) Muebles por naturaleza.-Son lasfí:~Á.7muebles propiamen-
te tales, las que por su esencia misma calzan en la definición apunta·
da, Se dividen en semovientes y cosas inanimadas.
Son semovientes las cosas corporales muebles que pueden trasla·
darse de un lugar a otro moviéndose ell;¡s a s1 mismas. Son cosas in-
animad(/s las que sólo se mueven por una fuerza externa (artículo 567):
un libro, una mesa, una locomotora. .
Exceptúanse de la categoria de bienes muebles por naturaleza. los
bienes que siéndolo se reputan inmuebles por su destino (artículo 567).
La división de cosas inanimadas y semovientes carece de impo••
tancia, porque unas y otras están sujetas a unos mismos principios.
Pero hay disposiciones especiales para unos y otros en el C. de
Procedimiento Penal, tratándose de embargo para asegurar la responsa.
\'
- bilidacl del reo ( arts. 386, 390 Y 391). \

'17. b) Muebles por antidpación.-Son 'aquellas cosas inmuebles.,por

,aturaleza, por adhesión o por Ilestinación que, para c( efecto de como
:ituir un derecho sobre ellas a otra persona que el dueño, se reputan
:nuebles aun antes de su "paración del inmueble de que forman par·
:~. o al cual adhieren o al que están permanentemente destinadas para
"J uso, cultivo o beneficio.
La ley acepta esta categoría de cosas al decir que "los productos
", los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un
:ampo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se
"put,m muebles, aun antes de su separaá6n, para el efecto de consti.
 -
42 DERECHO CIVIL

tuir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el ,.

dueño. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los me· (
tales de una mina, ya las piedras de una cantera" (artículo 'Yí'l). J
Para el decto de constituir derechos a favor de terceros, tod:l'Sés-
tas cosas se consideran muebles 111Itirif'adamente, antes de que dejen
de ser inmueble,; se las mira, no en su estado actual. unidas a un in-
mueble, ,ino en su estado futuro. como ya separadas y distintas. En
consecuencia, deben aplicarse las leyes que rigen los b,mes muebles a
101 actos en que le mnstitu)'e el derecho a otra per§;;;;;' que el dueño.
Por eso el artículo li~l. expresa que no están sujetos al requisito de! \
otorgamiento de escr'itur. pública exigido para la venta de los bienes
raíces. los frutos y flores pendientCR, los árboles cuya madera se ven·
de, los materiales de un edilieío que vi"a derriharse, los materiales que I
naturalmente adhieren al suelo, como piedras y substancias minerales /
de toda clase.
Se sobreentiende que si los llamados muebles por anticipad6n son
objeto de actos iurídjcos cOlljlmtamente con la cosa principal, siguen
la misma condici6n de inmueble de ésta, porque no se considera nin-
guna separaci6n anticipadamente.

La jurisprudencia ha declarado lo siguiente.

1) El artículo '571 se refiere al ;Írbol mismo y no 5610 a la ma.dera que de
él se corta, siendo jndifereme que quede ('l no en pie. No vale decir en contra-
rio que los árboles no son de las cosas accesorias a que alude el artículo 571, el
(u .. I se refiere a la madera y no a ellos, pues) si la diferencia entre una y otra
cosa consiste en que los primeros sOn los que están en pie y la segunda Jos que
han sido derribados, la disposición, en lo relativo a la madera, carecería de ob-
jeto, ya que nadie podría poner en duda 'lue se trata de una cosa mueble (44 d).
2) La venta de cierto número de árboles para su explotaci6n, o sea, de una
montaña como se dice en un contrato, es 'venta de cosa mueble (44 e).
3) El derecho de explotar o usufructuar d carbón de piedra que ex,¡ste o
('xistiere en un fundo importa una estipulacjón sobre bienes muebles (44 O.
") Las aguas 50n por natur;t1eza bienes muebles, y aunque se reputan in-
muebles cuando están permanentemente destinadas al uso, cultivo o beneficio
de un inmueble (C. de Aguas, artículo 2.0), dejan de serio y recuperan su pri~

(44 d) e Santiago, 22 ilBosro 1870, Gadtll, uno, N,U 1.904, pág. 874; e Su·
prema, 30 octuhre 1917> "Revista de Derecho y JurispruJencia") tomo 45, sección pr¡·
mer.a, pág. 263.
(44 e) C. Conccpción, 15 julio 1914, Gaceta, 1914, 2::> semestre, N.O 404. pági-
na 1.126; C. Suprema, 27 diciembre 1917. "Revista de Dcrecho y Jurisprudencia", ro'
mo 15, sección primera, pág. 338.
(44 {) C. Suprema, 28 diciembre 1921, "Revista de Derecho y Jurisprudencia....
tomo 21. secdón primera, pág. 391.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 43

m¡ri ....a calidad de muebles di.'sJt.: gUt-" se separ.lll con la finalidad de darles dife-
rente destino, y aUl1 antel' de su. separat,-ión, para el efc{:w de constítuit un de-
ro:ho sobre ellas a utra persona qu(.' el Jt.:-::iio (44 g).

48. Reglas de interpretación legal en materia de bienes muebles.-

Los diversos sentidos que en las leye5 y en el lenguaje corriente se atrio
buye a la palabra muebles, ha determinarlo al legislador a dictar al.
gunas reglas encaminJdas a fijar el alcance de esa expresión y de otras
con ella relacionadas.
1) Cuando por la ky o el hombre se usa la expresión bienes mue·
bies sin otra calificación. se comprenderá en ella todo 10 que se entien.
de por cosas muebles, según el artículo 567 (artículo 574, inciso LO).
En otras palabras, se entiende por cosa5 muebles sólo las que lo son por
su naturaleza; quedan excluidos los bienes muebles que se consideran
inmuebles por adherencia o por destinación. Asimismo, se excluyen
los derechos y accione" pue, el artículo 567 ,ólo se refiere a las cosas
corporales, y no a las incorporales (45).
2) En los muebles de tilla casa no se comprenderá el dinero, los
documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros
o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y ofi·
cios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o
50S arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras cosas que
las qUe forman el ajuar de una casa (artículo 574, inciso 2.").
A;uar, según el Diccionario de b Lengua, es el conjunto de mue·
bies, enseres y ropas de uso común en la casa.
3) Si se lega una casa con sus muebles o COIl todo lo que se encuen·
tre en ella, no se entenderán comprendidas en el legado las cosas enu·
meradas en el inciso 2.° del artículo 574 (que acabamos de mencionar),
,ino sólo las que forman el ajnar de la casa y se encuentran en ella ...
~o se deberán los demás objetos contenidos en la casa, sino los que
el te.,tador expresamente designare (artículo 1,121).
4) Si se lega una hacimda de campo con sus ",,,ebles o con todo
/9 que se encuentre en ella, no se entenderá que el legado comprende
otras cosas, que las que sirven para el cultivo y beneficio de 6 haden.

(-H g) C. Suprema, 17 diciembre 190, "Revisra de Derecho y Jurisprudencia",

1Ct!'ItO 12, 5(:cción primera, pág, 1 ~5; e Suprenu, 27 junIo 1928, "RLvista de Derecho
! J;;:rísprudenda", romo 16, SeCci(lfi prÍJrtera, pág. 273; C. Tal,a., 7 mayo 1913, Gacera.
:913, 1.er sememe, N." 323, pág, 1.03:3; C. Talca, 11 septiembre 1925. "Revista de
~ho y Jurisprudencia", romo 27, ~e(dón primera. pág. 769.
; 4~) C. de Santiago, 10 de sepriembre dc 1948, G, de 1948, 2." semestre, N!" 77,
JIIrI. +.13 (e. 5..... pág, 444). R.; romo 47. $CL V, pág. 451.
 44 DElmCHO CIVIL
==
da y se encuentran en ella ... No se deberán los dem~s objetos cante.
nidos en la hacienda, sino los que el testador expresamente designa.
re (artículo 1,121).

C. COSAS INCORPORALES

49. Generalidades.--:-~, incorporales son ES

c.Lue _'!.O ti~nen una .
o
. ~.da física :J.i!!o ..plledeu percibirse mental iutelectuarinente•. "
El contenido y aun la existencia dé las cosas incorporales es objeiO/
de grandes controversias por los civilistas modernos. Los autores alema.
nes y el Código de su país han suprimido la categoría de las cosas in·
corporales y la han sustituido por la concepción de los derechos sobre
derechos, idea qne implica que un <lerecho puede ser a su vez ohjeto
de otro derecho (usufrncto sobre un crédito, sobre acciones de socie·
dades, prenda sobre derecho, ete.). Otra tendencia hace comprender
dentro del concepto de cosas incorporales sólo los llamados bienes in.
materiales (obras del ingenio, nombre comercial, cte.). Finalmente, la
teoría clásica, considera (01110 cosas inrorporaJes todos los derechos. ex-
_cepto el de propiedad. Nuestro Código Civil-sigue esta posición., e-;;.
mo ya lo hemos visto, pero no excluye el derecho de propiedad.
~\- De acuerdo con este último punto de vista, 13ls....."-osas incorporales .
se dividen .en derechos y acciones, que pueden ser reales y ¡l(rsonala I
.y muebles e inmuebles. ~
Las cosas incorporales no ocupan un lugar en el espacio y no pue.
de, 'lógicamente, plantearse respecto de ellas el problema de la movi.
lidad o inmovilidad. Pero el derecho, teniendo en mira fines prácticos,
las asimila a las cosas muebles o inmuebles según sea la naturaleza de la
cosa corporal a que se refiere la incorporal. De ahí que se hable de de.
rechos y acciones muebles e inmuehles.

I. DERECHoS REAI.ES

50. Conccpto.-La teoría clásica, representada principalmente por

Aubry y Rau, define los derechos reales como "aquellos que, creando
una relación inm"liata y' directa entre una cosa y la persona a cuyo \
poder ella se encuentra sometida, de una manera más o menos como
plela, son por esto mismo susceptibles de ser ejercidos, no solamente
contra una persona determinada, sino Erente y contra todos" (46).
(46) Plaoioi, obra cifada, toIll{) 1 de la 12 edid6n, N.O 2.161.
 LOs BIENES Y LOS DERECHOS REALES 45

Nuestro C6digo Civil dice que derecho real es el que tenemos

sobre una cosa sin respecto a determinada persona (artículo 577, in.
. 1°)
CISO • • -#P

~ 51. Elementos.-En todo derecho real hay sólt;, necesariamente,

~elementos: el sujeto activo y la cosa objeto del derecfu:;;-'-"-'-'--
1) El sujeto activo o ti/nlar del derecho tieñe el poder de aprove-
charse de la cosa, en forma total o parcial. El propietario tiene un po-
der juridico de aprovechamiento total, porque puede no sólo 'usar y
gozar de la cosa, sino también destruirla. Los titulares de los demiÍs
derechos reales tieneo únicamente ílB poder júrídico de aprovechamien.
to parcial, que puede ser mayor o menor según el derecho real de que
se trata. Por ejemplo, el de;recl~.~_~~ que recae sobre casas no
consumibles, sólo faculta a sU timlar para gozar de la cosa con cargo
de conservar sU forma y substancia, y de restituirla a su dueño cuando
se extingue el derecho (artículo í64). En el derecho real de servidum-
br< ti poder de aprovechamiento del titular es mucho más limitado,
según veremos oportunamente.
2) La cósa objeto del derecho debe ser siempre de/ermínt!!h!..Lndi-
,-idual o <specíficamente, "porque el derecho real tiene siempre por
objeto garantizar el hecho de la posesi6n, que es necesariamente con- /
ereto y que ,610 puede existir tratándose de una cosa determinada"
(%a).

52. Corporeidad o corporalidad de la cosa; teorías.-La teoría el:\.-

ru:a sostiene que el objeto del derecho real debe ser necesariamente
una cosa corporal; pero las tendencias modernas admiten que también
puedan serlo las cosas incorporales o derechos y los bienes inmateria-
les.
En definitiva, el derecho real puede recaer: a) sobre cosas corpo.
rales; b) sobre derechos o cosas incorporales, como el usufructo de de-
rechos; c) sobre bienes inmateriales, como las producciones del talen-
ID e ingenio (propiedad intelectual, industrial, etc.); d) sobre las uni-
versalidades, sean de hecho (como un establecimiento comercial), sean
do: derecho, como la herencia.
Algunos autores, principalmente franceses, reacios a admitir que
\o< derechos reales puedan recaer sobre cosas incorporales, clasifican los

- --
derechos en tres categorías: derechos reales, personales e intelectuales.

(46 a) PLaoiot, obra citada tomo 1 de la 12 edición. N,o 2.164.

j
 46 DERECHO CIVil.

Dentro de los derechos intelectuales consideran príncipalmente la pro-

piedad intelectual, industrial y los establecimientos de comercio. Más
adelante explicaremos todas estas nociones.

53. Las partes socíales.-Todo socio tiene en la sociedad una cuota o parte,
esto es, un Jerecho ,}e panicipación en la sociedad, que implica un conjunto de
derechos y obligaciones espcdtico:l de naturaleza patrimonial y no patrimoniaL
Esa cuota o parte en la sociedad se llama técnic;¡mente parle social. Entre 10$ de~
rechos y ohligaciones patrimoniales qne cm'uelw est::ín la obligaci6n de efectuar
los aportes, el derecho a tu tltilídades, la ohligación tl las deudas sociales, el
ucrecho a una parte del parrimonio cuando la sociedad tOe:1 3 su fin, etc. Entre
los derechos y obligaciones de naturaleza 110 patrimoru'al o cOJ'pvralÍf/a está el
derecho de administración, el derecho de "control" de la gestién social, etc.
Las partes soeía!cs en las socieúades el:::: personas redhen el nombre de i1Jl~­
rl:$, y en las sOcledaJes úe capitales, el de aCCión. En uno y Otro caso trátase de
un hien complejo incorporal que. según los amores, no puede catalogarse de de-
recho real ni de Jerecho persona1.
El derecho llamado parte social recae sobre un bien íncorporal: por tanto,
con relación a su objeto, no es inmuehle ni mueble; pero se reputa de este úl-
timo carácter siguiendo la tendencia Je consider:u muebles todas las C053' que
jurídicamente no son inmuebles.

Bibliografía especial.-Véase wure las partes socialc\ la Memoria de Pru~

ha de A. Santa Cruz S" "De lo .. problemas que plantea La coexistencia de la so~
ciedad ronyugat y la sociedad común", S.antiago, 1949.

54. Caracteres.-Estudiaremos los caracteres del derecho real al com-

- parar éste con el derecho personal.

55. <;:I;¡sificadones....:.a) Según <l.,ue.los derechos reales sean indepen-

dientes o accesorios de un derecho de crédito, Se dividen en principa.

r
I!LfJ_ m.ateríales l' accesorios o formales. Ejemplos de derechos realés
principales son el dominio, el usufructo, las servidumbres; y de dere·
chos reales accesorios, la prenda y la hipoteca.'
'-\ El nombre de derechos materiales se explica porque tienen en mi.
1 ra las utilidades materiales de las cosas; se contraponen a los derechos
' formales, porque estos últimos no confieren a sus titulares ni el uso ni
i el goce de la cosa.
l b ) Otra closificación toma corno punto de referencia el dominio,
y agrupa, por un lado, el derecho de domillio y los derechos reales si·
I milares a éste (copropiedad, herencia) y, por otro, los derechos ¡'mí·

~
tatJVos del dominio, o sobre cosa alcnt/.
Este último grupo Se subdivide en derechos reales de goce y de
garantía. Los primeros contienen las facultades de uso o goce directo
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 47

de la ''fJsa; su finalidad es el aprovechamiento de la cosa ajena. Los

derechos de garantía, en cambio, no confieren a sus titulares el uso o
goce de la cosa ajena, sino sólo la facultad de utilizaci6n indirecta de
la cosa; ¿sta no representa para aquéllos sino un mero instrumento,
es decir, un medio para obtener dinero. La finalidad de los derechos
de garantía es simplemente ;]segurar la ejecución de una obligación.
El ejercicio de los derechos reales de goce (usufructo, servidum·
bre) importa realizar ¡tetos que tienden al aprovechamiento de ¡as uti·
hdades que la cosa es capaz de proporcionar; el ejercicio de un dere·
cho de garantía se traduce, en último t.;rmino, en promover la enaje.
:lación de la cosa garante a fin de obtener una suma de dinero que
!.Jtisfaga al acreedor cuyo crédito no fue pagado.
c) Según que los derechos reales se concedan directamente por la
kl' o por la Administración, se dividen en civiles y administrativos.

56. Limitación y enumeración de los derechos reales.-En doctrina

,., discute si los derechos reales se circunscriben en su número (numerus
d;¡uSlls J a los que establece el legislador o si pueden crearse por Jos
particulares derechos reales fuera de los que figuran en los textos le·
gales (numerus apertl/sJ.
Muchos autores se inclinan a la teoría del numert/s apertl/s, pero
ooos, como Planiol, se pronuncian por la dd numenu dausus o cerra-
do, porque, se arguye, las leyes que determinan el derecho de propie-
.iaJ. sus dectos y sus Umites, sobre todo cuando se trata de la propiedad
¡;¡mueble, afectan a la organización social del país, que no puede que-
.i.lr sometida a la libertad contractual.

¡
,. El artículo 5&7, en su inciso 2.", enumera algunos derechos reales.
Dice: "son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de USll-
fructo, uso o habitaci6n, los de servidumbres activas, el de prenda y
d .le hipoteca". La redacción de la disposición deja de manifiesto que
b enumeración ,tIO es tl1xativl1... pues no dice que los derechos reales
<al Jos que enuinera, sino que los enumerados son, tienen la califica·
aóo de derechos reaJes. Y el mismo Código corrobora, más addante,
ate aserto, pues cita otro derecho real no aludido en la enumeración
tEJ:erior: el derecho~e=, que es personal en cuanto puede dirigir.
te cOlltra el cen~uario, y real en cuanto se persiga la finca acensuada
ir.:Í<ulo 579). El Código de Minería califica de derecho real inmue.
W. la concesión para explorar (artículo 26). La mayor parte de la doc·
lrica considera también como un derecho real inmueble la manífesta-
(:lICÍft mmera inscríta, en razón de los derechos que según la ley otor·
48 DERECHO CIVIL

ga (47), aunque no faltan opiniOnes que estiman que es un derecho

personal y otras, como 10 declaró una sala de la Corte de Apelaciones
de Valparaíso (47 a), que es un derecho su; generis. El Código de Aguas
habla del derecho real de aprovechamiento de las aguas de dominio
público. (Véase el N.o 163 de este torno).
En todo caso, en nuestro país los particulares no pueden crear de.
rechos reales; sólo existen los establecidos en un texto expreso de la
ley.

n. DERECHos PERSONALES

57. Concepto.-Según la eswela clásica el derecho personal es la fa.

cultad que tíene una persona (acreedor) de exigir de otra (deudor)
el cumplimiento de una prestación o una abstención.
Nuestro Código Civil también define. Dice: "Derechos personales
o créditos ;;on los que sólo pueden reclamarse ,le ciertas personas, que,
por un hecho suyo o h sola disposición ,le lo ley, han contraído las
obligaciones eorrelativas; corno el que tiene el prestamista contra su
deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimen.
tos ... " (artíeu 10 'J!Itl)" ,,'1

58. Elementos constitutivos.-Son tres: acreedor, deudor y objeto

del derecho.
1) La persona, sujeto activo ,Ie\ derecho, se llama acreedor, ere-
ditor, porque ha tenido confianza en el deudor; de ahí el nombre de
crédiro con que se desillua también el derecho personal.
2) La persona sujeto pasivo del derecho, el deudor, debitor, es la
que está obligada a procurar al acreellor el beneficio del derecho, la
realización de un hecho o una abstención. La prestaci6n que debe el
deudor figura en el pasivo de su patrimonio, así como la misma preso
taci6n forma parte ,lel activo del patrimonio del acreedor.
3) El obieto del derecho puede consistir: 1) en una dación (da.
tion), esto es, la transferencia o constituci6n de un derecho real por
parte del deudor al acredor; 2) en la realización de un hecho pos;.
titlo por el deudor: asegurar un goce (obligaci6n del arrendador), eje.
(47) Ruil Bourgeois, "InS(itllcione~ de Derecho Minero Chileno", tomo 1 (San-
tisgo, 1949). P')gs. 246 a 2,'Í~), N,'" 78; Udhe. "Manual de Den:cho de Míneda" (San.
tiago, 1948), pág. 114, N.n 119.
(47 a) Véase la referencia 'a {'se tallo de la e de Apeladúne~ de Valpataíso en
ja sentencia de la C. Suprema de 10 de enero de 1949, "ReVl'lU de Derecho y Ju.rÍ$~
prudencia" tomo 46, sección primera, pág, 347 {considerando 5.°, pág. .:>49).
~ LOS !llENES Y LOS DER.I!CHOS R.l!AlJlS 49

"ca:r un trabajo (obligación del obrero); 3) en la abstención del deu.

dar de realizar un hecho, como es la del comerciante que se obliga a
no abrir un negocio similar al vendido, por cierto tiempo, dentro del
radío determinado de una ciudad.
<

La obligación de entregar es la que tiene por objeto solamente

transferir el uso, o la tenencia de una cosa o restituirla a su dueño.
Ahora bien, se discute si en nuestra legislación positiva la obligación
de entregar es una obligación de hacer o si debe considerarse como
una obligación de dar. Si se acepta este último criterio, la obligación
de dar debería definirse en una forma más amplia que la apuntada
más arriba, y habría que decir, entonces, que obligación de dar es la
que tiene por objeto transferir o constituir un derecho real, transfe.
rir solamente el uso o la tenencia de la cosa o restituirla a su dueño.
Más adelante volveremos sobre este problema. (Véase nuestro nú·
mero 72) .

.... 59. Caracteres.-Los caracteres del derecho personal los estudiare·

mas en el párrafo relativo al paralelo entre los derechos reales y per.
wnalts.

líO. Obligación correlalÍva. Noción de la obligación.-Todo dere·

cho ptrsonal supone una obligación correlativa. Si una persona puede
exigir algo es porque otra se encuentra en la necesidad jurídica de rea·
lizar Una prestación o una abstención.
La palabra obligación tiene dos acepciones. En un sentido amplío
designa la relación total crediticia, tanto en su aspecto activo corno pa.
sivo. Y desde este punto de vista se define como "la relación jurídica
en virtud de la cual una persona (deudor) se encuentra en la necesi.
dad de realizar en favor de otra (acreedor) una determinada presta.
ción, que esta última tíene la facultad de exigir, constriñendo a la pri.
mera a satisfacerla". Pero en un sentido restringido, que sólo mira el
lado pasivo de la relación de derecho, la palabra obligaci6n tiene el
significado de deuda, y se define como "la necesidad juridica en que
se encuentra una persona de cumplir una prestación, positiva anega.
tiva, respecto de otra".
La palabra crédito también se toma en dos sentidos. En uno se
&signa toda la relación de derecho y en otro sólo su lado activo, es
&cÍI, mirándola solament el' o del acreedor.
Los elementos de obligació, considerada corno relación son:
1) el sujeto activo,,,que n a acuitad de exigir la prestación (acree.
-4-0crcchO Ovil m
50 DERECHO CML

dor); 2) el sujeto pasivo obligado (,leuelor); 3) el objeto, que consis·

te en la prestación que el deudor debe realizar en favor del acreedor;
y 4) el vínculo jurídico entre los sujetos, por el cual el deudor queda
en la necesidad
, de satisfacer la prestación prometida al acreedor.

lIT. PARAI.EW ENTRE LOS DERECHOS REALES Y PERSONAl.ES

61. a) Personas que intervienen en la relación jurldica.-Se dice

que en el derecho real ho\, un sujeto activo y un sujeto pasivo inde.
terminado, que 10 constituye toda la colectividad en cuanto está obli.
gada a respetar la situación creada; y que en el derecho personal, ade.
más de esas mismas persona.s figura un sujeto pasivo determinado, el
deudor, que es el intermediarío entre el titular del derecho y el objeto
del derecho. Por eso para enunciar el derecho real basta. con decir, por
ejemplo, que se tiene un derecho de dominio, o de usufructo o de ser·
vidumbre sobre tal cosa; en cambio, para ~nunóar un derecho perso-
nal forzosamente hay que referirse a un SIlieto pasivo individualmente
determinado, y se dirá, por ejemplo, que se tiene un crédito de dos mil
escudos contra Gabriel.
Pero se observa que hay derechos reales, corno el de servidumbre,
en que también hay un sujeto pasivo determinado; el dueño del predio
sirviente eSlá obligado de un modo eS[lecial a lolerar el gravamen y,
a veces, a hacer algo, como en el caso de b llamada por nuestro C6di.
go servidumbre de demarcación: el dueño de un predio puede obligar
al dueño dd predio colindante a que concurra a fijar los Hmites que
separan ambas propiedades (artículo 842). .
"De todos modos, siempre hay visible una diferencia entre la es·
tructura del derecho real y la del derecho personal. En éste el sujeto
pasivo es individual y directamente determinado, un sujeto invariable;
mientras que en el derecho real el sujeto pasivo determinado, caso de
haherlo, está determinado con relación a la cosa y es un sujeto varia.
ble, porque cambia con la titularidad de la cosa: el poseedor del in·
mueble está, por ejemplo, especialmente obligado frente al acreedor
hipotecario; pero sí cambia la persona de ese poseedor, cambiará al
propio tiempo la persona obligada" (47 b),

62. b) Objeto de la reladón juádica.-El objeto del derecho real

es necesariamente una cosa; el objeto del derecho personal es un (/eto
(47 b) Castán, "Derecho Civil Español Común y Foral", tomo n, Madrid, 1943.
pág. 11.
 LOS BIE1\'"ES y tos DERECHOS RE.~LES 51

;"""i/;/O, sea laprestació~ de una cosa, la realización de un hecho o

"~;:'
una abstenci6n.
El derecho real supone una cosa determinada en erpeeie; e! dere.
:1,0 persoml puede aplicarse J una casa indeterminada indívidualmen·
• :t. , sólo determinada en Sil género: se puede ser acreedor de diez ca·
:'3110' indeterminados; pem para afirmar que se es dueño, necesaria.
0'"t< deben indivitluJlizarse las cosas.

63. e) Eficacia de los derechos.-EI derecho real es absoluto, por.

.P" puede oponerse a to,105; el de!echo personal es relativo, po!,!ue
'';]0 puede oponerse a b persona obligada. Y así, a cualquiera per,;:'.
:.J puede exigirse que no turbe el ejercicio de! derecho de dominio y,
eo. caso de que se lo viole, la ley concede una acción real. En cambio,
" cumplimimto del derecho personal sólo puede exigirse -de perola
-011.1 déterminadamentc obliguL!a. Del derecho personal nace la aceión
~<riúIJaI, que sólo ,e puede dirigir contra el deudor.
Del carácter absoluto del derecho real y por afectar a la cosa mis.
::u ,lcrivan las prerrogatit'as que conc"le, según el lenguaje de Aubry
\' Rau. El derecho personaUe ejercita contra la persona obligada y,
':1 principio, sólo surte efecto Cúntro una cosa determinada del deudor,
,: ce lulla en poder de éste. El derecho, real,' por el contrario, protege
:J posición del titular con réspecto a la cosa, cualesquiera que sean
marros en que ella se encuelltrc,
Las prerro¡::ativas del derecho real se traducen en el derecho de
",,,ecución y el! el derecho de preferencia.
Se¡::ún Aubry y Rau, el derecho de persecución es la prerrogativa
~d titular de un derecho real para perseguir su ejercicio sobre la Cú·
;~ misma sometida a él, y contra tOllo poseedor o detentador de ella.
El dert'cho de preferencia es ,Iefinido por la doctrina como la pre.
rrogativa en virtud de la cual el tirular de un derecho real puede ex·
:'uir. por lo que se rdiere a la cOsa objeto de su derecho, a todos aqueo
:>,; que s610 tienen un ,krecho de crédito o que no tienen más que
:':1 derecho real de fcella posterior.

Bibliografía espedal.-Zapata. "El dere<:ho de persecución desde el punto

.x \¡"fa ,ivil y en especial en los derechos reales", Memoria de Prueba, Concep.
;..'.0. 1943.
CenJl. "El derecho de péfs{'"cución en malería mercantil y en especial sobre
:~:1.t~ muebles y derechos personales") Memoria de Prueba, Concepción, 1943.
 IV. TEORiA SOBRE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES

64. Diversas troms.-Las ideas que hemos expuesto sobre IO!J derechos rell~
les y personales corresponden más o menos a la llamada ttoI"Ía clásica; pero es
de advertir que hay muchos puntos controvertidos que han dado margen a la
formulaci6n de otras teorías. Un cuadro completo de ellas sería el siguiente.

65. 1) "fc~úria clásica.-Fundamentalmente, afirma que el derecho real es d¡~

ferente del derecho personal, no sólo en cuanto a sus caracteres específicos, sino
también en los esenciales. La diferencia no es de grado, sino de esencia entre una
clase de derecho y otra.

66. 2) Teoría penonalista.-AI contrario de la anterior, la tesis de esta ttocÍa

es monista o uniJ(J";f1~ porque asimila el der~ho real al penonal: ambas categorías
de derechos patrimoniales tendrían id4nt;cos caracteres tuncia/t1s; las diferencias só-
to estribarían en lo:!!; caracteres secundarios. Todos los der~chos serían personales,
porque el derecho, por definid6n, es una relación entre las personas; una rela-
ción de orden jurídico no puede existir entrt" una persona y una cosa: rostener
lo contrario, dice Planioi¡ representa un contra~ntido. El derecho .reai debe con-
cebirse bajo la forma de una reiaci6n obligatoria, en la cual ei sujeto activo es
n,'mple }' está constituido por una sola persona, en tanto que el sUleto pasivo es
ilimitado en número y comprende a todas las personas que eitán en relad6n con
el sujeto activo. La obligaci6n pasiva de dlchas personas consiste en una absten-
ción, la de no vioJar o perturbar los llamados derechos reales de los demás.
! 67. 3) Teoría Edéctica.-Sus partidarJos establecen una diferencia fundamen~
tal entre los derechos reales "J perwnaksj pero armonizan ideas de la teoría dásica
y ia teoría personalista. En realidad, dice Barassi (48), los elementos constitutivos
del derecho real son dos: a) la re1aci6n del suíeto con la cusa, que permite al
sujeto recabar por sí so¡o de la cosa las utilidades de q~ ésta es susceptible, co-
rrespondiéndole, por consiguJente un poder autónomo; b) la obligaci6n (de cOn~
j

tenido negativo) que tienen los terceros de no invadir aquella relación autónoma
y dí recta entre el sujeto y la cosa, El primero es el demento interno. el contenido
económico o estático del derecho real; el segundo es el demento externo o diná-
mico, la garantía jurídica de aquel contenido económico. Ambos elementos tie-
nen importancia y deben considerarse en la definici6n de derecho real, que de
acuerdo con estas ideas, se formula así: "derecho!! reales son aquellos derechos
privados que atribuyen un poder de inmediata dominaci6n $Obre una cosa, opo-
nible a cualquiera".

68. 4) Teoría económica, defendida por Bonneuse. Este, como la teoría cll-
sica, establece una separaci6n irreductible entre el derecho real y el derecho per-
sonal; pero basada en la diversidad de contenido de uno y otro: el contenido
del primero es el fenómeno económico de la apropiaci6n de riqueza; el del se-
gundo, el fenómeno económico del serviCIO. Y así~ define el derecho real como
··uoa relación de derecho en vinud de la cual una (osa se encuentra, de una
manera inmediata y exclusiva, en todo o en parte, sometida al poder de apro~

(48) Citado por Castán, obla citada. romo III pág, 9.

 LOS BIENES Y LOS IlEl\EeHOS REALES

f"/4,ión de una persona. El dt-recho de crédito o personal es. por d contrario~

:..;na relación de de~cho por \'irtud de la cual la actividad económica o mera-
mente social de una ft'rsona, es puesta a disposición de otra, en la forma positi-
'" a de una prestación por proporcionar5e, o en la forma negativa de una absten~
;::/,n por observar". El derecho real se refiere, pues, a la apropl"aci&n de una Ti.
,,¡ur:M, en tanto que el derecho dt crédito tiende al apro"-cchamíento de [os sff-
:. UIO.! ajeno! (49).

69. 5) Teoría realista u objrtivé.-SUS propugnadores también son partidarios

<k una concepción monilta, pero al revés de la doctrtna personalhta, que asimila
~~ derecho real al pruonal, esos autores asimilan el derecho personal al real. Iden-
nilcan la obligación o el derecho puronal con el real. Afirman que el derecho
ri~ crédito se ha despersonalizado p<lra irse patrimonializ:ando, Gazin dice que el
~"-recho personal es un derecho real indeterminado en cuanto al objeto sobre que
~~(ae. SaleJUes, que es el representante más moderado de esy teorla l expresa que
:::uando se contrae la obligación de pagar una suma de dinero, lo importante es
que sea pagada: la personalidad del que paga puede ser indiferente y además l.
;-reS<'nc1a actual de un acreedor no es indispensable para la existencia misma de
~ 1 obligaci6n, la personalidad del acreedor podrá venir después, como ocurre cuan·
-30 una persona emite un título al portador. obligándose para con aquel que le
mtregue ese título. Gaudemet, exagerando las ideas de Saleilles, afirma que es el
~trimonio quien debe al patrimonio. El derecho personal nO es ya un derecho
YJt.re la persona, es un derecho sobre los bie'nesj su única diferencia con el dere-
dw rcal es que no afecta priyativamente a una cosa determinada, sino colectíva-
;:""ente a un patrímonio externo. En esta forma el derecho personal -para usar
:'0<; término,; d~ Bonnec;uc~, es un aprovechamiento dt' la riqueza y no de un
'!\Ien·icjo.

Todas las trorías anteriormente ~xpuestas hao sido objeto de críticas, que
emitimos, dada la índole fundamental de n~stra obra.

Bibliografía espedal.-1) Rígaud, "Le dmit réeL Histoire tt théories", Tou~

",u",", 1912. Hay traducción eopañola, .ditada .n Madrid, 1928.
2) Rojína, HDertchQs rt'aies y personales", México, 1942.

V. IlllIU!CHOS MIJ'llBLES E INMUEllLES

70. Tanto los derechos reales como p<'rsonales puedm m' muebles
o inmuebles.-De acuerdo con el artículo 580, los derechos se reputan
bienes muebles o inmuebles, según sea la cosa en que han de ejercerse
o que se debe. Y el artículo 5.81 agrega que los hechos que se deben se
reputan muebles.
Del artículo 580 se desprende que t¡jnto los derechos reale, como

(49) Bo••..,...•• b", cit..u. pá¡¡s. 622 y 623.

 DERECHO CML
===~..,.===.,-::-~-

los personales pueden 'ser muebles e inmuebles, En efecto, al decir la

disposición que los derechos se reputan bienes muebles o inmuebles,
según lo sea la cosa en que han tic ejercerse, se refíen: evidentemente
a los derechos reales, porque son estos,derechos los que se ejercen "en"
¡as cosas. Y a¡ expresar e! mismo precepto que los derechos se reputan
bienes muebles o inmuebles, según sea la "cosa que se debe". alude in-
dudablemente a los derechos persol/nles, porque en virtud "e estos de-
rechos se deben las cosas.
Nótese que hay ".rechos reales que siempre son inmuebles, como
las servidumbres, y otros siempre son mueble'. COnlO la prenda.

71. Derechos reales muebles e inmuebles.-La calificación de mue-

ble o inmueble de un "erecho real depende de que el objeto corporal
sobre que recae tenga n~,!IJfaleza l!!,\Ieb!L2 illmll~º)e, Por consiguien-
te, un derecbo_ real <;s inmuclifecuando es ,le esta naturaleza la cosa
corporal en que se ejerce. Así. el derecho real de usufructo sobre un in-
mueble, es un derecho ~1 imIlll.¡'le_ Y el derecho real es mueble
cuando es de este carácter el objeto corporal en que se ejerce. Así, el
derecho real de usufructo sobre un piano, es un derecho real mueble.

72. Derechos personales muebles e inmuebles.-Si el objeto coro

poral que el acreedor, en virtud de la obligación, puede exigir al deu-
dor, es mueb[eLely_cl'echo personal será mueble; si el objeto que pue-
de exigir el primero alseglllldo. es jnmueble, el derecho personal será
inmueble. - . '
Para calificar un derecho persOllal de mueble o inmueble es pre-
ciso, pues, atender a la naturaleza de la cosa debida, pues en ésta el
derecho de crédito se realiza. Pero aquÍ surge una dificultad. ¿Cuándo
se debe la cosa misma o propiamente tal? A juicio de algunos, sólo
cuando el objeto de la obligación del deudor es dar, esto es, transferir
o constituir un derecho real a favor del acreedor_ Así, el derecho del
comprador de una finca es inmueble, porque el vendedor está obliga-
do a transkrir el dominio sobre un inmueble. Pcro si la obligaci6n del
deudor es simplemente entregar, o sea, conferir el uso o la tenencia
de la cosa o restituir la misma a su dueño y no transferir o constituir
un derecho real, el derecho del acreedor sería personal mueble, aun-
que la entrega sea de un inmueble, pues la entrega es un hecho, y los
hechos.•que se deben se reputan muebles (artículo 581). Por ejemplo,
el derecho de! arrendatario para que el deudor (arrendador) le entre-
gue el bien raíz, sería ll1uehle, porque el derecho del acreedor (arren-
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 55

datario) recae sobre un hecho del deudor, la entrega de la cosa arren-

dada para que de ella goce el arrendatario (50).
En opinión de otros, se debe la COsa tanto cuando hay que dar/ti
(transferir o constituir un derecho real), como entregarla, es decir, otor-
gar simplemente el uso o tenmcia de ella al acreedor. En pro de este
punto de vista y eJl contra de la doctrina anterior, se arguye que en
nuestra kgisbción positiva la obligación de dar es un concepto mucho
más amplio que en la legislación francesa, como quiera que puede te-
ner por objeto no sólo tramferir o constituir un derecho real, sino tam-
bién tI ansferir el uso o tenencia de la cosa o restituir ésta a su dueño.
De aquÍ que el derecho del arrendatario para exigir del arrendador la
entrega dd inmueble arrendado sería un derecho personal inmueble (51).

73. Los hechos que se deben se reputan muebles.-EI objeto del

derecho personal puede ,er, en vez de una cosa, un hecho positivo o
negativo del deudor; puede consistir en un hacer O en un no hacer
de éste. En tales casos, el objeto del derecho personal, el hecho del deu-
dor, no puede ser mueble ni inmueble porque los hechos no son enti.
dades que puedan trasladarse o 110 trasladarse de un lugar a otro. Pe-
ro mmo el legislador encaja todos los derechos en la cate goda de mue-
bles o en la de inmuebles, se vio precisado a declarar el encuadramien-
to de Jos hechos. Y dispuso que "los hechos que se deben se reputan
muebles. La acción para que un artífice ejecute la obra convenida, o
resarza los perjuicios causados por la inejecuci6n del convenio, entra
('O) En este ~,entido se pronuncia Claro Solar, obra citada, tomo VI (Santiago.
1930J, pág~. 12:". N.O 109, y 135. n" 123; tomo XI (Santiago, 1937), pág. 67.3
(N," 1.178); nora a una .rentent!3. "Revista de Derecho y Jurisprudencia". tomo 24,
~ecóón primera, pág.~. 34-! y ~¡gldt'ntt'". en nma.
(~t) En este sentido se ha pronunciado la CC'ftc de lquique en sentencia de 30
de septiembre de 1931, ¡mhlica,la t"o In Ga(("ta de los Tribunales, año 1933, 2.0 semes-
He, N!' 81, pis:" 2~3, Sigue esta tcnllenda. entre otrm', el profesor David Stirchk¡n,
"Las obJigaciunes", torr.o 1 (F.dítQrial ''Univcrsiuria'', Santiago, 1948), pág/), 3_~ y 34,
FI Ministro don Urbano Marfn, en cambio, en voro disidenre de la ~enrencia reóén ci·
ta111, ub~rva qllt' obligaci6n de dar e<: aquel!" en Que la prestaóón de! delld(jr (oosisre
en 1a rransferencia del dominio o de un dt'rffho real mflSrimído robre una (0511, Agrega
má.~ adelante que '-es intuesrionable que, cuando [;! ohligación Je enJregar envuelve ram·
bién la de rramfertr ("t dominio u otrO derecho rcal comtin,¡íJo sobre la {Osa que se debe,
queda comprendida. entre las de dar; pero hay casos en que unll, persona puede tener una
cosa comu mero reneclor de eUa y enrooees, su obligación de devolverla al dneño, no es de
dar sino dí' hacer; o en que, teniendo dominio tI ottO derecho real sobre la co~a la en-
trega a otr;l per.rona, pero sin transferirle su dereChO, quedando el que la rcóhe como
m.;:oro ,cn("dor de eHa. El arricul0 1.548 ,~úlo se f("flete a 105 efectos que produce la
ob[igación de dar, que, mmo es de transferir rlominio 11 otru Jerecho [cal, forlosameme
debe wmenef la de etllrcgdr la cosa. De Jicho arrÍculo -rermina el señor Urbano Ma-
rín-, no puede deducirse que no eXistan otras obligaciones de en/rega,. que no tmpIi.~
wo rranéerenda de dominio u otro derecho teal. y que son obligaciones de hdC~. co-
mo, pot ejemplo; la del arrendatario al rérmino del conrrara", '
56 DERECHO CML
======
por consiguiente en la clasc de los bienes muebles" (artículo 581). El
acreedor del derecho personal que recae sobre un hecho del deudor
procura obtener utilidad del hecho mismo del deudor, de su actividad
o inactividad, según la obligación sea de hacer O no hacer. Por consi.
guiente, el derecho del acreedor será mueble aunque el hecho debido
consista en la ejecución de una obra inmueble (una casa, un puen-
te, etc.),
Los que incluyen la entrega de una cosa dentro de la obligación
de dar, lógicamente excluyen de los hechos que se deben la entrega
de un objeto. ' _
El hecho debido puede ser no sólo ulla actividad material, sino
también un acto jurídico, La Corte Suprema declaró, en una senten.
cia de 10 de mayo de 1950 (52), que mientras esté pendiente el con·
trato de promesa, las obligaciones rcdprocas que él engendre, serán
de hacer y no de dar. En consecuencia, la acción que las partes tienen
para exigir el cumplimiento del contrato de promesa de venta de un
bien raíz, es una acción mueble y no inmueble, pues lo que se debe no
es una cosa de esta naturaleza sino el hecho de otorgar un contrato.

73 a. Derechos y acciones que no quedan comprendidos en la 01-

legoría de muebles ni en la de inmuebles.-Por muy absolutos que sean
los términos de la clasificación de los ,lerechos y acciones en muebles
e inmuebles, hay derechos y acciones que por su naturaleza no lÍenen
cahida ni en una ni en otra de estas categorías, sea porque no tienen
un carácter patrimonial, sea por cualquiera otra circunstancia. Tal es
por ejemplo, la situación jurfdica en que se encuentra la acción .k di-
vorcio y algunas otras.
Como veremos muy luego, también se ha discutido el carácter del
derecho de herencia, en los términos que explicaremos más adelante.

VI. ACCIONES

74. Concepción civilislÍca de la acdón.-La teoría clásica o civilista

no considera la acción como entidad independiente del derecho sub.
jetivo material, sino como una emanación de este mismo derecho, en
el cual se hallaría contenida; la acción seda el mismo derecho e.gri.
mido ante los tribunales para que sea reconocido, satisfecho O respe.
tado.
Esta posición implica confundir la acción procesal con la [>reten.
sió~xígencia. esto es, la facultad o poder que nace del derecho de
(52) "Revista de Derecho y Jurisprudencia", romo 47. secci6n ptimeta. pta. 178.
 LOS BIE¡""S y LOS DERECHOS REALES 57
========~ =========
crédito o del derecho real para reclamar a otra u otras personas la
efectividad del derecho, La acción no sería más que la pretensión he-
cha valer contra el obligado a través de los tribunales de justicia. Se.
r!a una forma dinámica del derecho subjetivo material. Este perma-
neceda estático mientras no es amenazado o vulnerado; pero produci-
do alguno de eslos extremos, se tornaría dinámico, "armándose de caso
co y preparándose para la guerra". Acción y derecho, representarían,
pues, una sola cosa considerada en distintos momentos; la acción no
sería sino un ¡¡tribulo del derecho subjetivo material. Por eso el autor
francés Demolombe llegó a decir que hablar de "derechos y acciones"
es incurrir en un pleonasmo, en una redundancia, Apartándonos un po.
ca del fondo, hemos de decir que no siempre merecen repudio los
pleonasmos. A veces, son útiles por dar colorido o fuerza expresiva a
las frases, como esos del Quijote: "se aporrea y se da de puñaladas él
mesmo a sí mesmo", Mucho se podría decir sobre el pleonasmo, desde
diversos puntos de vista: gramático, lógico, retórico y estilístico; este
tema fascinante no podemos tocarlo aquí y su enunciación sólo nos
sirve para una digresión que refr..ca en el lato y árido camino del dis-
curso jurídico.

15. Concepción proce.alística del derecho autónomo,-Pero los pro-

ce.alistas modernos sostienen que la acción es un derecho distinto e
independiente del derecho material: trátase de un derecho aulÓflfJmo.
Hacen ver que si la concepción civilista fuera exacta siempre deberían
coincidir derecho y acción, y la realidad jurídica demuestra lo contra-
',).'''.io: hay dere~ sio acción, como los correlativos a las oblig,aciones
._,~~ lfatu-iiles. Cumplidas éstas, el objeto de su prestación se incorpora
~"Vleg¡timamente al patrimonio del acreedor, Y..D0 puede repetirse Jo pa-
, ':gad.!:'. Resulta evidente la existencia de un derecho sin acción, sin unl!
, cualidad inseparable del mismo. Y tal conclusión es absurda. Por otro
\Iado, la teoría c1ásiea tampoco explica satisfactoriamente el caso de las
:caccianes infundadas, esto es, ejercitadas sin derecho. Suponen ellas la
promoción de una demanda por el actor y sU rechazo después de ha.
berse seguido todo un proceso. Si la acción fucra el derecho deducído
en juicio, sería inconcebible que se perdiera un pleito por carecer de
derecho; y, sin embargo, aparece de manifiesto que se ejercit6 una ac-
ci6n ,que no correspondía a derecho alguno. En éste punto algunos cí-
\'ilistas replican que tal situación nada de extraño tiene, como quiera
que en el campo del derecho sustantivo ocurre algo análogo cuando
una persona ejerce de hecho un derecho que no le corresponde, sea de
 DERECHO CML
===
buena o mala fe, como en la posesión. Pero los procesalistas no callan
y ataran por otro costado. Traen a cuento las llamadas acciones deda.
rati~as o de simple apreciacióll; el demandante no pretende en estos ca-
sos tener un derecho substancial correlativo de una obligación del de.
mandado: el actor sólo pide al juez que declare la existencia o inexis-
tencia de UIla ,itUación jurídica. Es el caso de la persona que solicita
al juez que declare que no es deudor de un individuo que pretende
ser su acreedor o que ,"o es padre del imlividuo que Se hace pasar por
hijo suyo. En estos casos ningún derecho subjetivo existe, especial y de.
terminado, a cuyo servicio esté la acción. Se ha argumentado, sin em-
bargo, que estas acciones de simple declaración negativa representan el
derecho subjetivo (en movimiento) a la integridad de la propia esfera
jurídica. Pcm se ba rebatido la "firmación diciendo que la esfera jurí-
dica es Un complejo de ,lerecbos y, por tanto, una abstracción del es-
píritu, qUe no puede ser protegida por medio de una acción.
Por tOtlas estas razones los modernos procesali.tas proclaman la
autonomía de la acción, Y hacen ver que precisamente ésta surge cuan-
do la pretensión civil se muestra impotente; es decir, empieza a actuar
la acción (en el sentido peoces"l) cuando nada se ba logrado obtener
mediante la pretensión civil. HA partir de este instante el obligado se
desliga, puesto que no puede o se niega a satisfacer el derecho del acree-
dor, e~ decir, a realizar un acto o una omisión, La acó6n no se dirige
(O/lira él (sólo se le sujeta a sus efectos, o sea, a los actos jurisdicciona-
les pura y simplemente) porque tiene por fin conseguir en e! proceso,
de cualquier forma, la efectividad de lo que fuera de él no se ba obte-
nido de! demandado, de la única manera posible, o sea, mediante el
cumplimIento de la obligaci6n, que no ha surtido deeto y quedó ago-
tada. El cumplimiento de la pretensión se pide al deudor (demanda.
do), y procede de la obligación o relación jurídica; la acción se dirige
al Estado, y procede de la Ley. No se trata, pues, ,le a lcanzar el cum-
plimiento de la obligación, sino de lograr su contenido -el bien ju.
rídico prometido por la ley-o por otro camino" (53).
En síntesis, podemos decir que la acción es un derecho ,ubjetivo
autónomo. Pero cuanJo se trata de definir es preciso considerar dos
teorías fundamentales, la que concibe la acción en sentido (OllcretO y
la que la coneibe en sentido abstracto.
De acuerdo con la primera, la acción es un derecho subjetivo autó-
nomo dirigido a obtener Ulla determinada resolución jurisdiccional, fa-
vorable a la petición del reclamante.
(53) Prieto Ca.mo, "Derecho Procela! Civil", tOOlO 1 (Zaragata, 1946). P'a. ,~.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REA::;L::;E;S======~59

En conformidad al segundo punto de vista, la acción es un dere-

cho subjetivo autónomo encaminado a obtener una determinada reso-
lución jurisdiccional sobre la pretensión que se hace valer, aunque esta
pretensión sea infundada_
El nombre de acción en sentido concreto se explica porque se pide
concretamente una resolución judicial favorable :11 reclamante. Y el
nombre de acción en sentido abstracto se explica porque la acción pue-
de corresponder también a quien no tiene razón, haciendo abstracción
del fundamento de la demanda (54).

76. La demanda.-Aunquc es frecuente que la expresión demanda

se tome en el sentido de accióll, en una terminología estricta y exacta
no cab~ la sirl\'~ia. La demanda es el acto procesal del actor o de-
mandante ~ ' t,'1 cual ejercita la acción procesal; en la demanda se cor-
porifica la acción.
Los d"tinatarios de la demanda son, por una parte, el juez, en
cuanto a él se pide una resolución, y por otra, el conteodor, el deman-
dado, pues en su contra Se persigue la dictación de esa resolución.
Aunque la demanda eS generalmente un acto escrito, puede, en
ciertos casos, ser verbal. Debe reunir determinados requisitos que la
legislación positiva procesal se encarga de señalar (C. de Procedimien-
to Civil, artículos 254 y 255; lev N." 4,409, que creó el Colegio de Abo-
gadm, articulos 40, 41, 42 y 48).

77. Importancia práctica de la acdón.-a) El titular de un derecho

dispone de diversos medios para hacerlo respetar cuando es amena-
zado, ,ksconocido o violado. Por ejemplo, puede ejercitar el derecho
de retención, definido como "la facultad que compete al poseedor o
tenedor de una cosa debida, para conservarla (retenerla) hasta obtener
el pago de lo que le es debido por el propietario o acreedor de la en-
trega de dicha cosa", Pero no hay duda de que la acóón es el principal
instrumento para lograr el respeto de los derechos.
b) La importancia de la acción aparece de manifiesto si se consi-
dera que el juez, por lo general, procede a reqtterimicllto de parte; en-
tra a conocer de un asunto o cuestión sólo una vez que se ejercita la
acción. Por obra de ésta el órgano jurisdiccional se pone en movimien-
to, Un adagio clásico dice: UNe proccdat iudex ex offido". Y nuestro
Código Orgánico de Tribunales consagra el aforismo en términos ex-
plícitos, al decir: "Los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino
(54) Piero Clllamandrei, "Instituciones de Derecho Procesal Civil", traducción ,as-
".!:!ana, Buenos Ajres, 1943, páSS, 171 y 172.
60 DERECHO CJVlL

a petición de parte, salvo los casos en que la ley los faculte para proce-
der de oficio" (artículo 10, inciso 1.0).
c) El juez, en la sentencia, debe conformarse a IIl5 peticiones del
demandante y a las que, en contradicción con él, hace tJaler el dematl.
dado. Por <:so nuestro Código de Procedimicnto Civil sienta la regla
general de que "las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del
proceso, y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresa-
mente sometidos a juicio por las partes. salvo en cuanto las leyes man-
den o permitan a los tribunales proceder de oficio-' (artículo 160).
d) U no de los criterios que se toma en cuenta para determinar la
rompaenria de los tribunales es el (le la calificación de las acciones,
según «an éstas muebles o inmuebles (C. Orgánico de Tribunales, ar-
ticulos 135 a 138).
e) La prueba también está condicionada a la naturaleza de la ac-
ción. Por ejemplo, y en términos generales, en los juicios posesorios no
se toma en cuenta el dominio que por una u otra parte se alegue (c.
Civil, artículo 923, inciso 1."),

78, Clasificaciones de las acciones.-Hay dos grandes clasificaciones

de las acciones. La primera considera el concepto <ÍtJiUstico y a ella se
refiere nuestro Código. Está basada en la naturaleza de la relación ju-
rídica sobre cuya existencia se discute entre las partes y se somete al
conocimiento r1c los trihunales: en otras palabras, se toma en cuenta la
naturaleza del derecho que tiende a garantizar o proteger la acción.
La segunda clasificación, la llamada procesalJstica, mira al objeto inme-
diato de la acción, esto es, al pronunciamiento judicial que se pretende
obtener mediante ella.

79. Clasificación procesalística.-a) ,4cctones declarativas e1l senti-

Jo estricta, llamadas también de declaración de simple o de mera cer-
teza, son las que persiguen una resolución del tribunal que declare la
existencia o inexistencia de una relación o situacÍón iurídícas. Su pro-
pósito es simplemente desvanecer un estado de incertidumbre frente
al derecho. Ejemplos: acción en que se 50licita declarar la existencia
de un derecho hereditario, la cualidad de socio, etc.; acción de recla-
mación del estado de bijo legítimo; acción mediante la cual el mari-
do pide se declare que la criatura dada a luz por su mujer, no es hijo
de él (C. Civil, artículo 180, inciso 2."). Esta acción nunca se le pasó
por la mente ejercitarla al pobre marido burlado por don Ramón del
Valle Indán; cuéntase que éste subió a la casa de aquél, quien por la
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 61

mirilla le preguntó: "¿Quién es usted r'"

contestándole don Ramón:
"El padre de sus hijos".
b) Accioues de coudena son las que persiguen la declaración de la
existencia del derecho y, además, colldwar al demandado a que lo sa-
tisfaga. Como dice UI1 autor, la caracteristíca de estas sentencias -y
de ahí el nomhre- es la condena, que es una orden de prestación exi.
gida por los interesados a los órganos jurisdiccionales, bajo la conmi.
natoria de la ejecución forzosa,
e) Acciones ,onstÍtutil'as son las que se dirigen a obtener que el
juez declare la existencia de un estado jurídico y ordene su modifica.
ción. Llámanse constitutivas porque entrañan la petición no sólo de
que se verifique lo que es, sino también la solicitud de que se consti·
tuya algo nuevo. Ejemplo: en la nulidad de matrimonio, el juez no se
limita a declarar la existencia de un vicio que hace nulo el vínculo,
sino que, como consecuencia de esta declaración, lo declara nulo, y con
dla modifica para el porvenir la situación jurídica tal como había si·
do declarada cierta respecto del pasado (55).
d) Acciones ejecutivas son las que tienden a obtener el cumplí.
mien to forzado de los intereses protegidos por el derecho y cuya exis-
tencia consta legalmente. La acción ejecutiva presupone que el dere.
cho ha sido estahlecido en una sentencia u otro título que tiene fuer·
za por sí mismo para constituir plena prueba. En otros términos, para
intentar una acción ejecutiva es necesario tener tílubo ejecutivo.
e) Acciones de aseguramiento, cl/lltell/reJ o cO'llserllati,los son las
que se dirigen a obtener resoluciones conservativas para mantener el
estado de hecho y de derecho existente en un momento determinado,
ya sea mientras está pendiente el juicio, ya sea en previsi6n del mismo.
Como dice Roceo, fúndanse en el hecho de que entre la declaración
y la ejecución, pasa necesariamente cierto tiempo, durante el cual hay
que mantener el estado de hecho o de derecho existente.

SO. Clasificación dviüstica.-Considera la naturaleza sustancial de

la relación o situación jurldica sobre la cual se contiende. Y así se dis·
tinguen;
a) Acciones personalísimas, de estado y patrimoniales;
b) Acciones reales y personales;
c) Acciones muebles e inmuebles; y
d) Acciones petitorías y posesorias.
(55) Kisch, "Elementos de Derccho Procesal Civi}", traducción canellana, Madrid.
1940, pág. 181; Calamandrei. obra ,hada, pág. 135. Schonke, 'TI. Procesal Civil", rraduc.
del alemán, Barcelona, 1950, pág_ 277.
62 DERECHO CIVIL

81. a) Acciones personalísimas, de eSlado y patrimoniales.-Accio-

nes personaliúmas son las que protegen los derechos de la personali-
dad, corno el derecho al nombre.
Acciones de estado son las que tienen en mira las relaciones de fa-
milia propiamente tales. Ejemplo típico: la acción de reclamación del
estado de hijo legítimo (C. Civil, artículo 320).
Acciones patrimoniales son las que protegen los derechos cuyo con-
tenido es primordialmente económico.
A veces resulta necesario determinar el objeto principal de la litis
para establecer si se trata de un juicio <le estado o patrimonial. Y así,
ha dicho nuestra jurisprudencia, si el demandado niega a los deman-
dantes el <lerecho a impetrar la nulidad de un testamento por no te-
ner con el testador el parentesco que invocan, no cabe dar a la litis el
cadteter de un juicio sobre estado civil propiamente tal, ya que el ob-
jeto primordial que en ella se persigue no es el de establecer el estado
civil que corresponda a los demandantes. La controversia suscitada acer-
ca de la filiación de éstos es una cuesti6n accesoria, que sin dnda es
for7oso resolver, pero ..610 corno un antecedente necesario para el efec-
to de decidir sobre los derechos patrimoniales que se demandan y que
son los que le imprimen al juicio su verdadero carácter (56).

82. b) Acciones reales y personales.-Accione> reales son las que na-

cen de los derechos reales; son aquellas en que el derecho controverti-
do o incierto es real. Competen al titular del derecho contra cualquier
persona; es una acción absoluta.
Acciones pe/'sanales son las que nacen de los derechos personales;
son aquellas en que el derecho controvertido o incierto es un derecho
de crédito u obligación. Sólo pue<len intentarse contra la persona que
contrajo la obligación corrdati,'a, el deudor, o sus herederos o repre-
sentantes; es una acción relativa.

83. c) Acciones muebles e inmuebJes.-Las acciones son muebles o

inmuebles según que el objeto de ellas sea una cosa mueble o inmue-
ble. Nuestro Código Civil dice que "los derechos y acciones se repu-
tan bienes muebles o inmuenles, según lo sea la cosa en que han de
ejercerse o que se debe. Asl el derecho de usufructo sobre un inmue-
(56) C. Suprema. 8 mayo 1908, "Revista de Derecho de Jurisprudencia", tomo "
secóón primera, páA. 368; C. Suprema. 31 dkit>mbre 1910. "Revista de Derecho y Ju-
rispcude'nd.a-". tomo 9. SefelÓn primera, páS" 67; e Valdivia, L" agosto 1929, "Revista
dt! Derecho y ]urÍsprudení¡a<', tomo 28, sección primera. pág. 439; c.. Concepción, 9
diciembre 1931. G. de los: Tribunales, año 1931, 2.<1 sememe. N,Q 114, pig. 528.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 63
===.~

hle, es inmueble. Así la acción ,Iel comprador para que se le entregue

la finca comprada es inmuehle, y la acción del que ha prestado dinero,
para que se le pague, es mueble" (~rtículo 580.

84. Calificación de las acciones reales y personales como muebles o

inmuebles.-La acción, en el sentido civilístico, no es más que el dere-
cho deducido o a deducir en juicio; consecuentemente. las acciones rea-
les y personales se calificarán de muebles o inmuebles, según que el
derecho que se hace valer en la acción sea mueble o inmueble. Y así,
por ejemplo, si se reclama judicialmente el derecho de usufructo sobre
un inmueble, la acción "'r" real inmueble; y si se pide judicialmente
el der<cho de usufmcto sobre un mueble, la acción será real muehle;
la acción del comprador para que" le entregue la finca comprada,
es una acción personal inmueble, y la acción del que ha prestado di-
nero, para que se le llague, es una acción personal mueble.
Si se entabla um acción para que <e cumpla el hecho debido, la
acción será personal mueble; y tendrá el mismo carácter la acdón ten-
diente a hacer cumplir la obligación de no hacer, ora pidiendo que se
deshaga 10 hecho, ora pidiendo que se indemnicen los perjuicios si no
puede deshacerse lo hecho en contravención a lo estipulado. En cuan-
to a las acciones en que se hace valer un derecbo personal que tiene por
objeto un hecho que consiste en entregar una cosa, téngase presente la
discrepancia de opiniones que vimos en los números 58 y 72.

85. Acciones petitorias y posesorias.-Acciones petitorias son las que

protegen la propiedad y los ntros derechos reales; miran al derecho
en sí. Ejemplo típico 10 constituye la acción reivindicatoria.
Acciones posesorias son las que protegen la posesi6n; se refieren
,;jlo al hecho de la posesión. En nuestra legislación (artículo 916), ca·
roo en la francesa, s610 se dan respecto de los inmuebles.

86. Acción penal y acción civil.-La acción penal nace de todo de-
iao. y V<l enderezada a .obtener el castigo del culpable. La acción cil/il
tiende a lograr la restitución de la cosa o su valor y la indemnización
~:.¡blecida por la ley a favor del perjudicado (C. de Procedimiento
Penal, artículo 10)_

87. Acción privada y acción pública.-Acción privada es la que s6-

}o puede ejercer de un modo exclusivo el titular del interés individual
'f" la norm~ jurídica protege. Acci6n pública es la que corresponde
 DERECHO CIVIL

ejercer a un órgano público especial, que obra independiente de todo

estímulo privado, por deber de cargo (57).

88. Las ucepciones.-En un sentido amplio, la excepci6n puede ser

definida como toda defensa que el demandado opone a la acci6n del
actor o demandante. Frente al accionar del actor se habla del excep·
cionar del demandado, en el sentido de contradecir.
Los procesalistas explican que la excepción es s610 un diverso as·
pecto ,.le! mismo derecho de acción, aspecto que resulta de la diversa
posición que asumen en el proceso demandante y demandado. En efec.
to, el demandado, freotc a la acci6n del actor que pide al juez una
declaración positiva en su favor, contrapone una petición encaminada
a una declaración negativa que le favorezca.
Dentro de nuestra legislación positiva procesal las excepciones se
clasifican eo perentarías y dilatorias.
Perentorias son las que miran al fondo (Iel pleito y tienen por ob.
jeto enervar, matar, la acción deducida por el actor. No están enume·
radas en la legislaci6n; son tantas cuantos sean los medios que el de·
mandado pueda oponer para rechazar la demanda y obtener su abso-
lución. Son excepciones perentorias, por ejemplo, la prescripción, la
cosa juzgada, la transacción, el pago efectivo de la deuda, etc.
Excepciones dilatoria, son las que se refieren a la correcdóo del
procedimiento sin afectar al fondo de la acci6n deducida. Tienden a
evitar que se entre al fondo del pleito, mientras los vicios de procedi.
miento no sean corregidos. Ejemplos: incompetencia del tribunal ante
quien se ha presentado la demanda; falta de capacidad del demandan·
te, etc.

D. COSAS ESPECIFICAS Y GENERICAS

.,,- . 89. Noción de unas y otras.-Por su determinaci6n, las cosas se cla·

sifican en específicas )' genéricas.
Cosa específica, indú,ídualmente determinada o cuerpo cierto es la
determinada por sus caracteres propios que la distinguen de todas las
demás de su mismo género o especie. Ejemplos: el caballo "Campesi.
no", el automóvil "Alfo Romeo" número tanto, el fundo "Las Brujas".
Cosa genérica es la determinada s610 por los caracteres comunes
a todos los individuos de su género o espede. Ejemplos: un automó-
 LOS BIENES Y LOS DEREcHOS RIlALES
============= ======
vil, un automóvil de turismo o un automóvil "Alfa Romeo". Como se
ve, la cosa genérica admite una menOr o mayor determinación, pero
nunca llega a establecer la individualidad.

90. La clasificación en el Código Civil Chileno.-Este no formula

la clasificación de las cosas en genéricas y espedficas; pero alude a unas
y otras. Por ejemplo, dice que el título de sucesión es singular cuando
se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal
casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como
un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de
trigo (articulo 951). En otra disposición expresa que si la deuda es de
cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle,
a menos ... (articulo 1,590). También hay un precepto que manifiesta
que obligaciones de género son aquellas en que se debe indetermina.
damente un individuo de una clase o género determinado (articu.
lo 1,508). La norma siguiente agrega que en la obligación de género,
el acreedor no pu«le pedir determinadamente ningún individuo, y el
deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuo del géne.
ro, con tal que sea de una calidad a 10 menos mediana (articulo 1,5(9).

91. Importancia de la dasificadón.-La clasificación de las cosas en

e'pedfica, y genéricas se reduce a una antítesis entre cosas individua.
lizadas y cosas de género no individualizadas. Su importancia se rela.
ciona con la prueba de la identidad de la cosa, con la conservación de
la misma, con su pérdida. El deudor de cuerpo cierto está obligado a
conservar la cosa hasta entregarla al acreedor, y esto exige que se em·
plee en su custodia el debido cuidado (art!culos 1,548 y 1,549); el
deudor de cosas genéricas, en cambio, puede enajenarlas o destruirlas,
sin que el acreedor tenga derecho a oponerse mientras subsistan otras
para el cumplimiento de 10 que se le debe (artículo 1,510); por tanto,
el deudor de género no tiene la obligación de conservar y cuidar la
cosa. La pérdida fortuita del cuerpo cierto extingue la obligaci6n; pe.
ro no la de algunas cosas del género (artículo 1,510), pues el género
no perece, a menos que ocurra el excepcional caso de que perezcan to-
dos los individuos de un género determinado.

E. COSAS CONSUMIBLES Y COSAS NO CONSUMIBLES

92. Consumibilidad objetíva.-Son objetivamente consumibles las

cosas que, en razón de sus caracteres espedficos, se destruyen natural
o civilmente por el primer uso.
~
 DERllCHO CIVIL

La destrucci611 natural importa el desaparecimiento risico o la al.

teración de la substancia de la cosa. La Jestrucción ovil se traduce en
la enajenación JeI objeto. El primer uso de los alimentos, de las bebi.
das, del carbón opera su destrucción natural; y el primer uso de las
monedas (consideradas como tales y no como piezas de una colección
o de una vitrina de exbihición) entraña su destruccÍón civil, esto es, su
. .,
ena)enaclOn.
Son objetivamente tlO consumibles las cosas que, en razón tle sus
caracteres específicos, no se destruyen natural o civilmente por el pri.
mer uso (los vesti,los, una mesa, un automóvil).
La distincÍón entre cosas conmmibles y cosas no consumibles ofre.
ce interés en los acto< y ,1erechos que s610 facultan el uso, goce o dis.
frute de una cosa y no su dispmición; no pueden ellos recaer sobre co·
sas consumibles que se utilizan como tales. Así, por ejemplo, el usufruc·
to sólo puede recaer sobre cosas no consumibles; cuando se establece
sobre cosas comumibles, no se está, según la teoría tradicional, ante un
usufructo verdadero, sino ante un cuasiusufructo (artículos 764 y 789).
También presenta interés la distinción referida en el comodato o prés.
tamo de uso; no pueden darse en comodato las cosar;:onsumibles, pues
el comodatario está obligado a restituir la misma especie después de
terminado el uso (artículo 2,174), y tal obligaci6n no podría cumplir.
se con las cosas cuyo primer uso implica su destrucción.

