Resumen PENAL Segunlibrodezaffaroni

DERECHO PENAL GENERAL
Resumen según el libro de Zaffaroni

2.009
Jorgelina A. Bilbao
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Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 3
UNIDAD I
DERECHO PENAL, CONCEPTO, MISIÓN
Con la expresión derecho penal se designan:

1º) el conjunto de leyes penales (la legislación penal); o,
2º) sistema de interpretación de esa legislación, es decirle saber
“derecho penal”.
Se puede decir provisionalmente que el derecho penal (legislación
penal) es el conjunto de leyes que traducen normas que pretenden tutelar
bienes jurídicos y que precisan el alcance de su tutela, cuya violación se
llama delito y aspira a que se tenga como consecuencia una coerción
jurídica particularmente grave, que procura evitar la comisión de nuevos
delitos por parte del autor. En el segundo sentido, derecho penal (saber
derecho penal) es el sistema de comprensión o de interpretación de la
llamada legislación penal.
Finalidad: Proteger bienes jurídicos o valores éticos sociales.

Entendiéndose como legislación penal se suele dar dos respuestas distintas:
1) para uno el derecho penal tiene por meta la seguridad jurídica,
2) para otros su objetivo es la protección de la sociedad, expresión ésta
que suele reemplazarse por la defensa social.
Para los primeros (seguridad jurídica) la pena tiene efectos
principalmente sobre la comunidad jurídica, como “PREVENCIÓN GENERAL”,
es decir, para que los que no han delinquido no lo hagan.
Para los segundos (protección de la sociedad) la pena tiene efectos
sobre el delincuente para que no vuelva a delinquir, esto es, como
“PREVENCION ESPECIAL”.
En la actualidad, la pena entendida como prevención general es
retribución, en tanto que, entendida como prevención especial es re
educación y re socialización. La retribución devuelve al delincuente el mal
que este ha causado socialmente, en tanto que la reeducación y la re
socialización le preparan para que no vuelva a delinquir. Ambas posiciones
suelen combinarse por los autores, tratando de evitar sus consecuencias
extremas, siendo común en nuestros días la afirmación de que el fin de la
pena es la retribución y el fin de la ejecución de la pena es la re
socialización.
Dentro del sector de quienes opinan que la función del derecho penal
es la seguridad jurídica, unos sostienen que el derecho penal provee a esta
tutelando primordialmente “bienes jurídicos”, en tanto que otros afirman
que la tutela penal es de “valores ético-sociales”. De una u otra opinión se
concluye que lo decisivo es el resultado del delito o la conducta delictiva en
si respectivamente.
Objeto del La Pena tiene

Finalidad Pena dirigida a
Derecho Penal contenido
Proteger la
Resocializador (le
seguridad
Prevencion Los que ya han preparan para que
juridica (bienes
especial deliquido no vuelva a
juridicos/valores
delinquir)
etico-sociales
Prevencion Proteger a la Los que no han Retributivo
Realizado por Jorgelina A. Bilbao
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(devuelve al
delincuente el mal
General sociedad delinquido que este ha
causado
socialmente)
Ese objetivo de Seguridad Jurídica ¿se cumple tutelando bienes jurídico
o valores éticos sociales?
En la actualidad la mayoría de la doctrina comparte la opinión de que el
derecho penal tutela bienes jurídicos y valores conjuntamente. Pero hay
discusión acerca del rango prioritario de una u otra tutela: para los que
acentúan la importancia de la tutela del bien jurídico, resulta prioritaria la
consideración de los aspectos objetivos del delito, fundamentalmente el
“resultado”. Para los que acentúan el desvalor ético de la acción, lo
prioritario es el aspecto subjetivo, que puede llegar a dar una trascendencia
decisiva a la disposición del animo del agente (derecho penal de animo).
Para Zaffaroni: hay un falso dilema que se diluye cuando se esclarecen
sus términos a la luz de la función que cumple el derecho penal.
Distinción de lo ético y lo moral.
ETICO: lo ético esta referido al compromiso social, es decir pautas de

conducta señaladas por la sociedad.
MORAL: viene señalada por la conciencia individual.

De ésta forma todo el derecho debe tener una aspiración ética, puesto
que todo el derecho quiere regular la conducta humana en sociedad y
conmina para que los hombres se adapten a sus regulaciones. Por ende,
también el derecho penal tiene una aspiración ética: aspira a evitar la
comisión y repetición de acciones que afectan en forma intolerable los
bienes jurídicos penalmente tutelados.
La coerción penal (básicamente la pena) debe procurar materializar
esta aspiración ética, pero la aspiración ética no es un fin en si misma, sino
que su razón (su porque y su para que) siempre deberá ser la prevención de
futuras afectaciones de bienes jurídicos).
“El fin de proveer a la seguridad jurídica tutelando bienes jurídicos es lo
que asigna un límite racional a la aspiración ética del derecho penal”.
EL CARÁCTER DIFERENCIADOR DEL DERECHO PENAL (ZAFFARONI

PP. 56)
Si observamos las actuales tendencias del Derecho Penal, veremos que

la sanción penal que caracteriza la coerción penal y a la ley penal, no se
asocia a cualquier conducta que viola normas jurídicas, sino cuando aparece
como inevitables que la paz social no puede lograrse, salvo previendo para
estas hipótesis una forma de sanción particularmente preventiva o
particularmente reparadora, que se distinga de la prevención y reparación
ordinarias, comunes a todas las sanciones jurídicas.
De allí que solo se sometan a pena algunas conductas antijurídicas, lo
que da al derecho penal su carácter fragmentario (Binding).
No es un sistema continuo sino un sistema discontinuo, alimentado solo
por aquellas conductas antijurídicas en que la seguridad jurídica no parece
satisfacer con la prevención y reparación ordinaria, puesto que, en caso
contrario, las conductas antijurídicas quedarían reservadas a cada de uno de

los restantes ámbitos específicos del derecho.
En síntesis, para Zaffaroni, el derecho penal tiene, como carácter
diferenciador el de cumplir la función de proveer a la seguridad jurídica
mediante la coerción penal, y ésta, por su parte, se distingue de las
restantes coerciones jurídicas, porque tiene carácter específicamente
preventivo o particularmente reparador.
Derecho, concepto
El derecho es un conjunto de normas que regulan la vida de un ciudadano
en sociedad.
Breve reseña y fines perseguidos.

Etimológicamente, la palabra derecho deriva de la voz latina directus,
que significa lo derecho, lo recto, lo rígido. Sin embargo, para mencionar la
realidad que nosotros llamamos derechos, los romanos empleaban la voz
ius.
La palabra derecho puede tomarse en tres acepciones distintas: 1)
designa el conjunto de normas o reglas que rigen la actividad humana en la
sociedad, cuya inobservancia esta sancionada (derecho objetivo); 2) designa
esta palabra las facultades pertenecientes al individuo (derecho subjetivo);
y 3) es el derecho como equivalente de justicia (derecho como valor).
Para establecer una definición de derecho objetivo más elaborada hay
que determinar los elementos que caracterizan éstas normas que llamamos
jurídicas. Se plantea así una dificultad, en parte material (debido a la
amplitud y complejidad de la realidad jurídica) y en parte formal (debido al
significado múltiple del término derecho).
El objeto de reglamentación de las normas jurídicas es el
comportamiento humano; pero no es el derecho el único conjunto de
normas jurídicas que regula la vida del hombre. Junto a él existen reglas
morales que pretenden igualmente dirigir las relaciones del hombre en
sociedad.
Existen diversos criterios para distinguir entre derecho y moral. El
derecho sin ser esencialmente coactivo, posee la característica de
coericibilidad, mientras que la moral no es coercitiva. El deber moral, es un
deber dirigido hacia mi que soy libre de cumplirlo o no, el deber jurídico es
un deber dirigido hacia otros, que son libres de impedirme el cumplimiento
de mi deber y por ello, el derecho viene definido como la coordinación
objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio
ético que las determina, excluyendo su impedimento.
El derecho incorpora algunos valores a la sociedad, los cuales
fundamentalmente son: LA JUSTICIA Y LA SEGURIDAD JURIDICA.
Control social, concepto y clasificación
Concepto: influencia de la sociedad delimitadora del ámbito de

conducta del individuo.
Toda sociedad presenta una estructura de poder, con grupos que
dominan y grupos que son dominados, con sectores más cercanos o más
lejanos a los criterios de decisión. Conforme a esta estructura, se controla
socialmente la conducta de los hombres, control que no solo se ejerce sobre
los grupos más alejados del centro del poder, sino también sobre los grupos
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más cercanos al mismo, a los que se les impone controlar su propia

conducta para no debilitarse.
De este modo, toda sociedad tiene una estructura de poder (político y
económico) con grupos más cercanos al poder y grupos mas marginados del
poder, en los cuales, lógicamente puede distinguirse grados de
centralización y marginación.
Esta centralización-marginación, teje una maraña de múltiples y
proteicas formas de control social. Investigando la estructura de poder nos
explicamos el control social e, inversamente, analizando éste se nos
esclarece la naturaleza de la primera.
El ámbito de control social es amplísimo y dada su proteica
configuración y la inmersión del investigador en el mismo, no siempre es
evidente.
Se ejerce a través de la familia, de la educación, de la religión, de los
medios masivos, etc. Se vale de medios más o menos difusos hasta medios
más explícitos y específicos como el sistema penal.
Clasificación:
No punitivo:
formalmente no
Institucionalizado punitivo o con discurso
(escuela, universidad, no punitivos
policía, tribunales,
CONTROL SOCIAL etc.)
Punitivo: o con
discurso punitivo
(derecho penal)
Difuso (medios
masivos, familia,
rumores, modas, etc.)
El sistema penal es la parte del control social que resulta

institucionalizado en forma punitiva y con discurso punitivo. Dentro del
sistema penal el derecho penal ocupa solo un lugar limitado.
Punición es una acción y efecto sancionatorio que pretende responder a
otra conducta, aunque no siempre la conducta a la que responde es una
conducta prevista en la ley penal, sino que pueden ser acciones que
denoten calidades personales, puesto que el sistema penal, dada su
selectividad parece indicar mas cualidades personales que acciones, porque
la acción filtradora lo lleva a funcionar de esa manera. En la realidad, pese
al discurso jurídico, el sistema penal se dirige casi siempre contra ciertas
personas más que contra ciertas acciones.
Prunotto: El control social requiere un mínimo de sociedad con un proyecto
común: “una sociedad organizada”.
Clasificación:
1) Control primario: basa su fuerza en premios y castigos; son el

derecho, la ética y la moral.
2) Control secundario: educación; formación en el respeto de derechos

y libertades dentro de los principios democráticos de convivencia.
UBICACIÓN DEL DERECHO PENAL
Dentro del sistema penal, el derecho penal solo ocupa un lugar

limitado, de modo que su importancia, pese a ser innegable, no es tan
absoluta, especialmente cuando le dimensionan el enorme campo de control
social que cae fuera de sus estrechos límites.
DERECHO PENAL DE ULTIMA RATIO
El derecho se refiere siempre a las relaciones humanas, en el campo

civil, o en el ámbito administrativo, en las relaciones socio-laborales, en la
participación electoral, etc.
En tales campos o ámbitos el derecho regula siempre las relaciones
mínimas que deben operar en cada caso, pues se considera que el derecho
solo debe entrar a remediar las infracciones al “mínimo ético”, pues bien, el
derecho penal regula las infracciones y las consecuencias de esas
infracciones al mínimo de ese mínimo ético. Actuando como cobertura
residual o “ultima ratio”, es la última opción a la que debe recurrir una
sociedad por las conductas desviadas.
DERECHO PENAL DE MÍNIMA INTERVENCIÓN
El derecho penal actual en el principio de intervención mínima, esto es

cuando ha fracasado el derecho premial, la religión, la etica, la educación, la
moral y cuantas otras vallas tratan de sustentar la convivencia humana.
INFLACIÓN DEL DERECHO PENAL
Esto se da cuando no se cumple determinada conducta como por

ejemplo: en caso de la pena a alguien que no cumpla un contrato. Se llevan
al máximo las conductas posibles a aplicar pena.
DEFINICIONES DE DERECHO PENAL
Se puede definir al derecho penal objetiva o subjetivamente. Las

definiciones objetivas corresponden al derecho penal en cuanto al
ordenamiento normativo. Las subjetivas plantean el problema del ius
puniendi, o sea, el derecho o pretensión del estado de lograr la aplicación
del derecho penal objetivo.
Derecho Penal objetivo: “conjunto de normas y disposiciones

jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del
estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción
estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo y asociando a la
infracción de la norma, una pena finalista o una medida aseguradora ”1. Es el
conjunto de las reglas jurídicas establecidas por el estado, que asocian al
crimen como un hecho y a la pena como su legítima consecuencia.
1
Jiménez de Asúa
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Derecho Penal subjetivo: son las facultades del estado para definir
los delitos y ejecutar las penas o las medidas de seguridad (ius puniendi). Es
la “facultad” por que solo el estado puede dictar leyes penales, pero es
deber antes, porque es garantía indispensable de todo estado de derecho.
Derecho Penal mixto: “es un conjunto de normas dotadas de sanción

retributiva.”2
Para Zaffaroni “el Derecho Penal es el conjunto de leyes que tutelan
bienes jurídicos cuya violación se llama delito e importa una coerción
jurídica grave que procura evitar nuevas violaciones por parte del autor.”
CLASIFICACIÓN DE LEYES PENALES MANIFIESTAS, EVENTUALES Y LATENTES.
Las agencias políticas penalizan sus programas de acción punitiva en

leyes conforme a funciones manifiestas. Desde lo formal, esto se entiende
que es la ley penal, pero si el derecho penal se quedase en el plano formal,
admitiría la derogación de la Constitución Nacional, porque el legislador
podría obviar los limites que le imponen las normas de máxima jerarquía
con solo consignarle a una ley funciones manifiestas diferentes o
limitándose a obrar el nombre de las penas.
Para evitar este efecto es necesario construir el concepto de la ley
penal de modo que abarque:
Leyes Penales manifiestas: (código penal, leyes penales especiales,
disposiciones penales en las leyes no eventuales) son las impuestas por el
estado.
Leyes Penales latentes: son las que con cualquier función manifiesta
no punitiva (asistencial, tutelar, pedagógica, sanitaria, etc.), habiliten el
ejercicio de un poder punitivo. Cuando estas son reaccionadas, deben pasar
así forman parte del objeto de interpretación del derecho penal como saber
jurídico, porque se trata de casos de criminalización que se sustraen a los
limites del Derecho Penal y que este debe recuperar para su función
acotante, cuando se lo sea para proclamar su inconstitucionalidad.
Leyes Penales eventuales: (o eventuales = penales) aparecen

cuando el ejercicio del poder estatal o no estatal, habilitado por leyes que no
tienen funciones punitivas manifiestas ni latentes, en algunos casos puede
ejercerse como poder punitivo, según el uso que del mismo realicen las
respectivas agencias u operadores (el ejercicio del poder psiquiátrico, del
poder asistencial respecto de ancianos, niños). Por si no quedo claro las
eventuales son las que habilitan el uso del poder no punitivo.
EL IUS PUNIENDI
Concepto: es el poder el estado para imponer una pena, es decir el

ejercicio de violencia o coacción en manos del estado.
Estado de derecho: forma política caracterizada por la sumisión del poder

al derecho, mediante la limitación jurídica de su actividad frente al estado
de policía, en la que el derecho se fundamenta en la división de poderes.
2
Soler
Estado autoritario: es la máxima aplicación del ius puniendi.-
Estado Constitucional
Estado de Policía
Democrático de Derecho
 Tiene y respeta una  No tiene o no la respeta.
Constitución.  Decisiones de los
 Decisiones de los gobernantes.
representantes del pueblo.  Un grupo decide lo que es
 La mayoría decide lo que es bueno.
bueno con respecto a las minorías.  Decisiones transitorias.
 Reglas permanentes.  Sometimiento a la ley, es
 Sometimiento a las reglas antes obediencia al gobierno.
establecidas.  Conciencia de lo bueno,
 Conciencia de lo, pertenece a pertenece al grupo
todo ser humano por igual. hegemónico.
 Justicia procedimental.  Justicia sustancial.
 Derecho personalista.  Derecho transpersonalista
 Respeta a todos los seres (sano sentimiento del pueblo,
humanos por igual. conciencia del proletariado).
 Fraterno.  Debe castigar, enseñar y
 Busca resolver los conflictos. tutelar a los súbditos.
 Las agencias, son proveedoras  Paternalista.
de soluciones.  Busca suprimir los conflictos.
 Las agencias, controlan el  Las agencias, son
respeto a las reglas establecidas. realizadoras de la voluntad
 Respeta los derechos humanos, supresora.
positivizados.  Las agencias, controlan el
 Busca positivizar mas derechos respeto de la voluntad
humanos hegemónica.
 No respeta los derechos
humanos, positivizados o no.
 No le interesa positivizar los
derechos humanos.
Zaffaroni (última edición)
CAPÍTULO I: “PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL”
El derecho penal es un saber normativo; sirve para estructura un

derecho penal operado por varias agencias o corporaciones que declaran
tener por objeto la represión y prevención de delitos y en algunas ocasiones
consiguen algún objetivo.
La función del derecho penal no es legitimar al poder punitivo sino
acotarlo, contenerlo y reducirlo. Esto es indispensable para que el estado
de derecho subsista y no sea reemplazado brutalmente por un estado
totalitario. No hay certeza sobre el objeto del poder punitivo. El poder
punitivo no agota ni mucho menos la totalidad del poder coercitivo jurídico
del estado. Los penalistas darán dispares justificaciones del poder punitivo
estatal, parece que los penalistas no saben para que sirve el poder punitivo.
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Existen dos usos estatales de la fuerza: 1) la coerción reparadora o

restitutiva y 2) la coerción directa. La primera corresponde al derecho
privado y la segunda al derecho administrativo.
En el modelo punitivo no hay dos partes como en el modelo reparador o
restitutivo. En el proceso civil hay dos partes (demandante y demandado),
pero en el proceso penal no, porque en éste el estado (señor, soberano, rey,
república) usurpa o confisca el derecho de la víctima. En el proceso penal el
estado dice que el lesionado es él, y que la victima por más que demuestre
que la lesión la sufre en su cuerpo, o que el robo lo sufre en su patrimonio
es ignorada. Solo excepcionalmente la víctima dispone del derecho a mover
el aparato punitivo, porque la regla es que esta confiscado su derecho como
lesionado, que lo usurpa completamente el estado aún contra su voluntado
expresa. El modelo punitivo, no es un modelo de solución de controversias
sino de suspensión de conflictos.
Hay diversos motivos de solución de los conflictos: modelo punitivo,
modelo reparatorio, modelo terapéutico, modelo conciliatorio. El
inconveniente del modelo punitivo es que impide la aplicación de los
restantes en tanto que los otros modelos pueden combinarse y aplicar
conjuntamente.
Por otra parte, la función del derecho penal y la delimitación del poder
punitivo respecto de otras formas de coerción jurídica estatal, chocan con la
visión que del sistema penal impera en el imaginario social. Lo penal
comienza recién después que el sujeto ha sido detenido y el peligro para
nosotros ha pasado.
El sistema penal es el conjunto de agencias que coinciden en la
cuestión criminal. Algunas son exclusivamente penales (política, servicio
penitenciario, tribunales penales, órganos políticos, etc.); otras participan
del poder punitivo, pero sus funciones son más amplias como: las agencias
políticas (legislativas, ejecutivas); las agencias de reproducción ideológica
(universidades, escuelas, etc.); las cooperaciones internacionales, los
organismos internacionales que organizan programas, conferencias,
seminarios, etc. Y por supuesto, el gran aparto de propaganda sin el que no
podría subsistir, o sea, las agencias de comunicación.
Cada una de las agencias tiene sus propios intereses sectoriales y sus
propios controles de calidad de sus operaciones. Por ello tiene discursos
hacia fuera, que resaltan sus fines manifiestos (oficiales) más nobles, y
discursos hacia dentro, que justifican para sus miembros la disparidad entre
sus fines manifiestos y lo que realmente hacen (fines latentes).
Como resultado de esta disparidad de intereses, cada agencia o
conjunto de agencias ocupa un comportamiento separado de las restantes y
actúa en él de la forma que mas le convenga a sus intereses sectoriales, sin
importarle mucho lo que sucede en los restantes compartimentos.
El sistema penal opera ejerciendo un poder punitivo represivo en forma
de criminalización primaria y secundaria.
Criminalización primaria es la formalización penal de una conducta en

una ley, o sea que es un acto legislativo de prohibición bajo amenaza de
pena, mas claramente, una conducta esta criminalizada primariamente
cuando esta descripta en una ley como delito. Es un programa abstracto, un
deber ser llevado a cabo por la legislación.
Criminalización secundaria es la acción punitiva ejercida sobre personas

concretas. Es el acto del poder punitivo por el que éste recae sobre una
persona como autora de un delito.
Es imposible llevar a cabo toda la criminalización primaria, no sólo

porque se pararía la sociedad, sino porque también, la capacidad de las
agencias de criminalización secundaria (policía, cárceles, justicia) es
infinitamente inferior a lo planificado por la criminalización primaria. Por ello
ninguna burocracia se suicida, sino que siempre hace lo más fácil, las
agencias ejecutivas (policiales) ejercen un poder selectivo sobre personas y
criminalizan a quienes tiene más a mano (derecho penal de autor;
peligrosidad). Todos nos vamos haciendo un poco como nos ven y nos
demandan los demás, es decir, no solo tenemos una apariencia externa sino
que la internalizamos o asumimos y actuamos conforme a ella. No es difícil
que buena parte de los portadores del estereotipo criminal realmente
comente delitos que, como corresponde a su pertenencia de clase, grado de
instrucción y entrenamiento, son obras toscas de la delincuencia, fáciles de
descubrir.
El poder punitivo se reparte en la sociedad como una enfermedad
infecciosa que alcanza a los que son vulnerables por:
1) portación de estereotipos y comisión de hechos grotescos y poco
sofisticados;
2) grotescos;
3) trágicos y
4) pérdida de cobertura.
El resto de la delincuencia prácticamente no se registra.
La pena más grave es la privación de la libertad (prisión o reclusión)
que se aplica incluso anticipadamente, como prisión preventiva, es decir,
para evitar que el procesado se fugue y no se pueda condenar, o sea se
hace sufrir una pena para que no la evada si se llega a imponer una
sentencia. La mayoría de los presos, por ende, no son condenados, sino que
están presos “por las dudas”.
En definitiva, la selección criminalizante no la realizan los jueces ni las
agencias jurídicas, a quienes las agencias ejecutivas (policía) llevan los
candidatos cuando éstas ya comenzaron el proceso de criminalización desde
el punto de vista de la realidad. El poder punitivo no es ejercido por las
agencias jurídicas del sistema penal, sino por las policiales, y las jurídicas lo
único que podrían hacer en la práctica y hasta cierto punto es contenerlo.
No sólo es selectiva la criminalización que lleva a cavo el sistema penal,
sino que este opera de modo que la victimización tambien se hace selectiva
y va recayendo sobre los de menores rentas. Los servicios de seguridad se
deterioran y en los últimos años se privatizan, de modo que goza de mayor
seguridad quien puede pagarla o vivir en barrios de más alta renta en que el
servicio es mejor.
La vulnerabilidad a la victimización no es solo clasista sino también de
genero, étnica, racista y por supuesto prejuiciosa.
Selección policizante: la selección con que se recluta policía es
tremendamente injusta. La policía es el segmento que corre mayores
riesgos de vida en el sistema penal y, además, carga con un estereotipo casi
tan negativo como el propio estereotipo criminal, teñido de racismo,
clasismo, y además pésimos prejuicios. Se trata de otro estereotipo que
produce el deterioro personal; puede decirse que todo lo que el sistema
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penal toca y a todas las personas que involucra, de una o de otra manera,
las deteriora.
Buena parte de la comunicación masiva y de los operadores del sistema
penal tratan de proyectar el poder punitivo como una guerra de
delincuentes. Si se tiene en cuenta que los criminalizados, los victimizados y
los policizados son seleccionados de los sectores subordinados de la
sociedad, cabe deducir que el ejercicio del poder punitivo aumenta y
reproduce los antagonismos entre las personas de esos sectores débiles.
Hay que tener en cuenta que hay dos figuras ideales de estado o
modelos puros: el estado (liberal democrático) de derecho y el estado de
policía (totalitario, autoritario). En el estado de derecho ideal todos
estaríamos sometidos por igual ante la ley; en el estado de policía ideal
todos estaríamos sometidos a la voluntad de los que mandan.
La expresión derecho penal, en tanto que en la cultura anglosajona
derecho criminal. Se trata de una mera cuestión de denominación, sin
ninguna consecuencia práctica. Hay que diferenciar nítidamente derecho
penal de poder punitivo. Por ende rechazamos el uso ambiguo de la
expresión derecho penal, con la que suele denominarse tanto la ley penal
como el saber o ciencia del derecho penal; en tanto la primera es un acto de
poder político, el segundo es un saber jurídico, es el discurso de los
penalistas. El derecho penal es el discurso del saber jurídico, como todo
saber, se ocupa de un cierto ámbito de cosas o entes del mundo. Ese ámbito
son las leyes penales, que se distinguen de las restantes por habilitar la
imposición de penas, las leyes constituyen su objeto; ¿Qué es, de que se
ocupa y para que lo hace? Esta primera pregunta la responde la teoría del
derecho penal. En segundo lugar deberá establecer en que casos y bajo que
presupuestos se habilita el ejercicio del poder punitivo. Esta segunda
pregunta la responde la teoría del delito. Por último, debe ocuparse de la
pena, no como concepto, sino como respuesta que la agencia jurídica debe
proporcionar, responsabilizándose por la filtración de poder punitivo es una
manifestación concreta y en cierta cantidad. Ésta tercera pregunta la
responde la teoría de la responsabilidad penal.
Podemos trazar una idea de derecho penal, diciendo que es la rama del
saber jurídico que, mediante la interpretación de leyes penales, propone a
los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el
poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de
derecho.
El sistema orientador de decisiones se construye en base a la
interpretación de las leyes penales que se distinguen de las no penales por
la pena.
El derecho penal requiere, pues, un concepto de pena que le permita
delimitar su universo. Por ello, el derecho penal interpreta leyes penales
siempre en el marco de las otras leyes que las condicionan y limitan
(constitución, tratados internacionales, etc.).
El sistema orientador que le propone a los jueces, debe tener por objeto
conocer y reducir el poder punitivo. La función mas obvia de los jueces
penales y del derecho penal es la contención del poder punitivo. Sin la
contención jurídica (penal), el poder punitivo quedaría librado al puro
impulso de las agencia ejecutivas y política y, por ende, desaparecería el
estado de derecho y la república misma. La contención y reducción del
poder punitivo, planificada para uso judicial por el derecho penal impulsa el
progreso del estado de derecho. El volumen de conflictos, sus pérdidas por
un estado, será el indicador de su vocación de proveedor de paz social y

por ende de su fortaleza como estado de derecho.
En todos los saberes es necesario distinguir entre su definición actual y
su concepto histórico, en el caso de derecho penal, es indispensable
establecer la diferencia entre 1) derecho penal histórico, como proceso de
conocimiento del saber jurídico referido al poder punitivo, con sus diferentes
y sucesivos horizontes y objetivos políticos; y 2) la definición de derecho
penal actual, como su momento contemporáneo y su propuesta de futuro
inmediato. No se trata de dos conceptos opuestos, sino de dos perspectivas
de un mismo proceso de conocimiento.

