O raciocínio judiciário depois de 1945

As concepções modernas do direito e do raciocínio judiciário, após a 2º guerra mundial,

constituem uma reação contra o positivismo jurídico e seus dois aspectos sucessivos,
primeiro o da escola da exegese e da concepção analítica e dedutiva do direito, depois
da escola funcional e sociológica, que interpreta os textos de acordo com a vontade do
legislador.
O positivismo jurídico foi a ideologia democrática dominante no Ocidente até o fim da
2ª Guerra Mundial. Elimina do Direito qualquer referência á idéia de justiça e, da
filosofia, qualquer referencia a valores, tentando modelar o direito pelas ciências
(objetivas e impessoais).
O positivismo de Hans Kelsen e de sua escola apresenta o direito como um sistema
hierarquizado de normas, contrariamente a um sistema formal, que é puramente estático,
o direito será então concebido como um sistema dinâmico. A teoria pura do direito de
Kelsen separa de modo demasiado rígido o direito do fato, faz concessões excessivas ao
arbítrio do juiz dentro do âmbito da lei, despreza o papel essencial da regra de justiça
formal, que requer tratamento igual para situações essencialmente semelhantes, e recusa
toda referencia a juízos de valor, como se a justiça e a equidade fossem alheias ao
direito.
Já as concepções teleológicas e funcionais do direito, que foram desenvolvidas ao
mesmo tempo em que a sociologia jurídica, considera o direito muito mais a expressão
de realidades sociais, econômicas e políticas, do que como uma expressão de uma
vontade de dirigir e orientar estas mesmas realidades. E ainda a redução do direito a
sociologia, como se o direito fosse um fenômeno natural, alheio as vontades e
aspirações humanas, é a conseqüência de tratar o direito como uma ciência.
Os fatos que sucederam na Alemanha, depois de 1933, demonstram que é impossível
identificar o direito com a lei, demonstrando que o direito não é só a expressão da
vontade do legislador, mas dos valores que esse tem por missão de promover, como a
justiça.
Diante de tantas concepções e diversidades, acho importante, como já disse
anteriormente, que o juiz e o legislador tenham consciência do papel que exercem e
ainda da importância de haver um equilíbrio entre a norma jurídica e os aspectos sociais
que carecem de atenção no presente, para que assim a realidade social e o que já ta
escrito (norma) não seja desconsiderado, devendo se levar em conta o que é justo e
equitativo. Sou contra a idéia de interpretar o direito só de acordo com a letra da lei ou
só de acordo com a vontade do legislador, dou importância a interpretação do direito
como um todo (contexto social, a norma escrita e intenção do legislador ao criar a
norma), sem que haja arbitrariedade por qualquer parte e não atinja o interesse só de
uma (da norma, do juiz, do legislador ou do individuo), para que dessa forma a
segurança jurídica não fique menosprezada