93. Consumibilidad subjetiva.-S.on subjetivamente consumibles las

cosas que se consideran desde el punto de vista dc su valor pecuniario
:t cuyo primer uso importa enajenación en razón del destino a que se
encuentran afectadas.
Las cosas subjetivamente consumihles pueden o no ser al mismo
tiempo objetivamente consumibles. Por ejemplo, 1,," alimentos del al.
macén de comestibles son consumihles subjetivamente para el almace.
nero y objetivamente para cualquiera persona; el uso de la mercadeo
rla por el primero, dentro de sU giro, se confunde con la enajenación,
y el primer uso nator'!l del comestible, en razón de sus caracteres es·
pecíficos, hace que se destruya materialmente. En cambio, los libros
de una libreria, los automóviles nuevos del agente comercial son sólo
subjetivamente consumibles, pues el destino de todas esas cosas, dentro
del patrimonio del comerciante, es el de ser vendidas, enajenadas.
El C6digo Civil Alemán dice expresamente que es necesario con·
.liderar también como consumibles las cosas muebles que forman par·
I tos BIENES Y Los b:anCHOS REALES 67

te de un depósito Je mercaJerías o de una universalidad de COsas cuyo

liSO habitual consiste en la enajenación (articulo 92, inciso 2.°).
La consumibilidad subjetiva no constituye una verdaJera clasifica-
ción de los bienes; sólo significa, en el fondo, que las cosas físicamente
no consumibles se regirán por las reglas de las que 10 son; si no se en-
tendiera así la idea todas las cosas serían consumibles por destinación.
Es característica esencíal de esta consumibilidad subjetiva que la
cosa sea considerada cksde el punto de vista de su valor pecuniario. De
esta idea derivan importantes consecuencias, sobre todo respecto de los
establecimientos de comercio. Si uno de estos establecimientos es dado
en usufructo, el usufructuario se hará dueño de las mercaderías obje-
tivamente 110 consumibles en la misma forma que de las objetivamen-
te consumibles y podrá, por tanto, enajenarlas y s610 estará obligado a
restituir al fin del usufructo el precio de ellas (58)_
Con esta noción, dice Jaubert, se explica algo difícilmente expli-
cable, y es que el usufructuario Jcl establecimiento de comercio tiene
derecho a enajenar las mercaderías del establecimiento, aunque ellas
no sean naturalmente consumibles (59).
Se agrega que la consumibilidad subjetiva no sólo puede estabIe.
cerse por la voluntad del hombre, sino también por la del legislador.
y se cita como ejemplo el de la moneda; pero se reconoce que ésta es
ante todo una COSa objetivamente consumible, pues si 110 fuera consu-
mible por el primer uso, perdería su carácter de moneda, como quiera
que ella existe sólo en función de su utilización (60).
Por otro lado, debe considerarse la no colIsumibi/ídad subjetiva.
Son cosas subjetivamente no consumibles las que, a pesar de serlo ob.
jetivamente, están destinadas a cualquier uso que no sea el oe la con-
sumici6n o destrucci6n material o civil. Ejemplo típico es el de la tor-
ta que se presta simplemente para adornar una mesa o el de la botella
de vino de una cosecha muy antigua que se facilita a un negocio para
exhibirla en la vitrina. También caben dentro de esta categoría las
monedas que constituyen piezas de una colecci6n o de una vitrina de
exhibición.
9". Cosas deteriorabtes.-Estas cosas, que algunos llaman también graJual~
mente conJumibles, son, a pesar del nombre, una {'spede de (osas no consumi~
(58} Píerre Jaubert, "Deme norions du Droi{ des BJeos: la ÜJnsomptihiliré et la
Fonf'¡hilhé", estudio publicado en la 'Revue Trimestrielle De DrOlt Clvil", tomo 43,
París, 1945, pág, 98. Véase también H. Humbert, ·'Essai sur la fongibilité er la con-
scmptibiliré (les meub!.cs". Les ;;:arawhes et les applications prariques de la fongibiHté er
la consomptibiUté. París {l vaJumen de 163 páginas).
(59) Obra citada, pág. 98.
(60) Jauberr, obm dtaJa, pág. 100.
 DERECHO CIVIL
--.:.=-~==

bies, pues no se destruyen objetivamente por el primer uso, sino en Íonna gra-
dual por el mismo uso más o menos repetido (vestidos~ l11uehles de uo;:! casa).

95. Cosas corruptibles.-Son aquellas que deben consumirse en un tiempo

brevísimo, porque de lo contrario, y en razón de su misma naturaleza, se co-
rrompen~ tornándose íneptas para el consumo (frutas, pastdes), o bien, pierden
las propiedades qllc justifican su consumo (como dertus medicamentos).
La ley las considera para autorízar su cnaj('nacliftn con el mínimo Je trabas.
Así, por ejemplo, se prohíbe especialmente a los curadores de hienes enajenar
aun los bienes muebles que no sean corruptiMeJ" (artícuio 4gS), El Código de
PrOcedimiento Cívíl, al referirse a la administracit'm de lús bienes embargados.
establece que el deposítarío venderá en la ~m¡j más conveniente, sm previa ta-
stuiófJ, pero con autorización judicial. los <enes muebk's sUjetos {J corrupciún,
O susceptibles de próximo deterioro, o cuya 'e mervac;ón sea didcit L> muy dis-
pendiosa (artículo 483). ¡ 1
A
1
i //
F. COSAS FUNGIBLES Y COSA&'NO FUNGIBLES

96. Generalidades.-La palabra fungible proviene del verbo fungor,

que además de consumir, significa ocuparse "n ,algo, desempeñar un
cargo, funcionar; en este sentido denota la apJliud de ulla cosa para
sustituir a otra, desempeñar sus mismas fUllcioY!es en razón de la equi.
valencia de ambas.
La expresión no se encuentra en el Digesto. Se cree que fue inven·
tada por el jurisconsulto alemán Ulrico Zasio (14<í1-1536), con ocasión
de un análisis sobre un comentario de Paulo al Edicto. El jurista ro-
mano se refiere en ese lugar al mutuo en que se entregan cosas que se
pesan, cuentan o miden. Se vuelve a encontrar la palabra fungible en
los escritos de Pablo Voct, jurisconsulto holandés del siglo XVII (1619-
1677).
Pronto en el lenguaje jurídico se confundieron los conceptos de
cosas fungibles y cosas consumibles, error que culmina en algunos Có-
digos.
La doctrina alemana fue la primera en tratar de aclarar la confu-
sión. Zachariae traduce cosas fungibles por cosas representables. Más
tarde, Bocking y Windschcid vulgarizan la noción. Y, finalmente, el
Código de Comercio de 1861, la Ley Procesal de 1879 y el Código Ci-
vil de 1900 alemanes, dieron a la palabra fungible un significa\lo téc-
nico. Pero si bien hoy en día todos están de acuerdo en que el concep-
to de lo fungible tiene un contenido propio, se está muy lejos de la
aceptación del criterÍo preciso y único para caracterizarlo.
 LOS BrENES Y LOS DERECHOS REAlES 69

97. Imponancia jurídica y económica de la fungibilidad.-La im-

portancia de la clasificación de las cosas fungibles y las no fungibles
se ha ido acrecentando con el progreso de la industria, que ha creado
los productos en serie y tipo "standard".
En el pl'lllD jurídico,' la noción de fungibilidad despliega su im-
portancia en diversas instituciones: propiedad, hipoteca, usufructo, pa-
go, compemacÍón, cte. La compensaóón, por ejemplo, sólo opera de
°
pkno derecho si ambas deudas son de dinero de cosas fungibles o -in-
determinadas de igual género y calidad (artículo 1,656).

98. Fungíbilidad objetiva.-Como se ha dicho, los criterios más dis-

pares se han enunciado para caracterizar la fungibilidad. Nos limita-
remos a señalar los dos principales.
a) El Código Civil Alemán dispone que son fungible ... las cosas
,!ue usualmente sS-¡!I't{'(rn;/lan pOJ~ero, el p_eso3la.JlK-dida (ar-
tlculo 91). Pero hay cosas que se acostumbra deteftiunar por uno de
esos medios y O son, sin embargo, fungibles entre sí, como, por ejem-
plo, cien litros vino que pertenecen a cosechas diferentes. En ver-
dad, la definición. ' mánica no explica la razón de ser de la fungibi-
¡idad n~ por qué las e 5as que se cuentan, se pesan o se miden son fun-
gibles.
b) Más aceptable parece el criterio que se funda en la igualdad de
las propiedades de las cosas y en la consiguiente identidad de su poder
liberatorio. Podría decirse, cntonees, que son fungibles las cosas que
por presentar entre sí una igualdad de hecho desempeñan en el comer-
cio las mismas funciones liberatorias.
~sta nocióñ de la fUllgibilidad permite extenderla no sólo a las co-
sas. sino también a los hechos, a los servicios. Y así serán fungibles los
hechos en que no se considera la persona del deudor, como por ejem-
plo, los trabajos que no requieren especialización o aptitudes especiales;
y no fungibles serán los hechos en que es determinante la persona del
deu,lor (intuiu/ personae): pintura de un cuadro, etc. También es posi-
ble hablar en doctrinq de inmuebles fungibles, como serfan los lotes de
terrenos semejantes.
La similitud que da el mismo poder liberatorio no se circunscribe
por lo general al est~echo número de dos cosas, sino a varias que perte-
necen al mismo género o categoría. Pero no basta que dos o más cosas
pertenezcan al mismo génerq para que pueda afirmarse que son fungi.
bIes; es preciso, además, que' se encuentren en el mismo estado. Ejem-
 70 DERECHO C1VU.

plo: dos libros r1e la misma serie serán fungibles si ambos están igual.
mente nuevos; pero no si uno r1e dIos aparece usado.
En consecuencia, podrían también definirse las cosas fungibles co·
mo las que pertenecen a un mismo género y se encuentran en el mismo
estado, y como cosas no fungibks las que no pertenecQ:l a un mismo
género y las que, a pesar de corresponder a un mismo género, no se en·
cuentran en el mismo estado.
RecuérdeS<' que el concepto de género es relativo; hay géneros de
mayor y de menor ntensión. El género más pequeño en extensión que
está cOlitenirlo en el de may'lr extensión $e llama. especie. En este caso l

se alude precisamente al género más pequeño, a la especie. Pero se pre.

fiere hablar de género para no inducir a error y confundir al género.
especie con la cma individual, singular que suele llamarse en las leyes
especie o cuerpo cierto.

99. Las cosas genéricas y las fungibles.-La calificación de cosas

genéricas, según se sube, se atribuye no a las que pertenecen a un mismo
género, sino a las que son determinadas sólo por los caracteres comunes
a todos los individuos de su especie o género. Ejemplo: un caballo ára.
be o simplemente un caballo. En contraposición a las cosas genéricas
están las específicas o cuerpos ciertos, que son las que se determinan por
sus caracteres propios que las distinguen de todas las demás de su espe·
cie O género. Ejemplos: el caballo "Sterling", la casa de la calle Ahuma·
da signada con el número 125.
Ahora bien, el criterio de las clasificaciones de las cosas genéricas
y específicas, por un latlo, y el de las fungibles y no fungibles, por otro,
es distinto. En d primer caso se atiende a la determinacíón de las co.
sas; en el segundo, a la similitud o disimilitud de dos o más cosas que
les confiere o no el mismo poder liberatorio. De ahí que no pueda sos·
teuerse que las cosas fungibles son necesariamente genéricas, y las no
fungibles, especificas o cuerpos ciertos. Una cosa puede ser fungible y,
al mismo tiempo, un cuerpo cierto si se determina por sus caracteres
individuales que la distinguen de tOltas las demás de su misma especie
o género. Ejemplo: todas las máquinas de escribir del mismo tipo son
fungibles y, al par, serán cuerpos ciertos, si en un caso dado se las de·
termina por el número individual que cada una lleva. Lo mismo pue.
de deeÍrse de los billetes de banco, de los títulos de bolsa, etc. Y, al con·
trario, puede haber una cosa no fungible que, por su falta de determi-
nación, debe estimarse como cosa genérica. Jaubert cita el ejemplo de
un armario antiguo que parece ser el único de su especie y, sin embar.
 f.05- BiENES Y LOS DERECHOS REALES 71

go, él punle no estar individualizado. Si en un inventario no ha ,ido

suficientemente descrito., pueden presentarse cuestiones para saber cuál
es, en caso de Que haya otro armario antiguo distinto y tampoco sufi·
cientemente descrito.
En srntesis, la fungibilidad y la individualización se diferencian por
la distinta función que desempeñan y por la consideración de que re·
sultan una y ütra. La primera tiene una fuoción liberatoria y deriva de
la com paradón de dos o más cosas; la segunda tiene una fundón pro.
batoria y fluye de la cosa considerada en si misma (61).

100. Relación entre la consumibilidad y la fungibilídad.-Por regla

general, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (trigo, vi.
no, carbón); pero esto no quiere decir que la fungibilidad y la con su·
mibiJielarl sean caracteres que forzosamente deben concurrir en una mis·
m~a. Hay cosas consumibles y no fungibles: la última botena de
vino de una cosecha ,1eterminada, un tonel de vino conservado en foro
ma distinta a todos los demás de la misma cosecha. Hamel cita también
como ejemplo los melones de una misma ra¡z, que si bien son todos
consumibles, pueden no ser fungibles por su diverso tamaño y esta·
do de madurez. A la inversa, existen cosas fungibles y no consumibles
objetivamente: las distintas reprmlucciones de una estatua, los libros,
automóviles, muebles, utensilios, todos nuevos y de una misma serie
y tipo.
('",mo dijimos, la mayor parte de las cosas consumibles son al
mismo tiempo fungibles. De aM que se hable de la relación habitual
de la consumibilidad con la fungibilidad. Pero este último carácter con·
curre en un mayor número de cosas que el primero, porque general.
mente la fungibilidad acompaña a la consumibilidad y, además, se prc.
<cnt3 en muchas cosas sin ella: en t(}(las las que admiten un uso rdte.
rado sin alteración de su substancia y pertenecen al mismo género, en·
contrándose en el mismo estado (articulas nuevos de un mismo tipo
y modelo., como sombreros, camisas, autom6viles, etc.).
E o slntesis, los conceptos de fungibilidad y consumibilidad pue·
den presentarse juntos o no; el primero se presenta en un ':!layor n~.
mero de cosas, pero esto no quiere decir que la consumibilidad sea una
cll.1fci,_ge fungibilidad: ~ otro concepto dan :!rigen, en cuanto a
las ~osas, a dos clasificaciones il1depel1dien~e!.

(61) Jaubert, obra citada, pág. 86,

 72 DERECHO CIVIL
~==~~ ~
101. La consumibUidad y ,la fungibilidad en el Código Civil Chileno.
-a) Distinción de ambos conceptos. El Proyecto de 1853 decía que
son cosas fungibles las 'que se consumen inmediatamente por el uso
(articulo 678, inciso ]."). El Proyecto Inédito cambió la redacción del
precepto en su articulo 677, que es el mismo que figura en el Código
vigente con el N." 575, y dice: '
"Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles.
A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el
uso conveniente J su naturaleza sin que se destruyan.
Las especies monetarias el1 cuanto perecen para el que las emplea
como tales, son cosas fungibles".
El cambio de redacción con respecto al Proyecto de 1853 revela
que el legislador se dio cuenta de que la fungibilidad no es la consu·
mibilidact. Con diclw alteración salvó un error, pero incurrió en otro
al disponer que las cosas consumibles pertenecen a las fungibles. Be.
llo se sintió perturbado !~)r el hecho de que la fungibilidact, al mismo
tiempo que acompaña las más de las vece, a la consumibilidad, se pre.
senta, también, sin ella. Por tal motivo creyó que las cosas consumibles
y no consumibles constitufan una especie del género de las fungibles
y no fungibles; no comprendió que eran dos clasificaciones diferentes.
b) Las especies monetarias; su cOfJsumibilidad y fungibilidad.-
Tocante a las especies monetarias, no hay duda de que son fungibles,
pues las que representan el mismo valor tienen idéntico poder libera.
torio; pero, adernás~ en cuanto se usan como tales, son consumibles, se
destruyen o perecen civilmente. Por eso, y desde este punto de vista,
el legislador debió decir que son consumibles. Tal vez don Andrés Be.
110 también 10 entendió asl, y empleó la palabra fungibles en la acep-
ción de consumibles. Esta suposición del redactor no es antojadiza ni
inspirada en el tan com(1O deseo de algunos autores de dejar siempre
en una posición confortable al legislador. Hay razones en pro de la
interpretación enunciada.
Desde luego, es evidente que la ley con la palabra fUI1gibles de-
signa dos clases de cosas: las fungibles propiamente tales y las consu·
mibles. Por eso dice que a las fungibles pertenecen las consumibles;
si fuera de éstas, no entrara en su mente otra especie de cosas, se ha-
bda limitado a decir, tal como en el Proyecto de 1853, que son cosas
fungibles las consumibles, y no que éstas pertenecen a aquéllas, lo que
equivale a decir que son una categoría de las mismas. Al expresar el
üSdigo que las especies monetarias en cuanto perecen para el que las
emplea como tales, son cosas fungibles, quiso manifestar que eran de
 LOS BIENES Y LOS D'ERECHOS REALES 73
===
aquellas cosas fungibles tle que no puede hacerse el uso conveniente
a su naturaleza sin que se destruyan. Refuerza esta interpretación el
hecho de que a fungor, f'<rIgere, se le da en latín las dos significacio.
nes de desempeñar (las mismas funciones) y consumir (62).
PoJría argüirse que Bello manifiesta que son cosas fungibles las
especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como
tales y que, por tanto, las excluye de las fungibles propiamente dichas;
que no las considera fungibles en cuanto a la propiedad de tener idén-
tico poder liberatorio cuando representan el mismo valor. Pero esta
objeción se desvanece si se observa que el artículo 575, después de cla.
sificar las cosas muebles en fungibles y no fungibles, se limita a precisar
el concepto de las cosas consumibles, que Bello estimó corno una espe.
cie de las fungibles. Respecto de las fungibles propiamente tales, nada
dijo. Consecuentemente, era lógico que se refiriera a las especies mo-
netarias en cuanto cosas consumibles, único concepto que se cuidó de
precisar. De ahí que no se pueda concluir que la mención de las espe-
cies monetarias revelaría una con fusión de Bello de lo fungible con lo
consumible.
En síntesis, Bello 110 incurre en este error; su único pecado es el
haber creído qUe las cosas consumibles son una categoría de las fun-
gibles, sin percatarse de que se trata de dos clases distintas de cosas.
e) Noción de la fungibilidad que se desprende de diversas díspo.
riciones.-Hasta aquí hemos visto que nuestro Códgio Civil establece,
erróneamente, que las cosas consumibles son una especie de las cosas
fungibles. Pero éstas no apareeen definidas. Corresponde, entonces, ave-
riguar cuál es la noción que de ellas tiene la ley chilena a través de las
diversas disposiciones en que concretamente alude a las cosas fungi-
bles. Dijimos que una de las definiciones doctrinarías correctas es la
que dice que son (osas fungibles las que pertenecen al mismo género
v se encuentran en el mismo estado. Pues bien, esta idea está en casi
todas las disposiciones de nuestro Código Civil que consideran las co-
sas en examen, según se verá inmediatamente.
a) El artículo 764 dice, en una de sus partes, refiriéndose a las
(62) Véase, por ejemplo, p, Mup:i.<.-a t, "Diccionario Manual Lat¡no-E~pañol y
F'>.P'dñol-Latino", Madrid, 1941: dice: "Funp,of'- 1, cumplir con, dC5cmpeñar, ejero:r,
~n1.i[]isrrar; 2. sucumbir, morir" (es decir, consumir). En el "Dícduoarío Hispánico
Cniversal", tomo 1, también a fUflgere se le dan las d.os acepciones de consumir con el
:;so y ocuparse, desempeñar un (argo, Las últimas ediciones del "Diccionario de la Aca-
':emia Españoln (incluso la de! año 1970) siguen la misma corriente, pues <lken que biene!
-ngibk.s, en su significado forenw, son los muebles de que no puede bacerse el uso
lItdecuado a su naturaleza sin consumirlos y aqueUos en reemplazo de los cuales se admite
~galmente Otro tanto de igual calidad.
 74 DERECHO CIV1L

cosas fungibles que son al mismo tiempo consumibles, que el usufruc-

tuario de ellas está obligado a volver igual cantidad y (alidad del mis-
mo género, o de pagar su valor, idea que repite en términos parecidos
el articulo 789.
b) El artículo 1,656 establece que la compensación se opera Jlor
el solo ministerio de la ley entre deudas que sean de dinero o ,le (O-
sas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad.
e) Los artículos 2~ y 2,198 disponen que el mutuario de cosas
fungibles deberá resti~U1r ¡gual cantidad de cosas del mismo género y
calidad. '\" S
d) El artículo 21128 expresa que el depositario es obligatlo a la res-
titución de la misma CQsa o cosas individuales que se le han confiado
en depósito aunque consistan en dinero o cosas fungibles, salvo ... Es-
te artículo tiene la particularidad de demostrar, acertadamente, que
una cosa puede ser fungible y al mismo tiempo estar individualmente
determinada. De acuerdo con él, si yo deposito una máquina de escri-
bir nueva, individualizada con el número LOO!, el depositario no po-
drá devolverme otra máquina igualmente nueVa y del mismo modelo
individualizada con el núm"ro 1.002, porque, a pesar de ser ambas co-
sas objetivamente fungibles, el legislador presume que la voluntad de
las partes es la devolución de la misma cosa. Pothier entendió perfecta-
mente que una cosa podía ser fungible y, al mismo tiempo, un cuerpo
cierto, según se desprende de estas palabras suyas: "la deuda de un cier-
to y determinado cuerpo, aunque sea de la clase de cosas fungibles, no
es susceptible de compensación" (63).
d) Apliraci6n de la fungibilidad y la conStlmibilidad sólo a las co·
sas mltebles.-En doctrina, la j'lJI ¡ ¡lidad objetiva puede extenderse
a los inmuebles (lotes de terrenos semejantes ; pero la legíslaáóll po-
sitiva chilellu sólo la considera respecto ele las cosas muebles, pues úni"
"t camente con relación a éstas formula la división de cosas fungibles y
no fungibles (artfeulo 575, inciso 1.°)_
La cOl1sumibilidad objeti/Ja, por esencia, sólo se presenta en los
muebles. Por consiguiente, para llegar a esta conclusión, está dc más
invocar la ley positiva chilena que comprende los bienes consumibles
dentro de los fungibles, refiriendo estos últimos sólo a los muebles.
e) Condusiones.-l.' El Código Civil patrio no confunde la fu n-
gibilidad con la consumibilidad, según resulta del texto de la ley y de
la historia de la misma.
(63) "Tratado de las Obligaciones", traducido por S. M. S., tomo n, Barcelona.
1878, número 624, pág_ 286, in ¡¡"..
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS ltEALE5 7E)

2.' Pero el Código incurre en el error de considerar las cosas con-

sumibles como una especie de las fungibles y, por tanto, en su sentir,
las primeras son skmpre fungibles, pues, lógicamente, la especie pre·
senta los atributos dd género.
3.' El análisis de ,liversas disposiciones concretas en que se alude
a las cosas fungibles, revela que, por regla general, el legislador tiene
una noción exacta de la fungibilidad. Por otro lado, tiene id ca clara
,:e la consumibilidad, natural y civil (artículos 575, incisos 2.° y 3.0 ) .
4.' Aunque el Código precisa los caracteres de las cosas consumi-
bles (artículo 575, inciso 2.°), en ninguna parte usa esta expresión para
referirse a ellas. Cuando alude a las cosas consumibles, se vale de las
¡>alabras bienes fungibles que, a 5U juicio, denotan un concepto gené-
rico. Consiguientemente, para precisar en un caso dado si la ley trata
de los bienes fungibles propiamente tales o de los consumibles, es for-
zoso atender al sentielo de la disposición. Y es de recalcar que para el
legisbdor las cosas consumibles SO'1, necesariamente, a la vez, fungibles.
5.' Las especies monetarias. son bienes fungibles y, al mismo tiem-
ro, consumibles. El Códi¡¡o Civil Chileno, al pronunciarse sobre este
último aspecto, no desconoce el otro; relativamente a las especies mo-
ndarias se limitó a aclarar el primero, porque en la disposición en que
:', hizo sólo se ocupa de determinar el concepto de las cosas consu-
mibles_
6.. La fungibilidad en la legislación chilena sólo se da en cuanto
a los muebles, lo mismo que la consumibilidad.

102. F,!1ngibilidad subjetiva o por voluntad de las panes.-Dos o

:nás cosas 50n subjetivamente'tungibles cuando para el interesado tic·
:,en un valor ele uso y económico equivalentes, sin que intervenga el
'alor de afección.
Tanto el valor de uso como el económico deben considerarse sub-
'<tIÍt'llmenu:, desde el punto de vista dd interesado. Se pone como eiem-
~lo el del agricultor que acepta avena en lugar de trigo por necesitar
¿" ambos. También podría citarse el caso de los libros que se envían
i"X correO y el de los avisos de periódicos que pueden pagarse en di-
"..,ro o en sellos de correo o de impuesto.
Si el valor de uso y el económico se aprecian subjetivamente, es
r:'Iible afirmar, en contra de la opinión corriente, que la intención de
"'" puede hacer fungibles cosas que no lo saP (64).
tlaZor de afección tiene la virtud de hacer no fungibles cosas
76 DERECHO CIVIL

que lo son. Un reloj, que se conserva como preciado recuerdo de fa.

milia, no se cambia por otro alguno, aunque sea idéntico o de un va·
lar intr[nscco muy superior al primero.
La voluntad de las partes que da a dos o más cosas el mismo valor
liberatorio, la fungibílidad subjetiva, manifiesta su importanóa y des·
empeña un papel esencial en la daóón en pago, en la ejecución de ¡as
obligaciones alternativas y en la compensación convencional. También.
como hace presente un autor, la fungibilidad subjetiva se utiliza, al
momento de la restitución, en el llamado depósito irregular.

103. Fungibilidad por la voluntad del legislador.-No hay duda

de que el ejemplo más característico de fungibilidad por voluntad dd
legislador es la moneda, sea metálica o billetes de banco. La ley obli.
ga a recibir en pago las monedas que tienen un poder liberatorio in.
definido; pero limita la imposición a cierta suma respecto de las mo·
nedas de poder liberatorio restringido (moneda divisionaria o de ve·
llón). Por eso el artículo 2,]99, que forma parte del titulo del mutuo,
dice: "Podrá darse una clase de moneda por otra, aún a pesar del muo
tuante, siempre que las dos sumas se ajusten a la relaci6n establecida
por la ley en tre las dos clases de moneda; pero el mutuante no será
obligado a recibir en plata menuda o cobre, sino hasta el ¡¡mite que
leyes especiales hayan fijado o fijaren". Estas leyes especiales, que cita·
remos oportunamente, declaran que nadie, salvo el Fisco y sus reparti.
ciones está obligado a recibir en pago y de una sola vez más de determi-
nada cantidaJ en los distintos tipo de moneda de pequeño valor que
,díala. La inflación acelerada y contumaz de nuestro país torna, en po.
co tiempo, ridículamente obsoletas diehas leyes, pues se refieren amo·
nedas que desaparecen por representar, caó Vez más, un valor nulo. Así,
por ejemplo, una de esas leyes decía que nadie está obligado a recibir
en pago y de una sola vez más de 50 centésimos de escudo en monedas
de un centésimo; estas últiInas nadie las conuda prácticamente, pues con
ellas nada se podía adquirir, y si la referencia era dable entenderla a
monedas acuñadas en décadas anteriores, el asunto resultaba paradojal,
porque la moneda de menor valor nominal, la antigua, valía intdnseea·
mente mncho más que la de mayor valor nominal, la nueva; aquélla
conten!a pbta y ésta cobre y n¡que!. Por tanto, todos hubieran recibido
con alborozo cualquÍcr cantidad de monedas antiguas y de menar valor
nominal.
Decíamos que la ley limita la obligación de recibir en pago y de
una sola Vez la calderilla, es decir, monedas de cobre u otro metal que
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES

no es noble, a determinada suma. Por cierto, las partes pueden aceptar

voluntariamente en pago monedas de poder liberatorio restringido más
allá del límite que fija la ley, y en tal caso su fungibilidad es amplia.
En algunas instituciunes la [ungibilidad esl:.'Í excluida, como en el
depósito propiamente dicho. Así, el depositario es obligado a la resti.
tución de la misma cosa o cosas individuales que se le han confiado
en depósito, aunque consistan en dinero o cosas fungibles. Pero hay
que tener presente que en el depósito de dinero, si no es en arca cerra·
da cuya llave tiene el depositante, o con otras precauciones que hagan
imposible tomarlo sin fractora, se presume que se permite emplearlo,
y el depositario ~s obligado a restituir otro tanto en la misma moneda
(artlculos 2,228 y 2,221). Ahora bien, el principio general de que el
depositario debe devolver la misma cosa depositada y no otra, aunque
sea fungible, se aplica al depósito de productos o mercaderías en los
Warrants o Almacenes Generales de Depósito. Sin embargo, el legisla.
dar consagra una excepción; permite a las partes, en los depósitos de
trigo en silo o a granel, atenerse a la fungibilidad natural de la cosa.
En efecto, la ley sobre dichos almacenes, dispone: "En los dep6sitos
de trigo, facúltase a los almacenes generales, siempre que lo auto-
rice el depositante, para almacenar este producto en silo o a granel
y devolver a quien corresponde otro trigo de iguales característtcas y
valor. En este caso, el almacén que careciere de trigo de iguales condi.
ciones, devolverá otro de la calidad más aproximada y abonará o de.
ducirá la diferencia de valor que corresponda" (articulo 23, inciso 1.0,
primera parte).
lO3 a. Jurisprudencia penal relacionada con las cosas fungibles.-EI artku·
lo 470. N.O ].0 del C. Penill sanciona '''a los que en perjuicio de otro se apropia-
ren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren reci-
hldo en depósito. comisión o administraci6n, o por otro título que produzca obli-
~ación de entregarla o devolverla",
La Corte Suprema, en una sentencia de 11 de enero de 1951, acordad~ por
cuatro votos contra tres, dedar6 que "no configura el delito de apropiad6n ín~
debida que sanciona el N.O 1.0 del artículo 470 del C. Penal el h«ho de que un
nutario disponga de 105 dineros que los particulares dejaron en su poder con un
fin Jeterminadó, si aquél canceló íntegramente el impuesto omítido, Cuando la
.:osa mueble de que habla la referida Jisposición es fungibJe~ como es el dinero,
:J apropiación no puede verificarse sino frente 3 Ia negativa para restituir un va-
:(ir equivalente. En este caso, la simple disposición de la cosa no puede revelar
::t apropiaci6n. toda vez que la ley, en clerto moJo 1 autoriza su uso y empleo,
según se desprende de los artícuios 2,221, 2,153 Y 2,156. inciso l." del C. Ci-
jI" (64 a).
{64 a) "Rev. de D. y].", tomo 48. sec, 4,'", pág. 15. El voto disiden[e se repro--
.Juce en la pág. 19.
 78 DERECHO C1VIL

El voto disidente expresa que "el norario aceptó el encargo y recibió el di-
ncro a fin de wmprar estD.mpíllas o vender las que él tuviera YI en todo (;1$0,
colocadas en el protocolo en cancc!ación del impuesto. En ningún caso puede
estimarse que hubo un depósito de nwnedas para que el notario 12s guardara en
su poder y las restituyer¡1 en especie. a voluntacl dd depositante (c. Civil . ar-
tJculo 2)21). En consecuencia, no ha podido !>cnt¡r::.e autoriZ3(io el notado para
usar el dinero destinado a un fío público, Al tomarlo perjudicó al Fisco y no al
contmtanrc". El voto de minoría. después de otras consideraciones, termina ma-
n¡festando que el notario declarado reo incurrió en el delito contemplado en el
:utÍcu]o 235 del C. PennL Este precepto castiga al empk.ado que, con daño o en-
torpecimiento del servicio Pl¡hlú::o, :lplicarc ;1 lISOS propios o ajenos los cauJ:\les
(¡ efectos puestos ;1: su cargo.

G. COSAS DIVISIBLES E INDIVISlBLES

104. Divisibilidad jurídica.-Físic./mente, todas las cosas corpora.

les son divisibles, pues ninguna hay que no pueda fraccionarse. En
sentido jurídico, existen dos conceptos de divisibilidad: uno material y
otro intelectual.
a) Divistbilidad materiai.-Son materialmente divisibles las cosas
que, sin destrucción, pueden fraccionarse en partes homogéneas entre
sí y con respecto al todo primitivo, no sufriendo menoscabo considera.
ble el valor del conjunto de aquéllas en relación con el valor de éste.
El ejemplo clásico de cosa indivisible es un animal vivo; dividirlo
implica destruirlo. Un brillante único por sU tamaño también es cosa
indivisible, pero nada más que por razón de valor; su fraccionamien·
to, si bien da por resultado partes homogéneas y no causa destrucción,
hace disminuir apreciablemente el valor del conjunto de las partes con
respecto al del todo primitivo. Una suma de dinero, en cambio, es
siempre divisible; lo mismo que una cantidad de cereales o de como
• bustible .

Determinación de las cosas divisibles e indivisibles; cuestión de he.

cho.-No puede darse una lista de cosas divisibles e indivisibles; deter.
minar unas y otras es cuestión de hecho, que habrá que resolver en ca·
da caso atendiendo a diversos factores: naturaleza o substancia de la
cosa, posíción y configuración de ésta, uso a que está destinada, etc. En
general, se dice que son divisibles las cosas muebles en que la fnrma
no prima sobre la substancia: barras de metal, montones de trigo, su·
mas de dinero, balas oe tejidos, etc.; por el contrario, y en virtud de
la razón apuntada, no son divisibles una mesa, una silla, un libro, un
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 79

reloj. En cuanto a los inmuebles, por regla general sQn indivisibles las
casas y divisibles los terrenos. Por declaración expresa de la ley, las per.
tmencias mineras no ;-nn susceptibles de división material, sino intelec·
tual o de cuota, pero esta disposición no se aplica a la propiedad sali.
trera (Có,ligo de Minería, artículo 74).

h) Divísibi/¡dad mteiectuai.-·Cosas intelectualmente divisibles son

las que pucdc'l (iividirsc en partes ideales o imaginarias, aunque no lo.,
pued"~~l!li1.t.erialmCllte.
En rigor, todos los objetos y derechos pueden dividirse inteleetual·
mente; pero hay algunos que, por disposición de la ley, no admiten
esta división abstracta: derechos de servidumbre, propiedad fiduciaria
(artículo 1,317, inciso 3,").
Los derechos, por razón de su misma naturaleza, sólo son suscep-
tibles de división intelectual, y no material. Sin embargo, hay algunos
que no admiten siquiera eso división imaginaría. Ejemplo típico al res.
pecto es la servidumbre; se tiene íntegramente este derecho o no se
tiene en absoluto. Por eso advierte la ley que aunque se divida el pre;
dio sirviente, no varía la servidumbre que estaba constituida en él; Y
deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se ejer.
cía; y si se divide el predio dominante, cada uno de los nuevos due.
ños gozará de la servidumbre (artículos 826 y 827). El derecho de
prenGa y el de hipoteca son también indivisibles (articulos 2,405 y
2,408), pero nada impide que por convenio de las partes se establezca
la divisibilidad.
Los derechos personales, las obligaciones, son divisibles o indivi-
sibles según pueda o no dividirse física o intelectualmente el objeto a
que Sé refierm. Así la obligación de conceder una servidumbre de trán·
,ita o la de hacer construir una casa son indivisibles; la de pagar una
suma de dinero, divisible (artículo 1,524).
El derecho real divisible por excelencia es el dominio; puede di·
vidirse al infinito.

105. Significado de la divisibilídad.-EI significado de la divisibi·

lidad e indivisibilidad, como anota Ruggiero, no es el mismo én to.
,;os los casos tratándose de Jos derechos. As~ uno es respecto de la tea.
ría de la comuniebd y otro en cuanto a las obligaciones indivisibles;
;en cosas diversas la indivisibilidad de las servidumbres y la de la pren·
da e hipoteca. Veremos las proyecciones al estudiar cada una de esas
instituciones en particular.
 80 DERECHO CIVIL

106. Importancia práctica de la dasificación.-La importancia de

la clasificación de ¡as cosas divisibles e indivisibles se deja sentir tanto
en el campo de los derechos rcales como en el de los personales. El
C6digo Civil hace aplicación de ella al tratar de la partición de los bie.
nes (artículo 1,337, regla 1.'); en las obligaciones divisibles e indivisi-
bles (articulas 1,524, 1,526, N.o 5.°, etc.); en la prenda e hipoteca (ar-
tículos 1,526, 2,396, 2,405, 2,408); en la copropiedad.

107. Legislación chilena.-EI Código Civil no formula la clasifica-

ción de las cosas divisibles e indivisibles, pero la reconoce en diversas
disposiciones, como en el artículo 1,524, que dice: "La obligación es
divisible o i"divisible según tenga o no por objeto una COSa susceptible
de división, sca Hsica, sea intelectual o de cuota".
De diversos preceptos se desprende que el legislador chileno, pa-
ra los efectos de la divisibilidad, consideró no sólo la homogeneidad
de las partes resultantes del fraccionamiento, sino también la disminu-
ción de valor a que hemos aludido. Asl, por ejemplo, la regla L' del
artículo 1337, dice: "Entre los coasignatarios de una especie que no
admita división, o cuya división la haga desmerecer, tendrá mejor de-
recho el que más ofre,,,,a por ella ... " El artículo 1,526, N.O 5.°, dis-
pone que "si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada,
cuya división ocaswnare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los
cooeudores podrá ser obligado a entenderse con los otros para el pa.
go de la cosa entera, o a pagarla él mismo, salva sU acción para ser in-
demnizado por los otros".

H_ COSAS PRESENTES Y FUTURAS

• 108. Generalidades.-En atención a su existencia en el tiempo, las

cosas se clasifican en presentes y futuras.
Presentes son las cosas que tienen existencia real en el momento
de constituirse la relaci6n jurídica que las considera. Ejemplos: el fun-
do tal, la casa construida, etc_
Futuras son las cosas que no tienen existencia real en el momento
de constituirse la relación jurfdica que las toma en cuenta, pero se es·
pera racionalmente que la tengan con más o menos probabilidad en
tiempo ulterior. Ejemplos clásicos: la casa por edificar, la próxima co-
secha de un campo, etc.
El C6digo Civil no formula esta clasificación, pero alude en di-
 WS BIENES Y WS DERECHOS REALES . ~l

versas disposiciones a las cosas presentes y futuras. As¡, por ejemplo,

dice que las donaciones a título universal no se extenderán a los bie.
nes futuros del donante, aunque éste disponga lo contrario (artícu.
lo 1,409); más adelante, en la compraventa, expresa que es nula la
venta de todos los bienes I'resnltes o futllros o de unos y otros, ya se
venda el total o una cuota; pero será válida la venta de tod" las espe·
cies, géneros y canti,1at1es, que se ,Iesignen por escritura pública, aun·
que se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal
que no comprenda objetos ilícitos (artículo 1,811).

I. COSAS SINGULARES Y UNIVERSALES

109. Cosas singulares.-Se definen como cosas singulares aquellas

que constituyen una unidad natural o artificial, simple o compleja,
pero con existencia real en la naturaleza. Pueden ser simples o como
puestas. Son de la primera especie aquellas que, según los criterios fi·
losófico y económico.social, tienen una individualidad unitaria: un pe·
rro, un ladríllo, una pluma, un caballo, una piedra, una estatua. Y Ilá·
manse cosas compuestas las que constituyen un todo coherente como
resultado de la conjunción o conexi6n física o corporal, más o menos
íntima, de cosas simples: un edificio, por ejemplo.

110. Cosas universales.-Son agrupaciones de cosas singulares, sin

conjunción o conexión física entre sí, que por tener o considerarse que
tienen un lazo vincula torio, forman un todo y reciben una denomina·
., ,
Clan comun.
Subdivídense, tradicionalmente, en universalidades de hecho (uni.
,'ersitas ¡"cti) y universali. bdes de derecho o judd icas (unit¡t'rsÍlas
",ris). La caracterización dc unas y otras es asunto turbio y lleno de
controversías.

111. a) Universalidad de hecho; concepto.-La universalidad de

hecho podría definirse como el conjunto de bienes muebles, de natu·
raleza idéntica o diferente, que no obstante permanecer separados en·
tre ellos y conservar su ind ividua lidad propia, forman un solo toda.
una sola cosa, en razón de estar vinculados por el lazo de su común
destinación económica.
Según se desprende de esta fórmlJla, los bienes agrupados pueden
ser de namraleza idéntica o diferente. Son ejemplos del primer caso el
 DH!lECHO CIVIL

rebaño, el ganado, la colección filatélica o numismática, la biblioteca,

la pinacoteca, etc.; y del segundo, ese conjunto de cosas corporales e
incorporarles mediante el cual el comerciante ejerce su actividad lu.
crativa, () sea el establecimiento de comercio, nunque la fisonomía ju.
rídi;a de éste es arduo problema que divide y confunde a los doctos.

112. Características de la universalidad de hecho.-l) Las univer

,alidades d~ hecho comprenden una pluralidad de cosas aut6nomas y
distintas entre ellas. Este rasgo las diferencia de las cosas compuestas
(como un edificio o una nave), las cuales suponen un conjunto de co·
sas que forman una sola mediante conjunción o conexión física o coro
pora!.
La importancia de la distinción toma relieve, por ejemplo, en la
accesión propiamente tal de mueble a mueble. Todas las hipótesis de
esta accesión implican la reunión de cosas de diversos dueños, rcaliz3.
da de tal manera, que forma una cos~ única, cuyos elementos no pue·
den separarse sin grave menoscabo del conjunto. Nada de parecido
ocurre -ha JicllO la jurisprudencia francesa-, en las universalidades
de hecho, pues los elementos de éstas que forman el todo conservan su
individualidad propia y pueden separarse sin daño los unos ,le los
otros. Ahora bien, si los elementos que componen la universalidad
pertenecen a diversos dueños, corresponde simplemente a cada uno re·
cahrar lo que es de su propiedad, y no tienen lugar en este caso las
reglas de la accesión (1).
2) Es caracterlslÍca de la universalidad de hecho que sus compo·
nentes tengan una individualidad propia, que cada elemento del con·
junto sea por sí mismo un bien, que cada uno aislada e individualmen.
te considerado tenga un valor económico. Por eso no constituyen una
universalidad de hecho las fracciones que se estiman como meros in.
tegrantes de una cosa única y simple: granos de trigo, montones de
• carb6n, en jambres de abejas. En estos casos sólo tiene valor propio, ca·
tegorb de bien, el todo, o sea, el montón de trigo o de carbón o el
enjambre de abejas, pero no cada grano de cereal, trozo de carbón o
cada himenóptero. Tales cosas son bienes simples formadas por como
ponentes infinitesimales, y no universalidades de hecho.
Tampoco merecen esta calificación, por no tener individualidad
propia, las cosas que sólo apareadas llenan cumplidamente sus funcio-
nes, pues desde este punto de vista, están ligadas la una a la otra en
(1 j Gary, "Les norions .j'uniyt'naliré de fah er d'univEn¡¡lüé de droü", París, 1932,
pág, 315.
 LOS BIENES Y LOS DEIU!CHOS IU!ALES
- ~-~
83

forma indisoluble: un par de zapatos, o de aretes, o de gemelos de ca·

misas (colleras, como se dice vulgarmente en Chile). En las universa.
lidades de hecho las cosas agrupadas tienen por sí mismas una función
o un valor, si bien, consideradas en su conjunto, acrecientan aquélla
o aumentan éste (2).
3) "Lo que hace aparecer las cosas reunidas como un solo toJo,
constitutivo de una universalidad de hecho, es una comunidad de des·
tinación de orden e¡pecialmente económico.
Ferrara ha acuñado una expresi6n para traducir este carácter de
nuestra noción: "una colleganza teleologica" (agrupamiento teleológi.
co, esto es, por razón del fin).
"La idea del fin contribuye así a caracterizar la universalidad de
hecho; pero es preciso todavía cuidar de distinguir esta universalidad,
este todo colectivo de las simples designaciones genéricas de una cate·
goría de bienes. Así, el ajuar de una habitación, los útiles de un arte.
sano no son universalidades de hecho; son colecciones, y no "toJos uni.
tarios" que forman un nuevo bien, susceptible, a su vez, en cuanto tal,
de apropiación" (2 a).
En fin, la universalidad de hecho comprende sólo elementos pu.
ramente activos, y no activos y pasivos como la universalidad de dere.
cho, según se explicará más adelante.

113. Categoñas de universalidades de hecllO.-Son dos: las calce·

ciones de objetos ,y las explotaciones.
Las colecciones de objetos (nos referimos a las que forman un to.
do unitario y no a las que representan una simple denominación gené.
rica) son universaiidades de hecho que se caracterizan por su compo-
sición homogénea, pues sus elementos son de igual naturaleza o con·
díción: rebaño, biblioteca, colección de monedas o de sellos postales, etc.
Las explotacio11es. entre las que alcanza singular relieve d estable.
cimiento de comercio, se caracterizan por la diversidad de bienes que
las forman; comprenden bienes de géneros diferentes y, además, bie.
:lCS corporales e incorporales. "Lo que establece la unidad de los de·
mentos que forman esta especie de universalidad de hecho, lo que los
armoniza, son las relaciones concatenadas de medio a fin en las que
dios se encuentran con el objeto de la explotación a la cual están afee.
tados" (3).
(2) Gary. obra citada, pág. 317,
(2 a) Idem.
(3) Beudant, "CoU!$ de Droü Civil Fra~is"j tOmO IV (nec la coUaborarion de
P..ere Voirin). Pa.ds. 1938, N,o 172, pág. 183.
84 Dl'.RECHO CIVIL

"Por su parte, a diferencia de las colecciones de objetos, las explo.

taciones suponen necesariamente un elemento substancial, que, me·
diante el concurso de los otros elementos, será directamente producti.
vo entre las manos del explotador. Sin este elemento esencial, la ex·
plotación es inco[)c.ebible; si de;;:lpar.ece, I:t universalidad se disuelve.
Así (según ha declarado la jurisprmkncÍa francesa), no hay explota.
ción comercial sin clientela" (4).

114. b) Universalidad de (lcrecho.-~Re',tlmiendo el pemarniento de

la doctrina italiana, podría definirse la universalidad de derecho coma
el conjunto de rclacioll':S jurídkas constituidas sohre una masa de bie-
nes, regulados de modo cspeón! por 10 ley Y que forman, desde el puno
to de vista jurídico, una unidad, un tOtlo.
Por tanto, el concepto de t/lIiversitas jflrís presupone: a) que so·
hre una masa patrimonial se hayan constituido relaciones jurídicas; b)
que tales relacÍones se regnlen de modo diferente al común; y c) que
de J:¡ especial regbmentacíón se inliera necesariamente que la ley con·
sidera el todo como unid'ld, como un ente distinto de los elementos
singulares (5).
La moderna doctrina francesa afirma que universalidad de ,le re·
cho es un conjunto de bknes y un conjunto de deudas, inseparables
~,ta, de aquéllos (6).
En su seno, b universalidad de derecho ata indisolublemente ele.
mentos activos y elementos pasivos. Los primeros -agrega Bonneca.
sc- se encuentran, en cierto modo, ligados entre sí por la necesidad
de responder a un pasivo inllcrente a su agrupamiento originario, a
su afectación y a los accitlentes de la vida jurídica cuya materia ello,
han proporcionado. Esta relación entre el activo y el pasivo se ve cla·
ramente en la masa hereditaria, en la herencia, universalidad de dere.
eho por excelencia. Tamhién entre los elementos del activo y del pa.
sivo del patrimonio de h sociedad conyugal se observa una correlación
manifiesta, según resulta de la comparación de los artículos 1,725 y
1,740. "La sociedad conyugal hace suyo el producto del trabajo de los
cónyuges; por eso soporta su mantenimiento y la satisfacción de sus

(4) ¡clem.
(:') ¡ r. renara, "Namraif'z3. jurídica de la hacienda mercantil", estudio publicado
en la "Rev¡sta de Dt'fCcho PrivaJo", año XXXII, Madrid, 1948, pág. 962.
(6) Véanse Bonnecase, "Préós de Dwit Civ¡l", tomo ll. París. 1934, pág. 61; Bon-
Decase, en "Suplement au Traifé rh¿'orique et pratiquc de droir civil" de BauJry lacan-
tloerie, tomo IV, París, 192R. núrnCfm 248 y sigs., págs. 507 y sígs.; Bcudanr, obra
t¡r:sda. tomo IV, K." 18, pag. 16; Gal)', obra draJa, pág. 31ft
 LOS l:HEN:ES Y LOS DERECHOS REALES

demás necesidades personales. La sociedad hace suyos los frutos de to-

dos los bienes de los cónyuges; de ahí que soporte las reparaciones usu-
fructuarias y los intereses y pensiones que corran en contra de ellos y que
se devenguen durante SU vigencia. Al haber social ingresan, con cargo de
recompensa, el dinero, las cosas fungibles y las especies muebles que los
cónyuges aportan al matrimonio o adquieren a tÍtulo gratuito durante
la sociedad; es razonable que ésta les pague las deudas eontraldas an-
tes del matrimonio, pero con derecho a recompensa" (7).
Fínalmwte, se hace presente que la universalidad de derecho no
juega, en cuanto tal y bajo este nombre abstracto, un papel en la vida
jurídica; ella aparece bajo formas más concretas y con denominacio-
nes variadas. En otros términos, la universalidad de derecho propor-
ciona la substancia de nociones múltiples, que, por otra parte, se dife.
rencian entre ellas por características importantes. En este número se
cuentan las nociones de patrimonio, de comunidad entre cónyuges,
etc. (8).

115. Casos de universalidad de derecho.-A 1U1CIO de algunos, co-

mo el italiano Coviello, la úoica universalidad de derecho en ciertas
legislaciones positivas sería la herencia; en opinión de otros, como
Ruggicro, habría que incluir todos los patrimonios cspecíales o separa.
dos que la ley considera como masa distinta de sus elementos: patri.
monio del fallido o quebrado, el de la sociedad conyugal, el del au-
sente, el que constituye los bienes reservados de la mujer casada, la
dote, los peculios del hijo de familia.
Finaltn<:nte, ciertos autores estiman que el patrimonio general no
ruede ni debe calificane de universalidad de derecho; lo contrario ex-
presan otros.

116. Caracteres comunes de las universalidades de hecho y de de-

recho.-a) Toda universalidad supone un conjunto ,le bienes y, en con·
':cuencÍa, implica una reunión o cohesi6n, afianzada por un lazo que,
a! menos en cierta medida o rn ciertos respectos, somete a todos los
¡:enes agrupados a un régimen homogéneo. Tal lazo, aunque de di·
'·ersa naturaleza, según la universalidad, siempre existe necesariamen-
te (9).

(.,) Akssandri, "Tratado Prácdco de hl$ Capitulaciones Matrimoniares ••. ". San~
"""". 193'. N.' 359, pág. 2B.
(8) Bonne01se, obra citada. tomo JI, págs. 61~2.
(9) Seudont. ob .. dIOdo. tomo IV. N.' 15. ptI/!- 13.
 86 OEllCHO CIVIL

b) Los elementos así unidos son distintos de la universalidad; éso

ta continúa su existencia a pesar de todos los cambios que sobreven·
gan en su contenido. La identidad de Una universalidad no se altera
por la modificación de los bienes que la constituyen (10).

117. Diferencias entre las universalidades de hecho y de derecho.

-Los autores antiguos dedan que el lazo entre los elementos coliga.
dos de la universalidad de derecho es sólo ficticio, jurídico; pero real
y dectivo en la universalidad de hecho.
La doctrina italiana anota como principales diferencias entre una
y otra especie de universalidad las que a continuación se explican.
1. Los elementos constitutivos de la universalidad de hecho son
cosas corporales, según algunos, o cosas corporales e incorporales, a
juicio de otros; y los de la universalidad de derecho son relaciones ju-
rídicas. Debe notarse que en el sentir de la mayor!. de los autores,
sólo las cosas muebles pueden formar una universalidad de hecho. El
moderno Código Civil Italiano de 1942 habla de "universalita di mo-
bili" (articulo 816).
2. Las universalidades de hecho presentan una unidad económica,
pero no se les reconoce unidad jurídica. De ahí que por regla general,
la ley positiva las considera simplemente como una suma de varias co·
sas singulares, aplicándoles el régimen de éstas. Sólo en casos excep-
cionales, en algunos respectos, atiende a su unidad económica y, en
consecuencia. las trata como un solo todo y les prescribe normas par-
ticulares. Sirva de ejemplo el usufructo de animales: el usufructuario
de uno o más animales singularmente determinados, no está obligado
a reemplazar los que perecen o se pierden por causas naturales (se.
gún resulta de la aplicací6n de! precepto general del artículo 787 del
Código Civil nuestro); pero el usufructuario del ganado considerado
como universalidad, tiene obligaci6n, en idéntico caso, de reponer los
• animales con el incremento natural del mismo ganado (norma espe-
cial del artículo 788).
La universalidad de derecho es reconocida por la ley como una
unidad jurídica, y ella la regula mediante normas particulares, sin con-
siderar los elementos singulares que la componen. Y aun cuando en
un punto dado la ley omita una regla especial, los intérpretes se Ven
llevados a establecerla considerando el todo independientemente de los
elementos que lo componen. As!, la legislación chilena no dispone có·
mo se efectúa la tradición de la herencia; pero la inmensa mayoría
(lO) ¡bid...., • 14.
 LOS BrENES Y LOS DERECHOS REAI,ES 87

de los autores y de las sentencias de nuestros tribunales están contestes

en que no se realiza como la de los bienes inmuebles por la inscrip-
ción de! título de enajenación en el Conservador de Bienes Raíces, aun-
que la herencia comprenda inmuebles: la tradición de la herencia se
efectúa por cualquier medio que manifiesta la voluntad común de las
partes de operar la transferencia de esa universalidad de derecho.
3. s610 las universalidades de hecho constituyen una categoría ge-
neral de los bienes; las universalidades de derecho no son bienes en el
verdadero sentido de la palabra, o sea, no son una entidad susceptible
de derechos: lo universitis ¡uris es una mera referencia abstracta de de-
rechos y obligaciones, agrupados por un fin unitario, sobre la cabeza
de un titular.
La doctrina francesa moderna anota como principales diferencias
entre las dos universalidades las siguientes.
1. Al igual que la doctrina italiana, afirma que sólo la universa.
lidad de hecho responde, científica y técnicamente, al concepto de bien;
la universalidad de derecho no podría calificarse como una sola y mis-
ma cosa, objeto de apropiación. Y, por el contrario, dice Bonoecase,
la universitas itlris evoca la idea de una masa de bienes que permane-
cen totalmente distintos los unos de los otros y que, al dispersarse, con·
servan respectivamente su fisonomía integral, como se observa con los
bienes que pertenecen a una misma sucesi6n (11).
2. Pero la diferencia más importante se traduce en que la univer-
salidad jurídica tiene un activo y un pasivo, y la universalidad de he.
cho comprende únicamente elementos activos, careciendo de todo pa-
~IVO.

118. Importancia de la distinción entre cosas singulares y universa·

lidades.-Desde luego, "si por regla general las cosas y derechos que
integran el todo, no son tratados de modo diverso, en algunas ocasio.
nes es e! todo lo que se considera por la ley y es regulado de modo dis-
tinto a como lo son las partes o elementos singulares".
Algunas institnciones jurídicas tienen aplicación sólo en las cosas
<ingulares, y no en las universalidades. Vimos, por ejemplo, que la
accesi6n propiamente tal no tiene cabida en éstas y sí en aqnéllas.

119. Legislación chilena.-Aunque la legislación chilena no for-

mula definiciones en cuanto a las cosas singulares y universalidades, en
muchas disposiciones hace la distinción entre unas y otras. Por ejem-
(ll) Sonn._. oh", citada, romo 11. 1>Ói. 60, ;" 1m.,
 DERECHO CML

plo, el artrculo 1,317 que ninguno de los coasignatarios de una

cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivi·
sión ... ; el artículo 2,304 expresa que la comunidad de una cosa uni.
versal o singular ... ; etc. :le <;5
Por otra parte, el Código Civil presupone los conceptos de univer.
salidad de derecho o de !lecho. Califica expresamente la !lerenóa de
cosa universal (artículo 2,306); dice que la sucesión por causa de muer·
te es a título universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes,
derechos u obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos (de too
dos), como la mitad, tercio o quinto (artículo 951, inciso 2.°). Y está
implícita la noción de universalidad de hecho en la disposición que
trata del usufructo de ganados o rebaños (artículo 788).

J. COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS

120. Conceptos.-Según que las cosas tengan una vida jurídica in-
dependiente o subordinada ;¡ aIras, se clasifican en prú¡cipales y ac-
cesorias.
Nuestro Código Civil no formula esta clasificación, pero la reco·
noce en diversas disposiciones. El artículo 658, por ejemplo, establece
que en los casos de adjunción, no habiendo conocimiento del hecho
por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio accederá
al dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al dueño de la
parte accesoria su valor.

121. Extensión de la clasificadón.-No ,610 las cosas corporales,

muebles e inmuebles, sino también las ílh'orporales, los derechos, pue.
den clasificarse en principales y acccwrias. Así, una serviclumbre es
accesoria del derecho de dominio sobre el predio en cuyo beneficio se
encuentra establecida; el derecho de prenda o hipoteca es accesorio
del derecho de crédito que garantiza; la cláusula penal es accesoria de
la obligación que cauciona.

122. Criterios para determinar la cosa principal y la accesoria.-

No hay un criterio único para determinar cuál de dos casas relaciona.
das entre s( es la principal y cuál la accesoria: la ley y la doctrina
atienden a distintos puntos dc vista, según los casos o p"ra señalados
efectos.
1) El criterio fundamental mira a la posibilidad que tiene la cosa
de existir por si misma. Considérase principal a la cosa que puede sub..
 LOS BIENES Y LOS D'E.RECHOS REALES S9

s¡stir por sí misma; y accesoria a la que necesita de otra para subsistir.

Por eso el suelo es sie;;;pr~- cosa principal respecto del cuiEicio, aun·
quc valga mucho menos que éste; el primero existe por sí mismo, pe.
ro no el segundo, pues no se concibe un edificio sin suelo donde ad.
herir o asentarsy,' Del mismo modo, un crédito existe por sí mismo;
pero no la hipoteca, que pam subsistir precisa, al menos dentro de las
legislaciones como la nuestra, un cr~díto al cual servir de garantía.
2) En otros casos la fi,¡alidad de 103 objetos determina su earác.
ter. Es accesoria la cma destinad;1 al uso, cultivo, beneficio, a,lorno o
complemento de otra: illlmwblcs por Jutinación, estuche de anteojos,
vaina de sable, adorno de vestido, lápices de libreta,
3) Para ciertos efectos, el valor ,le la, cosas imprime a éstas el
sello de lo principal y lo accesorio, En la ",l¡lInción, si de las dos cOsas
lIniJas, la una es J~ mucho m,í, estimación que la ,otra, aqllélla es la
principal (artículo 659), Sí en una cí¡éarrcra ajena, sin valor de afec·
ción, engastáis un dian1ante de mucho 111ás estimación que el primer
objeto, el segundo, para los efectos de la adjunci6n, tendría la conside.
ración de cosa principal, a pesar de que el! el todo no puede subsistir
por sí mismo y de que reprCSClIt:1 se,lo un adorno de aquel estuche,
4) El volumen también !ll1c<k servir ,le norma par" la calificación
,le las cosas. Toma en Cllenla este plinto ,le vista el Código en la al1.
luncÍ()n; cuando no pueden aplic:trsc los crIterios de 1:1 lnayor estinla-
ción y de la finalida,l se mira como príncipal10 de más volumen (ar.
tículo 661), Si se han soldado, por rjemplo. dos estatuillas de ,listín.
tos dllCllO) y no rc::u1tn adecuada ninguna de las regbs precedentes, la
,le más volumen debe reputarse como cosa principaL Como se ve, el le.
gislador, aunque sea en 111timc extrclno} rinde cierta pleitesía :11 mayor
vohnncn de una co~a, al ft'vés dl~ algunos t'$(fitorcs, que, refiriéndose
.! la corpuklKÍn de los hombres, SOíl H1Uy duros. Giraudoux, por ejem-
plo, habla de un alnigo muy gordo y dice que tiene un "cuerpo de
cuarta c1a::c". Maugham afirma que "hay genk que tiene una gordura
ofensiva", Por cierto, y en contrastl'. no L.dtan los panegiristas de los
:.!onlos; pero acaso ninguno como dcrtJS tribu'i árabes en que la supre~
ma alf.KÓÓi1, para los \'ar01l(:s~ son ::.qudbs ll1u1crcS tan ~jordas que
..::nando se caen no put.:den levantarse soJa:; ...

123, Importancia de la clasificación.-La jmportancia ,le la cbsi·

¡¡,ación oe ];¡s Cos;]s principales y accesorias se r~sume en el principio
Je que lo accesorio sigue la suerte de lo princÍJ?!!l; accesorium sequitur
prwC1pa/c o, conforme al DJges~acCeslO eNit principali.
 DERECHO Cn~L
===--====
Las cosas principales determinan la existencia y naturaleza de las
accesorias. El derecho sobre la cosa principal se extiende sobre la acce·
soria; el dueño de una cosa lo es también de lo que ella produce. La
extinción del derecho principal acarrea la extinción del derecho acce·
sorio; extinguido el crédito, se extingue también la fianza, prenda o
hipoteca que lo garantiza. Las cosas principales comunican su natura·
i<:za jurídica a las accesorias; por eso las cosas muebles destinadas pero
manentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, pasan tamo
bién a ser inmuebles (por destinación).

124. Especies de cosas accesorlas.-Algunas legislaciones j' autores, prind-

pahncnte alemanes, distinguen tres especies de cosas accesorias: partes integran-
tes, pertenencias y cosas accesorias en sentido estricto.
1) Partcs inugrontcs.-La doctrina extranjera no ha dado un concepto da-
ro e indJscutible de parte intcgrantt'.
Según CovleUo, sun tales las que) o por su natural conexión con una cosa
forman con eJla un todo, oe modo de no tener una existencia material separada!
aunque sean separables l sin que por dIo se altere o destruya el mismo todo;
o que están unidas a una <osa de maner.. que ésta qued3 incompleta por su se·
par ..d6n (l), Ejemplos: los inmuebles por incorporación, tos frutos naturales, la
Ima de los g ..nados, las partes de tln reloj, la rueda de un coche, puertas y ven-
tanas de una casa.
Oertm..nn afirma que parte integrante es la parte de una cosa, delimitada
en el espacio <on respecto de ésta, aunque la cosa a la cual J>ertenece sea, por lo
demás, cosa únic3 (la cola de un animal, la rama de un árbol) (2).
El español Puig Peña~ sigtliendo a cierto sector de la doctrina alemana, dice
que partes integrantes son aquellos elementos componentes de un todo! que te-
niendo una cierta autonomía quedan coligados entre sí para formar aquél. Ejem-
plos: la H3VC es parte integrante de la cerradura, como los alfiles lo son del jue-
go de .1jedrez y las puertas y ventanas de un edifício,
El Código Civil Aiemán distingue e!lJre partes integrantes esenciales y no
esenciales. Son de 1a primera especie las que no pueden separarse sin que se a1-
t<.:re o destruya en su naturaleza el todo o 13 parte (artículo 93).
El Código Civil Chileno no precisa (,,:l signífkado de p3rtc integrante; pcro
t'l concepto está latente en algunas de sus disposiáones. Por ejemplo, el artícu-
• lo Sil manifiesta que si los cuadros o espejos están embutidos en las paredes, de
manera que formen un mismo cuerpo con ellas, se considerarán parte de ellas)
JUfl<!ue puedan separarse sin detrimento; el artíclllo 568 preceptúa que son in-
muebles las COS;lS que no pu<.:den transportarse de un lugar a otro, como las tie-
. rras y !ninas, y las que adh¡'cren permanentemente a ellas, t:omo los edificios,
los tÍrhoks: d artículo 657 dice que la adjunción es un ... especie de accesión, y
se verifica cuando des (osas muebles pertenecientes a diferentes dueños se juntan
una ti. otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de

( 1) "Doctrina General del Dete,.ho Ciyil", traduc. castellana) México, 1938, pá-
gina 296,
(2) ·'Introducdón al Derecho Civil". ttaduc. castellana, Barcelon,a. 1933. pía. 144.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 91
==~~==

separada; como cuando el di:l!name de una persona se engasta en el oro de otra,

o en un marco ajeno se pone un el:ipcjo propio,
2) Peru:nencl:lJ.-Son aquc-:bs (()S,l~ nwebles, corporalmente independien-
tes, pero destinadas al uso, cultivo, bendicio u Ortl:1to permanente de otra cosa
(mueble o inmueble). que por si y ("n sí rnis1TI:l puede considerarse como COID-
pkta, según la opinión común (3). Ejemplos: inmuebles por destinación, las
rosas mueble$ que sirven para d mo de otr;ts cosas muebles (vaina de espada,
eshlche de joyas O anteojos, etc.).
A diferencia de las partes inttgrantt», las perlCnencias constituyen cmas en
sí mismas y pueden ser objeto de rdac¡onc~ jurídicH independientes (4).
El Código Civil Chileno considera 1."1 caso típico de las pertenencias, los ín~
muebles por destinación (artículo '5íO).
3) Cosas accesorias e11 .,clltido cJHi(ft).~-Alguno5 autores llaman así aqud}as
cosas que" sin ser partes ni FX'Ttenencüs! se incorpomn por voluntad de lo~ In-
teresados a otra cosa reputad~ (()mo prinCipal. según los usos del comerCtO, y
cuya ca.racterfstka es que no llenen una unidad de destino económico con la
principal (5).

K. COSAS APROPIABLES E INAPROPIABLES

125. Criterio de la distinción.-Según las cosas sean susceptibles

de apropiación O no, dividensc en apropiables e inapropiables.

126. a) Cosas apropiables.-SoIl las que pueden ser objeto de apro-

piación. Se subdividen en apropiadas e inapropiada,.
Apropiadas son las quc actualmente pertenecen a un sujeto de de-
recho.
Inapropiados son las que actualmente no pertenecen a nadie, pe-
ro que pueden llegar a tener un dneño sí el hombre ejecuta un hecho
de apropiación privada.

127. Cosas inapropiadas; res nnIHus.-Algunas CO"15 son ¡napro-

piadas porque nunca han tmido UI1 dueño, como los animales que
"i''en en estado salvaje; y otras lo son porque si bien pertenecieron a
un sujeto de derecho, ésle las abandonó con la intención de despren-
derse de su dominio. Como unas y otras actualmente no pertenecen a
melie, reciben el nombre de co,,'> inapropiadas; usualment<: se ,ksig-
'Can con la expresión latina res /lullius. Las cosas abandonadas se lIa·
!:lan especifícamente res derelíctae.
En la legislación chilena, sólo las cosas muebles pueden ser de na.
(3) Comp,: Covlello. ob. cit.• pág. 297; ()ectmano. ob. cit., pág. 151.
(4) üettman. ob!a dlilda, pág. 151, al fjnaL
(5) CastlÍn, obra citada, tomo 1, pág, 274; Puíg Peña, obra citada, pág. 433.
 92 DERECHO CML

die. El Código Civil expresamente dispone qUe son bienes del Estado
todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites terrítoría·
les, carecen de otro dueño (artículo 590).
La Corte Suprema ha explicado que durante el imperio de la le·
gislación española en Chile, eran llamados bienes mostrencos los mue.
bIes que no tenían dueño; y IJacalltes los raíces que tampoco los te-
nían. A virtud de la disposición del artículo 590 no hay en Chile hoy
día bienes vacantes, pues los raíces que carecen de otro dueño pertene-
cen al Estaoo (1).

Pero es de notar que el preeepto citado se refiere únicamente al

dominio; no hay ninguna disposición que establezca que el Fisco tie-
ne, por el ministerio de la ley, la posesión oe los terrenos que carecen
de dueño (2).

128. b) Cosas inapropiables.-Son las cosas que no pueden ser ob-

íeto de apropiación. Tales la alta mar, el aire atmosférico, la luz solar.
Algunos Códigos, cama el nuestro, siguiendo huellas romanas, deno.
m(nanlas cosas comunes a todos los hombres (res communes omnium),
pues están sustraídas a la propiedad privada y su uso es común a todos.
De acuerdo con el Código Civil, las cosas que la naturaleza ha
hecho comUfles a todos los hombres, como la alta mar, no son suscep·
tibles Je dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene de.
recho de ápropiárselas. Su uso y goce son determinados entre indivi·
duos de una nación por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por
el Derecho Internacional (artículo 585).
Las cosas comunes son inapropiabks consideradas en su totalidad,
pero nada se opone a que se aprovechen exclusivamente en forma par.
cial e inocua para el uso y goce de tooo;. Así se explica, por ejemplo,
qnc libremente se extraiga oxígeno del aire y se venda aprisionado en
• tuhos .