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UNIDAD II
LA PENA, CONCEPTO. FUNDAMENTO Y FIN. CARACTERÍSTICA DIFERENCIADORA DEL
DERECHO PENAL
La Pena, concepto: es la disminución de un bien jurídico (la vida, la

libertad, etc.) al autor del delito. Esta disminución de bienes jurídicos no
pueden exceder, ciertos limites, es decir, que no excedan el grado de
tolerancia socio culturalmente determinado e históricamente condicionado
por Ej. Sí a un carterista se le amputase una mano.
Dentro de la estructura de la norma, la sanción es la pena que se aplica
a quien incurre en la conducta delictiva. Aquí, la pena aparece como
sanción, pero no hay que olvidar el aspecto preventivo, su función de
amenaza, tendiente a evitar la comisión del delito.
Para Soler, la pena es el mal amenazado primero, y luego impuesto al
violador de un presento legal, como retribución, constante en la discusión
de un bien jurídico y cuyo fin es evitar los delitos.
Fundamento y fin: el fundamento de la pena para algunos es la

prevención que se realiza mediante la restricción ejemplarizante, y es
prevención general que se dirige a todos los integrantes de la comunidad
jurídica. Para otros la prevención debe ser especial, procurando coaccionar
con la pena sobre su autor para que aprenda a convivir sin realizar acciones
o impida o perturbe la existencia ajena.
El fin es que la pena no debe perseguir otro objetivo que no sea el que
persigue la ley penal y el derecho penal en general: la seguridad jurídica. La
pena debe proveer a la seguridad jurídica, pues su objetivo, que el mismo es
la prevención de futuras conductas delictivas.
Característica diferenciadora del Derecho Penal: en principio el derecho penal

se asimila a las demás ramas del derecho, pero tiene como carácter
diferenciador, el de cumplir la función de proveer a la seguridad jurídica
mediante la “coerción penal”, la cual aparece cuando es inevitable la paz
social, y por su parte, se distingue de las diferentes coerciones jurídicas,
porque tiene carácter específicamente preventivo o particularmente
reparador.
TEORÍAS DE LA PENA
absolut eticista Kant

as legal Hegel
Positiv
Prevencion a
Teorias general Negati
positivas relativa va
s Positiv
Prevencion a
especial negati
va
Teorías absolutas
Se dice que son teorías absolutas las que sostienen que la pena halla su
justificación en si misma, sin que pueda considerarse un medio para fines
ulteriores. En la actualidad tales teorías no tienen adeptos.
Para estas teorías, la pena será legítima si es la retribución de una
lesión cometida culpablemente. La lesión del orden jurídico cometido
libremente presupone un abuso de la libertad que es reprochable, y por lo
tanto culpable.
El fundamento de la pena será exclusivamente la justicia o la necesidad
moral.
Kant (eticista): se pena porque se comete un hecho desvalorado, un

delito. Se pena porque es justo, es una necesidad moral.
Las teorías absolutas legitiman la pena si esta es justa. La pena
necesaria será aquella que produzca al autor un mal que compense el mal
que el ha causado libremente.
Solo es legítima, la pena justa aunque no sea útil.
Hegel (legalista): el derecho ante un delito se ve lesionado y se pena

al autor del mismo para que ese derecho se vea rehabilitado.
Contra estas teorías se argumenta que son irracionales (carecen de
fundamento empírico) y que la supresión del mal causado por el delito
mediante la aplicación de una pena es puramente ficticia porque en
realidad, el mal de la pena se suma al mal del delito.
A favor de estas teorías se puede sostener, que impide la utilización del
condenado para fines preventivo generales, es decir, para intimidar a la
generalidad mediante la aplicación de penas ejemplares al que ha cometido
un delito; o sea, impiden sacrificar al individuo a favor de la generalidad.
TEORÍAS NEGATIVAS DE LA PENA
Prevención general negativa.
Sostiene que la pena se dirige a quienes no delinquieron para que en el

futuro no lo hagan. Ello basado en la intimidación que produciría la pena
sobre el que fue seleccionado. Se parte de la idea del ser humano como
ente racional, que siempre hace un cálculo de costos y beneficios, o sea,
que la antropología básica es la misma de la lógica de mercado.
Desde la realidad social, puede observarse que la criminalización
ejemplarizante siempre recaería sobre algunas personas vulnerables y
respecto de los delitos que estas suelen cometer. Impulsa el
perfeccionamiento criminal al establecer un mayor nivel de elaboración
delictiva como regla de supervivencia para quien delinque. No tiene efecto
disuasivo sino estimulante de mayor elaboración delictiva. El desvalor no
recae sobre la acción por su lesividad, sino por su torpeza; no refuerza una
pauta ética sino un perfeccionamiento tecnológico.
Respecto de otras formas más graves de criminalidad, el efecto de
disuasión parece ser aún menos sensible: en unos casos son cometido por
persona invulnerables, otros suelen ser fanáticos que no tienen en cuenta la
amenaza de pena o la consideran un estímulo, a otros los motivas estímulos
patrimoniales muy altos, en otros porque sus autores operan en situaciones
poco propicias para especular reflexivamente sobre la amenaza de la pena o
porque sus motivaciones son fuertemente patológicas o brutales.
16
Las únicas experiencias de efecto disuasivo del poder punitivo que se

pueden verificar son los estados de terror.
Es verdad que en delitos de menor gravedad y de contravenciones y
faltas administrativas, la criminalización primaria puede tener un efecto
disuasivo sobre alguna persona, pero esta excepción no autoriza a
generalizar su efecto, extendiéndolo arbitrariamente a toda la criminalidad
grave, donde es muy excepcional.
En la práctica, la ilusión de prevención general negativa hace que las
agencias políticas eleven los mínimos y máximos de las escalas penales, en
tanto que las judiciales impongan penas irracionales a unas personas pocos
hábiles, que resultan cargando con todo el mal social.
La lógica de esta teoría conduce a la pena de muerte para todos los
delitos, pero no porque con ella se logre la disuasión, sino porque agota el
catálogo de males crecientes con que se puede amenazada. Por otra parte,
el grado de dolor que debe infringirse a una persona para que otra sienta
miedo no depende de la tolerancia del que lo padece sino de la capacidad
de atemorizar a los otros.
La persona humana queda convertida en una cosa a la que se hace
sufrir para atemorizar a otras.
Prevención especial negativa
Para la prevención especial negativa la pena también opera sobre la
persona criminalizada (al igual que la prevención especial positiva), pero no
para mejorarla sino para neutralizar los efectos de su inferioridad, a costa de
un mal para la persona, pero que es un bien para el cuerpo social. En
general se la promueve con la prevención especial positiva; cuando las
ideologías “re” fracasan, se apela a la neutralización y eliminación de los
incorregibles.
Lo importante es que el cuerpo social, o sea que responde a una visión
corporativa y organicista de la sociedad, que es el verdadero objeto de
atención, pues las personas son meras células que cuando son defectuosas
y no pueden corregirse deben eliminarse. La característica del poder
punitivo dentro de esta corriente es su reducción a coacción directa
administrativa. No hay diferencia entre esta y la pena, pues ambas pudren
neutralizar un peligro actual. El delincuente es un animal peligroso que anda
suelto y es necesario detener, incluso antes de que cometa cualquier delito.
TEORÍAS POSITIVAS DE LA PENA
Prevención general positiva

En las últimas décadas al poder punitivo se le ha asignado la función de
prevención general positiva: produciría un efecto positivo sobre los no
criminalizados como valor simbólico reforzador de su confianza en el
sistema social en general (y en el sistema penal en particular).
Se reconoce que el poder punitivo hace “mal” al autor, pero se afirma
que este mal debe entenderse como parte de un proceso comunicativo (o
ideológico, porque impone la creencia de que la pena es un bien para la
estabilidad social o del derecho).
El delito sería una suerte de mala propaganda para el sistema, y la
pena sería la forma en que el sistema hace su publicidad neutralizante, o
sea que las agencias del sistema se irían convirtiendo en agencias
publicitarias de lo que es necesario hacer creer para que una sociedad

basada en el conflicto no cambie.
Esta teoría se apoya en dato reales (en comparación con la PGN). Una
persona sería criminalizada porque de ese modo tranquiliza la opinión
pública. No ignora (dicha teoría) completamente la realidad social: la pena
no sirve pero debe hacerse creer que si lo hace para el bien de la sociedad y
la sociedad cree esto como resultado de un perjuicio intimidatorio.
Esta posición falla en la absurda creencia de que existe una opinión
pública petrificada.
Una consecuencia: como los crímenes de cuello blanco no alteran el
consenso mientras no sean percibidos como conflicto delictivo, su
criminalización no tendría sentido.
No es posible afirmar que la criminalización del más torpe, mostrada
como tutela de los derecho de todo, refuerce los valores jurídico: es verdad
que provoca consenso (en la medida en que el público la crea; pero no
porque robustezca los valores de quienes siguen cometiendo ilícitos
impunes en razón de su invulnerabilidad al poder punitivo, sino porque les
garantiza que pueden seguir haciéndolo, porque el poder seguirá cayendo
sobre los menos dotados (los mas torpes o brutos).
Creer en una pena que no sirve puede que sea bueno para que el
sistema funcione, pero ello no significa de ningún modo que eso que resulta
sea lo “normal”, la normalidad a la que se aspira haciendo creer que la pena
sirve de algún modo. El derecho penal se convierte en un mensaje
meramente difusor de ideologías falsas, pero que son útiles al sistema.
Desde lo teórico la criminalización sería un símbolo que se usa para
sostener la confianza en el sistema, de modo que tambien mediatiza
(cosifica) a una persona, utilizando su dolor como símbolo, porque debe
priorizar el sistema a la persona, en tanto del autor como de la víctima (el
sistema sería el único bien jurídico realmente protegido).
La medida de la pena para este derecho penal sería la que resulte
adecuada para renormalizar el sistema produciendo consenso
(tranquilizando a la gente), aunque el grado de su desequilibrio no dependa
de la conducta del penado ni de su contenido injusto o culpable, sino de la
credulidad del resto.
Las teorías acerca de la prevención general positiva describen datos
que corresponden a lo que sucede en la realidad, por lo cual su falla más
notoria es ética, porque legitiman lo que sucede por el mero hecho de lo que
consideran positivo para que nada cambie, llamando sistema al status quo y
asignándole valor supremo.
La prevención general positiva a que nos referimos ha sido sostenida
con base en la sociología o concepción sistemática de la sociedad, pero fue
precedida por otra, en el marco de una etización del discurso penal.
Esta versión etizante de la prevención general positiva pretende que el
poder punitivo refuerce los valores ético-sociales (actual conforme al
derecho) mediante el castigo a sus violaciones.
La función básica es el fortalecimiento de la conciencia jurídica de la
población.
En la práctica, los valores ético sociales se debilitan cuando el poder
jurídico se reduce y las agencia del sistema penal amplían su arbitrariedad
(y a su amparo cometen delitos), siendo el poder punitivo el pretexto para
cometerlo.

18
En el plano teórico, cabe deducir que para esta visión etizante la

esencia del delito no fincaría tanto en el daño que sufren los bienes jurídicos
como en el debilitamiento de los valores éticos sociales (la conciencia
política de la sociedad) de lo cual lo primero sería solo un indicio (posible
negación al principio de lesividad).
Prevención especial positiva
Desde hace mucho tiempo se pretende legitimar el poder punitivo
asignándole una función positiva de mejoramiento sobre el propio infractor.
En la ciencia social hoy está demostrado que la criminalización secundaria
deteriora al criminalizado y más aún al prisionalizado.
Se sabe que la prisión comparte la característica de las demás
instituciones totales (manicomios, conventos, cuarteles, etc.) y se condice
en su efecto deteriorante (efecto regresivo).
La prisionización no puede mejorar a nadie. Se trata de una
imposibilidad estructural que hace irrealizable todo el abanico de las
ideologías “RE”3. Estas ideologías se hallan tan deslegitimizadas frente a los
datos de la ciencia social que hoy suele esgrimirse como argumento en su
favor la necesidad de sostenerlas para no caer en un retribucionismo
irracional, que legitime la conversión de las cárceles en campos de
concentración (imposibilidad estructural de la teoría).
Como este discurso considera a la pena como un bien para quien la
sufre, oculta su carácter penoso y llega a negarle incluso su nombre,
reemplazándolo por sanciones y medidas y otros eufemismos. Si la pena es
un bien para el condenado, su medida será necesaria para realizar las
ideologías “re” que se sostengan y no requiera de otro límite. El delito será
solo un síntoma de inferioridad que indicaría al estado la necesidad de
aplicar el beneficio o remedio social de la pena.
Por ello estas ideologías no pueden reconocer mayores límites en la
intervención punitiva: el estado conocedor de los bueno, debe modificar el
ser de la persona e imponerle su modelo de humano, la pena no conoce
medida. Como la intervención punitiva es un bien, no sería necesario definir
muy precisamente su presupuesto (el delito) bastando una indicación
orientadora general.
Teorías mixtas de la pena

Parten de las teorías absolutas y tratan de cubrir sus fallas acudiendo a
las teorías relativas. Piensan que la retribución es impracticable en todas
sus consecuencias y, por lo tanto, no se animan a adherirse a la prevención
especial.
MEDIDAS DE SEGURIDAD, CONCEPTO. MEDIDAS CURATIVAS, EDUCATIVAS Y

ELIMINATORIAS. SU PERTENENCIA AL DERECHO PENAL
Concepto: son restricciones a la libertad de la persona, con el fin de

protegerla, y se funda en la idea de peligrosidad.
Medidas curativas: son las que se destinan a los incapaces, para

inimputables. Estas medidas, que son para sujetos que se consideran sin
capacidad psíquica, como para ser acreedores de una pena, puede
3
Ideologías “RE”: re-socializar, re-educar, etc
afirmarse que no tiene carácter materialmente penal, sino formalmente

penal por estar prevista en la ley penal.
Son materialmente administrativas y formalmente penales. Una de las
razones más fehacientes de que no puede ser otra su naturaleza es que,
judicialmente, no pueden llamarse “sanciones”, aunque en la práctica el
sistema penal las distorsiona y les asigna eventualmente esa función,
situación que es necesaria controlar y tratar de neutralizar.
Medidas educativas: son las que se aplican antes de cometer el

delito para prevenirlo. Corresponden a lo que se suele llamar Estado
peligroso sin delito. Dentro de nuestro sistema legal estas medidas son
inadmisibles.
Medidas eliminatorias: se aplican después de cometido el delito y

son para resocializar al autor. Estas son las que se aplican en razón de un
delito, justo o en lugar de la pena. La denominación mas realista que se les
puede dar a estas medidas es la pena, toda vez que aun el objetivo sea
rehabilitar, el sujeto deba ser confinado y dicha confinación es el perjuicio, y
a su vez el perjuicio de penalidad.
Su pertenencia al Derecho Penal: en la doctrina se discute si la medida de

seguridad y la pena son distintas o son la misma cosa. Los que sostienen
que son distintas afirman que las medidas son reguladas por el derecho
administrativo y las penas por el derecho penal. La relevancia es que si a un
caso determinado lo regulo por el derecho administrativo, le saco las
garantías de otros derechos, como el penal y el constitucional.

20
UNIDAD III
CARACTERES DEL DERECHO PENAL
El derecho penal es:

1- Público 6- Solo
2- Normativo judicialmente
3- Valorativo realizable
4- Finalista 7- Fragmentario
5- Regulador de 8- Represivo
hechos externos
1) Público: porque la actuación humana infringe el orden jurídico. El

hombre es tomado en su relación con la sociedad, predomina el interés
público. La creación de las figuras jurídicas y la amenaza al imponer una
pena al trasgresor de una actividad típicamente del estado: es la expresión
de su máximo poder interno. La infracción es definida y la sanción es
individualizada e impuesta por los órganos correspondientes del estado.
2) Normativo: a resultas de que esta compuesto por leyes
3) Valorativo: porque el juez valora al aplicar la pena dentro de los
límites establecidos por las escalas penales, el hecho concreto cometido y
su autor. Carrara se confronta al efecto moral del delito con el efecto moral
de la pena. Dicho en otras palabras, se valora.
4) Finalista: protege bienes varios. Primero tiene una función
preventiva; porque su propósito es la protección de bienes jurídicos. Señala
también Zaffaroni la pretensión etica del derecho penal: aspira a evitar la
comisión y repetición de acciones que afectan en forma intolerable los
bienes jurídicos penalmente tutelados.
5) Regulador de hechos externos: el ámbito de la conciencia queda
excluida de él. El pensamiento, deseo, la intención, el pecado, son ajenos al
derecho represivo. Para que este entre a jugar es necesario una
manifestación externa.
6) Judicialmente realizable: establece la inviolabilidad de la defensa en
juicio y la garantía procesal de acuerdo con la cual nadie puede ser obligado
a declarar contra si mismo.
7) Fragmentario: porque no pena todas las conductas reguladas por el
derecho, solo algunas.
8) Represivo: porque su objeto es ver si una conducta es merecedora
de pena.
Zaffaroni: “sostenemos que el derecho penal tiene, como carácter

diferenciador el de cumplir la función de proveer a la seguridad jurídica
mediante la coerción penal, y esta (la pena), por su parte, se distingue de
las restantes coerciones jurídicas, porque tiene carácter específicamente
preventivo o particularmente reparador”.
DERECHO PENAL OBJETIVO Y SUBJETIVO
Se suele distinguir el derecho penal objetivo y el derecho penal

subjetivo. Con la primera designación, se hace referencia al conjunto de
normas que integran el sistema penal de un estado, es decir la totalidad de
leyes que definen delitos, formas de responsabilidad criminal y penas.
Por derecho penal subjetivo se entiende la facultad del estado que

surge de la existencia de la norma penal.
En derecho penal esta distinción tiene importancia para señalar que el
derecho penal objetivo es el limite estricto de la facultad de reprimir (esto
deriva de los Arts. 18 y 19 CN).
Por otra parte, las definiciones de derecho penal objetivo y subjetivo
han sido clasificadas por Jiménez de Asúa en subjetivas y objetivas:
- Definiciones Objetivas: corresponden al derecho penal en cuanto
ordenamiento normativo.
- Definiciones Subjetiva: plantean el problema del ius puniendi, materia
propia de la concepción subjetiva del derecho penal, o sea, el derecho de
pretensión (o mas precisamente obligación) del estado de lograr la
aplicación del Derecho Penal Objetivo.
NATURALEZA, CONSTITUTIVO O SANCIONADOR
El derecho penal es garantizador de los derechos establecidos en todo

el ordenamiento jurídico, no crea sus propias ilicitudes, que están expresa o
implícitamente establecidas en otras normas jurídicas.
Afirma la naturaleza constitutiva del Derecho penal la mayoría de los
autores italianos: Rocco, Manzini, Florian, Antolisei.
La posición doctrinaria que considera sancionador al derecho penal es
la unidad del orden jurídico de la cual se infiere la unidad de la antijuricidad.
Petrocelli, partidario de la naturaleza constitutiva del derecho penal,
enseña que aunque el derecho regula de diverso modo, la convivencia
social, según las diversas exigencias que ésta presenta, la relación jurídica
de las relaciones entre los hombres responde a un principio único y el
derecho penal una de las ramas en que se subdivide el derecho participa de
esa unidad creando el acto ilícito.
Maggiore coincide con aquella en sus líneas esenciales: “el
ordenamiento penal tiene siempre valor sancionatorio, porque sus normas
se adhieren o no a preceptos dados por otras ramas del derecho, obran
mediante aquella sanción particular que es la pena, pues en cada caso la
sanción imprime una nueva forma al precepto aunque este pertenezca a
otro ordenamiento jurídico.” Declara con acierto que los ordenamientos
jurídicos no son compartimientos estancos e incomunicables, sino que se
sueldan unos con otros en el sistema común que es el derecho.
De la unidad del ordenamiento jurídico se sigue como consecuencia la
unidad de la antijuricidad y la naturaleza sancionatoria (sin negar su
autonomía). Los vínculos entre el Derecho penal y civil son íntimos,
problemas a los cuales se asignaba antes importancia (la distinción entre
ilícito penal y civil).
Zaffaroni: un sector de la doctrina afirma que el derecho penal tiene
carácter sancionador, secundario y accesorio en tanto que otro sostiene que
tiene carácter constitutivo, primario y autónomo.
En principio, no puede hablarse de autonomía del injusto penal en el
sentido de que no hay una antijuricidad penal. La antijuricidad, o sea, la
contrariedad de la conducta con el derecho no puede ser “penal”, puesto
que resulta de todo el ordenamiento jurídico.
En otro sentido puede afirmarse que el derecho penal es sancionador y
no constitutivo, con lo que se quiere decir que el derecho penal no
contribuye a la creación de la antijuricidad, sino que se limita a agregar
22
penas a las conductas que son antijuridicas a la luz de otras ramas del
derecho (civil, mercantil, laboral, etc.).
Pero, algunas conductas quedarían sin sanción, o sea que, lo mas
correcto sería pues afirmar que el derecho penal es predominantemente
sancionador y excepcionalmente constitutivo. Pese a ello, cabe consignar
que el derecho penal es siempre sancionador en el sentido de que no crea
los bienes jurídicos, sino que les agrega su tutela penal. Esto sería para
reforzar el orden jurídico solo en parte, por eso es fragmentario.
ELEMENTOS Y DESTINATARIOS
Elementos
En las diversas definiciones se pone en relieve los elementos que
integran el derecho penal.
La Ley penal es, como expresa correctamente Jiménez de Asúa, el
presupuesto de la acción estatal, criterio seguido por otros autores.
El delito es el acontecimiento objetivo de la norma penal y es de
señalar particularmente su especificación como fenómeno jurídico en la
definición de Alimena.
Alimena incluye al delincuente, el sujeto activo del delito, denominación
esta última que emplea Jiménez de Asúa (se prefiere el vocablo autor ya que
delincuente tiene connotación negativa).
Las consecuencias jurídica del delito son la pena y las medidas de
seguridad; abarca el ámbito de los efectos jurídicos exclusivos del derecho
penal.
¿Cabe formular una nueva definición? La respuesta es afirmativa, “el
derecho penal es la rama del derecho constituida por normas referentes al
delito como ente jurídico, su autor, su punibilidad y sus consecuencias
jurídicas, pena retributiva o medida de seguridad.” Quedan así recogidos los
elementos del derecho penal y sentado el carácter retributivo de esta
definición respecto de la idea que constituya el programa Carrara.
Destinatarios
El tema de los destinatarios del derecho penal plantea la siguiente
cuestión ¿Quién o quienes son los destinatarios de las normas penales?
El problema presenta dos aspectos:
a) estado, juez y pueblo
b) los incapaces.
a) La idea tradicional no duda de que las prescripciones del
ordenamiento están destinada a los componentes del grupo social sometido
a un orden jurídico. Al fijarse al derecho penal la característica de vincular al
delito como hecho, la sanción como lógica consecuencia, se sobreentiende
un sometimiento a los órganos de poder, sometimiento en virtud del cual el
individuo, cuando están dados determinados requisitos debe cargar con la
pena y el estado esta facultado para aplicarla.
No hay duda hoy que el estado, mediante la sanción de leyes penales,
se auto limita en el ejercicio de la potestad que concluye el ius puniendi.
Nadie duda de que los ciudadanos sean en primer término los
destinatarios de las normas penales. No creemos por último que se dude de
que las prescripciones penales tengan por destino al juez que es quien las
aplica y las hace cumplir.
b) El segundo problema que se plantea en éste punto, es el referido a la

extensión o alcance de las normas penales. ¿Las normas tienen por
destinatario solamente a los individuos capaces o también a los incapaces?
El problema no esta exento de interés, porque de el puede resultar que el
incapaz sea tratado por el derecho como cosa o como persona incapaz, pero
como persona en fin. Quienes sostienen que las normas esta destinadas
solamente a los individuos capaces, parten del razonamiento según el cual
el mal puede ser dirigido el derecho a quien no puede entenderlo ni sentir la
coacción de la amenaza penal.
En el derecho mismo se encuentran las razones para sostener que los
incapaces son destinatarios de las normas. La regla general es que el error
de derecho no elimina ni modifica la culpabilidad.
No es posible olvidar que algunas medidas de seguridad van destinadas
específicamente a los incapaces y están prescriptas por la ley penal.
Las acciones de los incapaces no son indiferentes para la ley penal, no
son equiparables al acontecer ciego de las cosas.
Si así fuera no se les aplicaría medidas, que son también consecuencia
del delito, como acción objetivamente típica y antijurídica.
FUENTES DE PRODUCCIÓN Y DE CONOCIMIENTO
Se puede hablar de fuentes de derecho en distintos sentidos:

1) Fuentes de producción de la legislación penal: es decir, de los
órganos capaces de producir legislación penal (Congreso Nacional,
legislaturas provinciales).
2) Fuentes de conocimiento de la legislación penal: significa los
elementos legislativos que el saber jurídico penal debe interpretar y explicar
leyes nacionales, provinciales, etc.)
3) Fuentes de conocimiento de la ciencia (o saber) jurídico penal:
son la legislación como cualquier otro dato o información que el saber
jurídico penal debe interpretar y explicar (legislación, datos históricos,
jurisprudencia, información fáctica, etc.)
4) Fuentes de información de la ciencia (o saber) jurídico penal :
se obtiene la información acerca del estado pasado o presente de nuestra
disciplina (tratados, monografías, etc.)
FUENTES DE PRODUCCIÓN Y CONOCIMIENTO DE LA LEGISLACIÓN PENAL.

