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Curso de Direito
Referência:ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis Afonso Heck-
Porto Alegre :Livraria do advogado Editora, 2007.
“A famosa proposição de Kelsen: “por isso, cada conteúdo qualquer pode ser direito”
expressa isso claramente. A proposição contrária mais estrema com o positivismo jurídico
representa quem define o direito pela sua correção quanto ao conteúdo.”(p. 19)
“Uma tal teoria é a teoria do discurso institucional democrático. Eu irei tentar desenvolver
essa teoria em quatro passos.” (p.20 )
I. A pretensão da correção.
“Minha teoria depende da tese que o direito promove, necessariamente, uma pretensão de
correção.” (p. 20)
Faculdades Jorge Amado
Curso de Direito
Referência:ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis Afonso Heck-
Porto Alegre :Livraria do advogado Editora, 2007.
“Que o direito promove uma pretensão de correção, pode, por isso, somente significar que a
promovem aqueles que atuam no e para o direito ao eles o criar, interpretar, aplicar e
impor.” (p.20)
“Pretensões de correção existem, de modo nenhum, somente no direito. Elas também são
promovidas com sentenças de valor e de obrigações morais e sua forma mais geral é
enlaçada com o ato de falar ad afirmação.” (p. 24)
“Com a tese, que uma pretensão de correção é promovida, ainda não esta dito nada sobre o
conteúdo desta pretensão. Isso não é uma desvantagem, mas uma vantagem, porque, em
caso contrário, essa pretensão não poderia ser promovida me toda parte.” (p. 25)
“Antes de ser exposto a quais conteúdos a pretensão de correção leva nos contextos
institucionais distintos do direito, deve, por conseguinte, primeiro ser perguntado como,
bem genericamente, portanto, independente do direito, é possível uma fundamentação de
normas. A resposta dá a teoria do discurso prático geral.” (p. 25)
Faculdades Jorge Amado
Curso de Direito
Referência:ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis Afonso Heck-
Porto Alegre :Livraria do advogado Editora, 2007.
“Na base das teorias procedimentais da correção prática está a seguinte definição:
uma norma N é correta rigorosamente então, quando N pode ser o resultado do
procedimento P.” (p. 25)
“Seu objetivo é a imparcialidade do discurso. Esse objetivo deve ser obtido pelo
asseguramento da liberdade e igualdade da argumentação.” (p. 26)
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Curso de Direito
Referência:ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis Afonso Heck-
Porto Alegre :Livraria do advogado Editora, 2007.
“Uma norma pode, em um discurso, somente então, encontrar aprovação universal, quando
as conseqüências de seu cumprimento geral para a satisfação do interesse de cada um
particular podem ser aceitas por todos.” (p. 26)
“Válidas são, rigorosamente, as normas de atuação que poderiam ser aprovadas por todos
os possíveis afetados como participantes em discursos racionais.”(Harbermas) (pág. 27)
“Portanto, pode somente a vontade, concordante e unida, de todos , contanto, que cada um
decida sobre todos e todos sobre cada um o mesmo, portanto, somente a vontade popular,
universalmente unida, ser dadora de lei.” (Kant) (p. 27)
“Isso mostra que a teoria do discurso situa-se na tradição kantiniana.” (p. 27)
“O último leva à distinção, fundamental para a teoria do discurso, entre discursos ideais e
reais. O discurso prático ideal em todos os sentidos é definido pelo fato de, sob as
condições de tempo ilimitado, participação ilimitada e ausência de coerção perfeita para a
troca de papéis e da liberdade de pré-juízos perfeita, ser procurada a resposta a uma questão
prática.” (p. 28)
“Nunca, ainda, uma pessoa participou de um discurso ideal em todos os sentidos e nunca
um mortal fará isso.” (p. 28)
“A idéia de discurso ideal é uma idéia regulativa sempre presente em discursos reais.