129. El éter y las radiocomuuicadoncs.-Las radiocomunicaciones MJn tdeco-

mtlllic.iClfJnt:s realizadas con la ayuda de las ondas hntzianas
(1 dcctromagnéti-

cas. En ~,t actualidad. comprenden cuatro variedades simples: raúiotelegraHa, r3-

diotciefonía. raJiotcJefotografía y radiotdevisión,
Según alguno:,. las rcdiocomunicacioncs suponen hacer atravesar las ondas

(1) e St:prema, sentencias de 31 de diciembre de 1918 ("Revista de Derecho y

]urísp,mdencia'" torno 16, sección primera, pág. 538) Y de 15 de abril de 1919 ("Re-.
vista de Detecho y Jurisprudencia", romo 17, sección primera, pág. 74).
(2) C. Sltprema. sentencia de 5 de julio de 1928, "Revista de Derecho y Juríspru-
dencia", romo 26, s«cióo primera, pág. 302.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 93

eléctricas por el éter~ que es el flúido sutil, invisible, imponderable) inodoro y

elástico que llena todo el espacio sideral. Muchos cientHicos niegan la existencia
del éter, y sostienen que l<1s ondas se propagarían simplemente en el vacío~ el
supuesto éter no llenaría, pU<.'S, el espacio. Ahora bien, se plantean diversos pro-
blemas jurídicos relacionados con el uso y goce del espacio atmosférico (lugar que
ocupan todas las cosas materiales) 0, si se prefiere, del aire (lOcula gaseosa que
em"uelve la Tierra) o. todavía, si se quiere, del éter.
Desde luego, el aire es una cosa cümún a todos los hombres, y t: ét('r pro-
piamente dichu, por su inmensidad e inconsistencia, no es susceptible de apro-
plación; no puede ser objeto de ninguna posesión, división nI indivíduallzaciún.
El dueño del suelo sólo t¡ene derecho a usar el espacio atmosférico haSTa la'
altura a que llegan sus pl.:uuaciones y construcciones; más aIlá de esta altura la
libertad del espacio y el aire es completa. Por eso no puede el propietario del
suelo oponerse al paso de las aeronaves que cruzan el aire que está sobre sus do~
minios. De ahí se concluye que menos puede obstaculizar el libre paso de bs
ondas hertzianas, que no causan ninguna penurhación en el goce de su bien.
El dueño del suelo no tiene, pues, ningún derecho propio sobre b columna
de aire eXistente sobre su terreno. Por tanto~ no puede emltir otras ondas para
interferir las que cruzan esa columna.
Pero el dueño del suelo tiene el derecho de goce del :tire amhiente, cosa Jes~
tinada al uso común de todos los hombres, Sin embargo, este goce no lo auto-
riza para emitir libremente ondas hertzlanas~ porque fa Jibcrtad de emisi.ln so-
hrcpasa el uso que puede h.1.cer el propietario de la wlumna de éter que se al:t~;1
~ohre su inmueble, como quiera que las ondas emiddas no se detienen en los
limites dentro de 105 cuales el dueño puede hacer lo que le plal.ca sin pertnbar
a sus vecinos. En verdad, la libertad de emitir dice relación con la disposíción
Jet aire o éter común a todos y depende del papel y de los derechos que se reco-
Qocen al Estado sobre ellos (1).
Aunque el dueño del suelo no puede oponerse al paso de las ondas, es
in.
dudable que puede captarlas. En esto no hay sino una manifestación de su de-
recho de gozar, de una manera normal, de la columna de aire y de todo lo que
pueda atravesarla. Tal uso de las ondas no implica apropiación de ellas, pues la
~lptación no disminuye su fuerza ni detiene su libre expansión. Pero el pdnci-
rio tiene las limitaciones que derivan de la reglamcntadón del Estado y de los
Jerechos que pueda hacer valer el emisor (2).
El Estado interviene en L'\s telecomunicaciones en razón de su propia con-
~r\'ación~ de los intereses generales y del orden público. Las convenóones inter-
nJ.clonales. por otra parte, han procurado armonizar los intereses de los diver-
sos Estados. En resumen) los principios esenciales Súbrc la materJJ. son los síguien-
~es: a) el Estado tiene derecho a reglamentar la difusión raJío-eléctrica dentro
.:le su territorio (3); b) los Estados no tienen derecho :l oponerse al libre paso
..k las ondas hertzianas sobre su territorio; c) la exploración radio-eléctrica debe,
e-3 )0 posible, evitar las perturbaciones de otraS estaciones emisoras bajo la res-

(l) Saudemont, "La radiophonie et le drolt". París, 1927, págs. 6 y 7; Bonet, "Dc-
~ R;¡diofón«;o" en "Revista General de Legisladón y Jurispruderu:ia"; Madrid, año
1.:...H. (omo JI, pág. 12, N,o S.
{2} Saudemom, obra atada, pág. 7.
(3) Véase la reglamentaóón chilena en: Seguel, "la industria eléctrica en la Ie-
~ión chilena", Memoria de Prueba, Santiago, 1941. pág'>. 97 y siguientes; y Roa,
·t..:i~ocomunicaciones". Memoria de Prueba, Santiago, 1946.
 94 DERECHO CIVIL

ponsabHidad de! Estado cnUS:1ott'. Como {:s sahido, mediante ((.)O\'encion~s lnh'r-
nacionales se ha llegado a JSignnf a c3d~l país: detennmaJo número de "c:malcs"
por tos cuales pued<:n sus es;:ac1oncs emisoras rC:11i7.:!.[ sus transmisiones; de esta
manera se evitan las interferencias.
La reglamentación ¡ntcrna y 1:Is cOfivent:Íones internaciones son matería de
Derecho Administrativo y de D<:rccho InternacionaL

L. COSAS COMERCIABLES Y NO COMERCIABLES

130. Críterio de la distinción.-Según las cosas puedan o no ser ob·

jeto de relaciones jurídicas privadas, se dividen en comeróables, nO
comerciables y de comercio prohibido.
131. a) Cosas comerdables.-Son las que pueden ser objeto de rc-
laciones jurídicas privadas; sobre ellas puede reeacr un derecho real o
existir respecto de las mismas un derecho pnsonaV A ellas se reficre
\ el artículo l~l cuando dice que las cosas deben ser comerciables para
que puedant\~r objeto de una declaración de voluntad. También el ar-

I
\
tículo 2,498 las nombra al disponer que se gana por prescripci6n el
dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el co·
mercio humano, y se han poseído con ¡as condiciones legales.

132. b) Cosas no comerciables.-Cosas no comerciables, o incomer-

ciables, o fuera ele! comercio humano, como también se las llama, son
las que no pueden ser objeto de relaciones jurldicas privadas; a su res·
pecto no puede existir un derecho real ni un elerecho personal.
Hay cosas que están sustraídas al comercio jurídico en raz6n de su
natl/raleza misma (las cosas inapropiables, corno la alta mar) y otras
en razón de sU destino (como los bienes nacionales de uso pf1blico:
calles, plazas).
La característica de hs cosas incomerciables es la de no paJer ser
-aQjeto de ningún (becho priv;¡clo. Si la cosa está sujeta simplemente
• a una prohibición dc ser cnajenada, 'es comerciable, porque no obstante
esa limitación comtituyc el objeto dc un derecho privado. Los dere.
chos personalísimos, como los tle uso y habitación, son intransferibles
e intransmisibles, pero están en el patrimonio privado de sus titulares;
son, en consecuencia, comerciables, aunque inalienables.

133. Inalienabilidad e incomerciabilídad.-·Son dos conceptos que

no pueden confundirse. Una cosa es inalienable cuando no puede ser
enajenada; y es incomel:ciable cuando no puede formar parte del pa-
trimonio privado, cuando no puede ser objeto de ningún derecho de
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 96

este carácter. Todas las COsas fuera del comercio son inalienables; pero
no todas las cosas inalienables están fuera del comercio.
La inalienabilidad de las cosas incomerciables e,s una consecuencia
de su falta de aptitud para integrar el patrimonio privado. U na calle
pública, en cuanto tal, no se puede transferir a un particular; a virtud
de su destino es un bien público y jamás puede ser una cosa privada.
Hay bienes que están en el comercio, porque forman parte del pa.
trimonio de un sujeto, y son inalienabks por no poder enajenarse: son
las cosas de comercio o tráfico prohibido, que luego estudiaremoS<'
Nuestro Código Civil distingue perfectamente en el artículo 1,464
10 incomerciable de lo inalienable. Declara, en forma separada, que
hay objeto ilícito en la enajenaci6n: l." de las cosas que no están en el
comercio; 2.· de los derechos o privilegios que no pueden transferirse
a otra persona. Si el concepto de intransferible se identificara con el
de incomerciable, sólo aparecerfa el número que se refiere a éste; el
otro estaría de más.
• •
tu- Cosas de derecho dívino.-Entre las eosas incomerciables por
su destino, se citan las de derecho divino (res divini ¡uris). Al respec-
to, hay una distinci6n que nos interesa, la de cosas sagradas y reli-
giosas.
De acuerdo con el Derecho Canónico, son sagrados todos los bie.
nes muebles o inmuebles que mediante la consagración o bendición
han sido dedicados al culto divino (canon, 1,49i, párrafo 2): iglesias,
oratorios, cálices, copones, etc.
En general, los autores llaman cosas religiosas las destinadas a la
vida contemplativa (eomo los monasterios), a fines piadosos y benéfi.
cos (hospitales, asilos, etc.), y al reposo de los muertos (sepulcros, ce-
menterios), cuanJo son todos ellos de institud6n eclesiástica. -
y a propósito oe la muerte, Leopardi deda: "Due cose belle ha il
mondo. Amare e morte". Respecto de esta última, el redactor tiene sus
dudas después de haher sabido que "los muertos duermen mal .•. " Ce.
rrada la digresión, volvamos al fondo.
El Código Civil dispone expresamente que las cosas consagradas
para el culto divino se rigen por el Derecho Canónico (articulo 586).
Hay que acudir a éste, pues, para determinar la condición jurídica de
las cosas sagradas.
En el Derecho Romano, ellas estaban fuera del comercio mientras
conservaban su de~tino. El Derecho Can6nico, en un comienzo sigui6
el mismo principio; pero lentamente fue abandonándolo. Hoy día acep-
 DERECHO CIVIL

ta que los particulares puedan teler en dominio las cosas consagradas

al culto divino. En efecto, el canon 1,150 establece que las cosas coma·
gradas, y la:, bcndecitJas run bendición COl1stjtutiva, deben ser tratadas
con reverencia, y no se Jas puede aplicar .a USOs profanos o inlpropios
de ellas, <maque pertenezcan" persolJa,· prívadas. El canOn 1,510, co·
locada en t1 título d~ la adquisicIón de los bienes eclesiásticos, dispone
en su p5rraio 1: "L:Js COS;l~: ;o;·agrar/as que se hallan bajo el dOlninlo de
los particulare", pueden adquirirse lllcdiantc la prescripción por per-
sonas privadas, quienes, con todo, no pueden emplearlas para usos pro.
fanos; rIJas si perdiercn la cOIL~agracióll o la bendición, libremente pue-
den adquirirse para usos prof:1l1os, que 110 sean s6rdidos" (impuros,
indecentes, escandalosos).
Las cosas sagradas cstí.ll\ pues, en el con1crcio, pero con la limita.
ción que excluye los ll'U." no convenientes JI carácter que eUas tienen.
y desde este punto d~ vista ~anota el eminente canonista italiano,
profesor Cavigliolí-, 1J projlic<b,! privada puede tener por objeto no
sólo los ornamwtos y utensilios S4/grado" sino también las iglesias (1).
Finalmente, el Código Civil dispone que no valen los legados de
cosas pertenecientes al culto divino, a menos que antes de deferirse
aquéllos cese la destinación ,k ésta,; pero los particulares pueden legar
los derechos que tengan en tales cosas, y que no sean según el Derecho
Canónico intransmisibles (artículo 1,105). Ahora bi~n, de acuerdo con
las explicaciones anteriores, los particulares pueden tener el dominio
de las res sacroe con la limitación señalada; por t.1Oto, puerlen lee;ar
ese derecho en Ins mismas condiciones, ,iempre que en el caso concre-
to los cánones no se opongan.

135. Bibliografía especia1.-"Código de Derecho Canónico''. texto latino y

\'ersión castellana, con jurís.i~rudencj:t y coment:¡rjos de 1'fís;uélez. Alonso y Ca-
hrcros, Madrid, 1945.
Caviglioli, "Derecho C~nónico", tr:tduccilm dirct:t:l del üaliano por R. La-
• mas Laurido, 2 tomos~ Madríd. 1946-1947.
Cance y De Arquer, "E\ Código de Ikrtcho Canónico H • Comentario com-
pleto y práctico de toJos sus dnf'ncs par:! rI uso de cdcshístÍcos y hombres de
leyes, 2 tornos, Madrid. 1934,
DeHa Roeca, Fernando, "'Manual de Derecho Canónico", traducción del ita-
liano, Madrid, 1962 (2 tomos),

136. Capillas y cementerios en posesiones particulares.-No hay du.

da de que están en el cornudo; el Código Civil especialmente reco·
(1) Juan Cavü;lioH, "Derecho Canónico", rradllcdón directa deJ itaLiano. romo n.
Madrid, 1947. póg, 12.
 ¡,OS BIENES Y LOS DERECHOS IIEAUS

nace que pueden ser obieto de un derecho privado, En efecto, dice que
el uso y goce de las capillas y cementerios, sitllados en posesiones de
particulares y accesorios a e!las, pasan junto con ellas y junto con los
ornamentos, vasos y demás objetos pertenecientes a dichas capillas o ce·
menterios, a las personas que sucesivamente adquieran las posesiones
en que están situados, a menos de disponerse otra cosa por testamentü
o por acto entre vivos (artículo 587).
Esta disposición aplica el principio de que lo accesorio ,igue la
suerte de lo principal; pero reconoce al dueño del predio en que están
situados los cementerios o las capillas para traspasar los derechos que
tenga en ellos a otra persona que el adquirente de ese predio.
El legislador se refiere al tlSO y goce de las capillas y cementerios;
no alude a la propiedad: parece considerar incompatible con este dere.
eho la limitación que impone el destino de esas c"sas. Sin embargo, si se
tiene presente que cosas comerciables son las que pueden ser objeto de
derechos privados, es innegable que las capillas y los cementerios situa.
dos en posesiones privadas son comertiables, y el acto juddico que a su
respecto se celebre no podrá tacharse de nulo por incomerciabilidad del
objeto. Este, en el caso que nos ocupa, es comerciable, aunque sólo pue.
de recaer sobre él un derech" de propiedad limitado por el destino mis-
mo de la cosa, o simple derecho de uso y goce: en todo caso es mate.
ria de un derecho privado.
Nótese que la disposición del articulo 587 del C6digo Civil se re·
fiere a capillas y cementerios situados en posesiones de particulares y
accesorios a ellas, lo que está de acuerdo con las prácticas que antigua.
mente existían de obtener de la autoridad eclesiástica autorización pa·
ra establecer sepulcros particulares fuera del cementerio común. Ac·
tualmente, todo cementerio, general o particular, está sujeto a la auto·
rización del poder civil, como asimismo la inhumación de cadáveres,
en casos especiales, en lugares extraños a los cementerios y que no cum·
pl('n con las disposiciones reglamentarias (Reglamento General de Ce.
menterios, decreto de 14 de abril de 1932, artlculos 2.° y 3.°). El C6di.
go Sanitario, por su parte, dispone: "Sólo en cementerios legalmente
autorizados podrá efectuarse la inhumación de cadáveres o restos hu.
manos. Sin embargo, el Director General de Salud podrá autorizar la
inhumación temporal o perpetua de cadáveres que no sean en cernen·
tc:'rios, en las condiciones que establezca en cada caso~ (art. 135).

137. c:) Cosas de comercio o trMico prohibido.-Son cosas comer-

c:hbles pero sobre las cuales existe una prohibici6n de enajenar, abso·
i-Dcred-.o avf~ uI
 98 DI!IIECHO CIVIL

luta O relativa. Si la prohibición legal es absoluta, la enajenaci6n no

puede llevarse a cabo bajo ninguna condici6n o en ninguna circuns.
tancia; si es relativa, la enajenaci6n puede realizarse si concurren cier.
tas circunstancias o condiciones. Sólo la primera constituye una ley
prohibitiva propiamente tal.
La prohibici6n legal puede fundarse en el interés genera: o en el
priwdo, según sea el carácter de bs razones que se consideren. Así es
una prohibici6n legal de interés general la que mira a la seguridad l'
salud públicas, como la que impide e! tráfico libre de venenos, explo-
sivos. armas, ete.; la que se basa en motivos económicos, como la que
prohíbe exportar ciertos productos por estimarse necesarios y esenciales
para la economía nacional; la que se funda en la necesidad de preser.
var IDs objetos de arte y de valor histórico nacional, etc. La prohibición
legal basada en el interés privado trata de cautelar los derechos de de.
terminadas personas, como la que declara de objeto ilícito la enajena.
ción de las cosas embargadas por (lecreto judicial; esta prohibición es
relativa, pues las cosas embarganas pueden enajenarse si el juez lo
autoriza o el acreedor consiente en ello (artículo 1.464).
PDr fin, la condición de cosa de tráfico prohibido puede ser pero
manente (derechos personalisimos) o momentánea (cosas embargadas).

Cosas de tráfico o comercio reservado son aquellas cuya adquisi.

ci6n o enajcIUlci6n, o una y otra, sólo plK'den realizarlas las personas
facultadas expresamente pür la ley. Por ejemplo, sólo el Banco Cen.
tral de Chile tiene la facultad (le comprar, vender, transar, transferir,
a cualquier título, oro, amonedado o en barras, como asimismo cual·
quier documento que dé constancia de la transkrencia de oro. Toda
contravenci6n a lo recién expresado, cae bajo la saneÍón de la ley (Ley
N." 15,192, de 8 de mayo de 1%3, llamada vulgarmente "Ley del Oro",
y Acuerdo del Comité Ejecutivo de! Banco Central adoptado en sesión
• 198. de 8 de mayo de 1963) (2).

LL. CLASIFICACIONES DE LAS COSAS POR RAZON DE SU

PROPIEDAD

138. Diversas clasificaciones y su correlación.-Si se atiende al su·

jeto del derecho de dominio, las cosas pueden clasificarse en partiet/.
(2) Véanse: Mar Hale, Tomás P., '·Los Jeliros cambiarlos", Santiago, 1968; SanfJ-
báñez A.• Francisro Javier, "Algurh)s as:pectos coosriuJdonales y penales de la Ley
N.O 15,192'" Santiago, 1970.
 LOS BmNl!S y LOS DDl!CHOS DALES 99

lares y nacionales: las primeras pertenecen a individuos o personas ju.

rídicas particulares; las segundas a la nación toda.
Si se considera la naturaleza del dominio, las cosas pueden c1asifi.
carse en públicaf y privadas, según constituyan el objeto de un domi.
nio de carácter público o de carácter privado.
Las dos clasificaciones anteriores están relacionadas entre sí, pero
no son coincidentes en forma absoluta. Los bienes particulares coind·
den con los privados, porque son siempre de esta naturaleza. No ocu·
rre lo mismo con los bienes nacionales, que pueden ser públicos o pri.
vados, como se verá más adelante.

r. BIENES NACIONALES

139. Distínción.-De acuerdo con nuestro Código Civil (artículo

589), se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a
la naci6n toda, y se dividen en dos categorías, señaladas en seguida.
a) Bienes nacionales de UfO público o bienes públicos. Son aque-
llos cuyo dominio pertenece a la naci6n toda y su uso Ji todos los ha.
bitantes de la misma (calles, plazas, puentes, caminos, etc.).
b) Bienes del Estado o bienef fiscales son aquellos que pertenecen
en dominio a la nación toda, pero cuyo uso no pertenece generalmente
a los habitantes.
Los bienes nacionales, pues, son algunos de dominio público y
otros de dominio privado.

140. Criterio de la distínción.-Nuestro Código Civil atiende a la

generalidad del uso por todos los habitantes, para clasificar los bienes
nacionales en públicos y fiscales o de derecho privado: si esa generali-
dad existe, son de la primera especie; si no, de' la segunda.

141. Conoepd6n moderna.-EI criterio romano, que es el que si-

gue el legislador chileno, no ha sido adoptado en otras legislaciones,
que atienden a otros puntos' de vista para clasificar los bienes nadona-
ks en públicos y privados.
La concepción moderna amplía el campo del dominio público,
pues incluye en él no sólo los bienes destinados al uso general de los
habitantes, sino también todas las cosas afectadas al funcionamiento de
Wl servicio público. Como se ha estimado que esta teoría es exagerada,
~pues llega a proteger con el régimen de derecho público hasta el tino
IaO de un empleado de ministerio", se han propuesto diversas pautas
 100 DEl\ECHO CIVIL

para restringir el alcance del dominio público, dejando dentro de él

sólo los bienes afectos al servicio público que tienen un rol preponde-
rante o irreemplazable en el mismo.
Finalmente, los defensores de la concepción moderna sostienen
que muchos de los reproches que se le han dirigido se basan en el des-
conocimiento de la relatividad del régimen de los bienes públicos. Di.
cho régimen no es de aplicación rígida, uniforme y total a todos los
bienes Je ese carácter, sino que es de aplicación graduable: a algunos
bienes públicos se aplica íntegramente, y a otros en forma parcial, se-
gún las necesidades del caso.
También se hace ver que ciertas reglas propias de los bienes de
dominio público se extienden en una forma u otra a algunos bienes
de dominio privado, lo que viene a probar que estos bienes se encuen-
tran en una situación intermedia entre los bienes de la primera cate-
goría y los de la segunda propiamente tal.

Estatutos legalcs gcneralcs quc rigcll los bicncs naciollales,-Durante

cierto tiempo el estatuto legal general de los biene nacionales era el De·
creto Ley N.O 153, de 7 de julio de 1932, Pero el decreto con fuerza
de ley N.O 336, publicado en el "Diari", Oficial" de 5 de agmto de 1953,
y modificado por el D.F.L. N,o 289, de 31 de marzo de 19&), del Mi-
nisteri", de Hacienda, y publicado en el "Diario Oficial" de 5 de abril
de 19&), vino a reemplazarlo, ya que derogó "todas las disposiciones
actualmente vigentes sobre las materias a que se refiere la presente ley"
(artículo 51). Sin embargo, el decreto con fuerza de ley N ,0 336 sólo
se ocupa de los bienes nacionales del Estado o bienes fiscales; a los
bienes nacionales de uso público ,610 alude en una disposici6n, artIcu-
lo B. Por lanto, el Decreto Ley N.O 153, de 7 de julio de 1932, sigue
vigente en cuanto a las disposiciones que contiene sobre bienes nacio.
nales de uso público, y el decreto con fuerza de ley N.O 336, de 5 de
• agosto de 1953, rige los bienes fiscales. Por cierto, hay bienes del Esta·
do que se rigen por normas espedales, al menos en parte, como son
las cosas que integran una fábrica estatal.

l. IIIENES FISCALES

142. Concepto.-La personalidad del Estado es una sola, y es de

derecho público. Pero esto no quiere decir que tal ente no pueda ser
sujeto de derechos privados. Y precisamente los bienes fiscales perlene·
 LOS BIENES Y LOS llElIECHOS REALES 101

cen al Estado en cuanto éste es capaz de derechos privados; constitu·

yen su patrimonio privado.

143. Amplitud de Ja expresión bienes del Estado.--EI Código ex-

presa que "los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente
a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales" (artícu.
lo 5l!9, inciso 3."). Y con esta denominadón 'comprende no sólo los
bic~"s' nacionales que forman propiamente el patrimonio fiscal, del
Estado en senlido estricto, sino también los bienes quejgnruuu:l-pa:
trimonío municipal o comunal y el de los estableci!llÍento~ PÚ~!icos.
ES verdad que otras disposicwnes (l) distinguen todos estos lenes
pertenecientes a patrimonios especiales y separados; .pero también lo
es que el Código Civil "al hacer la clasificación de los bienes naciona.
les ha tomado en consideradón únicamente la circunstancia de que
tales bienes pertenezcan en último término a la nación toda, aunque in.
mediatamente se hallen asignados al patrimonio especial de la comu·
na o de una corporación o fundación de derecho público".
"La distinción de estos patrimonios especiales corresponde al de.
recho público y al derecho administrativo. Para los efectos del dere.
cho civil basta la separación qUe el Código establece entre Jos bienes
nacionales y los bienes particulares; y en los nacionales, entre los que
pertenecen al dominio público y los que pertenecen al dominio priva.
do del Estado" (2).

144. Régimen de los bienes fiKales.-Lo bienes del Estado o fis-

cales están sujetos al régimen de derecho privado, sin perjuicio de lo
que al respecto dispongan leyes especiales.
En principio, pues, los bienes fiscales están en la misma situación
jurídica que los bienes de los particulares. Por consiguiente, son co·
merciables, pueden enajenarse, hipotecarse, embargar.e y ganarse por
prescri pcÍón.
La enajenación de los bienes del Estado o de las Municipalidades,
v su arrendamiento o concesión, sólo pueden hacerse en virtud de una
ley (Constitución Pol!tica, artículo 44, N.· 3, modificado por la Ley
de Reforma Constitucional de 23 de enero de 1970, Ley N,· 17,284).
Esto no pugna con la comercÍabilidad y el carácter alienable de dichos
bienes, sino que afecta a las facultades de sus administradores, "a se·
mejanza de lo que ocurre con los mandatarios generales de los parti.
(1) C. Civil, artlcuJos, 1,797, 1,798. 1,923. 2,481. 2.497.
(2) Claro Solar. obn citac!a, lOmo VI. páa. 248.
 102 DEIlJlCHO CML

culares que no pueden vender los bienes que administran sin espedal
autorización del mandante" (3).
Los bienes fiscales son prescriptibles y están en este punto en un
pie de igualdad .ron les· bienes de los particulares, por expresa disposi.
ción del Código Civil, que dice: "Las reglas relativas a la prescripción
se aplican igualmente a favor y en contra úe! Estado, de las iglesias,
de las municipalidades, úe los establecimientos y corporaciones nacio.
nales, y úe los individuos particulares que tienen la libre administra.
ción de lo suyo" (artículo 2~7). Esto es sin perjuicio de que leyes
especiales declaren en algunos1.1'ásos la imprescriptibilidad de algunos
bienes fiscales.
Dada la situación jurídica de los bienes fiscales, el Estado puede
reglamentar su uso y goce: con esto no hace sino ejercitar legítima.
mente las facultades que el derecho de propiedad otorga a su titular.
Las contiendas en torno a bienes fiscales entre individuos particu.
lares y el Fisco son de la competencia de los tribunales ordinarios de
justicia (4).

E;pt:cialidad del régimen de los hl(:nes fisca;es.-Hemos dicho que, en prin-

cipio, los bienes de dominio pri\'ado del Estado o de otras personas admin¡stra-
tivas (Municipalidad! establectmientos pl¡blicus, cte.), están sometidos a las re~
glas de derecho privado. Agregamos¡ sin embargo, que esto es así 51n perjuicio
de )0 que al respecto dispongan leyes especiales. Y en este último sentido hay
normas positivas que apartan, en ciertos puntos, a algunos bienes del Estado o
de otras personas administrativas del régimen privado común. Así. por ejemplo,
no son embargables los bienes raíces y muebles que estuvieren destinados a] ser-
vicio de una repartición municipal (Ley de Municipalidades. artÍculo nI núme-
ro 3.\'l). Del mismo modo, son inembargables los bienes del Servicio de Seguro
Social y del Servicio Nacional de Salud destinados al íUllctOnamÍ<:nto de sus .ser-
vidos' administrativos y médicos (ley N.O líJ,,~83, de 8 de agosto de 1952, artícu-
lo ji). La raz6n que inspíra estas normas es la consideradón de que t<lles bie-
nes están destinados al funcionamiento de un servicio público que se vería seria~
mente perturbadu si en un caso dado se trabara embargo sobre los bienes indis-
'" pcnsables a su marcha.
Pero hay más. la doctrina admInistrativa ha distinguido dos grupos de bie-
nes patrlmoni<tles de las ¡JCuonas Q<lminÍ5tratiyas: uno, constitutivo de un pa-
trimonio administrativo. y otro de un patrimonio privado. Los primeros serían
Jos destinados dlrecumente al funcÍunamiento de un servido público (edificios
en que funcionan las repartiCiones públ1cas J instrumentos de que se 'valen para
cumplir su cometido, camiones de asco de la Municipalidad, armas del Ejército,
etc,); los otros, los de patrimonio privado J sedan bíenes que, pertencdendo "
una persona administrativa, no están directamente destinados a la atención de

(3) Claro Solar, obra citada, tomo VI, pág. 250.

(4) C. Suprema., 1.0 de agosto de 1941. "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
tomo 39, sección primera, páS. 163.
 LOS BIE!'lES y LOS llEllECHOS :REALES 103

un servicio público (tierras que por no tener otro dueño pertenecen al Fisco, las
herencias vacantes, etc.).
La tendencia es asimilar. en cuanto al régirnen jurídico! los bienes del patri-
monio administrativo a los bienes nacionales de uso público en cuanto 10 per_
mita su naturaleza. De ahí la inembargabitidad de que hablamos al comienzo,
que se pugna por extenderla a todos los bienes del patrimonio adminístrativo
aunque no haya en muchos casos un texto legal expreso que la consagre.

145. Enumeración de algunos lJienes fucales.-Por vía de ejemplo,

pueden señalarse los siguientes bienes fiscales.
1) Los bienes muebles o inmuebles afectados al funcionamiento
de un servicio público: edificios, ferrocarriles (5), naves, bibliotecas,
artículos de escritorio, etc. Así, el palacio de la Moneda, el del Congre.
so Nacional, el edificio de la Universidad de Chile, son bienes fiscales,
como también los escritorios, estantes, cajas de caudales, etc., que en
ellos se encuentran.
2) Las tierras que, estando situadas dentro de los límites territo.
riales, carecen de otro dueño (artículo 590). v
3) Los bienes que, conforme a la ley, caen en comiso y las multas
que se aplican a beneficio fiscal. v
4) Los impuestos y contribuciones que percibe el Estado por cual.
quier capitulo.
5) Como es sabido, a falta de todos los heredeXQs abintestato, su·
cede el Fisco (artículo 995). Son, pues, bienes~fiscales las herencias que
le corresponden a éste en ddecto de otro heredero abintestato.
6) Pertenecen al uominio privado del Estado las nuevas islas que
~ se formen en el mar territorial o en ríos y lagos que puedan navegarse
por buques Je más de cien toneladas (artículo 597).
Acceden a lo, propietarios riberanos, en la forma que veremos al
eSludiar las accesiones del suelo (artículo 656), las islas que se formen
en ríos o lagos no navegables o que sólo pueden navegar,e por bu.
ques de cien toneladas o menos.

(5) La C. Suprema ha declarado ql1(' 10., ferrocarrile>; construido~ o adquiridos enn

fondos naciona~t's son bienes fiscales o del Estado, forman parte de su patrimonJ(l_ Y
agrega que la Empresa De !o~ Ferrocarriles del 'futado es pane integrante de la haden-
da pública, que se personifica en el Fi~(o. Por tanto, mncluye, éste dene ¡ntert'!> en el
juicio tn que se e::d,ge a dicha empr(,'!la el pago de cierta suma de dinero. En VOto dis:i~
dcnt:?, d recordado maestro r 1.-")( Pre,~ídemc de esc aho tr;bunaL don Hl1mberto Trucr'.
(fallecido en el año 1951). SOstU\'o que, por constituir esa í,:mprC's.a una persona jurídic:l
de derecho privado, autónoma e índepcndien:e y con un patrimonio distinto del que
perter:.cre al Físco, no pued:? dc.:cirse que é"re tr;nga jnrerés en el juicio en qtlC se exige
a aquélla el pago de cierra suma de dinero. La sentenda de la e Suprema es de 11 de
diciembre de 1940 ("Gaceta de 10s Tribunales", año 1940, 2.<) semestre, N.O 46. pá~
gina 239: "Revista de Derecho y ]urL$prudencill,". romo 38, secci6n primera., pág, '07).
 104 DERECHO CIVIL

7) Los bienes del área social, como las industrias y los comercios
estatizados o nacionalizados. Por cierto, son bienes fiscales los del área
mixta (cuyo dominio es común del Estado y los particulares), en la
parte o proporción en que es dueño el Estado.

116. Las minas.-Hasta antes de la reforma constitucional intro-

ducida por la Ley N.O 17,450, de 16 dc julio de 1971, se seguía en nues·
tro país el principio de que el Estado tiene sobre toclas las minas un
dominio eminente, es decir, un derecho de propiedad general y supe.
rior, y no un derecho de dominio patrimonial perfecto. Esta antigua
concepción del derecho eminente sirve para explicar por qué en la in·
mensa mayoría de los casos el dueño del suelo no lo es de las minas
que se encuentran en su subsuelo, las cuales el Estado entrega a los
particulares que, oiñéndose a las reglas especiales, solicitan su pro-
piedad.
El dominio originario del Estadu sobre las minas encuentra su fun-
damento en que ellas constituyen una riqueza inmensa, creada por la
naturaleza y no por el trabajo del hombre. Por tanto, parece lógico
que sea la colectividad toda el dueño en principio de las minas, y que
ella, el Estado, determine las condiciones que deben cumplir los par-
ticulares para adquirir derechos sobre esas cosas y puedan explotarlas
en forma armónica con el interés social.
Trasunta estas ídeas doctrinarias el artículo 591 del Código Civil,
repetido por el artículo LO del Código de Minería, al decir:
"El Estado es dueño de todas las minas de oro, plata, cobre, azo-
gue, estaño, piedras preciosas y demás suhstancias fósiles, no obstante
el dominio de las corporaciones o de 105 particulares sobre la superfi-
cie de la tierra, en cuyas entrañas estuvieren situadas.
Pero se concede a 105 particulares la facultad de catar y cavar en
• tierras de cualquier dominio para buscar las minas a que se refiere el
precedente inciso, la de labrar y bendiciar dichas minas, y la de dis-
poner de ellas, como dueños, con los rcquisitos y bajo las reglas que
prescribe el Código de Minería".
En resumen, las minas s::rían en princípio, bíenes del Estado, pe~
j

rO no bienes nacionales de uso público ni bienes fiscales; el dominio

eminente de aquél servía para justificar los derechos que al respecto
otorgaba a los particulares.
Había algunos yacimientos, como los de petróleo en estado Iíqui.
do o gaseoso, que la ley reservaba a la explotación del Estado; éste, en
tales casos, tenía un dominio absoluto, y no sólo eminente. Por otra
 LOS BIENES Y LOS DERF.CHOS REALES 105
==~~==,=,~. ~ ===
parte, había y hay yacimientos mineros reservados al dueño del suelo
o a otras personas determinadas.
Hoy en día, a partir de la Ley N.O 17,450, de 16 de julio de 1971
que reformó la Constitución, dedara que "ti Estado tiene el domini~
absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, las
covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e
hidrocarburos y demás sustancias fósiks, con excepción de las arcillas
superficiales. Corresponde a la ley ordinaria determinar qué sustan·
cias de las recién mencionadas, entre las cuales han de excluirse los
hidrocarburos llquidos y gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de
exploración o de explotación, la forma y resguardos del otorgamiento
y disfrute de dichas concesiones, la materia sobre que recaerán, los de·
rechos y obligaciones a que darán origen y la actividad que los conce·
sionarios deberán desarrollar en interés de la colectividad para mere·
cer amparo y garantlas legales. La concesión estará sujeta a extinción
en caso de no cumplirse los requisitos fijados en la ley para mantener·
la. Sin perjuicio de esto, la ley asegurará la protecci6n de los derechos
del concesionario y en especial de su facultad de defenderlos frente a
terceros y de usar, gozar y disponer de ellos por acto entre vivos o por
causa de muerte. En aquellas cuestiones sobre otorgamiento, ejercicio
o extinción de las concesiones que la ley entregue a la resolución de
la autoridad administrativa, entre las cuales no pod rá estar las que se
refieren a la fijación de los requisitos de amparo, habrá siempre lugar
a reclamo ante los tribunales ordinarios de justicia (ConstÍluci6n Po-
lítica, arto 10, N.O 10, incisos 4.°, 5.° Y 6.°).
Así, pues, en la actualidad no cabe duda que el Estado es siem·
pre dueño pleno y absoluto de los yacimimtos mineros del país. Los
particulares que obtienen concesión de explotación sólo son titulares
de un derecho real y administrativo que los autoriza para disfrutar de
ésta cumpliendo con los requisitos legales. En consecuencia, si se na·
cionaliza o expropia una concesión la indemnizaci6n qllC correspon·
da en ningún caSo podrá compremkr el yacimiento mismo, que era
\" sigue siendo de la nación toda. Antes de la reforma la 16gica indica.
ba una solución idéntica; empero, hubo opinionc·s que pretendían lo
contrario (5 a).

117. Tuición y administración sobre los bienes nacionales.-La tui·

ción y administración de los bienes nacionales, sean públicos o fiscales,
(5 a) Veanse diversas consideraciones en Armando Uribe Herrera. "Reforma de la
_lación minera chiteDtl", Santiago, 1966.
 100 DElUlCHO Cl\'lL

corresponde privativamente al Presidente de la República «'..onstitu-

ción Política, artículos 60 y 71), facultades que respecto de los bienes
del Estado o fiscales, las ejerce por intermedio del Ministro de Tierras
y Colonización, sin perjuicio de las excepciones legales (D. F. L.
N.O 336, sobre administración de los bienes nacionales del Estado, pu-
blicado en el "Diario Oficial" de 5 agosto de 1953, artículo 1.°).

147 a. Representación del Consejo de Defensa del Estado macia·

nada con los bienes nacionales de uso público.-Corresponde a ese Con-
sejo, por intermedio de su Presidente y dc los Abogados Procuradores
Fiscales de provincias, la representación del Estado en todos los jui.
cios que se promuevan dentro del territorio de la República y que se
refieren a bienes nacionales de uso público cuya defensa no correspon-
da a otros organismos de! Estado (D. F. L. N.O 89, publicado en el
"Diario Oficial" de 5 de agosto de 1953).

2. BIENES PÚBLICOS

148. Naturaleza jurídica del dominio público.-En nuestro dere-

cho, el dominio público está constituido por el conjunto de bienes na-
cionales de uso público, o sea, aquellos bienes que pertenecen a la na·
ción toda y su ~o a todos los I¡abitantes de la misma: calles, plazas,
puentes, caminos, mar adyacente y sus playas (Código Civil, articu-
lo 589). Podría decirse que el dominio público "es el conjunto de c().
.las afectadas al uso direclo de la colectividad referida a una entidad
administrativa de base territorial (Nación, colnuna)" (5 b).
Nadie du,la de que el Estado o, mejor, la administración, es pro-
pietaria de los bienes fiscales de acuerdo con las reglas del derecho
privado, modificadas en muchos casos por normas de derecho público
o articuladas con ellos; pero tratándose dd dominio público la cuestión
es discutidísima. Dos teorías principales se pronuncian al respecto: pa·
• ra una, el Estado no tiene ninguna clase de propiedad sobre los bienes
públicos; para la otra, tiene un derecho que no difiere esencialmente
dd de la propiedad.

149. Teoría de la no pwpiedad.-Los que sostienen que los bienes

públicos no se encuentran sometidos a un verdadero derecho de pro-
piedad argumentan que entre los poderes que sobre ellos tiene la ad-
ministración faltan los atributos esenciales del dominio. Desde luego,
(5 b) Bitha, "Principios de Derecho Administrativo", Buenos Aires, 1949. pási-
na 640, N.' ,97.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 107

el uso pertenece a todos los habitantes del Estado; el abuso (el dere.
cho de disponer), a nadie pertenece, puesto que los bienes públicos sOn
inalienables. El derecho del Estado sobre esta clase de cosas se traduce
en un simple derecho de guarda, tuición o supervigilancia y no en un
derecho de propiedad.

150. Teoría de la propiedad.-Ha sido creada por el jurista fran·

cés Hauriou. Dice éste que el error de la tesis contraria proviene de creer
que la única propiedad existente es la civilista, y la verdad es que tamo
bién hay una propiedad administrativa o propiedad de afectación,
sin que nada importe que no aparezca de un modo perfecto el uso, el
goce y el abuso. La propiedad dd dominio público es una propiedad
de afectación, pues la idea capital es que el dominio público está afec-
tado y que esta afectación (uso del p{¡blico) prima. Pero la adminis·
traci6n puede, asegurando y respetando la destinación del bien públi-
co, aprovechar todas las consecuencias económicas de la idea de pro-
piedad, compatibles con la afectaci6n. Y en esto estriba la propiedad
administrativa, que no es sino la noción general d~ la propiedad trans-
portada al derecho administrativo. Así se explica que el Estado sea due-
ño de los frutos que algunos bienes nacionales de uso público pueden
producir (flores de los jardines públicos); que él mismo pueda explo-
tar las utilidades económicas de esos bienes en la medida en que su
afectación es respetada.
Algunos partidarios de la teoría de la no propiedad, para evitar
la conclusi6n de que los bienes nacionales ,le uso público son bienes
de nadie, dicen que ellos no son del Estado, sino del público; pero no
reparan que el Estado no es sioo la personificación jurídica del lIama-
Jo "público".
En síntesis, los partidarios ,le la tesis ,le la propiedad consideran
w quc el Estado es el verdadero y único propietario dc su dominio, y

que la división del mismo en dominio público y dominio privado, se

refiere simplemente al régimen al cual estarán sometidos esos bienes
,.;gtm la afectaci6n que se les dé a los mismos. El destino del bien no
modifica su naturaleza. Si el Estado ha 'ldquiriclo, por ejemplo, dos
rropiedades iguales, dos casas idénticas, con parques y destina una de
ellas para recreo de la población y la otra para residencia del Tefe ,le!
Estado., se dirá que la primera está cn dominio público, y la segunda
w dominio privado. Ello significa que una y otra están sometidas a
un réginlcn legal diferente, por razón de su destino, no obstante la
identidad de su naturaleza. Es una simple cuestión de afectación".
 ¡08 DERECHO ClVIL
=======
151. Caracteres jurídicos.-l) El uso de 105 bienes públic05 perte-
nece a todos los habitantes de Chile (artículo 589) •
. 2) Tales bienes están fuera del comercio humano. En realidad,
ninguna disposición del Código Civil establece directamente la inco-
mereiabilidad de los bienes públicos; pero así resulta de la propia des-
tinación de éstos. Y hay preceptos que suponen la incomerciabilidad
de las cosas en referencia. Por ejemplo, un artículo declara que no
vale el legado de cosas que al úempo del testamento sean de propiedad
nacional o municipal y de uso público (articulo 1,IOS). ¿Por qué no
tiene valor ese legado? Porque recae sobre una cosa que es imp05ible
que esté en el patrimonio del testador, y no puede estar porque no es
susceptible de derechos privados, o sea porque es incomerciable.
Nuestra Corte Suprema reiteradamente ha declarado que sobre
los bienes nacionales de uso público no cabe alegar posesi6n exclusiva,
dominio privado o servidumbre (6).
3) Sabemos que la impreJcri(1tibilitillti es una consecuencia del (a.
rácter incomerciable. Por la prescripci6n adquisiúva s610 puede ga-
narse el dominio de los bienes rafees o muebles que están en el comer-
cio humano (artículo 2,498); consecuentemente, no puede adquirirse
por prescripción el dominio de los bienes públicos.
4) Otra consecuencia de la incomcrciabilidad es la inalienabilidad:
los bienes públicos, en su carácter de tales, no pueden enajenarse; no
pueden venderse, hipotecarse ni embargarse.
Pero Jos bienes públicos pueden ser utilizados no s610 colectiva-
mente por el público en general, sino también privativamente por las
personas que obtengau "permiso" o "concesión" al respecto y siempre
que no perturben el uso general y común de los habitantes.

152. Desafectación de los bienes públicos.-S610 en virtud de una

ley se puede autorizar la enajenaci6n de bienes del Estado o de las
• ~Iunicipalidades (Constitución Política, artículo 44, N,o 3,°). Pero, res-
pecto de los bienes públicos, es necesario, además, que la ley declare
su "t!csafrrtacÍón", es decir, su sustracción al dominio público. En esta
forma el bien pi~rde sU caráetcr de público y puede pasar ·al dominio
privado.

(6) C. Suprr:ma. scntf'ncias de 21 de noviembre de 1905 fR., romo 3, ~e<ción prl

M

mera, pág. 9'. mmiderandú 10 de i,1 instanda, pág, 100); de 28 de fl(JYiembre de

1921 (R.; tomo 21, secdón primera, pág, 276); )' de 4 de julio de 1938 (R.., tolDo 36~
secci6n primera, pág. 52).
 LOS BIENES Y LOS DEItECHOS REALES 109

153. Enumeración y clasificación de los bienes públicos.-EI Có-

digo Civil no contiene ninguna enumeración taxativa de los bienes na·
cionales de USú público. Pero cita o se ocupa de los siguientes: calles,
plazas, puentes y caminos, mar adyacente y sus playas, ríos y todas las
aguas (artículos 589 y 595).
En la esfera de los bienes públicos o nacionales de uso público hay
que distinguir el dominio público marítimo, el dominio público terres·
tre, el dominio público fluvial y el dominio público aéreo.

a) Dominio público mar/timo

154. Distindones.-En el Derecho Internadonal se distingue, res·

poeta al mar, la alta mar, el mar territorial y la zona complementaria
o zona contigua. Nuestro Código Civil, como veremos, habla de la al.
ta mar, el mar tudtorial y el mar adyacente. Veremos que hoy tamo
bién se habla de la zona marítima económica o mar patrimonial.

155. La alta mar.-La alta mar es todo el mar que se ,,,tiende más
allá del mar territorial. Según el Código Civil Chileno, es una cosa
común a todos los hombres, no susceptible de dominio, y ninguna na·
ción, corporación o individuo tiene derecho de apropiársela (arlÍeu.
lo 585, inciso 1..).
Algunos autores dicen que no es una "res communis", porque só-
lo puede ser de todos lo que es susceptible de pertenecer a cada uno
separadamente, y la alta mar no lo puede ser. Por eso, agregan, lo que
M común no es, propiamente, el mar, en sí, sino su uso. Y se cita en
:.!bono de este punto de vista la expresión del jurista romano Celso:
~maris communem usum omnibus hominibus". Tampoco es una "res
nullius", porque este concepto supone una cosa que no pertenece a na·
Jie, pero que pue<le ser objeto de ocupación, y esto no puede ocurrir
con la alta mar. En resumen, ésta, sin ser propiamente una "res nullius",
no pertenece a nadie, pero su uso es común a todos los hombres.
El uso y goce de la alta mar son determinados entre individuos
Je una nación por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por el
Derecho Internacional (C. Civil, artículo 585, inciso 2.°).
El principio que impera hoy en día de que la alta mar es libre pa·
n todos, se justifica en razón de que el mar es un medio de comuni.
Caclón por excelencia ofrecido por la naturaleza a todos los hombres;
 110
~-~--.~
DEUCHO ClYIL
._--~._-_.-

por tanto, es justo que todos puedan servirse de ella y gozar de sus ri.
quezas (1).

156. Mar territorial, mar adyacente y zona contigua.-EI mar

territorial, llamado también mar costero o mar litoral, es la parte de
la superficie marítima que baña la costa de un Estado y se extiende
hasta cierta distancia de dicha costa. Representa, según Gidel, "una
parte sumergida del territorio".
Zona contigua o zona complememaria es la faja marítima situada
más allá del límite externo dd mar territorial y que se extiende hasta
cierta distancia de ese límite.
Sobre el mar territorial el Est:ldo ejerce la plenitud de su sobera.
nía, sin que importen menoscabo de ésta ciertas restricciones que se re·
conocen, como es, entre otras, la obligación del Estado ribereño de pero
mitir por esas aguas el "paso inocente" O "inofensivo" de los buques
extranjeros, sean de comercio o de guerra. Se entiende por "paso ino-
cente" la utilización del mar territorial para realizar un acto que no
implica atentado a la seguridad, al orden público o a los intereses fis.
cales del Estado riberano.
La existencia del mar territorial como mar nacional se justifica
por razones de seguridall, dc defensa, de polida de la navegación, de
vigilancia sanitaria, aduanera y fiscal, como asimismo por razones eco-
nómicas (reserva del cabotaje y la pesca, en los límites del mar territo.
rial, a Jos nacionales y extranjeros domiciliados, etc.).
Se ha discutido si el mar territorial es propiamente una parte de
la alta mar o una parte dd territorio del Estado riberano. Hoy preva·
Ieee la última opinión (2).
Si bien el mar territorial forma parte del territorio del Estado ri·
bereño, a cuya soberanía se encuentra sometido, la llamada zona con·
tigua es parte de la alta mar y no del territorio nacional de dicho Es-
• tado; éste sólo ejerce en ella determinadas competencias, muy especia.
Iizadas, relativas ;1 la seguridad del país y a la policía sanitaria y adua·
ncra.
Nuestro Código Civil llama al mar próximo a la costa mar adya.
cente. y dice que éste, hasta la distancia de una legua marina (2 a),

(1) Julio Diena, "Derecho Internacional Público", traducción española de la 4.-

edición italiana, Barcelona, 1941, pág, 238. Véa...e también Louis Cavaré, "Le Droil In-
rernational PubJk Positif", tomo Ir (París. 1951). págs. 471 y siguientes.
(2) Véase Cavaré, ob. ck. tomo n. págs. 494 a 498.
(2 a) LA .legua marina se divide en tres mi1las y equivsle á 55".5' metros.
 LOS BIENES Y LOs DEllECHOS REALES III

medida desde la línea de más baja marea, es mar territorial y de do.

minio nacional; pero agrega que el derecho de policía, para objetos
concernientes a la seguridad del país y a la observancia de las leyes
fiscales, se extiende hasta la distancia de cuatro leguas marinas medio
das de la misma manera (articulo 5~). Esta disposición alude al mar
adyacente, o sea, el mar inmediato ~'1as costas, y lo divide en dos zo·
D:1S; a la má:; próxima, en la extensión que precisa, la llanla mar te~
rritorial, a la otra zona, delimitada para el derecho de policía, no le
da un nombre específico, pe~o es la zona contigua o complementaria
de que habla la doctrina.
ena disposición anterior considera como bien nacional de uso pÚo
blico el mar adyacente (artículo 589, inciso 2.°). Cabe preguntar, en·
tonces, si es bien nacional todo el mar adyacente, o sea, el territorial
v la zona contigua, o sólo el primero. Pensamos que sólo lo es el te·
rritorial. Así lo revela la redacción del artículo 593, el cual, después
Je declarar que el mar territorial es de dominio nacional, agrega: "pe.
ro el derecho de policía ... se extiende hasta la distancia de cuatro le.
guas marinas m(~lidas de la misma manera". La conjunción adversa.
:Iva pero indica que al concepto anteriormente enunciado se contra-
pone otro diverso o ampliativo, o sea, el legislador quiso decir que a
f.esar de 110 ser el resto del mar adyaeente de dominio nacional, el de.
recho ,le policía del Estado se extiende, para los objetos señalados, has.
!.a la distancia que determina. Si la zona contigua fuera de dominio
~Jcional, el Código habría dicho simplemente que el mar adyacente
'-tasta las referidas cuatro leguas marinas es de dominio nacional, y no
habrla tenido para qué hacer la distinci6n entre el mar territorial y el
~",to del mar adyacente, Por tanto, el precepto (artículo 589, inciso 2.")
que declara bien nacional de uso público a éste, debe entenderse en
,anlionfa con el artrculo 583, que se refiere al mar adyacente que espe-
cificamellte se llama mar territorial, o sea, al que se extiende hasta la
distancia de una legua marina, medida desde la Hnea de m,lS baja ma-
:.a, y nada más. Y esta es la opinión que el propio Bello acepta en sus
-Principios de Derecho Internacional" (3), al decir: "En cuanto al mar,
he aquí UM regla que está generalmente admitida: cada naci6n tiene
.krecho para considerar como perteneciente a su territorio y sujeto a
ro jurisdicción el mar que baña sus costas, hasta cierta distancia, que
st eslima por el alcance del tiro del cañón, o una legua marina".
Por otra parte, los más célebres especia listas consideran sólo te·

(3! Tercera edioon, VaJparaiso, 1864, pág_ 49.

 112 DERECHO CIVIL

rritario de la nadón el mar territorial, y no la llamada zona conti-

gua (4), que eS una franja imagínaria del alta mar.
Finalmente, debemos observar que la tendencia moderna es ex-
tender más los límites del mar territorial. Se estima que el limite de
una legua marina o de tres millas no corresponde ya a la situación ac-
·tual, pues la scguridad de cada Estado, su control fiscal y la explota-
eión de las riquezas marinas, exigen hoy un Hmite mucho mayor (4a).
Entre nosotros, hay pemliente (año 1972) un proyecto de ley que
reforma el artículo 593 del Código Civil para extender el mar tcrrito-
rial a 200 millas marinas distantes de la costa chilena.

P,'sca y caza m las mares.-Se puede pescar libremente en los ma-

res; pero en el mar territorial sólo pueden pescar los chilenos y los ex-
tranjeros domiciliados (Código Civil, artículo 611, inciso 1."). La ley
sobre caza terrestre y marítima expresa, por su parte, que "s610 podrán
cazar en el mar territorial los chilenos y extranjeros domiciliados en el
país que empleen embarcaciones chilenas y cumplan con los requisitos
establecidos cn las leyes" (Ley 4,601, de 1." de julio de 1929, artícu-
lo 7.°, inciso 1.0).
De estas disposiciones fluye que la caza y la pesca en la zona
contigua es totalmente libre; las restricciones sólo se refieren a aque-
lla parte del mar adyacente que constituye mar territorial. Pero la de-
claración sobre la soberanía nacional ,Iel zócalo continental ha altera·
,lo esta conclusión.

]57~ Plataforma o zócalo continental e insular.-Los .(üntinentes se prolon~

gan dentro del mar por imermeJio oc 10 que se llama plaÜlfarma. "Esta es una
llanura sumergida que se relaciona estrechamente. y sin notables accidentes, con
las tierras emergidas que la riñen", La plataforma es continental o insular, según
sea un contlnente o una ísb su territorio adyacente. Su largo no es uniforme en
todas partes; varía con el Jedive del continente o la isla que bordea. Por término
.. medio, se extiende, J. p.utlr de 1::1 costa, hasta donde el agua alcanza unos 200
metros de profundidad. HnstJ. r::l.l límite la profumHdad crece en forma suave;
después se ¡}(enrua (on brusqucdad. En otras palabras, '¡entre el borde maríti-
mo Je la plataforma y las profundidades m¡}rin~lS, hay un desnivel violento, de~
nominado talud contint'ntal", el cual se consiJera como el Umite del continente.

(4) Véao$C: Glde1, "Le droit inrernatiooa) public de la mer", \'01. III, p&s. 364.
y "La mee tetriroriale ('f i3 rone ronrigue", en "Recueil des Caucs", romo 48, 1934, n.
pág. 241; CJ,aries Roussc¡¡tl, "Draje Internafional PubJjc", Paris. 1953. pág. 438, N.!> 563.
GeoNffre de LA Pfadelle. "la Mer", París, 1937. pág. 21B; C. Jobo Colombes, "Le droit
intctnatJonal de ia mer", tra,lw.:óón francesa del inglés, París, 19:52, pág. j6. N.O 79.
(4 a) Mareesco, ('Vers un nouYeau Drolt Inrernuional de la Mei', Parls, 19jOl
pág. 136.
 I:':n bs plJl<lformas o zoc:llos 5ubm;uinos, como tam.bién se llaman, existen
inmensas riquezas pesqueras, \'egetales y minerales. Resulta comprensible . en-
tonces, que en estos últimos años diversos Estados hayan hecho declaraclones ten-
dientes a incorporar ;¡ sus res¡X"cti"as soberanías las plataformas contiguas a sus
territorios. La primera declaración formal eu este sentido la hizo Estados Uni-
Jos por intermedio Jc su Presidente Ilarry Trum;,lfl, el 2d de septiembre de 1945,
Con fecha 23 de junio dc 1947, el PresiJente de la República de Chile, Ga~
brid González Videla declaró:
"1.0 El Gobierno de Chile confirma y proclama la wberanía nacIonal sohre
el zócalo continental adYilcentc a las costas continentales o insulares Jet terríto-
rio nacional, cuolquit:rú qlU' Fea la profundIdad en qUé' se encuentre. relvindican-
do, por consiguiente, toJas las riquezJs naturales que eXISten sobre dícho zócalo,
en él y bajo él, conociJas o por Jescubrirsc;
,. L° El Gubierno de Chile confirma y prodama la suberanía nacional sobrc
los mares acl)'acl.:t1tes a sus co!otas CU:1l(:\,Llier.a que sea su profundiJad en toda la
extensión llc.es.1ria par;¡ r(:5( r\'~ir, prott'gcr, conservar y aprovechar los recursos
y riquezas naturales Je cualquit:rJ namr;lleza qll:: sobre dichos mares, en ellos
y b3}CJ ellos se encuentren, sometiendo :l la \Iigilancia del Gobierno espl."clalmente
las ÚH:O:lS de l~esca y caza marítima) .:on el objeto dL' impedir que las riquezas
de e:stt orJt'n sean explotadas en pl'rjuidü de los habitantes Je Chile y mem13·
das o destruidas en dl.'l1'imClHo ud país y dd Continente americano;
., 3." La ucmarc.aót'JO Jc las zonas Je protección de C3za y pesca marítima
en los man:s conr¡ncmales e insnlares que quedun hajo el control del Gobierno
de Chik· será hecha, en virtud JC' esta Jedarlción de soberanía, l.:aJa vez que el
(iobiernú lo crea cUflyeniente, 5e¡t Luiüc;UIUO, mnpliando o ue cU:llquicra ma~
nera modílicando dichas dt:marcaciones, .:onforme a los inlereses d!.' Chllc que
sean advertidos en el fmuro, declar;.inJose desde luego dicha protección y con-
trol sobre todo el mar comprenJulo ocmro Jd j..'efÍmetw formado por la costa
con una parult-.l;:¡ matem~í.tica proyectada eu d mar a 2uo nllibs marinas, Ji5t:1fite
Je las costas conLinentales chileros. Esta dcman:adón Se medira res})ct::lt) de 1:15
JS;JS I.:hilenas, seüahíndose Ulla zoüa de mar (outlgua a las co~ras de las mism .. s}
prüyectadas p~lfalelamente II estas 200 millas ín~lrinas por todo su contorno;
';4,0 La presente declaración de sober:lnÍa no desconOce legítimos den.:chos

"imjlares de ouos EstJdos sohre la bas;; de H\:íprocidaJ ni afecta a jo~ Jerechos

de libre navegación sobre la alta mar",
Las costas chilenas, p:)r s.er ahruptas, casi no tienen plataform.l submarina o
tsra es insignificante; de nhí que se haya huscado !a fónmlla S\l::ed:iHca ti:: las
~uo millas marinas, que permllc pnHeger bs riquezas del mar ad)':1tcnte a nues-
:t.1S costas.
La mención eXpres.1 de que se respeta. 1;1 ¡ihrc navegación sobre la aIra mar
la hacen todos los paísc:Ji. H:m creíJo nec{~s;uio formubrLa porque la mayor P:lf-
te de la plat3form:'1 queda precis.3mentt' h::tjo la.... aguas dr la alta maL
Nuestro país, como los (lcm:is. (ltlt' 1130 relviuJicado sus respectivos zóc:llos
ü plataformas, ha ampliado la extensión de las aguas que, para cierws fines, coloca

baju su soberanía.
Observemos, por fin, que Chile, Ecuador y Perú firmaron una ronvención
s-.~recho Civil. lIi
 114 !>ÉRECHO CIVIL
0===
lIanwda "f)('cbr:1::itlH tripartit:! de 1Q52", para extender hasta las referidas 200
milla'-, éi1;$ derrchc)';, con el fin de ímpedir que ban::os extranjeros pescaran y ca~
7aun en el fJl;1r que enfrenta su litoral, hasta esa dIStancia (4 b).

BibliogmUa espedal.-l) Azdírr.lga, "Los derechos sobre la plataforma sub-

marina", (-n "Rn:stJ. E!\paj"¡c,b de Derecho Internacional", M:.adrid~ 1949, vol. U,
N,o L ¡dgs. ,tj' :1 90; .:::) NicoLí.s M:HOCSCO. "Ven un nouveau Droít Imernatio-
nal d,' la ::\'I('r", París, F6ü (págs. 91 a 14t); 3) Gidel t "Le plateau continental".
1\;51 (22 p(¡ginas); 4) :\tDlltün, "The- continental shetf', 1952 (366 págs.); 5) H.
F. I-lo!bnJ, "Ei r{gimen juríd¡c(J de 1.1 plataforma continental", '''Revista de Ja
f~(ult:Jd de Dcn..'(ho y Ciencias SocIl!es" (i\'lonte\ddeo. Uruguay). año III~ abril~
sé ptienlbrc, 1952, N."" :2 Y 3, pigin.as 469 :1 ')04; 6) Teresa H. I. Flouret (autora
n.r;-í.'fltin:1), "La doctrin:1 de 13 plataform41 submarina", Madrid. 1952; 7) Paul
Guggcnheim, "Traite de Dwit International" lomO J, Genéve l 1953, págs. 390-
391. nota 3.

158. Mar patrimoniaL-Llámase mar patrimonial o zona mllrÍlÍ·

ma ecouómú'(/ 0, todavía, de preservaciórJ aquella parte del mar adya.
cente d01l<k el EstJdo riberano o (Ostero goza del derecho de comer·
Vllr y explotar las riquezas del mar, de su suelo y subsuelo.
La ("·,tenJÍó,, de esta zona muy lejos está de constituir una regla
intemacionaJ. No hay hasta la fecha ninguna Convención Internacio·
na I que uniforme los crittrios disímiles entre los 126 paises del mun·
do que tienen acceso directo al mar. Las posiciones son muy contra·
dictorias. Mientras algunos hablan parsimoniosa mente de una zona ma·
rílÍma económÍéa de tres millas marinas, otros afirman una de diecio-
cho u de veinte o hasta de doscientas. Los países latinoamericanos son
partidarios de esta última extensión. Véase lo dicho en el número ano
terior en cuanto a la dedaración chilena sobre el zócalo continental.
También se controvierte la naturaleza del derecho del Estado ri.
berano. Para algunos tal derecho es jurisdiccional, o sea, idéntico al que
existe sobre el mar territorial; en otras palabras, el Estado costero ten·
dría ",bre el mar p3trimonial un derecho de soberanía, limitado sólo
• por el principio de la libre navegación de los mares. Piensan otrus que
se trata simplemente de un derecho económico para preservar y explo-
tar las riqut'züs de csa zona fllJrítil11a.
Sc)(ún se ob';crvó, h"ta d presente (año 1972), se echa de menos
una dcc!3raóún de la comuní,"¡d internacional qu.: zanje todas las di.
ficult,,'cs, Sólu se hall pronunciado declaraciones unilaterales de los

(4 b) V ¡:,lme b~ Df'daracionc5 )' Convenios ratificados y ordenadO$! (umplir por

DEcreto N," 4.',;, ¡!c 23 cI(· ~('pl¡t"mh:e de 1954, del MiniSferio de 'Relaciones ureriore,.
p-\.~bliOlJos t'n f:1 "Dt(lf¡o Oficiar' de 22 de novieulbre de 1954; hay .r~ctificación pu.
hlicada en e!r(.' ..ii3rio ,le 5 Je abril de 1955,
 LOS Blt~ES Y LOS DERECHOS REALES 115

países interesados o de un grupo de dIos, a las cuales se les niega valor

obligatorio por los impugnadores, De ~hí los innumerables inciden-
tes en la pesca y cozo marítimas efectnadas más allá ,le los tradiciona,
les confines del mar territorial en sentido estricto. Son muchos los li.
tigios snrgidos por las actividades de barcos extranjeros realizadas en
el mar patrimonial de otro Estado, sin anuencia, concesión o permiso
de éste. Puede que alguna próxima conferencia internacional, como
una proyectada en Ginebra para 1973, traiga un régimen de acatamiento
común.

Bibliografía. espt'cial.-l) Ho.yestrdlo B.. lrma, "El mar territorial en el coo-

.cierto de las n3(,;OlH~S". Me01. de Lic., Concepción) 1957; 2) Soto G., Laura,
'.J )mninio marítimo del E~rad(¡", Mem. d!'" Lic., Santiago, 1961; 3) OrreI,ro V.,
FranciSt,o, "Chile y d {trrecho del mar''. Samiago; 1972. Esta {Iltima obnt ana-
hz;) Ll :eglslari(m y lo'i :lcuerdns lntt>rnaci(males, la pdclica y la jurisprudencia
sohre el mM territorial. plal;tform~l contint'ntal, pc'>C<l y navegación.

159. Playa del mar.-Se entlmJe por tal la extensión de tierra que
las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las
más altas mareas (artículo 59·1).
Este sentido legal no corresponde al vulgar; en este último son
playas los arenales que estín cerca del mar (5). Nótese que según la
definición del Código no se entiende por playa del mar la extensión
que alcanzan las olas en las bra\'czas extraordinarias de éste, sino aque-
lla extensión que las olas baihn y desocupan altemativamellle, o sea,
con regularidad y repetición sucesiva, hasta donde llegan en las más
altas mareas (6).
El suelo que abarcan la, pbl'as y el mar territorial es un bien na-
cional de uso público (artíClllo 589, inciso 2.") (7).

UlJea de 1" playa.-Se tiene por tal aquella que de acuerdo con lo
prescrito en el artículo 594 <Id Código Civil, señala el deslinde supe·
rior de la playa según hasta donde 11"1~an los olas en IJs más altas ma·
rc", y, por lo tanto, sobrepasa tierra adentro a la línea de la pleamar
máxima o línca de lo, más altas mareas. Para la determinación de la
línea de );¡ playa y siempre que cxistan dudas al respecto, la Direcci6n
('5) C. de Sar,tiago, 6 noviembre 1RS:'., G. de 10$ T., año 1882, N.<1 2,906, pág¡~
['.11.61H (cons¡Jemndo de ]'4 instanóa, p~ft. lf122),
(6) C. de Sruuiago, fecha no expresada, "R,,--vism de Derecho y Jurispmdencia",
t<Jmo 18, ~ccdón primera, p~g. 267 (com. 2/¡, l.~ instancia, pág. 277),
(7) C. SupIema 28 de nov¡emhre 1921. "R,'visra de Derecho y Jurisprúdencia".
mmo 21. sección primero, pág. 276 (COflS. 3/', pág. 279); C. de COQL"Cpción. techa nO
expresada, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", romo 25, sección primera, pág. 31 i,
 dd Litoral y de Marina :-1ercante debe solicitar el informe técnico al
Instituto HidrogrMico de la Armada (Reglamento sobre Concesiones
Marítimas, publicado en el "Diario Oficial" de 11 de junio de 1968,
arto 1.0, N.O 26).

Acceso a la playa J' 105 pl/efIDs.-Las naves nacionales o extranje-

ras no pueden tocar ni acercarse a ningún paraje de la playa, excepto
a íos puertos quc para este objeto haya designado la ley; a menos que
un peligro inminente de naufragio, o de .apresamiento, u otra neeesi~
dad semejante las fuerce a e1lu; y los capitanes o patrones de las naves
qu~ de otro modo lo hagan, quedan sujetos a las penas que las leyes
y ordenanza" .. espectivas les impongan. Los náufragos tienen libre ac-
ceso a b playa Y deben ser socorridos por las autoridades locales (Có-
digo CiviL artículo 604).
El objeto riel artículo 604 es evidente; permitir la fiscalizaci6n de
las personas y cos~s que se introduzcan al país; considera fines de in.
migración, sanitarios y aduaneros.

uso de la playa y las tierras comiguas por 101 pelcatlores.-Los pes.

cadores pueden hóerr de los playas del mar el uso necesario para la pes-
ca, construyendo cabañas, sacando a tierra sus barcas y utensilios y el
producto de la pesca, secando sus redes, etc.; guardándose empero de
hacer uso algullo de los edificios o construcciones que allí hubiere, sin
permiso (l¡- SllS dueños, o de embarazar el uso legitimo de los demás
pescadores (Código Civil, artículo 612). De estos mismos derechos go-
zan los operarios ocupados en la caza marítima (Ley 4,601, artícu-
lo 8.°).
De acuerdo con una di;posición sobre industria pesquera, los pes-
cadores tienen derecho a ocupar en las faenas de la pesca, las riberas
ele la mar, hasta lo distancia de ocho metros, contados de la linea de la
•
más alta 1l1~t'ea, y lo de los ríos y b¡,>os, que sean de uso público, hasta
cinco metros. En estos casos rigen las disposiciones de los artículos 612,
613 y 614 dd Cúdigo Civil (Decreto con Fuerza de Ley N.O 34, de 12
de marzo de 1931, artículo 7.°).