Dichas fuentes, en Argentina se hallan limitadas por el Art. 18 CN, en
la parte que dice: “Ningún habitante de la nación puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Esta disposición
consagra el llamado principio de legalidad penal.
El principio de legalidad implica la prohibición de la ley ex post facto, es
decir que una ley posterior pene una conducta anterior. Se cree que el Art.
18 CN consagra tanto los principios de legalidad penal como de legalidad
procesal.
El principio de legalidad penal se complementa con el llamado
principio de reserva que establece el Art. 19 CN in fine “Ningún
habitante de la nación será obligado a hacer lo que la ley no manda ni
privado de lo que ella no prohíbe”.
El principio de legalidad penal constituye la expresión de que la única
fuente de la legislación penal argentina es la ley. Puesto que la única fuente
de la legislación penal argentina es la ley, no teniendo ese carácter la
24
doctrina, la jurisprudencia ni la costumbre, resulta claro que la única fuente

de producción del derecho penal argentino son los órganos legislativos del
estado.
La ley es pues, por imperio de los Arts. 18 y 19, la única fuente de
conocimiento de la legislación penal.
Por ley puede entenderse un concepto estricto o formal (ley en este
sentido es la que emana de un parlamento, sea el congreso de la nación o
de las legislaturas provinciales) o bien un concepto amplio o material (en
éste sentido ley es toda disposición normativa de carácter general, que
emana de un parlamento, del poder ejecutivo, de los municipios).
FUENTES DE CONOCIMIENTO DEL SABER JURÍDICO PENAL

El jurista o investigador tiene que tratar de agotar la totalidad de los
datos para poder explicitar un área de la realidad que forma parte de un
ámbito mayor como cualquier saber.
No puede negarse la importancia de los datos históricos, de la
información jurisprudencial, de los actos políticos y económicos, de todo lo
que pueda aclarar el efecto real de la norma en la práctica del sistema
penal, de cuanto pueda contribuir al esclarecimiento, particularmente de la
historia de las ideas, etc.
El saber penal no se nutre únicamente del conocimiento de la ley penal
porque nadie puede interpretar el objeto que un orden del saber pone
dentro de su horizonte de proyección sin valerse de datos y someterse a
condicionamiento de su saber que provienen de ámbito que no solo están
fuera de esos límites, sino incluso insospechadamente alejados del mismo.
FUENTES DE INFORMACIÓN DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL (O SABER JURÍDICO

PENAL)
Las fuentes de información de la ciencia del derecho penal es la
bibliografía. La bibliografía del derecho penal se compone de obras
generales, monografías y artículos de revistas generales y especializadas.
Las obras generales se dividen en: tratados (que desarrollan la materia in
extenso), monografías (obras para estudiantes), estructuras, síntesis o
principios (que resumen en forma altamente técnica un panorama general
de la materia) y enciclopedias (que pretenden abarcar todo lo expuesto).
CLASIFICACIÓN DE LAS CIENCIAS EN GENERAL, CLASIFICACIÓN DE LAS CIENCIAS PENALES.
Se suele hablar de biología criminal, psicología y sociología criminal, lo

cual tiene sentido en la criminología tradicional, como partes de la misma.
En la criminología actual no puede considerarse que sean disciplinas, sino
aportes que se hacen desde distintas disciplinas al análisis y crítica de la
criminalización. Se ha hablado en varios sentido de “antropología criminal”,
entendiéndose como el estudio del hombre delincuente. Tambien la
antropología hace referencia a la antropología cultural, es decir, al estudio
de las culturas o sub-culturas criminales o la consideración del delito en las
distintas culturas. Predomina hoy el concepto de antropología cultura, que
es parte de la sociología, de modo que en este tercer sentido sería un
capitulo de la sociología criminal, por ende, de la criminología.
El derecho penal se vincula con otras disciplinas no jurídicas, cuya
autonomía y denominación frecuentemente se discute. Son todas ellas
“ciencias penales” y suele incluirse en este rubro a la “psicología judicial y a
la criminalística (rama científica o técnica de investigación criminal de casos

concretos) a la medicina legal, a la psiquiatría forense, la historia penal, la
filosofía penal y a la política criminal. Por supuesto que entre las ciencias
penales ocupa un lugar destacado la criminología. Suele denominarse a las
restantes disciplinas ciencias auxiliares; lo que es pro demás incorrecto,
porque son auxiliares desde el punto de vista del penalista solamente.
En cuanto a sus relaciones con la historia, la misma aplicada a nuestras
ciencias puede dar lugar a la historia de la legislación penal, a la historia de
las ideas penales, a la historia de las ciencias penales en particular (lo que
por otro lado es una parte de la historia de la ciencia en general) y a la
historia del delito, rama que esta cobrando importancia en la investigación
criminológica.
matematica
Natural
Fisica
es
quimica
Ser: poesia, musica, escultura
Ciencias en
Moral
general
Sociale Politica
Deber
s En general
ser Derec
Ciencias
ho
penales
Derecho penal (ordinario (CP) y

especial4
normativa
Derecho procesal penal
Derecho de ejecucion penal
Biologia criminal
Ciencias criminologia Psicologia criminal
penales Sociologia criminal
No Criminalistica
normativa Medicina legal (incluida la psiquiatria
forense)
Psicologia judicial
Sociologia judicial
RELACIONES CON OTRAS CIENCIAS Y CONCEPTO DE LAS MISMAS
Relación con el derecho procesal penal. La vinculación entre el

derecho penal y el derecho procesal penal es íntima, puesto que el segundo
regula la forma en que se regula el primero. Debido a esto se habla de
derecho penal de fondo y derecho penal de forma (que sería el procesal).
Esta denominación conduce al error, puesto que da la sensación de que el
derecho procesal penal es una rama del derecho penal, cuando en realidad
es una rama del derecho procesal, que se subdivide en derecho procesal
civil, penal, comercial, administrativo, laboral, etc.
Es importante defender el campo de acción de cada uno debido a que
nuestro sistema constitucional es función del congreso de la nación dictar el
4
El derecho penal ordinario corresponde al que deriva del Código penal; en cambio el especial es aquel que deriva
de las leyes complementarias. Constituyendo todos el Derecho penal.
26
Código Penal (Art. 75 inc. 12), pero conforme a los artículos 5, 105 y
106 CN la legislación procesal penal corresponde a las legislaturas
provinciales, pero como poder NO delegado. En principio, pues, el
Código penal no podría contener disposiciones procesales porque tratándose
de un poder no delegado al congreso nacional por la provincias, serían
inconstitucionales. No obstante el Código penal legisla en matera de
acciones penales (Arts. 71 a 76 CP) como en otras procesales (Arts. 26, 42
inc. 2 in fine, 58, 59, 64, 67, 74). Según Zaffaroni para deslindar ambos
campos y eliminar este problema bastaría con tener en cuenta estas
características:
1) El derecho penal impone sanción cuando hay delito, el derecho
procesal penal pone en funcionamiento la acción penal cuando solo
media una apariencia del delito.
2) Cuando por el derecho penal una conducta no puede sancionarse,
procede la absolución, cuando por el derecho procesal penal no
puede ejercerse la acción por un delito no hay proceso.
3) La sanción penal es la pena y la procesal la nulidad.
Si tomamos en cuenta las distinciones entre ambos derecho resulta
claro que las disposiciones de nuestro Código Penal, cuya naturaleza es
problemática son disposiciones procesales, ninguna disposición
constitucional dice que las provincias se han reservado todas las facultades
legislativas procesales, es decir, que la retención de la potestad legislativa
procesal tiene lugar en la medida en que no afecte el principio de igualdad
ante la ley. Por ende, tales disposiciones a pesar de ser procesales las
legisla el congreso nacional en el Código Penal, y no son inconstitucionales.
Relación con el derecho de ejecución penal. El derecho penal fija

el objetivo general de la pena y establece cuantía de bienes jurídicos de que
se puede privar al penado para procurar la prevención especial (solo al reo)
y el derecho de ejecución penal (o derecho penitenciario, o derecho penal
ejecutivo) es el que regula la forma en que se debe realizar esta tarea
preventiva.
En la ejecución penal no se pueden afectar los límites señalados por la
sentencia judicial, pero para la interpretación de las leyes que rigen la
ejecución, el principio de legalidad no rige con la misma extensión que en el
derecho penal, pues el principio de la ley mas benigna debe armonizarse
con el de la ley mas idónea para la prevención, sin que por ello afecte la
legalidad de la pena.
Es innegable que existe y no puede faltar un conjunto de normas
positivas que se refieren a los distintos sistemas de penas, a procedimientos
de aplicación, ejecución o cumplimiento de las mismas, a la custodia y
tratamiento, a la organización y dirección de las instituciones y
establecimientos que cumplan con los fines de prevención, represión y
rehabilitación del delincuente.
La legislación de ejecución penal se codifica en la ley penitenciaria
nacional, en la que su art. 131 establece que esta ley tendrá como
complemento al Código Penal; art. 132 “la nación y las provincias
procederán dentro de un plazo de 180 días a partir de la publicación de la
misma en el Boletín oficial, a revisar la legislación y reglamentación
existentes a los efectos de concordarlas con las disposiciones contenidas en
este decreto ley”. En general, esta disposición no se ha cumplido y se
argumenta que la misma es inconstitucional, fundándose en que la

ejecución penal es materia legislativa derivada a las provincias.
Se tratan de facultades legislativas que no pueden ser relegadas a las
provincias, pues ello violaría el Art. 16 CN. Dos penas que se ejecuten de
modo diferente son diferentes y el mencionado artículo contiene un principio
que requiere que un sujeto sea sancionado con la misma pena en igualdad
de circunstancias encuéntrese donde sea dentro del territorio nacional.
Relación con el derecho constitucional. La relación del derecho

penal con el derecho constitucional debe ser siempre estrecha, pues la
Constitución Nacional constituye la primera manifestación legal en la política
criminal, dentro de cuyo marco debe encuadrarse la legislación penal
propiamente dicha en virtud de lo dispuesto en el art. 31 CN.
Principales disposiciones constitucionales de interés penal:
1) Art. 18 CN, consagra el principio de legalidad.
2) Art. 19 CN, consagra el límite a la injerencia jurídica del estado y con
ello el principio de respeto a la autonomía ética.
3) Art. 19 CN 2º parte, consagra el principio de reserva.
4) Art. 75 inc. 12, facultad del congreso de dictar el Código Penal.
5) Art. 18, declara abolida para siempre la pena de muerte por causas
políticas.
6) Art. 18 proscribe los tormentos y los azotes como medio de
instigación o como pena.
7) Art. 17 establece que la confiscación de bienes queda borrada para
siempre del Código Penal.
8) El art. 18 CN, establece también que las cárceles de la nación serán
sanas y limpias, para la seguridad y no para el castigo de los reos detenidos
en ellas y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a
mortificarlos mas allá de lo que aquel la exija, será responsable el juez que
la autorice.
Además, hay una serie de disposiciones constitucionales que refieren a
delitos en particular, cuya precisión corresponde a la parte especial del
Código Penal. Así mencionamos los siguientes artículos: 15 (compra y venta
de personas), 22 (delito de sedición), 29 (infames traidores a la patria).
Relación con la criminología. En su concepción más tradicional, la

criminología puede ser definida como aquella ciencia que se orienta al
estudio de las causas de los delitos, intentando con ello un tratamiento
adecuado de la criminalidad. Sobre ésta idea la criminología mas actual ha
dado paso a nuevas tendencias (criminología crítica) interesado no ya en la
explicación del delito a través del estudio de sus causas, sino en las formas
en que los órganos de control social reaccionan frente a él.
Zaffaroni: es la disciplina que estudia la cuestión criminal desde el
punto de vista bio-psico-social es decir, se integra con las ciencias de la
conducta aplicadas a conductas criminales.
Frecuentemente se cuestiona a la criminología, argumentando que no
es una ciencia siendo común en nuestro medio la afirmación de que se trata
de una hipótesis de trabajo (Soler). Por nuestra parte creemos que lo mas
importante no es la respuesta que demos a esta cuestión, porque tendrá
una importancia casi especulativa y carente de relevancia práctica: ciencia o
hipótesis de trabajo, la criminología nos brinda conocimientos que

28
representan dato de gran utilidad para el derecho penal y para la política

penal de cualquier país que quiera manejarse racionalmente en este
aspecto del control social.
Relación con la criminalística5. Le corresponde la investigación de

los delitos valiéndose para ello de la averiguación de los hechos asistida por
las ciencias de la naturaleza y del aporte de la psicología.
Relación con la Política criminal. Por política se entiende la ciencia o

arte del gobierno, por política criminal puede entenderse la política respecto
del fenómeno criminal. En este sentido la política criminal sería el arte o la
ciencia del gobierno respecto del fenómeno criminal y no podría oponerse
nunca al derecho penal, puesto que el derecho penal no podría ser más que
un aspecto de su materialización o instrumentalización legal. La política
criminal cumple por ende, una función de guía y de crítica.
Podemos afirmar que la política criminal es la ciencia o el arte de
seleccionar los bienes que deben tutelarse jurídicamente y penalmente y los
senderos para efectivizar dicha tutela, lo que ineludiblemente implica el
sometimiento a crítica de los valores y senderos ya elegidos.
Relación con la Medicina legal. Utiliza la totalidad de las ciencias

médicas para dar respuesta a cuestiones jurídicas.
La psiquiatría forense, indispensable para establecer la imputabilidad o
la inimputabilidad del autor de un hecho delictivo.
La química legal se refiere al análisis de sangre y esperma, y sirve para
determinar la antigüedad relativa del papel y de la tinta en los casos de
falsificación de documento.
Derecho penal disciplinario. Tiene como objeto exclusivo asegurar el

normal desenvolvimiento de un determinado ordenamiento jurídico. Los
integran disposiciones tendientes a establecer la necesaria disciplina de
quienes se encuentran en situación de dependencia jerárquica, o integran la
cabecera misma de un órgano jerárquico.
Corresponden normas de esta índole a los distintos poderes y órganos
jerárquico del estado, así como tambien a sus dependencias, entidades
autárquicas y sociedades estatales, a los colegios, etc.
Las sanciones que, al igual que las infracciones no están sometidas al
principio de legalidad, no constituye la retribución del delito sino con
medidas vinculadas con el orden interno jerárquico, que pueden llegar hasta
la exclusión del afectado.
Por ejemplo: derecho disciplinario es la institución del juicio político. En
el cual las casuales son: 1) mal desempeño de sus funciones y 2) delito, sea
común o vinculado a dicho ejercicio.
Derecho penal administrativo. Tiene como presupuesto de

aplicación una vinculación externa entre la administración y los particulares.
Se plantea por una parte, el problema de su autonomía y por la otra el de su
subordinación a los principios fundamentales del derecho penal. Ejemplo:
siendo el poder de policía una manifestación de importancia dentro de la
actividad administrativa, deriva de esto la consideración de las faltas o
5
Es la policía científica o técnica de investigación criminal de casos concretos.
contravenciones como partes constitucionales y fundamentales del derecho

penal administrativo.
La sanción administrativa, multa o arresto imparte una disminución de
bienes jurídicos.
Derecho penal fiscal. Constituye una importante subdivisión del

derecho penal administrativo. Se ha sostenido la naturaleza objetiva de la
infracción fiscal sin perjuicio de tenerse en cuenta el elemento subjetivo
para la edificación del hecho a la graduación de la pena.
Tanto el derecho penal tributario o fiscal, como el derecho penal
administrativo son otras tantas especializaciones del derecho penal.
En el ordenamiento jurídico argentino son esenciales las garantías de
los Arts. 17, 18 y 19 CN que tiene como consecuencia la imputación limitada
a multas fiscales.
Derecho penal económico. Este ha asumido importancia en la

legislación comparada, desde que en EEUU se sanciono a fines del siglo
pasado la ley Sherman contra los monopolios. Mediante esta ley se
reconocía que es función del derecho penal proteger el orden económico.
El derecho penal económico carece de autonomía. La protección de la
economía nacional, como bien jurídico, debe efectuarse orgánicamente
incorporándose las infracciones pertinentes al Código Penal para su
tipificación conforme a las pautas del Derecho Penal y sometidas a los
principios generales de la materia.
DERECHOS HUMANOS, CARACTERÍSTICAS, RECEPCIÓN CONSTITUCIONAL EN LAS

DECLARACIONES, PACTOS Y CONVENCIONES, RELACIÓN CON EL DERECHO PENAL.
Concepto: derechos del individuo, individuales e innatos, que deben

ser reconocidos y protegidos por el Estado. Hay derechos del hombre que
son fundamentales, que el hombre posee por el hecho de ser tal, por su
propia naturaleza y dignidad.
La DUDH6 no es un tratado internacional, sino una resolución de la
Asamblea General de la ONU. La ley 23.054 del 19/03/1984 ratifica la CADH 7
lo cual la convierte en ley suprema de la nación conforme al Art. 31.
A) El Art. 1 obliga a los Estados a respetar los derechos y libertades
reconocidas en ella respecto de toda persona sometida a su jurisdicción sin
discriminación; acentuando así la igualdad consagrada en el Art. 16 CN.
B) El mismo Art. 1 establece que para la Convención “persona” es todo
ser humano de modo que no será posible menoscabarlos en sus derechos
por motivos de edad, cultura, etc.
C) El Art. 4 CADH protege la vida en término más amplios que los que
surgen explícitamente de nuestra CN, pues precisa que lo que se hace a
partir de la concepción, lo abarcaría la prohibición de la experimentación in
Vitro o con fetos humanos. Prohíbe la extensión de la pena de muerte a
muchos delitos y su restablecimiento cuando hubiese sido abolida.
D) El art. 5 establece el derecho a la integridad psíquica, física y moral.
Prohíbe las torturas, las penas o tratos crueles, inhumanos y degradantes.
E) Los Arts. 7 y 8 se refieren a la libertad personal y a las garantías
judiciales en términos muy precisos y con requerimientos que no parece
6
Declaracion Universal de Derechos Humanos
7
Comision Americana de Derechos Humanos
30
satisfacer nuestro derecho procesal penal federal, lo cual no es tema de

nuestra materia. Sin embargo hay instituciones procesales que pueden
desvirtuarse en la práctica del sistema y convertirse en penales (como la
prisión preventiva).
F) El Art. 9 establece el principio de legalidad y retroactividad de la ley
más benigna.
G) El art. 10 establece el derecho de indemnización al condenado por
error judicial.
MÉTODO, CONCEPTO, DISTINTOS MÉTODOS APLICADOS A LA CIENCIA JURÍDICA DEL

DERECHO PENAL. EL MÉTODO DE LA CRIMINOLOGÍA
El método actualmente mas difundido en el saber penal es el

dogmático, al punto que suele identificarse la ciencia penal con la
dogmática penal.
Expresando en forma más sintética el método dogmático consiste en un
análisis de la letra del texto de su descomposición analítica en elementos
(unidades o dogmas), en la reconstrucción en la forma coherente de esos
elementos lo que arroja por resultado una construcción o teoría. La
denominación de la dogmática tiene un sentido metafísico, porque el
intérprete no puede alterar esos elementos, debiendo respetarlos como
dogmas, tal como lo son revelado por el legislador, lo que es un principio
básico que debe regir la tarea de las ciencias jurídicas: el intérprete no debe
alterar el contenido de la ley.
Una ciencia siempre se traduce en un conjunto de proposiciones que
reciben el calificativo de verdaderas. La verdad o falsedad se establece por
la verificación.
Las ciencias del derecho penal no se ocupan de establecer juicios
subjetivos de valor formándolos legislativamente, por lo que es
precisamente una ciencia.
Al interpretar la ley de esta forma la ciencia jurídica busca determinar
el alcancé de lo prohibido y desvalorizados de forma lógica, brindando al
juez un sistema de preposiciones que, aplicados por este, hace previsible
sus resoluciones, y por consiguiente, reduce el margen de contrariedad
proporcionando seguridad jurídica.
FALTA EL MÉTODO DE LA CRIMINOLOGÍA
DERECHO PENAL DE ACTO Y DERECHO PENAL DE AUTOR
Según las diferentes teorías del derecho penal hay dos puntos de vista
desde los cuales se puede ver al delito: 1) derecho penal de acto, el delito
es una infracción o lesión jurídica; 2) Derecho penal de autor, el delito es un
síntoma o signo de una inferioridad moral, biológica o psicológica. Para los
primeros el desvalor se agota en el acto mismo (lesión); para los segundos,
el acto es solo una lente que permite ver una característica del autor en la
que se deposita el desvalor.
El Derecho penal de autor imagina que el delito es síntoma de un
estado de autor, siempre inferior al resto de las personas consideradas
normales. Este estado de inferioridad puede sostenerse desde el
espiritualismo o desde el materialismo mecanicista. Para los espiritualistas
tiene naturaleza moral y, por ende, se trata de una versión secularizadora

de un estado de pecado jurídico, en tanto que para los otros es de
naturaleza mecánica y, por ende, se trata de estado peligroso.
Para los espiritualistas el ser humano incurre en delitos que lo colocan
en estado de pecado penal. El delito es fruto de este estado, en el cual el
humano ya no es libre en el acto, pero como fue libre al elegir el estado,
continúa siendo libre en causa. Se le reprocha ese estado de pecado penal y
la pena debe adecuarse al grado de prevención pecaminosa que haya
alcanzado su conducción de vida. No se reprocha el acto sino la existencia
de la persona, o sea, no lo que esta hizo sino lo que se supone que es.
Para los con base mecanicista el delito es signo de una falla en un
aparato complejo, pero que no pasa de ser una complicada pieza de aparato
complejo, pero que no pasa de ser una complicada pieza de otro aparato
mayor que sería la sociedad. Esta falla de mecanicismo pequeño importa un
peligro para el mecanismo mayor, es decir indica un estado de peligrosidad.
A esta postura no le interesan en su individualidad, sino solo en razón de la
salud de éste.
Para ambos planteos se degrada por supuesto a la víctima, que para
nada es tenida en cuenta, y se degrada también al criminalizado como ser
inferior. El derecho penal de autor parece ser producto de un desequilibrio
del juicio crítico deteriorante de la dignidad humana de quienes lo padecen
y también de quienes lo practican.
El derecho penal de acto concibe al delito como un conflicto que
produce una lesión jurídica, provocado por un acto humano como decisión
autónoma de un ente responsable (persona) al que se puede reprochar.
Este sistema tiene importantes ventajas sobre el anterior: a) requiere
que los conflictos se limiten a los provocados por acciones humanas (nullum
crime sine conducta); b) la culpabilidad por el acto opera como límite de la
pena (nullum crime sine lege); d) en el plano procesal exige un debate de
partes ceñido a lo que sea materia de acusación y, por ende, e) separa las
funciones del acusador, del defensor y del juez.

32
UNIDAD IV
LOS TIEMPOS PRIMITIVOS
Durante siglos existió una lucha de modelos políticos de programación

primitiva: a) uno era el modelo de partes, con la victima presente como
personas; b) el otro era el modelo de confiscación de la victima, en que el
Estado la sustituía y la degradaba a una cosa. Cuando se estudia la
legislación penal de civilizaciones muy lejanas, se hace referencia a avances
del segundo modelo, quizá la más antigua sea el Código de Hammurabi del
siglo XXIII a.C., pero suelen mencionarse también las leyes de Manú en la
India, la ley Mosaica, etc.
Recién en la republica romana hubo delitos públicos perseguidos por
iniciativa del Estado y delitos privados perseguidos por iniciativa de los
particulares.
- Prohibiciones Tabú
Intentan relacionar la idea de derecho penal con la de lo prohibido en
grado supremo. Esta idea se muestra en la prehistoria, constantemente
vinculada a un sistema sumamente extendido y complejo, en el cual lo
prohibido se confunde en un solo principio mágico, fundamentalmente
religioso.
Si bien tienen un carácter fundamentalmente religioso, también tienen
una función civil. Los tabúes civiles “no son sino una extensión mas reciente
de los tabúes mágicos o religiosos, que son el fundamento de la institución”.
Este tipo de prohibiciones tiene un fundamento mágico, el hechizo,
consistente en hacer una cosa para que ocurra un suceso deseado,
constituye la acción mágica positiva, y su opuesto, es decir la forma
negativa, es el tabú: “si haces tal cosa, sucederá tal desgracia”.
La finalidad de los tabúes es aislar a estar personas del resto del mundo
para que el peligro espiritual no los alcance a ellos o se expanda a los
demás.
- Venganza de Sangre
Alcanza su mayor desarrollo en el derecho germano, es una forma del
modelo de partes, quizá la más conocida. Así, cuando alguien lesionaba a
otro, se refugiaba en la iglesia (asilo eclesiástico), con lo cual eludía las
consecuencias del primer inevitable impulso vindicatorio. Se producía,
entonces la faida o enemistad, entre los clanes de la victima y el victimario,
que obligaba a la venganza a los miembros del clan de la victima (la
llamada venganza de sangre).
Dado que la guerra con otro clan importaba un costo muy alto, los jefes
de ambos clanes se reunían y trataban de evitarla, es decir, de resolver el
conflicto mediante una indemnización o mediante un procedimiento de
lucha u ordalía (la prueba de Dios).
No interesaba mucho el aspecto subjetivo de la infracción, porque se
apuntaba a reparar la lesión que sufría el clan.
En caso de lucha, la función del juez consistía en cuidar la igualdad de
las partes para que no se impidieses o dificultase el juicio divino.
En conclusión, se trata de responsabilidad colectiva, ya que no es el
hombre quien responde por el hecho, sino el grupo al cual pertenece, esta
responsabilidad es frente al grupo que integra el afectado. El mal inferido
por el miembro de un grupo puede ser retribuido contra cualquier miembro

de éste y por cualquier integrante del grupo ofendido.
- Privación o expulsión de la paz

Consiste en la separación de un sujeto del conjunto social al que
pertenece; tratase, pues, de algo semejante a lo que hoy llamamos
destierro. La gravedad de esta institución radica en que a la personas, los
derechos le corresponden no como persona aislada, sino como miembro de
una gens, tribu o pueblo determinado. Cuando el poder colectivo retiraba su
protección a un individuo expulsándolo, su situación equivalía a la esclavitud
o a una muerte segura.
Parece admisible, que la hipótesis de que la expulsión de la paz
constituye un progreso hacia la individualización de la pena.
- Sistema talional
Éste, supone la existencia de una poder moderador y, en consecuencia,
envuelve ya un desarrollo social considerable. Por él, la venganza se limita
en una cantidad exactamente equivalente al daño sufrido por el ofendido.
La limitación intensiva de la venganza es la primera forma de
restricción, solo con posterioridad hallaremos lo que podemos llamar la
limitación extensiva, en el sentido de que la responsabilidad se circunscriba
al culpable. La responsabilidad era extensiva, por ejemplo, a los miembros
del grupo del individuo.
- La composición
Ésta, significo una nueva limitación a la venganza, al sustituirla al pago
de dos precios, mediante el cual el individuo lograba la cancelación de su
deuda al grupo ofendido (precio del hombre) y su admisión al grupo social
(precio de la paz).
La composición se realizaba en bienes, particularmente ganado, y al
circular la moneda, en dinero.
- La pena publica
La instauración de la justicia publica, no se produjo de golpe, ya que el
Estado en un principio solo se ocupo de los delitos que atentaban contra su
propia existencia y organización, luego, lo hizo contra los que atentaban
contra el orden publico; y por ultimo, tomo a su cargo la aplicación de la
justicia contra todo tipo de delitos.
- El Código de Manú. El Código de Hammurabi.

