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Dsse projeto tem como finalidade a análise, aos olhos do Direito Civil e da Constituição
vigente, das uniões homoafetivas. Tem-se como meta, além de apontar e abordar a
possibilidade e o reconhecimento dessas entidades familiares, a efetiva promoção dos direitos
humanos, dos princípios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana, do
bem de todos e do respeito à diferença, bases do Dstado Democrático de Direito brasileiro.
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This project aims at examining, the eyes of civil law and the Constitution in force, unions
homoafetivas. It has been a goal, while identifying and addressing the possibility and the
recognition of these family entities, the effective promotion of human rights, constitutional
principles of equality, human dignity, the good of everyone and respect for difference, bases
Democratic State of Brazil.
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c £niversitária do 3º semestre, na disciplina de Metodologia do Trabalho Científico do Curso de Direito da
£niversidade Regional do Cariri ± £RCA.
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£niversitária do 3º semestre, na disciplina de Metodologia do Trabalho Científico do Curso de Direito da
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A £nião entre pessoas do mesmo sexo é um tema que, apesar de ser uma realidade há
vários anos, na ultima década tomou maiores proporções, por inúmeros motivos, dentre os
quais: o movimento tem se organizado melhor promovendo marchas para reivindicar seus
direitos e as ações judiciais em busca do reconhecimento da £nião Homoafetiva
A nova entidade familiar é pluralista, democrática, despersonalizada. Adapta-se ao
Dstado Democrático de Direito e, ao mesmo tempo, constrange-o a uma mudança de padrão a
ser seguido, à aceitação da diversidade entre os indivíduos e entre as próprias espécies
familiais.
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cA família constitui o primeiro liame que a pessoa institui com o mundo da vida. Dla é o
"embrião" da sociedade. Todo agrupamento humano é formado por um elo a ligar cada um
dos seus indivíduos. Dste elo é o fato de pertencerem ao mesmo tronco familiar, ou seja, o elo
é a família.
No Direito Romano, ela designava o conjunto de pessoas sob o jugo do ©
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A unidade familial passa a ser compreendida de forma diferente: não se trata mais de
legitimar a produção da prole, envolvendo no véu do direito a relação ³©&
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' e sim de fatores biológicos e psíquicos se vêm aliar outros de natureza sociológica,
principalmente, trata-se do vínculo afetivo criado pelas pessoas em comum existência, não se
confundindo, portanto, com as instituições que lhe servem meramente de mecanismos de
tutela.
A família do século XXI mantém-se em sua essência: a afetividade. Dla não se encaixa
a modelos, ao parentesco por consangüinidade, ou ao princípio da autoridade; não se restringe
à esfera privada, mas nem por isso se estatiza: equilibra-se entre ambos os planos. É espaço da
realização plena do indivíduo, uma sociedade afetiva onde nada mais importante que o
cuidado e o amor. Dnfim, uma instituição democrática, pluralista, constitucionalizada.
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material, educacionais e psicossociais mínimas que se deve se conceder ao sujeito humano
para que possa ele gozar de uma existência plenamente realizada.
A dignidade da pessoa humana no Direito de Família representaria condições
fundamentais a serem oferecidas pela sociedade, Dstado e pela própria família para o inteiro
desenvolvimento dos indivíduos que a compõem; em última instância, representaria o próprio
direito ao reconhecimento de toda e qualquer entidade familiar, o reconhecimento de seu
valor essencial.
Podemos elencar essa dignificação da família com base na não-rotulação entre os filhos,
com filiação legítima ou ilegítima e a não diferenciação entre os tipos de famílias. Dnfim, a
dignidade não se amolda a um conceito distributivo, mas equitativo de apreciação.
Dssa nova entidade é também livre, porquanto permite a livre dissolução com o fim do
vínculo afetivo entre os cônjuges ou companheiros, possibilitando a constituição de nova
união, sem que se venha a ferir direitos de nenhum de seus membros. Reconhece a pluralidade
de uniões, dentre elas a religiosa, tendo este os mesmos efeitos que o casamento civil. Permite
o planejamento familiar de livre decisão, devendo o Dstado fornecer o substrato para que seja
possível tal projeção. A família moderna é livre para traçar os rumos mais adequados à
realização individual de cada um de seus componentes.
A família é uma instituição igualitária, pois responsabiliza solidariamente os pais pela
educação e bem-estar dos filhos e iguala as partes da sociedade afetivo-conjugal. Por
desigualar aos desiguais, garantindo a assistência à criança e ao adolescente, além do idoso,
por não rotular os filhos pelo tipo de relação de onde são havidos e, por garantir o direito à
diferença, a liberdade de opção sexual, religiosa ou de qualquer outra natureza. É pluralista,
pois não é mais gerada apenas pelo casamento, admitindo-se quantas entidades familiares
possam emergir do mundo da vida; permite a liberdade de escolha do parceiro e da filiação,
seja ela biológica ou adotiva, ambas em igualdade de direitos. È união fundamentalmente
afetiva, pois se baseia no dever de cuidado mútuo entre pais, filhos, cônjuges ou
companheiros, independentemente do afeto psicológico ou anímico.
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O nome é aquilo que designa uma pessoa. As palavras servem para nomear as coisas.
Mas os conceitos, de forma diferente, servem para dar-lhe uma pré-noção, um aspecto
genérico que se faça distinguir entre os diferentes indivíduos pertencentes a uma
universalidade. Nesse sentido, construir conceitos é tarefa de caracterização, apresentação.