Como idéia regulativa, ela expressa seu objeto ou ponto final. Discursos práticos reais são
definidos pelo fato de neles, sob as condições de tempo limitado, de participação limitada
e
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“O discurso ideal, como idéia regulativa, e a pretensão de correção são, desse modo, dois
lados de uma matéria.” (p. 28 - 29)
“A aproximação do discurso real ao ideal não é irrelevante para a correção.” (p. 29)
“O fato que conhecimentos não acarretam sempre atuações correspondentes a eles é, por
conseguinte, um segundo fundamento para o direito como um sistema de regras armadas
com coerção. Isso dá eficácia social, que abraça a coerção organizada, um peso decisivo na
definição do direito. O problema da organização, finalmente, resulta disto que numerosas
exigências morais e objetivos dignos de esforço, somente por atuação individual e
cooperação espontânea, não podem ser cumpridos suficientemente ou obtidos.” (p. 30-31)
“[...] não entra em consideração que entre a decretação de acordo com a ordem e a
eficácia social, portanto, a positividade, de um lado, e correção quanto ao conteúdo, de
outro, existe não só uma relação de alternatividade, mas também uma tal de
complemento, penetração e
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Referência:ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis Afonso Heck-
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“Ela deixa valer o direito decretado e eficaz também então, quando ele é injusto.” (p. 32)
“A correção quanto ao conteúdo tem , com isso, ainda que somente pela determinação de
um limite extremo, um significado definidor de direito e, com isso, diante da decretação de
acordo com a ordem e a eficácia social, um peso autônomo. Isso já basta para classificar o
conceito de direito não-positivista.” (p. 32)
“A teoria do discurso leva ao estado constitucional democrático, porque ela coloca duas
exigências fundamentais ao conteúdo e à estrutura do sistema jurídico: direitos
fundamentais e democracia.” (p. 33)
“Para a teoria do discurso, a liberdade e a igualdade são constitutivas no discurso.” (p. 33)
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“[..] aquele que faz discursos com o interesse de solucionar problemas políticos por
consensos criados e controlados discursivamente, deve reconhecer a liberdade dos outros
também fora do discurso.” (p. 33)
“Desse modo nasce uma união necessária entre direitos fundamentais e democracia.”(p.34 -
35)
“Nenhum dador de leis pode criar um sistema de normas que é tão perfeito que cada caso
somente em virtude de uma simples subsunção da descrição do fato sob o tipo de uma regra
pode ser solucionado.” (p. 36)
“No âmbito da abertura do direito positivo, não pode, conforme definição, ser decidido em
virtude do direito positivo, porque se isso fosse possível, não se encontrariam no âmbito da
abertura. Positivistas como Kelsen e Hart soa, por conseguinte, somente conseqüentes,
quando eles dizem que o juiz, no âmbito da abertura, está autorizado, semelhantemente
como um dador de leis, a decidir em virtude de critérios extrajurídicos.” (p. 36)
“A base do argumento de principio forma a distinção entre regras e princípios. Regras são
normas que ordenam, proíbem ou permitem algo que definitivamente ou autorizam a algo
definitivamente.” (p. 37)
“Como mandamentos ideais, princípios exigem mais do que é possível realmente. Eles
colidem com outros princípios.” (p. 37)
“Somente a ponderação leva do dever-prima-facie ideal ao dever real definitivo.” (p. 37)
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“Desse modo os fundamentos ideais convertem-se para aquilo que é definitivamente devido
ao componente do direito.” (p. 38)
“Correto é que a teoria dos princípios implica a idéia da coerência. A ponderação é uma das
operações mais importantes para a produção do asseguramento da coerência e, com isso, da
unidade do sistema jurídico.” (p. 38)
“Falso seria, contudo, considerar a coerência como critério supremo ou único para a
correção de uma interpretação do direito.” (p. 39)
“Contra isso fala que normas, se agora são regras ou princípios, não mesmas formam um
sistema e um sistema de normas não mesmo pode produzir e assegurar sua coerência.” (p.
39)
“A tese do caso especial diz que o discurso jurídico é um caso especial do discurso pratico
geral.” (p. 39)
“Se se quer formular isso em uma fórmula concisa, então se pode dizer que a argumentação
jurídica esta vinculada à lei e ao precedente e deve observar o sistema de direito
aprofundado pela dogmática jurídica.” (p. 39)
As qualidades fundamentais dos direitos do homem, desde o início são que estes direitos
são um ideal universal.
A partir da questão de como os direitos do homem devem ser reconhecidos, que tipos de
direitos são direitos do homem sendo abordados em vários contratos como o Virgina Bill of
Rights donde predomina uma discussão se estão fundamentados em medida igualitária
como os direitos liberais da primeira geração.
São três modos de ver da relação entre direitos fundamentais e democracia: ingênuo,
idealista e realista, sendo este último a relação entre direitos fundamentais e democracia
caracterizada por duas visões em sentido contrário donde instaura-se uma dicotomia no
âmbito dos direitos fundamentais de vir a ser democrático ou não-democrático.
“Os direitos fundamentais rompem, por razões substanciais, o quadro nacional, porque eles,
se querem poder satisfazer as exigências a serem postas a eles, devem abarcar os direitos do
homem. Os direitos do homem têm, porém, independemente de sua positivação, validez
universal. Eles põem,por conseguinte, exigências a cada ordenamento jurídico.” (p. 55)
Um fundamento essencial para isso é a colisão de direitos fundamentais.” (p. 56, grifo
nosso).
“[...] colisões de direitos fundamentais com algumas normas ou princípios, que têm como
objetivo bens coletivos. [...] Isto é o conceito de colisão de direitos fundamentais em
sentido amplo.” (p. 57)
“No segundo tipo trata-se do mesmo direito fundamental, uma vez que como direito de
defesa liberal de um e, outra, como direito de proteção do outro. Um tal caso existe, por
exemplo, quando é atirado em um tomador do refém para salvar a vida do seu refém.” (p.
57, grifo do autor)
“O terceiro tipo de colisão de direitos fundamentais iguais disto, que muitos direitos
fundamentais têm um lado negativo e um positivo. Isso é especialmente claro na liberdade
de crença. Ela abrange tanto o direito de ter e de praticar uma crença, como o direito de não
ter uma crença e de ficar livre da prática de uma crença.” (p. 58, grifo do autor)
“[...] existem não só no âmbito dos direitos de liberdade. Elas são possíveis entre direitos
fundamentais de qualquer tipo. Particularmente importante é aquela entre direitos de
liberdade e igualdade.” (p. 60)
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“Bens coletivos não são, certamente, só adversários de direitos individuais. Eles também
podem ser pressuposto ou meio de seu cumprimento ou fomento. [...] O dever do estado de
proteger sés cidadãos obriga-o a produzir uma medida tão alta quanto possível deste bem.