En el código de Manú, se puede observar la indiferenciación, por una
parte, de los conceptos de delito y pecado, y por las otras, de los de magia,
moral, religión y derecho.
En el Libro V predomina el mandamiento religioso y la prohibición tabú,
con sanciones morales o efectos mágicos derivados de la violación al tabú,
que revelan la cosmovisión del hombre primitivo, que inserta a la naturaleza
en la sociedad y pretende someterla a su sistema normativo.
Para este código la pena cumplía una función eminentemente moral,
porque purificaba al que la soportaba. Este texto daba adecuada
importancia a los motivos y distinguía nítidamente el dolo de la culpa y el
caso fortuito.

34
Su sistema de penas presentaba una característica especial, frecuente

en las legislaciones antiguas, la multa aumentaba con la jerarquía social de
la persona, al tiempo que a las personas de mayor jerarquía se las eximia de
ciertas penas corporales.
El Código de Hammurabi es el mas antiguo que se conoce, fija
claramente el carácter publico del derecho penal. Su característica más
destacada es el gran número de disposiciones de carácter talional. También
se encuentra la distinción entre dolo, culpa y caso fortuito. Se admite el
juicio de Dios. La autoridad de la ley y del rey mismo tiene un sentido
firmemente protector de la victima de la injusticia.
- Leyes mosaicas
El derecho del pueblo israelita se encuentra en el Pentateuco. En él, el
derecho tiene un marcado carácter religioso, la pena esta dotado de un
sentido expiatorio, y es impuesta por mandato de la divinidad. Existen
numerosas prohibiciones de carácter tabú; por otra parte, las formas de
represión talional son muy frecuentes, e incluso recepta algunas formas de
venganza privada.
Es de destacar que ni el código de Manú, ni el de Hammurabi ni las
Leyes Mosaicas lograron una personalización total de la pena.
- Derecho Penal Griego

A trabes de la evolución de las instituciones helenas se produce la
secularización del derecho penal y se sustituye la venganza por la justicia.
A trabes de los siglos se pasa de la responsabilidad colectiva a la
individual.
La ley penal griega no tenía una base teocrática: no juzgaban en
nombre de los dioses.
Si bien el genio griego no mostró predilección por lo jurídico, sentó las
bases por las que circularían las primeras escuelas jurídicas romanas.
Zaffaroni dice que: “pese a la laicización del derecho penal, la
desaparición de las formas tan brutales no implica la desaparición de las
tendencias político-penales que les han dado origen, que aun subsisten en
otras formas diferentes.”.
- Derecho Penal Romano

En los comienzo de Roma el derecho penal tuvo origen sacro. No
obstante, a partir de la ley de las XII tablas, el derecho se encuentra
laicizado y se establece la diferencia entre delitos públicos y privados. Los
delitos públicos se formaban en torno de dos grandes delitos: el de
perduellio y el parricidium. Estos delitos son los padres de los dos grandes
grupos de delitos: delitos contra el Estado y delito contra los particulares.
Con posterioridad, los mismos delitos privados, es decir, los cometidos
contra los hombres libres, y en los que el Estado originalmente no tenía
interés en perseguir, pasan a ser perseguidos por el Estado y sometido a
pena publica por medio del llamado procedimiento extraordinario, que
termina convirtiéndose en ordinario. Así fue como el derecho penal afirma
su carácter público. Este cambio tiene lugar con el advenimiento del
Imperio. Durante la Republica, el pueblo romano había sido
simultáneamente legislador y juez, quedando como delitos privados los más
leves. Paulatinamente se fue entregando la facultad de juzgar a las
quaestiones, que lo hacían por “exigencias de la majestad del pueblo
romano” y de “la salud de la cosa pública”, lo que estaba bien distante de la

concepción teocrática oriental. El derecho penal romano se fundaba, así, en
el interés del Estado.
El Imperio fue corrompiendo las instituciones republicanas y el
procedimiento extraordinario se convirtió en jurisdicción ordinaria, en razón
de que el ámbito de los crímenes majestatis se fue ampliando cada vez más.
Con la afirmación del carácter público del derecho penal no se dio nada
acerca de la naturaleza de los bienes jurídicos tutelados, cuando sobreviene
un periodo imperialista, no solo se hace pública la tutela de los bienes, sino
también los bienes mismos. Ya no se trata de bienes jurídicos de
particulares que son tutelados por el Estado, sino que se pasa a considerar
que los mismos bienes pertenecen al Estado.
El derecho penal pasa a ser un servicio a los intereses del Estado.
En síntesis el derecho penal romano muestra una lucha que seguirá a lo
largo de toda la historia de nuestra legislación: el derecho penal republicano
contra el derecho penal imperialista o viceversa.
EDAD MEDIA Y MODERNA
- Derecho Penal Germánico

El predominio germánico se extiende desde el siglo V al XI d.C. El
derecho germánico evoluciono durante esos siglos, como resultado del
reforzamiento de su carácter estatal. La pena mas grave que conocía el
derecho penal germánico era la perdida de la paz. En los delitos privados se
producía la faida contra el infractor y su familia. La faida podía terminar con
la composición consistente en una suma de dinero que se pagaba al
ofendido o a su familia, o también mediante el combate judicial que era una
ordalía.
Las características privatistas del los germanos se fueron perdiendo a lo
largo de los Siglos, en que el derecho penal también se fue haciendo
publico, así la faida fue perdiendo terreno con la composición que de
optativa devino en obligatoria.
Lo que hay que destacar del derecho germánico es su tendencia al
restablecimiento de la paz social por vía de la reparación, y por ende, su
función verdaderamente reparadora del bien jurídico.
- Derecho Penal Canónico

Se formo a trabes de varias fuentes y tratando de sintetizar el concepto
publico de la pena de los romanos y el privado de los bárbaros. Aparece
recopilado en el siglo XV en el Codex Juris Canonici.
Tuvo la virtud de reivindicar el elemento subjetivo del delito en mucho
mayor medida que el derecho germánico. Su concepto penitencial le
inclinaba a ver en el delito y en el pecado la esclavitud y en la pena la
liberación. De allí que la pena se incline hacia un sentido tutelar que
extremado, desemboca en el procedimiento inquisitorial. Tuvo como merito
introducir la prisión mediante la reclusión en celdas monásticas.
Mediante el instituto del asilo estableció un límite a la venganza de
sangre. Se mostró contrario a los medios procesales mágicos y a las
ordalías.
El derecho penal canónico distinguía entre delitos eclesiásticos, en los
que tenía exclusividad, delitos seculares y delitos mixtos, que afectaban
tanto al poder divino como al humano.
36
Hay autores que entienden que este derecho permitió la distinción

entre pecado y delito; otros, entre ellos Zaffaroni, entiende lo contrario.
Dada la relación entre la religión y el sacro imperio, los atentados
contra la religión asumen la forma de crímenes públicos, denominado
“delito de herejía”.
La iglesia practicaba la indagación para provocar la confesión, que era
el modo de revertir el estado de pecado, entendiendo como dato subjetivo
que la infracción no hacia más que poner de manifiesto. Como la herejía
amenazaba la verticalidad eclesiástica, se extendió aquella práctica con la
creación de la Inquisición Europea (1215) para perseguirla. Dos siglos mas
tarde pasaría a centrar su persecución a las mujeres (brujas). En 1478 por
bula del papa Sixto IV se creo la inquisición española. El proceso inquisitorio
fue la vía lógica de averiguación de la enemistad al soberano. Así la pena
neutralizaba al enemigo del soberano y disciplinada por el terror.
En 1484 una bula papal consagro como manual inquisitorial el Malleus
Malleficarum (Martillo de las brujas). Dice Zaffaroni que este libro no solo
funda el discurso legitimante de emergencia, sino también el del propio
poder punitivo, en la etapa de su consolidación definitiva. Constituye la
primera gran obra sistemática del derecho penal integrado con la
criminología, el procesal penal y la criminalística.
Se trata de una visión policial del saber que luego se convertirá en
visión policial de la historia, que siempre halla la causa del mal en un grupo
inferior o subhumano que conspira.
La misoginia del Malleus parece provenir de que el poder punitivo
percibía en la mujer una amenaza para su consolidación.
El derecho penal del Malleus es una versión de autor tan extrema que
no distingue entre teoría del delito y una teoría del autor. Explican
detalladamente los procedimientos de las brujas: como se inician, pactan
con el maligno, son transportadas, copulan, se valen de los sacramentos,
obstaculizan la función procreadora, consiguen neutralizar la potencia
masculina, convierten a los hombres en animales, provocan enfermedades,
epidemias, tormentas, catástrofes, matan niños y los ofrecen al diablo.
A semejante teoría del autor (o del delito) debe seguir un proceso que
no requiere acusador y menos defensor, sino únicamente un tribunal que
investigue. La tortura es interpretada de cómo que el procesado no tenga
escapatoria.
La crítica al Malleus y a la combustión de mujeres se fue extendiendo
en la medida en que le emergencia de las brujas y el diablo se reemplazaba
por otra; la disidencia tomo cuerpo en varios países con el afianzamiento de
las iglesias separadas y esa fue la nueva emergencia (la Reforma), que en el
siglo XVI dio lugar a que desde la Europa Católica se respondiese con la
Contrarreforma encabezada por los Jesuitas contra los Protestantes.
El primer libro enteramente dedicado a la crítica del Malleus y de la
práctica inquisitorial fue publicado en 1631 con el título de Cautis
Criminales, su autor fue Spee von Langenfeld. Si bien la combustión de
brujas había decaído en la inquisición romana, se llevaba a cabo con
ensañamiento den la región germana centroeuropea.
Si bien el libro era funcional a la nueva emergencia, que quería acabar
con la anterior, las líneas no estaban aun del todo claras y, además, la
crítica de Spee era muy dura y susceptible de extenderse a otros aspectos
del poder primitivo, lo que revela un alto grado de valentía y una sincera
indignación, teniendo en cuenta la fácil combustión de su tiempo.
La obra de Spee no tuvo efecto inmediato, pero las ejecuciones por

brujería fueron disminuyendo y el golpe de gracia discursivo mas fuerte lo
recibirá de Christian Thomasius en 1701, que en su famosa tesis (Sobre los
procesos a brujas) destruye prácticamente al Malleus, que desde entonces
deja de ser citado.
Por último, podemos decir que en la Cautio Criminalis puede
encontrarse la primera argumentación orgánica contra la tortura y el
proceso inquisitorio, que desarrollaran luego los autores del liberalismo y el
iluminismo.
- Glosadores y Post-Glosadores
Cuando se produce el movimiento conocido como “recepción del
derecho romano”, se otorga gran autoridad a los comentadores de los
textos romanos que se llaman “glosadores” y “post-glosadores”.
Este movimiento de los prácticos se inicia en el Siglo XII y perdura
hasta entrada la edad moderna. Eran comentaristas de textos, es decir, que
en el sentido moderno de la expresión era “positivistas jurídicos”.
Su mayor función fue que prepararon en gran medida la labor que
posteriormente viene a cumplir la dogmática jurídica.
Durante los siglos XI y XII los señores que confiscaron a la víctima no
tenían leyes penales, y por eso buscaron asidero resucitando la legislación
de la última confiscación previa y desaparecida siglos antes, o sea, la
legislación romana y en particular en los llamados Libris terribles del
Digesto de Justiniano.
De inmediato comenzó el saber penal a construir una interpretación de
estos textos que, muchas veces, no era más que una elaboración libre de
soluciones a casos particulares.
Uno de los más importantes glosadores, símbolo de este nuevo saber
penal, fue Bártolo.
El método deductivo aplicado por los glosadores perduro durante años,
y luego los post-glosadores fueron dándole una mayor sistemática.
En realidad, su elaboración no estaba regida por ningún principio
constructivo general ni se asentaba en una posición filosófica; su método
pretendía ser deductivo, aunque en la práctica traicionaba con demasiada
frecuencia sus premisas (Zaffaroni).
- La recepción: “Las partidas”

Como punto de partida tienen la característica del carácter público de
la actividad represiva, de tal modo que incluso los retos y las lides entre
caballeros por vengar un agravio están precedidos por la garantía
jurisdiccional, de manera que ambas partes escogen la lid para dirimir su
pleito y el rey la autoriza.
Las finalidades de la pena están claramente expresadas en la
introducción de la partida. La expiación, es decir, la retribución del mal
causado, se da como medio de intimidación, para que el hecho no se repita.
Se distingue, conforme con la tendencia romanista, el hecho cometido
por el inimputable. Queda firmemente fijado el sentido subjetivo de esta ley
penal, la cual, en éste terreno, traza nítidas diferencias entre la simple
comisión de un hecho y su comisión culpable.
El punto censurado en las Partidas consiste en la extraordinaria
severidad de las penas en los delitos de herejía. Los herejes eran juzgados

38
por el tribunal eclesiástico por herejes y entregados al brazo secular el cual,

según el caso, condenaba a la hoguera, el destierro o a la cárcel.
- La recepción: “La Carolina” (1532)

Es un Código penal, de procedimiento y una ley de organización de
tribunales. No está construido con un verdadero método, tiene largas
reglamentación sobre pruebas legales, sobre los indicios y las quaestiones;
admite la interpretación analógica; prodiga la pena de muerte cuya
agravación en diversas formas admite; prevé diversas formas de legítima
defensa.
La importancia de este código consiste en que, por él, se logra una
efectiva afirmación del carácter estatal de la actividad punitiva, se da fijeza
al derecho, lo cual es uno de los objetos más claramente expresados por el
emperador.
Por otra parte desaparece definitivamente el sistema composicional y
privado, y la objetividad del derecho germánico admite con la admisión de
las distintas formas de culpabilidad, y la separada previsión de la tentativa.
La influencia canónica se muestra especialmente en el sistema procesal
inquisitivo que la Carolina consagra. Si bien la Carolina no podía ser
impuesta por el emperador a los señores en sus Estados, lo cierto es que
prácticamente fue la base del derecho penal común alemán que de alguna
manera se erigió hasta el triunfo del movimiento codificador. Pese a que su
contenido era preferentemente procesal, también legislaba el derecho penal
de fondo.
PERIODO HUMANITARIO Y CONTEMPORÁNEO
- Influencia de la Aufklarung alemana y de la enciclopedia francesa en el derecho penal

y en la codificación
El siglo XVII es importante para la historia del derecho penal porque se
produce su secularización. Adquiere el carácter de derecho de policía,
rigurosamente ordenancista. El pensamiento de lo Iluministas como Wolf, y
los enciclopedistas Diderot. Se destaca por su reacción contra la crueldad de
las penas, como las persecuciones religiosas y la represión de la hechicería.
Las características del sistema penal de esa época, desencadenaron en
los pensamientos de estos, basados en el derecho natural y la razón, que
combatieron la arbitrariedad y el despotismo. Para darnos una idea general,
estos autores vivieron en la época del absolutismo y los caracteres del
derecho penal eran los siguientes:
1- Las penas se caracterizaban por su crueldad: torturas, mutilaciones y
pena de muerte agravada por crueles suplicios.
2- La prueba más utilizada era la confesión, la cual, generalmente se
obtenía mediante la tortura.
3- Existía grandes proporciones entre el delito y la pena que le
correspondía.
4- Se permitía la aplicación analógica de la ley penal.
5- El procesado carecía de una debida defensa en juicio.
6- Las cárceles carecían de higiene.
A partir de los enciclopedistas se busca introducir una visión más
humanitaria de la pena. Colaboradores de ellos fueron Rosseau, Voltaire y
Montesquieu, entre otros.
- Montesquieu (1689-1755)
Se había ocupado de cuestiones penales en sus Cartas Persas, al
criticar las penas a los suicidas y al sostener la necesidad de atenuar las
penas y llegar a una justa proporción entre ellas y el delito. Pero fue en el
“Espíritu de las leyes” donde se ponen de manifiesto sus ideas esenciales al
respecto.
La pena no es hija del capricho del legislador, sino de la naturaleza del
delito. Se opone a la idea de los delitos de hechicería y herejía, porque las
leyes no deben penar más que los hechos. Manifiesta asimismo su oposición
a las penas contrarias a la dignidad humana. En los Estado republicanos es
de rigor ajustarse a la letra de la ley. No se puede acudir a interpretaciones
cuando se trata del honor, de la vida, o de la hacienda de un ciudadano.
- Rosseau (1712-1778)
Señalo con toda claridad la naturaleza sancionatoria del derecho penal.
En el Contrato Social expone con toda claridad su posición acerca de la
pena. Aunque en el pacto pueda justificarse la pena de muerte, considera
que la frecuencia de los suplicios es signo de debilidad moral. No hay
derecho a hacer morir ni como ejemplo, sino a aquel que no pueda
conservarse sin peligro.
* Del Manual de Zaffaroni (Última edición).
- El surgimiento de la policía, la prisión y el contractualismo

Como consecuencia de la revolución industrial se produjo la pérdida de
poder de la nobleza y el ascenso de los industriales. Contra ello no fue
efectivo el poder punitivo ejemplarizante y se puso de manifiesto el
escasísimo poder negativo del sistema penal, inaugurándose así un periodo
de esplendor en la explotación de su formidable poder positivo o
configurador, con la creación de las policías, inspiradas básicamente en la
policía borbónica.
Este proceso consagro la prisión casi como única pena. Las personas
molestas no podía ser eliminadas por medio de la pena de muerte (no
cometían hechos muy graves), las pestes se reducían, la población
aumentaba, las posibilidades de deportación se limitaban con la perdida de
colonias o con el enriquecimiento de sus habitantes.
En este marco se generalizo el uso de la prisión y del manicomio como
instituciones fiscales o de secuestro.
El poder punitivo casi ilimitado de los príncipes se explicaba mediante
una idea de la sociedad como organismo, que lo ejercía en forma natural,
así como una función biológica.
Pero la clase industrial en ascenso necesitaba limitar el poder de la
nobleza para controlarla y luego desplazarla. Para ello se valió de la idea de
sociedad como contrato. A un modelo social natural (organicista) le opuso
un modelo artificial (contractualista) y, por ende, eminentemente
modificable.
La idea del contrato social fue el paradigma de la disputa política en el
espacio abierto por la revolución industrial. En el campo penal, en tanto que
el paradigma organicista había pedido prestado su discurso de legitimación
a la coacción directa policial o administrativa, el paradigma del contrato se
inclino por pedirlo a la coacción reparadora, en función de una retribución
cuya mayor dificultad consistía en que no se imponía a favor de la víctima.
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El sujeto debía reparar (pagar) el daño causado con su violación al

contrato social.
Pero dentro del nuevo paradigma contractualista las opiniones se
dividieron. En principio, hubo quienes apelaron al contrato para rechazar
toda salida revolucionaria y quienes lo hicieron para justificarla.
a) La primera posición corresponde a quienes consideraron que el estado
anterior al contrato social (Estado natural) era de guerra y no había
derechos, por lo cual estos son creados por el contrato (Hobbes y
Kant)
b) La segunda la sostuvieron quienes afirmaban que el estado previo al
contrato era de paz y de ejercicio natural de los derechos,
celebrándose el contrato solo para reasegurar su ejercicio (Locke y
Feuerbach)
c) también hubo dentro del contractualismo quien sostuvo que el
contrato se había desvirtuado, destruyendo la primitiva igualdad, por
lo cual se hacía necesario concertar un nuevo contrato sobre base
igualitaria (Marat).
d) Por último, no faltaron quienes, observando que el contrato no había
servido para garantizar los derechos anteriores al mismo (Godwin) o
que no había servido para superar la guerra (Stirner), negaban la
conveniencia de un nuevo contrato igualitario y proponían su
cancelación anarquista.
En síntesis, el contractualismo fue un paradigma en el que transitaron
corrientes políticas muy diferentes:
a) el despotismo ilustrado con Hobbes y Kant
b) el liberalismo con Locke y Feuerbach
c) el socialismo con Marat
d) el anarquismo con Godwin y Stirner
- El contractualismo penal del despotismo ilustrado: Kant

El debate ingles entre Hobbes y Locke paso al continente en el siglo
XVIII, al que se conoce como siglo de las luces o de la ilustración, pero
también de la razón. Este punto culminante lo alcanzo Kant, cuyas obras
fundamentales se llamaron justamente críticas (de la razón pura y de la
razón práctica), o sea, investigaciones.
Kant partió de la regla de que el hombre debía ser considerado como
un fin en sí mismo y que su utilización como medio es contraria a la moral,
pero cuando abordo la cuestión de la pena se hallo frente a un problema: la
pena, en la medida que quiera tener algún fin que la trascienda, es inmoral,
porque usa a un humano como medio, incluso en el caso en que lo sea para
su propio mejoramiento. Kant creyó resolver esta contradicción asignándole
a la pena el carácter de un medio que garantiza el propio imperativo
categórico: dedujo que sin la pena cae directamente la garantía del humano
como fin en sí mismo.
Para Kant el Estado debía retribuir talionalmente para que no quebrara
el contrato social y volver al estado de naturaleza. Por ende, es falso que la
teoría de la pena de Kant sea absoluta, porque no persiga ninguna finalidad,
porque para él, la ley penal no es menos defencista social que para los
restantes contractualistas: la pena es un deber del estado civil.
La teoría kantiana de la pena es la más radical de las teorías de la
defensa social, pues la venganza talional es directamente condición del
estado civil, fuera del cual el hombre no era respetado como fin en si
mismo.
Pese a que suele señalarse a Kant como el garante del derecho penal
liberal, es mucho más cercano al despotismo ilustrado, que pretendía
introducir las reformas dentro del absolutismo y por autoridad de los
déspotas.
- El contractualismo penal liberal: Feuerbach

Para este autor cualquiera sea la situación externa en que un humano
se encuentre ante la razón sigue siendo libre. Sostenía que el humano no
solo tiene derechos que existen antes de todo contrato, sino que también,
mediante su razón puede saber cuales son los derechos que la condición
natural no le garantiza.
Dentro de la razón practica distinguió entre la razón practica moral (que
permite reconocer el deber moral) y la razón practica jurídica (que permite
reconocer el ámbito de derechos, o sea, el espacio inalienable en el que se
pueden incluso realizar acciones no morales).
Por ende, el hombre, mediante su razón, puede reconocer cual es su
deber moral, pero también puede reconocer cual es el limite de su derecho
a actuar de modo diferente a ese deber, con lo que marca mejor la
diferencia entre el derecho y moral.
La contribución de Feuerbach al derecho penal consistió en la
profundización de la distinción entre moral y derecho.
Así la pena podía tener un fin práctico sin que obstase a esta el
imperativo categórico.
- El contractualismo penal anarquista

La experiencia histórica demostraba que, pese al contrato social, en la
realidad:
a) para quienes creían en los derechos naturales anteriores al contrario,
estos no se habían garantizado mucho con el estado social creado por
el contrato.
b) Por otra parte, para quienes creían en el estado de guerra como
estado de naturaleza, tampoco parecía que este se hubiese superado
demasiado por el contrato.
Entre los primeros hubo quien pensó que el poder político no facilitaba
sino que dificultaba el respeto a este derecho e impedía su reconocimiento
racional (Godwin); así, si existen derechos naturales, estos no pueden
realizarse en una sociedad artificial, sino en una natural, en que la
educación permita a cada hombre reconocer ese derecho mediante el
recurso a su razón.
Entre los segundo, hubo quienes verificando que el contrato no lograba
la superación de la guerra, glorificaron ésta en la firme creencia de que
llevaría a un estado final de equilibrio (Stirner).
- Los penalistas del contractualismo

Los penalistas del contractualismo se movieron entre la necesidad
contradictoria de legitimar y de limitar el poder punitivo.
Los autores iluministas y liberales que dominaron el discurso durante
todo el tiempo de ascenso de las clases industriales y comerciantes, a)
representaron un momento de autentico pensamiento en el saber penal y su
aporte, es decir, b) la versión fundacional del derecho penal liberal, les
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garantizo un lugar de preferencia en la historia. c) Pero el lastre de su

pensamiento lo constituye su teoría de la defensa social; la pena era para
ellos necesaria por efecto mismo del contrato.
Hubo dos momentos dentro del pensamiento racionalista:
a) uno político-criminal
b) otro propiamente penal.
En tanto que el primero enuncio los principios liberales, el segundo los
incorporo al derecho penal.
a) El autor mas conocido del primer periodo fue Cesare Bonesana,
Marques de Beccaria, a quien todos tomaron como referencia para coincidir
o polemizar. Su obra “De los delitos y las penas”, es un producto de
juventud que tiene mucho mas de discurso político que de estudio jurídico o
científico. Su pensamiento pertenece más a la vertiente revolucionaria que
al despotismo ilustrado.
Su pensamiento fue cercando a Rosseau en cuanto al contractualismo y
de ello derivaba la necesidad de legalidad del delito y la pena. Consideraba
que las penas debían ser proporcionales al daño social causado y rechazaba
duramente la crueldad inusitada de estas y de la tortura, que era el medio
de prueba más usual. Sostenía que debía abolirse la penda de muerte,
basado en que nadie había cedido en el contrato el derecho a la vida.
El impulso difusor más importante se lo proporciono Voltaire, quien le
dedico un importante comentario consagratorio en Francia. Voltaire había
asumido la defensa post-mortem de un protestante francés (Juan Calas),
acusado de asesinar a su hijo por querer convertirse al catolicismo y
condenado al suplicio de la rueda. Dos años después de la ejecución de
Calas, Voltaire obtuvo la declaración judicial de su inocencia, con el
consiguiente escándalo. En ese momento llego a Francia la obra de
Beccaria, y Voltaire no perdió la ocasión de difundirlo. Como resultado de
esta predica fueron desapareciendo las penas atroces de la legislación, al
menos formalmente.
Entre los aportes más importantes de Beccaria podemos decir que
ataca la arbitrariedad de la justicia de su tiempo y la crueldad de su régimen
penal. Asocia los conceptos de derecho coercibilidad. El origen de castigar
esta en el contrato social. Consagra el principio de legalidad, al señalar que
solo las leyes pueden establecer las penas correspondientes al delito, y una
pena que traspasa los límites determinados por la ley es injusta, y la
injusticia es una segunda pena.
La autoridad de dictar leyes, a las que solo compete fijar el delito y la pena,
no puede residir más que en el legislador, en representación de la sociedad.
De acuerdo con el pensamiento de Montesquieu, Beccaria se opone a la
interpretación de las leyes penales: “la autoridad para interpretar las leyes
tampoco puede residir en los jueces en lo criminal, por la misma razón de no
ser legisladores”. Los jueces tienen la misión de aplicar las leyes en virtud
de estar investidos de esa misión por la sociedad. El legítimo intérprete de
las leyes es el soberano (legislador) depositario de la voluntad general. La
misión del juez se reduce a investigar si el procesado ha cometido o no una
acción contraria a lo establecido por las leyes.
Podemos resumir diciendo que en su libro realiza una critica del
sistema penal vigente en su época y propone un nuevo sistema penal,
dando los siguientes principios:
a) Racionalidad: las leyes penales deben elaborarse en base a
presupuestos racionales.
b) Legalidad: las leyes penales deben ser claras y precisas, de modo tal
que no den lugar a varias interpretaciones, ni al arbitrio judicial
c) Publicidad: las leyes penales solo puede ser creadas y aplicadas por
el Estado.
d) Igualdad: las penas deben ser iguales para todos.
e) Proporcionalidad: la pena debe ser proporcional al delito.
f) Mayor severidad: si se establecen penas muy severas, el delincuente
hará todo lo posible por evitarla.
g) Pena de muerte: la crítica considerándola innecesaria o injusta ya
que, si luego se demuestra que el condenado no era culpable no hay lugar a
la reparación.
h) Aplicación de la pena: cometido el delito, la pena se debe aplicar
rápidamente.
También, en Italia, junto a Beccaria no puede omitirse la “Génesis del
Derecho Penal” de Romagnosi, en que pro primera vez se hace expresa la
tesis de la defensa social, sosteniendo que la sociedad es un ente diferente
a la suma de sus miembros.
b) En el segundo momento, las ideas de los anteriores cobraron vida
jurídica en exposiciones sistemáticas del derecho penal, que reconstruyeron
el discurso usando la técnica de los post-glosadores pero con el objetivo
político-liberal.
En lengua alemana ésta tarea la asumió Feuerbach, mientras que en
Italia su primer expositor fue Camignani.
Su principal característica era la deducción del derecho penal de la
razón, llegando a una concepción preventiva de la pena, y, en otra obra
posterior (teoría de las leyes de la seguridad social), propuso directamente
el reemplazo del delito y pena por ofensa y defensa. Su sistema debía
derivarlo de la razón porque la anarquía legislativa italiana y la falta de una
constitución o código político garantizador, le obligaban a buscar los límites
en la supralegalidad. Desde esta premisa deductiva construyo un sistema
del derecho penal, erigiéndose de ese modo en el puente necesario para
incorporar al discurso del derecho penal los principios liberales expuestos en
los trabajos de política criminal o de crítica, como el de Beccaria.
Carrara siguió ideológicamente a Carmignani, enriqueciendo y
ampliando la construcción de un sistema mucho mas desarrollado que
expone en el “Programa del Curso de Derecho Criminal”. Con él, la
construcción del sistema alcanzo un elevado nivel técnico, al punto de
señalarse en esta vertiente como el padre del derecho penal liberal en su
versión fundacional.
- Howard (1726-1790)
Mediante su libro “El Estado de las prisiones”, y a causa de sus visitas a
las cárceles europeas, sostuvo que las cárceles debían tener las siguientes
condiciones:
a) cárceles higiénicas para evitar enfermedades epidémicas
b) separar a los condenados por delitos mayores, de los condenados por
delitos menores
c) incentivar el trabajo de los condenados dentro de las cárceles
d) adopción del sistema celular, o sea, la aislamiento del condenado en
una celda, de manera que se evite la promiscuidad y la corrupción
moral de los presos.