No que concerne aos indivíduos que não mantém relações afetivas ou sexuais com
pessoas do sexo oposto, as nomenclaturas são variantes. Sabemos que o termo
homossexualismo tem tom depreciativo por conta de seu sufixo ³ismo´, associado na
medicina a doença ou patologia.
Homossexual liga-nos diretamente ao aspecto físico de uma relação. Isso significa que
sua fundamentação se dá estritamente pelo vínculo libidinoso e, mais ainda, em nossos
tempos de "amor líquido", implica considerar passageiro tal relacionamento. Homoafetiva, ao
contrário, se diz do enlace afetuoso a unir indivíduos do mesmo sexo em comunhão de vida.
Seu alicerce não é a pulsão sexual, mas o vínculo emocional estabelecido entre os partícipes.
Isso nos faz constatar a intencionalidade diversa que se estabelece entre ambas, afinal, o sexo
e a construção de uma vida em comum nem sempre se combinam.
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Tendo como base esses princípios, fica difícil aceitar que o art. 226 tenha em seu
elenco de entidades familiares uma restrição á outras espécies de família, vindo a confrontar a
dignidade da pessoa humana, clausula pétrea, o direito á família e a liberdade, previstos na
Declaração £niversal dos Direitos Humanos, além de legitimar o preconceito.
A dignidade da pessoa humana, os direitos e garantias fundamentais e os tratados
internacionais dos quais o Brasil participa não podem ser inibidos por preconceitos de ordem
pessoal; o Judiciário deve reconhecer esta realidade fática e seu respaldo constitucional e com
isso promover o bem de todos numa sociedade pluralista e democrática, objetivo máximo do
Dstado Democrático de Direito brasileiro.
Qualquer lei, ato administrativo ou sentença que vá de encontro com os princípios
constitucionais é materialmente inconstitucional. Quando se nega o desejo de um casal
homoafetivo de constituir família nega-se o direito constitucional á família, condição
essencial da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, classificando as pessoas como
coisas, retirando sua condição humana. Impedir a existência da família homoafetiva é validar
a marginalização e a perversão desses relacionamentos, já tão carregados de tanto
preconceito.
A questão não está na aceitação da nova família e sim no respeito a ela. Não importa
quais os preconceitos ou pré-compreensões dos juristas, mas sim a distinção entre juízos de
valor pessoal e da realização da justiça clamada pela sociedade.
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A união entre pessoas do mesmo sexo enfrenta tabus e preconceitos a muitos anos.
Dssa discriminação, geralmente, começa dentro da própria família, pois a sociedade e seus
componentes não aceitam o dito como diferente, mostrando um comportamento padrão típico.
Como já exposto, fica evidente que esse preconceito traz como conseqüência uma lacuna no
ordenamento jurídico.
Dm excelente ensaio comenta a desembargadora, Maria Berenice Dias:
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Celso de Mello, ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), sugeriu a abertura de
um processo de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), para o
debate da união entre homossexuais observando os princípios constitucionais, principalmente
o da dignidade da pessoa humana. A decisão teve por motivo o arquivamento, por ele
determinado, da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3300) que avaliava no Supremo o
reconhecimento, como entidade familiar, das uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo.
Para ele, esse ponto é muito importante para o meio jurídico-social, tratando-se de questão
constitucional.
Segundo Konrad Hesse, sobre o princípio da igualdade:
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£NIÃO DSTÁVDL HOMOAFDTIVA. DIRDITO S£CDSSÓRIO. ANALOGIA.
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Dm 2006, os casais homossexuais obtiveram uma vitória muito importante no que se
refere à possibilidade de adoção de crianças. Houve, contudo, uma mudança nas certidões de
nascimento, nas quais no lugar de constar os nomes do pai e da mãe, seria colocado o nome
de casal adotante:
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Infelizmente esse tipo de jurisprudência ainda é difícil de ser encontrada, mas mostra
que o direito tem caminhado lentamente para o reconhecimento do direito aos alimentos e à
sucessão em união homoafetiva, o que demonstra uma grande vitória, pois a própria união
homoafetiva ainda não foi regulamentada.
Nossa legislação não regulamenta os direitos e deveres nem reconhece como família a
união homoafetiva, sendo cada vez mais importante a atuação dos aplicadores normativos,
buscando solucionar os casos. A omissão do legislativo torna mais difícil o reconhecimento
de direitos, sobretudo se estes não forem referentes a condutas tomadas como convencionais
pela sociedade.
Não havendo dispositivo legal que proteja as relações homossexuais, se pode levar em
consideração o pensamento de Norberto Bobbio, chamado de Norma Geral Dxclusiva, tendo
este por base o pensamento de Kelsen, que afirmou: "
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Após treze anos depois da primeira tentativa de proteger as relações homossexuais,
nada mudou, pois essa relação ainda não tem proteção do Dstado, contudo, está em tramitação
no congresso o projeto do Deputado baiano Sérgio Barradas. Com esse projeto, pensa-se em
uma das maiores e significantes mudanças no tocante ao Direito de família, pois se tenta
estabelecer a competência de julgar esse tipo de relação na vara de família, materializando
uma atitude que já deveria ter sido tomada há muito tempo, mudando de forma fundamental a
vida de pessoas que não tinham proteção do Dstado.
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AJ£RIS, nº 88 - Tomo 1. Porto Alegre: dezembro de 2002. p. 244.
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