Isso, porém, não é possível sem intervir na liberdade daqueles que prejudicam ou ameaçam
a segurança pública.” (p. 60)
“A questão mais importante para cada catálogo de direitos fundamentais é se nos direitos
fundamentais trata-se de normas juridicamente vinculativas ou não.” (p. 62)
“[...] somente aquelas normas de direitos fundamentais cuja violação, seja em que
procedimento for, por um tribunal pode ser comprovada, que portanto, são justiciáveis.” (p.
62, grifo do autor)
“Normas de direitos fundamentais, cuja violação não pode ser comprovada por nenhum
tribunal, têm, pelo contrário, um caráter não-justiciável e são, sob esse aspecto, vinculativas
não juridicamente, mas, no máximo, moral ou politicamente. Elas são meras proposições
programáticas ou, se se quer formular polemicamente, mera lírica constitucional. O
problema jurídico da colisão iria, como problema jurídico, desaparecer de imediato
completamente se se declara todas as normas de direitos fundamentais como não-
vinculativas. As colisões seriam, então, problemas políticos ou morais e não criariam, como
tais, na competência dos tribunais.” (p. 62)
2. Regras e princípios
a) A distinção
“Segundo a definição padrão da teoria dos princípios, princípios são normas que ordenam
que algo seja realizado em uma medida tal alta quanto possível relativamente a
possibilidades fáticas ou jurídicas. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de
otimização.”. (p. 64, grifo do autor)
“As colisões de direitos fundamentais supra descritas devem, segundo a teoria dos
princípios, ser designadas como colisões de princípios. O procedimento para a solução de
colisões de princípios é a ponderação. [...] O litígio sobre a teoria dos princípios é, com
isso, essencialmente, um litígio sobre a ponderação.” (p. 64)
“Regras são normas que, sempre, só ou podem ser cumpridas ou não cumpridas. [...] Regras
contém, com isso, fixações no espaço do fática e juridicamente possível. Elas são por
conseguinte, mandamentos definitivos. A forma de aplicação de regras não é a ponderação,
mas a subsunção.” (p. 64)
“À teoria das regras dos direitos fundamentais estão abertos três caminhos para a solução
de colisão dos direitos fundamentais: primeiro, a declaração, pelo menos, de uma das
normas colidentes como inválida ou juridicamente não vinculativa, segundo, a declaração,
pelo menos, de ma das normas como não-aplicável ou correspondente e, terceiro, o encaixe,
livre de ponderação, de uma exceção em uma de ambas as normas.” (p. 65)
“O primeiro caminho já foi declarado como não-transitável, uma vez que, nas normas de
direitos fundamentais, trata-se de normas com hierarquia constitucional e constituições
devem ser levadas a sério.” (p. 65, grifo do autor)
“[...] a ponderação deve realizar-se em três graus. No primeiro grau deve ser determinada a
intensidade da intervenção. No segundo grau trata-se, então, da importância dos
fundamentos que justificam a intervenção. Somente no terceiro grau realiza-se, então, a
ponderação no sentido restrito verdadeiro.” (p. 68)
“Tornam-se então necessários outros argumentos e é bem possível que se pode acordar
sobre a solução. Isso, contudo, não é uma objeção contra a ponderação. Mas uma qualidade
geral de problemas práticos ou normativos.” (p. 68)
d) Vinculação e flexibilidade
“Se os direitos fundamentais vinculam todos os três poderes e também são princípios, então
eles vinculam também todos os três poderes como princípios”.
“Se a constituição realmente já com tivesse em si todo o ordenamento jurídico, isso seria,
portanto, o que Forsthoff sarcasticamente denominou de ‘ Ovo do mundo jurídico’, então
ela determinaria completamente o lado normativo de cada decisão judicial especializada”.
“É exata a diagnose da sobre constitucionalização? O desenvolvimento dos últimos 50 anos
foi um desenvolvimento defeituoso, que carece de correção fundamental? Minha resposta
diz: não”.
“O espaço estrutural é definido por nada mais que pela ausência de mandamentos e
proibições definitivos. O que a constituição nem ordena nem proíbe, ela libera. Ao espaço
estrutural, com isso, pertence tudo que a constituição libera ou deixa livre definitivamente.
Espaços estruturais iniciam, portanto, rigorosamente ali onde termina a normatividade
material definitiva da constituição”.
O espaço epistêmico ou de conhecimento é de tipo completamente diferente. “Ele não
nasce dos limites daquilo que a constituição ordena e proíbe, mas dos limites da capacidade
de reconhecer do que a constituição, por um lado, ordena e proíbe e, por outro nem ordena
nem proíbe, portanto libera”.
“O direito constitucional não é uma matéria que é estruturada tão finalmente que ela exclua
empates autênticos e, com isso, espaços de ponderação estruturais. Ponderação e
ordenação-quadro mostram-se, assim, compatíveis”.
“Nenhum espaço é ilimitado. A limitação pode, em último lugar, somente resultar pelo
próprio direito fundamental”.