160. Fiscalización, COHtrol, supervigiJancia y concesión d~ playas,

terrenos colindantes, rocas, etc.-Al Ministerio de Defensa Nacional,
Subsecretaría ,le Marina, corresponde el control, fiscalizaci6n y supervi-
gilJllcia de [O,l a la costa y mar territorial de la República y de Jos dos
y lagos que son navegables por buques de más de cien toneladas. Y es
======= LOS BIENES Y LOS DERECHO' REALES 117

facultad privativa de ese Ministerio, Subsecretaría de Marina, conceder

el uso particular en cualquier forma, de las playas y terrenos de playas
fiscales dentro de una faja de ochenta metros de ancho medidos desde
la Hnea de m~s alta marea de la costa del litoral; como asimismo la
concesi6n de rocas, fondos de mar, porciones de agua dentro y fuera de
las bablas: y, también, las concesiones en ríos o lagos que scan navega.
bies por buques de m~s de cien toneladas, o en los que no siéndolo,
siempre que se trate de bienes fiscales, en la extensión en que estén
afectados por las mareas, de las playas de unos y otros y de los terreo
nos fiscales riberanos hasta una distancia de 80 metros medidos desde
donde comienza la ribera (Decreto con Fuerza de Ley N.O 340, de
1960, publicado en el "Diario Oficial" de 6 de abril de ese año; estable.
ce normas sobre Concesiones Marítimas, artículos l." y 2.°) (7 a).

161. Límítts del uso que ,los pescadores pueden hacer de los terre-
nos de playa y de los contiguos.~EI Consejo de Defensa del Estado
ha declarado que no podrían los pescadores pretender que se les radio
que definitivamente en los terrenos de playa, definidos en el artfcu-
lo 594 del Código Civil; no podría disponerse de ellos porque se trata
ele un bien nacional de uso público, no de un bien del Estado, púr ma·
nera que éste no podrla transferirlo (8).
Los pescadores pueden también para los menesteres indicados ano
teriormente (en el artículo 612) hacer uso de las tierras contiguas has.
ta la distanda de 8 m. de la playa; pero no deben tocar los edificios O
construcciones que dentro de esa distancia hubiere, ni atravesar las cero
cas, ni introducirse en las arboledas, plantíos o siembras (Código Ci.
vil, artículo 613). En rdación con esta disposición téngase presente lo
dispuesto por el artículo 8.° de la ley 4,601 Y el 7.° del Decreto con
Fuerza de Ley N." 34, ambos reproducidos más arriba.
El mismo informe a que aludimos recién declaró que el uso que
los pescadores pueden hacer de los terrenos de playa O de los contiguos
a que se refiere el articulo 613 del Código Civil, y aunque estos últi.
mos pertenezcan a particulares, es, naturalmente, un uso momentáneo
y restringido a los menesteres de la pesca; en ningún caso los autoriza
para construir habit.ciones ddinitivas ni les da derecho sobre el suelo.
Finalmente, los dudios de las tierras contiguas a la playa no pue.

(1 8) El Regiamento de Concesl0nel Marítimas es el D(cteto N.e 221 Je! Ministerio

de Defensa Nacional d.e 11 de marzo de 1968. puhlicado en el "Djario Oficial" de 11
de junio del mismo afio. Tiene algunas modificaciones.
(8) Informe de 22 de Jllarzo de 1944, publicado en la ".Memoóa del Consejo dE'
Defensa Piscal", rorrespondientf ,,1 año 1944, Santiago, 1945, pág, 134,
 118 DERECHO CIVIL

den poner cercas, ni hacer edificios, comtruccioncs o cultivos dentro de

Jos dichos ocho metros, sino dejando de trecho en trecho suficientes y
cómodos esp¡¡cios para los menesteres de la pesca, En caso contrario los
pescadores están facultados para ocurrir a las autoridades locales con
el fin de que éstas pongan el conveniente remedio (artículo 614). En
relación COll esta disposición téngase presente el artículo 8." de la Ley
4,601 y el 7." del Decreto con f'uerza de Ley N." 34, ambos reprodu-
cidos más arriba,

b) Dominio público terrestre

162. Concepto.-EI dominio público terrestre comprende todos los

bienes nacionales de uso público que se encuentran en la superficie
terrestre del Estado: calles, plazas, puentes, caminos públicos.

163. Puentes, caminos y otras construcciones.-De acuerdo con el

Código Civil, los puentes y caminos construidos a cxpemas de perso-
nas pflYticulares eI7 tierras qtIC le.' pertenecen, no son bienes nacionales,
aunque los ducHos permitan su uso y goce a todos. Lo mismo se extien-
de a cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de particula-
res y en sus tierras, aun cuando su uso sea público, por permiso del
dueño (artículo 592).
Los caminos son públicos o privados; y tienen este último ca·
rácter los qne dedara tales el artículo 592 del Código Civil. En otras
palabras, son privados los caminos construidos a expensas de particula-
res y en tierras que les pertenecen; los demás son públicos, es decir, los
que no reúnen copulativamente esas dos condiciones. El decreto con
fuerza de ley especial sobre construcción, conservación y financiamien-
to de caminos, precisa que "son caminos públicos las vías de comuni.
• cación terrestre destinadas al libre tránsito, situadas fuera de los lími.
tes urbanos de una población y cuyas fajas son bienes nacionales de uso
público. Se consideran también caminos públicos, para los efectos de
este decreto con fuerza de ley, los calles o avenidas que unen caminos
públicos, declarados como tales por decreto supremo, y las vías scña·
ladas como caminos públicos en los planos oficiales de los terrenos
transferidQs por el Estado a particulares, incluidos los concedidos a in·
dígenas" (Decreto con Fuerza Ley N.O 206, de 26 de marzo de 1960,
publicado en el "Diario Oficial" de 5 de abril de ese año, art. l.0, in.
ciso 1.0).
 LOS BIENES Y LOS DE~ECHOS REALES lJ9

Este decreto con fuerza de ley establece una presunción simple.

mente legal de ser público todo camino que esté o hubiere estaclo en
uso público; pero faculta al particular que se creyere con derechos pa·
ra reclamar judicialmente ~u dominio (artículo r). Nótese, como ha
recalcado la Corte Suprema, que no hay una presunción legal (te ser
público todo camino, sino sólo de aquellos que están o hayan estado
el1 uso ptíblito (9).
Respecto de los caminos partimlares, agrega el mismo tribunal
que no es imprescindible ptobar en cada caso que el camino fue tamtrttillo
a expel1SQ5 de particulares, pues la disposición legal se limita J estable-
cer que los caminos construidos a expensas de particulores en tierras
que les pertenecen no son bienes nacionales. Pero no dice que, para
acreditar el carácter particular de un camino, necesariamente deba pro-
barse el hecho de la construcción a expensas partimlares en tierras que
les pertenecen; pueden hacerse valer los demás /tedIOS probatoríos o
títulos del derecho de J.ominio. Si la ley no se entendiera así. resulta.
ría el absnrdo de que los caminos partienlares mientras más antiguos
fueran, estarían mayormente expuestos a ser consideraclos bienes nacio.
nales, porque el hecho de su tonstrllcción iría siendo m:ls y más difi.
cil de ser probado, a medida del transcurso de los años.

163 a. Call~ y plazas.-Según ha declarado acertadamente la ju-

risprudencia, las Municipalidades tienen deberes de policía, "(Imini,.
tración, conservaci6n y ornamentación sobre calles, pbza" parques y
jardines; pero no la posesión, como quiera que son elel dominio de la
nación toda y su uso pertenece a todos los habitantes cid Estado (lO).

DispOJiciortl!S rt:glamr:ntarit1s.~-Nn pueden ocupar ningún espacio, ror pe~

queño que se3, de la su~rfkie df' la;¡ calles. pl:1zas. puente,~. caminos y demás
lugares de propi~dad nacional, las columnas, pilastr;1s. gradas. umbrale:;, y cua~e5"
quiera otras construccíones que sirvan para la comodioacl u orn;¡to de los edifi-
C:l05 t o hagan partt' de dios (Código Civil, artículo 600. inciso 1.0), Respecto de
las obras que, sin ocupar la superficie~ salen del plano \crtical del lind,z·w. e!
Código Civil tolera que en los edificios que se construyan a !us CflS~J(ks (L~ las

(9) Sentencia de 17 de septiembre de 1940, recaírla rn el juido "Carrasco .con

Pisco", "R, de D. y J.". tomo 38, secci6n primera, pág, ,42, C. Suprema. sentenóll Je
19 de junio de 19.50, >IR. de D. y J". tomo 47, sec. L\ plÍg. 261 (t:aos¡derando 4.°
pig. 264).
(lO) C. lacn•• 8 íuHo 1908, "R. Uf' D. y J.". tomo 8, sccdón segunda, pág. 15; C.
de SantiAgo. 22 didrmbre 1914. G, Ú lo~ T" año 1914, 2." seme!:otfc, N.O 623. pag¡·
na 1.808; C. Suptelllll, 17 noviembre de 1922, "R, d'li' D, y l", tomo 21, sección pri-
mera, pág. 987; C. de S¡\ntiagü, 7 enero 1933. "R. tlt D. y J.. tomo :;1, sección prime~
ra, pág. 4Q' (consíd. 3,°, pág. 406); e de Santiago, 29 septiembre 19':H. "R. de D.
y ,.... to¡no 36, se",í6n pri",..., pás, " ..
 120 DERECHO CIVIL
=======
caHes O plazas pued.m l'xistir \'COlana~, tubmcs, ¡n!t:tuorcs ti otras obras. que sal-
gan has.ta medio dedmetro ruera del pbno Y\:rt¡~JI ud lindero ha)iu LI altura
de tres melros y. pasada C5.a ~1!tur3, permite que sJI¡.pa hasfa ~rcs. dcdmetros (ar~
lículo 601). Pero la Ley de Ol"!;aeizad('!Il y AtrihuLiuncs de las Munici!uliJaJcs
restringió más dicha tulerancia: no permite que en los citados n_1ifkios pueJa
hacerse, a menos de la ahura Je tres metros, ebra JlgtJn3 (lue salga fuera dd
plano yertical; los halnnle-s u obras \-obdiL'as a m~í)i de tres metros de altura de-
ben tener el anchu que determine la f>hmicipalidad. Finalmente, la Onlenanza
('reneral de ConstnK<.:iones y Urbanización estahlece que "no se permitirá nin-
gún sali("nte~ escalún, yocalo. reja, cortina, etc" que sobre.\alga del plano verll-
cal que fija la línea oficial, ni tarnpoco que las pucrt:iS, ventanas y pustigos del
primer pi)io puedan, al ahrir:.e, subre:.alir J(" dicho pl.mo. No obstante be pcfJui-
tirá construir a más de tres mtjros ~ohrc el !l jH~1 de 1;\ LlSJllte. lukones. m:-uque-
sinas, cornIsas, y otro:; elemenws <ln(¡)ogos 'lue 5Ohre~algall_ JeI plano vertical de
la línea uficial. Se exeq>ubn las mén~ntls, ruya ~,ilicntt~ poJd wmtnzar a 2;50
metrcs de altura sohre Jicho nlvel" (Ord. Gen. Je C. y Urb., artículo '163, in-
cisos 1.<l y 2.<l).

e) Dominio público fluvtal y lacustre

164. Todas las aguas son bienes nacionales de uso púbJico.-Con

anterioridad a la vigencia de la Ley de Reforma Agraria de 28 de ju-
!io de 1967 y que lleva el N." 16,640, había ciertas aguas de dominio
particular y pertenecían a los propietarios riberanos: las vertientes que
nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad, entendiéndose
que mueren dentro de una misma heredad las vertientes o corrientes
que permanentemente se extinguen dentro de aquélla sin confundirse
con otras aguas, al menos que caigan al mar (antiguos textos de los
artículos 595 del Código Civil y 10 del CeSdigo de Aguas). También
la propiedad, uso y goce de los lagos qUe no pueden navegarse por
buques de más de cien toneladas, pertenecían a los propietarios ribe-
ranos (e. Civil, arto 596; C. de Aguas, art. 11, ambas disposiciones hoy
suprimidas por la Ley N." 16.640).
• Una reforma constitucional (introducida al número 10 del artícu-
lo 10 de la Carta Fundamental) autorizeS para que, por ley, pudiera
reservarse al dominio nacional de Uso póblico todas las aguas existen-
tes en el territorio de la Repóblica y expropiar, conforme a las normas
que señala, las que eran de propiedad particular e incorporarlas así al
dominio póblico.
La citada Ley N.O 16,640, de Reforma Agraria, dio forma práctica
a la norma constitucional vista. Modificó ciertos artículos pertinentes
del Código Civil y una gran masa de los del Código de Aguas. Decla-
reS que "todas las aguas son bienes nacionales de uso público" (C. Ci-
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES In
===
vil, arto 596; C. de Aguas, arto 9.°, ine. 1.0). Y agregó que "para el solo
efccto de incorporarhs al dominio público, decláransc de utilidad pú.
blica y expropianse todas las aguas que, a la fecha de vigencia de la
Ley 16,640, eran de dominio particular. Los dueños de las aguas cxpro..
piadas continuadn usándolas en calidad de titulares de un derecho de
aprovechamiento, de conformidad con las disposiciones de este Códi.
go, sin necesidad de obtwcr una merced" (c. de Aguas, art. lO, inci-
'os 1.0 y 2.°).
En cuanto a las indemnizaciones que procedan las regula espe-
ciahnentc el Código de Aguas (art. 3!). En general. como prescribe la
Constitución Política, los dueños de las aguas expropiadas y que con·
tinúan usándolas en calidad de concesionarios de un derecho de apro-
"echamiento sólo tienen derecho J indemniz.ación cuando por la ex-
tinción total o parcial de c'c derecho, son efectivamente privados del
agua suficimte para s;;tisfarer, mediante un uso racional y beneficioso,
las mismas necesidalks que satisfacían con anterioridad a la extinción.

164 a. El derecho de aprovechamiento de las aguas.-Los particu-

lares pueden servirse de las aguas para el riego o las nccesidades de sus
industrias a través .Id derecho de flprovcc¡'a/11iento. Este es un dere-
cho real administrativo que recae sobre las aguas y consiste en el uso
de ellas con los requisitos y según las reglas que prescribe el C&ligo de
Aguas (C. de Aguas, 3rt. 1l).
El de aprovechamiento tiene, PU':5 -como expone el Mensaje de la
Ley :-';," 16,640, de Reforma Agraria-, ti carácter de un derecho real
administrativo conforme 10 entiende la moderna doctrina jurídica, esto
es, el Estado concede el uso dd bien nacional de uso público con su-
jeción a normas de Derecho Público, lo que no excluye la facultad de
su titulor de hacer valer y proteger su derecho de aprovechamiento
frente a terceros ele acuerdo con las reglas de las concesiones adminis.
trativas. Sometido el derecho de aprovechamiento a las reglas de esas
concesiones -termina la explicación del Mensaje-, s610 se otorga por
el Estado el uso de las aguas; nunca el dominio sobre ellas.
El derecho de aprovechamiento 110 puede cederse Claro que ese
derecho subsiste a favor del respectivo adquirente o adjudicatario si se
enajenan, transmiten o adjudican los inmuebles o las industrias para
las cuales las aguas fueron destinadas. Tratándose de la enajenación o
adjudicación de parte de las tierras regadas de un predio, debe presen.
tarse antes a la Direeci6n General de Aguas el proyecto de distribu-
ción de ¡as aguas, el cual, una vez aprobado por la Dirección, otorgará
 ]22 DERECHO CML
.. =====
.=
ella, sin más trámite, el derecho de aprovechamiento a los adquirentes
o adjudicatarios, según el caso (C. de Aguas, arto 12).
El derecho de aprovechamiento no se adquiere por prescripción.
Esta no sirve para adquirir el dominio de las aguas ni e! derecho a
usarlas (e. de Aguas, arto 9.°, inciso final).
El derecho de aprovechamiento está expuesto a extinguirse o ca-
ducar en la forma y en los casos señalados por la ley.
Los demás pormenores de esta materia se estudian en el Threcho
Agrario.

164 b. Uso de un cauce artificial u obras construidas a expensa

ajena.-La Dirección General de Aguas puede autorizar el uso de un
cauce artificial u obras construidas a expensa ajena, para conducir aguas
destinadas al riego o a otros usos. El dueño de! cauce u obras sólo tie-
ne derecho a que los beneficiarios le indemnicen los perjuicios efecti-
vos que le ocasionen, pero no se hace acreedor a indemnización por el
solo hecho de la utilización del cauce u obras_ Los beneficiarios han
de contribuir en el futuro a los gastos comunes que origine la utiliza·
ción de aquéllos. En caso de requerirse el ensanche del cauce o reali.
zar alguna ampliación, los gastos que ello <lemande son de cargo ex-
clusivo de los beneficiarios, así como las indemnizaciones a que pu.
diere tener derecho el dueño del suelo en conformidad a las disposi.
ciones correspondientes (que están en el Título VIII del Libro 1 del
e. de Aguas). El uso de dichos caUces u obras se hace efectivo en la
forma V condiciones que la resolución de la Dirección General de Aguas
determina y desde la fecha quc en ella se indique (C. de Aguas, art. 20).

d) Dominio público aéreo

• 165. Generalidades.-Los progresos científicos ban transformado

al espacio atmosférico en un medio y en una vía de comunicación óp-
timos. En dicho espacio se desarrollan los fenómenos de la electrici·
dad, la telegrafía, la radiotelefonía, la televisión y la aeronavegacÍón.
Resulta evidente, entonces, el interés que para el jurista ofrece el estu-
dio de ese medio.
En general, Ilámase espacio Una continua e ilimitada extensión, con·
siderada como una entidad vacía, en la cual las cosas pueden existir y
moverse. Aunque es útil en cuanto permite que las cosas se eleven o
muevan a través de él, no es una cosa ni un bien. Representa el inter.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 123
========= ===========
valo entre dos unidades materiales coexistentes y, al igual que el tlem·
po y el valor, cs sólo un concepto (le relación.
Es verdad quc sc habla de la propiedad del espacio que hay sobre
un terreno o una casa ~ sin embargo, con ello sólo quiere significarse
que el duCl'io del inmueble está facultado para hacer algo en ese espa·
eio: elevar un edificio al construir en un sitio eriazo, o colocar una a11·
tena de televisión en el techo de la casa, etc. También se habla de que
el espacio atmosférico está sujeto a la soberanía de determinado país.
Con estas palabras se busca expresar que el Estado subyacente es, en
principio, el único llamado a regular la utilización del espacio que hay
~obre su territorio y el mar territorial.
No debe confundirse el espacio atmosférico con el aire. Este es un
fluido tran~parente, inodoro e insípido, una ,r¡ustancia gaseosa indispen.
sable a la vida humam y comtituye, sin duda alguna, una cosa corpo·
ral: pero que, comidcrada en su totalidad, es una cosa inapropiable y
de uso común a todos los hombres.

166. Condil ión jurídica del espacio aéreo; teorías.-La cuestión fun·
damental que interesa al derecho respecto del espacio aéreo es su con·
dición jurídica. Todos están de acuerdo en que el espacio atmosférico
que queda sobre la alta mar o sobre las tierras no sometidas a nacio.
no organizadas es totalmente libre. Pero la discusión naCe cuando se
t"Ha del espacio aéreo que se encuentra sobre el territorio de un Esta·
do y su mar territorial.
a) Una doctrina sostiene que todo ese espacio que circunda nues·
tro globo es enteramente libre y que todos pueden usar de él sin coro
taplSas.
b) Otra doctrina afirma que tal espacio está sometido a la sobera.
nÍJ de los diversos Estado, subyacentes.
c) Por fin, una última opinión estima que deben en esta materia
aplicarse principios análogos a los que determinan la situación jurídica
dcl mar, respecto del cual, como sabemos, se distingue, esencialmente
entre alta mar y mar territorial. En conformidad a este pensamiento,
el espacio atmosférico debería dividirse en dos zonas horizontales: una,
contigua al sudo, y cuya altura varía según los autores, estaría some·
tida a la soberanía del Estado subyacente; la otra sería enteramente
libre, si bien el Estado subyacente estaría facultado para ejercer los de·
Tcchos necesarios a su conservación y defensa.
Hoy ha triunfado la tesis de que el Estado subyacente tiene plena
y exclusiva soberanía sobre el espacio atmosférico existente sobre su te·
 124 DEIU!.CHO CML

rritario y sus aguas jurisdiccionales. As! lo reconocen nuestra Ley de

Navegación Aérea (D. F. L. N.O 221, de 15 de mayo de 1931, artícu-
lo 22); la Convención Internacional de París, suscrita el 13 de octubre
de 1919 (artículo 1.0) y la Convención de Aviación Civil Internacio-
nal, suscrita en Chicago el 7 de diciembre de 1944 (artículo l.").
El espacio aéreo del Estado, al revés del mar territorial, no está
gravado con un derecho de mo inocente en favor de otros Estados y
de sus súbditos; sin el asentimiento del Estado territorial, na hay de·
recho de pasaje ni de aterrizaje (1).
En resumen, puede agregarse al dominio público del Estado, se·
gún la inteligencia que se dio, el espacio atmosférico que cubre su te·
rritorio y sus aguas territoriales.
Sin embargo, el asunto se ha complicado con el surgimiento, en
las últimas décadas, del llamado Derecho del Espacio Cósmico o De.
recho Interplanetario. Tritase de un Derecho Supranacional que regu-
la la intercomunicación y, en general, las actividades humanas en los
espacios siderales y en los astros. Se comprende que la reglamentación
internacional que sólo tuvo en mira la aeronavegacÍón terrena, muy
nacionalista, es demasiado estrecha y estorba la amplitud de las inter.
comunicaciones que van más allá del espado terrenal. Los viajes a la
luna y otros planetas, la colocación en órbita de satélites artificiales re·
quieren capas espaciales más libres, como las de la alta mar. Se pro-
pugna dividir el espacio exterior en dos zonas: una baja, donde se apli-
cada la soberanía vertical, la del Estado subyacente, y otra zona supe.
rior de uso y exploración libre por todos los Estados, sin que ninguno
de ellos pueda apropiarse de espacios siderales ni de astros. Así lo ex-
presa una Declaración de la Asamblea General de las Naciones Uni.
das de 3 de enero de 1962. Por último, no está de más subrayar que
muchos eS(l'Ccialistas señalan el límite de 300 millas para la llamada
soberanía vertical, la del Estado subyacente. Esta altura seria, pues, el
• ¡¡mire entre la Aeronáutica, o sea, la navegación por el aire, y la Astro-
náutica, esto es, la navegación y exploraci6n de los espacios interpla-
netarios e interestelares.

Bibliografía .. pedal.-l-.fac Nair, '"The law of the air", 3.' ed., Londre.., 1964.
L. Cartou, ~'Droit A¿ricn", París, 1963,
E. Harníltun, "Manual de Derecho Aéreo", Santiago, 1950.
J. Martínez G.~ "La Navegación Aérea en nuestro Derecho", Memoria de
Prueba, Santiago, 1947.
(1) Gu.uenheím, "Traité de Droit Internacional Public", tomo 1, Geneve. 1953.
pág. 426.
 LOS BIENES Y LOS DEREcHOS REALES t2.S
===······c,··· ·"'''·7::··- _.....

Riese et LacouI, "Précis de Droit Aérien", París, 1951.

Chauveau, "Droít Aérien"; París, 1951.
Gay de Momellá, uPrindpios de Derecho Aeronáutico", B. Aires, 19,0.
Mulatti Leivil1 Carlos J., "Teoría del Derecho Imerplanetario", Mem. de
Li( <, Santiago, 1962.

Utilización del dominio púb¡;co por los particularl:s

167. Uso común y uso privativo.-Los bienes públicos pueden usarse

en forma común y en forma privativa.
El uso comli¡¡ es el que existe para todos los habitantes en igual.
dad de condiciones; se ejerce colectiva y anónimamente. Ejemplo típi.
ca; la circulación por las vías públicas.
El régimen del uso común está dominado por el principio de que
es un uso normal, conforme con el destino de la cosa. El derecho de
uso ordinario y comÍln de los bienes públicos por los particulares es
una manifestación de la libertad del individuo, y por eso lo poseen no
s610 los nacionales, sino también los extranjeros.
Las autoridades nn pueden prohibir este uso, sino reglamentario,
y los particulares, esto es, los usuarios, deben sujetarse a las reglamen.
taciones pertinentes. Dice nuestro Código Civil: "El uso y goce que
para el tránsito, riego, navegación, y cualesquiera otros objetos lícitos,
corresponden a los particulares en las calles, plazas, puentes y caminos
públicos, en el mar y sus playas, en ríos y lagos, y generalmente en
todos los bienes nacionales de uso público, estarán sujetos a las dispo-
siciones de este Código, y a las ordenanzas generales o locales que so-
bre la materia se promulguen" (art. 598). Las leyes complementarias
de esta disposición son del resorte del Derecho Administrativo.
El liSO privativo u oCIlpaci6n implica la reserva exclusiva de una
porción del dominio público a un usuario individualmente determi.
nado, no pudiendo la finalidad perseguida por éste encontrarse jamás
en oposición con el destino de la cosa, o sea, la ocupaci6n privativa
siempre supone compatibilidad con el uso general del público, no lo
estorba o entraba, al menos en forma apreciable. Ejemplos: quioscos
para venta de diarios, distribuidores de bencina, instalación de mesas
en las veredas, canalizaciones, instalaciones eléctricas, etc. El uso priva.
tivo se otorga por permiso o concesión.

168. Permisos y concesiones.-EI permiso es un acto unilatl:ral de la

administración, mediante el cual se autoriza a un particular determi.
 126 DERECHO CIVIL

nado para ocupar temporalmente un bien público en beneficio exclu·

sivo suyo, sin crearle derecho alguno.
Como es un simple acto de tolerancia del Estado, la ocupación es
precaria y, por tanto, puede ser revocada la autorización discrecional.
mente y sin responsabilidad para la administración concedente.
La concesión también es ulla autorización que la administración
otorga a un particular para ocupar, en forma privativa y temporal, un
bien de {lominio público, p,'ro confiriéndole ciertos derechos sobre el
bien concedido, de carácter contractual, t,lJlto en beneficio del público
como del concesionario. En estos casos b autorización se da general.
mente a los concesionarios de Ull servicio público para que ocupen los
bienes nacionales en la medida necesaria al funcionamiento del respec·
tivo servicio: canalizaciones de agua, ga<, elcctrícida,l, establecidas ba·
jo las vías públicas, etc.
El otorgamiento de la concesión es un acto 1/nilateral de la admi.
nistración; sólo la voluntad de ésta crca la relación que snrge de la
concesión. La voluntad del concesionario se limita a aceptar dicha re·
lación; no concurre, pues, a íormarb jnrídicamentc. Pero junto al acto
unilateral. hay una sitoación COl1tra<fllal. la de las prestaciones recípro-
cas, e:spcc\:a\nwntc econúmka~~ <:ntre conceth:nte y concesionario. De
ahí que aun cuando la conccsión es también, como el permiso, de na·
turaleza precaria, revocable por la sola voluntad de la administración,
da lugar a indemnización wando los (Icrechos subjetivos del concesio.
nario son desconocidos o violados.
Es de notar que la revocación es un acto disaecional del poder pú.
blico, y no arbitrario; debe fundarse en motivos justos, como el interés
social, las consideraciones de policía o el incumplimiento del concesio-
nario en cuanto a las condiciones de la concesión.
Entre ésta y el permiso se señabn ciertas diferencias más o menos
sensibles. El fin dd permiso mira m(¡s nI interés particular del permi.
• sianario que al general del público, y así, por ejemplo, es verdad que
para los transeúntes resulta cómoJo encontrar {'n la calle un quiosco
dedicado a la venta de periódicos; pero el interés del dueño del puesto
es más intenso para éste que la comodidad para el público, como quie.
ra que los diarios tambi{'11 pueden adquirirse a vendedores ambulan·
tes. La concesión, por el contrarío, mira más ponderadamente tanto a
la satisfacción del servicio público como al beneficio del concesionario
que lo presta.
El permiso es un acto simple. puramente administrativo y no da
ningún derecho al pemmionario. La concesión, en cambio, es un acto
 LOS llIENES Y LOS DERECHOS REAUS 127
===
complejo; contiene dos situaciones: una unilateral de la autoridad pa.
ra fijar jas condiciones de su otorgamiento, y otra contractual que re·
conoce derechos especiales en beneficio del público y del concesionario.

169. Naturaleza del acto de concesión.-Se trata de saber si la con·

cesión es un contrato. La doctrina y la jurisprudencia modernas recha·
zan tal idea.
El otorgamiento de la concesión de un bien nacional de uso pú'
blico y su régimen legal o reglamentario es un acto unilateral y sobe·
rano de poder del Estado; lo relación jurídica que surge es creada ex·
clusivamente por éste: el concesionario no contribuye a formarla, y su
aceptación es un simple supuesto de hecho para el acto que dicta el Es.
tado. Pero junto a esta situación puede haber otra distinta, que se tra·
duce en un contrato administrativo, en virtud del cual concedente y
concesionario entran en relaciones de carácter obligatorio, convienen
prestaciones recíprOG1S, especialmente de orden económico, y se some·
ten en esta materia a la ley del contrato, que es de "ardeter administra.
tivo, regido por las leyes y reglamentos del ramo y, s610 en forma su·
pletoria, por el Derecho Civil. El C"SO aludido ocurre, por ejemplo,
cuando la concesión de un bien público forma parte de un contrato
administrativo, como el de la concesión de un servicio público o de una
obra pública.
En resumen, el acto originario de la concesión es un acto adminis.
trativo unilateral, que deriva s610 de la autoridad; el aspecto contrac.
tual de la concesión se refiere únicamente a su parte financiera y a las
prestaciones recíprocas convenidas.
Si los derechos subjetivos cid concesionario creados por el acto uni.
lateral de la Administración, dictado en ejercicio de su función pú.
blica, son desconocidos o violados, procede la correspondiente indem·
nización de perjuicio.<; pero éstos no pueden reclamarse mediante las
acciones que derivan de un contrato civil, inconciliables con la natura·
leza jurídica de la concesión (1).

170. Naturaleza del derecho del concesionario.-¿ Tiene el concesia..

natÍo un derecho real sobre los bienes nacÍonales de uso público que
ocupa privativamente' La respuesta está íntimamente ligada a la con·
(1) Corre Suprema, sentencia de 29 de abril de 1947, "R. de D. y J", tomo 44,
Sfcción primera, pág. 513.
V~ll5e: Reyes Rivcros, Jorge, "Naturaleza iUfídica del permiso y de la concesión
sobre bienes nacionales de U$O público", Santiago, 1960 (364 páginas); Gon;dJez Ver-
&ara, Ariel, "la éoncesi6n, acto administrativo creador df! detecb¡)~", Santiago, 1965.
 12i< DERECHO CIVIL

copción que se tenga sobre el uerecho ud Estauo sobre esos bienes. Los
que dicen que no tiene un verdadero derecho de propiedad, sino sola.
mente una especie de superintendencia que se resume en una función
de guarda y vigilancia, responden negativamente. Si el dominio púo
blico no es para la administració:l un objeto ele propiedad y constituye
una cosa fuera JeI comercio, hay que concluir que no puede prestarse
a desmembraciones o derechos reales ajenos.
Los que aceptan la teoría de que el Estado IÍene un derecho de pro.
piedad sobre los hienes nacionales de uso público, llegan, por canse·
cuencia lógica, a la existencia de derechos reales sobre ellos. Tales de.
rechos serían derechos reales administrativos, al igual que la propiedad
de los bienes públicos es una propiedad administrativa. A diferencia
de los civiles, los derechos reales administrativos se caracterizan por
su precariedad, o sea, por su temporalidad y poca estabilidad; su due.
ño, la administración, siempre los puede revocar en determinadas con-
diciones, declarar su caducidad por exil\irlo el interés público. La pre·
cariedad se explica por el carácter illllicnablc del dominio público, cu·
yo fin principal es proteger y garantizar la afectación de aquél a la
utilidad pública. Pero en todo lo dem{¡s estos derechos reunirían los
caracteres de 1m reales, pues conficr(n un poder sobre la cosa y ¡lUe.
den hacerse valer contra todo el mundo, salvo contra la administración
en la medida en que lo exija la prrcariedad (1 a).

Derecho Chilc/Jo.-En el Código Civil encontramos dos disposi.

ciones fundamentales sobre la matcria que analizamos. Una <1" ellas
dice que "nadie podrá construir, sino por permiso especial de autori.
dad competente, obra alguna sobre las calles, plazas. puentes, playas,
t~rrenos fiscales y demás lugares de propiedad nacional" (artículo 599).
La otra expresa que "sobre las obras que con premiso de la autoridad
competente se construyan en sitios de propiedad nacional, no tienen
• 105 particulares qu~ han ohtenido este permiso, sino el uso y goce de
ellas, y no la propiedad del suelo. Abandonadas las obras, o termina.
do el tiempo por el cual se concedió el permiso, se restituyen ellas y el
suelo por el ministerio de la ley al uso y goce privativo del Estado, o
al uso y goce gmeral de los habitantes, según prescriba la autoridad
soberana. Pero no se entiende lo dicho si la propiedad del suelo ha si·

(1 a) Véase ja síntesis del profesor espaiioi Jesús Gonzált:¿ Pétez sobre "Lús dere-
chos reales admínistrar1vo<." > en "Revi5ta de Ja Facultad de Derecho de México", tOmo VII.
enero--juuio, 19~7. números 25<':6, pág!;. 79 a 114.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 129
========================================
do concedida expresamente por el Estado" (artículo 602). Puede ob·
servarSe que estas normas se refieren promiscuamente a los bienes púo
blicos y a Jos bienes fiscales; habría sido preferible tratar de unos y otrOS
separadamente.
Ahora bien, ¿qué clase de derecho tiene sobre el bien nacional de
uso público el concesionario que ha construido alguna obra sobre él?
La mayor parte de las sentencias de nuestros tribunales, siguiendo más
o menos las ideas de don Leopoldo Vrrutia (2), manifiesta que es un
derecho real. En efecto, dicen que el derecho concedido por la autori.
dad a un particular sobre un bien público (aunque se califique de uso
especial y no se estime que sea igual al derecho de uso definido por el
artículo 811) participa de los caracteres esenciales del derecho real,
porque recae sobre una cosa y se ejerce sin respecto a determinada pero
sana. Nada significa -agregan- que este derecho no figure en la enu-
meraci6n que de los derechos reales hace el artículo 577 del Código Ci.
vil, pues esta disposición sólo cita algunos (3). Vna consecuencia prác-
tica de esta concepción es la procedencia de las acciones posesorias, que
permiten conservar o recuperar la posesión de derechos reales consti.
tuidos en bienes rakes (artículo 916).
Los que niegan el carácter de derecho real que tiene el concesio-
nario sobre los bienes nacionales de uso público que privativamente
ocupa, invocan el artículo 602 del C. Civil, a virtud del cual el conce-
sionario no tiene sino el uso y goce de las abras construidas en sitios
de propiedad nacional, y no la propiedad del suelo. Al decir la pro-

(2) VélSe su esrudio "CaráCfL't y extensión del derecho de uso que :::e tiene en
bienes nadonales de uso púhlico", publicado en la "R. de D. y J", romo 12, se<:cilín De-
recho, págs, 145 a 154.
(3) Sentencias de la e Suprl'ma de 28 de mayo 1904 ("R. de D. y].", tomo 1.
~gunda parte. pág. 421)~ de 20 de octubre de 1925 ("R. de D. y r",
tomo 23, sección
primera, pág. .563); de 10 de julio 1928 {"R. de D. y J." tomo 26, sección primera,
pág. 313); de l.Ú de abril 1931 ("R. de D. y J.", romo 28, sección pdmt'ra. pág. 506);
de 28 abril 1931 ("R. de D. y J.. tomo 28, sección primera, pág, 5S6} y de la Corre
de Apelaciones -de Santiago, de 26 abril 1935 ("R. de D. y),", tomo 35, sección se·
gunda, pág. '1).
Entre las sentencias que implícitamente niegan que sea real el derecho Jel conce-
sionario -de un bien nacional de uso público, puede cirarse una Je la CO(fe Suprema de
21 -de noviembre de 1905 ("R. de D. y J:', romo 3, secóón primera, pág. 96), y otra
de la desaparecida Corte de Tacna, de 8 de julio de 1908 ("'R. Je D. y J.", tomo 8,
sección segunda. pág. 15).
Hay numerosos informes del Consejo de Defensa Físcal que acentúan el caricter
precario de la conce\ión de un bien nadonal de uso público. Véanse, entre otros, los
de 1.0 de septiemhre de 1936 (publicado en la "R. de D. y j.", romo :U, sección De.
recho, págs. 127 Y siguienteS. y en ta Memor¡a del Const-jo de D. Físcal, correspondiente
al .<lo 1936, Sao,¡_, 1937, págs. 93 a 100), y de 9 de mayo Je 1946 (Mem. del C.
de D. Fiscal correspondiente a ese año, Sanr¡sgo, 1948. pág, 64) <

9-Dared1O Civil, 11 r
 DERECHO CIVIl-

pi"dad del suelo, el legislador habría tomado la palabra propiedad en

un sentido amplío, como expresiva del <lominio y de los demás dere.
chos reales (4). Por tanto, lus mismos términos de la ley excluidan la
constitución de cualquiera de éstos sobre el suelo que es bien nacional
de uso público.
A juicio del mlaetor, los bienes públicos, en razón de su afecta·
ción J este uso, son inalienables, y la inalienabilidad rechaza la consti.
w(iún de cualquier dcrt'cho real de tipo civil. El concesionario no tie.
ne ninguno de éslOs sobré ti sudo público que ocupa con sus obras;
posee un uso qu~ emana <le una simple tolerancia del Estado. Y este
uso es precario: la a(lministración, por motivos de interés colectivo,
puede ponerle término en cualquier momento; y la indemnización que
pueda correspomler pagar al concesionario, no será por la privación
del uso del bien público (porque no hay ningún derecho que respetar
en este punto) sino por los ,lañas que se produzcan con el abandono
° destrucción extemporáneos de las obras construidas y la cesación del
beneficio leg¡timamente adquirido, salvo, naturalmente, que el acto de
la concesión establezca otra cosa. En resumen, el concesionario sólo tic.
ne derechos sobre las obras por él construidas y sobre el especial apro-
vechamiento de la cosa pública; pero sobre ésta no tiene ningún dere.
cho real, sino una simple tenencia.
En nJanto a los bienes privados del Es/ado, es decir, los bienes
[i.,eales. su concesión importa un derecho real de naturaleza civil, se·
gún afirma una vieja sentencia de la Corte Suprema (5). Sin embargo,
debe tenerse presente que hoy, a virtud del D. F. L. N." 336, de 5 de
agosto de 1953, "el uso y goce de bienes nacionales del Estado sólo se
concderá a particulares mediante los respectivos contratos de arrenda.
miento, salvo las excepciones legales" (art. 14, de dicho decreto con
fuerza de ley sobre "Administración de Bienes Nacionales"). En cier·
tos casos excepcionales el Presidente de la República puede autorizar
d uso gratuito de bienes fiscales; por ejemplo, a empresas o institucio-
• nes ,lel Estado que gocen de autonomía respecto del Fisco, a institu.
ciones oe beneficencia púhlica, de educación gratuita, de deportes, <te.
(D. F. L. N.O 336, art. 5.").
(4) Stgún el "Diccionario de Dere<:ho PriyaJo" dirigido por Ignacio de ússo y
Francisco Cerwra, tomo JI (Madrid, 1950), pág. 3.l48, uno de los sentidos que (iene
la palabra propiedad en su a~tR'ctf) jurídico "es. el de un Jerecho absoluto sobre cosas
corporales, en el que se comprt'I1Jen, no roJas las relaciones de la persona <on las {))SIn
maréciales, sino sólo l<l5 que dan Jugar al derecho pleno o dominio 'J a 101 demás dere-
chó.! reales".
()) Sentenci..J de 23 Je mayo de 1904, "Rev. de D, y J.". romo l, stguncla parte,
pág. 421.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 131

Según la Constituci6n, s610 en virtud ele una ley se pueden fijar las
normas sobre la enajenaci6n de bienes dd Estado o de las Municipali.
dades, y sobre su arrendamiento o concesión (art. 44, N.O 3.°). Hoy por
hoy los bienes fiscales o privados del Estado están sometidos cada vez
más al Derecho Público y muchos de ellos forman parte de la llamada
propiedad del derecho público, a que luego se aludirá.

171. Autoridad competente para otorgar los permisos y concesio·

nes respecto de los bienes nacionales.-El C6digo Civil di~e que nadie
podrá construir, sino por permiso especial de la autoridad competente,
obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales y
demás lugares de propiedad nacional (artfculo 599).
La autoridad competente varía, según los casos. Así, por ejemplo,
de acuerdo con la Ley de Servicios Eléctricos, toda autorizaci6n para
ocupar los bienes públicos o fiscales con líneas eléctricas de cualquiera
especie, corresponde otorgarla al Presidente de la República. Toca a
las Municipalidades autorizar, bajo ciertas condiciones y reglas, la co·
locaci6n en toda vía o lugar de uso público, los quioscos destinados al
comercio (Ley de Municipalidades, artfculo 52, N.O 8.°). Con respecto
a los bienes fiscales su uso y goce es competente para otorgarlo a los
particulares, e! Presielente de la República, en virtud de las facultades
que la Constitución y las leyes le acuenlan (Constitución, artículos 60
y 71; D. F. L N.O 336, de 5 de agosto de 1953).

Concesiones marí/imas.-En cuanto a las concesiones marítimas, rige un

cuerpo legal especial. Véase lo dicho en el número 160 de este volumen. Por lo
demás, las concesiones marítimas se estudian en Derecho Administrativo.

Bibliografía especial.-Leonardo Barrera S., "Concesiones Marítimas", Me~

moria de Prueha, Val paraíso, 1947 (1 volumen de 243 páginas).

172. Extinción y caducidad de los permisos y concesiones.-Los pero

misos y concesiones se extinguen por la llegada de! término por e! cual
se otorgaron, por e! cumplimiento del obje~o en vista del cual se so·
licitaron, por el retiro discrecional de! permiso, por el abandono de las
obras construidas sobre los bienes nacionales y, además, por la cadu.
cidad de la concesi6n, que es el término de ésta por incumplimiento
de las obligaciones del concesionario o por las necesidades superiores
ele! interés colectivo: la precariedad de la concesi6n es inherente a su
naturaleza.
132 DEltECHO CIVIL

Todo lo anterior es aplicable a los bienes públicos. En cuanto a los

biene, fiscales. debe tenerse presente que, en principio, están sometidos
al régimen del derecho común, porque a su respecto el Estado tiene de.
rechos de naturaleza privada. Pero esta afirmación general es sin pero
juicio de las disposiciones especiales que existan o pueden establecerse
re1ativame:lte a los bienes fiscales, que muchas veces consideran en foro
ma relevante el carácter nacional que tienen dichos bienes.
Por último, conviene recalcar que los artículos 599 y 602, que se
refieren al permiso para construir sobre bienes nacionales y a la resti·
[uei{lI1 de las ohras construidos y del suelo, consideran tanto los bienes
I'(,blicos como los fiscales.

113. Propiedad del suelo nadonal concedida expresamente por ti

Estado.-Según el Código Civil, abandonadas las obras, o terminado el
tiempo por el cual se concedió el permiso, se restituyen ellas y el suelo
por rl mini,terio de la ley al uso y goce privativo del Estado, o al uso
y goce general de los habitantes, según prescriba la autoridad sobera.
na. Pero no se entiende lo dicha si la propiedad del suelo ha sido con·
cedida expreS3mente por el Estado (artículo 602, incisos 2." y r). Este
último caso importa una enajenaci6n del bien nacional; necesita por
tanto una ley que autorice el traspaso de la propiedad del suelo al do-
minio del particular (Constitución Política, artículo 44, N" 3.").
La salvedad que establece el Código, en cuanto a que las restitu.
eiones de (lue babia no operan cuando se concede por el Estado expre.
samente la propiedad del suelo, es una adaración redundante, porque el
suelo se incorpora definitiva y p~rpetuamente al patrimonio del par.
tícular, y con mayor razón las obras que el mismo construye.

Bibliografía

Obms l'xlnml¡"mJ,-·-Trotabas~ "De !'utilisat1on du domaine public par les par-

tiruliers". tc~is., París, 1924.
jansse, "Traits principaux du régime des. biens du dornaínc puMie", París,
1933.
PeHollx, "Le probleme du domaÍne public". París, 1932.
W. G. Vegring, "Domaíne puulic et res extra commerdum" (Etude histo~
fique du amit romain, franpls et néerland.ais), París.. 1950. Esta obra. que cons~
ta de 293 páginas. es un estudio a la vez hist6rico y de derecho comparado sobre
h noción de d(lt:IJinio público en sus relaciones con la de la propiedad.
Manuel María Diez, "Dominio PúblicQ'" Teoría General y RégImen Jurídi-
(0, B. Aires, 1940 (480 páginas).
 LOS BIENES Y LOS DEl!ECHOS l!EALES 1:1.~
======
De fas obras generales francesas no pueden dejar de mencionar~ las de Bar~
thélérny, "Traité élémemaire de drolt administratW', 12.~ edición, y de Maurice
Hauriou, ¡'Drott AdminÍstratif", 11.;1. edici6n.

Obras nacionalcJ,-l) Claro Velaoco¡ "Naturaleza jurídica de las concesiones",

~lemoria de Prueba, Santiago, 1928.
2) González Vergara} Ariel, "La concesión, acto administrativo creador de
derechos", SantiagoJ 1965.
3) Mamerola, "Régimen legal de los bienes nacionales", Memoria de Prue~
ba, Santiago, 1945.
4) Montt, "Bienes del EstadoH , Memoria de Prueha, Santiago, 1946.
S) Reyes Riveros. Jorge, "l'aturaleza jurídica del permiso y de la concesión
sobre bienes nacionales de uso público", Santiago, 1960 (364 páginas).
6) Urrutia t Leo[Xlldo, "Carácter y extensión del derecho de uso que se tiene
t'n bienes nacionales de uso público" ("R. D, J.", tomo 12 págs. 145 a 154).
j
 Capítulo III

DE LA PROPIEDAD

1. GENERALIDADES

174. Concepto.-La propiedad es el derecho que confiere al sujeto

el poder más amplio sobre unac()sa; en principio, lo faculta para apro-
piarse, en forma exclusiva, de todas las utilidades qUe el biel1 es capaz
lJe. proporcionar.
j¡:.n cambio, los demás derechos reales otorlia~<!.eres~~l!li~ados
wbre la cosa; sólo autorizan aprovechamientos pólLcjales.

175. Razón de exmencia.-Al igual que todos los derechos subjeti-

vos patrimoniales, la propiedad tiene como razón de existencia la sa-
tisfacción de necesidades humanas de carácter económico. Reconóces.
CfJmo poder para que el individuo obtenga con el ejercicio de esta atri-
bución los medios materiales que le permitan cubrir sus necesidades y
desarrollar su vida humana. .

176. Dominio y propiedad.-En el campo jurídico, la palabra pro-

piedad es usada por algunos como sinónima de dominio. La doctrina
moderna se pronuncia en este sentido, que es el que acoge nuestro Có-
digo Civil al decir que el dominio se llama también propiedad (ar.
tículo 5SZ). Su"!
Otros atribuyen a las palabras en examen significados diversos. Cier.
tos autores aplican el vocablo dominio sólo para el derecbo real que re·
cae sobre cosas materiales, y el término ptopiedad -que consideran
más genérico-, lo emplean respecto de todo género de derechos, sus-
136 DERECHO CIVIL

ceptibles de apreciación pecuniaria. El profesor argentino Lafaille, por

ejemplo, sostiene que "no se falta a Ia- precisión del lenguaje, cuando
se habla de la propiedad de un crédito, de la herencia, de cierta marca
de fábrica o patente de invooción. Si no mediaran reparos de otra índo-
le, que excluyen esta figura del ámbito puramente patrimonial, sería
admisible la designación de propiedad literaria, científica, artística o
industrial, que hoy comienza a ser abandonada. Pero en ninguno de es-
tos casos podría emplearse correctamente la palabra dominio, dado que
sU alcance queda circunscrito a las cosas, muebles o inmuebles" (1).
A juicio de otros, entre propiedad y dominio no hay diferencias
de extensión o contenido, sino simplemente de puntos de vista. Así, el
autor italiano Ruggiero dice que la palabra dominio tiene un sentido
predominantemente subjetivo, pues implica la potestad o poder qUe so-
bre la cosa corresponde al titular; y la palabra propiedad lo tien.: pre-
dominantemente objetivo, como quiera que acentúa el hecho de la per-
tenencia de la cosa a la persona (2).

177. Definidones.-Las definiciones del derecho de propiedad pue-

den clasificarse en dos grupos.
El primero está constituido por las definiciones analíticas. Estas
pretenden explicar el concepto desde un punto de vista puramente cuan-
titativo;, como suma de facultades o atribuciones de! dueño de la cosa,.--/
sobre que recae e! derecho de propiedad. En este sentido, es clásica la
definición de las antiguas escudas, formulada en estos términos: "Do:
minio es e! derecho para usar y abusar de la propia cosa hasta donde la
razón del derecho lo permite". La definición de nuestro C6digo también
es analítica. Dice: "El dominio (que se llama también propiedad) es
el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de dla arbi-
trariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno" (art. 582, in-
ciso 1.0). Entre otros reproches, se hace ver que esta definición no con-
signa el carácter exclusivo de! derecho de propiedad.
Las definiciones si/ltéticas, por e! contrario, basándose en un crite-
rio cflalitativo, tratan de dar un concepto unitario de la propiedad; pr.:,-
cinden de la mención de las facultades que ella otorga al titular. No
ven en el dominio una suma de facultades, sino un derecho unitario y
abstracto, siempre igual y distinto de sus facultades. En este sentido, son
célebres las definiciones del alemán Wolff y del italiano Dusi. El pri-

(1) lafaíUe, "Derecho Civil", tomo IJI, B. Aires, 1943, N,O 440, pág. 356.
(2) Ruggiero, "Instituciones de Derecho Civil", tomo 1, Madrid, 1929, pá.. '22.
 \.

LOS BIENES Y LOS DEI\ECHOS REALEs 137

mero dice simf11emente que la propiedad "es el más amplio derecho de

señorío que puede tenerse sobre una cosa". Y el segundo expresa que la
propiedad "es el señorío unitario. independiente y, cuando menos, vir-
tualmente universal, sobre una cosa corporal". Se habla de señorío ,mi.
tarío para explicar que todas las posibles facultades jurídicas sobre la
cosa están concentradas en la propiedad, no como derechos distintos,
sino como pertenencias de la misma propiedad. Se agrega que este se·
ñorío es independiente, porque sólo el derecho de propiedad, entre los
reales, es perfectamente autónomo. Y se dice que este señorío es virtual.
mente universal para dejar en claro que, aun cuando puedan coexistir
derechos reales distintos sobre la misma cosa, éstos no implican partici.
pación en la propiedad, sino "cargas que la comprimen", sin quitarle
la virtud íntima de desenvolverse y recobrar su natural universalidad (3).

2. CARACTERES DEL DOMINIO

178. Enumeradón.-Según la doctrina clásica o tradicional, el do-

minio presenta tres caracteres: es un derecho absoluto, exclusivo y ptr-
petuo.

179. a) Carácter absoluto.-El carácter absoluto del derecho de pro-

piedad tiene dos alcances: significa que el dueño guetlss.is:(citar ¡obre
la cosa todas las facultades poslbles, y sambién C(u~~tiene un -poder Jf). _
!J(rano para usar, gozar y CITs¡5Oii¡:¡'-if~ ella a su-
arbitrio, sin que nadie
pucCíalmpedlrselo. -- . "---- - - - - - - . .-
La coocei-lció¡f de que el dominio importa un poder arbitrario ili.
mitado, una potestad que permite al dueño hacer o no bacer en lo su·
yo cuanto le plazca, S{"gún los solos dictados de su voluntad o arbitrio,
siempre se ha considerado exagerada. Obsérvese que el ordenamiento
jurídico concede facultades libres y exclusivas dentro de los límites que
él mismo fija a priori. Tales límites que señala la ley, y oentro de los
cuales se desenvuelve el derecho de propiedad, no son de esas limita·
ciones que, al estilo de las servidumbres, restrinjan desde fuera la amo
plitud del dominio, sino que son inmanentes a la propiedao en cuanto
determinan su contenido normal (4).

O) Bartolomé Dusi, "Iscituzioni di Diritto Civile", Pínerolo 1930·1931.

j

(4) Manín Wolff. en el "Trafado de Derecho Civíl" de Ennecccrus, Kípp y Wotff,

romo 111. Ba,,,,Io • ., 1936, pi¡¡. 297.
\...

138 DEIlECHO CIVIL

Puede decirse que en estos términos nuestro Código Civil cansa·

gra el carácter absoluto del dominio. En efecto, dice que este derecho
real faculta para gozar y disponer arbitrariammte de la cosa; no sien.
do contra ley o contra derecho ajeno (art. 582). En buenas cuentas, re·
conoce el poder soberano del propietario, pero dentro de los limites na·
turales del dominio: la ley y el derecho ajeno.

Generalidad e ¡'ldependellcia del dominio.-Los autores modernos,

para evÍtar equívocos, han sustituido el carácter absoluto por el de la
generalidad. El dominio es un derecho general en cuanto autoriza al
_titular para aprovecharse de todas las utilidades que la eo;a -~páz
dé--propor¿iOl;ar, sahils..JlIS excepciones que importa la existencia de
otros derechos reales sobre la misma cosa. Además, es un derecho in.
depelJdiellle, porque existe por sí, no presupone ningún otro derecho.
Contrapuestos al dominio, en estos caracteres, son los demás de·
rechos reales. Todos éstos, por un lado, son especiales: sólo facultan al
sujeto tpara aprovecharse de una utilidad o de un grupo de utilidades
de la cosa, y no de la generalidad; y, por otro lado, son deperuJicntes:
presuponen la existencia de la propiedad, son derechos sobre cosa aje-
na (ÍtIS in re aliena).

180. b) Carácter exdusivo.-E1 derecho de propiedad es exclusivo

por'lue. PO[.,g¡ _ese~ncia, supone Uluitular único {;¡cultadQ'p;ira usar,
gozar_)'~isponer d,Ja~osa~ y, por ende, para impedir la intromisi6n
de cualquiera otra persona.
El derecho al cerramiento patentiza el carácter exclusivo del do-
minio. La ley reconoce expresamente al dueño de un predio para ce·
erario o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres
«)nstituidas a favor de otros predios (C. Civil, articulo 844, inc. 1.0).
Pero la exclusividad no obsta a que puedan existir sobre la cosa
',;'0' derechos reales, junto al de propiedad, sin que éste por tal hecho
" desnaturalice. En este caso, sólo ocurre que los otros derechos reales
--que está obligado a respetar el propietario- limitan la libertad de
<.1(1:11:,1 de éste.
¿ Ss- ojlone a la exclusividad el condominio? No; cuando una cosa
pcrtcncCt C'l común a dos o más personas, dicen algunos, ya no se tra-
ta rÍgurn S anE:1tc tic un' caso de dominio, sino de condominio o eopro-
pied~ que constituye una figura jurídica diversa. A juicio de otros,
eTdoll)illio y el condominio "son el mismo derecho que pertenece en
aquél a una sola persona y en éste a varias"; pero en el sentir de esta
 LOS BIBNES y LOS llERECHOS REALES 139
=====~===== ~~======~

tesis también e! condominio es compatible con la exclusividad, porque

este carácter de la propiedad sólo implica que no puede haber, al mis-
mo tiempo, sobre una cosa, dos derechos de propiedad independien.
tes, y en la copropiedad no los hay, pues cada uno de los comuneros
tiene una parte de! derecho y no todo éste.

181. e) Carácter perpetuo.-EI dominio es perpetY1L<;11.fuanto no

está .,uje,to a !imiti:\ción de tiempo y puede durar tanto cuant¿'l; e;-'
s~; ~I1,sí_ m~I1l0!15'.Ueva una ra,zÓn de cadu<:,idad:=r súb~ísie=lndepeE.:_
dlcntement~ del ejerdcio que se pueda hacer de, él. Por tanto, e! pro-
pietario no pierde su derecho aunque no use la cosa y aunque un ter-
cero, sin la voluntad del dueño O contra ella, ejerza actos de dominio;
el propietario sólo pierde su derecho si deja poseer la cosa por el ter·
cero durante el tiempo requerido por la ley para que éste adquiera el
dominio de ella por prescripción/La Corte Suprema ha dicho que el
derecho real de propiedad no se extingue por no haberlo reclamado el
dueño de terceros poseedores, sino que sólo desaparece si lo adquiere
otro que alegue a su favor la correspondiente prescripción adquisiti-
va (5). .
En contra de la facultad de inacción del titular, que le permite de-
jar improductivos sus bienes, se han levantado las corrientes socializa.
doras del derecho. Sostienen que el primer deber del propietario es
eíercer activamente su dominio, ya que de otro modo sustrae riquezas
al bienestar colectivo. En muchos paises los conflictos sociales han sur-
gido precisamente por el abandono en que ,Iejan los propietarios sus
tierras, que permanecen incultas y sin provecho para la sociedad.
"f

. ClIestírmt"s relatllll1S a la f'erf'etttidad.-El carácter perpetuo "no es

obstáculo a que se pueda hacer depender la extinción del derecho de
propiedad de ciertas causas establecidas y previstas en el momento
mismo de su adquisición. Se puede decir, en este sentido -afirma Cas-
tán- qu<c el derecho de propiedad es potencial o Ilormalmelllt' perpe.
1110, pcro no irretJocable".
La perpetui,hl del dominio es objeto hoy de discusión. Muchos
autores, como Stolfi, Butera y Ruggicro, sostienen que el derecho ue
propiedad es generlÚmellte perpetuo; pero agregan que tal requisito
pertenece a la !Jallo'i/leza, y no a 1.1 existencia o esencia del l1erccho,

----
O) Sentencia de t 3 de enero de 1941. "Rev. de D. y J.". tumo 39, ~.' primera,
pi¡. 1.
 •

140 DEImCHO CML

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pues nada obsta a que surja un derecho de propiedad temporal. Tal
sería el caso de la propiedad fiduciaria, o sea, la que está sujeta al gra-
vamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condi-
ción (art. 733). Algunos dan el nombre de propiedades imperfectas a
las tem para les.

182_ Abstracción y elasticidad del domínio.-La doctrina moderna

que ve en la propiedad una unidad orgánica y no una suma de facul-
tades, señala como caracteres fundamentales de ese derecho real la abs-
tracción y la elasticidad.
El dominio es abstracto en el sentido de que tiene existencia dis-
tinta e independiente de las facultades que contiene y otorga. Por eso,
aunque una facultad, aun esencial, o mejor, el ejercicio de ella, se sus-
traiga al propietario en razón de un derecho concurrente, el dominio,
abstraetamente, permanece igual, no se desnaturaliza; y la facultad mis-
ma queda potencialmente dentro del derecho de propiedad: 5610 su
ejercicio pasa a manos del titular del derecho concurrente o sin pasar
a otras manos, simplemente no se puede ejercitar por el propietario.
En" el usufructo, el goce corresponde al usufructuario hasta la extinci6n
de ;!qúél; en cambio, cuando se estipula una cláusula de no enajenar,
la facultad de disposición, mientras rige la cláusula, no pasa a nadie;
simplemente el dueño se compromete a no ejercitarla. Pero en cual-
quiera de estos casos, merced a su carácter abstracto, el dominio per-
manece inmutable, sigue existiendo como tal, no se desnaturaliza.
La elasticidad es la virtud que tiene el derecho de propiedad pa-
ra reducirse, en mayor o menor grado, por la concurrencia de otros
derechos, y de expandirse de nuevo en toda su plenitud, automática.
mente, en cuanto cesa de existir el derecho concurrente que lo com-
primía. Supongamos que se constituya un usufructo: d dominio se
restringe porque la facultad de gozar corresponde entonces al usufruc-
tuario; pero extinguido el usufructo, por el solo hecho de esta extin-
• ción y sin necesidad de ningún acto nuevo, el dominio recupera su pri-
mitiva amplitud, la facultad de goce puede ejercitarse inmediatamente
por el dueño de la cosa sobre la cual existía el derecho de usufructo.

-? 3. NUEVAS IDEAS SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD

183. Tendencia sodalizadora.-La concepeión de la propiedad co-

mo derecho absoluto y exclusivamente individualuta está hoy en total
bancarrota. Si dejamos de lado las doctrinas que, en mayor o menor
 LOs BIENES Y LOS DEJ.ECHOS REALES 141

grado, abogan por la supresión de la propiedad privada, veremos que

todas las corrientes que aceptan la pervivenci. de ese derecho, estable.
cen que el propietario, en una u otra forma, debe compartir Jos bene-
ficios ~ proporcionan sus bienes con la sociedad, que se los garan.
tiza y valora. Y a esta conclusión fundamental llegan las teorías de Jas
más opuestas bases fiJosÓficas.

184. a) Teoría de Duguit.-Sabido es que el jurista francés León':

Duguit niega la existencia de los derechos subjetivos. Consecuentemen.;
te, sostiene que la propiedad no es un derecho, sino una función social.,
A su juicio, el propietario, es decir, el detentador de una riqueza, tie.
ne, por el hecho de detentar esta riqueza, una función social que cum·
plir; y en la medida en que cumpla esta misión, sus actos de propie-
tario son protegidos. Si no la cumple o la cumple mal, sí, por eje m·'
plo, no cultiva su tierra o deja que su casa caiga por efecto de la ruina,
la intervención de las autoridades es legítima para constreñirlo a cum·
plir sus funciones sociales de propietario, que consisten en asegurar el
empleo de las riquezas que detenta conforme a su destinación ( 6 ) . ,
El "contenido de' la propiedad función", segiÍn Duguit, se resume
en dos proposiciones.
l.' El propietario tiene el deber y, por lo tanto, la facultad de em-
plear los bienes que detenta en la satisfacción de necesidades individua.
les, y particularmente de las suyas propias, de emplear las cosas en el
desarrollo de su actividad física, intelectual y moral.
2.' El propietario tiene el deber y, por lo tanro, la facultad de em-
plear sus bienes en la satisfacci6n de las necesidades comunes, necesi.
dades de una colectividad toda entera o de las colectividades secun·
darias (7).
Todos están de acuerdo en que la parte negativa o demoledora de
la doctrina de Duguit es exacta. Demuestra, de manera definitiva, la
insuficiencia de la teoría individualista tradicional en el mundo con·
temporáneo. Pero la parte constructiva de su teoría se tacha de erró-
!lea. En el sentir de sus crhicos, la propiedad tJO es una función social,
pero time una funci6n social, junto a Un fin de utilidad individual
para el propietario cuyo derecho subjetivo es reconocido, derecho sub-
jetivo que Duguit, en razón de su sistema, se ve obligado a descartar.

(6) Duguir, "Les transformationli générdes du Oro!! privé depu.is le Code Napa-
1oou", Aleau, 1912, pI¡¡. 2l.
(7) DUBUit. ob, cit.• págs. 165-1.66.
 142 DERECHO CIVIL

185.1 b) Doctrina cristiana de la propiedad.-Realmente, no hay

una doctrina cristiana que dé una enseñanza específica sobre la pro-
piedad; ella se limita a des.arrollar por su cuenta las explicaciones ge.
nerales del derecho natural. Sin embargo, la denominaci6n de doctrina
cristiana de la propiedad es usada porque ella ha sido propagada sobre
'todo por las enseñanzas de la Iglcsia;(8). ~
En estos últimos tiempos, los Papas, fundándose en las reflexiones
de Santo Tomás de Aquino, han consagrado en sUs encíclicas algunas
ideas básicas sobre el asunto. Varios documentos constituyen las fuen.
tes primarias para el tratamiento de los principios sociales cat6licos:
la encíclica de! Papa Le6n XIIl "Sobre las condiciones del trabajo"
(llamada en latín Rerun Novarum. escrita en 1891, y contraria al Es-
tado socialista), y las encíclicas del Papa Pío XI "Sobre la reconstruc-
ción del orden social (Quadragesimo Anno, 1931), y " Sobre el comu-
nismo ateo" (Divine Redemptorís, 1937).
Pueden agregarse también las encícliacs de Juan XXIII (1881-1963,
elegido Papa por el cónclave el 28 de octubre de 1958), Mater et Ma·
gim'a (que revisa la Rerum Novarum y afirma que en algunos casos
el socialismo puede ser favorable al bien común), y Pacem in Tm·js
(que trata de las armas nucleares y de la necesidad de la paz). Toda-
vía vale la pena citar las endclicas del actual Papa Pablo VI (elegido
en 1963), entre ellas el Eclesiam Suam (que trata sobre la Iglesia en
el mundo .contemporáneo) y Populorum Progressio (o sea, el Progre-
so de los pueblos).
Dejemos en claro que las encíclicas son cartas circulares del Papa,
sobre cuestiones religiosas y políticas; aunque no importan dogma tie.
nen una gran fuerza vinculante; definen la politica papal a largo
término~
• Siguiendo a Santo Tomás, la Iglesia reconoce que el derecho de pro-
piedad, en sí mismo, es un postulado del derecho natural; constituye un
derecho natural que deriva de la propia naturaleza del hombre. Pero la
• propiedad pfÍ/lada, la de tal individuo sobre tal cosa, no es de derecho
natural estricto, puesto que la naturaleza no afecta directamente deter-
minado bien a determinado hombre. La propiedad privada se deduce
directamente por la raz6n de la ley natural; es, por tanto, de derecho
°
natural derivado, sea, es una regla que deriva como conclusi6n del de-
recho natural estricto. J

(8) CoSte-Floret. "La Natute Juddique du Droit de Propiété d'apres le Code Ovil
el depul$ le Code Civil", París, 1935. págs. 209 Y 210.

"
 LOS BIENES Y LOS IlIlUCHOS RIlALIlS 143

En la encíclica Quadragesimo A f1110 se reconoce que la propied ad ¡

tiene un doble aspecto, individual y social, y que Jos hombres en esta .
materia deben tener en cuenta no sólo su ventaja personal, sino también
el interés de la comunidad. El propietario debe conformarse, en el uso
de sus bienes, a la destinación social de éstos.
¡ Reconoce también la doctrina cristiana que la autoridad pública
puede y debe intervenir en la reglamentación de los límites de la pro·
piedad privada en relación con el bien común, y debe establecer, cuando
la necesidad lo redama y la ley natural no lo ha hecho,Jas obligacio.
nes ,del propietario con respecto al interés sOCial o común:'En otros tér.
minos, el legislador puede y debe regular el uso de la propiedad de acuer·
do con las exigencias del bienestar general; y hasta le est~ permitido "re.
servar determinadas clases de bienes al poder público, porque la fuerza
enorme que a ellos va unida, no puede ser abandonada en manos pri.
vadas sin daño del bienestar público". J
No es de extrañar la preocupación de la Iglesia por los problemas
poHticos, sociales y económicos'J Recuérdense las grandes raíces hebreas
del fondo de la religión cristiana. Y ya alrededor del año 700 antes de
]. C., el profeta Amós, con singular energía, subrayó que la religi6n
debía encontrar soluciones en el comportamiento polltíco y social. Pa·
recíale inadmisible el espectáculo de unas clases superiores que ofre·
cen el sacrificio religioso y al mismo tiempo oprimen a los pobres. A
Dios, Jahvé, m~s le inquieta la opresión que los sacrificíos, y Amós en·
juicia y condena a los ofensores, Célebre es un pasaje suyo en que de-
nuncia con desprecio las injusticias sociales. Escribe: "Oíd esto, los que
tragais a los menesteresos y arruinais a los pobres de la tierra, diciendo:
¿C~ndo pasará el mes y venderemos el trigo; y la semana, y abrire.
mos los alfolíes (almacenes o depósitos) de pan, y achicaremos la me·
dida y engranderecemos el precio, y falsearemos el peso engañoso pa.
ra comprar los pobres por dinero y los necesitados por un par de zapa.
tos, y venderemos las aechaduras (desperdicios) del trigo?" (Libro de
Amós, 8:4.6) (8 a).

186.\ Conclusión.-Todas las teorías buscan que la posesión de las

riquezas no sea medio para abusar de los débiles, y tienden a reconocer
una función social a la propiedad privada; propugnan porque se con·

(8) eoue-Floret, "La Naruce Juddique du Droir propdété ¿'apees le Code CivlI
(8 a) Véanse: Joho Ferguson, "14>:5 fundamenros del mundo moderno''. traducci6n
del inglés, Barcelona, 1970, pág. 44; Edward Mc~NaH Btuns~ "Civilizaciones de Oo:iden.
te'", ttaducci6n del inglés~ Buenos Aites. 1959. ,pág. 137.
 forme al interés general. Las legislaciones dictadas después de las dos
últimas guerras mundiales acogen, en forma más o menos intensa, es-
tos principios.'t-sí, por ejemplo, la Constitución de la República Fede-
ral de Alemama (Occidental), de 23 de mayo de 149, establece: "La
propiedad obliga. Su ejercicio debe servir al mismo tiempo al bienes-
tar común" (art. 14, inciso 2.").