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- La revolución Francesa y la codificación

Las ideas de la época, principalmente de los contractualistas, fueron
receptadas por la Revolución Francesa, principalmente mediante los códigos
revolucionarios de 1791 y 1795, siendo un claro ejemplo de humanización
de las penas “la guillotina”, la cual era para todos iguales.
Los antecedentes del movimiento surgen de que, los señores europeos
más lucidos que cayeron en la cuenta de la necesidad de modificar las
cosas, pues de lo contrario serian arrastrados por los déspotas ilustrados,
promovieron reformas a las leyes penales en la segunda mitad del siglo
XVIII. En esta línea se inscribe la Instrucción de Catalina II de Rusia, y le
siguen los primeros códigos penales modernos: el de Pedro Leopoldo de
Toscana, el de José II de Austria, el Landertech de Prusia y los
revolucionarios de 1791 (con penas fijas y una técnica muy deficiente) y el
de 1795.
El enciclopedismo fue un movimiento del siglo XVIII que trato de
sintetizar y organizar todo el saber humanos por ramas: cada sección
pretendía resumir ordenadamente lo que se sabia de esa materia. Una
tendencia paralela se dio en el campo legislativo con el movimiento
codificador. Se distinguen dos conceptos de código: a) el tradicional o
antiguo, de Justiniano, que denota una recopilación ordenada de leyes; y b)
el moderno, hermano del enciclopedismo, que trata de resumir y ordenar
toda la materia referente a una rama particular del derecho, en una única
ley.
Este es el movimiento que nace a fines del siglo XVIII, iniciado por
Pedro Leopoldo de Toscana en el campo penal en 1786.
El primer código importante del siglo XIX fue el de Napoleón de 1810, el
cual estuvo vigente en Francia con reformas hasta 1994, siendo modelo del
de Prusia de 1851, que fue adoptado como código Alemán tras la
unificación.
Era un código duro, con penas severas, que no relevaba el estado de
necesidad, de base pragmática y cuya parte especial comenzaba con los
delitos contra el Estado.
Con este código confronta otro de verdadera inspiración alemana, que
fue el de Baviera de 1813 elaborado por Feuerbach. Era un código
técnicamente muy superior, de gran precisión conceptual y de base liberal
contractualista. Es el texto que inspiro el código Tejedor en nuestro país.
El código de las Dos Sicilias (1819) no se alejaba mucho del modelo
napoleónico, y junto con este inspiro el primer código Penal español (1822).
En 1830 el Imperio de Brasil sanciono su código Criminal inspirado en
Bentham y Livingstone. Este texto de penas fijas, con atenuantes y
agravante matemáticamente tabuladas, estuvo vigente hasta 1890.
En 1825 el político y jurista norteamericano Edward Livingstone
proyecto una legislación penal, procesal y penitenciaria para el Estado de
Louisiana.
PRIMEROS CODIGOS
código Toscano (Pedro Leopoldo, 1786)
código Austriaco (código Josefino, José II,
1787)
código francés Revolucionario (1791)
Landertech de Prusia (Federico II, 1794)
PRIMERA MITAD DEL SIGLO XIX

código Napoleón (1810)
código de las dos Sicilias (1819)
código Livingstone (1825)
código de Baviera (Feuerbach, 1813)
código Español (1822)
código del Brasil (1830)
SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XIX
código Belga (Haus, 1897)
código Holandés (Modermann, 1881)
código Húngaro (1878)
código Italiano (Zanardelli, 1888)
PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX
Proyecto Italiano (Ferri, 1921)
código Italiano (Rocco, 1930)
Proyecto Krylenko (1922)
código Suizo (Stooss, 1937)
SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XX
código Alemán (1974)
código Portugués (1983)
código Español (1995)
código Austriaco (1974)
código francés (1994)
EVOLUCIÓN MODERNA DE LAS IDEAS PENALES
- Concepto de escuela
Es el conjunto de autores, discípulos y maestros que con un método, una
dirección y un fin común desarrollan un sistema científico. Los temas que
tratan son:
1- Se preguntan por el fundamento del derecho penal, o sea, la
teoría que trata de explicar el derecho del Estado para aplicar
penas, es decir en base a que un Estado puede aplicar una pena
a un sujeto.
2- Fundamento de la responsabilidad, es decir por que
circunstancias una persona debe responder por haber cometido
un acto injusto llamado delito.
3- Problema del delito, o sea, en que consiste un delito.
4- Problema de la pena, o sea, en que consiste la pena.
5- Problema del delincuente.
- Escuela Clásica
La denominación clásica no es correcta, ya que es una invención de Ferri
que agrupa muy y muy diversos autores. Pero como grandes rasgos se
puede señalar:
Método: considera a la ley como un dogma, como algo que no admite
discusión, porque emana de una ley Suprema del Orden, de una ley natural
dictada por Dios. Así, cuando la ley del Estado impone pena al “que matare
a otro”, no hace más que recoger los enunciados de una ley Suprema que
prohíbe matar. Por tanto, siendo esa ley del Estado u dogma indiscutible,
solo habrá que ver si el acto externo del hombre esta contemplado en ella.

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Para eso, se emplea el método deductivo, es decir: se va de lo general

(norma penal) a lo particular (el acto externo del hombre).
Delito: no es otra cosa que la trasgresión a la ley del Estado. No importa la
conducta en si misma, sino en la medida en que aquella constituyere una
trasgresión a la ley. El delito era considerado como “ente jurídico”, y no
como conducta. Con esto se destaca la tendencia lógica y abstracta.
Imputabilidad (responsabilidad): este aspecto se relaciona con la
pregunta ¿Por qué se hace al delincuente responsable de un delito? Porque
ese hombre es libre de elegir lo bueno y lo malo, entre lo justo y lo injusto,
lo legal y lo ilegal. Por lo que si se inclina por lo malo, lo injusto o lo ilegal
debe sufrir la consecuencia (sanción) impuesta por la ley.
El hombre es responsable de sus actos, porque los ejecuta libremente.
Esto es lo que se llama “Libre albedrío”, y la responsabilidad fundada en el
mismo, es la denominada responsabilidad moral.
Sanción: la escuela clásica ve en la pena, un modo de proteger el orden
jurídico, de evitar transgresiones que alteren el orden social. La ley se vale
de la sanción como un castigo para quien violo sus enunciados, como una
retribución por el daño que el causo a la sociedad.
Entre los máximos exponentes de esta escuela encontramos Bentham,
Romagnosi y Feuerbach, quienes Terán Lomas agrupa como “Teorizadores
de la prevención general”; Carmignani y Carrara, que según el mencionado
autor, integran la escuela Ontológica o Toscana; y por ultimo a Pessina,
exponente de la Escuela Napolitana.
Zaffaroni los agrupa bajo el rotulo de “penalistas del contractualismo”.
- Bentham
Mediante su pragmatismo intento basarse solo en lo empírico. Fundaba
la pena en un cálculo de felicidad social, la legitimaba en la medida que
ahorraba dolor porque prevenía, y la limitaba a la estricta infliccion del
mismo dolor que el infractor había provocado.
Como no distinguía la moral del derecho, concibió a la pena como un
entrenamiento para la producción industrial e invento el panóptico, o sea,
un edificio radial, con pabellones a partir de un centro común, donde se
lograse el control con un mínimo de esfuerzo. Las tesis de Bentham, eran
limitadas, pues no elaboraba una cosmovisión que permitiese legitimar el
poder político y planetario de su tiempo.
Para él, la pena “son males impuestos, según las formas jurídicas, a
individuos convencidos de algún acto dañoso prohibido por la ley y con el
objeto de prevenir actos semejantes”.
La prevención general es el objeto de las penas y la razón que las
justifica, constituye un servicio público que sirve de salvaguardia universal.
Además de la prevención general, que tiende a evitar la repetición de
los delitos semejantes, contempla la prevención especial, que puede
provocar la incapacidad física, la reforma penal y el temor.
- Romagnosi
Es el defensor de la teoría denominada de la defensa indirecta, que se
realiza oponiendo a los impulsos criminales los contraimpulsos, que
significan la amenaza de la pena y la efectivización de la misma. Se trata de
apartar a los hombres del delito.
Los fines de la pena son, en consecuencia:
1) obtener la conservación del bienestar social;
2) alejar de la sociedad todo delito; e

3) infundir temor para que no se cometan delitos.
Dice Romagnosi “tal es el fin y el efecto inmediato, especial y propio de
las penas, ya sean conminadas, ya ejecutadas”. Preconiza el principio de
legalidad: “…no admito que jamás sea licito castigar una acción no
conminada por sanción positiva siquiera bajo el pretexto de que pueda ser
inmoral porque el magistrado usurparía las atribuciones del legislador…”
Expone su concepto de delito: “todo acto que en virtud de los derechos
entre hombre y hombre puede ser objeto de pena humana, es un acto
realizado con inteligencia y libertad de ejecución, nocivo para los demás e
injusto”. Su concepto de lo injusto trasciende lo meramente antijurídico: “es
lo contrario a lo que exigen las relaciones del orden supremo de la
naturaleza, independientemente de toda convencion humana”.
El temor que inspira la pena constituye un medio de prevención
general. Esta se realiza por la coacción psíquica que se ejerce mediante la
amenaza penal, ya que el constreñimiento físico no resulta suficiente. Se
pena el delito, para conservar la asociación humana con arreglo a derecho,
cuyas violaciones están en contradicción con el fin del Estado. Es preciso,
pues, asociar a la idea del delito la idea de un mal (pena) como
consecuencia.
- Carrara
Es un clásico por su permanencia, por su solidez, por su lógica y por su
armonioso desarrollo. Su obra máxima es el “Programa del Curso de
Derecho Criminal”.
Carrara ha formulado el sistema científico mas perfecto de la teoría
Jurídica Pura del Derecho Penal Liberal y su valor reside en representar un
cuerpo de principios esenciales que señalan los criterios rectores para que el
legislador proceda con Justicia en la determinación de los delitos y de las
penas, sirviendo a su vez para la interpretación del derecho penal positivo.
Algunos de los aspectos fundamentales del pensamiento de Carrara
pueden sintetizarse en los siguientes puntos:
1. La pena es un medio de tutela jurídica, esto significa que la razón de
castigar se encuentra en la necesidad de que el derecho sea soberano de
la humanidad, de que esta soberanía y esa soberanía sea mantenida
incólume contra cualquier ataque. Si el delito constituye un ataque a esa
soberanía, la forma de restablecer la misma es mediante la aplicación de
una pena al delincuente.
2. El delito es un ente jurídico, no es más que una idea de relación
contradictoria entre el hecho del hombre y la ley.
3. Responsabilidad moral del hombre, presupone aceptada la teoría del
libre albedrío y la imputabilidad moral del hombre. Éste decide por el mal y
por el ha de ser castigado.
4. Existencia de un orden natural: el derecho de castigar que posee la
autoridad del Estado emana de la ley natural.
5. El delincuente como sujeto de derecho: Carrara concibe al delincuente
como un ser dotado de derechos, cuya condición no ha perdido por haber
caído en falta y que esta comprendido en el ámbito de la tutela jurídica. El
culpable tiene derecho a no ser martirizado y a que la autoridad social en
el ejercicio del poder punitivo respete ciertos límites.

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6. La pena: es un mal, es retribución. El fin primario es el

restablecimiento del orden externo de la sociedad, lo cual no descarta fines
secundarios como la enmienda, la intimidación y la justicia.
- Pessina
Define el delito como acción e infracción, y dice que el delito es la
acción humana que la ley considera infracción del derecho y por lo tanto
prohíbe bajo la amenaza de un castigo.
Considera que el derecho penal es de acto, por lo cual se pena al
delincuente por lo que hace y no por lo que es. La principal finalidad de la
pena es la corrección del culpable.
- Carmignani
Centró su análisis en el delito como ente jurídico. Distingue imputación
y pena, cantidad y grado en el delito y la pena, y las fuerzas físicas y
morales de ambos. La pena no consiste en la venganza contra un delito ya
cometido, sino que busca procurar que en el futuro no se realicen actos
semejantes. El derecho de castigar es un derecho de necesidad política.
- Influencia Legislativa de la escuela clásica

Su influencia es visible en las legislaciones del siglo XIX, como en el
código Penal Italiano de 1889, en el español de 1870 y sus reformas de
1871 y 1876, en el alemán de 1871, en el holandés de 1881 y en el
argentino de 1886.
- Escuela Positiva
Fueron sus mayores representantes Ferri, Garófalo y Lombroso; la
denominación “positiva” se la dieron ellos mismos.
Método: apartándose del método lógico empleado por los clásicos, los
positivistas prefieren dejar de lado la ley, lo abstracto, y dedicarse al estudio
de los hechos concretos y de los individuos que lo llevan a cabo. El método
empleado es de carácter inductivo experimental: se estudia determinado
número de actos delictivos, se estudia la personalidad de sus autores, y con
esos datos experimentales, se elabora una norma penal adecuada a esa
realidad.
Se parte de hechos concretos, particulares para elaborar una norma
general que los abarque. La elección de este método responde al concepto
que ellos desarrollaron acerca del delito.
Delito: es un hecho humano, concreto, un fenómeno natural que se

produce como consecuencia de la convivencia del hombre en sociedad; y
que perjudica a las mismas. Este modo de considerar el delito como un
fenómeno natural, explica el método usado.
Responsabilidad (Imputabilidad): niegan el libre albedrío, y

sostienen un fatalismo, un determinismo propio de los fenómenos naturales:
el individuo delincuente no delinque porque quiere, sino porque existe en él
cierta tendencia a delinquir. El no es libre de elegir entre una conducta
buena o mala; si ejecuta un hecho que perjudica a la sociedad, es porque

una fuerza natural en él lo impulsa a ello.
Cabe preguntar: si el delincuente no elige libremente el camino del
delito, ¿Por qué se le hace responsable de sus actos delictivos? La escuela
positiva responde que es porque tales actos jurídicos perjudican a la
sociedad con la cual convive. Esto es la denominada responsabilidad social.
El hombre no responde por ser libre, sino por el hecho de vivir en sociedad,
porque esa sociedad necesitar evitar el daño proveniente del delito.
Sanción: no tiene carácter de pena, de castigo, de retribución por el

mal causado, sino mas bien cumple funciones de medida de seguridad, es
decir: a la vez que preserva el bienestar de la sociedad procura la
readaptación del delincuente a la vida social.
La sanción no tiene carácter punitivo, sino tuitivo y educativo.
Como vemos, con la escuela positiva desaparece la distinción entre
pena y medida de seguridad.
- Lombroso
Las ideas euro céntricas de Spencer fueron desarrolladas
orgánicamente por Lombroso, quien era un médico alienista italiano, a quien
con su libro “El hombre delincuente” se lo considera el padre de la
criminología etiológica, lo que no es así, ya que esta nace con el Martillo de
las Brujas (Zaffaroni).
Para Lombroso el delincuente era un ser atávico, un europeo que nacía
mal terminado, que no culminaba su desarrollo embriofetal, por lo que se
parecía al salvaje colonizado. Así cientifizaba el estado de guerra de hobbes,
el cual era el del colonizado.
Al ser atávico se lo denominó “delincuente nato”. La criminología nacía
académicamente como un saber que se dedicaba a señalar signos y
síntomas de una especie humana inferior.
La policía seleccionaba personas con esos caracteres y las aprisionaba
y Lombroso verificaba que los presos tenían esos caracteres. La conclusión
de Lombroso era que esas características eran la causa del delito, cuando
en realidad solo eran la causa de la prisionizacion.
Como había menos mujeres prisonizadas, se concluía que en la mujer la
prostitución operaba como equivalente del delito. Cabe observar que el
delito parecía una categoría reservada a los hombres como “seres
biológicamente superiores”, en tanto que en los “inferiores” como las
mujeres, los animales y las plantas, cundían los equivalentes.
Se hallaban caracteres patológicos y atávicos, también, en los
delincuentes políticos, en particular los que lideraban los delitos de las
multitudes.
- Ferri
Concibió la pena como represión para neutralizar la peligrosidad. La
responsabilidad penal era objetiva y se debía solo a que el infractor era una
célula del organismo social.
Su mayor genialidad fue la invención de una inexistente “escuela
clásica” del derecho penal, supuestamente integrada por todos los autores
no positivistas, fundada por Beccaria y capitaneada por Carrara.
El delito era el signo de un mecanismo descompuesto: el delito es
síntoma de peligrosidad, luego, la medida de la pena estaba dada por la
medida de la peligrosidad. Es análogo al desperfecto en una artefacto
50
mecánico: cuando funciona mal, el operador lo quita de circulación para

repararlo (sanción resocializadora) y, si eso es imposible, lo tira (sanción
eliminatoria).
El delito es síntoma, no tiene porque ser único; de allí que postulasen la
búsqueda de otros síntomas, que por la época se llaman “mala vida”, que
era un confuso conjunto de todos los comportamientos que no respondían a
la disciplina vertical policial de la sociedad industrial, traducido en la libre
punición del mero portador de los signos estereotipo. A eso se lo llamo
“estado peligroso sin delito”, pretendiendo penar sin que cometiesen delito,
solo en función de su pretendida “peligrosidad predelictual”.
- Garófalo
Su obra principal de la “Criminología”. No oculta su autoritarismo, su
índole esencialmente anti-democrático ni la extrema frialdad de su
pensamiento genocida. Con él queda clara la tesis de la “guerra al
delincuente” y el positivismo italiano alcanza su mas ínfimo nivel de
contenido pensante.
Represento una clarísima vertiente iusnaturalista pretendiendo llegar a
la objetividad valorativa por una vía que presumía de científica, en busca del
delito natural.
Percibió que no hay conducta que siempre y en todas las culturas haya
sido considerada criminal. Como por ese camino no podía llegar a su
deseado delito natural, se lanzo a su búsqueda apelando al análisis de los
sentimientos, o sea, por una vía irracional, cayendo en el etnocentrismo más
ingenuo y el racismo más grosero. Las culturas que no compartían las
pautas valorativas europeas eran tribus degeneradas que se apartaban de
la recta razón de los pueblos superiores y que eran a la humanidad lo que el
delincuente es a la sociedad, esto es, seres inferiores y degenerados.
Sostenía que hay dos sentimientos básicos, que son los de piedad y de
justicia, que van evolucionando y refinándose.
Afirmaba que el delito lesiona alguno de ellos en el nivel medio de cada
sociedad. Por eso, construye una clasificación natural de los delitos, según el
sentimiento que lesionasen. Concluía que quienes carecen de estos
sentimientos deben ser expulsados de la sociedad. No se detenía ante la
pena de muerte, que consideraba más piadosa que la prisión perpetua para
los irrecuperables. Sostenía la necesidad de una guerra santa cultural contra
la criminalidad, afirmando con total sinceridad que “con una matanza en el
campo de batalla, la Nación se defiende de sus enemigos exteriores y con
una pena capital de sus enemigos interiores”.
Estas ideas son el fundamento de todos los totalitarismos posteriores,
que culminan con la idea de un derecho penal idealista.
Según Garófalo la ley segregatoria y eliminatoria de los delincuentes
cumplía en la sociedad la función que Darwin asignaba a la selección
natural.
- Influencia legislativa de la escuela positiva

Se plasmada en nuestro país en el proyecto Coll-Gómez y a nivel
internacional en el código Penal de Cuba y en la Ley de Peligrosidad y
rehabilitación social española de 1970. También en el proyecto de código
Italiano de Ferri.
Escuela Clásica Escuela Positiva

1. Método deductivo apriorístico a
1. método inductivo de observación y
base de razonamiento lógico. Lógico-
experiencia. Experimental
abstracto.
2. Delito: ente jurídico 2. Delito: hecho humano y social.
3. El delito es el concurso de un
3. El delito es producto de una
complejo de causas antropológicas,
voluntad inteligente y libre.
físicas y sociales.
4. Responsabilidad: libre albedrío e
4. Responsabilidad social.
imputabilidad moral.
5. No se aplica a quienes no obran 5. Se impone una sanción a todos los
voluntaria, inteligente y libremente. autores de un delito.
6. Anormalidad del delincuente, se
6. Normalidad del delincuente no se
adapta la sanción al grado o
adapta la pena.
condición de esa anormalidad.
7. Es uno de sus postulados
7. No estudia al delincuente. principales (El estudio del
delincuente)
8. Pena retributiva 8. sanción represiva
9. Pena cierta (Dogma), conocida,
9. Pena indeterminada
segura y justa.
10. Pena proporcional 10. Pena adecuada a la peligrosidad.
EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL ARGENTINO
- Normas penales de la Constitución Nacional

Los lineamientos fundamentales a que debe ajustarse la legislación
penal argentina han sido fijados por la Constitución Nacional, sancionada en
1853 y reformada en 1860; las reformas posteriores (hasta 1957) no afectan
la materia penal.
a) Principios generales
El Art. 18 consagra en primer lugar el principio de legalidad de los
delitos y las penas: “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…”. La ley es la
única fuente del Derecho Penal y debe ser anterior al hecho. Este principio
se complementa con el de reserva, que se comprende en el art. 19, in fin:
“ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Ambos preceptos se refuerza con
la disposición del art. 31, que establece la supremacía Constitucional, las
leyes de la Nación que en su consecuencia se dictan y los tratados con las
potencias extranjeras.
La primera parte del art. 19 fija el carácter del Derecho Penal como
regulador de hechos externos, al reservar el ámbito de la intimidad y de lo
que no trasciende de la esfera del pensamiento: “las acciones privadas de
los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral publica ni
perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados”.
En el art. 18 queda establecido el principio de judicialidad.
El art. 16 de la Constitución establece el principio de igualdad ante la
ley, cuyo significado, en el ámbito penal, se desprende de sus primeras
referencias: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de