“Essa relação-direitos de três variáveis forma algo como o centro lógico da dogmática dos
direitos fundamentais”. (p.93.94)
“Não existe nenhum problema de direito fundamental que também não se deixe formular
como problema de justiça”.(p.94)
“A marcha dos direitos fundamentais pelos séculos espalha, por conseguinte, também a
marcha das lutas moral-políticas reais. (p.94)
I. a. Direitos do homem.
I. b. Direitos fundamentais.
“O problema principal dos diretos do homem, como meros direitos morais, é a sua
imposição (...) a validez moral dos direitos do homem exclui, sem dúvida, que eles sejam
anulados por direito positivo”.(p. 95-96)
“A validez moral dos direitos do homem exige, como um dos meios mais eficazes de sua
imposição, sua positivação. Essa é a conexão fundamental entre direitos do homem e
fundamentais. Direitos fundamentais são, portanto, direitos do homem transformados em
direito constitucional positivo”. (p.96)
“Os direitos do homem não são uma descoberta do século 20. Raízes da história das idéias
deixam remontar-se às suas origens até na antiguidade”. (p.96)
“Segundo rastros antigos, como a magna charta libertatum medieval, do ano de 1215,
produziram-se primeiras positivações de certos elementos jurídico-fundamentais na
Inglaterra revolucionária do século 17”.(p.96-97)
“Em 12 de junho de 1776 produziu-se com o Virginia Bill of Rights a primeira positivação
ampla dos direitos do homem. Em 26 de agosto de 1789 seguiu a declaração dos direitos do
homem e do cidadão francesa”.
“Os direitos fundamentais contêm, não mais que uma apresentação, casuisticamente
formulada, do princípio da legalidade da administração”.
“O que direitos fundamentais realmente são, de nenhum modo decide somente o texto
constitucional. Decisivo são a vontade política do povo, a situação econômica e a prática
jurídica e ciência do direito. O clima político e o econômico foram favoráveis ao
“A prática jurídica recebeu, pelo tribunal constitucional federal, dotado com fortes
competências, todos os instrumentos necessários para a imposição dos direitos
fundamentais”.
“Tal coisa contém, de fato, o perigo de uma paralisia e desvalorização do processo político,
portanto, da democracia”.
III. Vista sobre o desenvolvimento dos direitos do homem e fundamentais no plano
supranacional e internacional.
“No espaço do conselho europeu, a convenção de direitos do homem européia, obteve alto
significado. (...), além disso, a maioria dos estados-membros tem, entrementes, tribunais
constitucionais”.(p.103)
“Se pode dizer que na Europa e, sobretudo, na Alemanha não existe defeito em jurisdição
de direitos fundamentais e do homem. (...), no plano global, as coisas não estão tão bem”.
(p.104)
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“A idéia de direitos do homem; que se apóiam somente em poder e força, tem, além disso,
algo de absurdo. Neles existe uma relação particularmente estreita entre fundamentação e
imposição. Poder e força são somente um meio para a imposição do direito e eles nunca
serão suficientes para assegurar sua validez duradoura. Para isso, é necessária a convicção
alargada da correção. A imposição global dos direitos do homem, que é um equivalente
irrenunciável à globalização econômica, depende, em último lugar, disso, e somente disso”.
(p.104)
“Segundo a construção estreita e rigorosa, normas que concedem direitos fundamentais não
se distinguem, essencialmente, das outras normas do sistema jurídico.
[...] Elas são normas jurídicas e, como tais, elas são aplicáveis do mesmo modo como todas
as outras normas
jurídicas. Sua particularidade consiste somente nisto, que elas protegem determinadas
posições do cidadão, descritas abstratamente, contra o estado.” (p. 106)
“[...] sempre, então, quando a aplicação de normas do direito civil leva à limitação de um
direito fundamental, deve ter lugar uma ponderação dos princípios constitucionais
colidentes.” (p.107)
“[...] a garantia jurídico-constitucional de direitos individuais não se esgota em uma
garantia de direitos de defesa do cidadão clássico contra o estado.” (p. 107)
“[...] os direitos fundamentais têm não só o caráter de regras, mas também de princípios. A
segunda ideia, estreitamente unida com a primeira, é que os valores ou princípios jurídico-
fundamentais valem não somente para a relação entre o estado e o cidadão, mas, muito
mais além, ‘para todos os âmbitos do direito’. [...] Direitos fundamentais tornam-se
ubiqüitários. A terceira idéia resulta da estrutura dos valores e princípios.Valores como
princípios são propensos a colidir. Uma colisão de princípios somente por ponderação pode
ser solucionada.” (p.108)
“Em vez de opor reciprocamente uma construção larga e ampla e uma estreita e rigorosa,
poderia, por conseguinte, contrapor-se um modelo de ponderação e um modelo de
subsunção.” (p.108)
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“No direito constitucional alemão, a ponderação é uma parte daquilo que é exigido por um
principio mais amplo. Esse principio mais amplo é o principio da proporcionalidade. O
principio da proporcionalidade compõe-se de três princípios parciais: dos princípios de
idoneidade, da necessidade e da proporcionalidade em sentido restrito.Todos os três
princípios, são mandamentos de otimização. Como mandamentos de otimização, princípios
são normas que ordenam que algo seja realizado em medida tão alta quanto possível
relativamente às possibilidades fáticas e jurídicas.” (p.110)
“O principio da idoneidade exclui o emprego de meios que prejudiquem a realização de,
pelo menos, um principio sem, pelo menos, fomentar um dos princípios ou objetivos, cuja
realização eles devem servir.[...] Isso mostra que o principio da idoneidade é nada mais que
a expressão da ideia de otimidade-Pareto: uma posição pode ser melhorada sem que nasçam
desvantagens para outra.” (p. 110)
“[...], o caso não mais pode ser solucionada em virtude de reflexões, que se apóiam na ideia
da otimidade- Pareto. Se os custos ou sacrifícios não podem ser evitados, torna-se
necessária uma ponderação.” (p.110-111)
“Como se pode mostrar que sentenças racionais sobre graus de intervenção e graus de
importância são possíveis de tal maneira que se possa fundamentar um resultado de moro
racional por ponderação? Um método possível poderia consistir na analise de exemplos,
uma analise que visa a isto, trazer à luz o que nós pressupomos quando nós solucionamos
casos por ponderação.” (p.111)
“Defronte da intervenção grave na liberdade de opinião está, com isso, uma importância
alta da proteção da personalidade. Nessa situação, o tribunal constitucional federal chega ao
resultado que não deve ser reconhecida ‘nenhuma ponderação defeituosa por conta da
liberdade de manifestação de opinião’.” (p.114)
“Essa regra, que pode ser denominada de ‘regra de desproporcionalidade’, produz uma
relação entre a sentença sobre graus de intensidade e a sentença sobre a proporcionalidade.