186 a. Formas de propiedad, la de derecho privado y la de derecho y

público.-Hoy, en mayor o menor extensión, se reconoce que al lado
de la propiedad netamente de derecho privado, hay otras formas de
propiedad, que SOIl de derecho público. Tanto aquélla como éstas res-
ponden a diversos factores económicos y sociales muy definidos y que
en el devenir histórico adquieren una importancia desigual. El fenóme·
no actual se caracteriza por la circunstancia de que áreas o sectores de
la vida social que antes estaban en el dominio particular de los indivi.
duos, se trasbordan al campo del derecho público. Ya desde tiempos
lejanos los llamados bienes p6blicos o nacionales de uso público cons·
tituían una propiedad de derecho público, aunque, como oportunamen-
te vimos, muchos Se negaban a calificarla de propiedad porque no co-
incidía con los caracteres clásicos de la propiedad privada. En los tiem·
por que corren se ha agregado -y no sólo en los países socialistas, sino
también en muchos en que predomina la libre empresa- otra propie-
dad de derecho público, al menos en una apreciable medida, la de las
empresas nacionalizadas. Y así por el estilo han surgido varías propie-
dades de derecho público que se asientan o mueven en la esfera econó.
mica y social, y ocurre el fenómeno singular de que formas de propie-
dad civil, con un contenido análogo al de la propiedad privada, se en-
marcan en la prOpiedad social o de derecho público, como la que tiene el
Estado sobre las grandes minas o industrias que le pertenecen y explota.

• 186 b. La propiedad en los países socialistas.-En la Unión Soviética

le distinguen fundamentalmente dos clases de propiedad, la socialista y
la privada, llamada, de preferencia, personal. Constituyen la propiedad
socialista la propiedad estatal (o de todo el pueblo, como se recalca);
la propiedad de los koljoses (granjas o haciendas cooperativas cnque
los trabajadores son remunerados según la producci6n); de otras orgá.
nizaciones cooperativas y de sus asociaciones; la propiedad de las enti.
dades sociales, esto es, asoci,¡ciones y sociedades que no persiguen fines
econ6micos (Bases de la Legislaci6n Civil Soviética, arto 20).
Son propiedad del Estado la tierra, el subsuelo, las aguas, los bos.
 ======~L~O~S~1lc::::IENES y LOS DEIl.ECHOS JUlALES 145 I
c==;;;
ques, las fábricas, minas, centrales eléctricas, el transporte ferroviario, por
agua, aéreo y automóvil, los bancos, los medios de comunicaciones, Las
empresas agrkolas, comunales, comerciales y otras organizadas por el
Estado, asi como el fondo de viviendas esencíal en las ciudades y po-
blados de tipo urbano. Pueden ser propiedad ,lel Estado otros bienes
cualesquiera. La tierra, el subsuelo, las aguas y los bosques, que son de
propiedad exclusiva del Estado, pueden concederse s610 en usufructo '
(Bases cítadas, art_ 2l, incisos 3." y 4.").
La agricultura está explotada por el Estado en un sector restringi-
do, a través de los sovioses, es decir, grandes explotaciones agrícolas es-
tatales, muy mecanizadas y dirigidas por ingenieros. La mayor parte
de las empresas agrícolas son cooperativas de producción en que todos
los bienes destinados a cumplir sus fines pertenecen en propiedad a
ellas, a los koljoses, excepto la tierra que es de! Estado y sólo entrega-
da en usufructo gratuito a éstos, pero por un tiempo indefinido, "a
perpetuidad y los koljosianos la utilizan como si fuese suya". )
Pueden ser objeto de propiedad personal de los ciudadanos los bie-
nes destinados a satisfacer sus necesidades materiales y culturales_ Ca-
da ciudadano puede tener en propiedad personal los ingresos y aho.
rros provenientes del trabajo, una casa-habitación (o parte de ella), y
sus dependencias auxiliares, utensilios domésticos, objetos de uso y con-
sumo y comodidad personal. Los bienes de propiedad personal no pue-
den ser utilizados para obtener ingresos no provenientes del trabajo
(Bases citadas, art. 25, inc. 1."). Nótese que las casas pertenecientes a
los ciudadanos en derecho de propiedad personal, pueden ellos arren·
darlas a terceros, fijándose la renta libremente por las partes, siempre
que no supere la cuantía máxima fijada por la ley. Una disposición es-
pecial determina que el arrendamiento de todas las caSas debe pagarse,
incluso las que pertenecen a las entidades estatales; dice textualmente
la norma: "Hasta que no se establezca el uso gratuito de las viviendas,
e! arrendatario está obligado. a pagar a su debido tiempo el alquiler"
(Bases citadas, arts. 56 y 57).
El ciudadano puede poseer en propiedad personal una casa-habita-
ción. Los cónyuges que viven juntos y con sus hijos menores de edad
pueden tener sólo una casa.habitación, la cual pertenece en derecho de
propiedad personal, a uno de dIos o es de su propiedad común. Las
dimensiones máximas de la casa-vivienda que puede poseer en propie.
dad personal el ciudadano, las condiciones y el sistema de entrega en
alquiler de las habitaciones de la misma son establecidas por la legis-
lación de las repúblicas federadas (Bases citadas, arto 57, inc. 2."). En
lo--Dued1.O Civil. III
 146 DERE.CHO CIVIL

todos estos puntos hay elasticidad; depenoe de las regiones, y as¡ en al.
gunas poco pobladas es lógico que la tolerancia de la extensión sea
mayor, sin perjuicio de que en el hecho se hayan resp~tado situacio.
nes adquiridas cuando las circunstancias aconsejaban evitar pcrturb:¡.
ciones superándose las necesidades sin trastornos.
Subsisten también en propiedall personal un pequeño número dr
granjas individuales. Por eso a menudo la ley procesal señala que 1"
lIt mandas judiciales pueden entablarse persiguiendo la "hJcÍtnlh del
campesino indiviJu<ll" (Bases dd Procedimiento Judicial Civil Sovi¿·
tivo", art. 57). En Yugoslavia, predomina la explotación agrícola pri.
vada, cuya extenúón está limitada a 10 hectáreas arables; en Hungría
y Polonia también, en buena medida, subsiste la propiedad agrícola
en manos de particulares, variando, el máximo de su extensión, y en
el último de los países llegó a comprender hasta 100 hectáreas. La suh·
sistencia de la propiedad privada de la tierra o de los medios de pro.
ducción, en un Area más o menos reducida, se explica como un fenó.
meno necesario de tolerar, por las circunstancias, en el período transi.
torio que implica la transformación revolucionaria de la sociedad ca·
pitalista en socialista y, ulterior y Iejanamente, en comunista.
En los koljoses rusos, aparte de los bienes de éstos, cada familia
que compone la cooperativa tiene en propiedad privada una pequeña
parcela y un cortísímo número de animales, como una vaca, Un cerdo
gallinas, cabras. Es el hogar koljosiano. "Se trata (corno explica el pro.
fesor y jurista ruso N. G. Alexandrov) de la economía auxiliar en una
parcela de determinadas dimensiones contigua a la casa, de la vivien·
da, del ganado de producción -en una determinada cantidad según
la región- de las aVeS de corral en número ilimitado y de las aperos
corrientes de labranza" (8 b),
La legislaci6n de cada república federada establece la cantidad má·
xima de gaOJuo que el ciudadano (sea el granjero individual o el miem.
• bro del hogar koljosiano). puede tener en propiedad personal (Bases
de la Legislación Civil Soviética, arto 25, inciso penúltimo). Es de no·
tar que una parte importante de la producción agrícola soviética y del
ganado pertenecía a dicho sector privado. En su "Tratado de Econo-
mía Marxista", Emest Mande! después de observar que las granjas y
parcelas individuales en referencia, producen, en su conjunto, grandes
ingresos juntamente con su ganado, explica: "El sector privado, en

(8 b) N. G, Alt::llaodrov y ouos, "Osnovy Too';¡ Gosudarsrva ¡ Prava", obra publicada

en caueHano con el tíru!o "Teoría dd Estado y dd Derecho", Iraducc.l6n directa del ruso.
México, 1966, pág. 336.
 LOS BIENES Y LOs DERECHOS 1!EALEs 147 /

1953, poseía todavía la mitad de las vacas soviéticas. A fines de 1964,

poseía el 28,8% de bovinos (y el 41,7% de vacas), el 27,5% de puer·
cos, y el 24,1% de ovejas y cabras. El sector estatal de la agricultura
(sovjoses) produjo en 1965 el 36% de la producción agrícola del país"
(9).
Conviene señalar, toonvía, que hay un sector apreciable de em·
presas cooperativas no estmificadas en el artesanado y en el comercio
al detalle (10).
En resumen, en la Unión Soviética, como en casi todos los países
socialistas, en la propiedad estatal se encuentra la base de la organiza·
ci6n económica y social del país. Y los bienes estatales son adscritos a
diversas organizaciones eJel propio Estado; ellas los manejan y su ad.
ministración es llamada operativa y se traduce en el derecho de poseer,
usar y disponer de esos bienes, conforme al destino de éstos, a los fines
de cada organización y a las tareas de los planes económicos.
Por último, y en dos palabras, cOmo dice Alexandrov, "la propie.
dad socialista, formalizada jurídiQlmente y fijada como derecho de pro.
piedad del Estado y de la cooperativa koljosiana, constituye el funda.
mento de la base socialista" (lO a).
En Yugoslavia el esquema económic¡).social tiene algunos perfiles
distintos. Hay una mayor liberalidad en el círculo de la propiedad pero
sonal. Desde luego, todo ciudadano puede ser dueño no sólo de la
casa· habitación en b región en que está civilmente domiciliado, sino
también de otra en un lugar de vacaciones (playa, montaña). No hay
inconveniente para que tenga más de un auto.
Es importante citar la agricultura, pues de ella vive cerca del 40
por cíento de la población. Pues bien, el 83% de la superficie agrkola
es de propiedad privada; el límite de ¿sta es de 10 hectáreas o su equi·
valente en zonas agrícolas más pobres. Aunque por lo general los pr¡).
pietarios del campo están organizados en cooperativas, nadie está obli.
gado a ingresar a ellas, y hay campesinos que individualmente culti.
van su tierra, aunque sujetándose a la planificación regional.
El pequeño artesanado también es de propiedad particular. Por
último, se dan autorizaciones para la existencia de pequeños negocios
o comercios de propiedad privada: tiendas, posadas ,restaurantes fami·
liares.
Pero, en general, las empresas económicas 50n en su inmensa ma·
yoría sociales; los objetos y medios patrimoniales de que se valen para
(9) Emest Mande], "Tratado de Ecooomfa Marxista", traducción del francés, t:o~
mo 1I, México, 1969, pág. 169.
(lO .) Alexondrov. Oh Cit., pág. 336.
 148 DERECHO CIVI~

desplegar su actividad no constituyen propiedad del Estado sino social.

Según explica el profesor de la Facultad de Derecho de Belgrado, An-
ddja (10 b) (Andrés) Gams. "las normas legales vigentes yugoslavas re-
conocen a las empresas un derecho subjetivo sobre las cosas, derecho
subjetivo que transfieren por los medios que el derecho civil consagra;
todo sucede como si se tratara de una propiedad de derecho civil. Y el
cita,jo derecho es de uso, garantido al igual que la propiedad de de.
recho civil. Lo mismo sucede en io que concierne a las empresas agrÍo
colas sociales, cuyos bienes inmuebles son también propiedad social. Las
leyes y los reglamentos yuguslavos hablan de diferentes "usuarios" de
13 propiedad social, () sea, dicho de otra manera, de los titulares de di.
cha propiedad, ya que los mentados "usuarios" aparecen independien-
tes, con sus nombres propios en los litigios que tienen por objeto la
defensa de sus derechos en el cuadro general de la propiedad social. Y
eso explica que tal propiedad se califique de "social" y no del Estado ...
En el derecho yugoslavo el Estado, así como las agrupaciones político-
territoriales en el interior de la organización estadual, tienen derechos
o poJeres sobre esta propiedad; pero ésta es social y no del Estado,
porque su administración no b realizan organismos de Estado confor-
me a un régimen de Derecho Administrativo, sino los trabajadores (le
las organizaciones o empresas económicas, que disponen de los obje-
tos de dicha propiedad gracias a su derecho de autogestión o auto-
administración y qUe por intermedio del mismo participan del pro-
ducto social".

4. EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO DE

PROPIEDAD

187. a) Pueblos primitivos.-Concretándonos a la propiedad terri-

• torial o inmueble, historiadores y sociólogos concluyen que en las po-
blaciones nómadas sólo existía una propiedad vaga de todo el grupo
social (horda, clan o tribu) sobre las tierras necesarias para la caza y el
pastoreo. Tal propiedad común, lógicamente, tenia poca estabilidad
por los continuos cambios de la vida nómada.
En los pueblos agrícolas el derecho de propiedad aparece bien de-
finido; pero generalmente en forma colectiva y bajo dos modalidades,
cuya prioridad se discute. Una de estas modalidades es la propiedad
colectiva del grupo superfamilillr (dan, horda, tribu), en que las tíe-
(10 b) La i equivale a nuesua y: de manera que pronúndase Andriya.
 LOS BIENES Y LOS DEIlI\CHOS IlEAUS 149

rras arables pertenecen a la comunidad y se distribuyen periódicamen.

te en lotes entre los jefes de familia. La otra modalidad es la de la
propiedad familiar: la propiedad corresponde a la familia toda, no a
ninguno de sus miembros exclusivamente, y, por tanto, no hay parti.
ción ninguna a la muerte del jefe (I1).
Ejemplo de propiedad colectiva de un grupo superfamiliar sería
la dd mir ruso, comunidad formada por los labradores de un pueblo
y a la cual pertenecían las tierras circundantes de éste.
Tipo de propiedad familiar sería la zadruga (11 a) yugoslava, con·
junto de parientes que trabajaban en común y al cual pertenecían los
bienes: casa, ganados, frutos, etc. (12). "'-
Todas estas formas y otras de propiedad colectiva existieron; pero
se discute si primero apareció la propiedad individual o el comunis-
mo primitivo. La mayor parte de los sociólogos se pronuncian por la
propiedad colectiva originaria como, entre otros, Engels en sU libro "El
origen de la familia, de la propiedad privada y del Estado"; pero en
este último tiempo ha ganado terreno la tesis contraria. Y se ha de.
mostrado que en muchos pueblos el comunismo vino después y como
reacción contra el individualismo. Por lo demás, hoy se sabe que el
mir ruso, lejos de ser una forma primitiva, fue una tardía creaóón ad·
m inistrativa de los zares (siglo XVlll, basada -si bien es verdad- en
la antigua comunidad campesina, llamada obstchinnie '( 13). También
se ha controvertido el primitivismo de la zadruga.
En fin. se ha demostrado que hubo pueblos en que al lado de la
propiedad individual existió la colectiva. Y en los tiempos actuales, tan·
to en tribus africanas (por ejemplo la de los Dogon), como en países
de civilización avanzada, encuéntrase un "pluralismo de tipos de pro-
piedad".

188. b) Roma.-"Se discute vivamente hasta qué punto el derecho

romano antiguo conoció la propiedad individual. Una teoría muy ex·
tendida afirma que el patrimonio mueble (o, por lo menos. ciertas
cmas muebles) y la casa y el huerto eran de propiedad privativa del
padre de familia, pero que la tierra fue propiedad colectiva de la gens.
to txisteneía cit: lal régimen de propiedad puede demostrarse con da.
"--- \.
(t t) \.uítán. ol~ cit" torno II. Madrid, 19-4;, págs- 64·65,
(! 1 a) La 2' de "Z1ldruga" pronúndasc {:OOlO el sonido que imita d :wmbido de l.
j,x~.l.
(12) Perle, "Quelques parücularités du Droit civil yougoslave", estudio publicado
m "Compte Rendu des Séances el Travau:t de l' Academie des Sdences mor.les: et poti.
oqucs" (lnstitut de Preoc.e) t N.e mar"'lvtil. 192B* PariI.
(13) Cuvillier, "M""uel d. Sociolo¡ie", romo JI, Podl, 19'0, pq. '01.
 150 DEIl}:CHO CIVIL
================================
tos seguros en el derecho griego y en el germánico, pero ¡as notlClas
correspondientes a Roma son tan escasas y tan equívocas, que las in.
vestigaciones no han podido ir más allá de las meras presunciones" (14).
Pero a partir de la Ley de las XII Tahlas (año 449 antes de Jesu.
cristo) la propiedad se muestra individualizada por completo. Y di.
cha institución pasa en Roma por dos fases comu Des a las demás ins.
tituciones jurídicas de aquel pueblo: "Ja del derecho de ciudad (iUf
civile) y la del derecho universal (illS gentil/m). En la primera de ellas,
la propiedad era una instituci6n del Derecho Civil. El dominio quiri-
tario no podía pertenecer más que a un propietario romano; no podía
recaer mis que sobre una cosa romana (estando excluidos, por consi.
guiente, los predios provinciales); no podía ser transmitido o adquiri-
do sino por un modo romano (como Ja mancipaci6n o la usucapion).
Pero al influjo del iUf gefltium, fue apareciendo, al lado del derecho
formaJ de propiedad, la propiedad de hecho que el· pretor tutelaha
(propiedad bonitaria). En la época de Justiniano el régimen de la pro-
piedad qued6 unificado a base del derecho pretorio, llegándose al con·
cepto moderno de la propiedad" (15).

189. e) Edad Media.-Bajo Ja influencia de las legislaciones bárba·

ras y sobre todo de la organización feudal, la propiedad raíz sufre
en la Edad Media una honda transformaci6n. Son características prin-
cipales de este período Ja unión de la soberanía y la propiedad territo-
rial, y la divisi6n de ésta en sus dos formas de dominio directo y do-
minio útiL
La propiedad tuvo un carácter eminentemente politico: los reyes
disponían de la tierra como de su propio patrimonio y la cedían a los
señores feudales para premiar los servicios que éstos les prestaban en
las guerras. Tales cesiones dieron Jugar a la división posterior del do-
minio entre el señor feudal y los vasallos. En efecto, los dueños o se-
• ñores, ante la imposibilidad de cultivar la tierra por sí mismos, las da.
ban en concesi6n, mediante el pago de un canon, a otras personas, los
vasallos. Estos, a causa de la amplitud y perpetuidad de su derecho,
fueron considerados como propietarios a su manera. En el hecbo, lle-
garon a existir, sobre una misma cosa, dos clases de propietarios; la
propiedad del señor fue llamada dominio dtrecto y la del vasallo do-
miniQ útil.

(4) JortrKunkel, "Derecho Privado Romano", traJuc. castellana, Barcelona, 1937.

páp. 174 Y 175,
(15) <Mtá., ob. cit" tomo 11, pó.¡a. 65 y q¡¡,
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 151

19O. d) Edad Moderna.-Como dice un autor, "a la Edad Moder-

na correspondió resolver dos difíciles problemas: uno de carácter po.
lítico, consistente en separar la soberanía de la propiedad, y otro de
carácter social, encaminado a acabar con la extraordinaria división de
ésta y a conseguir su definitiva unificación. Para lograr lo primero los
reyes combatieron a la nobleza y terminaron por instituir la manar.
quía absoluta; para obtener lo segundo se fue reL"Onociendo paulatina.
mente que el titular del dominio útil era el verdadero dueño de la fín.
ca sobre el que aquél recaía". Y así, al estallar la Revolución France.
$a, ya era propietario el poseedor, si bien su propiedad estaba gravada
con cargas perpetuas, Dicha Revolución dio un paso más: abolió los
últimos restos de la propiedad feudal al declarar, de una plumada, su·
primidas, con indemnización o sin ella, según los casos, la inmensa
mayoría de aquellas cargas.

191. e) Epoca aClUal.-En cuanto <1 la propiedad, nuestra época se

caracteriza por los siguientes fenómenos.
L° La propiedad mobiliaria, antes despreciada, hoy, a causa de los
progrcsos de la industria, supera en importancia a la propiedad in·
mueble.
2.° Al bdo de b propiedad individual, se han desarrollado con vi·
gor varias formas de propiedad colectiva, como la familiar y la so.
eial comprendiendo en ¿sta la estatal.
3.° Las limitaciones que restringen y socavan el derecho de propie.
dad privada, se han multiplicado. Hay sobre todo numerosas limitacio.
ncs de derecho público, Pero, y al contrario, en los países socialistas
la propiedad sodal y la pública sufren limitaóones de derecho priva.
do, en beneficio de los particulares,
4.° La propiedad privada en los países en que predomina la libre
empresa, conforme a las leyes, está impregnada cada vez más de una
f unte orientación social.

Paius socialistas; referencia,-Véase el número 186 b de este tomo.

5, ORIGENES DE LA PROPIEDAD

192. El problema histórico.-Algunos historiadores tratan de descu-

brir d origen primario de la propiedad, es decir, cómo se constituyó por
vez primera en el mundo, cuál fue el hecho que la creó o le sirvió de
fuente.
1.5? DERl!.CHO CIVIL

Muchos estiman que al menos la propiedad de la tierra, se basa

en la religión. Pero remontándonos a fases más primitivas, al parto
inicial de la propiedad, es seguro que surgió corno consecuencia de la
apropiación de una cosa de nadie y capaz de mantenerla en su poder
el que la adquirió. Respecto del suelo, el fenómeno ocurrió cuando un
pcdazo de éste se sustrajo al libre uso común y se aplicó sólo en be·
neficio de los que lo ocuparon para s¡ exclusivamente, dedidndolo al
pastoreo u otra labor agrícola entonces en desarrollo. Cuando la ocu·
pación se prolongó por largo tiempo sin disputarla otro u otros, la
posesi6n simple, por obra de la prescripción, se transformó en propie.
dad o dominio. El respeto a esa posesión destronó seguramente al de-
recho de conquista, en que la propiedad se fundaba merced a la expul.
sión del más débil por obra del más fuerte. Precisamente, Anatole Fran.
ce (1844.1924), uno de los grandes prosistas franceses del siglo xx,
agudísimo, burlón y mordaz como pocos, en su obra de sátira histó'
rica y social, "La isla de los pingüinos", expone como origen de la pro-
piedad el acto de los más fuertes. Cuenta que un pingüino (ser huma.
no que, como todos los habitantes de la isla imaginaria, fue antes pá.
jaro) acercóse a otro que regaba sus lechugas y, junto con gritarle i tu
campo es mío!, le asestó un feroz mazazo en la cabeza dejándolo muer·
too Y así se fundó el derecho de propiedad que, anota irónicamente el
gran escritor, "tiene por único y glorioso origen la fuerza; principia
y se conserva por la fuerza; en esa es augusto y sólo cede ante una
fuerza más poderosa" (15 a).
Aunque discutibles el enfoque y la opinión del escritor francés, no
dejan de ser graciosos y reflejar una hipótesis.
Por cierto, el origen y las teorías que justifican el derecho de pro.
piedad son numerosos, profundas y de un gran entronque sociológico,
cuya exposición no se aviene con este libro. Aquí sólo se ha querido
enunciar un punto simple, más que todo para llamar la atención sobre
el problema, cuyo debate amplio y vertical es del resorte de otras ra-
mas juddicas, de la sociología, de la moral y la filosofía (15 b). ~

05 a) Vease en la citada obra de Francf' el Liboo II, Capítulo n, "El amojonamien-

to de 105 campos y él origen de la propiedad", páS$. Y5 a ~9 de [a edición hecha por
·'-Zig·Zag", Santiago, sIr.
(1 ~ b) Resulta útil la consulta de Armand Cu"illicr, "Manual de Sociología", traduc-
ción castellana. Bueno5 Aires, 1956, párrafo 172, págs. 399·,1.06. véase la copiosa biblia·
grafía ahí citada, También puede mencionarse a nUC$tro VaJentJn terefier. cuyo libro
"Génesis del Dere<ho", aparecido por primera vez en 1919. fue reedirado en Sanris,F.
1967; <0••41",••• In pAII'. 84 Y 142.
 LOS BIENES Y LOS DñRECHOS REALES 11\3

6. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN CHILE

192 a. Origen de la propiedad territorial en Chile.-El dominio de

la corona española sobre las tierras de América fue consagrado por el
Papa Alejandro VI en su bula fnter caetcrIl (4 de mayo de 1493). En
cuanto al origen de la propiedad territorial privada, distinguimos en·
tre la urbana y la rural.
Las primeras raíces de la propiedad territorial urbana se encuen·
tran en Chile en la asignación de solares que hadan los fundadores de
ciudades a los soldados y oficiales españoles, y en la que de aquellos
mismos hacían los cabildos a las personas que obtenían el derecho de
vecindad. Este derecho se concedía fácilmente. "El que 10 deseaba no
tenía más que presentarse al respectivo cabildo y comprobar que ejer.
da ocupaci6n honrada y observaba buenas costumbres. Con esto recio
bía un "solar", bajo cargo de cerrarlo con tapia en un plazo fijado al
efecto y de edificar dentro de él su vivienda" (16).
El origen de la propiedad rural chilena son las concesiones o mero
cedes de tierras, que se otorgaban por Jos gobcflJadores y convertían
al agraciado en propietario, pudiendo éste, por tanto, venderlas, donar-
las o transmitirlas por causa de muerte de acuerdo con la lcgislad6n
común (17)_
La toma de la posesión de la tierra Jlor el beneficiado se realizaba
en una ceremonia solemne y simbólica, de la cual se levantaba acta
que certificaba el escribano y redactaba el alcalde (18).
Por 10 general, según ~nota el historiador Francisco Antonio En·
cina, las concesiones sólo se referían a las tierras de labranza. y abar.
caban una extensi6n limitada; pero como se incluían en ella los usos,
las costumbres y las aguas, el concesionario se apropiaba las lomas y
cerros inmediatos, que vertían sus aguas en las tierras concedidas (19).
Por otra parte, muchos beneficiados extendieron su propiedad usuro
panda tierras de indios. Los abusos llegaron al extremo y el gobierno
de España hubo de tomar medidas par" remediarlos. Ordcn6 que las
demasll1! O tierras ilegalmente apropiadas "debían ser encontradas, me·
(16) GaldamC's, "Historia de Chile", 9,- cdidán, 'andi1!,o, 19-1:t paJ,"'. f).j, 141 y H~,
(17) Encina. "HistOria de Chile", mm:'} J, Santiapo, 11)10, p(Jgs. 39); Fría.. , "JIls-
toria dt, Chile", tomo J, Santiago, l'H7, páf!. 19_', Vt:.. ~<; t;>mbién: MtBrkt', ''Cb¡!e:
su tierra y su gente", versión caudlanl'l de G. labuca H" 'sanü;1X:;o. 195R, y la "Jnuolljn~
don" Je don Ernesto Grevc a la obra publicAda f",)r la Scx:irdaJ Chilena de Hi·,loria y
Geografía, linllada "Mensura de tierras de Ginés. de Lillo", tomo 1, S<lnt¡¡j,~;o, 1941. pá,
Binas IX <1 Xc.
(18) Fría., ob. dI., tomo l. pag. 193.
(19) l!nci •• , oh. cit., lamo 1, pó¡. 396.
 DEl\ECHO CIVIL
====
didas y reintegradas a la corona o a los indios cuando se hubiere co-
metido notoria injusticia_ Los propietarios correctos debían ser confir-
mados en sus posesiones"' (20).
Con el correr del tiempo, las haciendas, en su mayor parte de una
extensión muy vasta, se fueron dividiendo en fundos y éstos, a su vez,
se subdividieron en hijuelas. Empero, algunas haciendas se mantuvie.
ron indivisas, a causa del sistema (le los mayorazgos, iniciado a fines
del siglo XVII y mantenido ('!l vigor hasta mediados del siglo XIX (21).
La concesión de mercedrs de tierras perdió importancia durante
el siglo XVIII, "época en que se trató de lograr la colonización diri-
gida, sea dando terrenos a soldados licenciados o a las personas que se
comprometían a sembrar trigo. lino y cáñamo. A ello hay que sumar
los remates de tierras fiscales. Todo esto contribuyó a regularizar la
propiedad en el territorio comprendido entre Copiapó y el Bioblo" (22).
En resumen, el origen de la propiedad territorial privada en Chi-
le han sido las asignaciones de solares, las mercedes o cOltcesiones de
tierras, los remates de terrenos fiscales y la prescrípci6n adquisitiva en
los casos de posesión sin concesión de las autoridades con arreglo a las
leyes. Por tanto, la ocupaCló!1, por sí sola, no ha sido título constituti-
vo de dominio de tierras.
Actualmente, se está formando la propiedad social y la propiedad
del Estado sobre la explotación de la tierra, comenzada la primera a
partir de la Ley N.O 16,640, de Reforma Agraria, publicada en el "Dia-
río Oficial" de 28 de junio de 1967 y cuyo estudio es materia de De-
recho Agrícola. También el Estado tiende a formar la propiedad de
su área con grandes industrias y empresas ,le comercio y servicios. Has.
ta la fecha su acción ha ido a(entuándose cada vez más para ir tras
la etapa socialista de la transformación ,le la sociedad chilena.

193. El derecho de propiedad en la Constitución de 1925.-Respec-

to de la propiedad en general, la Constitución que nos rige contiene
• dos ideas fundamentales: la inviolabilidad y las limitaciones al ejer-
cicio de ese derecho.

194. Garantía constitucional del derecho de propiedad.--a) Garall-

tía de' todas las eSf'ecies de ,fJropiedad.-"La Conslitución asegura a to-
(20) Véase el dIscutido llhro de Sa!\,:¡dof de Madilfiaga, "Cua:!rO histórico de 1M
InJia:.·', But'p.os Aitt's, 1945, págs. 97 y otras,
(21) Frias, ob. cir., tomo 1, pag. 195.
(22) Almc,!da, "Inrroducóón" ál tomo 11 de ia citada obra "Mensura de tierra;¡
de Gi:oés de Lillo". Véase tílmbién Demetrio Ramos, "Historia de la calonil.:ad6n espa·
a01a en América", Madrid. 1947, págs. 156 a 1'8.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS :REALES 155

,los los habitantes de ]a República el derecho de propiedad en sus di-

versas especies (art. 10, N.O 10, inciso 1.°).
H

Con la amplia fórmula anterior se quiso expresar una cosa muy

precisa. Empero, como muchas veces "uceJe, el laconismo restó clari-
dad. Paul Valéry, el excepcional poeta francés, "joyero para príncipes",
era gran admirador del Reglamento militar y decía: "Imposible ser
preciso sin ser oscuro, cuando en verdad se desea reducir al mínimo el
11(ll11erO de palabras y frases". Pues bien, las sombras Je la apretada
disposición copstilncioml se desvanecen si recordamos que, conforme
a la historia o antecedentes de ésta, al garantizar el derecho de pro-
piedad en sus diversas especies se buscó :lmparar no sólo el dominio,
sino cualquier derecbo patrimonial, real () personal, mueble inmue- °
ble, corp()r~l () incorpo,al, pUts todos esos derechos son cosas incorpo-
rales, sobre las que hay también una especie de propiedad (C. Civil,
acto 583). De más tstí decir que la pcotección se extiende a toda pro-
piedad, sea individual, cooperativa, comunitaria y de cualquier otro
carácter (23).

'..'; 194 a. Privación de ,la propiedad de los particulares por la vía de

la expropiadón.-Una forma de morir qne tiene la propiedad privada
es por la vía de la expropiacióll. Esta es Un acto unilateral de la auto-
ridad pública que. pagando una justa o equitativa índemniz~ci6n, prÍ-
Ya a un sujeto del derecho de propiedad que IÍene sobre una cosa a
favor de otro sujeto, de derecho público o privado, cuando así 10 re-
quiea nna causa de utilidad pública o de interés social. Nótese que el
pago de la indemnización pUede ser, según los casos, previo o posterior
a la toma de posesión de la cosa por el expropiante.
De acncrdo con el actual texto de nuestra Constitución. nadie lJUe.
de Srt privado de su propiedad (mueble [) inmueble. corporal o ineor-
['oral), sino en virtud de ley ge;¡eral (como la de RdDrma Agraria)
" upecial que ,mtorice la expropiación por causa de utilidad pública
(J de i:lleré, social, calificada por el kgislauor. El expropiado tendrá

.,icmpre derecho a indemnizarió". cuyo monto y condiciones de pago

(.'; 1 El r:rtmi¡ivn in:r:; de la Con;;;¡tllciór. d~ :,,2" a~('¡.;url1ba la inviolatoílidad

.:''; toda' j,as propir:drt.Jt's. sin Jhtinción alguna. En actas ('·"o).{-tas Oficiales de las Ses¡o~
'l~ \ t"(:td,rildas por la Cúmil-1¡',n y S,¡huJmibinne" i.":1Ca,t;<h1j$ lId ProYCGO de Nuevas Cons w

';:,¡dAn Politka de !:t Rt'púh;¡ta"; Tmprenta Vn-v:::~~¡lar¡a, Santiago, 1925, pág. 104),
que,;¡) testímonio Jz' la ;;,mp~:ir~ld J{. :as c'xpresiom:s mallas en el inciso 1.° del N .... 10
,{d flnkuJo 10. pemar:1it:nto q",c recogí,') la rdorm;l (onstiruóonai (ontcniJa en la l.ey
:'\L" 16,615, de 20 el" enero de 1967, al rdetirse ahora al derecho de propiedad cn sus
dixctsas especies, comprendíendose así también loJas las nuevaS formas de proPlcdad que
va modelando la evoludón de J..¡¡ sociedad.
 156 llERECHO CIVIL

se determinará equitativamente tomando en consideración los intere.

ses oc la colectividad y de los expropiados. La ley determinará las nor.
mas para fijar la indemnización, el tribunal que conozca de las recla.
maciones sobre su monto, el que en todo caso fallará conforme a de.
recho, la forma de extinguir esta obligación, y las oportunidades y mo-
do en que el expropiador tomará posesión material del bien expropia.
do. Tratándose de bienes rústicos (inmuebles susceptibles de uso agrl.
cola, ganadero o forestal, comprendidos en zonas rurales o urbanas,
conforme a la definición del, artículo 1.0 de la Ley N.O 16,640, de Re.
forma Agraria), la COlIStit"ción misma da la pauta de la indemniza.
ción; dice: "Cuando se trate de expropiación de predios rústicos, la
indemnización será equivalente al avalúo vigente para los efectos de
la contribuóón territorial, más el valor de las mejoras (24), que no
estuvieren comprendidas en dicho avalúo, y podrá pagarse con una par.
te al contado y el saldo en cuotas en un plazo no superior a treinta
años, todo ello en la forma y condiciones que la ley determine".
La peque¡fa propiedad rústica trabajada por su dueño y la vivien.
da habitada por su propietario no podrán ser expropiadas sin previo pa·
go de la indemnización (Constitución, arto 10, N.O 10, inciso 11 de es·
te número). '

194 b. Privación de la propiedad privada por la nacionalización de

ella.-a) Diversos significados de la llaCi01lalización.-La nacionaliza·
ción e5 una palabra que tiene diversos sentidos. Uno de ellos denota
puramente el control del Estado sobre la propiedad de ciertos bienes
para orientar el ejercicio de ese derecho en pro de la nación, de la co·
mllnidad toda. De más está decir que este control aSume importancia
cuando el dominio de los bienes pertenece a los particulares y se ejer.
cíta por dIos, porque si el ejercicio del derecho está en manos del Es.
tado se supone que va encaminado a la utilidad colectiva. Así, por
ejemplo, hay control nacional si las tierras agrícola de propiedad par .
•
ticube o cuyo goce se ha conferido a los individuos. deben ser cultiva.
das y explotadas conforme a las normas que el Estado imparta, y no
según d libre arbitrÍo de carla cual. Otro ejemplo: las minas que se en·
tregan en concesión a los particulares quedan bajo el control nacional
rJjm:ln~{' meju-rm "ro:ia~ las ohras qllt" exismn incorporadu permanentefl1en~
te a tln prcJio fuslico, de manera que presten alguna utilidad. o aprovechamiefíto, Ta·
!>:~ sen. por cjt::-nplo, li:lS plantaóones, galp<mes, cercos, poros artiiidales, obras destina~
,lasa preUl'\:;:r ¡nundadones. viviendas campesinas y <:onstrucciones en general Las me·
JOTas pueJen ser necesarias, útil~ o volupruar¡as" {Decreto N.O lOO, de 13 de febrero
de 19(.8. publiGdo en el "Diario Oficiar' del día 20 de febrero del mismo año; este
decreto estahle(c el concepto, la tasad6n y la prueba de Las mejotlS pata los efectOs de
la Ley N," 16,640, de Reforma Agtada) ,
 LOS ~IENI!S y LOS DEIU!CHOS REALES 157

" ellas deben ser trabajadas ajustándose a los procedimientos técnico,

l' comerciales que señale la autoridad gubernamental competente,

En otro sentido, y es el más usado, la nacionalización es el tras-

paso de una o más categorías o clases de empresas y bienes económi-
cos del dominio particular al del Estado, Este traspaso se efectúa jurí-
dicamente, según algunos, merced a otro u otros actos, sC;4Ún algunos,
[) por la sola virtud de b nJcionalizaci{m misma, de acuerdo al pema·
miento de otros autores.

b) La IJIlcíonalización es /111 simple fin que se logra por distÍ1IIos

medios, o es IIIlCI ¡mli/ación COIl fúol/omía propia y myo fin procura
por su sola virtud.-A juicio de algunos, la nacionalización importa
un fin, el traspaS() de la propiedad privada de ciertos bienes. a la pro-
piedad y control estatales. Para lograr este objetivo es necesario un pro.
cedimiento, un medio, que se reduce al empleo de contratos o pactos,
es decir, a actos contractuales, o de actos unilaterales de la autoridad
pública.
Contarme a este punto de vista, la nacionalizaci6n puede lograrse
con el concurso de la espontánea voluntad del particular cuyo bien pa.
sará al dominio del Estado, de la nación toda, como ocurri6 con la
"nacionalización pactada" de la gran minería del cobre en los tiempos
del Presidente Freí o la nacionalízación de los bancas comerciales en
los primeros tiempos del gobierno del Presidente Allende. A través de
sus organismos, el Estado compró la mayorla o todas las acciones de
las respectivas empresas. Cuando la nacionalización no se hace por la
vía de los pactos, acuerdos o contratos, sino que con prescindencia de
la voluntad del propietario, según la tesis en análisis, el medio jurídi.
co para llevar las empresas o bienes del dominio privado al público
es, por lo general, la expropiación, a menos que la nacionalización se
imponga como sanción o medida punitiva, pues entonces procede la
confiscación. Esta es una pena que consiste en la incautación por el Es.
tado de los bienes de una persona declarada culpable de trasgredir la
ley, sin que, por cierto, reciba indemnización alguna. En los diversos
países es frecuente que se aplique a los autores de delitos políticos o
contra el orden social establecido. En Francia, fueron nacionalizadas
las usinas Renault, confiscándose los derechos dd principal accionista
y fundador de esa empresa de fabricación de automóviles, Luis Renault,
preso por colaboracionista can el régimen nazi y muerto en 1944. Es
de notar en este caso que los accionistas minoritarios, exentos del caro
go de colaboracionismo, recibieron indemnización por sus derechos.
158

La tesis contraria a la anteriormente esbozaua no discute que, en

un sentiuo amplio, la nacionalización pueda realizarse por varios me·
dios; pero estima que en un sentido propio y restringido la nacionali-
zaci6n es un instituto con fisonomía singular y que, cuando procede,
actúa el traspaso del bien del dominio privado al público por su sola
y propia virtud, sin necesidad ,le recurrir a la expropiación, supuesto
que la transferencia se haga sin el consentimiento del dueño, que es
precisamente el caso cn que la nacionalización opera eomo instituto
aut6nomo y siempre que no se aplique :a confiscación, la cual, por lo
demás, es de práctica excepcional.

c) Caracteres de la nacionalización; sus d,¡erendas CO/l la expro-

píación.-1) Por regla general, lo nacionalización se refiere a empre-
sas industriales, comerciales o de servicios o a tOlla una categoría lle
bienes, Este último caso se da, por ejemplo, cuando se ordena que ta-
dos los hidrocarburos pasen al dominio del Estado, o se adopta la mis-
ma norma para los yacimientos oc pechblenda, mineral que rinde apro-
ximadamente de 50 a 80 por ciento de uranio, preciado elemento ra-
diactivo, cuya producción diaria en toJo el mundo no pasa de unos
pocos kilogramos. Ahora bien, la expropbción, al contrario de la na-
cionalización, recae sobre bienes específicos.
2) La nacionalización tiene por finalidad exclusiva incorporar al
dominio del Estado las cosas que afecta y obsta a que en el futuro ellas
puedan ser de apropiación privada, a menos, naturalmente, que se des.
nacionalicen, como aconteci6 en Gran Bretaña con los transportes por
carretera y la industria del hierro y el acero. Dichas actividades habían
sido nacionalizadas por el gobierno laborista mayoritario que hubo en
el perlado 1945-1950; más tarde, el gobierno conservador, aunque man-
tuvo la mayoría de las nacionalizaciones de otras industrias y activida.
des, creyó conveniente aprobar la restauración de la propiedad privada
de los transportes por carretera y la industria del hierro y el acero. Pe-
ro, repetimos y subrayamos, por sí sola la nacionalización impide que
los bienes que se incorporan al patrimonio nacional puedan después
ser objeto de apropiación privada. Otra es la pauta tratándose de la ex·
propiación, que no obsta a la ulterior apropiación privada, y muchas
veces, precisamente, se expropi~ para traspasar el dominio a otros par-
ticulares. Así ocurre cOn los expropiaciones que hace la Corporación
de la Vivienda de los terfClWS privados a ¡in de levantar casas y edifi.
cios de departamentos para transferirlos a los que a través de ella ad-
quieren sus habitaciones.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 159

3) La expropiación supone, en la mayoría de los p<tíses (en el

nuestro sólo en algunos casos), el pago previo de la indemnización;
además, Si"tUpré la indemnización debe ser completa, íntegra, O sea,
conmutativa, proporcional al valor de la cosa que se sustrae del patri.
monio del particular. Por el contrario, la nacionalización trae corno con·
secuencia el pago de una in~lcmnización que no necesita ser previa ni
<'quivakntc al valor total o compkto de las empresas o bienes afecta·
dos; b35t3 que sra "::tdecuada ,> ~l las circunstancias y, en consecuencia,
su monto se regub atendiendo a diversos factores, como el excesivo
lucro obtenido por el particular mientras explotó el bien ahora nacio.
nalizallo, la capacidad de pago cid Estado que expropia, etc. Con
todo, en las legislaciones positivas no hay un criterio único sobre los
perfiles de la nacionalización; tOllavía en la ciencía jurídica está por
tipifiearsc, Y no falta quienes sostienen que se trata de Una expropia-
ción especial y, en cuanto a la índemnización) aplican el mismo cri~
t"rio de b "xpropiación común, basándose en la equidad,

J) La 1!arionalizlltÍ6n ell la legislación chilenil,-En nuestra Cons·

titución la palabra "nacionalizar" se introdujo a partir de la reforma
constitucional contenida en la Ley N.O li,450, de 16 de julio de 1971.
El inciso 3," dcl N,O 10 dd artículo 10 dice en la parte pertinente:
"Cuando el interés de la comunidad nacional lo exija, la ley podrá na·
cionalizar o reservar al Estado el dominio exclusivo de recursos natu·
raks, bienes de producción u otros, que declare de importancia preemi.
nente para la vida económica, social o cultural", Pues bien, los parla.
mentarios que aprobaron la intercalación, entre las palabras "la ley po-
tlrá" y "reservar al Estado", la expresión nacionalizar o, manifesta.
ron, en la discusión del proyecto en el Senado, haberlo hecho dando
distinta intdigcncia a la enmienda del texto, Para algunos, la naciona.
lización se consideró en sU sentido estricto de institución con perfiles
propios, que supone una indemnización, no íntegra, como la expro.
piación, sino s610 adecuada. Así se desprenderla de los debates y las ilus.
traciones qUe se dieron en la sesión de la Comisión de Constituci6n,
Legislación, Justicia y Reglamento del Senado (25),
Niegan otros dicha conclusión, Sostienen que la lujuriosa cita de
autores que se hizo en la Comisión deja en claro que la mayoría de
ellos mira la nacionalización como una finaliJad que, cuando no in.

(25) Véansc Jas interpretacione<; cn el "'Diario de Sesiones del Senado", Legislarura

Extraordinaij¡¡., Sesión 31. ~ especial, tn martes 2 de febrero de 1971, y el mismo d¡a~
tio, Legislatura Ordinaria, Sesión del Congreso Pleno, en domingo 11 de juHo de 1971.
100 DERECHO CIVIL

terviene la voluntad del dueño ni la confiscad6n, necesita para llevarse

~ cabo de la expropiación. Esta sería el título y el modo de adquirir
que exige el traspaso del bien nacionalizado al dominio público. S610
una minoría de autores está con la nacionalizaci6n en sentido estricto,
instituto que incluso sus propios artífices reconocen como todavía no
plenamente configurado. Nada obliga, al menos en forma indiscutible
o inequívoca, a aceptar que en el pensamiento de los legisladores que
aprobaron la reforma constitucional del año 1971, estuviera la doctri-
na minoritaria. Agrégase que el orden lógÍto en que el texto constitu-
cional va prescribiendo las normas pertinentes, aclara mucho el asun-
to. En efecto, o con efecto (como algunos prefieren decir), ese texto,
después de hablar de la nacionalizaci6n y de otras materias rdativas
al dominio, establece: "Nadie puede ser privado de su propiedad sino
en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por
causa de utilidad pública o de interés social, calificada por el legisla.
dor. El expropiado tendrá siempre derecho a indemnizaci6n cuyo mon-
to y condiciones de pago se ,leterminarán equitativamente tomando en
consideración los intereses de la colectividad y de los expropiados .•• "
(inciso 7.°, del N.O 10, del 3rt. 10). Esta disposición revelarla que to-
da privaci6n de la propiedad a que se refiere aquí la Constitucí6n, ne-
cesariamente debe resolverse en una expropiación, con una indemniza-
ci6n equitativa. Esta es la regla, y si no lo fuera resultaría inexplicable
el haber insertado a continuación criterios especiales para la indem-
nización de la nacionalización de las empresas de la llamada "gran mi.
nería", porque la ley ordinaria habría bastado para señalar las normas
de la indemnización adecuada. Recuérdase también que la Constitu-
ci6n Política de la República Federal Alemana sirvi6 de fuente inspi-
radora a la reforma constitucional chilena del año 1966 en materia de
indemnizaciones por privaci6n de la propiedad en interés de la comu·
nidad o por causa de utilidad púb lica, y la mencionada Constitución
aplica el mismo criterio de la indemnizaci6n equitativa tanto para las
expropiaciones como para las nacionalizaciones en sentido estricto. Por
último, se expresa que resulta extraño que la Constitución diga cómo
se indemniza la expropiaci6n, instituto en su esencia universalmente
caracterizado, y entienda tácitamente cómo se indemniza la naciona.
lización, figura todavía controvertida en sUs perfiles singulares. El que
quisiera conocer dicho punto debería recurrir a fuentes doctrinarias y,
todavía, de una tendencia poco compartida. Habría Una especie de ley
en blanco o de reenvío. pero ton la muy extraña particularidad de que
la soluci6n no se encontraría en otra ley o en la resoluci6n de una
 LOS BIE~P.S y LOS DERECHOS REALES 161

auwridad administrativa, sino en el libro de algún jurista, o sea, en la

opinión de un particular. Y esto si bien en tiempos remotos, como en
algún estadio del Derecho Romano, pudo ser aceptable, hoyes estrafa-
lario, tanto como "delicioso sería asustar a un notario con un lirio
cortado", para emplear unos versos de Neruda publicados hace mucho.
años en la célebre "Revista de Occidente" (España).
La importancia práctica que se atribuye a las dos interpretaciones
reside en que si se acepta la nacionalización en sentido estricto, como ins-
tituto que para su aplicación no requiere de la expropiación, basta que
la ley establezca el pago adecuado de la indemnización; por el contra-
rio, si la nacionalización a que alude la Constitución es una finalidad
cuyo logro implica el uso de la expropiación, siendo en buenas cuen-
tas una forma especial de ésta, la ley deberá fijar el pago de la indem-
nización conforme a la ~quidad prescrita por la Constitución.
A juicio del redactor sería conveniente que la Constitución precisa-
ra d concepto de nacionalización (por vía unilateral del Estado) y fi-
jara una pauta indemnizatoria flexible, que la ley en cada caso viniera
a modalizar, considerando la propia Constitución las grandes líneas pre-
vias_ Así, por ejemplo, la nacionalización de grandes empresas que han
obtenido utilidades enormes por largo tiempo, dando participación muy
menguada a la colectividad, y que han recuperado varias veces sus in-
versiones originarias, deberlan ser indemnizadas al mínimo, sobre too
do si hay pobreza en el Estado que ha servido para la explotación. Por
el contrario, una empresa que recién comenzó sus actividades para des-
arrollar una industria nueva en el país y que cargó con la pesada etapa
de la organización e inversión, debería ser indemnizada en forma am-
plia, porque el Estado que nacionaliza se ahorrará rodo ese esfuerzo,
gastado por la empresa sin beneficio para ella.

e) NilCiona/ización y nserfJa a/ Estado d~1 dominio ~xclusjvo de

recurso! natura/u y otros bi~nes.-Dispone la Constitución que "cuan-
do el interés de la comunidad nacional lo exija, la ley podrá naciona-
lizar o ruervar al Estado el dominio exclusivo de recursos naturales,
bienes de producción u otros, que declare de importancia preeminente
para la vida económica, social y cultural del país".
Primitivamente, sólo se hablaba de reservar al Estado, y entendían
algunos que toda reserva importaba una nacionalización. Sin embar-
go, había dudas sobre ese alcance y, para disiparlas, la reforma consti-
tucional de la Ley N.O 17,450, de 16 de julio de 1971, interpoló en el
texto las palabras "nacionalizar o", por manera que hoy se lee: "na-
ll-Dtr4Cho OVil, TU
162 DERllCHO CML

cionalizar o reservar al Estado". Hoy puede entenderse que la reurtJa

obra en cuanto a recursos () bienes no explotados todavía por nadie le.
gítimamente al momento de la declaración de la respectiva ley (caso
del petróleo en Chile), y que la nacionalización opera tratándose de
recursos ya en explotación privoda en ese momento o de bienes que
están en dominio particular.