52
nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos su

habitantes son iguales ante la ley”.
El art. 103 (actual 119), al establecer el delito de traición establece
firmemente el principio de la personalidad e individualización de la pena: “…
pero ella no pasara de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se
transmitirá a sus parientes de cualquier grado”.
b) Disposiciones sobre penas
La Constitución proscribe en forma absoluta las penas corporales
(“toda especie de tormentos y los azotes”, art. 18) y la confiscación de
bienes (art.17). La prohibición de la confiscación resulta concordante con el
principio establecido en el art. 103 (art. 119 actual), ya que ello afectaría, no
solo al así penado, sino a su núcleo familiar. El texto constitucional (art.18)
consagra asimismo la abolición de la pena de muerte por causas políticas.
La parte final del art. 18 dispone, con referencia a las penas privativas
de la libertad: “Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para
seguridad y no para castigos de los reos detenidos en ellas, y toda medida
que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos mas allá de lo que
aquella exija, hará responder al juez que autorice”. He aquí una coincidencia
con las ideas carrarianas acerca de la tutela jurídica.
c) Definiciones de delitos
La Constitución se anticipa al código penal, prefigurando diversos
delitos que, consecuentemente no pueden ser omitidos:
El art. 15, al abolir la esclavitud. El mandato constitucional se recoge en
el art. 140 CP, que pena al que redujere a una persona a servidumbre o a
otra condición análoga y el que la recibiere en tal condición para mantenerla
en ella.
La traición se define en el art. 103, cuya norma inspira el texto del art.
214 CP.
El art. 29 asimila a la traición, en cuanto a la pena, el acto de los
legisladores de conceder facultades extraordinarias y la suma del poder
publico, y otorgar sumisiones o supremacías, por las que la vida, el honor o
las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o personas. El
art. 227 CP recepta este mandato.
La constitución anticipa la configuración de dos formas de sedición. El
art. 22 in fine dispone: “Toda fuerza armada o reunión de personas que se
atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete
delito de sedición”, y esta formulación se recoge en el art. 230 CP. El art.
109 (127 actual) califica de sedición o asonada las hostilidades de hecho
entre provincias, principio que se refleja en el art. 229 CP.
d) Disposiciones jurisdiccionales
Las más importantes disposiciones jurisdiccionales referentes al
Derecho Penal son las que deslindan los correspondientes ámbitos
legislativos de la Nación y las provincias.
Corresponde al Congreso de la Nación la sanción del código Penal (art.
67 inc.11; actual 75 inc.12), la concesión de amnistías generales (art. 67 inc.
17, actual 75 inc. 20), y la formación de reglamentos y ordenanzas para el
gobierno de las Fuerzas Armadas (código de Justicia Militar) (art. 67 inc. 23,
actual 75 inc. 27). Las provincias conservan, de acuerdo con el art. 104
(Actual 121), “el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno
Federal”.
El art. 32 que veda al Congreso la sanción de leyes que establezcan

jurisdicción federal sobre la prensa, ha sido interpretado tradicionalmente
en el sentido de prohibir dictar leyes que definan los delitos de prensa.
El art. 108 (actual 126) veda a las provincias dictar el código Penal
después de su sanción por el Congreso Nacional. Mientras este no cumplió
el mandato del art. 67 Inc. 11, las provincias pudieron legislar al respecto
para cubrir el vacío existente, así sucedió con el Código Tejedor y el
Proyecto Villegas-García-Ugarriza.
El Art. 8 in fine ordena: “La extradición de los criminales es de
obligación reciproca entre todas las provincias”. Es ésta una consecuencia
de la unidad del ordenamiento jurídico penal, emergente del art. 67 Inc. 11.
De conformidad con el citado principio de judicialidad, se dispone que
el presidente no puede ejercer funciones judiciales (art. 95, actual 109), ni
aun durante el estado de sitio, ocasión en la cual no podrá condenar por sí
ni aplicar penas (Art. 23). La única facultad de índole judicial acordada al
Presidente de la Nación es la de indultar y conmutar penas (art. 86 inc. 6º,
actual 99 inc. 5º).
- La criminalización primaria en la Argentina hasta el código de

1886
La primera tentativa de codificación tuvo lugar en Buenos Aires, en la
época de Borrego, que encargo un proyecto a un jurista francés. El control
social punitivo durante muchos años se ejerció en función de leyes
especiales contra cuatreros, vagos y mal entretenidos, a los que se
incorporaba forzosamente al ejército.
Sancionada la Constitución Nacional e incorporada la Provincia de
Buenos Aires, adviene la guerra del Paraguay y la guerra civil en la región
centro norte y Cuyo. Como resultado de esta ultima guerra, en 1863 se
sanciono la ley 49. Consistía en un listado de tipos de delitos federales sin
parte general, que junto con la ley 29 de 1862 y las leyes 48 y 50 (procesal),
establecía la justicia federal.
En 1864, por delegación del Congreso, el poder ejecutivo encargo la
elaboración del proyecto de código penal a Carlos Tejedor (1817-1903). El
proyecto de Tejedor fue publicado en 1868 y el Congreso lo sometió a la
revisión de una comisión finalmente integrada por Sixto Villegas, Andrés
Ugarriza y Juan Agustín García que con trece años de demora, se expidió en
1881 elevando un proyecto completamente diferente al de Tejedor. Ante las
dificultades que presentaba una ley penal prácticamente inexistente, el
proyecto Tejedor fue sancionado por varias provincias y en 1881 el
Congreso lo sanciono como ley local de la Capital. Córdoba, por su parte,
sanciono el proyecto de Villegas, García y Ugarriza.
El código de Tejedor tomo como modelo al de Baviera de Feuerbach de
1813 a través de la traducción francesa. El texto de Villegas, García y
Ugarriza no era obra de teóricos, sino de tres magistrados que optaron por
el modelo español en la versión de 1870.
Desde 1880, con Roca, se puso en marcha un proyecto de país agro
exportador, con un programa de transporte masivo de población, regido por
un orden verticalizante que se manifestó entre otras cosas, en el
establecimiento del ejercito regular (que no podría admitir el enganche
forzoso), la creación de los manicomios masivos para encerrar la locura (que
no podía tolerarse en las calles), y las cárceles en las que se encerró no solo
a los delincuentes sino también a los indisciplinados. No es de extrañar que
54
el ejecutivo presionase al Congreso para que sancionase un código penal, lo

que finalmente se hizo en 1886 por ley 1920, con un texto que tenia por
base el código de Tejedor con reformas bastante incoherentes. Este fue el
primer código penal nacional, pero legislaba únicamente delitos de
competencia ordinaria, pues para los federales siguió vigente la ley 49.
- La criminalización primaria desde 1886 hasta el código de 1922

En 1885 se había sancionado en Francia la segunda ley de deportación
cuyo objetivo no eran los delincuentes condenados por delitos graves sino
los indisciplinados. Esta ley fue copiada por el proyecto de 1891, que
mantenía también la pena de muerte. Este proyecto fue elaborado por
Rodolfo Rivarola, Nicolás Matienzo y Norberto Piñero. El proyecto de 1891
fue el primero que proponía unificar la legislación penal. Tuvo la virtud de
combinar la racionalidad y el sentido liberal del código Tejedor con otros
textos adelantados de la época.
Lisandro Segovia publico en 1895 un proyecto privado, sin alejarse
sustancialmente del proyecto de 1891. La más importante innovación era la
incorporación de la condenación condicional. En 1895 se sanciono la
llamada ley Bermejo, que fue la primera ley argentina de deportación que
establecía que los reincidentes por segunda vez cumplieran su condena en
el sur, pero no tuvo resultado practico, porque las condenas eran cortas. A
instancias de la jefatura de policía de la Capital, en 1903 se reformo el
código de 1886 mediante la ley 4189 que introdujo la deportación en la
forma proyectada en 1891.
La reforma de 1903 se enmarca en un general proyecto represivo del
que formaron parte la llamada ley de residencia y la ley de juegos de azar,
ambas de 1902. La primera autorizaba al poder ejecutivo a expulsar
extranjeros y la segunda al jefe de policía a allanar domicilios, en ambos
casos sin orden judicial. En 1910, por efecto del atentado en que muriera el
jefe de policía y del estallido de un explosivo en el Teatro Colón, se sancionó
la una ley antianarquista llamada de defensa social.
En 1904 el poder ejecutivo designo una comisión integrada por seis
miembros. El proyecto que elevo la comisión en 1906 fue remitido al
Congreso, pero no fue tratado. Introducía la condena y la libertad
condicional y, al igual que el proyecto de 1891, proponía unificar la
legislación penal siguiendo en general su línea y mejorándola.
El diputado Rodolfo Moreno (h) presento a la Cámara en 1916 el
proyecto de 1906 con escasas modificaciones. En 1916 la Cámara de
Diputados nombro una comisión presidida por Moreno para estudiar el
proyecto. La comisión realizo una encuesta a profesores universitarios y
legisladores. Habiendo recibido un respetable número de respuestas la
comisión produjo despacho presentando lo que se conoce como proyecto de
1917. Después de un largo tramite, durante el cual la comisión de la Cámara
de Senadores introdujo algunas reformas, el 30 de septiembre de 1921, el
Congreso Nacional sanciono la ley 11.179, que estableció el código penal
vigente: el 29 de octubre del mismo año, el Presidente Hipólito Irigoyen lo
promulgo y casi dos años después, la ley 11.221 declaro autentica la edición
oficial, con las correcciones de fe de erratas que el introdujo. El código penal
entro en vigencia seis meses después de su promulgación, es decir, el 29 de
abril de 1922.
Se puede afirmar que el código de Tejedor marco una línea orientadora,
dentro de la que se movió la codificación posterior, excepción hecha del
proyecto de Villegas, García y Ugarriza. Los principales momentos de esta

evolución lo marcan los proyectos de 1891 y de 1906. El autor a quien cupo
la mayor labor en los mismos fue Rodolfo Rivarola.
Como evaluación general del código vigente puede afirmarse que,
además de abolir la pena de muerte y de introducir la condenación y la
libertad condicionales, supo escapar a la influencia positivista del ambiente,
siendo escueto y racional. Tiene el merito de haber sido el primer código
que unifico la legislación penal, antes escindida entre la ley 49 y el código
de 1886. Con su sobriedad el código de 1921 posibilito el desarrollo de la
dogmática jurídica.

56
UNIDAD V
PRINCIPIOS LÓGICOS
- Punto de partida de todas las ciencias
- Verdades evidentes por si mismas en las que se apoyan los demás
razonamientos
- Tradicionalmente hay 4 principios lógicos.
1) Principio de identidad: todo objeto es igual a si mismo.

2) Principio de tercero excluido: De dos juicios contradictorios uno
necesariamente es verdadero.
Todo objeto tiene que ser necesariamente ese objeto o su contrario.
3) Principio de contradicción: si dos juicios se contradicen entre si, no
pueden ser ambos verdaderos.
Un objeto no puede ser y no ser al mismo tiempo.
4) Principio de razón suficiente: A todo juicio corresponde un
fundamento.
Concepto de “Principios”
Son formulaciones conceptuales generales y abstractas de las que
derivan todo conocimiento y toda norma jurídica penal y de los que no
pueden separarse ninguna práctica del Derecho Penal Positivo.
Establecen un límite al poder del estado de punir, esto es establecido
tanto socio-culturalmente como históricamente.
Principios constitucionales penales
1.- Principio de reserva

Art. 19 CN: Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que la ley
no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe.
El hombre pude actuar sin violar la le por lo cual no puede ser penado.
Es una garantía del individuo: contra los órganos del estado de la legislación
penal, el cual no puede asignar una pena a una conducta que no este
prohibida por el ordenamiento.
2.- Principio de exterioridad

No se pueden penar conductas que no se exterioricen.
El derecho penal debe proporcionar libertad de elección al individuo.
Se encuentra configurado en el Art. 19 CN.
3.- Perseguibilidad de Oficio u Oficialidad de la acción

El oficial público que no persiga de oficio las conductas delictivas que tenga
conocimiento, será penado.
Algunos códigos procesales obligan al funcionario a denunciar los delitos de
los que tenga noticia.
Código Penal: Arts. 71, 249, 274 y 277 inc. 1.
4.- Principio de igualdad

Surge del Art. 16 CN: en igualdad de condiciones y circunstancias se debe
aplicar la misma ley a todos los habitantes de la nación.
Hay restricciones, Art. 68 lo prevé en cuanto a las opiniones parlamentarias
de los legisladores.
5.- Principio de lesividad

Art. 19 CN: las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a terceros están solo
reservadas a dios y exentas de la autoridad de los magistrados.
CONSECUENCIA:
El Estado no puede establecer una moral.
El Estado debe reconocer un ámbito de libertad moral.
La pena debe caer sobre conductas que afecten el ejercicio de la
autonomía ética que el estado debe garantizar.
6.- Principio de insignificancia

Es la jerarquización de las acciones entre un mínimo y un máximo.
Debe haber correlación entre el bien afectado y la pena impuesta,
estableciendo orden de prelación según el bien jurídico afectado.
7.- Principio de intrascendencia

El estado debe penar a la persona que cometió el delito y no trascender de
ella
Principio de Legalidad
Este principio establece que debe haber una ley antes de un hecho
para que el mismo pueda ser considerado delito (Nullum crime sine lege).
Este principio quita potestad penal represiva tanto al Poder ejecutivo
como al judicial.
Garantía para con el individuo, lo cual le asegura que la actividad
represiva no va a caer en una conducta no establecida como delito.
Se encuentra consagrado en:
ART. 18 CN: “Ningún habitante de la nación podrá ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.
ART. 9 CADH: “Nadie puede ser condenado por acción u omisión que en
el momento de cometerse no fueren delictivos según el derecho aplicable”.
ART. 15 PIDCP y 11 Inc. 2 DUDH: “Nadie será condenado por acciones u
omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas por el
derecho nacional o internacional.”
Orígenes y evolución del mismo

Su primer antecedente se remonta a la Carta Magna de 1215.
La declaración universal de los derechos del hombre y el ciudadano le
consagro universalidad a la división de poderes.
El principio de legalidad puede ser visto desde dos perspectivas
diferentes:
A.- Como garantía procesal: ningún hombre puede ser acusado ni
detenido sino en los casos determinados por la ley y de acuerdo a
postulados prescriptos en ella.
B.- Como Garantía Penal: la ley no puede establecer penas escritas y
necesarias y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida
con anterioridad al principio legal aplicado.
Alcance del principio:

58
A) Alcance Dogmático: Hay 4 instrucciones para el legislador y el juez

penal:
1.- Lex certa: el legislador debe formular sus normas con tanta precisión
como sea posible.
2.- Lex praevia: el legislador y el juez no pueden aplicar la ley
retroactivamente al perjuicio del imputado.
3.- Lex scripta: el juez penal debe contar con una ley escrita para poder
aplicarla.
4.- Lex stricta: no puede aplicar el derecho penal en forma análoga.
B) Alcance respecto de las personas: los destinatarios son los jueces, los
legisladores y la sociedad en general.
C) Alcance respecto de las normas comprendidas: alcanza todo tipo de

normas que tengan relación con el principio del injusto penal.
Funciones del Principio:

1.- Función limitadora de las fuentes del derecho penal.
2.- Función limitadora de las fuentes formales de la producción del Derecho
Penal.
3.- Función de garantía:
- Jurídica: permite a los ciudadanos conoce que conductas son
delictivas.
- Política: seguridad
Fundamento del principio de legalidad:

1.- Fundamento político:
- gobierno representativo republicano
- función de conservación de garantías individuales
- este estado presupone: libertad individual, expresión de
voluntad general y división de poderes.
2.- Fundamento jurídico: proteger la seguridad de los ciudadanos.
3.- Fundamento científico: las transgresiones serán seguidas de un mal
mayor; así lo entiende la teoría de la Prevención General Negativa
(Feuerbach).
Formas de eludir el principio de legalidad

- Derogación del principio
- No inclusión del mismo en la CN
- Dictado de una ley que tipifique conductas que violen tratados de DH
- No recepción en el derecho internacional penal.
- Recortando el ámbito de aplicación penal llevando las cosas al campo
del Derecho Administrativo.
- Formas más sutiles a través de elaboración legislativa: Leyes en
blanco; tipo con ausencia de verbo.
Principio de humanidad
Art. 18: prohibición de la pena de azotes y formas de tormento.
Art. 75 inc. 22: prohibición de tortura y de las penas o tratos crueles
inhumanos o degradantes.
Principio de favorabilidad
El principio indubio pro reo: opera durante la interpretación de las normas;
en caso de dudas se aplica la más favorable a la libertad del imputado. Este
principio opera en el ámbito procesal.
Debido proceso
Un proceso se realiza de acuerdo con reglas preestablecidas, cuyo resultado
sería el dictado de la norma individual de conducta. La finalidad sería la
aplicación del derecho material al caso concreto.
Esta garantía se encuentra en el Art. 18 CN: es inviolable la defensa en juicio
de la persona y de los derechos.
REQUISITOS:
1.- Juez Natural: órgano jurisdiccional que será el encargado de juzgar e
investigar el delito que se impute.
Caracteres que debe presentar el órgano jurisdiccional:
- Competencia
- Independencia
- Imparcialidad
- Estar establecido con anterioridad al procedimiento
2.- Derecho a ser oído por el tribunal competente.

3.- Duración del proceso penal: debe prolongarse por un plazo razonable.
4.- Publicidad.
5.- No bis in ídem: nadie puede ser seguido penalmente más de una vez por
el mismo hecho.
6.- Cosa Juzgada: Un mismo hecho no puede ser juzgado dos veces.
FALTA PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE LOS BIENES JURÍDICOS (Punto 5 del

programa).

60
UNIDAD VI
FUENTES. CONCEPTO AMPLIO.
En las ciencias jurídicas se habla de las fuentes del derecho

atribuyéndose a la palabra una doble significación: en primer término
debemos entender por “fuentes” el “sujeto” que dicta o del cual emanan las
normas jurídicas; en segundo lugar, el modo o medio por el que se
manifiesta la voluntad jurídica, es decir, la forma como el derecho objetivo
se cristaliza en la vida social. Sobre este doble significado se basa la
distinción entre fuentes de producción y fuentes de conocimiento.
FUENTES MEDIATAS E INMEDIATAS
Refiriéndonos concretamente a las llamadas fuentes de conocimiento

vemos que pueden ser subdivididas en inmediatas y mediatas, según que
lleven en si mismas la fuerza obligatoria propia del derecho objetivo, o
según que la adquieran derivadamente, en cuanto la fuente inmediata las
reconoce como elementos subsidiarios del mismo derecho objetivo.
Las fuentes inmediatas se hallan constituidas por la ley y por los actos
legiferantes. Las mediatas son la costumbre, los principios generales del
derecho, el “derecho natural”, la “equidad” o la “analogía”, la jurisprudencia
y la doctrina.
Solo la ley en sus varias formas latu sensu constituye fuente inmediata
del derecho penal, y el valor de las mediatas es muy exiguo, al menos para
quien no quiera confundir las fuentes del derecho objetivo con los medios de
interpretación.
La costumbre. Concepto
Norma que resulta de la constante uniformidad de cierto modo de actuar o

de no actuar, y de la convicción de que tal comportamiento es jurídicamente
obligatorio.
CLASIFICACION
Costumbre contra legem: la interpretación del pueblo constituye el límite
de la interpretación del juez, por tanto, la costumbre es una figura límite.
Esta costumbre no puede ser fuente inmediata creadora del derecho penal y
por lo tanto no podría derogar una ley, porque lícitamente nunca empieza.
Costumbre integrativa: es aquella que cuando una ley se encuentra en
blanco concede funciones interpretativas integrándose con los contenidos
de la rama a la que se refiere.
Costumbre supletoria: Terán Lomas no la distingue con la integrativa y
afirma que esta costumbre significaría una fuente prohibida sobre la zona
jurídica.
La costumbre como fuente mediata del derecho penal. Casos. Discusión.

En materia penal queda establecida la premisa de que la única fuente
de conocimiento es la ley, en virtud de las normas constitucionales, queda
excluida como fuente la costumbre. Esto es en virtud de una necesidad
absoluta de seguridad, lo prohibido, lo penado, no puede quedar a merced
de una fuente que debe ser probada, que depende de una convicción
subjetiva, que quiere se abstraída por el juez de la serie de instancias

particulares que contribuyen a construirla.
El Art. 17 CC, después de la reforma de la ley 17.711 consagra la
admisibilidad de la costumbre en situaciones no regladas legalmente. Esta
norma es ajena al ámbito penal. El Art. 17 CC se refiere en forma expresa a
la creación de derecho por el uso de la costumbre; en materia penal no se
trata de creación de derechos, sino de incriminación de hechos e imposición
de sanciones.
OPINIONES FAVORABLES A LA COSTUMBRE EN DERECHO PENAL COMO

FUENTE INMEDIATA
Estos creen que el derecho es creación de la sociedad, un producto que
se elabora poco a poco dentro de la sociedad misma en vez de recibirlo ya
elaborado y concluido. Es inútil pretender cristalizarlo en formulas legales y
tratar de impedir que se manifieste verazmente por todos los órganos de
que la sociedad puede disponer. Por consiguiente, pasa la costumbre a
tomar el primer lugar entre las fuentes, por ser la forma más espontánea de
manifestación de ese producto social, que ejerce una función permanente
en todos los momentos de la vida social.
OPINIONES CONTRARIAS A LA COSTUMBRE EN DERECHO PENAL COMO

FUENTE INMEDIATA
Estos consideran que la legalidad como limite del derecho punitivo,
excluye a la costumbre como fuente inmediata y creadora, puesto que no
podría imperar en todo su auge el principio nullum crime sine lege. Además
la fijeza y exacta delimitación que exigen los tipos, no permiten el reinado
de las inciertas normas consuetudinarias.
El derecho civil es aplicado empíricamente por todos mientras que el
derecho penal es solo aplicable por los tribunales. Cabe, por consiguiente
que en el primer caso se cree alguna costumbre jurídica a falta de la ley,
mientras que en el segundo es imposible que se de a la costumbre el
significado de una norma de derecho creada por la actividad de los
particulares en el seno de la sociedad.
Por lo anterior no se puede concebir a la costumbre como fuente de
producción de normas penales, ya que en el derecho penal no es obra de los
particulares, lo mas que podrían admitir los que se refieran a esta postura
es un especie de costumbre creada por los tribunales de justicia, pero
entonces nos ponemos en contacto con otras fuentes del derecho distintas,
que es la jurisprudencia.
Los principios generales del derecho y del derecho penal.
El art. 16 del CC permite en la materia correspondiente el recurso de

analogía, al remitir a los principios generales del derecho. En el orden penal
esta disposición es inaplicable. Dentro de los principios generales del
derecho Argentino, se aceptan los principios de legalidad y de reserva, que
por imperio constitucional excluyen la aplicabilidad en materia penal de
cualquier otro principio que le resultare contradictorio. Los principios
generales de Derecho podrán constituir un elemento más en la tarea
interpretativa pero nunca configurarse como fuente, inmediata o mediata,
en el ámbito del derecho penal, ya que cuando falten disposiciones de la ley
que prevean un determinado caso no se pueden aplicar dichos principios,

62
porque la ausencia de una norma jurídica significa que el hecho es

indiferente para el derecho penal.
La jurisprudencia. Concepto
Es la doctrina establecida, por vía de interpretación, por los tribunales

superiores de justicia a través de sentencias reiteradas y coincidentes
(stricto sensu).
En sentido lato (lato sensu) se entiende por jurisprudencia a todo fallo
aunque provenga del más ínfimo rango de la judicatura, y no haya sido
apelado.
VALOR Y FUNCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia no es fuente de derecho penal en el sistema
codificado. Otra cosa ocurre en los países que el derecho lo va formando,
precisamente, la jurisprudencia, como por ejemplo en los países del
Common Law.
La jurisprudencia asume influencia decisiva tanto en la interpretación;
como en la reforma y sanción de las leyes penales, pero no es fuente del
derecho.
EL PROBLEMA FRENTE A LOS ACUERDOS PLENARIOS. SU

INCONSTITUCIONALIDAD
Cuando nos referimos a acuerdo plenarios, nos estamos refiriendo a
cuando las cámaras de apelación se reúnen en pleno para unificar la
jurisprudencia de las salas o evitar sentencias contradictorias, o para fijar la
interpretación de la ley aplicable al caso, cuando la cámara a iniciativa de
cualquiera de sus salas, considera que ello es conveniente.
Muchos autores se han opuesto a esta interpretación, ya que hacen
mérito de la falta de coercibilidad de las disposiciones referidas, su falta de
obligatoriedad para los jueces de primera instancia, y la diversidad de las
jurisdicciones del país.
Soler objeta con razón a los acuerdos plenarios su contradicción con la
norma del Art. 31 de la CN, que establece la supremacía constitucional y
legal: estas decisiones al pasar por encima de esta norma, se presentan
como supra constitucionales. Terán Lomas considera oportuno agregar que
están en juego también los principios de legalidad y reserva, al emerger de
una fuente de cognición diferente de la constitucional establecida. Tambien
el principio de la división de poderes esta afectado, y se viola por ello el Art.
75 inc. 12 que establece que el congreso dicta los códigos de fondo, entre
ellos el penal.
Además, las leyes dictadas por el congreso han seguido el
procedimiento establecido por la constitución que culmina con su sanción,
promulgación y publicación. Estos tres actos fundamentales que dan
nacimiento a la ley faltan por completo en los acuerdos plenarios. No se los
comunica al poder ejecutivo, y en consecuencia, no existe la posibilidad de
su veto. Su publicidad se hace en forma privada, lo que no puede otorgarles
la obligatoriedad que trae aparejada la publicación oficial.
El régimen de los acuerdos plenarios, en síntesis, es contradictorio con
los principios básicos del ordenamiento constitucional Argentino.
CASACIÓN. CONCEPTO
El recurso de casación es un recurso extraordinario y devolutivo por el

que se pide al tribunal supremo o, en ciertos casos, a los tribunales
superiores de justicia que anulen determinados tipos de resoluciones de los
tribunales inferiores a los referidos por motivos legalmente pasado, que se
ha violado al dictar sentencia una norma jurídica sustancial o procesal o que
durante la sustanciación del proceso se ha quebrantado alguna forma
esencial del mismo.
Doctrina. Concepto
Conjunto de tesis y opiniones de los tratadistas y estudiosos del
derecho que explican y fijan el sentido de las leyes o sugieren soluciones
para cuestiones aun no legisladas.
FUNCION
La doctrina constituye un valioso instrumento esclarecedor del sentido de la
ley, pero no puede considerárselo fuente del derecho. Es auxiliar de la
interpretación y puede suministrar bases y elementos para la reforma de las
instituciones penales, viniendo a ser un eficaz instrumento de la política
criminal.
Analogía. Concepto
Consiste en atribuir al caso no regido por las leyes la regulación de un

caso similar que esta previsto por ellas. En materia penal, para soler,
consiste en el acto de servirse de una incriminación para castigar un hecho
que cae en la zona de V.
Si por analogía penal se entiende completar el texto legal en forma de
entenderlo como prohibiendo lo que la ley no prohíbe, considerando
antijurídico lo que la ley justifica, o reprochable lo que la ley no reprocha, o
en general punible lo que no lo es, bastando la conclusión en que prohíbe,
no justifica o reprocha conductas similares, este procedimiento de
interpretación queda absolutamente vedado del campo de la elaboración
científico-jurídica del derecho penal. Ello obedece a que solo la ley del
estado es la que resuelve en que casos éste tiene injerencia resocializadora
afectando los bienes jurídicos del penado con la pena, no pudiendo el juez
completar los supuestos. Como el derecho penal es un sistema discontinuo,
la misma seguridad jurídica, que requiere que el juez acuda a la analogía,
exige aquí que se abstenga de semejante procedimiento.
CLASIFICACION IN BONAM PARTEM, IN MALAM PARTEM. PROHIBICIÓN Y

ADMISION.
Suele distinguirse entre analogía in malam partem y analogía in bonam
partem. Entendiendo por la primera la que integra la ley extendiendo la
punibilidad y por la segunda a la que la restringe. Creemos que, como regla
general, siempre que se trata de integrar la ley, la analogía esta proscripta,
cualquiera fuese el sentido que se le diese, aunque eventualmente puede
admitirse la analogía in bonam partem para salvar la racionalidad del
derecho y el principio republicando de gobierno.
INTERPRETACION ANALÓGICA. CONCEPTO. DIFERENCIA CON LA ANALOGÍA

La interpretación analógica es cosa distinta de la analogía, porque la
interpretación consiste en la búsqueda del contenido y alcance de un texto
legal, en tanto que con la analogía no se interpreta una ley, que en absoluto
64
falta, sino que se aplica al caso concreto una regla que disciplina un caso
semejante.
CASOS; RECEPCIÓN LEGAL

Jiménez de Asúa, adversario de la analogía, admite la interpretación
analógica que considera forzosa aplicar cuando así lo exige la voluntad
expresa de la ley.
Núñez, acerca de esta materia distingue dos situaciones distintas:
1º) Formulas como la del art. 140 CP “que especificando un
determinado hecho extiende el castigo a otros análogos o semejantes”, Si
bien se trata de una interpretación analógica legalmente convalidada,
expone a una represión no enmarcada de antemano en sus verdaderos
alcances. Para Núñez esta es una forma vedada de configuración.
2º) Fórmulas genéricas que comprenden todos los medios admisibles
de comisión. Es el Caso del Art. 172, al referirse a “cualquier otro ardid o
engaño”. Ardid o engaño constituye una formula genérica que abarca como
ejemplo los medios especificados.
UNIDAD VII
LA LEY PENAL
CONCEPTO
Las leyes penales son aquellas que tienen por objeto establecer los
principios generales que deben gobernar al derecho penal, definir los delitos
e imponer a sus autores las consecuencias jurídicas propias de esta rama
del ordenamiento jurídico.
Dentro de este ámbito, se destaca con caracteres propios la ley que define
delitos e impone sanciones.
ELEMENTOS
Los elementos que integran la ley penal son: a) El precepto; consiste en la
descripción de la acción definida como delito. b) La sanción; consiste en la
consecuencia jurídica impuesta al autor del acto delictivo
CARACTERES
La ley penal es exclusiva, constitucional, integrante de un sistema
discontinuo de ilicitud, obligatoria, igualitaria e irrefragable.
1) Exclusiva. La ley, en su sentido formal, es la única fuente del derecho
penal argentino, es la única que puede captar un hecho ilícito en la norma.
Zaffaroni considera que tambien forman partes de la ley penal, las latentes,
eventuales y manifiestas.
2) Constitucional. Debe ajustarse a los principios fundamentales de la
constitución nacional.
3) Integra un sistema discontinuo de ilicitudes. No pueden tenderse mas
comunicaciones entre las figuras delictuales que las establecidas por la
misma ley. El delito debe ser definido en la ley antes que el hecho.
4) Obligatoria. Pasan a serlo después de su publicidad, tanto para los
habitantes como para los funcionarios que deben adecuarla y aplicarla.
5) Igualitaria. Se entiende este carácter en relación con la exclusión de
fueros o prerrogativas. La ley penal no deja de ser igualitaria porque a dos
co autores del miso hecho delictivo se le apliquen penas diferentes, en
virtud de su condición de delincuente primario o reincidente, y de su historia
y situación particular. Dejaría de ser igualitaria la ley penal si los diversos
autores de un hecho punible, estuvieses sometidos a escalas penales
diferentes.
6) Irrefragable. Soler se refiere con ello en cuanto solamente otra ley puede
derogarla, y mientras dura su vigencia, se hace ineludible su aplicación.
7) Escrita y previa. En cuanto al primer requisito, debe estar auñada en un
título legal, es decir debe describir un verbo que se complementa con
circunstancias de tiempo, lugar y modo. Aquí estaríamos en presencia de un
tipo legal completo. Con lo que respecta al segundo requisito, surge del Art.
18, es decir del principio de legalidad.
ESPECIES
Formal: emanada de un órgano constitucionalmente establecido y

facultado para sancionarla.
Se crea mediante el procedimiento fijado en la constitución.