As sentenças sobre graus de intensidade são os fundamentos para a sentença sobre a
proporcionalidade ou desproporcionalidade. Sentenças de proporcionalidade promovem,
como todas as sentenças, uma pretensão de correção, e essa pretensão apóia-se em
sentenças sobre graus de intensidade como fundamentos. Isso basta para isto, de não
desterrar o ponderar do reino da fundamentação.” (p.114, grifo do autor)
dinheiro por um dano imaterial sofrido poderia prejudicar a disposição futura [...].Não se
pode, (...), dizer que o ponderar tem lugar ‘arbitrariamente’. Também é duvidoso se o
tribunal constitucional federal fez suas sentenças sobre as intensidades de intervenção
‘irrefletidamente, segundo modelos e ordens hierarquicamente acostumados.’ [...] A fala
sobre modelos ‘acostumados’, porém, seria somente então justificada, se somente a mera
existência dos precedentes fosse relevante para a decisão a ser tomada e não também sua
correção. Ademais, poderia somente então se falar disto, que na ponderação são aplicados
alguns modelos ou ordens hierárquicas ‘irrefletidamente’, se essa aplicação não estivesse
assentada em uma argumentação.” (p.115)
“Direitos fundamentais ganham sobrepoporcionalmente em fortidão quando a intensidade
dos intervenções ascende. Por meio disso eles têm algo como um núcleo resistente.”
(p.116)
“Com vista à regularidade do ordenamento jurídico deve valer como primeira instância de
valoração da conexão de valoração interna do ordenamento jurídico assim como ela está
atualizada na época da decisão”. Essa proposição de Franz Wieacker formula uma condição
fundamental da racionalidade do decidir e fundamentar jurídico: o postulado da coerência.
A isto, que em conceitos como aqueles da conexão de valoração interna ou da coerência
trata-se de conceitos fundamentais, indicam duas propriedades que, bem geralmente,
podem valer como indícios para o caráter fundamental de um conceito.”( p. 117)
“Não é uma incapacidade especial da doutrina do método jurídico e da teoria do direito, que
da coerência, hoje tanto como antes, preponderantemente, é falado programático e
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“Sob essa base deve ser dada a determinação geral subseqüente do conceito de coerência:
Quanto melhor é a estrutura da fundamentação de uma classe de declarações, tanto mais
coerente é essa classe de declarações.” (p. 119)
“[...] deve ser realçado que a expressão “declaração” nela é empregada em um sentido
amplo, no qual ela também abrange declarações normativas e valorativas. Com isso pode,
se se toma por base um conceito de norma semântico, a determinação geral, antes dada, da
coerência, ser relacionada também a sistemas de normas e ordenamentos de valores.” (p.
119)
2. Critérios de coerência
“Os critérios de coerência são caracterizados não só pelo fato de serem cumpridos em graus
diferentes, mas também pelo fato de eles poderem colidir. [...]. Com isso, esta claro que os
critérios de coerência deixam formular-se como princípios no sentido de mandamentos de
otimização. Uma explicação essencial para as dificuldades que o conceito de coerência
causa poderia ser que coerência é não só um assunto de grau, mas também uma questão de
ponderação.” (p. 120)
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“Os critérios de coerência deixam dividir-se em três grupos: a) em tais, que dizem respeito
imediatamente a propriedades da estrutura da fundamentação de um sistema de declarações,
b) em tais, que valem as propriedades dos conceitos que encontram emprego em um
sistema de declarações, e c) em tais, que concernem a propriedades do âmbito do objeto de
um sistema. Os critérios do segundo e do terceiro grupo dizem respeito, sem duvida, não
imediatamente, contudo, mediatamente, a propriedades da estrutura da fundamentação”. (p.