f) Motivos de JI./t iOllalizacióll.-En el mundo actual no hay país

que, en alguna medida, "O se haya valitlo de la nacionalización, sea
ésta contractual o impuesta por la sola voluntad de las autoridades del
Estado. Respecto de los países socialistas o que están en vías de serlo,
huelga cualquiera mención: el procedimiento Je la nacionalización es
uno de los más importantes para la construcción <le! socialismo. En los
países en que predomino la libre empresa pueJen citarse muchos que
se han valiJa <le la nacionalización. Francia, por ejemplo, ha naciona·
lizado la aviación civil. los servicios de gas y electricidad, ciertos ban·
cos importantes, algunas compañías de grandes seguros, minas de hu.
Ila y su explotación. Gr:m Bretaña ha nacionalizado la BBe (British
Broadcasting Corporation) en 1927 y, después, entre 1945 y 1948. el
Banco tle Inglaterra, la aviación civil, la industria del carb6n, la e1ectri.
cidao, el gas, el transporte (pero se restaur6 a la propiedad privada el
que se realiza por carreteras). él mercado del algod6n no elaborado,
y otras empresas británicas menos importantes.
Para nacionalizar, contractualmente o por la sola autoridad esta.
tal, se dan razones ajenas algunas al socialismo y otras inspiradas en
éste o en la justicia social. Entre los motivos del primer grupo está la
nacionalización originada por necesidades fiscales, para obtener ingre.
sus; la que cncuem" Sll justificación en causas estratégicas, para con·
servar la ,egurida(l militar; la que se hasa en razones de desarrollo,
para facilitar éste; la que se funda en la indepeudencia econ6mica nacio.
nal para liberarse tle imperialismos extranjeros, y aparece motivada en
razones sociales, para estimular b actividad económica. Las razones de
justicia social, prohijadas principalmente por las tendencias socialistas,
se basan en que aquélla sólo pue<le alcanzarse si el poder ecooómico
se coloca en manos ,le la comunidad o de sus trabajadores. El profesor
búlgaro <le la Facultad de Derecho de Sofía, Konstantin Katzarov. ha
dicho que, en último término, las nacionalizaciones persiguen algo
que está más allá de la simple asunción de funciones económicas por
parte del Estado, pues implican sohre todo "la aspiración de realizar
 ~~~~-",LOS B¡¡<:N¡<:S '1" >.os llElUlCHOS UALES 163

la paz y la justicia sociales, de suprimir las disputas y conflictos so..

ciales" (26).

195. Adquisición, ejercicio y limitaciones de la propiedad para ase-

gurar su función social.-Corresponde a la ley fijar las normas relati-
vas al modo de adquirir la propiedad, usarla, gozarla y disponer de
ella, como asimismo señalar las limitaciones y obligaciones que permi-
tan asegurar la funci6n social de la propiedad y hacerla accesible ato-
dos.tJ.a función social de la propiedad comprende todo cuanto exijan
los intereses generales del Estado, la utilidad y salubridad públicas, el
mejor aprovechamiento de las fuentes y energias productivas en el ser·
vicio de la colectividad y la elevaci6n de las condiciones de vida del
común de los habitantes (Constitución Política, arto 10, N.O JO, inc. 2.°).
La funci6n social es dentro de la Constitución la manifestación de
un criterio programático, que, en los diversos casos, toca concretar a la
ley.
Todas las facultades del dominio pueden limitarse por ley, as! las
de uso y goce como la de abuso o disposición. Se sobreentiende qUe la
limitación no puede establecerse en términos tales que importe priva-
ción del dominio, porque tal privaci6n sólo puede tener lugar a virtud
de sentencia judicial o de expropiaci6n por raz6n de utilidad pública.
De acuerdo con la historia de la ley constitucional, "una privación casi
absoluta del goce ... tendría el alcance de una expropiación que esta·
rla sujeta a indemnización" (26 a).
Finalmente, como lo ha subrayado la jurisprudencia, sólo en viro
tud de una ley puede limitarse el ejercicio del derecho de propiedad
cuando dio lo exija el mantenimiento y el progreso del orden social
(C. Civil, art.582, y Constituci6n, arto JO, N.O JO) (26 b).

196. División de la propiedad y propiedad familíar.-La Constitu-

ción declara que el Estado propenderá a la conveniente distribuci6n
de la propiedad y a la constitución de la propiedad familiar (art. 10,
N.O JO, inciso 3.°).
La conveniente distribuci6n de la propiedad depende de criterios

(26) Kattarov, "Teoría de la Nacionalización", traducción caStellana. 1nstituto de

Derecho Pt:ivado, Universidad Nacional AUtónomA. México, 1%3, pás, 22.
(26 a) "A!:tas Oficiales de las sesiones celebradas POI la Comisión y SubcoMjsio.
nes e(1(.:argadas del estudio del ~royecto de Nueva ConstÍrudón Política de ja República".
Imprenfíl. Universitaria, Santiago, 1926. pág. 136.
(26 b). Corte de La Serena, 2 marzo 1945. "Rev. de D. y J:'! tomo 42, s«ción se-
gund., pág. ,.
164 DlumCHO CIVIL

políticos, sociales y econ6micos y tiende a conformar la estructura so-

cial del país en una medida considerablemente decisiva.
Las leyes de reforma agraria y las que se dirigen a la construcción
de viviendas facilitando al máximo su adquisición concretan el man-
dato constitucional.
Por lo que atañe a la propiedad familiar, en los países extranje-
ros se ha organizado de maneras muy diversas. Pero la idea básica y
común consiste el! que nn inmueble permanezca en la familia, bajo
ciertas condiciones, aun cuando muera el adquirente o su cónyuge. Pa·
ra que el patrimoni<) familiar pueda cumplir sU misión se declara, por
regla general, indivisible. inalienable e inembargable.
La institución que nos ocupa nació e11 Texas (EE. UU.), en 1839,
y se expandió rápidamente por los diversos países: Estados Unidos de
Norteamérica (llOmestead). Francia, Alemania (hofrecht), Suiza, Ita-
lia (26 c), Brasil, México, Venezuela, Perú. Su objeto es asegurar la
solidez y cohesión de la familia, procurando a ésta un hogar perma.
nente y libre de las contingencias de la fortuna del jefe. Para lograr
cabalmente éste y otros fines, en Francia se ha propuesto a la Sociedad ./
de Estudios Legislativos reconocer personalidad jurídica a la familia;
pero aunque la idea provocó gran interés, fue rechazada.
En Chile, el mandato constitucional ha quedado sin cumplir; na-
da se ha hecho para constituir tal propiedad. La indivisión del hogar
obrero en que haya tenido sU última habitación el causante, contem-
plada por la ley N." 7,600, sobre Caja de la Habitación Popular (que
hoy, fusionada con la Corporación de Reconstrucci6n y Auxilio, for-
ma la "Corporaci6n de la Vivienda", a virtud del D,FL 285, publi-
cado en el "Diario Oficial" de 5 de agosto de 1953, pág. 1,842), Y que
analizaremos al estudíar la copropiedad, muy poco tiene que ver con la
institución de la propiedad familiar.

7. FACULTADES INHERENTES AL DOMINIO

197. Noción de las facultades del derecho subjetivo.-EI contenido

de todo derecho subjetivo está formado por sus facultades. Estas son
posibilidades o poderes que, al ejercitarse, permiten el aprovechamien.
I!
to económico del derecho. No constituyen en sí mismas derechos sub-
(26 c) El Código Civil ¡,all¡too presenta la partiruiJ1fidad de que permite consrirujr
como patri.monio famUiar bienes inmuebles o titulos de crb::!.ito (art. 16~), Esta inno·
vación, 'Sin embargo, ha mer~¡do crírias por apartirSe d~ la finalidad hásicil de .la io):<
dcucióo: la e1tabilidad del núcleo familiar.
 LOS BIENES Y LOS DEIll!CHOS HALES 165

¡etivos, sino poderes secundarios de actuación que dependen del dere.

cho o poder principal.

198. Enumeración de las facultades del dominio.-La doctrina mo-

derna estima ilimitados, y por ende no susceptibles de enumeración,
los poderes o facultades que el derecho de propiedad otorga al titular.
Por otra parte, agrega, el dominio no es una suma de facultades; trá·
tase de un derecho unitario y abstracto, siempre igual en sí mismo y
distinto de sus faeu hades.
La doctrina antigua, en cambio, se esmera en señalar uno a uno
dichos poderes; hace de ellos cuadros más o menos prolijos que, a la
postre, siempre resultan incompletos por ser indeterminables los actos
que pueden llevarse a cabo sobre una cosa.
Sin embargo, desde el Derecho Romano, se indican tres facultades
como inherentes al dominio: la de uso (usus), la de goce o disfrute
(fructus) y la de consumo (abusus j.
~ ....
~. __
.. ~ '.' '" .

//'"X19l):' Clasificación de las facultades del·d~minio.-Las facul;ades

del dominio pueden clasificarse en materiales y juríd kas.
Son materjql,.. las que se realizan mediante actos materiales que
permiten el aprovechamiento del objeto del derecho (uso, goce y con·
sumo físico de la cosa).
(ion facultades ;urídic4! las que se realizan mediante actos jurídi.
coso Entre éstos se encuentran los actos de disposici6n, que para ser eje.
cutados requieren la facultad de disposición.
Todos están de acuerdo en que las facultades materiales forman
parte del contenido del derecho subjetivo, pertenecen a éste, de él ema-
nan o surgen. En cambio, la facultad dispositiva es materia de contro-
versia: discútese si es, como las facultades materiales, integrante dd
contenido dd derecho o si es extraña V exterior al mismo. Más ade.
lante veremos los términos de la querell;.

'r
[ A. FACULTADES MAl'ER1ALES

; 200. a) Facultad de uro.-EI uso de un caballo, por ejemplo, con·

I ,iste en hacerlo trabajar; el de una ca,., en habitarla; el de un libro, en
leerlo.
, La facultad de uso se traduce en aplicar la casa misma a todos los
I servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni rea·
~., una utilización que importe su destrucción i.runediata. Si se lIe.
166 DEItIlCHO CML
c==
ga hasta la apropiación de los productos, el uso se transforma en goce;
y si la primera utilización de la cosa envuelve su destrucci6n, el uso
se confunde con el consumo.
Por cierto, e1\traspasar los confines propios de la facultad de uso
carece de importancia para el propietario, pues éste tiene también las
facultades de goce y consumo, 'pero el asunto ofrece interés en cuanto
a los titulares de otros derechos;."Así, habrá casos en que el usuario, o
sea, el titular del derecho real de uso tendrá sólo esta facultad, sin par-
ticipación alguna en los frutos de la cosa; y en otras ocasiones, si bien
podrá apropiarse de ellos, deberá restringir su goce a Una parte limi.
tada de los mismos. El derecho real ,le usufructo, por otra parte, aun·
que autoriza el uso y goce de la cosa ajena, no faculta su consumo,
pues el usufructuario está obligado a conservar la forma y substancia
de aquélla (art. 764).
Como las atribuciones del propietario son de gran magnitud, pue.
de usar la cosa de sU dominio, en principio, con cualquier fin, aun
cuando contraríe el deslÍno natural de ella; sU poder sólo tiene corta-
pisas en la ley y en el derecho ajeno. El dueño de un palacete, por
ejemplo, puede emplearlo como bodega de mercaderlas. No sucede lo
mismo con los titulares de otros derechos: el habitador no puede ser·
virse de la casa para tiendas o almacenes (art. 816, inc. 2.°); el arren·
datario, a falta de convención expresa, sólo puede hacer servir la cosa
a objetos a que ella es naturalmente destinada o que deban presumir,e
de las circunstancias del contrato o de la costumbre del pa!s (art. l~,
inciso 1.0). \"\1.1.
En la práctica, es raro que la facultad de uso se manifieste aisla.
damente; las más de las veces acompaña a la facultad de goce con la
cual se refunde. Por eso, en la definición del dominio no se menciona
el uso como elemento distinto del goce; el legislador estimó en ese pre.
cepto (art. 582) como en algunos otros que el uso está obviamente com-
prendido en la facultad de goce. Pero todo lo anterior no significa que
tal supuesto sea un hecho necesario, que siempre ocurra, ciertos dere.
chos sobre cosas no fructíferas, esto es, ineptas para producir frutos na·
turales, se limitan al mero uso. El derecho real de uso, por ejemplo,
sobre una biblioteca o sobre un piano, se reduce a la utilizaci6n de los
libros o de! instrumento musical, máxime cuando éstos no pueden
arrendarse por el usuario (art. 819, inc. 2.°).
En síntesis, la facultad de uso, en el hecho y en teoría, es una fa·
cultad del derecho de dominio; no se confunde con el goce y puede
constituir por si sola el objeto de un derecho.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 167

201. b) Facultad de goce.-Es la que habilita para apropiarse los

frutos y los productos que la cosa da.
Precisamente en virtud de la facultad de goce el dueño de una
cosa pasa a serlo de los productos y frutos de ella. Nucstro Código Ci.
vil, sin embargo, como el Código Civil francés, justifica la adquisición
de ellos por el modo de adquirir llamado accesión (art. 643). Tal con·
cepción, además de ser inútil, es falsa; la verdadera accesión es justa.
mente lo contrario de la producción. En efecto, mientras en virtud de
la primera o accesión continua una cosa pierde su existencia propia
identificándose con otra, por la segunda, llamada accesión di.;creta,
una cosa nueva adquiere existencia destacándose de aquella de que
formaba parte (27). En rcalidad, la accesión discreta, la que tiene lu-
gar por producción, no es sino el ejercicio de la facultad de goce o dis.
frute; y la adquisición de los productos y frutos tiene como fundamen·
to el mismo derecho de dominio, que entn: sus facultades comprende
la de goce (28).

202. e) La facultad de abuso o disposición material.-Es la que ha·

bilíta para destruir materialmente la cosa, transformarla o degradarla.
pe~t.r!/it. es inutilizar, aniquilar o (lejar en abandono la cosa.
Trans!of11U!1' es variar la naturaleza de ella, sU forma o sU desti·
no; 'por ejemplo, convertir un terreno de jardín en huerto.
Degradar la cOsa es realizar obras que traen como consecuencia
su aesval~~iz~"ción.
La facultad de dis osición material o abuso re rcsenta la facultad
cara~terística dd dominio, Los demás derechos rea es, si len autorl·
zan a sus titulares -3' usar- y gozar de la cosa ajena de una manera más
o menos completa, jamás dan poder para destruirla o transformarla;
siempre implican la obligación de conservar su forma y substancia, se·
gún el decir de la ley en materia de usufructo (artículo 764).

203. Limitaciones a la facultad de abuso o disposición materia\.-

Las legislaciones modernas, aunque conservan, en principio, la facul-
tad de destruir, restringen cada vez más sU ejercicio, sea para proteger
el interés del propietario mismo (limitación dC' la capacidad del pródi.
go), sea para cautelar el derecho de los terceros o de la sociedad en gt,.
neral. El primer paso en este sentido lo ha constituido la legísbció'1
protectora de las obras de arte y de los monumentos históricos. Así, en
nuestro país, la ley N." 17,288, de 4 de febrero de 1970, sobre Monu.
(27) Y (28) v ..... o.m••te, "Co.u l.O.tióq•• d. Cod. e¡.u". tomo 11, N,' 381 bit.
168 DEItECHO CIVIL
=======
mentas Nacionales, establece que por decreto supremo, dictado a soli-
citud y previo acuerdo del Consejo de Monumentos Nacionales, pue-
de declararse como monumento histórico un lugar, ruina, construc-
ci6n u objeto de propiedad nacional, municipal o particular, que por su
calidad e interés histórico o artístico o por su antigüedad, merezca tal
declaración. Agrega que "si el Monumento Hist6rico fuere un inmue-
ble de propiedad particular, el propietario deberá conservarlo debida-
mente, no podrá destruirlo, transformarlo o repararlo, ni hacer en sus
alrededores construcción alguna, sin haber obtenido previamente auto-
rización del Consejo de Monumentos Nacionales, el que determinará
las normas a que deberán sujetarse las obras autorizadas. Si fuera un
lugar o sitio eriazo, éste no podrá excavarse o edificarse sin haber ob-
tenido previamente autorizaci6n del Consejo de Monumentos Nacio-
nales, como en los casos anteriores (art. 12). Y se llega hasta limitar
la facultad de disposición jurídica, pues se preceptúa que si el monu-
mento declarado histórico fuere un objeto mueble, SU exportación de-
berá someterse a lo prescrito para la salida de los monumentos de la
Isla de Pascua (29), previo informe favorable del Consejo (art. 14).
En caso de remate o venta de un Monumento Histórico de propiedad
particular, el Estado tendrá preferencia para su adquisición, previa tao
sación de peritos (<lrt. 15).
Debe citarse, además, la Ley N." 17,236, de 21 de noviembre de
1969, que establece normas en favor del ejercicio, práctica y difusión
de las artes y, en general, del patrimonio cultural y artístico nacio-
nal (29 a). En la materia que nos interesa, esa ley prescribe que la sao
lida del territorio nacional de obras de artistas chilenos o extranjero!
deberá ser autorizada previamente por la Dirección de Bibliotecas, Ar.
chivos y Museos. Si la salida de dichas obras lesiona el patrimonio aro
tístico nacional, le corresponde a dicha Dirección determinar l. forma
de garantizar su retorno y señalar el plazo en que éste deba realizar-
se, el que no podrá exceder de dos años (art. 2.", incisos 1.0 y 2.°).
Nótese que -según la ley- las personas naturales y jurídicas de-
ben declarar a la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos las obras
de arte de que sean poseedoras, las que se anotan en un Registro Es.
pecial con indicación de SU naturaleza y características (art. 4."). Es de
(29) La ley sobre Monumentos Naciooale:. se remite al artÍculo 43 de 1. jey l6,441,
de LO. de marzo de 1966, que crea ti departamento de Isla de Pa.~ua. en la províndll
de Valparabo y eMableCt' un régimen jurídko y administrativo esPfdal para sus habí-
lames.
(29 a) Hay un re8!amento pala la aplicación de esta ley, t;oostiruido por el De·
creto N.O 3.858. de 29 de ocrub1'e de 1970, de Educación, publicado en el "Diario Ofi.
cial" d. 24 do noviembre d. 1970.
 LOS BIENEs Y LOS DERECHOS REALES 169

dest:ar que algunas personas, abusando de la subjetividad, no vayan a

molestar a la Dirección para registrar como obra de arte el retrato en
colores del perro regalón de la casa, sobre todo si han interpretado a
su manera la afirmaeÍón del poeta, crítico y filólogo inglés del siglo
XVIU, Samud lohnson, que decía: "Prefiero ver el retrato de un pe.
rro conocido, a todas las pinturas alegóricas del mundo".
Hay también un proyecto para cautelar en favor del país valiosos
y rscasos libros y otras piezas bibliográf1cas que en Chile poseen al.
gunos particulares y quc son enajenaclos al extranjero o dispersados la.
mentablemente en los remates. Se quiere dar preferencia en la adqui.
sición a la Biblioteca Nacional u otras de importancia que existen en
nuestro país.
Por último, las legislaciones tienden también a sancionar como de.
lito económico la destrucción eguísta de bienes de consumo o de ne·
cesidad general.

204. Complemento y garantía de las facultades materiales.-a) El

propietario tiene facultad de colocar la cosa' en condiciones de que na·
die pueda perturbarle en el aprovechamiento de la misma. Tal facul.
tad, respecto de los inmuebles, habilita para cerrar o cercar los predios.
"El dueño de un predio -dice el C. Civil- tiene derecho para cerrar·
lo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres cons·
tituidas en favor de otros predios. El cerramiento podrá consistir en
paredes, fosos, cercas vivas o muertas" (art. 844). Esta facultad tiene
el límitc de qUe no se Usen materiales o djsp~~fvos que puedan llegar
a constituir un peligro para los extraños, al menos para aquellos que
no tratan de invadir la propiedad ajena (29 b).
b) La facultad de individualizar la cosa, mediante marcas u otros
signos distintivos. Tocante a los inmuebles, la facultad se traduce en
determinar los límites. Según el C. Civil, todo dueño de un predio
puede exigir que se fijen los ¡¡mires que 10 separan de los predios co·
lindantes, y puede obligar a los respectivos dueños a que concurran a
ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes (art. 8!li2).
1'11
(29 b) Véa-o;e el párrafo que, Jcmro de In )eI~.Írjma defensa, dedicA Jiménel de
A~úa a los "aparaoo5 mCCliniws defensivos" CTr,ltado de Derecbo Penal", tomo IV, !l.
Aires, 1952, párrafo 1~322, págs. 227 a 132L
Una sentencia de \1n ]m:ga.:to de Sanüago acepta eL uso de medidas de pre(aucíón
para defender la propiedad de futuros ataques. siempre que, si 105 medios son peligrosos,
,,<,ao m.[~ns¡bles O anunciados y no entren a actuar sino cuando se produce la agresíón
y 1a gravedad de las conset:llencias no sobrepase Jos :ími;es de la: necesidw (Sen(enóa
de 10 de mayo de 1935. "Revista de Ciencias Penales", tomo IV, Santiago, 1938~ pá-
¡ina 427).
no DEnCHo CIVIL

B. FACULTADES ¡U!l.nllCAS

205. La facultad de disposición.-En un sentido restringido, la fa-

cultad de disposición jurídica es el poder del sujeto de desprenderse
del derecho que tiene sobra la cosa, sea o no en favor de otra persona,
y sea por un acto por causa de muerte o por uno entre vivos. Son foro
mas de disposición la renuncia, el abandono y la enajenación.

206. Enajenadón.-En un sentido amplio, la enajenación es tooo

acto de disposición entre vivos por el cual el titular transfiere sU dere·
cho a otra persona o constituye sobre él un nuevo derecho real a favor
°
de un tercero, nuevo derecho que viene a limitar gravar el suyo ya
existente.
En un sentido estricto y más propio, Ja enajenación es el acto por
el cual el titu lar transfiere su derecho a otra persona. En otros térmi·
nus, la enajenaci6n es el acto que hace salir de un patrimonio un de.
recho ya existente para que pase a formar parte de otro patrimonio
diverso.
En la acepción amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el
dominio como cuando se I,!goteca, empeña o constituye una servidum.
bre; en el sentido técnico y propio, sólo se enajena cuando se transfie·
re el derecho: en los demás casos sólo debe hablarse de limitar o grao
val' el derecho.
Hay artículos del Código Civil que revelan que el legislador chi.
lena usó, a veces, la palabra enajenación en un sentido amplio. As¡, por
ejemplo, el arto 2,:!!1!7 dice que no se puede empeñar una cosa, sino por
persona que tenfa'Faeultad de enajenarla. ¿Por qué? Porque la pren·
da es Una forma de enajenación. Del mismo modo el artículo 2r.¡~ ex·
presa que no podrá constituir hipoteca sobre sus bienes sino la ~sóna
que sea capaz de enajenarlos.
Pero también existen normas en que aparece empleada la palabra
enajenación en sU sentido restringido, pues se cita separadamente de
la hiFoteea, prenda, servidumbre o censo (ardeulos 144, 303, 393, 1,135,
1,754); ello demuestra que en estos casos el legislador no comprende
105 gravámenes dentro de la enajenación.
Por tanto, para determinar el sentido de la palabra enajenación
habrá que atender al texto de la disposición en que se mencione.
Excepciones a la facultad de disponer.-La facultad de disposicion
es un atributo de la propiedad; pero puede estar suspendida por efcctQ
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 171
===
de la ley o de la voluntad del hombre. La ley, por ejemplo, no permi.
te enajenar las cOSas embargadas por decreto judicial, a menos que el
juez lo autorice o el acreedor consienta en ello (articulo 1,~, 3.°). El
constituyente de la propiedad fiduciaria puedc prohibir l/'cnajenación
de ella entre vivos (art. 751), lo mismo que el donante de la cosa d().
nada entre vivos (art. 1,432). También, como es sabido,-~n)l!aliena:? J-:_
bIes l~sJlli:ru:s.4>.Úlili-,,-()S.. -~~-._~-- .{ f
·····---¡>ero estas y otras excepciones, como veremos oportunamente, son
de un alcance limitado y vienen a confirmar la regla de la libre dispo.
sición de los bienes.

i;7.
Limitar y gravar.-Los derechos limitativos del dominio pue-
den ser de goce (usufructo, servidumbre) y de garantía (prenda, hi.
poteca). Unos y otros importan disponer de parte del valor económi.
ca de la cosa sobre que recqen; por eso la facultad de limitar y gravar
queda comprendida dentro de la de disposiáón en sentido amplio.
También se consideran tales derechos limitativos como ena;enaciotlcs
parciale! y la facultad de limitar y gravar comprendida en la de ena·
jenar. De ah! que· la jurisprudencia ha declarado, casi uniformemen·
te, que la prohibición de enajenar las cosas embargadas por decreto
judicial comprende no sólo la transferencia de la propiedad, sino tamo
bién la constitución 'de prenda, hipoteca, servidumbre (30). J
La libertad de gravar tiene excepciones. Así, por ejemplo, la le.
gítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, moJo o grava.
men alguno, aunque pueda sujetarse, sí, a la condición de que sea ad·
ministrada por un Banco durante la incapacidad del legitimario (C.
Civil, arto 1,192 y Ley General de Bancos, arto 48, N.O 7).

. 208. Diferencias entre las facultades de uso, goce y consumo, por

una parte, y de disposición jurídica, por otra.-a) Las primeras son fa·
(ultades materialcs, no en el sentido de que no están reguladas por el
derecho, sino porque sU función es material. El que usa su reloj, el
que se apropia de los frutos de su árbol. ejecuta una funci6n matcrial,
como también el que consume esos frutos al comerlos. En cambio, la
facultad de disposición, en su sentido jurídico, es, precisamente, jurí.

no) "El "Repenorio de Legislación y Jurispnldt"ocia Chilenas" (Código Civil. to-

m{; IV, arto 1,464, enunciado J). dta 17 sentencias en C$te s('ntido, siendo !a Ú!tillll.
de la Corte Suprema de (') de agosto dI:' 1935 ("Revista ,fe Deretho y ]urisprudencía",
romo 32, secóón primera. pág, 414); en st'mido (omrari:), SólO menciona dos, la última
de las (Uales fue dictada por uoa COrte de Apelaciones en 13 de abril de 1950 ("Revis(a
de 'Derecho y }urújmldencia", tomo 47, $C"CCi6n segunda, pág. S).
172 DERECHO CML
===
dica porque su función es de esta naturaleza, y se traduce en la reali-
zación de actos jurídicos. El que vende, hipoteca o constituye una &er-
vidumbre realiza actos jurídicos y no actos materiales.
b) Las facultades de uso y goce pertenecen al contenido dd dere.
cho. ¿y la de disposición? ¿ Forma parte del contenido dd mismo de-
recho o es extraña y exterior a él? La mayoría de los autores respon-
de que la facultad de disposición forma también parte del contenido
del mismo derecho. El que enajena una casa, dicen, no hace más que
ejercitar su derecho de propiedad, así como lo haría si, por el contra·
rio, se limitase a usarla y gozarla. Pero otros creen -y éstos parecen
estar en la razón- que el contenido del derecho de propiedad son so-
lamente los actos materiales de uso, goce y Cmlsumo, y que la facultad
de disposición es una facultad exterior al derecho mismo. Para acIarar
este punto se cita un ejemplo que ha llegado a ser clásico: "Yo .-;;e
expresa- puedo arrojar lejos una piedra, pero nadie dirá que es la
piedra la que me da la fuerza para arrojarla; la fuerza estaba en mí
antes, la piedra constituye sólo el o!?J,¡;¡p de sU aplicación". Lo que se
transfiere o transmite (el deredllff no puede ser al mismo tiempo lo
que transfiere o transmite (\a facultad de disposición).
El análisis anterior parece ser el más certero, siempre que no se inde.
pendice totalmente la facultad dispositiva del derecho sobre el cual opera_
"El tiro de la piedra -para seguir con el ejemplo-, no sólo está de.
terminado por la fuerza motriz, sino también por la naturaleza del ob.
jeto lanzado; y muchas veces el objeto impide, no el mero ejercicio de
la facultad dispositiva, sino la existencia misma de ésta". As!, por ejem.
plo, los derechos pcrsonalísimos no pueden transferirse ni transmitir-
$(, o sea, impiden la existencia de la facultad de disposición.

209. Concepto de b facultad de disposidÓll.-U rge desde luego es-

tahlecer que no debe confundirse la capacidad de disposición con la fa-
cultad de disposición. La primera es la aptitud general del sujeto para
disponer libremente de los derechos. La segunda, en cambio, es el po-
der para disponer de un derecho determinado.
La facultad de disposición requiere de varios supuestos, que son:
a) la capacidad de disposición, al menos en la mayor parte de los ca·
sos; b) la "titularidad" del derecho de que se trata o la calidad de re·
prescntante de ese titular, o la autorización de ~ste o de la ley; e) la
aptitud del derecho para ser objeto de la disposición, y d) la ausencia
de un agente legítimo y extraño que obste al acto de disposici6n.
Por tanto, no hay facultad de disposici6n respecto de 105 bienes
 LOS BIENES Y LOS DERECHos REALES 173

ajenos, porque no somos titulares de ellos o representantes del titular;

no hay facultad de disposición, por 10 general, cuando no tenemos ca-
pacidi1d de disposición (porque somos, por ejemplo, menores de edad);
no hay facultad de disposición cuando el derecho es inepto para ser
objeto de ella (por ejemplo, los derecbos personalísimos); y, finalmen-
te, se carece de la facultad de disposición cuando hay un agente ex-
traño y legítimo qt¡e la impide (por ejemplo, un embargo recae sobre
nuestra propiedad).

El Código no confunde la facultad de disposición con la capacidad de fHs-

posición, En mucha~ normas alude a la primera expresión ti otras equiva-
lentes. Así. en el arto 610 dice que el tradente debe tener facultad de tnmsferir
el dominio '/t en cambiot el-adquirente rapacidad para adquirlrlo. El artlculo 672,
¡ne. 2.°, dispone que una tradición que- al principio fue inválida por haberse he-
cho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente
por la ratificacioo del que tiene facultad de cna¡enar la cosa como dueño o co~
010 representante del dueño. Et art. 706, íne, 2,'\ expresa que en los tÍtulos tra5-
latidos de dominio la buena fe supone la persuasi6n de haberse recibido la co-
sa de quien tenía la facultad de enalt,!J1rla. y, de no haber habido fraude ni otro
vicio en d acto o contrato, El an., l~. 2.°, estahlece que no es válido el
pago en que se debe transferir la propiedad sino en cuanto el que paga tiene
faculud d~ c11ajenor. En ~a cesíón de bienes; el Código expresa que la cesión no
transfiere la propiedad de los bienes del deudor, sino s610 la facultad ,ü dúpo11er
de ellos y de su.s frulos hasta pagarse de sus créditos. El arto 2,387 dice que no
se puede empeñar una cosa. sino por persona que tenga facultad de enajenada.

216. La facultad de disposición no es nota característica sólo dd

dominlo.-Si S< considera el poder de transferir y transmitir como con-
tenido dd derecho, debe reconocerse que no es característica privativa
del dominio; en principio, es común a todos los derechos reales, salvo
ciertas excepciones, y aun se: extiende a los derechos de crédito, pues
d acreedor puede ceder su crédito.

l&nunciabilidi1d de la faculti1d de disposición

211. Principio de la Hbertad de disposición.-EI principio de La li-

bertad de disposición forma parte d~ un principio de orden público,
el de la libertad de comercio, y constituye la regla general en nuestro
derecho. Aparece consagrado en diversos preceptos del Código Civil.
Así, está prohibida la constitución de dos o más fideicomisos o
usufructos sucesivos (artículos 745 y 769) precisamente porque emra·
ba la disposici6n de la cosa; se tiene por no escrita la cláusula de no
174 DERECHO CIVIL

enajenar la COsa legada, siempre que la enajenación no comprometiere

ningún ,lerecho de tercero (urt. 1,126); el pacto de no enajenar la co-
sa arrendada sólo tiene el alcance de facultar el arrendatario para per-
manecer en el arriendo hasta su terminación natural (ar!. 1,964); no
vale en la CO<lStitución del censo el pacto de no enajenar la finca acen-
suada, ni otro alguno que imponga al censuarío más cargas que las
expresadas en la ley (art. 2,031); no obstante cualquiera estipulación
en contrario, el dueño de los bienes gravados con hipoteca puede siem-
pre enajenarlos o hipotecarlos (art. 2,'\W:5).lllt~
Sin embargo, en algunos caso, el legislador autoriza las prohibi-
ciones de enajenar. Así, el constituyente de la propiedad fiduciaria pue-
de prohibir la enajenación de ella entre vivos (art. 751), lo mismo que
el donante de la cosa donada entre vivos (3rt. 1,432); el constituyente
ele un usufructo puede prohibir al usufructuario arrendar o ceder su
usufructo (art. ~~ inc. 3.°). Pero estas excepciones son de alcance li-
mitado; no autotJián una prohibici6n absoluta y perpetua de enajenar.

212. Prohibiciones de enajenar establecidas por la solll voluntad hu-

mana.-Cuando, como en materia ele propiedad fiduciaria, la ley reco-
noce al hombre la facultad de prohibir la enajenación de una cosa, ,es
evidente la plena validez de la prohibición impuesta por el autor o las
partes de un acto jurídico. El problema surge en los casos en que no
hay autorización expresa clel legislador. ¿Puede el hombre, por ,su so-
la voluntad, imponer la prohibición de enajenar?
En la práctica, son frecucntes las cláusulas contractuales de no ena-
jenar. Por ejemplo, se estipula que el comprador (a pesar de adquil;ir
por tradición el pleno dominio) no podrá enajenar, por determinado
tiempo, el pre<lio adquirido sin el consentimiento o autorización del
vendedor.
. El valor de las cláusulas de no enajenar establecidas por la sola vo-
luma,l dd hombre es discutido.

213. a) Doctrina en favor de la validez. de lacláusula.-Invoca va.

rIa.\) razones.
1. Si en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no proM-
he, siempre se podrá establecer con eficacia una cláusula de no enaje.
nar, a menos que uaa disposición expresa lo prohiba en determinado
caso, y tal disposición, con carácter general, no existe respecto de las
cláusulas contractuales. '
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 175
==~======~~~~~~~== ::.~=::=

2. El hecho de que el legislador prohiba en casos expresos la cláu.

sula de no enajenar (artículos 1,964, 2,031, 2,~<, demuestra que la re·
gla general es la libertad para establecerla. 1-\...
3. El dueño puede desprenderse de todas las facultades del domi.
nio, como ocurre cuando transfiere este derecho real; por tanto, con·
forme al adagio "quien puede lo más, puede lo menos", con mayor
razón puede renunciar al ejercicio de una sola facultad, la de disponer.
4, La legislación chilena reconoce implícitamente la validez de las
cláusulas convencionales de no enajenar. En efecto, el decreto con fuer.
za de ley llamado "Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Raíces" estatuye que puede inscribirse "todo impedimento o prohibi.
ción referente a inmuebles, sea cOfHle1Jcional, legal o judicial, que em·
barace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de ena·
jenar" (art. 53, N,o 3,·).
Sanción a la inobservancia de la cláusula.-Los partidarios de la
validez de la cláusula de no enajenar están divididos en cuanto a este
punto. Si Primus. se compromete con Secundus a no enajenar el in.
mueble que adquirió de éste y más tarde, con menosprecio del pacto,
enajena el bien ralz ¿ qué efectos produce la cláusula?
A juicio de algunos, ésta equivale al embargo ordenado por el
juez y, consecuentemente, el acto en que se enajena la cosa contrarian-
do la prohibición convencional, sería nulo por ilicitud del abieto, con·
forme al N.O 3 del artículo 1,464 del c. Civil.
En opiniÓ<! de otros, no se puede hablar de nulidad, porque esta
sanción la señala la ley para las infracciones a sus textos, y no para las
violaciones de los pactos de las partes. La cláusula de no enajenar cons·
tituye simplemente una obligación de no hacer, y su incumplimiento
trae la r([olución del contacto en que se encuentra incorporada la cláu·
sula.

214. b) DoctriDa que niega valor a la cláusula.-l) Según ella, el

Mensaje y divenas disposiciones del Código consagran la libre circu·
lación de los bienes como una regla de orden público que, en cuanto
tal, no puede ser alterada por la sola voluntad de los particulares. Unl.
camente el legislador puede establecer las excepciones que no compro-
meten seriamente esa regla; en consecuencia, cuando las partes aCUer·
dan una cbíusula de no enajenación no autorizada expresamente por
la ley, la cláusula no produce ningún efecto: es nula y se mira como
no escrita.
2) Si libremente se pudieran pactar las cláusulas de no enajenar,
H6 DERECHO CIVIL

el legislador no habría tenido para qué autorizarlas en determinados

casos.
3) Tales cláusulas se oponen a diferentes textos del Código Civil,
sobre todo a los artículos 582 y 1,810. El primero señala la caracterÍs·
tica del dominio que permite disponer arbitrariamente de la cosa; y el
segundo estatuye que pueden venderse todas las cosas cuya enajena.
ción no esté prohibida por la ley.
4) El arto 53 úel Reglamento del Registro Conservatorio de Bie.
nes Raíces se limita a permitir una inscripción, sin señalarle efecto al.
guno. En todo caso, es una disposición reglamentaria, que no puede
prevalecer contra normas de la ley y del espíritu de ella manifestado
en su historia fidedigna.
Concluye esta doctrina que la cláusula de no enajenar adolece de
nulidad absoluta por recaer sobre un objeto ilícito, cual es imp'dir la
libre circulación de los bienes (31).

215. c) Doctrina que reconoce valor a las oIáusulas de no enajenar

relativas.-Siguiemlo el derrotero marcado por la jurisprudencia fran·
cesa, algunos de nuestros autores aceptan las cláusulas de no enajenar
relativas, esto es, aquellas que no imponen una prohibición perp'tua
o de largo tiempo y que Se justifican por un interés legitimo. En di.
chos casos la temporalidad de la cláusula no embarazaría la libre cir·
culación de los bienes qUe trata de garantizar la ley, y el móvil que
lleva a imponerla demostrada que no se persigue dar carácter inalie.
nable a un bien, sino resguardar un interés legitimo. Así sucede cuan·
do se dona a un pródigo un inmueble con prohibición de enajenar o
se lega una cosa declarándose que el legatario no podrá enajenarla a
fin de asegurar el servicio de una renta vitalicia en favor de Una ter.
cera persona.
La prohibición relativa de enajenar no estaría, pues, en pugna con
el principio de la libre circulación de los bienes. Y en pro de la 'admi·
sibilidad de tal cláusula se agrega un argumento de texto, el artícu.
lo 1,126 del C. Civil, que dice: "Si se lega una cosa con calidad de no
enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho de ter.
cero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita". A co1Jlrilrjo
senil<, se deduciría que si se lega una cosa, prohibiéndose m enajena.
ción, y ésta comprometiere derechos de terceros, la cláusula valdría,
sería eficaz ante la ley. Y este principio, concluyen los partidarios de:
(31) En este sentido: Luis Vicuña Suárcx, "De la facultad. de ena:jenat y de $U
prohIbici6n impuesta en el contraro", Valpataíso, 1923, págs. 203 '1 204.
la cláusula relativa, no debe circunscribirse a los legados, porque el
art. 1,126 trasluce una concepción jurfdica general contenida en la le-
gislación; la validez de la cláusula de no enajenar relativa, o sea, la
que contiene una prohibición temporal y basada en un interés legíti-
mo, como ocurre cuando se comprometen derechos de terceros (32).

Sanci6n de la c/dusulll.-¡ Cuál es la sanci,Sn de la prohibición vo-

luntaria y relativa de enajenar? Si el adquirente con esta cláusula no
la respeta y vende o dona la cosa, ¿en qué sanción incurre? En la de
il1demni~ar los per;uicios si no puede deshacerse lo hecho; se produce
el efecto de una obligación de no hacer (artkulo 1,555), porque este
sería el carácter de la cláusula de no enajenar. Y si se trata de Un con-
trato bilateral, aplfease el artículo 1~9; se resuelve el contrato que
contiene la prohibición voluntaria por incumplimiento de las obliga-
ciones contraídas, con indemnización de perjuicios.
El acto realizado por el infractor de la cláusula con el tercero que·
da perfectamente válido, porque esa cláusula es una obligación perso·
nal que no influye sino en las rdaciones entre las partes que la esti.
pularon y no sobre el acto; por la misma razón es inoponible a los
tcrceros. Claro que el tercer adquirente de mala fe, que conocía la c1áu·
sula, puede verse obligado a devolver la cosa; pero no porque sea nu·
lo el acto celebrado con el infractor de la cláusula, sino en virtud de
la resolución del contrato que imponía la prohibici6n de enajenar, y
la consiguiente reivindicación.

216. Jurisprudencia.-Nuestra Corte Suprema ha aceptado la vali·

dez de las cláusulas de no enajenar. En una sentencia del año 1909 de.
claró que la cláusula de no enajenar no desnaturaliza el dominio, a
pesar de que impide disponer arbitrariamente de una cosa determi.
nada (33). En otro fallo del año 1915 dictamin6 que la prohibición
voluntaria de enajenar no envuelve un vicio de nulidad de la venta
hecha en contravención a ella, sino que constituye una condición re·
solutoria establecida en favor del vendedor (34). Otro criterio siguió
la Corte de Apelaciones de Valparaíso: se pronuncw en contra de la
validez de ¡as cláusulas de no enajenar (35).
(32) En ene sernido: A, Alessandri Besa, "La nulidad y la reJósión en el derecho
óvil chileno", Memoria de Prueba. Santiago, 1949, pág. 176, N," 191.
(33) Cas. fondo, 6 agOStO 1909, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo VlI,
sec. primeN, pág_ 1¡5.
(34) Ca!!:. fondo, 8 enero 1915, "Revista Je Deret::ho y Jurisprudencia", torno ]3,
see, primera. pág. 429.
{35} Fallo que dero::hó la reposición pediJa, 14 mayo 1947. "Revista de Dete(.-ho
y Jurisprudencia", tomo 46, seco primera, pllg. 486,
12-Derecho evil, lit
118 DIIllECHO CML

La jurisprudencia francesa, en un principio, también sostuvo el

mismo criterio; pero desde mediados del siglo pasado considera váli.
das dichas cláusulas cuando concurren dos condiciones: a) la existen.
cia de un interés legitimo en prohibir la enajenaci6n, sea el interés
del enajenante, del adquirente o de un tercero; b) la temporalidad de
la prohibición, que no debe ser perpetua ni de muy largo tiempo. Pe.
ro, como se comprenderá. este es un hecho relativo, que los jueces apre.
cian en cada caso. Por lo que atañe a la sanción, los tribunales france.
ses -con el comentorio desfavorable {le los autores- declaran nula la
enajenación llevada a cabo en contra de la cláusula.

8. CONTENIDO PASIVO DEL DERECHO DE PROPIEDAD

217. Las obligaciones reales o "propter ffm".-Las obligaciones ffa-

les, llamadas también propte,. rem, ob rcm o re; coharem ~n '!.q'!..e.
Has que incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el solo
hcch.(),_<!~_sglo. Presentan dos particularidades fundamentales.
!,-ap!imera consiste en que el deudor se determina atendiendo a la
persona que es propietario o poseedor dé la cosa; precisamente el deu·
dor es tal por ser poseedor o dueño de la cosa. Y de ah[ el nombre de
obligaciones propter rem, o sea, en razón o por causa de la cosa .
.Laseg',lnda,particul,ariJad consiste en que la obligaci6n 10 traspa-
sa al sucesor particular en forma automática: cambia el titular de la
posesión o del ,10m i nio, cambia también, al mismo tiempo, el sujeto
pasivo de la obligaci6n, sin que sea necesaria ninguna estipulaci6n es-
pecial de transferencia o una dedaración por parte del sucesor parti-
cular de hacerse cargo de la obligación. Esta sigue a la cosa y grava a
los adquirentes sucesivos y, por lo general, desvincula al enajenante.
Por este ir Je un sujeto a otro, la obligaci6n real es una especie de
obligación "ambulatoria".
También, por lo general, aunque no siempre, el deudor de una
obligación real puede extinguirla, liberarse de ella, abandonando la
cosa por razón de la cual está obligado.
Suelen señalarse, por via de ejemplo, como obligaciones propter
¡,cm inherentes al derecho de propiedad, las siguientes:
L La obligación de los que tienen derecho de propiedad en el
cerramiento Je contribuir, a prorrata de sus derechos, en las expensas
de construcción, conservación y reparación de dicho cerramiento. Cual.
quiera de ellos puede exonerarse de este cargo, abandonando su defe.
 LOS !lIENES Y LOS DI!IlECHOS REALES 1'10

cho de medianería, pero sólo cuando el cerramiento no consista en una

pared que sostenga un edificio de su pertenencia (C. Civil, art. ~B)~'o
2) La obligaci6n del codueño de una cerca viva de derribar los
árboles medianeros, a solicitud de otro copropietario que prueba que
de algún modo le dañan (C. Civil, art. ~), Indudablemente, en este
caso puede aplicarse el principio del abanaono.
3. La obligación del dueño del árbol que extiende sus rnmas so.
bre el suelo ajeno, o penetra en él con sus raíces, de cortar la parte ex·
cedente de las ramas, a exigencia del dueño del suelo vecino, pudiendo
este último, por sí mismo, cortar las raíces (C. Civil, arto 942)"1 .. ,
4. Los casos señalados por la ley en que el adquirente de un in·
mueble arrendado debe respetar el derecho dt'l arrendatario (C. Civil,
art. 1,962).

218. Las cargas reales.":"'Llámase carga real aquel gravamen que,

con carácter periódico o intermitente, pero en todo caso reiterado, na.
ce de la ley o del contrato y que pesa sobre el que es dueño o posee.
dar (y por que es dueño o poseedor) de una cosa, y consiste en entre.
gar cualquier cosa (productos del fundo, dinero), o en realizar preso
taciones de naturaleza personal (36). Ejemplos: contribuciones o im·
puestos sobre bienes raíces, derechos de pavimentaci6n, el censo o ca-
non que debe pagar el censuario de año en año o en los períodos fija.
dos en el acto constitutivo (C. Civil, art. 2,032); la oblígaci6n de pa.
gar las expensas comunes que tiene el dueño de un piso o departa.
mento.
Las leyes de carácter administrativo ofrecen múltiples ejemplos de
cargas reales. Así, la Ley de Caminos dice que "los predios rústicos de.
berán permitir la extracción de tierra, arena, piedras y demás mate·
riales análogos que fueren necesarios para la construcci6n y conserva·
ci6n de los caminos (públicos) que existieren dentro de sus propieda.
des", También impone a los dueños de los predios colindantes a los
caminos proporcionar el agua que se necesite para la construcción de
los caminos, con derecho a indemnízaci6n cuando se les ocasionare
perjuicio.
Las cargas reales, como todos los gravámenes, son antipáticas; pe.
ro acaso ninguna como los impuestos, qu~ según Benjamín Franklin,
son en este mundo la única cosa cierta, junto a la muerte: "But in this
world, nothing is certain but death and taxes". Por su parte, un hu.
(36) Messineo, "Manualf' di Diritto Civile e Commeróale". vol. ll, M¡laoo, 1947,
pág. 189, N.O 2.
lI!O DERECHO CIVIL
--~~~_.

-~" -~-. -.-"

morísta ha tlicho que Jos impuestos son la "gran lómbola organizada

por el gobierno: todos los números pierden".
Es evidente que las cargas reales son otra especie de obligaciones
ambulatorias, pues pesan sobre los propietaríos o poseedores s6lo y
precisamente por tener tales ca!idades; de manera que si cambia el ti.
tular también cambia el sujeto pasivo de la obligación.
Las diferencias entre las cargas reales y las obligaciones reales cons·
tituyen un punto en que la doctrina carece de precisión y en que hay
opiniones Jivergentes, hasta el punto .le que muchos son partiJarios
de refundirlas en una soh figura, la de la obligación real.

219. Los derechos de y3vimentación,-De acuerdo con las leyes de pavimen~

tación, los propietarios oc bienes raíces están ohhgaclos a pagar cuotas para cos-
tear los pavimento:! que $e ejeCUTen frente a los inmuebles.
Muchos estiman que ese pago obligatorio, como ei de los impuestos de bie~
nes rafees, es una carga real. ¿Pero es al mismo tiemJX) un impuesto propia-
mente dicho! La respuesta tiene trascendencia práctica: hay inmuebles exentos
de impuestos (por ejemplo, nquellos en que funcionan las iglesias y sus depen-
dencias, los que pertrueccn a b Universidad de Chile. ete.); sí se resuelve que
las cuotas de pavimentación son impuestos. quiere decir que los propietarios de
los inmuebles privilegiados no est~n en la obtigación de pagar esas cuotas; pero
si se llega a la solución contraria, el g-ra\'am'C'n los akanzaría, porque la exen-
ción --que es de derecho estricto- sólo se rdiere a impuestos, y no a otras
cargas.
Para resolver la cuestión hay que recordar que los ingresos del Estado ad-
miten una gran dasific:¡ól,n: a) ingresos a título contributi'o'o, y b) ingresos a
título conmutaüvo.
Precisamente los Impuestos constituyen ingresos a título contributivo. .e'EI
impuesto es una eX3C1.:it'ln pública eXigida a los particulares de una manera ge~
neJ'(d y en virtud de la soneranía JeI Estado. Su destino es satisfacer las necesi-
JaJes de interés gener:)l, financiar los medios para la satisfacción Je esas necesida-
des. El contribuyente tiene la obligación de pagar in(ondicionaJmenle~ es de-
cir. sin que por ello la Administración pública le gal".lflt1ce la prestación de de~
teuhinadas ventajas (37). En otras palabras. el impuesto no es compensación
por algún bendido especi<ll que las instituciones del Estado o del Municipio
dr:hen cumplir al contrihuyente. QueJa, pues, excluida cualquiera pretensión de
éste de obtener una contraprestación como fundamento dd pago que hace.
Por el contrario, los ingresos a titulo conmutaúvo son aquellos que provie~
tletl de las pn~stacjones de los particulares al estado o al Municipio por razOO de
un servicio, \'cntaja o utilidad especial que reciben de esos entes, Llámanse con-
mutativos JX)rque la prestación de los particures se mira como equivalente a la
prestación del Estado o ud ~\'1unkipiot constituida por el beneficio especial que
éstos proporcionan a ayuéllos,

(7) Fritl Flein('t, "Ins,irocionf's de Derecho Adminimatívo". traducción oUrella~

na del alemán, BarcelQna, 1933, páS· 337; Guido Z:.tnobini, "CorsO di Dltiuo Arumi.
nistraovo", voL IV, Milano. 1'148, págs. 241 y sigui.entes,
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 181

Entre Jos ingresos a título conmutativo Hguran las cargas preferentes, tam~
blén Bamadas contribuciones especia/eJ, que son prestaciones impuestas a los par~
tÍculares que obtienen un beneficio o ventaja especial en la institución, construc-
ción o con~rYación de una obra pública. Se parecen a los impuestos o contribu-
dones propiamente tales porque se establecen en forma obligatoria; pero se di-
ferencian en su alcance: los impuestos gravan a tadol, las torgas prclCrenleJ¡ sólo
a los particulares que obtienen el beneficio especial. Tamhién estas últimas, co-
mo ya se ha dicho, constituyen una contraprestación; no así los impuestos.
Las cuotas de pavimentación son una categoría de los ingresos a tItulo t:(JIJ-
mutativo, son cargas preferentes y no impuestos o contribuciones propiamente::
dichas, porque el pago que hacen los particulares es una contraprestación de la
utjlidad o ventaja especial que reciben: la pavimentación de las aceras y calza-
das que se hallan frente a sus inmuebles.
Los últimos fallos de tos tribunales de justJcia e informes del Consejo de De-
fensa Físcal establecen que las mencionadas cuotas no tienen el carácter de con~
tribudón o impuesto, sino el de un gravamen especial (38).
En sentencia de 29 de abril de 1954 ("Revista de Derecho y Jurispruden-
cia", tomo 51, sección primera, pág. 95), la Corte Suprema ha dicho que "las
cuotas de pavimentación, por su naturaleza, no importan una contribuci6n, por~
que éstas son cuotas o cantidades que se imponen para las cargas del Estado,
características que no corresponden a aquéllas, que constituyen un gravamen
real que pesa sobre el inmueble beneficiado con las obras y sobre el cual se hace
decth'a la obligación de pagar el valor de lá ejecución",

220. Responsabilidad por la propiedad.-Aparte de las obligacio--

nes reales anteriores, la ley impone una rcsponsabilid ad específica al
propietario de una cosa en dos casos.
a) El dueño de un animal es responsable de los daños causados
por el mismo animal, aun después que se haya soltado o extraviado;
••lvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del
dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal
(art. ~, ¡neo 1.0). Si el animal es fiero y no reporta utilidad para la
guard~J'servicio de un predio, la responsabilidad recae siempre sobre
la persona que lo tenga (art. ~).'ta'V¡,
b) El dueño de un edificio es responsable a terceros de los daños
que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias repara-
clones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen pa.
dre de familia (art. 2:sa3 inc. 1.0); pero si la víctima es UllO de los ve-
cinos, ..ta responsabiliira\l' sólo procederá si el daño Se prü<luce después
de notificada la querella de obra ruinosa (art. 934). Sí el daño causado
por la ruina del edificio proviene de un vicio de construcción, la res-

OS} Véase el informe N.fl 378. de 20 de junio de 1941. y la juríspruJencia que

ahí se cita ("Memoria del Consejo de Defensa Fj.scal"~ correspondiente al año 1942.
Santi"l!", 1943, pás. 239). Vé... también Eugenia Y&ñe. R.• "Régimen juridico de la
pavimenradóQ urban .... Memoria dé Prue~ Saotlqo., 1939~ págs. '9 11 76.
182 DEIlECHO CIVIL

ponsabilidad recae sobre el empresario o arquitecto que se encarg6 de

dla (art. 2,324 en relaci6n con la regla 3.' del art. 2,(03).

9. OBJETO DEL DOMINIO

221. Cosas sobre las cuales puede recaer el derecho de propiedad.-

Pueden ser objeto de propiedad 1:L\ cosas apropiables e individualmen.
te determinadas. De acuerdo con la tradición romana, es necesario que
se trate de cosas corporales; en conformidad a otra tendencia, más libe·
ral aunque menos técnica, también las cosas inmateriales y los derechos
pueden ser objeto de la propiedad, porque a despecho de ciertas madi.
ficaciones que imprime la incorporalidad, siempre concurren los atrio
butos esenciales que sirven para caracterizar el dominio.
Nuestro Código comparte este último punto de vista. En la defini.
ción establece el principio de que el derecho real en estudío recae en
una cosa corporal (art. 582); pero inmediatamente agrega que "sobre
las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el
usufructuario úene la propiedad de su derecho de t4!ufructo (articu.
lo 583). Y después de consagrar la propiedad sobre los derechos, alude
a la propiedad de los llamados bienes Íltmateriales: "Las producciones
dd talento o del ingenio -dice- son una propiedad de sus autores. Es·
ta especie de propiedad se regirá por leyes especiales" (art. 584). y pa·
ra no dejar dudas de que las cosas incorporales pueden ser objeto del
dominio, concede la acción típica de éste, la reivindicación, para los otros
derechos reales, excepto el de herencia, que tiene la acción de petición
de herencia (art. 891). Finalmente, declara que se puede reivindicar una
cuota determinada proindiviso, de una cosa singular (art. 892), y
la cuota es una cosa incorporal.
Nótese que al hablar la ley de una especie de propiedad no quiere
significar, dentro de la concepción que sigue, que la propiedad qUe re·
cae sobre las cosas incorporales sea distinta de la que recae sobre objetos
corporales; el uso de las expresiones se justifica por las modificacio.
nes que imprime al derecho la naturaleza incorporal del ente sobre que
recae aquél.

10. DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD

222. a) Clases de propiedad según su extensión.-En cuanto a su

extensión, la propiedad puede ser plena y nuda. Plena es aquella que
autoriza al propietario para ejercer todas o la plenitud de las faculta·
 LOS BIENES Y LOS DEIlECltos I!EALES IS3
=====,===
des que contiene. Nuda propiedad es la que no permite al dueño ejercer
las facultades de uso y goce, en raz6n de que sobre ella pesa el derecho real
de usufructo. "La propiedad separada del goce de la cosa -dice nuestro
C6digo- se llama mera a nuda propiedad" (artículo ~ inc. 2.0 ) . La
denominación se explica porque la propiedad queda d~~~rovista o des.
nuda de uno de sus principales atributos, que pasa a ser ejercitado por
el usufructuario; al dueño le resta sólo la facultad de disposici6n.
También, desde el punto de vista de su extensi6n, la propiedad se
divide en absoluta y fiduciaria. Propiedad absoluta es la que no está
sujeta a condici6n alguna en cuanto a su término o duraci6n. Propiedad
fiduciaria, según la definición del C6digo, es la que está sujeta al grao
vamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condi.
ción (art. 733, inc. 1.0).
223. b) Clases de propiedad en ClIanto al número de slIjetos aeti-
vos.-Atendiendo a si el titular del derecho de propiedad sobre una mis-
ma cosa es una sola persona o varias, se habla de propiedad individual
y de propiedad plural, condominio o copropi~daJ.

224. c) Clases de propiedad en ClIanto a las cosas objeto del dere-

cho.-Desde el punto de vista de su objeto, la propiedad se clasifica en
civil (que es la que reglamenta el C6digo de! ramo), intelectual e in-
dustrial. Sobre e! carácter jurídico de estas últimas la doctrina está di.
vidida; pero la mayoría de los autores estima que no se trata de verda·
deras propiedades.
Hay también otras propiedades· que si bien, en cuanto a la natura-
leza de su objeto, no pugnan, en esencia, con la propiedad civil, el le-
gislador las somete a una reglamentaci6n especial por diversas conside.
raciones: propiedad austral, propiedad indígena.
Nuestro estudio se limita a la propiedad civil; todas las demás se
consideran en otras ramas del derecho (Derecho de Minería, Derecho
Industrial y Agrícola).

225. d) Propi~ad dt:de~~hopriYad& y de.deredm.pñblico.-Hu.

bo un tiempo en que se crey6 que la verdadera y única propiedad era
la de derecho privado, es decir, aquella que fundamentalmente está re·
guIada por este derecho. Sin embargo, poco a poco se comenz6 a reco-
nocer la propiedad de derecho público, que allnque no coincide con
los caracteres clásicos de la propiedad privada, en esencia representa
una forma de propiedad, como quiera que también es el poder más amo
plio que se puede tener sobre una casa. Propiedad de derecho público
184 DERECHO CML

es, pues, la que fundamentalmente o en sus rasgos supremos está regu-

lada por ese derecho, sin que importe-'lJJC en algunos a~tQ~es~tU9~
metida al gerecho privado. Si las normas decisivas que configuran la
'propiedad so~';<:h~público, ella será de esta clase.
~En los países socialistas se niegan a aceptar por lo general la divi-
sión del derecho en público y privado porque esa división sólo refle.
jaría las contradicciones antagónicas entre los intereses de la sociedad
y del individuo, a que da lugar la propiedad privada capitalista. Esa
pugna, según los marxistas, es inadmisible. Lenin, al escribir un ar-
tículo, en 1922, con motivo de la preparación del primer proyecto Je
Código Civil, decía: "Nosotros no reconocemos nada que sea privado;
en la esfera económica para nosotros todo es Derecho público". En los
países marxistas se habla simplemente de la propiedad socialista y de
la particular o personal, y no de la l'ropiedad de derecho público y
de derecho privado. Estos términos -arguyen- ofrecen el peligro de
que sean interpretados en sU significación burguesa. El Derecho es,
pues, sólo uno, el Derecho socialista, dentro dd cual caben el Admi.
nistrativo, el Penal, el Civil y todos los demás, como quiera que to-
dos en una forma u otra contribuyen a realizar los intereses sociales
y los individuales.
No insistiremos mayormente en hablar de la propiedad socialista
y de la particular, puntos ya tocados al exponer las nuevas ideas sobre
el derecho de propiedad (véanse los números 186 a y 186 b del pre-
sente tomo).

226. e) Clases de propiedad según su titular sea el Estado o los par-

ticulares. Las tres áreas de la economía.-Muy ligada a la clasificación
anterior está la que, en el campo económico, distingue el área social, la
mixta y la particular. Llámase área social aquella en que el dominio
de las empresas productoras de bienes o servicios pertenece a la socie-
dad en su conjunto y cuyo titular es el Estado o los organismos o enti-
dades que de él dependen. Recordemos, como en otro lugar se expresó,
que en la Unión Soviética la primera de las propiedades socialistas es
la del Estado o, como recalcan sus códigos, la de todo el pueblo. Se en-
tiende entre nosotros y en algunos otros países por área mixta aquella
en que el dominio de las antedichas empresas pertenece en común al
Estado o a los organismos o entidades que de él dependen y a Jos par-
ticulares. Por último, forman el área privada las empresas productoras
de bienes o servicios no incluidas en ninguna de las dos categorías an-
teriores.
 LOS BIEr-llS y LOS DERECHOS REALES 185

11. EXTENSION OBJETIVA DEL DOMINIO

227. Límites materiales.-La determinación del objeto del domi-

nio, en cuanto a sus líneas materiales, en los sentidos horizontal y ver-
tical, no ofrece dificultades tratándose de cosas muebles. Como observa
Picard, la posibilidad de "desplazarse", característica de estos bienes,
implica la condición de un cuerpo aislado y, por ende, perfectamente
diferenciado de los demás (39).
El problema de la extensión espacial se presenta respecto de los
inmuebles. En principio, en el pIano horizontal no surgen conflictos;
los deslindes establecen el ámbito de cada dominio, y cuando ellos no
existen o no están correctamente fijados la ley organiza el procedimien-
to de la demarcación, que se descompone en dos operaeiones, el des-
linde y el amojonamiento.
La demarcación consiste, pues, en establecer la Unea separatoria
de dos predios contiguos y señalarla por signos exteriores aparentes.
Quedan más rotundamente fijados los límites de cada preJio median-
te el cerramiento, esto es, el cierre o Cerco de un predio por todas las
partes. Nos referiremos en detalle a la demarcación y el cerramiento
al estudiar las servidumbres.

227 a. Individualización de los inmuebles.-La individualización

de nll inmueble se expresa señalando la ciudad, la calle y el número
de su ubicación, los predios vecinos con que deslinda por los cuatro
puntúO cardinales y los nombres de sus respectivos propietarios; tam-
bién se indica el número que le curresponde al inmueble en el Rol de
A valúos y la foja y el número de la inscripción en el Registro de Pro-
riedades del Conservador de Bienes Raíces. En la práctica, además, se
levantan planos o croquis de los predios y se protocolizan en el Regis-
tro de Documentos del \AJnservador de Bienes Raíces del lugar que
corresponda.

227 b. Extensión vertical del dominio.-EI poder del propietario, una

"c:r. estabkcidos los límites laterales de su dominio, es más o menos
r'rcfÍ~o en su intensidad por lo que atañe 1 la superficie, esto es, el es-
pacio superior del suelo con todos los edificios y plantaciones que ell

(39) Picard en el "'Tratado PuíctlcO de Derecho Ovil Francés", toIllO III, núme~
ro 2l0.
186

él se contienen. Pero no ocurre lo mismo respecto del espacIo aéreo

y el subsuelo. Como dice un autor muy venerado por lo. españoles,
don Gerónimo González, "el derecho de propiedad sobre lo. predios
presenta una densidad máxima en el plano horizontal, donde la facul.
tad de excluir a terceras personas y rechazar sus inmisiones .e halla
dotada de máxima energía. Pero a medida que nos alejamos en lmea
vertical hacia arriba o hacia abajo, se debilitan el poder de hecho del
propietario y la reacción jurídica contra las perturbaciones de su de·
recho. Difícil es precisar matemáticamente el m6dulo de este decreci.
miento" (4D).
La extensión del derecho de propiedad en sentido vertical consi·
dera la altura y la profundidad, es decir, el espacio "sobreestante" a
un inmueble determinado y el subsuelo del mismo. Los dos extremos
!JO SOIl de la misma naturaleza y, por ende, no pueden enfocarse idén-
ticamente desde el punto de vista jurídico.
El Jubsuelo es una cosa y, en principio, conforme a todas las teo-
rías, pertenece al dueño del suelo o, al menos, puede pertenecerle. Una
afirmación similar respecto del espacio atmosférico no sería exacta en
el ámbito de la teoría del derecho. Porque, desde luego, el espacio no
es una cosa, sino un concepto de relación como el tiempo. Este es el
intervalo entre dos hechos sucesivos; representa la sucesión de los acon·
tecimientos, patentiza el fenómeno de los cambios. Por su parte, el es·
pacio es el intervalo entre unidades materiales coexistentes; implica el
orden de lo simultáneo. En consecuencia, como no se trata de una
cosa, cuando se habla de que el propietario extiende su dominio ha'ta
el cielo, no significa que pasa a ser dueño del espacio que está sobre
sU inmueble, sino que la ley lo autoriza para aprovecharlo con exclu.
sividad, para hacer en él todo lo que sea económicamente útil al justo
y buen aprovechamiento extensivo del bien raíz concreto que le pero
tCllece.
De más está decir que la extensión vertical, en altura y en profun.
didad, tiene los límites del derecho ajeno y el que señala la ley en pro
de la colectividad. Este es uno de los límites intrínsecos de todo de.
recho, máxime en la época contemporánea.
Las teorías que sigueo han de recibir la inteligencia que fluye de
las nociones que acaban de precisarse.

(40) '"Exrensión del derecho de propiedad en sentido vertical", estudio publicado

en la "Revista Critica de Derecho Inmobiliario", Madrid, 1925, romo Jt pi¡, 32.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 187
======
228. Teorías.-a) La teoría más antigua, formulada por los glosa-
dores, afirma que la propiedad se extiende por arriba hasta el ciclo
(usque ad coelum tic! sidera J, y por abajo hasta el centro de la tierra
(usquc ad centrum, ad iIJferos.l.
Se argumenta en contra que es absurdo concebir un derecho sin
interés en sU utilización o cuyo ejercicio es prácticamente imposible.
Sólo puede halagar la vanidad del propietario territorial -Jice un
autor- el poder expandir su derecho hasta la estratosfera por arriba
y hasta del centro de la tierra por abajo.
b) La teoría restrictiva es radicalmente opuesta a la anterior. Re·
duce los límites del derecho de propiedad sólo a la superficie del sue·
10; trxlo el espacio aéreo o vuelo y todo el subsuelo scrÍan inocupables
a virtud del puro derecho de propiedad.
Objétase que el uso normal del suelo implica el uso de las capas
más próximas dd espacio aéreo y del subsuelo: los árboles fincan sus
raíces debajo de la tierra y Se alzan sobre el suelo; los cimientos de
los edificios descansan más o menos profundamente en el subsuelo y
se levantan a una altura más o menos considerable. De aceptarse esta
teoría, no podría funcionar el derecho de propiedad inmueble.
c) La teoría ecléctica fija los límites del derecho de dominio en el
interés práctico del propietario. Manifiesta que la extensión de tal
derecho se mide por sU fin, y éste es garantizar el ejercicio de la acti·
vidad económica. En consecuencia, el dueño del suelo extiende su de·
recho por el cspaeiD y por el subsuelo sólo y en la medida en que 10
requiera el interés que determina el uso del fundo que le pertenece.
Esta tCDría, iniciada por ¡hering, mereóó el aplauso de los autores
y una consagración positiva en las legislaciones modernas. El Código
Civil Alemán dispone que el derecho del propietario de un fundo se
extiende al espacio que está sobre la superficie y al subsuelo; pero
agrega que el dueño no puede impedir aquellas intromisiones que se
hagan a una altura o a una profundidad tales que en realidad no ten·
ga él ningún interés para impedirlas (art. 9(5). Idéntica orientación
siguen los códigos suizos (art. 667), brasileño (art. 526), peruano de
1936 (art. 854), italiano de 1942 (art. 840), filipino tle 1949 (art. 437).
Al respecto es corto, preciso y claro el Código Civil de Etiopía de 1%0;
dice: a) la propiedad del suelo implica la del subsuelo, en toda la pro.
fundidad útil a la explotación del suelo (art. 1,209); b) la propiedad
del suelo implica la dd espacio "sobrccstante", en toda la altura útil
a sU ejercicio (art. 1,211). Seguramente, se habló de la propiedad del
188 DERECHO Cn'IL
========================
espaCIo por comodidad de lenguaje, ya que sabemos que él no cons,
tituye una cosa.
Finalmente, hay muchos países, entre ellos Chile, en que el régi-
men de la propiedad minera rcpre:>enta una restricción al derecho del
dueño del suelo sobre el subsuelo, como quiera que las minas en ge-
neral no pertenecen al dueño del suelo, sino al Estado. Este las explo-
ta por sí mismo, en algunos casos y, en otros, da a terceros la conce·
sión de la explotación. Prodúcese, pues, como anota Josserand, un des-
doblamiento de la propiedall del suelo y de la del subsuelo,

229. Propiedad del espacio aéreo en la legislación chilena.-En

nuestra legislación no hay ninguna disposición expresa que declare
qne el derecho del propietario del suelo se extiende al espacio atmos·
férico que se encuentra sobre su fundo, Pero de algunas disposiciones
se desprende que se le reconoce su uso o aprovechamiento exclusivo.
El artículo 931 del Código Civil, por ejemplo, "declara especialmente
denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la li.
nea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio aje.
no. ni dé vista, ni vierta aguas,lIuvias sobre él" (inciso final). Otro
precepto concede al propietario del suelo sobre el cual se extienden ra-
mas de árboles de! predio vecino el derecho de exigir que se corte la
parte excedente de las ramas (artículo 942).
Pero como ninguna disposición legal, en forma explicita ni im·
plícita, señala hasta qué ahura llega el derecho del propietario del
suelo, parece natural entender que en el espíritu de nuestra legislación
está el principio racional y justo de que el derecho del dueño del sue·
lo a ocupar el espacio "sobreestantc" alcanza hasta la altura requerida
por el interés que determina el uso de su inmueble, sin perjuicio to-
davía de que la ley lo limite.
En consecuencia, no puede considerarse que al propietario de éste
se le ~cserva el uso exclusivo de todo el espacio atmosférico que se en,
cuentra sobre su heredad; y no puede impedir por 10 mismo que los
asioncs sobrevuelen su fundo a una altura conveniente,

230. Propiedad del subsuelo en la ,legislación ehilcna.-Algunos

autores establecen una distinción técnica entre el suelo y el subsuelo.
L1am;lll suelo a la parte de la corteza terrestre que comprende el te.
rreno superficial propiamente dicho y además el espesor a que llega el
trabajo del propietario en el uso ordinario de su dominio: cultivo, ci·
mentación de edificios, cavazón para lograr un pozo, etc. Y denomi·
nan tub!udo a las capas inferiores de tierra, a las que se extienden
 LOS BIENES Y I.05 DERECHOS REALES 189

indefinidamente en profundidad desde donde el suelo termina. Otros

autores -y entre ellos nosotros- consideran artificiosa esta distinción
que implica la dificultad de señalar la real línea divisoria entre un
estrato y otro. Por eso es preferible, de acuerdo con el lenguaje vulgar
)' corriente, entender por suelo sólo el terreno superficial y subsuelo
todas las demás capas inferiores de tierra.
Ningún precepto de nuestra legislación consagra en forma expre.
sa que el derecho del dueño del suelo se extiende al subsuelo. Pero
diversas disposiciooes contienen en forma implícita el principio de que
el dueuo del primero lo es del segundo. As!, el dueño de un fundo
puede él mismo cortar las raíces del árbol del vecino que penetran en
su suelo (art. 942); el propietario de un predio puede cavar en su sue·
Jo un pozo, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se
alimenta otro pozo (C. de Aguas, art. 53, primera parte). Pero en este
punto hay una limitación, pues si de la cavazón el dueño del suelo no
reportare utilidad alguna o no tanta que pueda compararse con el
perjuicio ajeno, será obligado a cegar el pozo (C. de Aguas, art. 65, in.
ciso 1.0).
Como tampoco ninguna disposición legal señala el ¡¡mite del de.
recho del propietario, podemos decir, de acuerdo con la teorla mocler·
~a, que el subsuelo pertenece al dueño del suelo hasta la profundidad
requerida por el interés que determina el uso del inmueble.
El dominio del suelo y del subsuelo implica, en principio, el do.
minio de sus partes integrantes y aecesorios; pero el régimen de las
minas comporta una notable restrícción.
La perteneneia, o sea, la propiedad minera, es un inmueble distin-
to y separado del terreno superficial (C. ,le Mineda, arto 71). Y esta
separación existe aun cuando la mina se encuentre en la superficie
del suelo (como ocurre con las placeres metalíferos) y no en las en-
trañas de la tierra. Siempre que haya una pertenencia se procluce, pues,
un desdoblamiento de la propie,lad territorial y una superposición de
propiedades inmuebles (41).

Conviene tener presente la pauta básica del régimen minero que introdujo
;J reforma cunstituciona! de ia Ley ~.o 17,450, de 16 de julio de 1971. El texto
Je la Constitución declara abora que "el Estado tiene el dominio absoluto, ex~
.:!uslvo, inalienable e imprescriptible de todas las minrls, las covaderas; las are-
nas metalíferas, los salares, los depósitos ue carbón e hidrocarburos y demás sus-
l.Jfidas fósiles, con excepcí6n de las arcill~s superficiales", Corresponde a la ley

(41) Josserllru!, "Derecho Civil", revi$ado y completado POI André Bmo. tratluc.
.::a.$rellana de S. CunchiHos, romo 1, vol. 3,", B. Aires, 195{). pág. 91~ N." 1.449.
determinar qué sustancias de las anteriormente referidas, entre las cuales no pue~
den considerarse los hidrocarburos líquidos y gaseosos, admiten ser objeto de
concesiones de exploración o explotación, la forma y resguardos del otorgamíen 4

tu y disfrute de dichas concesiones, la materia sobre que recaen, los derechos "i
obligaciones a que den origen y la actividad que los concesionarios deben des-
arrollar en interés de la coiectivi&tJ para m.erecer amparo y garantía legales. La
concesión está sujeta a extinción en C::1S0 de no cumplirse 10s requisitos Hjados
en la ley para mantenerla. Sin p¡:rjuicio de esto, la ley asegura ia protección de
los derechos del concesionario y en especial de su facultad de defenderlos frente
a terceros y de usar, gozar y disponer de ellus por acto enrre "¡vos o por causa
de muerte. En aquellas cuestiones ::obre ororgamiento, ejercicio o extinci6n de
las concesiones que la ley ('ntregue a la resoluci6n de la autoridad administrativa,
entre las cuales no pueden estar lns que se refieren a la fijación de los requisitos
de amparo, cabe siempre reclamo ante lOS tribunales ordinarios de justicia (ar-
tículo 10, N.a 10, incisos 4.°, 5.0 Y 6.0).

lP (cg¡ro (efectos preciosos que elaborados por el hombre han es-

tado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni
indicio de su dueño) no pertenece al dueño del terreno por el solo
hecho de hallarse sepultado en sus dominios, pues no es parte natu·
ralmente integrante del subsuelo. Cuando estudiemos la ocupaci6n nos