66
Material: norma emanada de cualquier autoridad legisferante con

contenido jurídico.
NORMAS EMANADAS DEL PODER ADMINISTRATIVO
Decretos-leyes. La CN no contiene ninguna disposición que prevea el

dictado de decretos leyes ni en el normal funcionamiento del estado de
derecho ni en ocasiones de estado de facto.
En la doctrina existen dos posiciones al respecto de los mismos: 1) Forman
parte del derecho consuetudinario que constituye la Constitución formal; y
2) la potestad legislativa del Poder ejecutivo violaría el principio de
legalidad.
Decretos de necesidad y urgencia. Se encuentran constitucionalizados

en el Art. 99 inc. 3, sólo como excepción cuando no pueda seguirse el
mecanismo constitucional de dictado de leyes por la “necesidad o la
urgencia”, sin embargo esta vedada la facultad de dictarlos en materia
penal.
LEYES PENALES EN BLANCO
Las leyes penales en blanco son las que contienen una sanción, pero, en
cuanto al precepto para su determinación es preciso acudir a una instancia
legislativa complementaria.
Núñez distingue:
Ley penal en blanco propia: La determinación del precepto queda a

cargo de la instancia complementaria. Mientras que el acto legislativo no
exista el precepto legal permanece indeterminado en lo que respecta a la
estructura de hechos punibles y calidad al arbitrio del legislador
complementario, sin más límite que mantenerse dentro de la materia
genéricamente señalada.
Ley penal en blanco impropia: Se limitan a castigar ciertas conductas

violatorias de lo que, en determinada materia, ordena la ley, reglamento,
etc.
En estos casos aunque lo punible depende de otra instancia legislativa, la
ley principal es lo que la especifica, de una manera que excluye la
posibilidad creadora de la ley complementaria.
ESTRUCTURA LÓGICA DE LA LEY PENAL
LEY Y NORMA
En toda regla penal hay dos partes: el precepto, que puede consistir en una
acción positiva, en una acción por omisión u en una omisión propiamente
dicha; y la sanción que fija la pena que se asocia al precepto.
OPINION COMUN: Todo delincuente con sus actos viola el precepto,

quebranta la ley.
OPINION DE BINDING
Según este autor, en el precepto se encuentra explícita la prohibición por lo

que el delincuente no viola la ley sino algo que esta por encima: LA NORMA,
concebida como el precepto, autónomo y objetivo que le atribuye al estado
un derecho subjetivo para exigir la obediencia al imperativo contenido en la
norma.
Así concluye que la norma crea lo antijurídico, la ley solo crea el delito,
entonces la primera valora y la segunda describe. Con ello, atribuye al
estado poder coercitivo. El delincuente no violaría la ley, sino en sentido
literal la cumple porque lleva a cabo la acción descripta en ella. Lo que viola
el delincuente es la norma.
Crítica. La antitesis señalada entre el precepto y la norma es artificial ya

que en la norma queda siempre entendida elípticamente en el precepto.
Además la teoría de Binding adolece de vaguedad.
Kelsen ataca a Binding porque él no cree que lo violado no sea la ley sino un
precepto distinto y autónomo.
DESTINATARIOS
Por un lado se dirige a todo el pueblo, que se compone de los posibles
sujetos activos del delito. Y por el otro al juez quien es el encargado de la
aplicación de las normas.
INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL
Cuando la ley entra en vigor se eleva frente a ella, la variada realidad de la

vida, por lo que surge la necesidad de interpretarla.
NECESIDAD DE INTERPRETAR LAS LEYES.

Toda ley por el hecho de aplicarse es interpretada ya que al cotejar su
contenido con el hecho real se produce un proceso de subsunción al que
contribuyen los órganos interpretativos.
La ley entra en vigor según varios modos de entenderla, por parte de quien
la interpreta por móviles de estudio o por parte de quien esta llamado a
aplicarla por razones de oficio.
OBJETO DE INTERPRETAR LAS LEYES

El objeto es desentrañar la voluntad de la ley, no la del legislador, una vez
promulgada la ley, esta se independiza de la voluntad de sus autores.
NATURALEZA DE LA INTERPRETACIÓN
Escuela exegética. Propugna una interpretación filosófica e histórica.

Identifica el sentido de la ley con la voluntad del legislador, se basa en un
argumento erróneo de equiparar el sentido de los textos con la intención del
autor de la ley.
Escuela moderna. Sigue un método lógico sistemático (teleológico) Las

leyes son obra de varias personas, que pueden haber tenido intenciones
distintas. Las leyes en síntesis son la obra de una síntesis de voluntades de
los diferentes órganos estatales; es preciso abstenerse de las voluntades.
Clasificación de la interpretación
68
1) Según el objeto
a) auténtica
b) doctrinal
c) judicial
A) Auténtica
Consiste en la explicación de una ley o de un precepto legal hecho por el

propio sujeto del que emana.
Puede ser de dos clases:
1.- Contextual: es la que el propio legislador hace en el propio texto de la
ley. Surge de los trabajos preparatorios, de las discusiones parlamentarias,
la exposición de motivos, etc.
Revelan el designio del legislador, siendo estos importantes para el juez;
además son útiles como elementos históricos a fines de conocer el progreso
de la legislación.
2.- Posterior: es la que hacen los legisladores después de dictada la ley, para
en casos de excepcional trascendencia aclararla fijando su sentido y
alcance.
B) Doctrinal
Es la exposición del contenido de las leyes penales hecha por las ciencias
jurídicas.
Los resultados de los estudiosos tienen gran importancia en la aplicación de
las leyes y cotidianamente se usan por los abogados en sus debates.
C) Judicial
La interpretación judicial es la que se hace por los órganos judiciales con el

fin de aplicar la ley según la verdadera voluntad en ella contenida.
Solo cuenta con fuerza obligatoria para el caso concreto.
Hay una forma de interpretación judicial privilegiada, la jurisprudencia.
2) Según los medios

a) gramatical
b) teleológica
A) Gramatical
Trata de desentrañar la voluntad de la ley atendiendo al significado propio

de las palabras con que esta expresada y comprende tanto el elemento
literal como el sintáctico.
Interpreta además, las palabras empleadas por la ley para ser las de uso
común o las del lenguaje técnico.
No debe tomarse como regla invariable que si tiene dos significados, uno
usual y otro técnico, que siempre corresponde al técnico por estar en una
ley.
B) Teleológica
No interpretan solo lo que quiere decir, sino también el sentido finalista

lógico.
Esta es la que mejor descubre la íntima significación de los preceptos, la
verdadera voluntad de la ley, deduciéndola no solo de las palabras sino de
los múltiples elementos que contribuyen a formar las disposiciones
legislativas y en modo alguno supone una tendencia hacia el derecho libre.
Esta interpretación teleológica para descubrir la voluntad legal debe valerse
de los siguientes factores:
1.- Telos y ratio legis: es el fin o la razón de ser del precepto legislado que
se revela en el bien o interés jurídico protegido y en la pena impuesta.
2.- Conjunto sistemático: es preciso acudir a todo el sistema jurídico si se
quiere hacer una verdadera interpretación de las leyes, puesto que todas las
disposiciones se encuentran concatenadas.
3.- Elemento histórico: el derecho penal vigente es el producto de una
evolución histórica, por eso, puede ser necesario para captar la esencia de
un precepto legal o de una ley conocer su historia.
4.- Derecho comparado extranjero: cuando las leyes extranjeras hayan
influido en la formación de la ley.
5.- Elemento extra-penal/extra-jurídico: las normas de la interpretación
están determinadas por las estructuras del cuerpo jurídico y a las relaciones
entre los ciudadanos y autoridades judiciales.
3) Según los resultados

a) declarativa
b) extensiva
c) restrictiva
d) progresiva
A) Declarativa
Es meramente declarativa cuando la eventual duda se resuelve con la
exacta correspondencia en el espíritu de la ley y la letra de la ley.
B) Extensiva
Se aplica cuando las palabras adoptadas en la ley no logran el
esclarecimiento del espíritu que estas encierran.
El interpretador debe darles el espíritu más extenso, ya que la voluntad del
legislador debe ser respetada en su integridad.
C) Restrictiva
En caso de duda se aplica el principio de favorecimiento (in dubio pro reo)
D) Progresiva
Es la que habilita antiguos preceptos legales que la transformación social ha
superado en sus evoluciones por ello tambien se la conoce como
interpretación evolutiva.
Norma general supletoria. Artículo 4 del Código Penal
El art. 4 del CP tiene como misión mantener la unidad del ordenamiento

jurídico penal, así dispone “las disposiciones generales del presente código
70
se aplican a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto estas
no dispusieran los contrario”.
Este principio hace que cada norma no tenga que se acompañada por
principios generales relativos a su forma de aplicación, principios de
culpabilidad y justificaciones, etc.
El Art. 4 CP y 31 CN, ambos establecen un sistema común de legislación
penal para todo el país.
Los destinatarios de dicho artículo son los órganos encargados de
administrar la justicia.
UNIDAD VIII
EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL. CONCEPTO Y CONTENIDO
Son normas con el fin de regular las relaciones de los estados para
facilitar el juzgamiento de las personas que cometieron un delito en un
determinado país, es decir que es el conjunto de normas relativas a la
fijación del ámbito espacial de validez de la ley penal. Para ampliar podemos
decir que son reglas que delimitan la aplicación del Derecho penal de cada
Estado, teniendo en cuenta el sitio o lugar de realización material y los
efectos de los hechos que el califica como delictuosos.
Denominaciones
Para Bentham el Derecho Penal internacional es el ámbito de vigencia

internacional de las normas penales de un Estado.
Para Jescheck, el derecho penal internacional es la salvaguarda del
orden público interestatal, la vinculación del ciudadano nacional que se
encuentra en el extranjero con el ordenamiento penal propio, la protección
del catálogo nacional de bienes jurídicos, la solidaridad en la lucha contra
los delincuentes como misión cultura común de la humanidad y la mayor
justicia posible.
La mayoría de los penalistas españoles (Jiménez de Asúa, Cuello, etc)
prefieren estudiar la materia relativa al Derecho Penal Internacional bajo la
denominación de validez, eficacia o ámbito espacial o territorial de la ley
penal.
La doctrina más moderna en España prefiere en cambio, hablar de
derecho penal internacional. En primer lugar, los aspectos jurídico-
internacionales del derecho penal interno de los Estados, los esfuerzos de la
cooperación internacional para la aplicación del Derecho penal interno,
particularmente a través de la extradición. En segundo termino el derecho
penal internacional estudia los aspectos penales del derecho internacional o
derecho internacional penal en sentido estricto.
Hay autores que están en contradicción con lo expuesto anteriormente,
pro ejemplo Vicenzo Manzini que entiende que no hay un derecho penal
internacional propiamente dicho, por no existir delitos ni penas
internacionales, básicamente lo mismo piensa también Ferri.
Derecho penal internacional y Derecho Internacional Penal
El derecho internacional penal (derecho internacional público) tiene

como principal cometido el estudio de la tipificación internacional de delitos
por vías de tratados y el establecimiento de la jurisdicción penal
internacional. El derecho penal internacional, en cambio determina el
ámbito de validez de la ley penal de cada Estado y la competencia de sus
tribunales penales.
Se hace radicar la importancia de esta distinción en que el derecho
penal internacional en sentido estricto tiene su génesis en el ordenamiento
estatal interno, en tanto que el derecho internacional penal, como grupo de
normas que emanada de la comunidad y no de un estado singular, es, ante
todo, internacional.

72
Respeto a los principios básicos contenidos en los Pactos internacionales de Derechos

Humanos
Solo doctrinariamente e inspirándose en el Acuerdo de Londres, se

clasifican los tipos delictivo del derecho internacional penal en:
1) Crimines contra la paz (Delito de agresión)
2) Crímenes de guerra
3) Crímenes contra la humanidad: de lesa humanidad y genocidio.
El Estatuto de la Corte Internacional Penal, firmado en Roma en 1998,

recepta esta tipificación de los delitos básicamente: Agresión, Crímenes de
Guerra, de lesa humanidad y genocidio.
A su vez consagra, todas las garantías procedimentales y penales
existentes en la legislación internacional (tratados, convenciones,
declaraciones).
Principios relativos a la aplicación de la ley penal en el espacio
a) PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD: La ley penal es aplicable a los

delitos cometidos en el territorio del Estado y en los lugares sometidos a su
jurisdicción. Se basa este principio en la soberanía, expresión que sintetiza
la idea de independencia de los Estados. Naturalmente la exclusividad del
principio de territorialidad lleva a establecer que los delitos perpetrados
fuera del territorio no son punibles por la ley del país.
CONCEPTO DE TERRITORIO
El Código Penal en su Art. 1 Párr. 1 consagra la primacía del principio
territorial. El concepto de territorio no es meramente físico sino jurídico. De
este modo no serán casos de extra territorialidad aquellos en que se aplique
la ley fuera de los límites físicos del territorio, sino solamente fuera de los
límites jurídicos de él. Esto se debe a que el CP somete a la ley argentina no
solo los delitos cometidos en el territorio de la república, sino tambien “en
los lugares sometidos a jurisdicción y los cometidos por autoridades
argentinas en el extranjero en desempeño de su cargo”.
En la expresión territorio quedan comprendidos:
a) El espacio físico dentro de los límites internacionales de la república,
de acuerdo con los antecedentes históricos y geográficos y de conformidad
con los tratados.
b) Los mares territoriales hasta la distancia que determinan las
legislaciones especiales, independientemente del poder jurisdiccional sobre
la zona contigua. Hay que tener en cuenta lo dispuesto por la ley 17.094
cuyo artículo 1 establece: “La soberanía de la Nación Argentina se extiende
al mar adyacente a su territorio hasta una distancia de 200 millas…”
El art. 2 de dicha ley dispone: “Dicha soberanía se extiende a si mismo
al lecho del mar y subsuelo de las aguas submarinas adyacentes a su
territorio hasta una profundidad de 200 m. o más allá de este límite si la
explotación de los recursos naturales lo permiten”.
c) El subsuelo del territorio físico
d) El espacio aéreo que cubre tanto el territorio físico como el mar
territorial
e) Las naves públicas y privadas
f) Las aeronaves.
b) PRINCIPIO PERSONAL O DE LA NACIONALIDAD. DERECHO PENAL POR

REPRESENTACIÓN
La ley del país a que el individuo pertenece es la que debe aplicársele;
un francés o un argentino cualquiera sea el lugar donde el delito se cometió,
deberán ser juzgados conforme con la ley francesa o argentina. Se funda
ésta tesis en el sentido de dependencia personal de cada súbdito a su
estado.
El principio personal es excepcional en el ordenamiento jurídico
argentino, limitado a la incidencia de la nacionalidad en el instituto de la
extradición, no puede concederse la extradición del ciudadano argentino
que haya delinquido en el exterior, en este caso debe ser juzgado de
acuerdo con la ley argentina, lo que constituye el llamado derecho penal por
representación.
c) PRINCIPIO REAL DE LA PROTECCIÓN O DE LA DEFENSA

Se basa en la necesidad de proteger los intereses nacionales, y lleva a
castigar los delitos que ataquen esos intereses, con arreglo al derecho del
país atacado, sin tomar en consideración el lugar en que se cometió el
delito.
La aplicación de este principio también se encuentra en el Art. 1 CP, la
producción de los efectos no significa otra cosa que el resultado del delito,
como ocurre en el supuesto de los delitos a distancia. En ellos la
manifestación externa se produce en un país y el resultado en otro.
Además dicho principio tiene aplicación cuando refiere a los delitos
cometidos en el extranjero por empleados, funcionarios, y autoridades
argentinas.
d) PRINCIPIO UNIVERSAL O COSMOPOLITA

Cada estado como miembro de la comunidad internacional, debe
proceder a juzgar a todo delincuente que detenga en su territorio,
cualquiera sea su nacionalidad y el lugar de ejecución del delito.
Este principio se manifiesta en el derecho argentino en el instituto de la
extradición, en la obligación de prestar auxilio en la persecución y de
reprimir los llamados delitos internacionales, en el reconocimiento de la
sentencia extranjera en el cómputo de las reincidencias (Art. 50 CP) y en la
aplicación excepcional de la ley extranjera (Ttdo. De Montevideo Art. 4 y 5)
La CN en su Art. 118 prevé el juzgamiento por los tribunales argentinos
de delitos internacionales; tales delitos son: la piratería (Art. 198), la ruptura
y deterioro de cables submarino, piratería aérea, trata de personas, el
tráfico de estupefacientes, el genocidio y cualquier otro delito que viole el
derecho de gentes.
La validez espacial de la ley penal en el derecho argentino. Leyes y tratados

internacionales. Tratados de Montevideo
Dentro del ordenamiento jurídico argentino, las leyes son obligatorias

“para todos los habitantes de la república, sean ciudadanos o extranjeros,
domiciliados o transeúntes” (Art. 1 CC). Importa tal regla la adopción del
sistema territorial y el rechazo del principio personal o de nacionalidad, que
solo veremos jugar en algunos casos excepcionales.

74
a) En concordancia con el Art. 1 CP dispone su aplicación “a los hechos

cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación
Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción”.
b) Con la aplicación de la ley argentina a los hechos cuyos efectos debe
producirse en el territorio de la república o en lugares sometidos a su
jurisdicción, el Código adopta tambien el principio real o de defensa.
c) El principio de nacionalidad solo juega para los casos en que no se
concede la extradición de los ciudadanos argentinos. Este criterio predomina
en los tratados internacionales celebrados por Argentina. Se exceptúa
únicamente en Tratado de Montevideo de 1889; en los suscriptos con EEUU
e Inglaterra y en el Tratado de Montevideo de 1933. La entrega del nacional
es facultativa para el Estado requerido. Se trata en estos casos de la
aplicación de la ley y del sometimiento de los tribunales argentinos para su
juzgamiento, pues el delito no queda impune. El juez argentino no aplica la
ley extranjera, aunque deba tomarla en consideración en estos casos, pues
para que el proceso de justifique es preciso que el hecho sea delito para
ambas leyes, que no esté prescripta la acción para ninguna de las dos y que
se trate de hechos que puedan dar lugar a extradición según la ley
argentina, de otro modo, por aplicación del art. 2 de la ley 1612, se
colocaría en peor situación al nacional que al extranjero cuya extradición no
se concede.
Territorialidad de la ley penal (Ver pto anterior)
Penalidad basada en el principio de defensa

Como sabemos, el principio de territorialidad se combina con el
principio de defensa. El art. 1 CP establece que la ley es también aplicable a
los delitos cuyos EFECTOS deban producirse en el territorio de la Nación
Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción. Para comprender la
verdadera extensión que la ley ha querido dar a sus palabras es necesario
distinguir tres hipótesis.
a) Delitos iniciados en el extranjero y aún cumplida allí parte de
su ejecución, pero que se consuman en el territorio nacional. Es el caso del
individuo objeto de un ataque en territorio extranjero y cuya muerte se
produce en el nuestro: el delito se consuma en la Argentina.
b) La mayoría de las legislaciones enumeran los delitos que, por
atacar la existencia política o económica del Estado, pueden ser enjuiciados
y penados según la ley del país que afectan. Nuestro Código no lo hace, sin
embargo es indudable que los delitos contra la seguridad pública y la
falsificación de moneda son de competencia Argentina.
c) Por último, se ha sostenido alguna vez la aplicación de la ley
argentina a hechos comenzados y consumados en el extranjero, cuyos
resultados lesionen intereses argentinos o de ciudadanos del país.
Lugar de comisión del delito. Teorías
El lugar, lo mismo que el tiempo en que se inicia y perfecciona la

infracción criminal, pueden no ser exactamente los mismos, y aún es
frecuente que no lo sean.
Entonces, cuando los espacios diversos se hallan sujetos a diferente
soberanía nacional con sus propios regimenes jurídicos, para solucionar esos
problemas, entran en pugna 3 teorías:
La doctrina de la iniciación del acto. Toma en cuenta el lugar donde se

realizo el movimiento corporal. Sus sostenedores se fundan en que lo que da
lugar a la acción represiva no es el acto prohibido por la ley en si mismo,
sino el hecho cometido, el hecho de obrar de manera contraria al orden
establecido por el legislados. Jiménez de Asúa, quien se pronuncia a favor
de esta la nombra como “teoría de la manifestación de la voluntad”.
La doctrina del resultado final. Es la opuesta a la anterior, en ella se

destaca el último momento de la acción delictiva, es decir, el de la
consumación.
Dos objeciones a esta doctrina, 1) en algunos delitos no puede determinarse
el lugar del resultado; 2) el estado renuncia a la persecución de delitos
cometidos en su territorio cuando el efecto tiene lugar fuera de él. Esta
doctrina actualmente no tiene adeptos.
La doctrina de la unidad o equivalencia. Sostiene que el hecho punible

se considera perpetrado, indistintamente donde tiene lugar la manifestación
de la voluntad y donde se halla la actividad delictuosa, como también en el
lugar en que se produjo el resultado.
En lo internacional esta tesis mantiene un gran predicamento porque
responde mejor que otros principios a las necesidades de un orden jurídico
unitario en la comunidad.
En la Argentina ha sido expresamente adoptado por el proyecto del
poder ejecutivo de 1960, estableciendo que “El hecho se reputa cometido
donde se ha ejecutado la acción, en todo o en parte, como se ha producido
o debía producirse el resultado. En los delitos de omisión, el hecho se reputa
cometido en el lugar donde debía cumplirse la acción omitida”.
Delitos a distancia y delitos de tránsito
Los delitos a distancia son aquellos en los cuales la actuación externa,

manifestación de la voluntad o de la persona, se realiza en un país y el
resultado se produce en otro. Como ejemplo: puede mencionarse el disparo
a través de la frontera. En cuanto a esto hay 2 criterios: El del lugar de la
conducta y el del lugar del resultado. Esta disparidad puede dar lugar a
conflicto de competencia de carácter negativo que acarrearía la impunidad
del autor. Tomando el ejemplo de arriba: que el país desde donde se disparó
adopta el criterio del resultado no podría aplicarse su ley, y si el país donde
se manifestó el resultado adopta el sistema de manifestación de la voluntad
tampoco aplicaría su ley.
Los delitos de transito se cometen a través de varias jurisdicciones, se
ha propuesto como solución la jurisdicción del Estado captor, de acuerdo
con las normas del Tratado de Montevideo. Los delitos de transito serán
oralmente permanentes, delitos contra la libertad cometidos a través de
varios países, piratería aérea con su desplazamiento a través de la frontera,
etc.
Extradición
CONCEPTO

76
Acto de colaboración o auxilio entre los estados para la lucha contra los
delitos que:
- Comprende la actividad que realiza el estado que lo solicita
(requirente) al demandar la entrega del sujeto para someterlo a un
proceso legal o cumplimiento de pena (FAZ ACTIVA)
- Actúa en el estado en el cual se encuentra la persona solicitada
(requerido) y al cual le es pedida la extradición misma (FAZ PASIVA)
PUEDEN OCURRIR DOS SITUACIONES FRENTE A UN PEDIDO DE EXTRADICIÓN
Que exista tratado firmado para ambos países. Priman las condiciones del
mismo sobre cualquier texto legal.
El poder ejecutivo por medio del ministro de relaciones exteriores, realiza un
control de los requisitos formales del pedido. Satisfechos los mismo se
deriva el caso al Juez competente del lugar donde se halle la persona.
Que no exista tratado entre ambos países.