120)
1* Devem ser justificadas tantas declarações quanto possível de um sistema por outras
declarações desse sistema. (p. 121)
(2) Extensão da corrente de fundamentação
Os outros critérios do primeiro grupo dizem respeito às propriedades das relações de
fundamentação. Uma primeira propriedade, essencial para a coerência, consiste na extensão
das correntes de fundamentação. [...]. (p. 121)
2. Ceteris paribus: quanto mais extensas são as correntes de fundamentação, que pertencem
a um sistema, tanto mais coerente é o sistema. (p. 121)
A coerência de um sistema depende não só da extensão, mas também do número das
correntes de fundamentação. [...]” ( p. 121)
(3) Enlace das correntes de fundamentação
“A forma de enlace mais importante para sistemas normativos existe quando declarações
distintas, relativamente especiais, são fundamentadas pelas mesmas declarações,
relativamente gerais. Assim, pode o já mencionado principio do estado de direito ser
empregado para a fundamentação de numerosos princípios que, outra vez, deixam citar-se
como fundamentos para outros princípios e para as decisões de casos particulares. [...]. É
uma das fraquezas principais da idéia de coerência e, com isso, da de sistema, que essas
premissas normativas adicionais não podem ser retiradas coercitivamente das declarações,
já existentes, do sistema. Essa fraqueza, contudo, não conduz à falta de valor da idéia de
coerência e de sistema, mas somente à necessidade de seu complemento por uma teoria do
procedimento e do consenso, a que deverá ser voltado.” (p. 122)
3.1 “Ceteris paribus: quanto mais correntes de fundamentação têm uma premissa de partida
comum, tanto mais coerente é o sistema.” (p. 122)
“Esse critério pede que tantas declarações quanto possível deixem apoiar-se em princípios
tão poucos quanto possível. [...]” (p. 122)
“Um enlace pode ser produzido não só por uma premissa de partida comum, mas também
por uma conclusão comum, mas também por uma conclusão comum de varias correntes de
fundamentação. [...]” (p. 123)
3.2 “Ceteris paribus: quanto mais correntes de fundamentação têm uma conclusão comum,
tanto mais coerente é o sistema.” (p. 123)
“È fácil de reconhecer que esse critério está para com o primeiro critério de enlace em
sentido contrário. [...]. Tais exigências em sentido contrario são uma das varias explicações
para os problemas do conceito de coerência.” (p. 123)
“De outra forma são as coisas, quando se trata de uma colisão de princípios. Princípios são
normas, que ordenam que algo, relativamente às possibilidades fáticas e jurídicas, seja
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realizado em medida tão alta quanto possível. Princípios são, segundo isso, mandamentos
de otimização, que são caracterizados pelo fato de a medida ordenada de seu cumprimento
depender não só das possibilidades fáticas, mas também das jurídicas. O âmbito das
possibilidades jurídicas é determinado, essencialmente, por princípios em sentido contrário.
Em colisões de princípios, [...], a solução do problema pode dar bom resultado somente
pela fixação de relações de primazia, mais ou menos concretas, definitivas, condicionadas,
assim como pela determinação de primazias-prima facie. Somente assim pode ser contido o
perigo que o sistema seja empregado para a fundamentação de decisões que, sem duvida,
não se contradizem, mas em sua relação uma com a outra são arbitrarias e, nesse sentido,
incoerentes.” (p. 123 e 124)
4. “Ceteris paribus: quanto mais relações de primazia são determinadas entre os princípios
de um sistema, tanto mais coerente é o sistema.” (p. 124)
“Os problemas desse critério são manifestos. Ele não diz não só quais relações de primazia
devem ser determinadas, mas nem sequer exige que essas relações de primazia sejam
coerentes. [...]” (p. 124)
“Contudo, a idéia da fundamentação mútua tem um núcleo correto, que tem importância
para o conceito de coerência. Para descobri-lo, deve ser distinguido entre três tipos de
fundamentação mútua: entre tais de tipo empírico, analítico e normativo.” (p. 124)
“Uma fundamentação empírica mútua existe, por exemplo, então, quando é demonstrado
que a institucionalização duradoura dos direitos fundamentais é um pressuposto fático da
institucionalização duradoura da democracia às avessas. Isso pressupõe a premissa
empírica, que direitos fundamentais são pressupostos da democracia e a democracia é um
pressuposto dos direitos fundamentais. Tais efeitos mútuos empíricos são normativamente
relevantes. Uma teoria normativa, que também os contém, é mais abundante e enlaça seus
elementos melhor. [...]” (p.124 e 125)
5.1 “Ceteris paribus: quanto mais fundamentações empíricas mútuas um sistema contém,
tanto mais coerente ele é.” (p. 125)
“[...]. Um sistema que contém tais fundamentações enlaça seus elementos mais
estreitamente que um sistema que não as contém. [...]” (p. 125)
5.2 “Ceteris paribus: quanto mais fundamentações analíticas mútuas um sistema contém,
tanto mais coerente ele é.” (p. 125)
“De uma fundamentação normativa mútua deve ser falado, quando dois modos da
fundamentação são unidos um com o outro: a fundamentação de varias declarações
relativamente especiais por uma relativamente geral e a fundamentação dessa declaração
relativamente geral pelo feixe das relativamente especiais. O primeiro modo de
fundamentação corresponde àquilo que o critério 3.1 exige. Ele é, muitas vezes, designado
como “dedutivo”. O segundo modo de fundamentação é, pelo contrario, frequentemente
denominado “indutivo”. Agora, devem, segundo o conceito de fundamentação aqui
exposto, fundamentações, se elas devem ser aceitáveis, poder ser completadas
dedutivamente sempre por premissas adicionais aceitáveis e, nesse sentido, transformadas
em fundamentações dedutivas. Contudo, não a nada de prejudicial nesse modo de
designação se ele é relacionado a isto [...]” (p. 125)
“A união de ambos os modos de fundamentação é interessante, porque ela leva àquilo que
Ralws denomina um “equilíbrio reflexivo” (reflective equilibrium). [...]” (p. 125)
5.3 “Ceteris paribus: quanto mais fundamentações normativas mútuas (equilíbrio reflexivo)
um sistema contém, tanto mais coerente ele é.” (p. 126)
(1)Comunidade
“A propriedade criadora de coerência mais importante dos conceitos é a comunidade.