referiremos a las reglas que gobiernan a esla especie de invenci6n o ha·
lIazgo que es el descubrimiento de un tesoro (C. Civil, articulo 625).

IJmites materiales entre las propiedades en el subsuelo.-La ju.

risprudencia ha ,!icho que la propiedad de los fundos está limitada en
el subsuelo por los planos verticales formados por las Hneas que los
separan de las propiecla,1es vecinas, sean éstas de particulares, fiscales
o nacionales de uso público (42).

231. Los accesorios de la cosa.-El derecho de propiecl.ad de la co-

sa principal se extiende a sus accesorios. Este prinópio informa diver.
sas disposiciones de nuestro Código. Así, una de ellas dice que en la
restitución de una heredad se comprenden las cosas que forman par-
te de ella, o que se repulan como inmuebles por su conexi6n con ella,
según lo dicho en el título "De las varias clases de bienes" (art. 905).
Otra norma establece que en la venta de una finca se comprenden na·
turalmente todos los accesorios, que según los articulas 570 y siguien-
tes se reputan inmuebles (art. 1,830). También el legislador dispone
que la hipoteca constituida sobre bienes rakes afecta a los muebles que

(42) C. de Apetacíones de COllcepcjón, "Revista de Dett:cho V Jurisprudencia". ro-

mo 25. seco plÍmera, pág. 317 (c. LO, l,t inst, pág, 323).
 LOS BIENES Y LOS DEllECHOS REALES un
por acceslOn a ellos se reputan inmuebles según el artleulo 570, pero
deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros (art. 2,420).
El derecho de propiedad tiene una virtud de atracci6n similar a
la del imán. Atrae hacia sí a todo lo que sale de la cosa misma, como
los frutos y productos (art. 646), y a todo lo que se junta o une a
ella (art. 650 y siguientes). El Código Civil estima que la accesi6n es
un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de
lo que ella produce o de lo que se junta a ella (art. 643). Nos remi.
timos al estudio que más addante hacemos de la accesión.

12. RESTRICCIONES DEL DOMINIO

l. GENERALIDADES

232. Concepto; dislindón.-En verdad, el dominio es el más am-

plio señorío que pue.le tenerse sobre una cosa; pero la libertad y la
exclusividad de facultades que otorga al titular sobre ésta no son iIi.
mitadas. Como dice un autor alemán, la propiedad no concede facul.
tades libres y exclusivas sino dentro de ciertos límites fijados a priori
por el ordenamiento jurídico. Hay ciertas restricciones que son inma.
nentes al dominio, y ellas no representan un menoscabo de la propie.
dad, sino límites naturales de la misma que determinan su contenido
normal.
Es preciso distinguir dichas limitaciones de las que constriñen la
amplitud normal del dominio; estas últimas sí que implican un me·
noscabo del contenido regular de tal derecho. No existen en el dere.
cho de propiedad en sí mismo; se establecen desde afuera y estrechan
o COlIIprimen los límites naturales de aquél.
El prinópio según el cual el ejercicio del derecho de propiedad
debe ser racional y no abusivo, en los términos que más adelante se
explicarán, es lina limitación inmanente del dominio; en cambio, Una
'ervidumbre. en su sentido técnico, es una limitación no inmanente;
porque entraña una reducción de los límites regulares del derecho de
propiedad.

233. Terminología.-No hay uniformidad, dentro de la literatura

jurídica, en cuanto a la nomenclatura distintiva de una y otra clase
de limitaciones. Algunos dan a ambas esta denominación, lográndose
la determinación de la que Se trata por el sentido general del discur.
so. Otros, más cuidadosos, llaman restricciones a las limitaciones in·
 192 DERECHO CIVIL
======
manentes y reservan el nombre de limitaciones para las no inmanen.
tes. Nosotros seguimos esta última tendencia.

234. La concepción del Código.-EI Código Civil Chileno recono-

ce las restricciones del dominio; pero demuestra no tener un concep-
to claro de su verdadera naturaleza. Desde luego, en la definición es-
tablece como límites ,lel dominio la ley Y el derecho ajeno (art. 582).
Al considerar la ley parece referirse a las restricciones o limitaciones
inmanentes del derecho de propiedad; pero al citar el derecho ajeno
parece aludir promiscuamente a aquéllas y a las limitaciones no in.
manentes. En seguida, siguiendo el derrotero vicioso de otros Códigos
extranjeros, en vez de regular las restricciones al exponer la doctrina
de! dominio "las reglamenta, por lo general, dentro de las servidum-
bres legales. No obstante, <on bien evidentes las diferencias que exis·
ten entre una y otra institución. La servidumbre es, por su esencia,
u na derogaci6n al régimen normal de la propiedad (constituido por la
libertad de los fundos), mientras que las limitaciones (impuestas por
la ley a todos los predios que se encuentran colocados en determÍnadas
condiciones) señalan los contornos normales del dominio y constituyen
precisamente el derecho común de la propiedad" (43).

235. Clasificación de las restncciones.-Existen diversos puntos de

vista para clasificar las restricciones. Nosotros seguimos a los que dis-
tinguen entre restricciones genéricas. que nacen del concepto y natu-
raleza mismos del derecho de propiedad, y restricciones especificas,
legales o por razón del interés social. Las primera, pueden ser de na-
turaleza positiva (que afectan al ejercicio del dominio) y otras de na-
turaleza negativa (que afectan a la facultad de excluir). Las segun.
das, o sea, las limitaciones legales obedecen todas, en último término,
al interés social; pero si se toma en cuenta el interés directo en virtud
del cual se establecen, puede distinguirse entre restricciones legales de
. utilidad pública y restricciones legales de utilidad privada (44).

!l. RESTRICCIONES GENÉRICAS

A. Teoría del abuso del derecho

236. El problema.-To,):¡s ):¡s legislaciones positivas sancionan ex·

presamente al que sin derecho caUsa un daño a otro. Pero, ¿se ¡ncu-
(43) Castán, ob. dt., tomo Il, Madrid, 1943, pág, 103.
(44) Ibídem. piss. 103, 104 Y 107.
 LOS BlF.N1'.S Y LOS DEUCHOS 1Il!ALl!S 193
======,
rre en responsabilidad cuando, en el ejercicio del derecho propio, del
que somos titulares, lesionamos intcreses ajenos? Si dentro de los lí-
mites de mi terreno elevo Una enorme muralla con el único y malé-
volo propósito de oscurecer la casa del vecino, ¿ podría yo liberarme
de toda responsabilidad alegando que e,tá dentro de mi derecho ha-
cer cualquier cosa en el suelo de mi propiedad? y más todavía, si los
actos de ejercicio de un derecho no aparecen inspirados por ningún
pensamiento .Ioloso, ¿está obligado el tercero a soportar las consecuen-
cias perjudiciales para sus intereses?

237. Las tendencias.-a) El individualismo jurídico da respuesta

afirmativa a las interrogantes anteriores. Sostiene como principio que
el ejercicio de un derecho no puede hacer incurrir en responsabilidad:
qui iure suo utitur neminem laedít, es decir, quien usa de su derecho,
a nadie ofende, o, como traducían las Partidas, "non face tuerto a otro
quien usa de su derecho". La máxima latina significa que el ejercicio
del derecho es licito aun cuando, por obra de él, se dañen intereses de
terceras personas; por consiguiente, y en tesis general al menos, no
hay obligación de indemnizar esos perjuicios.
b) Las tendencias socializadoras y las que pretenden hacer reinar
la equidad en el mundo del derecho dan la solución contraria. Procla-
man, como regla general, que el ejercicio de los derechos es relativo;
no pueden ellos usarse según d solo arbitrio de los tirulares, sino de
acuerdo con los fines que la ley ha tenido en cuenta para otorgarlos;
el ejercicio de un derecho que se aparta de estos fines, no es normal o
racional; importa un abuso del derecho y merece sanción.

238. Antecedentes históricos.-a) Aunque el absolutismo de los de-

rechos parece haber sido la regla general en el Derecho Romano, hay
algunos textos que lo temperan. Así, hablan de que el máximo dere-
cho es máxima injusticia (sl/mmum ¡us, summa ilJ¡uria); de que la ma·
licia no merece indulgencia (malitiis non esl illd"lgendum); de que
no debemos usar malo torddamente nuestro derecho (malenim nostro
íure uti non debem"s). También se citan diversos casos concretos en
que asoma la idea del abuso del derecho; por ejemplo, el Digesto li-
bera de responsabilidad al que cavando en su terreno, desvía la fuente
del vecino, siempre que lo haya hecho para mejorar su propio campo
y no con el ánimo de perjudicar a aquél (Libro 49, tírulo 2, fragmen-
to l, párrafo 12). Con todo, los romanistas sostienen polémicas sobre
B-Derecho Civil, IU
194 DEIlECHO CIVU.

si la noción del abuso del derecho inspiró o no a algunas disposicio-

nes legales (45).
b) En el Derecho Medieval se desarrolló la teoría de los actos de
emulacióll, antecedente de la moderna concepción del abuso del de-
recho. Llámansc actos de emulación o de cMcanería aquellos que sin
utilitlad propia o sin utilidad propia apreciable, se realizan sólo o prin.
cipalmente para dañar a otro.
La teoría ,le esos aetus alcanzó auge sobre todo por influencia del
cristianismo.
Más de alg{m autor ha ,Iost,nido que los jurisconsultos musulma.
nes dieron un desarrollo b"tante amplio y completo a la teorla del
abuso del derecho, casi en la misma forma como la ha forjado la doc-
trina moderna (46). Sin embargo, estudios recientes concluyen que
la noción tuvo en el delTcho musulmán una aplicación muy restrin-
gida (47).
e) En la Edad Modi'/"I}{/, comn es sabido, la Revolución Francesa
hizo caer al mundo en exageraciones individualistas; como consecuen-
cia, la teoría de los actos de emulación sufrió un enorme retroceso y
el principio del absolutismo de los derechos se erigió en norma ge.
neraL
<1) Los Tiempos COl1temporáneos reaccionan con energía frente
a dicho estado de (osas y plasman la teoría del abuso del derecho.
Quienes más han contrihuido a favor de ella son los autores franceses.
Se considera, aparte ,le algunos precursores (Toullier, Larombiere y
Sourdat), que fue Bufnoir ("Proprieté et Contrat", Parls, 1900, pági.
nas 807 y siguientes) el que primero suscitó doctrinalmente la cues-
tión, aunque sin darle gran desarrollo. Más tarde, }osserand ("De l'abus
des ,)roits", París, 19()6) le dio en diversas obras un desenvolvimiento
amplio y profumlo. Hoy en día, en totÍos los países, la bibliografía al
respecto es profusa.
e) Hay una corrÍ<'nte de opinión que estima que si el contenido
del derecho pue.le entenderse siempre internamente limitado por el

(45) Gem~(' Huhlt'cht, por ejemplo, sostiene que los compiladores justinianeos
echaron las bases det moderno concepto del abuso del derecho ("Manuel de Drajt Ro·
m.aio", tomo H, lJa t1s, 1943, págs. 180 Y 181). Por el contrario, el profesor uruguayo
Bla~ E. R05Sí afirma que esa tro¡ía jamás tuvo aplicación útil entre los romanos ("La
!.ex Aquilia", Monu:vidco, 1951, págs. 113 a 115, N,o 37).
(46) En <"su: s('nti.do: Mahmoud Farhy, "La doctrine musulmane de ¡'¡¡¡bus des
droits", Lvon. 1903.
{47) Ve-as,,: Chahk Chehata, "La rhéürie de ¡'abus des drolts chez les jurisconsul-
tes musulmans", íluí.cuio publicado en la "R,evue Imernatlonaie de Droit Comparé", Pa-
rís. 1952, págs. 217 11 224.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 196

principio de la solidaridad social, es ilícito todo hecho que atente con·

tra esa solidaridad. Por tanto, la teoría del abuso del derecho carecería
de razón de ser; sU misión se llenaría (le otra manera y con otro fun.
damento. Más adelante se dirán algunas palabras al respecto.

239. El abuso del derecho en las legislaciones.-a) Las legislacio.

nes de algunos países consagran expresamente la teoría del abuso del
derecho: Códigos Civiles alemán (artículo 226, complementado, según
algunos, por los artículos 13H y 826), suizo (artículo 2," del Título Pre.
liminar), brasileño (artículo 160), mexicano (artículo 840), perua.
no (artículo 5,°), italiano de 1942 (artículos 833 y 1,175), griego de
1946 (artículo 281), filipino de 1949 (artículos 19 y siguientes),
b) En las legislaciones que no contienen una norma expresa la
doctrina y la jurisprudencia progresivas deducen, con mayor o menor
esfuerzo, el principio del abuso del derecho del espíritu general de!
ordenamiento jurídico, que sólo puede proteger e! ejercicio de los de.
rechos subjetivos que se coordina con el interés social y no con el que
lo contradice.
En el Derecho Comparado hay soluciones dignas de mencionarse
especialmente. Por ejemplo, el C6digo Civil de Etiopfa de 1960 (que
se cita porque representa el fruto del estudio de muchas legislaciones
y doctrinas modernas), si bien sanciona los actos de emulaci6n y los
hechos que están en desacuerdo con la moral, las buenas costumbres y
la conducta de un hombre razonable, declara textualmente que sin pero
juicio de lo anterior, "la manera como un derecho es utilizado no pue.
de ser objeto de crítica basándose en que aquélla es contraria a la des.
tinación económica o social de ese derecho" (art, 2,034), Sin embar.
go, hay nürmas especiales respecto al derecho de propiedad que, en
verdad, más que prohibir el abuso de! derecho, impiden el ejercicio
excesivo del mismo en detrimento de la propiedad del vecino o las
inmisiones (humo, ruidos, trepidaciones) en ella (art, 1,225). En el
otro extremo está la legislación soviética; no contiene disposición algu.
na sobre el abuso del derecho de propiedad, sino una general sobre too
Jos los derechos y, por cierto, es totalmente opuesta a la de los etíopes;
conforme a ella, la ley no protege los derechos civiles que se ejercen
en contradicción con sus fines en la sociedad socialista del período de
la construcción del comunismo, Agrega que en el ejercício de los de·
rechos y la ejecución de las obligaciones, los ciudadanos y las organi.
L3cioncs deben observar las leyes, respetar las reglas de la convivencia
188 DEIU!CHO CIVIL

socialista y los principios morales de la sociedad que está edificando el

comunismo ("Bases de la Legislación Civil Soviética", puestas en vigor
el 1." de mayo de 1962, arto 5.°; Có<lígo Civil de la República Soviéti-
ca Federativa Socialista de Rusia, en vigor desde el 1.0 de agosto de
1964, art. 5.").

240. Ambito del abuso del derecho.-La teoria del abuso del de-
recho no sólo recib... aplicación en el derecho de propiedad, sino en
todos los demás. Tanto los derechos re:lles como los personales, los pa-
trimoniales corno los tic familia, us
garantías constitucíonaJes como
los derechos sindicales pueden llegar a ejercerse abusivamente, en for-
ma que reclame un correctivo jurí(lico.
En resumen, hoy por hoy la teoría del abuso del derecho se des-
envuelve en el campo del derecho privado y en el del derecho público.
Muchas son las obras consagradas a sU estudio en el derecho adminis-
trativo (48), en el derecho internacional público; en este último, so-
bre todo a partir dc un famoso curso que dictó al respecto el profesor
Politís, poco después tle la primera guerra mundial (49).
Es notable en el Derecho Público de todos 106 países la defensa a
que se tiende de los ciudadanos frente al abuso de los derechos de las
autoridades o funcionarios públicos. El profesor ruso Alexandrov es-
cribe: "La protección del orden jurídico socialista significa la defensa
constante de los derechos de los ciudadanos soviéticos y de los dere-
chos de las organizaciones estatales y sociales de los trabajadores, un
rígido control del estricto cumplimiento por parte de todos los fun-
cionarios y ciudadanos de las obligaciones que les impone la ley. La
protecci6n del orden jurídico socialista implica una actitud que per-
mita poner término inmediatamente y con toda decisión a cualquier
infracción de los derechos de los ciudadanos y de las organizaciones
socialistas, o al ejercicio abusivo de los derechos que t'1Ivuelvc el Ctlrgo,
ue tal manera que tl incumplimiento culpable de bs obligaciones ju-
rídicas lleve aparejada la aplicación de las sanciones o de las medidas
de carácter social que establece la ley" (49 a).

(48) Vt:'3,'iI;, por ejemplo, Mauínez U!t'cm, "La doctrina dd abuso del derecho y
el orden juddico admini)rrativo", Madriu, 1947,
(49) PoUtis, "le prohlcme des ¡imltatíons de la souveranité et la thOOtie de l'abus
des droíts daos le rappons intemaúonaux" en "1l.ecuei! des Cours de r Académic de
Droir Internarional de La Haya", romo VI. 192j, págs, 1 a 116, Véase también el rono·
ddo lihro de Alexaoorc·Charles Kiss. "L'ahus de droit en Droit Inrernadonal". ParÍ!!,
19~3 (200 páginas),
(49 a) N, G. Alexandrov y otros, 'Teoda JeI E~ta.:lQ Y del Derecho". traducci6n
ditecca del ruSO, Mhko, 1966, pág. 342.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 197

241. Crítica a la teoría del abuso del derecho; refutnción.-a) Díce-

se que la expresión "abuso dd derecbo" es una contradicción en los
términos, pues si bay abuso no existe derecho, y si hay derecho no exis-
te abuso. Se ha replicado qUe la contradicción no existe porque el ac·
to abusivo es conforme al derecho subjetivo, pero contrario al objeti.
va, es decir, al conjunto de reglas jurídicas. La contrarréplica expresa
que el derecho subjetivo no es más que un aspecto del derecho obje.
tivo, de modo que no se concibe que el uno esté en oposición con el
otro.
Otros defensores de la expresión en análisis arguyen que habría
contradicción si se hablara de tlSO abusivo, pues el uso se contrapone
al abuso; pero no hay logomaquia cuando se dice abuso del derecbo,
pues de éste, como de la libertad, puede usarse y abusarse.
b) Desde el punto de vista ideológico, los sostenedores de la teo-
ría del abuso del derecbo, argumentan en pro de ésta que "el derecho
no es un concepto absoluto, sino relativo, y como tal tiene límites, más
allá de los cuales no es operante como fuerza social protegida por la
autoridad del Estado, y si obra y ocasiona daños a otros no merece
protecci6n. Lo mismo se observa en otras manifestaciones de la vida
social y moral, y la propia virtud ejercitada más allá de ciertos límites
puede cesar de ser virtud y considerarse Cama un defecto. La máxima
comúnmente admitida de que sumum jus es/ summa injuria no expre-
sa un pensamiento diferente. También aquí se trata del problema dd
límite, tan esencial en derecbo. Si el límite es fijado por la ley positi-
I'a, más allá del mismo existe el "no derecho o la actividad ilegal, y el
daño que se ocasiona es injuria da/um (injuria inferida). Si el límite
no es expreso, hay que buscarlo en la naturaleza misma del derecho,
rlonde se encuentra siempre, prOéerliendo con objetividad. El superar.
lo constituye una violación, de iguales efectos que la superación del
límite expreso" (SO).

242. Criterios 50bre el abuso del derecho.-a) De acuerdo con cier-

tú sector de la doctrina, el abuso del derecho es una materia que se ri.
.". por los principios de la responsabilidad delictual y cuasidelictual
civil. En consecuencia, habrla abuso del derecbo cuando el titular lo
eierce dolosa o culpablemente, o sea, cuando ejerce su derecho con in.
tención de dañar a otro o sin el cuidado o diligencia que los hombres
emplean ordinariamente en sus actos o negocios propios.
UO) D"Amdio. "Abulto del diritto", en "Nuovo Disesto I!aiiaao". volumen 11
19l7, pO,. 49.
191< DERECHO CIVIL

En contra de esta tendencia se dice que hacer del dolo o la culpa

ekmento del abuso del derecho es tergiversar la cuestión, pues lo que
se trata de evitar con la teoria es el daño a otro sin utilidad propia o
con una utilidad muy inferior al perjuicio ajeno. Y desde este punto
de vista, carece de toda importancia la existenci., o inexistencia del do-
lo o la culpa; lo que en realidad se debe analizar y ponderar es la
utilidad económica y social del acto realizado.
b) Otra corriente doctrinaria sostiene la independencia o autono-
mía del abuso del derecho frente a los principios que rigen la respon-
sabilidad extracontractual. Según la opinión principal que se mani-
fiesta dentro de esta tendencia, hay abuso del derecho cuando los ac-
tos que importa su ejercicio son contrarios a los fines económicos o
sociales del mismo o cuando, sin una apreciable utilidad propia, se rea-
lizan sólo o principalmente para causar un mal a otro (actos de emu-
lación o de chicanería).
Al criterio de los fines económicos y sociales se le reprocha su
falta de precisión y el dar margen a la arbitrariedad judicial. Sin em-
bargo, estos mismos defectos constituyen, por otra parte, virtudes, pues
permiten amoldar siempre el derecho a la época de su ejercicio y fa-
cilitan al juez probo una justicia equitativa.
Este último criterio es el que tiende a imperar en las legislaciones
más modernas, y es dc advertir que en ellas el abuso del derecho se
mira como un concepto objetivo, porque es el comportamiento real y
externo del individuo el que se toma en cuenta y no los motivos sub-
jetivos q~ lo deciden a actuar. En este sentido se pronuncia, por
ejemplo, el Código Civil griego de 1'146; una de sus ,l¡sposiciones dice:
"El ejercicio del derecho es prohibido si ('ste ejercicio sobrepasa evi.
dentemente los límites impuestos por la buena fe, las buenas costum·
bres o el fin social y económico l1el derecho" (artículo 281).

243. Elementos del abuso del derecho.-L.l fijación de estos ele-

mentos depende, naturalmente, del criterio que se siga para caractel'Í-
zarlo. Una sentencia del Tribunal Supremo de España declara que hay
abuso del derecho cuando concurren los siguientes elementos: a) uso
de un derecho, objetiva o externamente legal; b) daño a un interés
no protegido por una específica prerrogativa jurídica; e) inmoralidad
o antisocialídad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando
el derecho se actúa con la intención de perjudicar, o sencillamente sin
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 199

un fin serio y legítimo) o bajo forma objetiva cuando el daño provie-

ne de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho) (51).
Conviene precisar el requisito de! daño a un interés no protegido
por una espedfica prerrogativa jurídica. Con esto se quiere significar
que el abuso del derecho implica lesionar ventajas o intereses ajenos
que, por sí mismos, no alcanzan a constituir derechos. En otras pala..
bras. el abuso supone menoscabar o dañar prerrogativas que carecen
de una protección específica en la legislación. Si el acto dañoso hiere
a un derecho propiamente tal, ya no entra en juego la teoría del abu-
so del derecho; reciben aplicación otras figuras o instituciones, como
los delitos o cuasidelitos, la colisión de los derechos, cte., según las cir.
cunstancias.
Un ejemplo ilustrará el concepto. Sí construyo una pared altísima
dentro de mis lÍerras y, como consecuencia, oscurezco la casa del veci-
no, menoscabo una ventaja de que gozaba, la claridad en su inmueble;
pero el mantenimiento de esa claridad no eS obligación mía que, como
correlativa de un derecho, pueda exigirme el vecino. Yo perjudico,
pues, un interés ajeno que no tiene una protección específica en el
ordenamiento jurídico.
Aparte, sea hecha Una digresión. Es de notar que en el ejemplo
puede O no haber abuso del derecho. Si la gran altura de la muralla
es necesaria a mi propiedad, no hay abuso del derecho, porque, dadas
las circunstancias, uso de mi derecho en forma normal; pero si la gran
altura de la construcción no responde a ningún fin útil y perjudico al
vecino, el abuso existe.

244. Abuso del derecbo y colisi6n de derechos.-Explicado estlÍ que

el abuso del derecho hace chocar un derecho (el mío) con Ull simple
i!lterés (el del vecino, en el ejemplo del número anterior). En la co·
lí,ión de derechos la pugna se produce en/re dos derechos. el propio y
el ajeno, y no entre Un derecho (el propio) y un simple interés (el
ajeno). Podría decirse que hay colisión de derechos cuando varios con-
curren de tal suerte que el ejercicio de uno de ellos hace imposible o
perjutlica el dd otro. En razón de que tan respetable es el derecho
l'ropio (omo el ajeno, la teoría de la colisión de los derechos armonio
z,. hasta donde es posible, la coexistencia de todos.
En genera 1, establece que si la pugna es entre derechos de diversa

(51} Sentencia de 14 de febrero de 1944, dtada en "Nueva Enciclopedia Juridi*

,,", romo 11, Barcelona, 19,e, """ 13' • 137.
jerarquía, el del inferior debe ceder, reducirse o sucumbir ante el otro;
si el conflicto surge entre derechos de igual categoría, ambos debedn
atenuarse o condicionarse para coexistir, y si esto no es hacedero, ha
de sucumbir el que resulte menos respetable o útil, habida considera-
ci6n a las circunstancias del caso concreto.
Suele presentarse como ejemplo de colisi6n, aunque algunos lo
invocan erróneamente como de abuso del derecho, el del establecimien-
to industrial cuyos ruidos vuelven intolerable la vida del vecino. En es·
te caso, el dueño de la fábrica O taller usa lícitamente sU derecbo, "y
quizás hasta con grandes beneficios para la colectividad", sin inten-
ci6n alguna de perjudicar a otro; pero el ejercicio de su derecho (al
menos en barrios no industriales) se limita o impide para asegurar la
existencia del ajeno.
En el sentir del redactor, también representa un caso de colisi6n
de derechos la disposición de nuestro Código Civil -hoy incorporada
con leves modificaciones al C. de Aguas (artículo 65)-, que permite
a cualquiera "cavar en suelo propio pozos para la bebida y 1,lsos do·
mésticos, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se ali.
mente algún otro pozo; pero si de ello no reportare utilidad alguna,
o no tanta que pueda compararse con el beneficio ajeno, será obligado
a cegarlo". El abrir en suelo propio un pozo es una prerrogativa jurí.
dicamente protegida, constituye un derecbo, y el conflicto que puede
surgir por el menoscabo del agua de que se alimenta otro pozo, es una
colisión entre dos derechos, y no entre un derecho y un mero interés
no protegido espedficamente por la ley. El caso es, pues, de colisión
de derechos y no de ahuso. Por otra parte, los criterios de este último,
la intención malévola o la antisocialidad del ejercicio del derecho, no
se consideran o son indiferentes, pues la ley, para resolver la cuestión,
señala el de la utilidad, criterio con que precisamente se dirimen los
conflictos de derecbos de igual categoría. Y para convencerse más de
que la letra y el sentido del texto legal para nada se inspiran en los
principios del abuso del derecbo, pensemos en el titular prudentísimo
que toma todas las medida" incluso las técnicas, para no mermar el
agua del pozo ajeno. Si a pesar de la esmerada diligencia y el buen
propósito, el pozo ajeno sufre menoscabo mayor que el beneficio del
dueño que recién hizo la cavazón, éste último deberá cegar su fuente,
porque la ley positiva, el artículo 65 del C. de Aguas, dirime el con·
f1icto en pro del pozo más útil. No ha habido abuso del derecho y, sin
embargo, el titular del derecho se ve constreñido a no ejercitarlo. La
explicad6n se encuentra en la teorla de la colisi6n de los derechos.
========L=O=S~BIENES Y LOS DERECHO;S~RE;:;;AL;;;ES~=====~20;;l
245. El acto excesivo.-EI ejercicio del derecho subjetivo, principal-
mente el de propiedad, puede realizarse conforme a las disposiciones
legales y al destino social de aquél; con todo, puede perturbar, en ma·
yor o menor medida, el goce o ejercicio de otro derecho subjetivo. El
titular de este último debe tolerar las molestias en cierto grado, por.
que la convivencia humana y la coneurrencia de derechos obliga a s(}-
portar las perturbaciones consiguientes al ejereicio del derecho ajeno;
pero la tolerancia tiene sU límite. ¿Cuál es? La teoría del acto excesi.
vo trata de determinarlo y de evitar, así, la colisión de los derechos. En
general, un acto es excesivo cuando la molestia o el perjuicio que cau·
sa a los terceros excede 13 medida de los inconvenientes normales que
trae la convivencia humana y la concurrencia de derechos. El concep-
to implica, pues, una apreciación de hecho, que en cada caso corres-
ponde a los jueces de la especie.
El exceso, en general, todo lo corrompe y desvirtúa. Con raztSn Lu·
cio Anneo Séneca decía: "Siempre es vicioso lo que es excesivo". Y el
mal eS mayor cuando en alguna forma, aunque sea so capa legal, se
atenta contra intereses respetables de terceros, del prójimo, del vecino.
La comunidad de vida nos lleva a 13 solidaridad, y e! perjuicio de otro
conspira, en última instancia, contra nosotros mismos. Ese hombreci·
llo de pequeña estatura y gran abdomen que se llamó Horacio, decía
en una de sus célebres Epistolas: "Tus propios intereses están en jue.
go cuando arde la casa de tu veciao" ("Nam tua res agitur, paries CUlO
proximus ardet").

246. Variabilidad del abuso del derecho.-Como afirma el autor

italiano Rotondi, por la evolución de la conciencia jurídica, de las con·
die iones morales, técnicas, económicas, la finalidad para la eual fue
concebido el derecho o su contenido, pueden cambiar sustancialmente
de una época a otra, y, por lo tanto, puede considerarse hoy abuso de!
derecho lo que en tiempo pasado era un uso normal y legítimo. Esto
'lO observa en nuestros días principalmmte en materia de propiedad in.

mobiliaria y de relaciones de trabajo. En consecuencia, es necesario

!cner en cuenta las finalidades por las cuales hoy el legislador canee·
,Icría el der~cho o por lo menos mantiene su concesión, y no aquellas
,-.na las cuales lo otorg6 en otro ticmpo (52).
En Chile, en estas últimas décadas, y cada vez más, se ha tratado
de prevenir o eliminar el llamado abuso del derecho; son innumera.

(52) Rorondi, "L'abuso di diritto", en "Revista di Diritto Civile", año 1923, pá w

gina 118.
202 DERECHO CI\~L
== _._~===========

bIes las leyes en este sentido, tanto en materia de propiedad urbana

como agraria, tanto en materia de las relaciones del trabajo como de
limitación de ganancias de las empresas de producción, comercio y
servicios, procurando que ellas obtengan una ganancia justa y no co-
metan lucros indebidos a costa del consumidor.
Una de las leyes que desde hace años se ha ido puliendo y tornan·
do más drástica es la Ley N.O 11,622, de 25 de septiembre de 1954, so-
bre arrendamiento dc habitaciones v locales comerciales; varias veces
modificada y complementada, sicnd¿ una de sus reformas más latas y
profundas la que le introdujo la Ley N.o 17,600. de 17 de enero de 1972.

247. Ejemplos de abuso del derecho.-Empecemos por citar algu-

nos casos nacionales, y entre éstos, uno de que conoció la Corte de
Apelaciones de Valparaíso_ Cierto señor notó que su automóvil recién
adquirido presentaba diversas fallas técnicas, que la firma vendedora
no pudo, después, corregir satisfactoriamente. El caballero se resignó,
pero de malas ganas. Publicó avisos para vender el vehículo; y en ellos,
más que el deseo ele vender, se trasuntaba ostensiblemente la intención
de desprestigiar la marca del objeto y la seriedad de la firma vendedo-
ra. Pues bien, el tribunal declaró que el señor de marras no se había
limitado al ejercicio del derecho que, como dueño, le competía de ofre-
cer en venta o permuta una cosa de su prnpiedad, sino que había ca·
metido un acto ilícito, y estaba obligado a reparar el daño causado (53).
Otro caso más pintoresco, que no llegó a la justicia, fue el que ocu-
rrió, en un día de marzo dd año 1952, en la ciudad ele Viña del Mar:
el dueño de una confitería, con el torCÍtlo propósito de molestar al can-
tallte y la numerosa clientela de Un establecimiento similar, pagó a un
organillero ambulante para que tocara largamente frente al local de es-
te último. Requerido el instrumentista callejero para abandonar el si-
tio, se negÓ; adujo que su permiso municipal no contenía limitaciones.
En verdad, el confitero envidioso cometió un acto de emulación, y el
organillero abusó de la tolerancia que supone el permiso municipal o
con1ct1ó un "acto excesivo".
La jurisprudencia extranjera ha hecho interesantes aplicaciones de
la teoría del abuso del derecho el! materia de propiedad. Ha declarado
que comlÍtllye abuso del derecho levantar sobre el propio edificio Ulla
chimenea enorme y falsa con el fin de privar de luz al inmueble veci-
no; colocar en una finca varias figuras macabras alIado de un jardín de
(5,) Sentenóa de 28 de mayo de 1925, "Rev. de D. y J.", tomo 25, sección 1'-,
pág. 501, La C. Suprema rechazó los recursos de casadón de forrna y fondo interpues·
tOO contra este fallo.
 ......~~~==== LOSBIENES y LOS nE;;·RE:;;;CH;;;;O~S~R~E;;A.;;L.;;E.;;S=======2.;;03;

otro propietario; almacenar abonos fétidos en un terreno vecino a un

restaurante, para que el dueño de éste se vea obligado a pagar un precio
exagerado por aquel pedazo de tierra, respecto del cual ya habla demos.
trado interés en adquirirlo, etc.

248. Sanción.-EI abuoo del derecho tiene por sanción, en general,

la indemnización pecuniaria del daño causado y, además, la cesación del
mismo, si es posible, o la atenuación u otras medidas adecuadas, según
los casos.
¿ Cuál es el fundamento legal de la sanción cuando no está con·
templada en un caso concreto? Generalmente, se invoca el artículo 2,314
del C. Civil, que dice: "El que ha cometido un delito o cuasidelito que
ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización". Aunque este
precepto, se dice, no ha tenido en mira el abuso del derecho, nada se
opone a su aplicación, pues el texto no distingue si el acto o la omisión
,Ia50sa se realizan dentro del ejercicio de un derecho o fuera de él. El
esfuerzo interpretativo, sin embargo, " juicio del redactor, no parece
acertado, pues la disposición se rdiere al que ha cometido un delíto o
cuasidelito, y éstos, por definición, implican obrar sin derecho, y las hipó-
tesis de abuso se presentan, precisamente, cuando se daña a otro en el
eíercicio del propio ,lerecho y sin salirse de su 6rbita. Otros arguyen
que la sanción se legitima simplemente en el esplritu general de la
legislación, que supone la utilización normal de un derecho y no dis-
conforme con su verdadera finalidad.

249. Derechos absollltos.-Hay algunos derechos que, por excep-

ción y dada su misma naturaleza o carácter, reclaman un ejercicio dis.
crecíonal y libre dc toda fiscalización; no son susscptibles dc abuso y
jamás engendran respoJlsabilidad para sU titular. Denomínanse derechos
abmlutos o, también, discrecionales, no causados, arbitrarios o codifica-
,los. El último nombre se explica porque aparecen registrados por la ley
~ ,lelimitados m forma precisa, a fin de evitar cualquiera discusión so-
bre su alcance.
Derecho absoluto () no causado típico es el de los ascendientes pa-
C.l negar su consentimÍcnto al matrimonio de un descendiente menor
de veintiún años: la negativa de aquéllo" que obsta al matrimonio de
éste, no necesita expresar causa alguna. (C. Civil, artículo 112), o sea,
puede ser caprichosa e infundada. A mediados de 1972 se ha presenta-
Jo Un proyecto de ley para hacer fundada la negativa y que, en defi.
nitiva, resuelva el juez.
 DERECHO CIVIL

Entre los arbitrarios se cuenta el derecho de testar; y la disposici6n

de los bienes por testamento en la parte autorizada por la leyes váli.
da cualquiera sea el móvil que haya guiado al testador, incluso el de
perjudicar a los asignatarios forzosos o a los herederos abintestato, pues
según la ley el testador puede disponer de esa parte a su arbitrio (ar.
tículo 1,184).
En cuanto al dererllO de propiedad, se estima que su ejercicio no
puede ser declarado abusivo cuando se trata de una prerrogativa legal,
netamente definida por la ley y cuyo ejercicio se entrega a la discre-
ción del propietario (54). Así QCurre con el derecho de adquirir la me·
dianería de una cerca o pared (1ivisoria (artículo 854); con el derecho
del dueño de una heredad para pedir que se corten las ramas y para
cortar él mismo las raíces dd árbol ajeno que penetran en aquélla
(artículo 942).
Todo comunero tiene siempre el derecho de pedir la división de
la cosa común, si no se ha estipulado lo contrario (artículo 1,317);
son indiferentes al legislador los móviles que impulsen al comunero a
obrar así.

249 a. Concepci6n segím la cual la teoría del abuso del derecho es·
taría de 1tlJÍs.-De acuerdo con una concepción moderna, el con.tenido del
derecho (es decir, las facultad,'s que envuelve y otorga), se determi.
na por el interés ooncreto del titular. Si bien cada tipo de derecho se
otorga en general con un contenido apto para servír un interés, consi·
derado abstractamente, la protección de la ley no puede llegar sino
hasta donde coincida el interés concreto de cada titular con el interés
,tbstraeto. Por otra parte, el contenido de todos los derechos tiene tamo
bién un límite general e interno, el de la solidaridad entre los sujetos
de la relación jurídica, supuesto para que pueda realizarse la solida.
riJad en toda la comunidad. En consecuencia, el interés del sujeto pa·
sivo sólo debe subordinarse al interés concreto del sujeto activo, en la
medida en que la subordinación exigida no atente contra aquella so·
Jidari,lad. De este límite general e interno de! contenido del derecho
subjetivo, deducen Jos partidarios de este punto de vista que el abuso
del derecho pasa a constituir una figura que no tiene ya razón de ser,
porque si se viola el límite de la solidaridad ya se sal" del propio de·
recho y comienza a deambularse fuera de éste y, en consecuencia, se
trata lisa y llanamente de un hecho ilídto que debe sancionarse según
las normas generales (53 a).
(53 a) En este sentido: F. Santoto Passarelli, "DocctintlS GtDerales del ~ttdlG
Civil". versión astellana, Madrid. 1964, pip. 7'~77.
 LOS BIENES Y LOS DEIlECHOS JlEALES 205

B. LIMITACIOSES DE LA FACULTAD DE EXCLUIR

250. Recapitulación.-Dijimos que las restricciones del derecho sub·

jetivo, y de la propiedad en particular, pueden clasificarse en genéricas
y específicas; las primeras pueden ser de naturaleza positiva y de na·
turaleza negativa: aquéllas afectan al ejercicio del derecho (abuso del
derecho, acto excesivo), )' éstas a la facultatl de excluir a toda perso-
na, que no sea el titular, del uso y goce de la cosa objeto del domil1\o
Precisamente, estudiáremos ahora estas restricciones a la facultad de
excluir: el deredlO de uso inocuo, el accesO forzoso o coactivo y el prin.
cipio del mal menor.

251. a) El derecho de uso inocuo.-EI jtls usus inocui es el derecho

de aprovechar una cosa ajena, por razón de utilidad, no sufriendo el
dueño perjuicio alguno o sufriéndolo en una cuantía despreciable.
Es un dereclw que actúa sobre COSa ajena, no un simple permiso
ni una tolerancia del Jueño de ésta, como tampoco es, por parte del
que aprovecha, resultado de un capricho o de un abuso. La califica.
ción de inocuo revela que el uso o el goce no causa un verdadero pero
JUICIO; en otras palabras, que es inocente o inofensivo. Y el aprove-
chamiento debe ser útil al que lo hace, pues esta utilidad es su bao
se (55).
Algunos c6digos modernos establecen este derecho, que se tradu.
ce en una limitación a la Eacultad del propietario de excluir a los ex·
traños. Así, el C6digo Civil suizo declara que "todo ciudadano tiene
libre acceso a los montes y prados de otro y puede apropiarse las bao
yas, setas y otros pequeños frutos silvestres, conforme al uso local, a
menos que la autoridad competente haya dietado, en interÉs de los culo
tivos, prohibiciones especiales limitadas a ciertos fundos. La legislación
cantonal puede determinar la medida en la cual está permitido pe-
netrar en los fundos ajenos para la caza o la pesca" (artículo 699).
En nuestro C. Civil el uso inocuo no tiene la categoría de un de.
recho; por tanto, como se trata de una situación excepcional, no se
puede considerar en eSe carácter ni, consiguientemente, como una li.
mitación del dominio. El uso inocuo sólo está considerado, en forma

(54) Dalloz, "Répenoire de Droit Civil", torno 1, París, 1951, "AbuSo de Droü",
pl¡¡. 36, N.' 138.
(55) Véase: Carlos L de Haro, "El jus usus inocu¡", estudio publicado en la "Re·
"ista de Derecho Privado", romo VIII Madtid, 1920, págs. 16 a 26.
206 DERECHO CIVIL

implícita, en algunas disposiciones, como un acto que depende de la

mera tolerancia o benevolencia del dueño. Por ejemplo, una norma
declara que la mera tolerancia de acto de que no resulta gravamen, no
confiere posesión ni da fundamento a prescripción alguna; así, el que
tolera que el ganado de su vécino transite por sus tierras eriales opas.
te en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este tránsito o
pasto (artículo 2:;'1&9).
I~ 1.~"'1
(25~ b) El derecho de acce.so forzoso o coactivo.-Es el derecho que,
en rlIZon de manIfiesta necesHbd, b ley concede a una persona para
entrar, ocasional o transitoriamente, a un predio ajeno con el fin de
llevar a cabo un acto rtlacinnado con una Casa que le pertenece o es.
tá a sU cargo.
Las XII Tablas (años 451 a 449 antes de Jesucristo) obligaban al
propietario a permitir que el vecino entrara, un día sí y otro no (tel"
tlo quoque die), a recoger las hellotas de los árboles del segundo que
hubiesen caído en el fundo del primero (tabla 7, fragmento 10). Más
tarde, la jurisprudencia, por vh interpretativa, extendió la disposición
a toda clase de frutos que cayesen y aun concedió interdictos especia.
les para obtener la recuperación de cualquier objeto que hubiese caí.
do en el fundo vecino cuando no pudiera exigirse su presentación me·
diante la acti.o lId exhibendum, o sea, la acción entablada contra el de.
tentador de una cosa o de una persona por el demandante que preten.
de reivindicar esta cosa o que reclama el abandono noxal de dicha per.
sona. Por cierto, el que retiraba sus cosas caídas en el predio ajeno de.
bía indemnizar los daños causados (Digesto, libro 39, título 2, ley 9,
párrafos 1 y 2).
El Código Civil italiano establece una norma general de acceso
al fundo ajeno, Dice: "El propiet.-uio (Iebe permitir el acceso y el pa.
so en sU fundo, siempre que el10 sea de reconocida necesidad, a fin de
construir o reparar un muro u otra obra propia del vecino o común.
Si el acceso causa daño, se debe una adecuada indemnización. El pro.
pietario debe, igualmente, permitir el acceso a quien quiera recobrar
la cosa que le pertenece y que se encuentra accidentalmente alH o el
animal que se ha refugiado huyendo de la custodia. El propietario pue.
de impedir el acceso entregando b cosa o el animal" (artículo 843).
En nuestro derecho no existe ningul13 disposición general sobre
acceso coactivo. Hay, si, algunas normas expresas sobre determinados
casos. Así, por ejemplo, al dUeño ,le la colmena no puede prohiblrsele
que persiga a las abejas fugitivas en tierras que no estén cercadas ni
 LOS BIENF-S Y LOS DERECHOS :REALES 2(}7
.c.=~=~·· =,===
cultivadas (C. Civil, artículo ~); el dueño del árbol cuyas ramas con
frutos están tendidas sobre terreno ajeno, debe solicitar permiso al due.
ño de éste para entrar a cogerlos, si el terreno está cerrado: el dueño
del terreno está obligado a conceder el permiso, pero sólo en días y
horas oportunas, de que no le resulte daiío; el dueño del predio sir·
viente es obligado a permitir la cntrada de trabajadores y transporte
de materiales para la limpia y reparación del acueducto, con tal que se
dé aviso al mlministrador de la heredad sirviente; es obligado, asimis.
mo, a permitir, con este aviso. la entrada de un inspector o cuidador,
pero sólo de tiempo en tiempo, o con la frecuencÍa que el juez, en ca·
so de discordia, y atendidas la.\ circunstancias, determinare; el inspec.
tor o cuidador podrá solicitar directamente de la autoridad el auxilio
de la fuerza pública pura ejercitar este derecho, exhibiendo el título
de su nombramiento (C. de lIguas, artículo 204).
Algunos creen que el acceso forzoso es, uentro de nuestra legisla.
ción, un derecho excepcional. Así lo demostraría el hecho de que cada
vez que el legislador lo concede, 10 estahlece expresamente. Sin em·
bargo, es bien sabido que este argumento no es concluyente, porque,
desde el punto de vista contrario, se dice que cuando hay una serie
de disposiciones que repiten una misma idea, ello viene a probar que esas
disposiciones son el trasunto de una idea general, que debe aplicarse
cada vez que concurren las mismas razones que tuvo en vista el legis.
lador para los casos expresos. Además, en último término, una nega·
tiva caprichosa para dar acceso a la propiedad que nos pertenece, se.
ría un abuso del derecho si la necesidad del tercero es serÍa y manifies.
tao Toca al juez apreciar estas circunstancias. Por cierto, todo rlaño que
se cause como consecuencia del acceso al predio ajeno, debe indemni.
zarse.

253. e) El principio del mal menor.-Conforme a este princlplo se

concede derecho a un extraño para aprovechar una cosa ajena a fin. de
salvar de un peligro inminente un bien o un interés jurídico de mayor
valor que aquélla. El propietario carece de facultad para oponerse al
lcto del tercero; su facultad de excluir queda, pues, limitada.
El ejemplo clásico en esta materia es el de la persona que se está
ahogando en un río e intenta asirse de una alfombra valiosa que peno
de del balcón de la casa ribereña; el dueño, para evitar que la alfom.
bra sufra daño, no estaría autorizado para retirarla del alcance del ano
gustiado. Otro ejemplo decidor es el del tercero que tiene un familiar
 DERECHO CIVIL

repentinamente enfermo y penetra en un "garage" para apoderarse de

un auto con el solo fin de ir en busca de! médico.
El C. Civil alemán dispone que "el propietario de una cosa no tie-
ne el derecho de prohibir a otro ejercer un acto sobre la cosa, si éste es
necesario para evitar un peligro inminente y si el daño que amenaza
al tercero es comparativamente mucho más grande que el que sufriría
el propietario a consecuencia del ejercicio (le dicho acto. El propietario
puede reclamar indemnización del daño sufrido" (articulo 9(4).
El C6digo Penal chileno se limita a eximir de responsabilidad cri-
minal al que para evitar un mal ejecuta un ilecho que produzca daño
en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguien-
tes: 1) realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar;
2) que sea mayor que el causado para evitarlo; 3) que no haya otro
medio practicable y menos perjlll¡icLal pnra impedirlo (artículo 10,
N.O 7.°).
Como se ve, nuestro Código Penal mira el asunto desde el lado
del tercero; nada dice respecto del dueño de la cosa. Si éste, movido
por su egolsmo, impide que el amenazado se aproveche de su propie.
dad y, como consecuencia, el tercero sufre el daño mayor, ¿tiene res-
ponsabilidad penal el propietario? SI, de acuerdo con las reglas gene-
rales habrá cometido un hecho illcito, culpable o doloso, según los
casos.
El C6digo Civil chileno nada establece sobre el principio del mal
menor. Podría decirse, en consecuencLa que, como las limitaciones del
dominio son de derecho estricto, el propietario no está obligado a to-
lerar la actuación dd tercero. Pero frente a esta norma de interpreta.
ción, se alza la de la equidad; ella debe aplicarse, considerando el caso
como una laguna de nuestra legislación, y los vados de la legislación
deben llenarse, precisamente, con los principios de equidad (C. de Pro-
cedimiento Civil, articulo 170, N.O 5:). Puede concluirse, entonces,
que; el propietario está obligado a permitir la actuación del tercero, sal-
va la indemnización que éste deberla a aquél por el perjuicio causa·
do, ya que también es un principio fundamental de derecho que na·
die puede enriquecerse a costa ajena,
, ,
11I. RESTlHCClONRS pOR RAZON DE INl'F.RES SOCIAL

254. Clasificadón.-Las restricciones del dominio espedficas, lla-

madas también legales o por razón del interés social, tienen como fun.
damento, en último término, este interés; pero, como dijimos al en.
 LOS BIENES Y LOS DEntHOS llEALES
======"~
trar al análisis de esta materia, si se toma en cuenta el interés directo
en virtud del cual se establecen, puede distinguirse entre restricciones
legales de utilidad pública y restricciones legales de utilidad privada.
Las primeras se establecen directamente en interés público y caen de
lleno en la esfera del Derecho Administrativo: su fin, ha dicho la Coro
te Suprema, eS satisfacer necesidades o conveniencias de interés gene.
ral y están llamadas a servir a todos los ciudadanos (56). Las restric-
cÍones de utilidad privada, en cambio, se imponen en interés inmedia.
to de los particulares y pertenecen propiamente al Derecho Civil.

A. RESTRICCIONES DE UTILIDAD PíJBLICA

1. Restricciolles ell imerés de la seguridad, salubridad y ornato

públicos
255. Multiplicidad de ellas; referencia.-Algunos colocan entre las
restricciones del dominio por razón de utilidad pública, la expropia.
ci611 por causa de utilidad pública, esto es; la operación administrativa
en virtud de la cual el Estado, ciñéndose al procedimiento legal, obli.
ga a un particular a cederle, mediante una indemnización equitativa,
la propiedad de una cosa para fines de utilidad pública. En realidad,
esta institución, más que restricción del dominio, importa sustraer la
cosa a la propiedad privada. Su estudio corresponde al Derecho Admi.
nistrativo, al igual que el de las otras restricciones de utilidad pública.
Sin embargo, respecto a éstas, haremos una ligera referencia. y nos li·
mitaremos a algunas, pues su número eS inmenso.

2;6. Restricciones en interés de la seguridad y ornato público.-a)

Policía de C01lSIruccíones.-De acuerdo con la Ley General de Cons-
trucciones y Urbanización, la Ordenanza General de Construcciones
el la llamada a determinar los diversos sistentas de construcción que
pueden adoptarse en los edificios, sus características, los materiales que
deben emplearse y, en general, todas las exigencias de seguridad. hi.
giene, comodidad y aspecto que deban reunir, según su naturaleza,
ubicación y uso a que están destinados. Las Ordenanzas de Construc.
ción y Urbanización consultan disposiciones relacionadas con la esté·
tica de conjunto, bloques racionales de edificación, comunidad de ser·
vicios de desagües y antisismicidad en común de los bloques de cons·
trucción.
(56) Sentencia de 8 de septiembre de 1922. "Revista de Derecho y Jurispludeo...
da", t. 21, seco 1.'. pis. 813.
14-Oero;;ho Ovi1J UI
 DEllECHO CIVIL

Son de calificada import<lncia las normas sobre formación de po.

blacion" y de barrio! nuevo!. Así, por ejemplo, mientras en una pobla.
ción, abertura de calle, formación de un nuevo barrio, loteo o subdivisión.
no se hubieren ejecUlado todos los trabajos de urbanización que exige la
Ley General de Construcciones y Urbanización, o el Reglamento Es.
pecial de Viviendas Económicas, no es lícito al propietario, loteador o
urbanizador de los terrenos correspondientes, edificarlos, enajenarlos, acor·
dar adjudicaciones en lote, celebrar contratos de compraventa, prome·
sas de ventas, reservas de sitios, etc.
Fuera de la Ley de las Ordenanzas Generales de Construcción
y Urbanización, existen Ordenanzas locales, que establecen los lími.
tes en la altura de los edificios y en e! vuelo de las salientes o mira.
dores, alineación, etc.
Por no cumplirse algunas de estas condiciones y otras que señala
la Ley General sobre Contrucciones y Urbanización, muchas personas,
sin culpa de ellas, no han podido adquirir sus viviendas e inscribirlas
en e! Registro de! Conservador de Bienes Raíces. Para salvar la situa.
ción se dictó la Ley N.o 16,741, de 8 de abril de 1%8: est<lblece normas
para saneamiento de los títulos de dominio y urbanización de pobla.
ciones en situación irregular.

b) Policía de camino!.-La Ley de Caminos impone una serie de

restricciones a los propietarios de predios colindantes o próximos a los
caminos públicos, dirigidas a la buena conservación de éstos. El Re·
glamento de esa ley, prohíbe la plantación y existencia de zarzamora
en la faja de los caminos y en los terrenos colindantes hasta la distan·
cia de 20 metros, regula prolija y fatigosamente las plantaciones
de árboles y arbustos en dichos caminos y terrenos adyacentes. La ley
(Iispone que los predios rústicos deberán permitir la extracción de tie.
rra, arena, piedra y demás materiales análogos que fueren necesarios
para la construcción y conservación de los caminos que existieren den.
tl'O de sus propiedades; dichos predios quedan también sometidos a
la servidumbre de tránsito para el efecto de! acarreo de esos materia.
les y de los que puedan existir en e! lecho de los ríos, etc. Los dueños
de los predios colindantes a los caminos deben proporcionar e! agua
que se necesite para la construcción de los caminos, con derecho a in.
demnización cuando se les ocasiona perjuicio.

c) Policía de los ferrocarriles.-La Ley General de Ferrocarriles

(texto refundido de 13 de julio de 1931), declara que las vías férreas
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 211

como vías públicas gozan de las servidumbres tStablecidas por la ley

sobre los predios colindantes, ya sea para las obras o trabajos de cons-
trucción, reparaci6n o conservaci6n de la vía y sus dependencias, ya sea
para mantener expedito y libre el tránsito por ella y para la extracción
de tierras, arena, piedras y demás materiales análogos que fuesen necesa-
rios para la construcción y conservación (artículo 32). En los terrenos co·
lindantes con un ferrocarril y a menos de 20 metros de distancia de la
vía no es permitido: a) abrir zanjas, hacer excavaciones, explotar can-
teras o minas, hac"r represas, estanques, pozos o cualquiera otra cbra
de la misma clase que pueda perjudicar la solidez de la vía; b) cons-
truir edificios de paja o de otra materia combustible, y c) llacer de-
pósitos o acopios de materiales inflamables o combustibles (artícu-
lo 34). Considera también otra multitud de restricciones que recaen
sobre los predios colindantes, dentro de una mayor o menor distancia
de la vía..
Todo lo anterior sin perjuicio de las expropiaciones a que pueda
haber lugar para la constFUcción o mejoramiento de los ferrocarriles.

257. Restricciones en razón de la sanidad y salubridad pública.-

De acuerdo con nuestra Constitución PoHtica, el derecho de propie.
dad está sometido a las limitaciones y obligaciones que la ley impon-
ga para permitir asegurar su función social. Tal función comprende,
entre otras cosas, cuanto exija la salubridad pública (art. lO, N.O 10,
inc, 2.°). Es evidente, entonces, que la ley puede establecer limitacio.
nes y servidumbres a la propiedad que vayan en favor de la salud de
los ciudadanos y de la salubridad pública y, en tal sentido, puede la ley
imponerle obligaciones o servidumbres de utílidad pública en favor de
los intereses generales del Estado, de la salud de los ciudadanos y de
la salubridad pública (artículo 10, número 10, inciso final). Más ade-
lante agrega la Constitución que es deber del Estado velar por la salud
pública y el bienestar higiénico del país, debiendo destinarse cada año
una cantidad de dinero suficíente para mantener un servicio, nacional
,le ,alud (artículo 10, número 16, inciso final). Por último, dispone
que también corresponde a las Municipalidades cuidar de la polida de
salubridad (artículo 105, número 1.0).
Las declaraciones constitucionales han encontrado traducción cOn·
creta en un sinnúmero de leyes; la fundamental o básica es el llamado
Código Sanitario. También debe señalarse la ley N.O 10,383, de 8 de
agosto de 1952, que estableció el Servicio Nacional de Salud. Este Of-
¡¡anism? está encargado de la protección de la salud por medio de ac·
212 DERECHO CIVIL

ciones sanitarias y de asistencia social y atenciones médicas preventivas

y curativas. La ley confirió al Servicio Nacional de Salud las funciones,
atribuciones y obligaciones que diversas leyes encargaban al Servicio
Nacional de Salubridad; a la Junta Central de Beneficencia y Asisten.
cia Social; al Servicio de Seguro Social; a la Direcci6n General de Pro-
tección a la Infancia y Adolescencia; a la Sección Técnica de Higiene
y Seguridad Industriales, dependiente de la Dirección General del Tra.
bajo; al Instituto Bacteriológico; a los Servicios Médicos y Sanitarios
de las Municipalidades, salvo las funciones que el Reglamento de la
Ley N.O 10,383 determina que continúan correspondiendo a las Muni.
cipalidades, de acuerdo con el articuló 11 del Código Sanitario, cuyo
texto refundido fue publicado en el "Diario Oficial" de 31 de enero de
1968. El aludido reglamento lleva el N.O 856, Y se publicó el 8 de ma·
yo de 1953.
Las atribuciones del Director General de Salud (que antes corres.
pondían al Director General de Sanidad, cargo suprimido par el aro
tículo 3." transitorio de la Ley N.O 10,383), son numerosas y muy am-
plias. Así, por ejemplo, dicho director puede, después de haber recon-
venido al propietario u ocupante, clausurar cualquier edificio, finca o
lugar que por su falta de condiciones sanitarias, ponga en peligro la
salud o bienestar de los habitantes.
En fin, diversas leyes establecen normas sobre sanidad y salubri.
dad que, en una u otra forma, constituyen restricciones del dominio;
Ley de Municipalidades, Ley General de Construcciones y Urbaniza-
ción, Ordenanza General de Construcciones y Urbanización, leyes y
reglamentos sobre sanidad industrial y vegetal, reglamento para la ma-
nipulación higiénica de los alimentos, etc. Todas ellas caen en e! cam·
po de! Derecho Administrativo.

2. Restricciones en interés de la defensa nacional

258. Obligación de proporcionar recursos para fines militares y na-

vales.-Desde el momento de promulgarse la "Orden de Movilización"
todos los habitantes del territorio nacional quedan obligados a propor-
cionar los recursos indispensables para los fines militares y navales,
en la forma prescrita en la ley (Decreto Ley N.O 4{)5, publicado el 22
de agosto de 1925, artículo LO). Entre muchas otras obligaciones los
particulares y comunidades tienen la de poner sus casas y propiedades
a disposición de la fuerza armada para los efectos de su alojamiento
y aprovisionamiento ... ; la de poner a disposición de las autoridades
 LOS BIENES Y LOS DE:RECHOS :REALES 213

militares y navales todos los edificios, propiedades y establecimientos

que se necesiten para los fines militares o navales, como también too
dos los elementos para la construcción de caminos, líneas férreas, puen.
tes, plazas de ejercicio y de vivac, trabajos de fortificación, etc. (articu.
lo 3.·).

3. Restriccíones el1 ¡meré! de la economía social

259. Generalidades.-En los últimos tiempos se designa con mucha

frecuencia la economía poHtica .con el nombre de economía social. La
denominación pretende expresar que la economía es una ciencia que
no tiene que ver únicamente con fenómenos económicos, sino que ha
de considerar a éstos en su relación con la socíedad (57).
Ahora bien, bajo el título de restricciones en interés de la econQ·
mía social Se agrupan restricciones del dominio de muy diverso carác.
ter; algunas de ellas se relacionan más directamente que otras con ese
interés. Así, algunas restriccÍones tienden al fomento de la agricultura
y ¡as industrias; otras a evitar el pernicioso abuso de los fuertes contra
jos económicamente débiles, etc.

260. a) Regulación de precios y renw..-Con la mira de impedir

lucros desproporcionados, varias leyes regulan y fijan los precios, tan-
to al por mayor como al detalle, de diversos servicios y artículos o pro-
ductos declarados de primera necesidad o de uso o consumo habitual
y de sus materias primas.
En un gran número de países, la legislación tiende a regular las
rentas de arrendamiento y subarrendamiento de inmuebles destinados
a la habitación o a locales comerciales o industriales. Entre nosotros
existe ley al respecto, que ya antes se mencionó y se estudiará en la
materia de los contratos.

261. b) Restricciones para el fomento de la industria minera.-Los

intereses de la industria minera imponen a los dueños de los terrenos
superficiales la obligación de sufrir en sus propiedades, en ciertos ca-
sos, la apertura de calicatas (pozos o galerias de pequeña dimensión
para investigar la existencia de minerales) y la ocupación por depósi-

('7) W. Hcller. "Dicóonario de Eronomla Política", Bartelotla. 1941, poÍg. 148.

214 DEItECHO CIVIL

tos de minerales, plantas de extracción, etc. (C. de Minería, artícu-

los l~, 86 Y otros).

262. e) Restricciones para el uso de las aguas.-Entre las múltiples

restricciones que se imponen a la propiedad privada por razón del ré-
gimen de las aguas, suelen señalarse como ejemplares la servi,lumbre
de camino de sirga y la de abrevadero.
1. Digamos previamente que camino de sirga es el que a orillas
de los ríos y canales sirve para llevar las embarcaciones tirando de ellas
desde tierra. H<ly navegación a la sirga cuando la embarcación nave-
ga tirada de una cuerda o sirga desde la orilla. Ahora bien, los due-
ños de las riberas están obligados a dejar el espacio necesario para la
navegación o flote a la sirga y tolerar que los navegantes saquen sus
barcas o balsas a tierra, las aseguren a los árboles, las carenen, sequen
sus velas, compren los efectos que libremente quieran vendérseles, y
vendan a los riberanos los suyos, pero, sin permiso del respectivo due-
ño y de la autoridad local, no pueden establecer ventas públicas. El
propietario riberano no puede cortar el árbol a que actualmente estu·
viere atada una nave, barca o balsa (C. de Aguas, artículo 213). El ano
cho del camino de sirga debe ser de tres metros si se destina a peato.
nes, y de ocho metros si se destina a tracción animal o mecánica. Si
el camino abarcare más de la zona señalada, debe abonarse a los due-
ños de los predios sirvientes el valor del terreno que se ocupe (c. de
Agua>, artículo 214).
2. La servidumbre de abrevadero consiste en el derecho de condu.
cir el ganado por los caminos y sendas usuales, a beber dentro del pre-
dio sirviente en días, horas y puntos determinados. Su reglamentación
corresponde al Código de Aguas (artículos 220 a 223), que se estudia
el1 (1 Derecho Agrícola.

263. d) Restricciones relativas al régimen de la agricultura.-Hoy

en tedas los países se declara obligatorio el cultivo de las fincas rústicas;
se prohíbe abandonar el laboreo de las tierras; se limita la facultad de
escoger la forma de cultivar las mismas, etc.
Entre nosotros, podemos citar COmO ejemplos' de leyes que restrin-
gen ¡as facultades del propietario agrícola la disposición que faculta
al Presidente de la República para fijar los precios de los artículos agro.
pecuarios (Ley N.O 7,747, de 23 de diciembre de 1943, artículo 23); la
Ley de Reforma Agraria limita la extensión de los predios de propíe-
 LOS 8IENES Y LOS l>E1U!;;CH;;;;OS~;;1U!;;"';;LE5;;;;=====~2;;;1;;5

dad individual y tiende a socializar la tierra; leyes especiales prohiben

la división de ciertos predios sín la autorización previa de la autori-
dad, etc.

264. e) Restricciones relativas al régimen de los bosques.-La Ley

de Bosques prohíbe la corta de árboles y arbustos nativos situados a
menos de 400 metros sobre los manantiales que nazcan en los cerros
y los situados a menos de 200 metros de sus orillas desde el punto en
que la vertiente tenga origen hasta aquél en que llegue el plan; la cor-
ta o destrucción dd arbolado situado a menos de 200 metros del radio
de los manantiales que nazcan en terrenos planos no regados; la corta
o destrucción de los árboles que existan sobre cerros desde la media-
nfa de su falda hasta la cima. No obstante las prohibiciones anterio-
res, el interesado podrá solicitar que el Ministerio de Tierras y Coloni-
zación restrinja la extensión de las zonas de vegetación que debe man-
tener y reglamente su explotación ordenada (articulo 5.°).
Se prohíbe la roza a fuego como método de explotacíón en los
terrenos forestales. El empleo del fuego para destruir la vegetación
arbórea en suelos, fiscales o particulares, que se desee habilitar para
Ia agricultura, sólo puede hacerse con un permiso escrito otorgado por
las Intendencias o Gobernaciones, después de oír al Ministerio de Tie-
rras y Colonización. El reglamento ee la Ley ee Bosques fija la forma
en que eeben hacerse estas rozas. Por otra parte, periódicamente se
dictan decretos presidenciales que prohlben el uso del fuego como mé.
todo para destruir la vegetación en las zonas boscosas y por el período
que en cada caso se señala. Todo esto para evitar el peligro de los in-
cendios forestales.

265. f) Restricciones del dominio en pro de la navegación aérea.-

La Ley de Navegación Aérea (D.F.L. N.O 221, de 15 de mayo de
1931) dispone: "No podrá existir y se prohíbe construir muros, casas,
galpones ni tender Bneas de transmisión eléctrica o hacer plantacio-
nes u otros obstáculos a una distancia inferior al décuplo de su altura,
a partir de los límites de la parte destinada para el aterrizaje en cual-
quier aeródromo público o privado. Deberá someterse a la aprobación
de la autoridad aeronáutica, la 11bicacÍón de las nuevas construcciones
que circunden un aeródromo. En caso de existir estas obras, podrán
demolerse o quitarse. indemnizándose los perjuicios por el dueño del
aeródromo, de acuerdo con los procedimientos de la ley de expropia-
ción" (articulo 37). .
216 llElIECHO CIVIL

4. Restricciones en favor del patrimonio arti¡tico o histórico nacional

266. Rderencia.-Ejemplo de estas restricciones es la que existe en

defensa de los bienes declaradO!; monumentos históricos, que hemos
considerado al estudiar la limitación a la facultad de abuso o disposi.
ción material. Nos remitimos a lo allí dicho (N.o 203 de este libro).

LAS SEIWlDUMBJ:lES ADMINIS"l'llAnVAS

267. Geueralidades.-Las servidllmbres administl'auvas son gravá-

menes que se imponeñ a un predio en favor del interés público. Su
consagración positiva se encuentra en la Constitución Política, en cuan·
to permite imponer a la propiedad limitaciones y obligaciones que pero
mitan asegurar su función social, comprendiendo ésta cuanto exijan
los intereses generales del Estado, la utilidad y la salubridad públicas
(artículo lO, N.O 10, inciso 2.°). Generalmente, las servidumbres legales
de utilidad públiaa, como también se llaman las administrativas, se im·
ponen a los inmuebles para asegurar el funcionamiento de los serví-
cios públicos.
Como caracteristicas genn-ales de las servidumbres administrativas
se señalan las siguientes.
a) Sabido es que las servidumbres de derecho privado establecen
una relación entre dos predios, el dominante y el sirviente. Pues bien,
en las servidumbres administrativas sólo existe el predio sirviente; no
hay predio dominante. Obsérvese, en este punto, que cuando, por ejem-
plo, en la pared exterior de un edificio particular se coloca un gancho
o roseta para el sostenimiento de cables conductores de electricidad.
no tiene la consideración de predio dominante el establecimiento en
que se encuentran las máquinas generadoras de energía y al cual lle-
ga el eabk. El fin decisivo de la servidumbre en este caso eS el interés
de los habitantes todos de gozar del servicio eléctrico, y no beneficiar
a la empresa de electricidad.
b) Las servidumbres administrativas están fuera del comercio; en
consecuencia, no pueden extinguirse por efecto de la prescripción co-
mo las servidumbres privadas.
e) Las servidumbres administrativas no autorizan al dueño del
predio sirviente para solicitar indemnización, salvo que la ley establez,
ca expresamente ese derecho.
Existen numerosas servidumbres administrativas. Por vía de ejem.
 LOS BIENllS Y L05 PIlUCHOS BEALES 217

plo puede citarse la obligación de los propietarios de permitIr gratui-

tamente la colOClción en las paredes exteriores de los edificios, de gri-
fos contra incendio, teléfonos de servicios policiales o de la Asistencia
Pública, de ganchos o rosetas para el sostenimiento de cables conducto-
res de electricidad, de placas con los nombres de las calks; de buzones
de correos y de otros objetos de naturaleza análoga. Corresponde a las
Municipalidades dictar al efecto la reglamentación procedente, en la
cual debe determinarse la forma y condiciones en que han de hacerse
estos servicios, adoptándose todas las medidas necesarias para no im-
poner en ningún caso gasto alguno al propietario, y para que las obras
no puedan llegar a constituir una amenaza o peligro para la estabili-
dad o seguridad de 10 edificado (Ley de Municipalidades, artículo 52,
número 23).
Debemos hacer presente que los autores de Derecho Administra-
tivo no califican las servidumbres de utilidad pública como una res-
tricción del dominio propiamente dicho. Hacen notar que las restric-
ciones son confines jurídicamente naturales de la propiedad, estable-
cidos y delimitados a priori. de naturaleza inmanente a ella, pues el
dominio, como derecho, no puede concebirse incondicional e ilimita-
do. La servidumbre, por el contrario, no significa un límite ordinario
o jurídicamente natural del dominio, sino una limitación particular,
un sacrificio impuesto a una propiedad que, correlativamente, importa
una particular ventaja en favor del interés público.

B. RESTHICCIONEs DE UTILIDAD PRIVADA

268_ Materia a que se refieren estas restricciones.-Las restricciones

de utilidad privada se reducen al estudio de las relaciones o derechos
de vecindad (rappOrti di flicinato, en italiano; droits de floisinage, en
francés; l1achbarrechte, en alemán). "Tales relaciones o derechos se
estudian habitualmente con motivo de la propiedad de los inmuebles;
pero los problemas son idénticos si los vecinos son simples arrendata-
rios o usuarios. Del mismo modo, las cuestiones de vecindad se atien-
den a las cosas muebles; así, la perturbación que un motor eléctrico
plletk causar al uso del aparato de telegrafía sin hilos del vecino plan-
tea una cuestión de vecindad" (5S).

269. El principio que gobierna las ttlaciones de vecindad.-La ve-

cindad engendra una serie de interferencias entre los fundos. El ejercí.
(58) Savatier, "('..ours d.e Droi( Civil", (OffiO 1, ParÍs, 1947. pis. 341. N.v 663.
 218 Dl!IlI!CHO CIVD:.

do del derecho que nos compete sobre un predio trae, muchas veces,
como consecuencia, una especie de invasión directa o indirecta de la
propiedad contigua o cercana. Las intromisiones de escasa importan.
cia es natural que se toleren porque son el resultado normal y forzoso
de la convivencia humana; ésta, al mismo tiempo que procura venta·
jas, lleva aparejados ciertos inconvenientes. Pero hay intromisiones que
no pueden ni deben permitirse; son las que perturban seriamente la
propiedad ajena. La ley, al imponer restricciones al ejercicio del dere·
cho de dominio, trata de que las consecuencias de ese ejercicio no se
propaguen o repercutan en la propiedad de otro o, al menos en los
casos ineludibles, que las propagaciones o repercusiones sean mínimas
o compatibles con el respeto al derecho a~no.

270. La teoría general de los derechos de vecindad y su ubicación

en las ramas juridkas.-No hay duda de que las relaciones de vecino
dad interesan al derecho administrativo; "pero independientemente hay
una cuestión de coordinación de derechos subjetivos, que es materia
propit del derecho civil".
La moderna doctrina civilista regula la pacífica coexistencia de
las propiedades vecinas dentro de una teoría que ostenta perfiles pro.
pios, la teoría general de los derechos de vecindad. Esta, en último tér.
mino, tiende a impedir y sancionar las intromisiones, influencias, "in.
misiones" directas o indirectas y de cierta entidad que, como conse·
cucnda del ejercicio de! derecho propio y realizado en el inmueble so·
metido a nuestra potestad, se producen en la propiedad ajena.

271. Cuándo hay infracción de los derechos de vedndad.-Hemos

dicho que hay molestias que deben tolerarse por ser propias de la ve·
cindad. Corresponde preguntar, entonces, cuándo merece sanción la in.
tromisión directa o indirecta en la esfera interna ajena.
El Derecho Romano no formuló al respecto ningún criterio gene.
nd; pero la casuística de sus jurisconsultos trata diversos casos de ve·
cindad. Así, por ejemplo, un texto de Ulpiano decide que no es Udto

"f
~

\
•
1-
al propietario de una "taberna casiaria" (establecimiento destinado a
elaborar o ahumar quesos) invadir con e! humo que de ella proviene
el edifid? superior; CJ,u~__ !l~~. per~j~o al propietario de un fun.
do SU erlOr echar a ua en_el fu1.ldo mfen9r; que no es posible picar .,
\ pIe ra en el fundo propio haciendo saltar los fragmentos sobre el. fun.
+:
V do vecino. Pero acepta como Heíta la propagación al dominio ajeno del
 LOS y LOS DEIlIlCHOS JlEALES 219

humo poco molesto, como el del fuego de las cocinas (Digesto, libro 8,
título 5, ley 8, párrafos 5 y 6).
En general, puede decirse que el derecho sanciona la invasión de
la esfera interna de otro. Tal esfera está determinada por los confines
del fundo, y es violada cuando una persona obra o realiza actos que
penetran o se propagan hasta una propiedad ajena, y siempre que la
"inmisión" (del latín "hacer entrar en", introducir) o la influencia ex-
ceda de los límites de lo tolerable y de las necesidades sociales norma·
ks y generales (59).
La invasión o intromisión puede ser dirc:cla (como arrojar o ver-
ter directamente materias en el fundo ajeno), o indirc:cta, esto es, con·
secuencia de una actividad ejercitada en el fundo propio, pero que se
extiende o repercute en la propiedad de otro (por ejemplo, el humo
que sale de mi casa y penetra en la del vecino). También la intromi-
sión puede ser material (supone introducir substancias materiales en
el fundo vecino) e inmaterIal (que no supone la introducción de esas
substancias: estrépitos, rumores).
Es base de la "inmisión" y de toda intromisión nociva un actuar
humano; si la penetración es obra de la Naturaleza, no hay inmisión } \'
y el vecino deberá soportarla. Se cita como aplicación precisa de este ((\ '1
pensamiento la norma del derecho positivo según la cual el predio in.
ferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior
naturalme-nte, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a dio;
y agrega que en el predio servil no se puede hacer cosa alguna que es- )
torbe la servidumbre natural, ni en el predio dominante que la grave
(C. de Aguas, arto 190). O sea, hay que conformarse a la situación J
que impuso la Naturaleza, sin que sea lícito alterarla.

272. Las relaciones de vecindad en el derecho chileno.-En el de-

recho chileno, como en todas las legislaciones anteriores a! siglo XX,
nO existe un estatuto unitario y general sobre las relaciones de vecindad.

273. N eccsidad de una teoría para sancionar en genera! los daños