Existem dois aspectos da comunidade: a universalidade e a generalidade.” (p. 127)
“Generalidade é um assunto de grau. Um conceito é tanto mais geral, quanto mais ampla é
a sua extensão. [...]. O conceito contrário ao de generalidade é o da especialidade. Quanto
mais geral é uma declaração, tanto maior é o número das declarações relativamente
especiais com as quais ela pode ser unida. [...]” (p. 127)
6.1 “Ceteris paribus: quanto mais conceitos gerais uma teoria contém, tanto mais coerente
ela é.” (p. 127)
6.2 “Ceteris paribus: quanto mais gerais os conceitos de uma teoria são, tanto mais coerente
ela é.” (p. 127)
7. “Ceteris paribus: quanto mais uniões transversais conceituais uma teoria mostra, tanto
mais coerente ela é.” (p. 128)
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Curso de Direito
Referência:ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luis Afonso Heck-
Porto Alegre :Livraria do advogado Editora, 2007.
8.1 “Ceteris paribus: quanto maior é o número de casos aos quais uma teoria é aplicável,
tanto mais coerente é a teoria.” (p. 128)
8.2 “Ceteris paribus: quanto mais diferentes são os casos aos quais uma teoria é aplicável,
tanto mais coerente é a teoria”. (p. 128)
“[...]. Seu conteúdo independente consiste nisso, que eles dão a esses postulados uma
determinada direção: eles visam ao ideal de uma teoria abrangedora de tudo.” (p. 128 e
129)
“[...]. em um tal sistema, uma declaração é submetida a um controle bem mais intensivo do
que isso seria possível em fundamentações que começam, cada vez, novamente. Além
disso, a formação do sistema leva a novas visões, às quais pessoas particulares, que estão
ocupadas exclusivamente com fundamentações - ad hoc, mal iriam chegar. Mais além, o
decididor é aliviado pelo sistema. Ele pode apoiar-se em declarações multiplamente
revisadas e não precisa, cada vez, fundamentar novamente tudo, o qual mal lhe poderia ser
possível. Finalmente, não deve permanecer não-mencionado o valor intelectual e estético
de um sistema coerente.” (p. 129)
I. Coerência e consenso
“Essas vantagens de um sistema normativo coerente são limitadas por três fraquezas
necessárias.” (p. 129)
“A primeira resulta do conceito de coerência. Coerência não é só um assunto de grau. ela
depende também da otimização de exigências, em parte, em sentido contrário. Os critérios
de coerência não oferecem a possibilidade de sempre dizer que um sistema é mais coerente
que o outro. [...]” (p. 129 e 130)
“Essas três fraquezas não fazem cair a idéia de coerência. Mas elas levam à visão na
necessidade de um complemento do plano do sistema, composto de declarações , por um
plano procedimental, na qual pessoas e sua atuação argumentativa, ao lado das declarações,
desempenham um papel decisivo. [...]. o q isso significa pode ser exposto em uma teoria do
discurso racional. [...]” (p. 130)
“Regras são normas que ordenam definitivamente. Elas são mandamentos definitivos.(grifo
do autor) [...] Elas são, então, normas condicionadas. [...] Regras são , por isso, normas que
sempre somente podem ser cumpridas ou não cumpridas . [...] Pelo contrário, princípios são
normas que ordenam que algo seja realizado em medida tão alta quanto possível
relativamente às possibilidades fáticas e jurídicas. Princípios são, por conseguinte,
mandamentos de otimização. Como tais, eles se caracterizam pelo fato de poderem ser
cumpridos em graus diferentes e a medida ordenada de seu cumprimento depender não só
de possibilidades fáticas, mas também de jurídicas.” (p.132)
“ A possibilidade para a escalação dos três graus existe do lado dos fundamentos dos
sentido contrário .” (p.134)
“ Esses três graus deixam caracterizar-se , como já ilustrado , pelas expressões ‘leve’ ,
‘media ‘ e ‘ grave’ . Serve à simplicidade da apresentação caracterizar esses três graus pelas
letras “ l “ , “ m”, “ s” . ‘l’ representa nisso não o idiomático correndo ‘leve’, mas também
expressões como ‘mínimo’ ou ‘fraco’ e ‘s’ representar, ao lado de ‘grave’, também modo
de falar como ‘alto’ ou ‘forte’.” (p.138)
“ Se emprega ‘Pi’ para variável para aquilo cuja violação – para tomar outra vez a
formulação da lei da ponderação – é examinada por causa de não-cumprimento ou
prejuízo , então se pode notar para a intensidade da intervenção em Pi ‘Ipi’.[...]
Intervenções são
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Porto Alegre :Livraria do advogado Editora, 2007.
“É importante comprovar que , por fundamentos de clareza , se cada vez trata-se de uma
grandeza abstrata ou concreta .Em Ipi a intensidade de intervenção necessariamente são
concretas. “(p.139)
“IPiC expressa três aspectos . ‘Pi’ representa isto, que se trata dp principio Pi,’I’ isto, que se
trata da intensidade de uma intervenção em Pi e ‘C’ isto, que se trata de um caso concreto.
[...]Quando não se trata de grandeza de intervenção , em vez de realçar esses três aspectos
IPiC , basta simplesmente escrever “ Ii ”. Este não se distingue em nada de IPiC .” (p.139)
“ Vale, portanto : Ii = IPiC . “ Ii” pode ser designado como formulação concisa da
formulação pormenorizada IPiC .” (p.139))
“ O peso abstrato em Pi já foi notado como “GPi”. Se quer tornar abstratividade explícita ,
então se pode , em analogia a “C” , acrescentar a ele “ A” .A designação pormenorizada do
abstrato (A) , peso (G) , de P i é então “GPiA”. (p.139)
“Poderia ser afirmado que tais valorizações , no fundo , não podem ser postas em relação .
Aquilo que colide é incomensurável” (p. 141)
“ Esse terceiro passo mostra-se simples . Existem três conjunturas , nas quais a intervenção
em Pi é mais intensiva do que aquela em Pj:
(1) Ii: s , Ij : l
(2) Ii: s , Ij: m
(3) Ii: s , Ij : l
Nesse caso Pi prevale sobre Pj.
Aos três casos da primazia de Pi correspondem três casos de primazia de Pj:
(4)Ii: l , Ij : s
(5)Ii :m , Ij :s
(6)Ii :l , Ij : m
Nesse caso vale ( PjPPi) .
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A esses seis casos , que se deixam decidir em virtude da escalação triádica ,acrescem três
casos de empate:
(7) Ii : l , Ij : l
(8) Ii : m , Ij :m
(9) Ii : s , Ij : s
“ Os três graus do modelo triádico formam uma escala que tenta sistematizar classificações
que se encontram tanto na pratica cotidiana como na argumentação jurídica.” (p.143)
IV. A fórmula
Gi, j = Ii – Ij
Essa formula deve ser designada como fórmula de diferença .”(p. 144)
“ O carater geométrico da escalação permite definir o peso concreto de Pi não por uma
fórmula diferença , mas por uma formula cociente.Ela diz: Gi,j = Ii/ Ij.Essa fórmula forma
o núcleo de uma fórmula mais ampla , que deve ser designada como ‘fórmula peso’ .[..] Em
sua formulação completa, a fórmula peso contém, ao lados das intensidades de
intervenção , os pesos abstratos dos princípios colidentes e os graus de segurança das
suposições empíricas sobre a realização e a não-realização dos princípios colidentes pelas
medidas em questão.”(p.146)
“ A fórmula peso é somente então aceitável . quando os valores que Gi,j obtém nas
diferentes conjunturas reconstroem adequadamente o ponderar .Seja , em primeiro lugar ,
considerada a escalação triádica simples. “ (p.146)
V. A fórmula ampliada
Gi,j – n = Ii . Gi . Si .
Ij . Gj . Sj +... In . Gn . Sn
Essa formula pode ser designada como ‘formula peso ampliada’.” (p.152)
aditiva. Em vista da relação complexa entre direitos individuais e bens coletivos e , deve ter
– se sempre em conta as possibilidades que cruzamento substanciais existem .O mero fato
de que um lado são direitos individuais , e do outro , bens coletivos , que se unem , não já ,
como tal , garantem heterogeneidade.” (p.153)
“ Princípios podem cruzar-se substancialmente , mais ou menos . Tudo isso, no fundo não é
nenhum fundamento para isto , não iniciar com analise das relações relativamente simples ,
que devem ser observadas na colisão de dois princípios e mais além , Também nenhum
bom fundamento para isto , de a partir dessa analise compreender passos nas regiões mais
complexas das colisões de feixes de princípios.” (p.153)
“Um dos problemas principais do debate atual sobre interpretação dos direitos
fundamentais é a ponderação. [...] O constitucionalismo discursivo é uma teoria que nasce
do enlace de cinco conceitos: do de direitos fundamentais, do de ponderação, do de
discurso, do de jurisdição constitucional e de representação.” (p. 155)
“A ponderação [...] pode ser desenvolvida em uma escala com os degraus “leve”, “médio”,
“grave”. Essa estrutura triádica, certamente, não serve para mostrar que a ponderação é
racional. “Para isso é necessário que na base da ponderação esteja uma forma de argumento
[...] ou um sistema inferencial [...]. Sobre essa base pode replicar-se a objeção de
irracionalismo de Habermas com isto, que o ponderar é tão irracional como o discurso. Se,
porém, o discurso prático não fosse racional não existiria racionalidade prática.” (P. 159,
160 e 161)
“A ponderação não só está como discurso, mas também com os direitos fundamentais, que
necessariamente estão enlaçados como discurso. Que remete ao quarto conceito do sistema
conceitual do constitucionalismo discursivo, o conceito da jurisdição constitucional, que
[...] nada mais é que o exercício do poder estatal. Sua base lógica é o conceito da
contradição. [...] É proposicional e, por conseguinte, argumentativa ou discursiva. O
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problema da ponderação é o problema principal da dimensão metodológica da jurisdição
constitucional. [...] O problema principal de sua dimensão institucional deixa formular-se
na questão, como a competência jurídica de um tribunal constitucional, de deixar sem
validez atos do parlamento, pode ser justificada. [...] Com essa questão chega-se ao eterno
problema da relação de jurisdição constitucional e democracia.” (p. 162 163)