derivados de la vecindad.-Algunos sostienen que es inútil construir
una teoría para sancionar en general los daños derivados de la vecino
dad, porque en el derecho chileno hay una disposición de términos
muy amplios que permite hacerlo sin mayor esfuerzo especulativo. Tal

(~9) Véase este concepto en Búntante, "Las r;:laciones de vecindad", traducción

:"jrellana del italiano, ~ad.rid. 1932.
 L'
220 DnE.CHO CIVIL \ji6ffIif ".
disposición sería la del artículo 1,437 del Código Civil, que considera
como fuente de las obligaciones el hecho que ha inferido injuria o da.
ño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos. Se advi~te, en
primer lugar, que esta norma no se circunscribe a los delitos y cuaside·
litos que, por definición, implican obrar sin derecho o salirse de los
límites de éste; es verdad que la norma es amplia, porque alude a los
delitos y cuasidelitos como ejemplo de la afirmaci6n primera y gene.
raL En segundo lugar, se hace presente que la palabra daño no está
limitada en su alcance por el legislador 0010 a la lesi6n de un derecho
propiamente tal; por tanto, de acuerdo con su sentido natural y obvio.
comprendería toda lesi6n, sea a Un derecho, sea a un mero interés. Pue.
de que esto -aunque más dudoso- también sea verdad. Sin embar·
go, la disposici6n del artículo 1,437 del C6digo Civil no basta para
resolver el problema. Se olvida que hay que conciliar ese precepto con
el principio del ordenamiento jurídico que protege el derecho subjeti.
va aunque con su ejercicio se cause daño a terceros. De aM la necesi·
dad de buscar las restricciones, como la del abuso del derecho y la de
las relaciones de vecindad, en el espíritu general de la legislaci6n. Por
otra parte, resulta evidente la insuficiencia del articulo 1,437 para re·
solver la cuesti6n si se considera que todos están de acuerdo en que
ciertos daños y molestias deben soportarse como un tributo a la vida
en sociedad y al progreso; es forzoso, entonces, determinar cuáles son
los daños que deben tolerarse y cuáles no, y la pauta na la da el men·
cionado precepto. <

Deduc"CÍón de una It:oria gelleral del espirit.. de la legislación ma· /

nifestado a través de ditJt:rsfL< dísposíciones.-En nuestro derecho hay., "
disposiciones de carácter concreto sobre relaciones de vecindad o entre
predios vecinos. Muchas de ellas aparecen tratadas en los párrafos re·
lativos a las servidumbres naturales y a las servidumbres legales, y en
este concepto las estudiaremos nosotros oportunamente; pero, en reali.
dad, constituyen el derecho común de la propiedad inmueble o terri.
torial: representan las restricciones normales del dominio.
y precisamente de esas disposiciones concretas, diseminadas a tra·
vés de la Iegislaci6n patria, es posible deducir Un principio sobre las re·
laciones de vecindad. Tales normas, por su propia naturaleza, no pue-
den ser taxativas y, por ende, no impiden una interpretaci6n genera.
lizadora; y al contrario, ellas traslucen el propósito del legislador de
evitar, bajo ciertos supuestos, toda inmisión o influencia nociva en el
predio vecino. A continuaci6n señalamos algunas de esas disposiciones.
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS lIEALES 221

1. Desde luego, el artículo 582 del C. Civil deja en claro que la pro- .:;" \
(

pie<lad no es un derecho sin límites. ,>

2. Una disposición establece que respecto de pozos, letrinas, caba.. b'"
l!erizas, chimeneas, hogares, fraguas, hornos u otras obras de que pue-
da resultar daño a los edificios o here<lades vecinas, deben observarse las
reglas prescritas por las ordenanzas generales o locales; lo mismo se
aplica a los depósitos de pólvora, de materias húme<las o infectas, y
de todo lo que pueda dañar a la solidez, seguridad y salubri<lad de los
edificios (C. Civil, artículo 856).
3. El dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de
sus paredes haya depósitos o corrientes de agua, o materias húme<las
que puedan dañarla (C. Civil, artículo 941). "
4. Ninguna prescripción se admite en favor de las obras que ca.
rrompan el aire y lo hagan conoci<lamente dañoso (C. Civil, articu·
lo 937).
5. Las empresas industriales, fabriles o mineras no pueden lanzar
al aire humos, polvos o gases, ni pueden vaciar productos o residuos a
las aguas que se utilicen para la bebida o para el regadío, cuando con
ello perjudiquen la salud de los habitantes, los productos vegetales o
alteren las condiciones agrícolas de los sudas; y deben tomar las me·
didas necesarias para evitarlo de acuerdo con los procedimientos téc.
nicos adecuados que señale la autoridad competente (Ley 9,006, de 9
de octubre de 1948).
6. Corresponde a los reglamentos sanitarios prescribir las medidas
tendientes a evitar las molestias públicas, como humos, ruidos, olores
desagradables, gases tóxicos, polvo atmosférico y emanaciones que pue.
dan afectar al bienestar de la población. Sin perjuicio de las faculta.
Jes del Director General de Salud, las Municipalidades deben regla.
mentar la instalación y servicio de corrales, caballerizas, fábricas o in.
dustrias insalubres, determinando las condiciones de limpieza a que
deben someterse para que no infeccionen el aire o molesten al vecino
dario pudiendo prohibirlos dentro de ciertOS límites (Ley de Munici.
?aiidades, artículo 51, N.O 2.°).
7. Los locales en que se produzcan ruidos o trepidaciones deben
;ometerse a las normas oficiales que se dicten con el prop6sito de evi·
tar o reducir su transmisión a las propiedades vecinas (Ordenanza
General de Construcciones, artículo 206).
De estas disposiciones y de muchas otras pu~e deducirse que ca. /
<la uno eS dueño de realizar los actos que le plazca dentro de los con.
ñnes de su predio; pero el dueño del predio colindante o vecino pue-
 DERECHO CML

de rechazar las "inmisiones" o influencias que le dañen apreciable.

mente. Habrá una intromisión ilícita cuando concurran estos dos re·
quisitos: a) que haya una inmúión o influencia directa o indirecta, y
b) que eHa sea cOllSidr:rahle, por su cualidad, cantidad, duración, etc.
Si falta uno u otro de estos requisitos no hay violación al derecho de
vecindad (60).

Sa"ció'I.-La sanción de la violación de los derechos de vecindad

se recluce en general a hacer cesar el daño y a pagar una indemniza·
ción al perjudicado.
Pero cuando un determinado uso causa perturbaciones y este uso
está autorizado legalmente por la autoridad administrativa, el juez no
puede revocar la autorización, ni, por consiguiente, hacer cesar el da.
ño inevitable. En este caso, sólo habrá lugar a la indemnización por los
perjuicios causados.
Hagamos presente que hay una aplicación positiva de las indem·
nizaciones por inmisiones en las propiedades vecinas en el caso de la
Ley N.o 15,703, de 1.0 de octubre de 1%4, que declara que toda persa.
na que ordene ejecutar una fumigación debe indemnizar a tcreeros los
perjuicios que les ocasione dicha aplicación de pesticidas. Las personas
naturales o jurídicas que ejecuten una fumigación o aspersión respon-
den solidariamente con el dueño del predio, arrendatario, mediero o
mero tenedor que las haya contratado, de los daños que a los predios
vecinos cause la fumigación (art. 6.°, inciso 1.0).

RESUMEN GENERAL DE LAS RESTRICCIONES DEL DOMINIO

l. Restricciones genéricas: a) teoría del abuso del derecho; y b)

limitación a la facultad de excluir (derecho de uso inocuo, el acceso
coactivo y el principio del mal menor).

U. Restricciones específicas o por razón de interés social: a) res-

tricciones legales de utilidad pública, y b) restricciones legales de UtI·
Iidad privada.
a) Restricciones de utilidad pública; 1. En interés de la seguridad,
salubridad y ornato públicos (policía de construcciones, policía de los

(60) "w lecciones del profesor Penara", dictadas en la Universidad. de Madrid,

dei 14 al 20 de abril de 1928, resumen de Joaquín de Dalmase5 puhlicado en la "Re-
vista de Derecho Privado", tomo XV, Madrid, 1928, pág. 140.
 LOS BIENES Y LOS DEIlECHOS REALES

ferrocarriles, restriccIOnes en razón de la sanidad y salubridad públi.

cas); 2. Restricciones en interés de la defensa nacional; 3. Restriccio.
nes en interés de la economía social (regulación de precios y rentas,
restricciones para el fomento de la industria minera, restricciones para
el uso de las aguas, restricciones relativas al régimen de la agricultura,
restricciones relativas al régimen de los bosques, restricciones del do-
minio en pro de la navegación aérea); 4. Restricciones en favor del
patrimonio artístico o histórico nacional.
Como limitación del dominio en razón de utilidad pública deben
agregarse las servidumbres administrativas.
b) RestriccioMs de utilidad privada: restricciones establecidas en
razón de la vecindad de los fundos.

APÉ~DtCE

273 a. Restricciones a la propiedad de instrumentos musicales de

interés artístico nacional.-La ley N.' 17.929, de 13 de junio de 1973,
,uieta a los procedimientos de protección estatal que indica a los ins-
trumentos y los órganos declarados de interés artístico nacional. Tal
declaración la hace el Ministro de Educación Pública, a proposición
de la Comisión de Instrumentos Históricos (artículos 1.' y 2.°).
Según los términos de la ley, la declaraci6n de ser un instrumen-
to de interés artístico nacional no afecta al régimen de su propiedad;
pero -agrega- impone al propietario la obligaci6n de permitir la
aplicación de los procedimientos y medidas de protección estatal con-
templados en esta misma ley, y facilitar el instrumento y el local en
que éste se encuentre para la realización de recitales y actividades de
docencia y difusión de las cátedras respectivas de las universidades es-
tatales y privadas reconocidas por el Estado (3rt. 7.°).
Pero no se crea que sólo se consideran los instrumentos de fama
universal, como los violines de los Amat;, Guarnerí y Stradivarius, o
los órganos de la era barroca, interés por los cuales hiw revivir el fa-
moso Alberto Schweitzer o, en fin, los pianos, clavecínes y davicor-
Jio,; también se incluyen los instrumentos autóctonos de las zonas
:-¡orte y Sur.
La intromisión estatal, plausible por los fines, es bastante impor-
tante: restauración de los instrumentos; manteneión de éstos en uso;
reparaciones del local para asegurar el ambiente adecuado a la conser-
"ací6n del instrumento en buenas condiciones; prohibición de trasla-
do del instrumento cuando a juicio de la Comisi6n de Instrumentos
Históricos el nuevo local no ofrezca las condiciones ambientales reque.
ridas; preferencia del Estado para la adquisici6n del instrumento, en
caso de venta o remate, aplicándose en esta hip6tesis las disposiciones
del artículo 15 de la ley N.O 17.288, sobre Monumentos Nacionales
(ley N.· 17.929, art. 8,").
Hay, pues, restricciones en la materia y cargas notables, como la
obligación de facilitar el instrumento y el local en que éste se encuen·
tra para realizar recitales, actividades de docencia y difusi6n de las cá.
tedras universitarias pertinentes. Pero todo esto vale la pena por el
patrimonio artístico nacional y por la música que, como alguien dijo,
es la lengua de los ángeles. Ojalá, sí, que todo no quede en el papel y
se vuelvan las normas legales pura música ..•
 Capítulo IV

LA COPROPIEDAD

A. DE LA COPROPIEDAD EN GENERAL

1. Gl!NElIALIDADES

274. Comunidad "pro diviso" y comunidad "pro indiviso".-En un

sentido amplio, hay comunidad cuando un mismo derecho pertenece
a dos o más sujetos conjuntamente.
En la verdadera comunidad, ·cQmmunione pro indiviso, el dere.
cho de cada comunero se extiende a toda y cada una de las partes de
la cosa común.
Suele hablarse de una comunidad pro diviso, en la que el derecho
de cada titular recaería sobre una parte físicamente determinada. de
la cosa única, parte que correspondería exclusivamente al respectivo
sujeto. Así, en un edificio de departamentos, el terreno sobre el cual
éste se levanta, los cimientos, los muros exteriores y soportan tes son
objeto de una comunidad indivisa entre los diversos propietarios de
los departa¡nentos; pero cada uno de éstos eonsÚtuirÍ3 la parte dividi.
da de la comunidad total de la cosa única, el edificio. Más claro se ve
este concepto de communione pro diviso en los espacios individúales
de estacionamiento de autom6viles de un edificio destinado en parte
o totalmente a garages: estos espacios pueden pertenecer a diferentes
personas, sin que sea necesario que estén separados entre sí por muro,
tabique o división alguru, bastando que la superficie de cada uno esté
claramente delimitada en el suelo en la forma que lo determine el
reglamento de copropiedad respectivo (Reglamento de la Ley robre
 226 DEIlECHO CIVIL

Pisos y Departamentos, publicado en e! "Diario Oficial" de 22 de di-

ciembre de 1971, artículo 3.', inciso final).
La verdadera comunidad, y que es la única que se considera cuan-
do de ella se habla, es la pro indi/Jiso; Ii! p!:o diriso es sólo un haz de
~ propiedad~ºI!currentes~n_JlD._JllismD objeto, cuyas partes, constitu-
tivas cada una de un derecho perteneciente exclusivamente a un titu-
lar distinto, están unidas o coligadas. Con razón se ha dicho que hasta
la expresión "comunidad dividida" es vituperable por contradictoria;
sólo puede tomarse como una enérgica manera de hablar para poner
de relieve el régimen jurídico de las propiedades individuales o singu-
lares, dirigido a la creación de vínculos que enlazan o conexionan las
singulares posiciones jurídicas (1).
Nosotros nos referiremos, pues, a la communio pro indi/Jiso, que
es la comunidad en sentido propio.

275. Terminología: indivisión, condominio, copropiedad.-Notable

es la anarquía en las legislaciones y los autores sobre el significado de
las palabras mencionadas. Para algunos, todas ellas son sinónimas;-a
juicio de otros, L"- J;.opropiedad O condo¡pinjo es una comunidad que
tiene por objeto _alSaS singl!lares, y_la indivisión. elementQS aCtivo!:c cle_
_una uniyersalidad_Jie derecho.
En nuestro sentir, indivisión y comunidad s"n conceptos sinóni-
mos y de alcance gené~ico, y E.,o'p_r()pieda<) o condominio, conceptos si-
nónimos entre sí\~¿ de :Ica,,nc,e específico. Siguiendo este pUDto de vis-
ta, podría decirse~y comWJ.idad o indivisión ruando yariaLllfl:
sonas tienen sobre la totalidici' de una misma cosa y sobre cada 1Inaoo
sus artes derechos de idénti . ,. .
er~ho. El derecho que pertenece a los con titulares puede ser el do-
winio, d-,usufructg,_la servidumbre, ~. Cuando tal derecho
es el dominio o propiedad, la indivislOn o comunidad toma el nom-
bre específico de copropiedad o condominio.
La comunidad o indivisión es el género; el condominio o copro-
piedad, la especie: es la indivisión o comunidad de! derecho de pro-
piedad.

276. Definición de copropiedad.-El condominio o copropiedad es

el derecho de propiedad que sobre el total de una misma cosa y sobre
cada una de sus partes tienen dos O más personas conjuntamente.

(1) Ludovico B.,.,.i, "Propietá e Compropioú", Milaoo, 1951, pá8S_ 103 • 104.

•
 2'11

El derecho de cada copropietario o condómine recae sobre toda

la cosa y cada una de sm partes y no sobre una parte materialmente
determinada de ella. Si, por ejemplo, tres estudiantes compran en CO-
mún una obra de Derecho Civil que consta de tres tomos, todos éstos
pertenecen en común a los tres estudiantes; ninguno podría preten-
der un derecho exclusivo sobre alguno de los tomos, salvo que hubie-
ren acordado otra cosa.

277. Naturaleza jurldica de la copropiedad¡ teorías.-a) La concep-

ción clásica inspirada por el Derecho Romano, sostiene que la copro-
piedad no es un derecho esencialmente distinto del dominio, sino una
simple forma, variedad y modalidad de éste. Ocurre sólo que el dere-
cho de propiedad está fragmentado entre los varios titulares; la parte
de cada propietario W es yna parte material de la cosa, ~ una par-
te ideal del derecho entero; la recomposición de estas partes o frag.
mentas de derecho forma el derecho de propiedad único.
b) Según otra concepción, uno de cuyos paladines más conocidos
es el autor francés JIenri Capitant, la copropiedad constituye un de.
recho real, sin duda, pero distinto del dominio; otorga a sU titular el
derecho de adquirir parte de los frutos o el uso de· la cosa en ciertos
casos, intervenir en la administración, la facuItad de pedir la parti-
ción de la cosa común, y la de oponerse a los actos de enajenación que
pretendan realizar los otros copropietarios.

278. Tipos de comunidad: romana y germánka.-a) El tipo roma-

"ÍJta de la comunidad descansa sobre la idea de la distinción entre la
parte ideal que pertenece a cada comunero (llamada cuota parte o
parte alícuota) y la cosa misma.
Sobre su parte aJicuQta cada copropietario tiene. un dere~ho de do-
minio pkno y absoluto; puede, por tanto, disponer de ella sin el con-
sentimiento de los otros copropietarios: puede cederla, hipotecarla, rei.
vindicarla, y sus acreedores pueden emhargársela.
Sobre la COJa misma cada copropietario no tiene ninguna propie.
dad exclusiva, pues los derechos de cada uno se encuentran limitados
y paralizados por los de los otros. En general, cualquier acto material
o jurídico sobre la cosa necesita el consentimiento de todos los con·
dueños.
A esta concepeión romanista de la copropiedad se han dirigido
severas criticas, tanto desde el punto de vista jurídico cOmo del eco-
nómico. En el primer aspecto, se dice que considerar la copropiedad
 como una forma de propiedad es errado, pues el carácter exclusivista
de esta última no se compadece con la primera en que el derecho de
cada copropietario es concurrente con el de los otros y, al mismo tiem-
po, limitado por el derecho análogo de estos otros comuneros. Sin em-
bargo, se ha refutado esta objeci6n diciendo que la exclusividad del de.
recho de propiedad se traduce frente a tercerO! para evitar toda usur-
paci6n o apoderamiento del derecho, y en verdad los copropietarios,
como el propietario, único, pueden defender su derecho contra los ter-
ceros. En cuanto a la concurrencia de los derechos de los copropieta-
rios, que se limitan recíprocamente, se dice que no envuelve ninguna
anormalidad: si el propietario puede limitar su derecho mediante un
usufructo, una hipoteca, etc., ¿ por qué extrañarse que esta limitación
emane, no del derecho de un tercero, sino de los otros copropietarios?
En el aspecto ectmómico. se objeta a la copropiedad romanista su
tinte esencialmente individualista que, según el decir de Josserand, im-
plica un régimen de dispersión de las fuerzas comunes, pues respecto
a su cuota-parte cada copropietario puede obrar libremente por su pro.
pia cuenta. Y en cuanto a los actos sobre la cosa misma, que necesitan
el consentimiento de todos los condueños, la copropiedad romanista
es antiecon6mica, porque eSa unanimidad es una traba a las iniciativas
para hacer producir los bienes. Y es por esto con raz6n que el legis-
lador mira la comunidad como un estado transitorio del cual cada c~
munero piensa liberarse para, mediante la divisi6n y liquidaci6n del
haber común, obtener un derecho exclusivo, sin estorbo de otros dere-
chos concurrentes. Flota aquí el adagio "quien tiene un compañero,
tiene un amo". Y para esa Iiberaci6n, la ley reconoce a cada comune-
ro el derecho de provocar la partici6n.
b) El otro tipo de comunidad, contrapuesto al anterior, es el ger-
mánico, llamado propiedad en mano común. En éste, la cosa pertene-
ce a la colectividad formada por los copropietarios, o sea, todos Se con-
sideran como un solo titular del domioio; y no hay ninguna divisi6n
ideal del derecho en cuotas. Cada comunero no tiene ningún derecho,
real ni abstracto, sobre parte alguna de la cosa, en tanto dura la indio
visi6n. De aquí deriva que los comuneros no tienen la acci6n de par-
tici6n que el condominio romanista concede para hacer efectivas las
cuotas. Cada partícipe posee un derecho parcial de goce sobre la cosa
común.
Es de advertir que la legislaci6n alemana no s610 contempla este
tipo germánico de comunidad, sino también la comunidad por cuotas;
 LOS BIENES Y LOS DElIECHOS REALES

y en la duda se presume esta última (artículo 741 del C6digo Civil

alemán).

En el Derecho Civil wviéeico se regulan dos clases de copropiedad

o propiedad común: a) la llamada propiedad c()partita, en que la cuó.
ta de cada parte está determinada; y b) la propiedad conjunta, en que
las cuotas de las partes no se encuentran determinadas. Dicha deter·
minación sólo se viene a hacer al extinguirse la comunidad, o cuan.
do uno de los copartícipes Se separa de ésta (por ejemplo, se retira
definitivamente uno de los miembros del hogar koljosiano) o, en fin,
cuando se procede a la partición de todos los bienes comunes. Ejem.
plos de propiedad conjunta son los bienes del hogar antes menciona.
do y el patrimonio de los cónyuges adquirido a título oneroso por
ellos durante el matrimonio (Bases de la Legislación Civil Soviética,
artículo 26; C6digo Civil de la República de Rusia, arts. 116 a 133).

279. Diferencias entre la comunidad romanista y la germánica.-

"Estas dos formas de comunidad, la romana y la germánica, corres-
ponden a dos tipos distintos, el individualista y el colectivista, respec.
tivamente; en aquélla se tiene una comunidad por cuotas; en ésta na
existen cuotas; en la una el derecho está dividido entre los participan.
tes, correspondiéndole a cada uno una fracción en propiedad. de la
que puede disponer, transmitir mortis causa, gravar y realizar por me·
dio de la partición de la cosa cuando sea materialmente posible; en la
otra no existen cuotas, nada tienen los individuos y, por ende, tampo-
co pueden disponer de nada, ya que es precisamente a la colectividad
a quien pertenecen los bienes comunes, la que puede disponer de ellos
y gozarlos, y el individuo, en cuanto es miembro de esa colectividad,
disfruta de ello$; pero sin que pueda enajenar su derecho a tercero ni
pedir la división, porque esto entrañaría la existencia de un derecho
sobre la cosa de que en absoluto carece, pues el patrimonio pertenece,
no a los miembros singularmente, sino a su colectividad (Vereilligung),
esto es, a la mano común (gesammte Hand), sujeto abstracto que obra
como tercero distinto de los individuos que lo componen. La comuni.
dad romana, según se cree, es de carácter más bien real; la germánica
es una comunidad de carácter personal que recae en la esfera patrimo.
níal de los componentes" (2).

(2) Luis Donderis Tarar. "La copropiedad", Teorías, Derecho Español. Madrid,
1933. pág. 26,
 DEltECHO CML
==::=~===:;-";..

280. La indivisión en el Código Civil Chilcno.-Diversos artículos

del Código Civil se refieren a la indivisión. As!, por ejemplo, el artícu-
lo 662 (que habla de la especificación) dice que cuando la materia de
que se hace un artefacto es, en parte, ajena, y en parte propia del que
la hizo O mandó hacer, y las dos partes no pueden separarse, sin incon-
veniente, la especie pertenecerá en común a los dos propietarios; al
uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor
de la suya y de la hechura. Otros preceptos que se refieren aislada.
mente a la indivisi6n son los artlculos 663, 718, 742, 772, 846, 851, 892,
1,812 Y 2,417. Pero fuera de estas disposiciones diseminadas a través
del Código, éste contiene un párrafo sobre el cuasicontrato de comu-
nidad (artículos 2,304 a 2,313), y un titulo dedicado a la partición de
bienes (articulas 1,317 a 1,353), cuyas reglas son de aplicación general;
no se circunscriben a la partición de la comunidad hereditaria: se ex-
tienden a la de cualquiera indivisión (artículos 1,776, 2,115, 2,313).

281. Fuentes de <la indivisián.-La indivisión puede tener por cau-

sa un hecho, un contrato y un texto legal.
a) El hecho más frecuente que da nacimiento a una comunidad
es la muerte del causante, la cual origina la comunidad hereditaria
cuando hay dos o más herederos.
b) La indivisión nace de Un contrato si dos o más personas ad·
quieren en común una cosa por cualquier título traslaticio de domi-
nio seguido de la tradición o si el dueño exclusivo de un bien se des-
prende de una cuota de sU dominio cediéndola a otra u otras perso-
nas. Ejemplo del primer caso: A y B compran en común determinado
inmueble; ejemplo del segundo caso: A, dueño de un automóvil, cede
el cincuenta por ciento de sus derechos a B.
e) Entre los casos de indivisión que tienen por fuente un texto de
la ley, puede citarse el de los bien;,s afectos al uso común en los edi-
ficios en que la propiedad se encuentra dividida por pisos o departa-
mentos.

282. Clasificaciones de la indivisión.-a) Atendiendo al objeto so-

bre que recae, la indivisión puede ser sobre cosa universal o singular,
distinción que aparece expresamente formulada en el artículo 1,317.
Tiene importancia esta clasificación porque en la comunidad univer-
sal el derecho del comunero recae sobre la universalidad y no sobre
los bienes que la componen; en la comunidad sobre COsa singular el
derecho cuotativo del comunero recae sobre ella misma. De ah! la con-
 LOS BLENM Y LOS DEJU:CHOS IlEALES 281

secuencia que el derecho del comunero hereditario no sea inmueble

aunque la universalidad comprenda bienes de esta clase, porque $U de-
recho no tiene por objeto las cosas singulares que componen la uni-
versalidad, sino la universalidad misma, que no es cosa inmueble, sino
una entidad abstracta. En cambio, el derecho del comunero de cosa
singular es mueble o inmueble, según sea la naturaleza de la cosa co-
mún, porque el derecho del comunero recae sobre ella, y los derechos
reales son muebles o inmuebles, según 10 sea la cosa en que han de
ejercerse (artículo 580).

b) Atendiendo a su fuente u origen, hay indivisiones que nacen

de un hecho, indivisiones que nacen de un contrato e indivisiones le-
gales. En el número anterior ya hemos explicado esta clasificación.

c) Si se considera la duración y el carácter voluntario O forzado,

las indivisiones pueden ser temporales o perpetuas; las primeras pue.
den tener duración determinada o indeterminada. Las indivisiones pero
petuas son forzadas y legales, como la que existe en las cosas de uso
común de los edificros divididos por pisos o departamentos; en la me-
dianería; en las servidumbres; en la propiedad fiduciaria, y en las tum-
bas o mausoleos.

Entre las indivisiones de tiempo determinado Jebe señalarse la indivisión

dd hogar obrero. De acuerdo con la Ley de la Caja de la Habitación Popular
(hoy fusionada en la Corporación de la Vivienda, a virtud del decreto con fuer~
za de ley N.O 285, de 5 de agosto de 1953), si f.llece el dueño de un inmueble
cuyo avalúo no exceda de 60 mil pesos en las ciudades de Santiago y Valparaí..
so, de la cantidad que fije d Presidente de la República en las dem~s ciudades
Jel país, si entre los descendientes del causante hubiere uno o más menores,
cualquiera de los interesados. el defensor de menores, o la Caja de la Habitad6n
pueden pedir al juez que decrete la indivisión del inmueble hereditario hasta
que todos los herederos lleguen a los veintiún años. Mientras subsiste la índivi~
sión todos los comuneros tienen el derecho de habitar el inmueble común. El
j

decreto judicial que ordena la indiYtsí6n debe inscribirse en ti Registro del Con~
servador de Bienes Ralees re'J"'Ctivo (Ley 7,600, artículos 67 y 68).
Ei rasgo saliente de esta comunidad, que tiene su origen en el hecho dd
:alle.:imiento del causante, es que su duración se establece por resolución judi..
óal. y subSiste un ti~mpú dderminado: hasta que todos los de:iCendientes cum-
:;;:an ,'eintÍún años de edad.

d) Según se origine en la voluntad de los interesados o en hechos

aienos a su iniciativa, la comunidad es convencional o incidental. De
~sta última especie es la comunidad hereditaria o la que surge entre
;os diferentes dueños de materias mezcladas por casualidad.
282 DERECHO CIVIL

e) Si la comunidad está organizada para la explotación racional

de los bienes comunes con miras a una distribución regular de bene.
ficios, se habla de comunidad activa; de lo contrario, la comunidad es
pasiva. Ejemplo de la primera es la copropiedad de naves, cuya orga.
nización legal está inspirada en la idea, no de un estado pasivo, sino
activo dirigido a la explotación comercial. El cuasicontrato de comuni.
dad de que trata el Código Civil (artículos 2,304 a 2,313), por el con·
trario, es reglamentado como una situación pasiva y transitoria; se con·
sidera la comuníd ad como un obstáculo de hecho que se opone al re·
parto inmediato de los bienes comunes, obstáculo que más tarde será
removido con la di visión y partición de éstos.

2. DERECHOS DE LOS COPROPIETAIUOS

283. Distinctón.-En cuanto a los derechos de los copropietarios,

se distingue entre los actos jurídicos que pueden realizarse respecto
de la cuota-parte y los actos materiales de uso o de goce que pueden
hacerse sobre la cosa común.

284. Noción de la cuota-parte.-Esta es la porción ideal, fija y de-

determinada, o determinable, que cada comunero tiene en el derecho
sobre la cosa común; es la medida extensiva del derecho de cada comu-
nero en la comunidad. Señala la proporción en que los comuneros han
de gozar de los beneficios de la cosa, sufrir las cargas y obtener una
parte material de la misma cuando se divida o del valor de ella, si es
materialmente indivisible.
Las cuotas pueden ser iguales o desiguales; si no consta lo contra-
rio, se reputan iguales. Así, se desprende de diversos preceptos (ar-
tículos 1,098, 2,307). La cuOta de cada comunero se expresa mediante
una cifra: un tercio, un quinto, un décimo.

285. a) Actos jurídicos que los copropietarios pueden realizar so-

bre su cuota.-Cada copropietario es considerado dueño individual y ex-
clusivo de su cuota-parte. Puede, en consecuencia, disponer de ella li-
bremente (transmitirla, venderla, hipotecarla), sin necesidad de con·
sentimiento de los otros comuneros (C. Civil, artículos ~7 y 1,320).
La suerte de los actos celebrados respecto de la cuÓt'a.'j\arte, que.
dan subordinados a las resultas de La partición: si la cosa indivisa se
adjudica al comunero que hizo la enajenación, el tercero adquirente
consolida su derecho; en caso contrario, éste caduca. Por cierto, la con·
 LOS BIENES Y LOS DERECHOS REALES 233

solidación del derecho de! tercero adquirente es en la medida del mis.

mo, de la cuota·parte adquirida.

286. b) Actos materiales que el copropietario puede hacer sobre la

cosa común.-Cada comunero puede servirse para su uso personal de
las cosas comunes, con tal que las emplee según su destino ordinario
y no entrabe el justo uso de los demás comuneros (artículo ~ en
relación con el 2,081). :lOS
El empleo de la cosa según su destino ordinario impide, por ejem.
plo, que un caballo de carreras se use por un comunero para labrar
sus tierras, o que un automóvil de paseo sea dedicado al transporte de
leña.
La limitación de no entrabar e! justo uso de los demás comune·
ros tiene su justificación en que los derechos de todos son cualitativa.
mente iguales.
El Código de Procedimiento Civil establece que para poner tér·
mino al goce gratuito de alguno o algunos de los comuneros sobre la
cosa común, bastará la reclamación de cualquiera de los interesados;
salvo que este goce se funde en algún título especial (artículo 655).

3. ADMINISTRACIÓN DE LA COSA COMÚN

287. Distinción.-En cuanto a la administración de la casa común,

hay que distinguir según exista o no un administrador que gestione
los intereses comunes.

288. a) No hay un administrador que gestione los intereses comu·

nes.-De! hecho de que todos los comuneros tienen un derecho igual
en la cosa común, deriva e! principio de que todos tienen las mismas
facultades para intervenir en la administración de ella y que los actos
administrativos deben tomarse de común acuerdo, por la unanimidad
de los comuneros. Cada uno de éstos tiene el jus prohilxndi o dere.
cho a oponerse a los actos que los demás copartícipes pretendan rea·
lizar.
Este derecho de veto sólo no procede frente a los actos meramen·
te conservativos de la cosa común. Y la excepción es explicable: no
puede impedirse que un comunero trate de resguardar su derecho, el
cual podría desvanecerse si la cosa sobre que recae pudiera destruirse
o perderse para la comunidad.
El ¡us prohibendi debe ejercitarse oportunamente, o sea, antes de
 DI!lIECHO CML

realizarse el acto que se pretende impedir; de lo contrario, el comune.

ro opositor nada podría hacer para tratar de destruir lo obrado, como
no sea la de solicitar indemnización de perjuicios, al momento de la
partición, si lo realizado le ha causado daño.

ltl(:xis~ncia de manaato tácito y rl'cif'Yoco dl' aaministración en·

tre los com,ml:ros.-Este mandato existe entre los socios, pues el Có-
digo Civil, en el Título de la Sociedad, dispone que "no habiéndose
conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá
que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de adminis-
trar con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin
perjuicio de las reglas que siguen" (artículo 2,081, inciso 1.0). Nuestra
jurisprudencia establece que este mandato tácito y recíproco de admi.
nistración también existe entre comuneros, porque la ley dispone que
el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el
mismo que el de los socios en el haber social (artículo 2,305). Pero
la doctrina expresa que este artículo 2,305 no se remite al inciso l." del
artículo 2,081. Y así lo dem{)straría otra disposición, inconciliable con
el pretendido mandato tácito entre comuneros. El artículo 2,307, di.
ce que ", las deudas contraídas en pro de la comunidad durante ella,
no es obligado sino el comunero que las contrajo, el cual tendrá acción
contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por
ella". Si existiera mandato todos los comuneros quedarían obligados
por el acto del mandatario, y el artículo 2;307 dispone precisamente
lo contrario. Pothier, en cuyas ideas se inspiró directamente don An.
drés Bello, tampoco reconoce el mandato tácito y reciproco entre co-
muneros.

Ttmdencía moderna dI: dar preponderancia a la voluntatl de la

mayoría l'n la administración de la comunidad.-Como el requisito
de la unanimidad es perjudicial para la administraci6n de la comuni·
dad, las legislaciones modernas sólo exigen la voluntad de la mayo-
ría. Algunas leyes especiales nuestras siguen la misma tendencia.

El Código de Comercio reglamenta la cOf'Yopicdad de las naves

en forma de darle dinamismo y no con el pensamiento puesto en una
estatización improductiva y mirando la comunidad como un simple
ostado transitorio mientras se llega a su división y Iiquidaci6n. Pues
bien, "en defecto de convenciones expresas y formales que reglen el
modo de la administración de los copartícipes de la nave, todas las
 LOS llIE!>"1'.S y LOS DEItECHOS I\EALES

resoluciones de interés común serán adoptadas a ma}ÓOría de sufragios,

salvo los casos en que la ley disponga otra cosa" (C, de Comercio, ar-
ticulo 852),

También considera la mayoria la ley sobre edificio! diviiidor ror

pisor o departamcnl¡os: todo lo relacionado con la administración del
edificio, si no hay pacto convencional, se resuelve por acuerdo de la
mayoría de los copropietarios que representen, a lo menos, los dos ter-
cios del v:,¡lor total del edificio (Ley 6,071, cuyo texto definitivo se
fijó en el Capítulo V del Decreto N,· 880, de 1963, del Ministerio de
Obras Públicas, decreto publicado en el "Diario Oficial" de 16 de ma-
yo de 1%3, art, 58, N," 4,° a 6,'),

Pero, además, y en un« forma general, el Código de Procedimien·

to Civil lla tratado de remediar los inconvenientes del derecho de opo-
sición de cada comunero a los actos administrativos de los otros, Y :,¡l
efecto, dispone que mientras no se llaya constituido el juicio divisorio,
o cuando falte el árbitro que debe entender en él, corresponderá a la
justicia ordinaria decretar la forma en que llan de administrarse pro-
indiviso los bienes comunes y nombrar a los administradores, si no se
pusieren de acuerdo en dio los interesados; y que organizado el como
promiso y mientras subsista la jurisdicci6n del partidor, a él correspon·
derá entender en estas cuestiones, Agrega que para acordar o resolver
lo conveniente sobre la administración proindiviso, se citará a todos
los interesados a comparendo, el cual se celebrará con solo los que con-
curran, pero si no están todos presentes, s6lo podrán acordarse, por
mayoría absoluta de los concurrentes, que represente a lo menos la
mitad de los derechos de la comunidad, o por resolución del tribunal
a falta de mayoría, todas o algunas de las medidas siguientes: 1.' nomo
bramiento de uno o más administradores, sea de entre los mismos in.
teresados o extraños; 2,' fijación de los salarios de los administradores
\' de sus atribuciones y deberes; 3,' determinación del giro que deba
darse a los bienes comunes durante la administración pro indiviso y
del máximum de gastos que puedan en ella hacerse; y 4.' fijación de
las ¿pocas en que deba darse cuenta a los interesados, sin perjuicio de
que ellos puedan exigirla extraordinariamente, si llay motivo justifica.
do, y vigilar la administración sin embarazar los procedimientos de los
administradores (artículos 653 y 654). Estas disposiciones, según se des.
,rende de su propio texto, se aplican a cualquiera comunidad, y no
sólo a la hereditaria,
236 DERECHO CIVIL

.289. b) Hay un administrador que gestiona los intereses comunes.

-Se comprende las dificultades que engendra la administraci6n de
todos los comuneros; por eso es frecuente que ella se encargue a un
administrador. Este puede ser nombrado por la voluntad unánime de
los comuneros o por la mayoría a que se refiere el C. de Procedimien.
to Civil, recientemente citado. En otros casos, la administración, de
acuerdo con las reglas legales, corresponde a determinada persona. Y
así, en la comunidad que surge al disolverse la sociedad conyugal por
fallecimiento de uno de los cónyuges, la administración, si hay hjios
menores, corresponde al cónyuge sobreviviente.

4. OBLIGACiÓN DE LOS COMUNEROS

290. a) Contribución a las expensas necesarias para la conservación

de la cosa.-Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones
de la comunidad proporcionalmente a su cuota (artículo 2;ílQ9.); las
expensas aludidas son las necesarias para la conservación d~"'~ cosa
común (artículo 2,305 en relación con el N.O r del 2,081).

291. b) Prohibición de hacer innovadones.-Ninguno de los comu-

neros puede hacer innovaciones en los bienes comunes sin el cansen.
timiento de los otros (artículo 2,305 en relación con el número 4,° del
2,081). Entiéndese por innovaciones las que cambian el destino de la
cosa. Así, ninguno de los copropietarios puede, por sí solo, convertir
un terreno dedicado a la siembra en hornos de ladrillos, transformar
una casa-habitación en almacén comercial, etc.

292. c) Obligación de restitución a la comunidad.-Cada comune·

rO está obligado a restituir a la comunidad lo que saca de ella, incluso
los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en
sus negocIos particulares (C. Civil, artículo 2,308).

5. RESPONSABILIDAD DE LOS COMC~'EROS

293. a) Responsabilidad por las deudas anteriores al nacimiento de

la comunidad.-El principio básico eS que cada comunero responde del
pago de las deudas que afectan a los bienes comunes a prorrata de su
respectiva cuota de interés en la comunidad.
Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los co-
muneros es obligado a las deudas de la cosa común, como los herede.
 LOS IlIENF.S Y LOS DE1tECHOS REALES

'l<üf
ros en las deudas hereditarias (artículo 2,~), y como éstas S<: dividen
entre los herederos a prorrata de sus cuotas (artículo 1,354), quiere
decir que el comunero que tiene un tercio en la comuni<bd responde
del tercio de las deudas, el que tiene un quinto, responde de un quinto.
Si la cosa es singular, cada comunero es obligado al pago de las
deudas que pue<bn afectar a los bienes comunes en el momento de
formars<: la comuni<bd a prorrata de sU cuota en ésta (3).

294. b) Responsabi1idad por las deudas comunes contr.údas duran-

te la comunidad y en pro de e1la.-Lo precedente dice relaci6n con las
deudas que gravan los bienes comunes con anterioridad al nacimiento
de la comunidad; ahora veremos la responsabilidad por las deudas co-
munes contraídas áurant<: la comunidad, y en pro de ella. Respecto de
estas deudas, no es obligado sino el comunero que la contrajo, el cual
tiene acci6n contra la comunidad para el reembolso de lo que hubie-
re pagado por el,la (artículo 2~. Se observa que hubiera sido más
propio decir que hay acci6n contra los demás comuneros, y no contra
la comunidad, pues ella no es una persona jurídica.
Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente,
,in expresi6n de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidari-
dad, son obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de
cada uno contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de
más sobre la cuota que le corresponde (artículo 2,'3fJ,7, inc. 2.°).
1..... ')(
295. c) Inexistencia de responsabili<bd por las deudas personales de
los comuneros.-Respecto de las deudas personales de los comuneros,
es decir, de aquellas que benefician exclusivamente al comunero deu-
dor, y no a los demás comuneros, debe observarse que ninguna respon.
sabilidad cabe a éstos frente al acreedor y menos frente al comunero
que contrajo la deuda. S610 éste es responsable y su acreedor puede
embargarle la respectiva cuota en el bien común.

296. d) Responsabilidad por los daños causados en las cosas y ne-

gocios comunes.-Cacla comunero es responsable hasta de la culpa leue
(artículo 2,308).

296 bis. e) La cuota del comunero insolvente grava a todos los de-
más.-En las prestaciones a que son obligados entre sí. los comuneros,
la cuota del insoluent<:, grava a los otros (artículos 2,311 y 1,347).

(3) Claro Solar, ob. Cil., lomo VI, pág. n2, N.· 389.
 DERECHO Cl\"1L

El fundam~nto de esta regla es la ~quidad: mira a la igualdad de

los comuneros y tiende a evitar d perjuicio del que ha hecho el d~s­
embGlso.
El pago de la cuota del insolvente se reparte entre todos los de.
más comuneros con capacidad de pago, incluso el comunero acreedor.
Si, por ejemplo, A efectúa gastos necesarios en la cosa común por
300, él responderá por 100, B por otros 100 y C también por idéntica
suma; pero si este último es insolvente, el pago de su cuota deberá re-
partirse entre A y B. Por tanto, A, que hizo e! desembolso total, podrft
cobrar a B 150: 100 por su propia cuota (la de B) y 50 por la mitad
de los 100 de C, insolvente.

6. EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD

1!Jl. Caosales.-De acuerdo con e! Código Civil (artículo 2,312),

la comunidad termina:
1.0 P&r la reunió" de las cuotas de todos los comuneros en una so-
la persona. Así sucede si un comunero adquiere las cuotas de todos los
demás, o si un tercero adquiere los derechos de todos los comuneros.
2.° Por la destrucción de la Cosa común. Es lógico que si desapa.
rece el objeto de la comunidad, ésta se extinga. Como se ha observado,
aunque el Código se refiere a la pérdida material, a la destrucción de
la cosa, lo mismo ocurre si la cosa sale de! comercio.
3.° P&r la división del haber común. De ella nos ocupamos en se·
guida.

298. La partidón.-La división o partición del haber común es el

modo normal de poner fin a la indivisión o comunidad.
La palabra partición tiene dos significados distintos. En un sen-
tido amplio, "es un conjunto complejo de actos encaminados a poner
fin al estado de indivisión mediante la liquidaci6n y distribución en·
tre los copartícipes del caudal poseído proindiviso, en partes o lotes que
guarden proporción con los derechos cuotativos de cada uno de ellos".
En un sentido restringido, "es la operación por la cual el bien común
se divide en tantos lotes cu::iñtoS comuneros haya, recibiendo cada uno
de éstos la propiedad exclusiva de uno de esos lotes". De esta manera
"las cuotas indivisas y abstractas de cada uno de los comuneros se trans-
forman en partes concretas y materiales; la propiedad indivisa es sus-
tituida por una propiedad unitaria".
La ley no favorece la comunidad porque da origen a dificultades
 LOS BlE¡'''S y LOS DE1tE.CHOS REALES

y querellas entre los comuneros para la explotación económica de los

biell<'s; porque es perjudicial para el mejoramiento de los mismos, co-
mo quiera que el hombre -según se aduce-, pone mayor interés en
las cosas que son de su dominio exclusivo que en las comunes, las ali-
ña y aprovecha mejor, según el decir de las Partidas; porque dificulta
la libre circulación de Jos bienes al exigirse la unanimidad o la mayo-
ría de votos para enajenar el todo o una parte material de la cosa. En
realidad, la pluralidad de titulares determina, en la comunidad roma-
nista, que los derechos de unos se sientan paralizados frente a los de-
rechos iguales de los otros. El jurista francés Loysd deda, quien tíe. ,
ne un compañero tiene un amo (qui a cQmpagnon a maitre).
y en atención a todo esto, la ley establece que "ninguno de los
coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a pe.. . ,
necer en la indivisión: ¡a partición del objeto asignado podrá siempre
pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contra-
rio. No puede estipularse proindivisión por más de éinco años, pero
cumplido este término podrá renovarse el pacto" (artículo 1,317). Ya
hemos dicho que esta regla, como todas las demás que figuran en el
Tírulo "De la partición de los Bienes", son de aplicación general y no
sólo en materia hereditaria.

Claro que la filosofía de la copropiedad en mano común o on for-

ma conjunta y regulada como un estado activo, es otra muy distinta a
la copropiedad romana y meramente pasiva. En la primera si bien,
como es lógico, existe la posibilidad de ponerle término por la parti-
ción u otra causa, no se tiene en vista este punto como un anhelo
de las partes. En la Unión Soviética, por ejemplo, hoy existe un gran
desarrollo de la copropiedad conjunta interkoljosiana, de las organiza-
ciones sociales y estatal.koljosianas. El auge de todas estas yariedades
de la propiedad común conjunta está ligado al programa de coustruc-
ci6n comunista: "la aproximación de las difer<:ntes formas de propie-
dad socialistas hasta su fusión, en el fururo, en la propiedad comunista
única de todo el pueblo" (3 a).

299. Caracteres de la acción de partición.-a) Es imprescriptible,

pues la ley dice que "la partición del objeto asignado podrá siempre
pedirse". Y así es, porque, como observan Colin y Capitant, el dere.
(3 a) Bratus, Fleishits y JaWnll ",t\,crat. de las Bases de la Legislación Civil de
j

It. Uni6n RSS y de las Repúblicas Federadas" ~ comentarios reproducidos eQ las "Bases'~
,. citadas. pág. 87.
 DE&Ji.CHO CIVIL

cha de provocar la partición descansa sobre un estado de cosas, la indi-

visi6n, que se renueva constantemente.
b) La acci6n de partición es irrenunciabk; el dc-echo de poder
entablarla siempre, es de orden público en razón de los motivos eco-
nómicos y de utilidad social que lo justifican. Por tanto, es irrenuncia-
ble, pues se trata de un derecho que no sólo mira al interés individual
del renunciante (artículo 12).
c} El derecho a provocar la partición es ab!oluto; el comunero
que lo hace valer no tiene por qué expresar la causa que lo induce a
• obrar en ese sentido.

300. Efecto declarativo de la partidón o de Ja adjudic.adón.-SueJe

habtarse indiferentemente del efecto de la partición o del de la adju-
dicaci6n, y en realidad es lo mismo. Por ad;udicaci61l se entiende el
acto mediante el cual se entrega a cada comunero uno o más bienes
determinados en pago de sus derechos cuotativos. Merced a la adjudi-
cación, el derecho de cada comunero pasa a determinarse y singulari-
zarse concretamente en un bien o en una parte material del bien que
antes era común. La adjudicación transforma el derecho general e in-
diviso de cada copropietario en un derecho limitado pero exclusivo.
¿Cuál es el efecto de la partición O adjudicación? ¿Tran!fiere de-
rechos al adjudicatario?, o, ¿simplemente le reconoce uno preexisten-
te? En el Derecho Romano, según la doctrina mayoritaria, la parti-
ción era traslafie;a o atributiva de dominio; cada comunero obtenía,
a cambio de su derecho abstracto sobre la cuota.parte, la propiedad
exclusiva sobre una porción de la COS1 común. Por eSO la ad.iudicatio
se considera como un modo de alquirir el dominio; 10 cual significa
que el copropietario, por efecto de la división, adquiría la propiedad
sobre la parte adjudicada o asignada desde el día en el cual se realiza.
ba la división (4).
El Derecho Francés abandonó este principio. Estableció que el ca·
rácter de la partición es puramente declarativo.
¿Qué es un acto declarativo? Es aquel acto -según la teoría dá·
sica- que se limita a reconocer una situación anterior, sin modificar
sus elementos. No crea nada; no transfiere nada: su fin es sólo com-
probar juridicamente una situación preexistente. Ejemplo típico, en es-
te sentido, e, el reconocimiento de hijo natural; ese acto "constata"
la relación ele filiación y, por lo mismo, ésta existe y produce efectos,
(4) Biondo Biondi. "lsriruzion; di Dírino Rom~no", Milano~ 1952, pig. 260't
Pasqualé Yodo "lstiruzioni di Diritto Romano", Milano, 1949, pág, 203.
 LOS BIENES Y LOS DEUCHOs lUlAUS 241

no a partir del reconocimiento, sino desde el momento en que la fi.

liación se originó, esto es, desde el instante en que nació el hijo. Del
mismo modo, a virtud de la partición, la propiedad exclusiva que ob-
tiene el comunero a quien se adjudica una cosa determinada, se supo-
ne que siempre existió en el patrimonio de éste y que jamás tuvo el
dominio de los otros bienes que eran de la comunidad.
Nuestro Código Civil también considera la partición como un ac·
to declarativo. En materia sucesoria, establece que "cada asignatario
se reputa haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en tOo
dos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte
alguna en los otros efectos de la sucesión" (articulo 1,344). Este prin·
cipio rige respecto de toda comunidad (y no sólo de la hereditaria),
cualquiera que sea su origen (C. Civil, artículos 1,776, 2,115, 2,313).

301. Efecto retroactivo de la partidÓn.-Según la teoría clásica, es

consecuenL"Ía de la naturaleza declarativa de la partición el efecto re·
troactivo de ésta. El efecto retroactivo consiste en retrotraer el acto de-
clarativo a la fecha en que se originó la situación a la cual se refiere.
Así, por ejemplo, declarada la calidad de hijo natural de una persona,
ella se considera hijo, no desde el reconocimiento, sino desde el día en
que nació. El adjudicatario de un bien común, se estima dueño exclu-
sivo de éste, no a partir de la adjudicación, sino desde el día en que se
originó la comunidad.
En consecuencia, todos los actos realizados durante el estado de
comunidad serán confirmados si se ajustan a la situación declarada por
la partici6n; de lo contrario, caducarán. Sí se ha obrado conforme a
los derechos y a las obligaciones constatadas, determinadas por el acto
declarativo, el efecto de éste es confirmar todo lo que ha sido hecho
conforme a los derechos cuya existencía revela el acto declarativo; y,
por el contrario, si los derechos existentes, pero ignorados, han sido
desconocidos, todo lo que ha sido hecho en desconocimiento de estos
derechos debe ser aniquilado. Los dos efectos, el confirmativo y el re-
solutivo o de caducidad, son los dementas de toda retroactividad (5).
El Código Civil Chileno retrotrae al momento en que se originó
la comunidad el efecto declarativo de la partición. Así 10 revela el ar-
tículo 718, que dispone que cada uno de los partícipes de una cosa
que se poseía proindiviso, se entenderi haber poseído exclusivamente

(5) ChevaUier. "Veffet dédarnrif de J. uansacrioo et du pactage", These, Retltlel.

1932, págs. 17 y 18.
ló-Derccha CiVil, I!I
 DEUCHO CIVJIL

la pJUte que por la divisi6n le cupiere, durante todo el tiempo que dll-
r6 la indivisi6n.
El efecto confirmativo y el de caducidad aparecen de diversas dis-
posiciones (artkulos 1,344, inc. 2.°; 718 y 2,417), que establecen que ca-
ducan y son ineficaces las enajenaciones, hipotecas y demás graváme-
nes consentidos a favor de terceros por un comunero sobre bienes co.
munes que más tarde no le son adjudicadO!! en la partici6n. A contra·
rio sensu, si le son adjudicados en la partici6n, todos estos actos se con-
solidan, quedan confirmados.

302. La partición borra el estado de comunUbd en d pasado.-La

partición no sólo pone término al estado de comunidad; también, en
raron de su efecto retroactivo, la borra en el pasado. Pero este princi.
pio tiene excepciones; hay actos que celebrados o realizados durante
la indivisi6n, subsisten a pesar de la partición: cesión de la cuota-parte,
actos de administración ejecutados de común acuerdo por los comune-
ros, enajenaciones y gravámenes consentidos por todO!! ellos.

303. Discusi6n lIObre la noci6n dd acto deelarativo.-La noción del

acto declarativo que se desprende de las explicaciones anteriores se
conforma a la teoría que podemos llamar clásica sobre la materia. Pe.
ro urge advertir que se trata de un concepto sobre cuyo contenido y
alcance siempre se ha discutido y sigue discutiéndose mucho (6).

B. LA PROPIEDAD DE EDIFICIOS POR PISOS O

DEPARTAMENTOS

3M. Precedentes hist6ricos.-La propiedad horizontal, en la que lot

diferentes pisos o departamentos de un edificio pertenecen a distintas
personas, hoy está reglamentada o admitida en la legislación de casi
todos los paises.
Los investigadores discuten si en la antigüedad había también al.
guna disciplina jurídica al respecto, pues está probado que en algunos
ciudades de esa época existían casas con más de un piso. Así, por cjern.

(6) Entre la multitud de libros puede clo:u:se el de Louis Boyer "La nouon de tr¡l.rtg
saaion. Contdbution a I'étude des concepts de cause et d'acre déclat1&uf'\ Pads. 1941.
 LOS BIENES Y LOS DEKECHOS IUiAUS 243
===============================
plo, en su "Historia de la Arquitectura", un autor (7) dice: "Las ca.
sas de Pompeya son las de una ciudad de provincia donde el terreno
dene poco valor, la mayoría no tiene sino un piso, a 10 sumo, dos. En
Roma, donde el terreno es caro, ello es diferente. Los textos del C6di.
go de Teodosio implican, al menos en el siglo IV, casas de cuatro pi.
sos que se avanzan, COIDO las de Pompeya, sobre la vía pública, en saledi.
zos ¡(progresivos".
El alemán Dr. Leo Bloch cuenta en sus "Instituciones Romanas"
que "en Roma se acumulaban todos los más pisos posibles, con el fin
de sacar de ellos mucho alquiler. Sus escaleras de madera eran estre.
chas y empinadas, y como además los materiales de construcci6n te·
nian poca resisten da, los incendios y hundimientos sollan ocasionar
grandes daños en aquellas casas de vecindad (insulae J. Augusto pro-
hibi6 construir edificios cuya altura excedíe.. de 24 metros; Nerón y
Trajano la restringieron más todavía". No hay duda, pues, que había
casas de varios pisos.
Pero lo que interesa determinar es si legalmente se reconocía la
posibilidad de que los pisos O departamentos de un mismo edificio púo
dieran pertenecer a distintos propietarios. La mayor parte de los ro-
manistas lo niega, basándose en el principio que imperaba entre los
romanos de que la edificación accedía a la propiedad del suelo (quod
inaedificatur Jolo cedí:); el dueño de éste pasaba a serlo también del
edificio. Sin embargo, otros hacen ver que algunos textos de tJIpiano
y Papiniano demuestran que la cuesti6n fuc planteada; adem~s, el Có·
digo sirio-romano y muchos documentos egipeios evidencian que esta
forma de propiedad estaba muy extendida en el Oriente dd Impe.
rio (8).
En la Edad Media, las ordenanzas y costumbres de algunas ciu.
dades francesas y los estatutos de las ciudades italianas admiten la ins.
titución y la reglamentan en una forma bastante completa.
En nuestros días es cuando la propiedad horizontal alcanza su
mayor auge. Mediante ella se dende a solucionar el problema de la
escasez de habitaciones en las grandes ciudades, que impide muchas
veces lograr el arrendamiento de una casa; por otro lado, el alto precio
del terreno no permite a la mayor parte de la población adquirir una

(7) Auguste Choisy, "His.toria de la Arqoitectura'\ traducci6n wtellaD~ ..olu~

meo 1, Bueoo< Aire., 1944. pág. 411.
(8) JOBwKunkel, "Derecho Privado Romano", traducción ('.I.!tel1a.na del alemJn~
lla«elona, 1937, pág. 114, "".. l.
244 ,=====~",~=~=~~",~=~D~E=IIE""C~H.;O==C;;,M~L c=======
porción de suelo para edificar la casa individual con las comodidades
que impone la vida moderna.

365. Legislación chilena.-En Chile, la propiedad de edificios por

pisos o departamentos se encuentra legislada en la ley N.o 6,071, de 16
de agosto de 1937, vulgarmente llamada Ley de Pisos y Departamen.
tos. Pero su texto definitivo se fijó en el Capítulo V del Decreto N.O 880,
de 1963, del Ministerio de Obras Públicas, decreto que está inserto en
el "Diario Oficial" de 16 de mayo de 1963. Así, pues, los artículos pero
tinentes que se mencionan son los de ese decreto 880, que también fija
el texto definitivo de la Ley General de Construcciones y Urbaniza·
ción. Según la ley, los diversos pisos de un edificio y los departamen.
tos en que se divida cada piso podrán pertenecer a distintos propieta.
rios, de acuerdo con las normas que señala (art. 44). El Reglamento
de la ley N.O 6,071, es el decreto N.O 4,621, de 2 de noviembre de 1937,
modificado por varios decretos.

306. Características.-La propiedad por pisos o departamentos, que

un autor francés califica de "bizarre" (extravagante), supone planos
superpuestos, contiguos no vertical sino horizontalmente, de manera
que por lo menos tengan en común el suelo. En cambio, si un edifício
de un solo plano, de un solo piso, se divide entre dos propietarios, neo
cesariamente en sentido vertical, habrá dos propiedades solitarias entre
las cuales sólo existirá la comunidad del muro divisionario (9).
Pero la característica principal de la propiedad por pisos o deparo
tamentos consiste en la circunstancia de que, junto al dominio indivi.
dual y por entero que a cada propietario corresponde sobre su respec·
tivo piso o departamento, existe una comunidad forzada de todos los
p'ropietarios sobre alguna parte del ~9U~tal.
En efecto, cada propietario es dueño exclunvo de su piso o deparo
tamento y comunero en los bienes afectos al uso común (articulo 45).
Se reputan bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad
y conservación del edificio y los que permitan a todos y a cada uno de
Jos propietarios el uso y goce del piso o departamento de su exclusivo
dominio, tales como el terreno, los cimientos, los muros exteriores y
soportantes, la obra gruesa de los suelos, la techumbre, la habitaci6n
del portero y sus dependencias; las instalaciones generales de calefac-
ci6n, refrigeración, energía eléctrica, alcantarillado, gas y agua pota.
(9) Meuineot "Manuale di DitittO CivUe e Com.r:r:¡em.!e". vol, U. Mi1tAO~ 1947.
pq. loo.
 LOS IIIENES Y L05 DEUCHOS ltF.ALI\:S

bl~; los vestíbulos, t~rrazas, puertas de entrada, escaleras, ascensores,

patios, pozos y corredores de uso común, etc. (artículo '16).
N6tese la particularidad de que en la divisi6n horizontal del do-
minio lo principal es el piso o departamento y lo accesorio, el terreno.
Hay aquí una excepci6n a la Kgla general de que en derecho 10 prin.
cipal es el suelo y 10 accesorio, el edificio.

307. Naturaleza jundica.-La naturaleza jurídica de la propiedad

horizontal es objeto de discusiones en la doctrina. Pero un sector muy
autorizado de ésta enmarca tal propiedad en la figura de la comuni.
dad pro diviso; la cosa común serla el edificio único del cual forman
parte, orgánicamente, todos los pisos o departamentos: cada uno de
éstos sería la parte dividida de la comunidad total de la cosa única, el
edificio.
En realidad, hay coexistencia de varias propiedades exclusivas con
la comunidad de algunas partes.

308. Inseparabilidad del dominio exclusivo y del condominio.-EI

dominio exclusivo sobre el piso o departamento y el condominio so..
bre las cosas comunes son inseparables. La explicaci6n se encuentra en
que la comunidad en los bienes de uso común tiene por objeto permi.
tic al dueño del piso o departamento usar y gozar del mismo. De aquí
que todo cambio o modificaci6n jurídica que afecte a la propiedad del
piso o departamento se extienda automáticamente a los bienes de uso
común. Tal principio aparece consagrado en la ley. Dice ella que los
derechos de cada propietario en los bienes que se reputan comunes
son inseparables del dominio, uso y goce de su respectivo piso o deparo
tamento. Por consiguiente, en la transferencia, transmisi6n, embargo
o gravamen de un piso o departamento se entenderán compreruJidos
esos dereChOS y no podrán efectuarse estos mismos actos con relacioo
a ellos separadamenk del piso o departamento a que acceden (-artfcn.
10 50).

309. Indivisión forzad2 de los bienes de WlO oomún.-Estos bienes,

por SU carácter funcional (cual es, permitir al dueño del piso O del de-
partamento ejercitar el derecho de dominÍQ exclusivo sobre él), no ad·
miten divisi6n: los bienes de uso común en ningún caso pueden dej2r
de ser comunes (articulo 46, inciso final); mientras exista el edificio
ninguno de los propi~tarios puede pedir la división dd suelo y de los
demás bienes comunes (articulo 60, inciso 1.0).
 DEllECHO CIVIL

Pero la indivisi6n forzada tXla cuando carece de objeto mantener.

la: si el edificio se ckstruye en su totalidad o en una porci6n que re·
presente, a lo menos, las tres cuartas partes de su valor, cualquiera de
los copropietarios puede pedir la divisi6n de los bienes comunes, con
arreglo a normas generales (artrculo 60, inciso 2.°).

318. Requisitos que debe reunir todo edificio cuya propiedad se di·
me por pisos o departammtos.-Esos edificios deben cumplir con los
requisitos que indica el Reglamento de la Ley N.O 6,071, con las dis-
posiciones de la Ordenanza General de Construcciones, especialmente
las relativas a edificios colectivos, y con lo establecido en las Ordenan.
zas Locales que cuenten con la aprobaci6n del Presidente de la Repú.
blica (Decreto 880, artículo 64; Reglamento, artículo 1.').
Corresponde a la respectiva Dirección de Obras Municipales deci·
dir si el edificio que se pretende dividir en pisos o departamentos cum·
pie con dichas exigencias. Esta declaración, una vez hecha, es irrevo-
cable. Y tiene especial importancia, porque los notarios no pueden au·
torizar ninguna escritura pública en que se constituya o traspase la
propiedad de un piso o departamento, y los conservadores no pueden
inscribir esos t¡mlos, si no se inserta en e!los copia auténtica del corres·
pondiente certificado que otorga la Dirección de Obras Municipales
respectiva (Decreto 880, arto 64, incisos 2.° y 3.°).

311. Destino del edificio.-La ley no señala ninguna limitaci6n en

cuanto al destino del edificio; en consecuencia., puede dedicarse a ha.
bitaciones, oficinas, locales comerciales, etc. El Reglamento de la Ley
de Pisos y Departamentos (decreto N: 695, de 1971, del Ministerio
de la Vivienda, publicado en el "Diario Oficial" de 22 de diciembre
de 1971), en el inciso final de su artículo 3." consideró especialmente
Jos edificios destinados en parte o totalmente a garajes. Dispuso que los
diferentes espacios individuales de estacionamiento de automóviles de
esos edificios pueden ser vendidos a diferentes personas, sin que sea
necesario que estén separados entre sí por muro, tabique o división al.
guna, bastando que la superficie de cada uno esté claramente delimita.
da en el suelo en conformidad a las normas que determine el regla.
mento de copropiedad respectivo. Tampoco es necesario usar material
aislante en la forena prescrita en los dos incisos anteriores del presente
ar¡[culo 3." en las partes destinadas a garajes o estacionamiento de
vehículos.
 1.06 !llENES Y L06 I>EllECHOS aMLES

312•. Participación de cada propietario ca los bicnt$ de 1150 ~ún.­

a) Cada propietario puede mvir¡~ a su :u-bitrio de los bienes comunes,
siempre que los emplee según su destino ordinario y sin perjuicio del
uso legitimo de los demás (Decreto 880, artículo 49).
b) El d~clto de cada propietario sobre los bienes comunes es pro.
porcirma!. al valor del piso o departamento de su dominio. En propor.
ción a este mismo valor debe contribuir a las ~:t:pefl¡as concernientes
a dichos bienes, particularmente a las de administración, mantenimien.
to y reparación, y al pago de servicios y primas de seguros. Todo 10
cual se entiende sin perjuicio de las estipulaciones expresas de las par.
tes (Decreto 880, arl. 47).
Para los efectos de esta ley, se tiene como 1Ia!.()T de cada piso o de·
partamento el que los propietarios le asignen ufláflim~m~flte o, a fal.
ta de acuerdo, el que fije la justicia ordinaria con arreglo a las normas
que sobre las tasaciones da el Código de Proeedimiento Civil en su tí.
tulo XII (antiguo XIII) del Libro IV (Decreto 880, arto 65).

313. La obligación de contribuir a las expensas comunt$ t$ lUla cae.

ga real-Carga r~a!. es el gravamen que afecta a una cosa y cuya pres-
tación debe hacerse por el titular activo de! derecho real o de la pose-
sión que existe sobre ella. Este sujeto activo responde de las deudas en
razón de la cosa no sólo desde que se hizo titular de la relación real,
sino también de las vencidas anteriormente y que su antecesor no pa-
gó, La carga se traspasa al sucesor particular en forma automática, sin
"lile sea necesaria ninguna estipulación especial de transferencia o una
declaración por parte del sucesor particular de hacerse cargo de la deu·
da. Esta sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos. Pues bien,
un ejemplo de carga real está constituido por la obligación por expen.
sas comunes que tiene el propietario de un piso o departamento. De
acuerdo con la ley, "la obligación del propietario de un piso o departa.
mento por expensas comunes sigue siempre al dominio de su piso o de.
partamento, aún respecto de expensas devengadas antes de SU adquisi-
ción" (Decreto 880, artículo 48, inciso primero, primera parte).
A pesar de que el dueño de un piso o departamento responde aún
por las expensas comunes devengadas antes de su adquisici6n, esto de-
be entenderse sin perjuicio del derecho para exigir el pago al propie-
tario constituido en mora, no importando que haya dejado de poseer
el piso o departamento. Por cierto, queda a salvo la acci6n de sanea·
miento del nuevo poseedor del piso o departamento contra quien ha.
ya lugar (mismo artículo, inciso 2.°).
 DU'iCHO CIVIL

314. Privilegio del crédito por expensas com.unes.-El crédito por

la obligaci6n del propietario de un piso o departamento por expensas
COmUlles goza de un privilegio de cuarta categoría, que prefiere, cual.
quiera que sea su f~cha, a los enumerados en el aróculo 2,481 del C6.
digo Civil (Decreto 880, inciso l.0, segunda parte).
Esta disposici6n, al establecer un privilegio de cuarta clase sobre
un bien determinado (el piso o departamento), altera el sistema del
Código Civil respecto de los privilegios de cuarta clase, pues conforme
al Código los privilegios de cuarta clase son generales, afectan todo e!
patrirnonio del deudor y no una cosa determinada. También altera la
disposici6n el principio de que los privilegios no subsisten respecto de
OS bienes que salen del patrimonio del deudor; empero, el privilegio de
cuarta clase por los créditos derivados de expensas comunes puede ha.
cerse efectivo sobre el piso o departamento aunque pase a manos de
un tercero adquirente. Las dos excepciones señaladas a los principios
generales tienen una razón de ser práctica: garantizar lo más posible
los créditos de la comunidad por expensas comunes, proveyendo as!
al mejor funcionamiento de la instituci6n de la propiedad dividida por
pisos o departamentos.

315. Actos de disposici6n sobre el piso o departamento.-Descle

luego, como la propiedad de! piso o departamento es una propiedad
individual, su titular puede traspasllrla por acto entre !li!los o por cau-
sa de muerte. Pero los notarios no pueden autorizar ninguna escritu-
ra pública en que se constituya o traspase la propiedad de un piso o
departamento y los conservadores no deben inscribir esos títulos, si na
se inserta en ellos copia auténtica del correspondiente certificado que
otorga la Dirección de Obras Municipales respectiva, en cuanto a que
el edificio cumple con las exigencias dd reglamento que señala los
requisitos que debe reunir todo edificio que pretende someterse a la
Ley de Propiedad de Pisos y Departamentos (Decreto 880, art. 64).
El propietario de cada piso o departamento puede hipotecarlo "
grlWarJo libremente. Cuando se divide el inmueble de que forma par·
te el piso o departamento por destrUcci6n dd edificio en sU totalidad
o en una porci6n que represente, a 10 menos, las tres cuartas partes de
su valor, la hipoteca o el gravamen subsiste sin que para ello se requie-
ra el consentimiento de los propietarios de los demás pisos o departa.
mentos (Decreto 880, art. 52, inc. 1.0).
Si la hipoteca se constituye sobre un piso o departamento que ha
de construirse en un terreno en que el deudor es comunero, grava su
 LOS IlIENES y LOS lllilIECHOS llEAU.S 240

cuota en el terreno desde la fecha de su inscripción, y al piso O depar-

tamento que se construya, sin necesidad de nueva inseripción (Decre-
to 880, arto 53). Queda en claro que la hipoteca afecta al piso o depar-
tamento que se construya desde la fecha de la inscripdón y no sólo
desde que éste se encuentre construido.
Si el edificio se destruye total o parcialmente y es recoll8troido,
subsisten las hipotecas en las mismas condiciones que antes (Decre.
to 880, artículo 62, inciso final).

316. Inscripciones en el &eptro del Conservador de Bienes Raíces.

-Para inscribir por prim~a uez un título de dominio o cualquier otro
derecho real sobre un piso o departamento comprendido en las dispo.
siciones especiales en estudio, es menester acompañar un plano del edi.
ficio a que pertenece. Este plano se agrega numerado al final del res-
pectivo Registro, según el orden que corresponde a la inscripci6n, guar_
dándose en el archivo del Conservador bajo su custodia y responsabi.
lidad (Decreto 880, arto 54, inc. 1.0). De acuerdo con el Reglamento
de la ley 6,071, los planos deben ser guardados por los Conservadores
de Bienes Raíces por estricto orden numérico en una sección especial
y en cada inscripción o anotaci6n en que se haga referencia a ellos se
dejará constancia del número que les corresponde (art. 9.").
La inscripción de títulos de propiedad y de otros derechos reales
sobre un piso o departamento debe contener: a) la fecha de la inscrip.
ci6n; b) la naturaleza, fecha del titulo y la oficina en que se guarda
el original; e) los nombres, apellidos y domicilios de las partes; .d) la
ubicación y linderos del inmueble en que está el piso o departamento;
e) el número y ubicaci6n que corresponde al piso o departamento en
el plano del edificio a que pertenece; f) la firma del Conservador (De-
creto 880, arto 54).
La inscripción de la hipoteca de un piso o departamento debe con-
tener, además de las indicaciones que acabamos de reproducir con las
letras d) y e), las que señala para toda hipoteca el artículo 2,432 del
C6digo Civil, excepto la del N.O 3.· de este artículo (artículo citado,
inciso final). Tales indicaciones las estudiaremos al tratar en ~neral
el régimen del Conservador de Bienes Ralees.

317. Uso y goce del piso o departamento.-Cada piso o departa-

mento, según los casos, constituye una propiedad distinta y, por ende,
el uso y goce del propietario cOlII'Csponde al de una cosa propia, sub·
entendiéndose las limitaciones que impone la relación de vecindad.
 DEUCHO CML

Pero· como ésta. es .a:í:ls estrecha que entre los que habil2n casas indivi-
duales, la ley dio normas para asegurar una convivencia armónica. Di-
ce que cada propietario debe usar de su piso o departamento en foro
ma ordenada y tranquila. No puede, en consecuencia, hacerlo servir
a otros objetos que los convenidos en el reglamento de copropiedad,
o a falta de ~ste, a aquellos a que el edificio está destinado o que deben
presumiese de su naturaleza y ubicación o de la costumbre del lugar;
ni ejecutar acto alguno que perturbe la tranquilidad de los demás pro-
pietarios o que comprometa la seguridad, solidez o salubridad del edi.
ficio. As~ por ejemplo, no puede establecer taller, fábrica o industria
si el edificio se destina a la habitación; ni emplear su piso o departa.
mento en objetos contrarios a la moral o a las buenas costumbres; ni
arrendarlo a personas de notoria mala conducta; ni provocar ruidos o
algazaras en las horas que ordinariamente se destinan al descanso, ni
almacenar en un piso o departamento materias húmedas, infectas o
inflamables que puedan dañar los otros pisos o departamentos. Iguales
restricciones rigen respecto del arrendatario y dem:ls personas a quie.
nes el propietario conceda el uso o el goce de su piso o departamento
(Decreto 880, ar!. 51, incisos 1.. y 2").
En cuanto a las sancionfls, la ley dispone que el juez, a petición
del adtuinistrador del edificio o de cualquier propietario, puede apli-
car al infractor arresto hasta de quince días o multa de diez centési.
mos de escudo a cinco escudos, y repetir estas medidas hasta que cese
la infracción. Todo 10 cual se entiende sin perjuicio de las indemniza.
ciones que en derecho correspondan (artículo citada, inc. 3,·)
La ley faculta al juez para imponer multa o arresto, porque ha
pensado que en algunos casos puede suceder que la primera no sea
eficaz contra algún propietario o arrendatario particularmente moles.
to a quien la sanci6n pecuniaria poco le incomode.
Tocante al pro«tlimirnto, la reclamación debe substanciarse bre-
ve y sumariamente, o sea, conforme a las reglas del procedimiento su-
mario establecido en el Tftulo XI del Libro III del C6digo de Proce.
dimiento Civil; pero el juez puede apreciar la prueba en conciencia
(articulo citado, inciso final). Por tanto, el juez no está obligado a ce-
ñirse a las normas que determinan el valor probatorio de los diferen-
tes medios de prueba. La facultad dada al juez se explica por la natu-
raleza misma de las infracciones, que muchas veces no podrían ser
acreditadas en conformidad a las reglas gener