Antes de la ley 24.767: el poder ejecutivo realizaba un juicio netamente
político sobre el pedido subordinando la entrega al principio de reciprocidad
o práctica unificadora de las naciones y decidía de manera potestativa.
Luego de la ley 24.767: llamada ley de cooperación en materia penal. En
ausencia de Tratado, la ayuda estará subordinada a la existencia u
ofrecimiento de reciprocidad. La facultad del poder ejecutivo se ve limitada
a aceptar o no la remisión del pedido al Poder Judicial a los fines de ulterior
examen.
JUEZ COMPETENTE
Será competente para conocer en un caso de extradición un Juez Federal
Con Competencia Penal que tenga jurisdicción territorial en el lugar de
residencia de la persona requerida.
REGIMEN LEGAL ACTUAL
1.- Pueden existir disposiciones constitucionales sobre la materia Art. 75 inc.

22
La Convención para prevenir y sancionar los delitos de genocidio y La
Convencion contra la tortura, y otros tratos crueles inhumanos o
degradantes.
2.- Disposiciones constitucionales sobre la materia no incorporados por el

Art. 75 inc. 22 pero que tienen jerarquía superior a las leyes.
Convención y protocolo sobre tráfico de estupefacientes, Convención
interamericana para prevenir y sancionar la tortura (Incorporado en 1996 a
la CN), y Convenio sobre delitos a bordo de aeronaves.
3.- Otros tratados internacionales de extradición
- Tratado de Montevideo de 1889: Extradición con Paraguay, Bolivia,

Uruguay y Perú.
- Tratado de Montevideo de 1933: Colombia, Chile, Ecuador, El
Salvador, EEUU, México, Nicaragua, Guatemala, Honduras, Panamá,
Rca. Dominicana.
- Otros tratados bilaterales: Bélgica, Inglaterra, Países Bajos, Portugal,

Suiza, Brasil, EEUU, Italia.
LEGISLACION
La legislación tanto de Fondo como de forma esta regulada por la Ley
24.767, antes se regía por el código Procesal Penal de la Nación y la Ley
1612.
CONDICIONES QUE TORNAN PROCEDENTE UNA EXTRADICIÓN
1) Condiciones relativas a la calidad del hecho
a) Que el hecho sea delictiva para ambos países.

- Llamado requisito de doble incriminación.
- No significa que las denominaciones de los delitos deban ser idénticas, sino
que el hecho por el cual se reclama la extradición de tal persona debe estar
sancionado por ambas legislaciones.
- Nuestro derecho, al delito, le exige cierta importancia: su pena debe
revestir cierta importancia, el hecho debe tener una pena mínima de un año
de privación de libertad.
- En otros tratados se enuncian directamente los delitos sometidos a
extradición.
b) Que el hecho sea común, no político ni conexo
- Delito político: infracción cometida contra la forma de organización política

de un Estado.
- Delito conexo: aquellos que se ligan estrechamente al fin político, aunque
sean delitos comunes.
Los tratados de Montevideo incorporan de forma expresa esta condición.

Ahora la ley 34.767 solo legisla delitos políticos y opiniones políticas.
- Crímenes de guerra y contra la humanidad

- Atentados contra la vida, integridad corporal y libertad del: Jefe de Estado
o su flia, diplomáticos, población civil inocente en caso de conflicto armado.
- Delitos que atentan contra la seguridad de la aviación y navegación civil y
comercial.
- Actos de terrorismo
- Delitos por los cuales argentina se hubiese obligado a estructurar.
2) Condiciones relativas a la punibilidad
a) Que la acción penal o la pena no estén prescriptas

- Para el tratado de Montevideo de 1889 y la ley 24.767, no tienen que
haber prescripto para el Estado requirente.
- Para el Tratado de Montevideo de 1933 no deben haber prescripto para el
Estado requirente y requerido. Esta solución también adoptan los tratados
bilaterales, a excepción del firmado con Portugal.
b) Que la pena aplicada en el país requerido sea de la clase de pena del país

78
requirente.
Así lo establece el Tratado de Montevideo de 1933.
c) Que la persona relacionada no haya sido Amnistiada, indultada,

perdonada en el país requirente
d) Que el pedido de extradición se funde en un hecho por el cual la persona

requerida no haya sido condenada o absuelta en el país requerido.
e) Si al individuo requerido le puede corresponder pena de muerte en el país

requirente, se lo entregara si se aplica pena menor a esta.
3) Condiciones relativas a la persona requerida
En los diferentes tratados se adoptaron tres posturas:
a) Prohíbe la extradición del nacional

- Se aplican las leyes argentinas a través del Derecho penal por
representación, por el cual se comunica la sentencia al país que denegó la
extradición.
Tratados bilaterales: Bélgica, Países Bajos y Suiza.
b) Es facultativa para el Estado requerido la entrega del nacional
También en caso de negativa de la extradición se juzga por el derecho penal

por representación.
Tratados de Montevideo de 1933 y bilaterales con Inglaterra, Brasil, EEUU,
España e Italia.
c) Obligatoriedad del Estado requerido de entregar sus nacionales
Solo legislado por el tratado de Montevideo de 1889
Por último la ley 24.767 en su Art. 12 establece que si el requerido fuese

nacional argentino tendrá la opción de ser juzgado por los tribunales
argentino, a no se que la extradición fuese obligatoria. La calidad de
nacional debe estar al momento de la comisión del hecho y deberá subsistir
al momento de la opción.
4) Condiciones relativas al proceso
a) Que el estado requirente tenga jurisdicción para juzgar y/o penar el delito
que se imputa al extraditado.
Rige en los tratados de Montevideo y en la mayoría de los bilaterales.
b) Que la orden de detención o la sentencia hayan emanado de un tribunal

competente del país requirente.
Rige en los tratados de Montevideo y en la mayoría de los bilaterales.
c) Que la persona no haya sido condenada en rebeldía (sin ser oída)

Así dispone el Art. 11 de la ley 24767: El principio general es que no se

concederá la extradición, salvo que el país garantice de que el caso se
reabrirá para oír al imputado y dictara una nueva sentencia.
d) Que no se haya denegado el pedido de extradición de la misma persona

por el mismo hecho entre los mismos países.
e) Que la persona reclamada no haya sido condenada por un tribunal

especial o que no deba ser condenado por un tribunal de ese carácter.
VER DE LAS FOTOCOPIAS CASOS ESPECIALES (CONCURSO DE DELITOS,

DELITOS DE TRANSITO, VARIOS ESTADOS REQUIRENTES)
Derecho de Asilo
Su sentido actual se ha originado en la práctica, en los países

latinoamericanos, de conceder asilo a los refugiados por motivos políticos en
su territorio, así como también en sus buques de guerra y sedes
diplomáticas. Este derecho está consagrado en el Tratado de Montevideo de
1889, en su art. 16 el cual establece: “El asilo es inviolable para los
perseguido por delitos políticos, pero la nación de refugio tiene el deber de
impedir que lo asilados realicen en su territorio actos que pongan en peligro
la paz pública de la Nación contra la cual han delinquido”.

80
UNIDAD IX
PRINCIPIOS GENERALES DE APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO.PRINCIPIO
INCORPORADO A LA CONSTITUCIÓN DESPUÉS DE LA REFORMA DE 1994. PRINCIPIO
ADOPTADO POR NUESTRO CÓDIGO. HIPÓTESIS. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LOS
DELITOS CONTINUADOS Y PERMANENTES.
Principios generales de aplicación de la ley penal en el tiempo:

el principio básico establece que las leyes rigen para el futuro. Este
principio tiene para nosotros la trascendencia de una garantía
constitucional, pues el Art. 18 de la Constitución Nacional, dispone que
“nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso”, con lo que, en principio queda negada la retroactividad de la
ley.
La fecha de vigencia de las leyes penales se rige por los principios
generales. Es frecuente que las leyes fijen la fecha en que han entrado a
regir.
El que hemos llamado principio básico, no es sino un derivado del
dogma reconocido como fundamentos de toda la construcción jurídico –
penal: nullum crimen, nulla pena sine legem.
En conclusión: el principio general básico, que rige la validez de la ley
penal, es el de irretroactividad, según el cual, las leyes solo rigen para casos
futuros, posteriores a su sanción, y no pueden aplicarse a hechos ocurridos
antes de su entrada en vigencia.
El principio de irretroactividad se fundamenta en el principio de
legalidad o reserva (contenido en el Art. 18 de la Constitución Nacional)
según el cual, la ley aplicable debe ser anterior al delito que se juzga.
En base al principio de irretroactividad, la ley aplicable al respecto de
un delito, es aquella que estaba en vigencia al tiempo de cometerse el
delito.
Principio incorporado a la constitución después de la reforma de 1994:

si bien la justificación constitucional ya se encontraba reglada por el
Art. 18 de la Constitución Nacional, luego de la reforma introducida en 1994,
hay una mayor justificación.
El Art. 9 de la Convención Americana de Derechos del Hombre: “nadie
puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se
puede imponer pena mas grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena mas leve, el delincuente se beneficia con
ello”.
El principio de irretroactividad se ve en el Art. 15 del Pacto de Derechos
Civiles y Políticos: “nadie será condenado por actos u omisiones que en el
momento de cometerse el delito no fuesen delictivos, según el derecho
nacional o internacional, tampoco se impondrá, pero mas grave que la
aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la
comisión del delito, la ley dispone la imposición de una pena mas leve, el
delincuente se ve beneficiado con ello.
Nada de lo dispuesto en este Art. se pondrá al juicio ni a la condena de
una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse,
fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por
la comunidad internacional”.
Especial consideración de los delitos continuados y permanentes:
- Delitos continuados: constituyen un supuesto de unidad delictiva en

virtud de la dependencia reciproca de los distintos episodios delictivos, que
se caracterizan por constituir cada una, un delito perfecto en si mismo,
como en el clásico Ej. del cajero que efectúa sustracciones parciales hasta
completar la cantidad planeada. En los casos de desincriminación,
agravación y atenuación, es siempre aplicable la ley más benigna. En los
casos de incriminación, los episodios posteriores, que constituyen cada uno
individualmente un delito perfecto, el requisito constitucional esta cumplido,
siendo en consecuencia punibles.
- Delito permanente: en este tipo de delitos la acción delictiva se

extiende a través del tiempo, como en los delitos contra la libertad, el rapto.
El problema que se plantea en cuanto a la sucesión temporal de las leyes
penales se presenta cuando el delito permanente ha comenzado a
ejecutarse durante el imperio de vigencia de una ley y ha perseguido y
concluido durante la vigencia de la subsiguiente. No se presentan
inconvenientes en los supuestos de desincriminación, agravación o
atenuación, por el imperio del Art. 2 del Código Penal, será aplicable la ley
más benigna. Pero si el acto ha comenzado a ejecutarse sin ser delictivo, la
etapa acaecida bajo la ley anterior no era punible, pero la posterior si, ya
que se realiza bajo la vigencia de una ley incriminatoria. Todos los
momentos son imputables a la consumación. Cuando la acción es
indiferente, nada ocurre; cuando la acción es definida como delito, la
consumación producida después de la tipificación es punible en virtud de la
ley nueva.
Principios generales de aplicación de la ley penal en el tiempo
Las leyes son válidas a partir de su entrada en vigencia, la cual se

produce conforme al Art. 2º CC, luego de su publicación, y a partir del día en
que ellas mismas lo determinen, cuando no determinan día, entran en
vigencia a los ocho días siguientes a su publicación en el boletín oficial. Una
vez que entró en vigencia, la ley se aplica hasta el día de su derogación; lo
cual ocurre generalmente, cuando se sanciona una ley nueva que la
reemplaza.
Esta sustitución o sucesión de leyes, puede dar lugar a problemas de
aplicación de la ley penal, tales como el de determinar, ante un caso
concreto si se debe aplicar la ley vigente, o la que este vigente durante el
cumplimiento de la condena.
Los principios básicos que en este tópico entran en juego son: el de
reserva de la ley penal, por una parte, por otra, el de la cosa juzgada y el
que podríamos llamar de la mínima suficiencia de la represión.
Principio adoptado por nuestro código

82
El principio general, básico, que rige la validez de la ley penal en el

tiempo es el de irretroactividad, según el cual, las leyes rigen solo para
casos futuros, posteriores a su sanción y no pueden aplicarse a hechos
ocurridos antes de su entrada en vigencia.
El principio de irretroactividad se fundamenta en el principio de
legalidad y en el de reserva, según los cuales, la ley aplicable debe ser
anterior al delito que se juzga.
En base al principio de irretroactividad, la ley aplicable respecto de un
delito, es aquella que estaba en vigencia al tiempo de cometerse el delito.
Distintas hipótesis de la sucesión de leyes
Al sucederse una o varias leyes penales, la cuestión que se presenta es

la de investigar con que ley debe juzgarse un hecho, a saber: si con aquella
que regía cuando el hecho se cometió, o con la que rige cuando se dicta la
sentencia, o mientras se cumple la pena, o con una ley intermedia. Al haber
varias leyes, las diferencias posibles se concretan en 4 casos:
La ley nueva crea una figura delictiva nueva y aplica una pena a un
hecho anteriormente impune. En este caso la ley deberá aplicarse
irretroactivamente, es decir, que solo será aplicable a hechos posteriores, y
no podrá aplicarse a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia
(conforme al principio de legalidad: “no hay delito ni pena, sin ley previa”
La ley nueva quita carácter delictivo a un hecho reprimido por la ley
anterior, derogando expresa o tácitamente una incriminación. En este caso
opera retroactivamente, se podrá aplicar a hechos anteriores a su entrada
en vigencia.
La aplicación de la nueva ley a hechos anteriores se justifica por ser ella
mas benigna, y además, porque, si el legislador ha considerado innecesario
para la defensa social mantener bajo sanción una conducta, sería injusto
mantener esa sanción para hechos anteriores.
La nueva ley puede importar una modificación de la ley anterior que la
haga menos gravosa.
En este caso tambien procede la aplicación del principio de
retroactividad, pues cuando la ley es más benigna se puede aplicar a hechos
anteriores.
La nueva ley establece condiciones más gravosas, ya sea en los
elementos de la figura delictiva, en la sanción, en las condiciones de
aplicabilidad.
Si la ley es mas severa se debe seguir el principio de irretroactividad, y
en consecuencia la ley podrá aplicarse solo a hechos futuros. Los hechos
anteriores seguirán juzgándose por la ley derogada. Esta aplicación de la ley
después de haber terminado su vigencia, se denomina ultractividad de la ley
derogada.
Principio de retroactividad
La retroactividad en la aplicación de una ley a un determinado acto, se

da cuando dicha ley entro en vigencia tiempo después de haberse suscitado
dicho acto.
Esta teoría ha sido formulada en términos absolutos y en términos
relativos:
Absoluta: La base de la significación de la nueva ley como apreciación

de las necesidades actuales de defensa, de modo que no se justificaría la
imposición de una medida de defensa, cuya inadecuación este reconocida
por el estado mismo, puesto que modifica la ley.
Condicionada: la opinión de los que se pronuncian por la aplicación de

la ley posterior, admite excepciones para el caso de que ella sea más
gravosa, ya por la parcial aceptación de los principios contenidos en la
doctrina de la irretroactividad, ya por meros motivos de equidad.
Principio de irretroactividad
Según este principio las leyes solo rigen para casos futuros posteriores a su
sanción y no pueden aplicarse a hechos ocurrido antes de su entrada en
vigencia.
Hay dos posturas en torno al principio de irretroactividad:
Absoluta: según ésta, la relación jurídica penal queda firme y

definitivamente establecida por el delito mismo, con referencia a la ley
vigente en la época de su comisión, y esa alteración no puede en ningún
sentido ser alterada por el derecho posterior. Se habla aún de un derecho
del sujeto a la pena establecida en la ley transgredida.
Irretroactividad, salvo en casos de ley más benigna (sistema del CP

argentino).
La ley aplicable es en principio, la de la fecha de la comisión del hecho, esa
es la ley que el delincuente conocía y en consecuencia la que transgredió.
Pero a la par de esa consideración, que como se ve deriva del principio de
reserva no puede olvidarse del de mínima suficiencia, y si la ley posterior
declara excesiva una pena y establece una más benigna, a ella debe
ajustarse la sanción; por equidad según algunos, por razones de carácter
jurídico fundamentales.
Principio de ultractividad
Ante una ley que establece condiciones más gravosas para un hecho en
concreto, se debe seguir el principio de irretroactividad y en consecuencia la
nueva ley se aplica a hechos futuros. Los hechos anteriores se seguirán
juzgando por la ley derogada, esta aplicación de la ley luego de haber sido
derogada se denomina ultractividad.
Leyes temporarias y transitorias
Se llaman leyes intermedias, según de desprende del Art. 2 CP a

aquellas que son dictadas entre medio de la ley que rige al cometerse el
delito y la ley que rige al dictar sentencia.
En el caso de que estas leyes tengan distinta severidad, se aplicara la
más benigna, la solución nace del mismo art. 2
Esta solución, no rige tratándose de ciertas leyes intermedias: las leyes
temporarias y las transitorias.

84
Leyes temporarias: son aquellas que se fijan a si mismas su periodo

de duración, pues establecen en su texto cuando dejaran de tener vigencia.
Leyes transitorias: son aquellas que se dictan por motivos

extraordinarios o excepcionales. Así, por ejemplo, con motivo de una guerra,
una epidemia, un terremoto, etc. La duración de estas leyes transitorias,
termina cunado cesan los motivos excepcionales de las motivaron.
En el caso de estos tipos de leyes, la doctrina y la jurisprudencia

consideran que ellas se deben seguir aplicando a los hechos ocurridos
durante su vigencia, aunque haya ley posterior más benigna.
El fundamento de esta solución es que las leyes temporarias y
transitorias son dictadas con fines especiales o por motivos excepcionales,
por lo tanto si se permitiera que una ley posterior más benigna las dejara sin
efecto, ellas carecerían de utilidad y de eficacia, pues no se cumplirán los
fines para los cuales fueran sancionadas.
Determinación de la ley penal más benigna
El Art. 2 CP dice: “si la ley vigente al momento de cometerse el delito

fuere distinta de la que existía al pronunciarse el fallo o en el tiempo
intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se
dictase una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley.
En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley
operaran de pleno derecho”.
Tal disposición importa reconocer no solamente la retroactividad de la
nueva ley más benigna, sino también la ultractividad de la ley anterior más
benigna, quedando el principio general de la irretroactividad de la ley penal,
contenido en el Art. 18 CN, interpretado en el sentido de que el se refiere
solamente a la inaplicabilidad de una ley más gravosa, posterior a la
comisión del hecho.
Los fundamentos de nuestro sistema legislativo en materia de
aplicación de la ley con relación al tiempo están dados por los siguientes
principios:
1) La ley que contiene una nueva incriminación no puede aplicarse a
hechos anteriores, porque ello importaría vulnerar el principio de reserva.
2) La nueva ley que quita carácter delictivo a un hecho anteriormente
reprimido cobra plena aplicación, por ser innecesaria para la defensa social
mantener bajo pena esa determinada clase de actos.
3) La ley nueva que establece condiciones más graves no es retroactiva
en virtud del principio de reserva.
4) La ley nueva es menos gravosa, se aplica de pleno derecho desde la
época de su promulgación, en virtud del principio general, según el cual las
leyes rigen desde su publicación, y en conformidad con el principio
enunciado en el punto 2 todos los principios rigen de pleno derecho sin
excepciones.
¿Cuál es la ley penal más benigna?
El art. 2 no hace referencia solamente a las variaciones que pueda haber en

el monto y calidad de la pena, sino a las variaciones contenidas en la ley, es
decir, que habrá lugar en la retroactividad de la ley posterior o a la
ultractividad de la ley derogada, según sea el resultado de la comparación

no de las penas, sino de las leyes mismas.
Esa comparación debe, pues, se hecha con referencia a todo el contenido de
la ley, partiendo de la pena de los elementos constitutivos de la figura
delictiva, de las circunstancias agravantes o atenuantes del a infracción, y
tomando en cuenta también las demás situaciones que en la ejecución de la
pena, suspensión, perdón, etc.
La constatación de la ley más benigna debe hacerse en relación concreta
con el caso en particular. El juez no resuelve cual de las dos aplica a ese
caso. Ese examen comparativo debe conducir por la elección de una ley que
será ilícita en la aplicación del mismo caso, simultánea o sucesivamente, de
disposiciones de leyes distintas, en cuyo caso no se aplicaría en realidad
ninguna ley, dictado por el poder legislativo, sino una nueva ley
confeccionada por el juez, con elementos de distintas leyes, para un caso
concreto.
Este principio que prohíbe la simultanea aplicación de dos leyes, tiene, sin
embargo, una excepción en nuestro Código Penal con referencia al cómputo
de la prisión preventiva, para el cual la ley establece que se observara
separadamente la ley más favorable al sujeto procesado Art. 3 CP.
¿Qué debe entenderse por ley más benigna?
Si tenemos que comparar entre dos leyes (una derogada y una nueva)
diremos que es más benigna aquella que reúna alguno de los siguientes
caracteres:
1) La que imponga pena menos rigurosa o pena menor
2) La que no considere delito la conducta que la otra si lo hacia.
3) La que exija mas elementos para que una conducta sea delito.
4) La que admite mas atenuantes o causas de justificación.
5) La que admite menos agravantes que la otra
6) La que posea menor tiempo de prescripción.
Prisión preventiva:
1) Art. 24 del Código Penal:
2 días de preventiva - uno de reclusión

1 día de preventiva - uno de prisión
1 día de preventiva - uno de inhabilitación
1 día de preventiva - multa que el tribunal fije entre $35 y $175.000
2) Ley 24.390
La prisión preventiva no podrá ser superior a dos años.
Transcurrido el plazo de dos se computará 1 día de preventiva por dos de
reclusión o prisión.
Posee ultractividad frente a la ley 25.430.
3) Ley 25.430
Vuelve a los plazos del Art. 24 para los hechos cometidos con posterioridad
al 01/06/2001.
Limitación personal y funcional de la ley penal

86
El orden jurídico fija no solamente el ámbito espacial y temporal de validez

de las leyes penales, sino que contiene normas referidas a la validez de
aquellas con relación a las personas.
Siendo la esencia de nuestro estado su base y organización democrática, la
norma dominante y casi sin excepción es la de la total y plena validez de las
leyes penales para todos los habitantes de la Nación (Art. 1 CC), en ella no
hay “fueros personales” y todos los habitantes son iguales ante la ley (Art.
16 CN)
Sin embargo, tratándose de ciertos funcionarios, la ley limita su
aplicabilidad. Cuando el individuo cumple determinadas funciones se
establecen algunas limitaciones a la aplicación de la ley penal; pero las
mismas no se establecen en razón de la persona, sino en razón de la función
que dicha persona cumple. De ahí que se las denomine limitaciones
funcionales.
Entre las limitaciones funcionales se puede hablar de:
1) Privilegios procesales
2) Exenciones de responsabilidad penal (o privilegios de
irresponsabilidad).
Privilegios procesales
Son aquellos de que gozan el presidente, el vice, los ministros, los jueces y
los miembros del congreso. Los privilegios procesales consisten en que
dichos funcionarios no se les puede aplicar la ley penal ni someter a juicio
penal, mientras que no se los destituya de sus cargos mediante juicio
político. De modo que estos funcionarios no se eximen que se les aplique la
ley penal, sino que previamente se los debe destituir y recién, entonces, se
les aplicará la ley penal.
Como se ve el hecho de ser funcionario no les da irresponsabilidad por los
delitos cometidos, sino que posterga el proceso penal hasta que se concluya
el juicio político.
Privilegios de irresponsabilidad
Ellos implican que quienes goce de ellos no responsan por sus actos
delictivos, en otras palabras: no se les aplica ley penal.
Pero este privilegio no tiene en nuestro derecho el carácter de personal, a
que aludimos al referirnos a monarquías absolutas, por el contrario, también
estas funciones son de carácter funcional y son las siguientes:
1) Privilegio de irresponsabilidad de los legisladores respecto de sus
opiniones y discursos parlamentarios.
2) Privilegio de ciertos funcionarios extranjeros en nuestro país
(inmunidad diplomática).
Exenciones y privilegios en el derecho argentino
Privilegio de los legisladores por sus opiniones parlamentarias

Dice el Art. 68 CN: “Ninguno de los miembros del congreso puede ser
acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o
discursos que emita desempeñando su mandato de legislador”.
De acuerdo con esta disposición, el legislador no responde por las opiniones
que vierta en el desempeño de su cargo, de modo que no se les puede
procesar aunque ellas constituyan injurias, calumnias, violación de secretos,

revelación de secretos de estado, instigación, apología del crimen, desacato,
etc.
La única excepción a esta inmunidad esta dada por el Art. 29 CN, es decir; la
exención de responsabilidad no alcanza al legislador, cuando en un discurso
parlamentario, por ejemplo, propusiera conceder al PE facultades
extraordinarias o la suma del poder público, etc.
Respecto de la exención de responsabilidad debemos recalcar que ella solo
corresponde al legislador cuando actúa en cumplimiento de su función.
La irresponsabilidad del legislador respecto de los delitos cometidos a través
de sus discursos parlamentarios es total y absoluta; no se los puede juzgar
por ellos, ni aún después de haber concluido su mandato. Esto es así, pues
este privilegio procura la más amplia libertad de opinión del legislador, en
mira al mejor equilibrio de los poderes del estado; y tal libertad se vería
coartada si el legislador pudiera ser enjuiciado por esas opiniones, al
concluir su función.
Según Soler esta exención es extensiva a los miembros de las Convenciones
Constituyentes.
Privilegio de funcionarios extranjeros en nuestro país

Este privilegio comprende a los representantes de estados extranjeros,
abarcando además al jefe de estado extranjero cuando este de visita en
nuestro país.
Tratándose de delitos de estos funcionarios, relacionados con su función y
ejecutados en el desempeño de la misma, vimos que rige el principio real o
de defensa, de manera que, si bien el funcionario no responde ante la ley
argentina, lo hará ante la ley de su país.
Tratándose de delitos comunes (cualquiera que no tenga relación con la
función que desempeña) el funcionario extranjero debe ser juzgado por la
ley argentina, pero para ello la CSJN debe pedir autorización del estado al
cual represente el funcionario. Entonces puede ocurrir:
a) Que el Estado extranjero no autorice el juzgamiento de su
representante, en cuyo caso nuestro PE lo declara persona no grata y
le entregará sus credenciales a efecto de que abandone el país.
b) Que el estado extranjero destituya su carácter de representante al
funcionario mismo, o bien que el miso funcionario con la venia del
estado al cual represente, renuncie a su privilegio. En estos casos
queda sometido a la ley argentina.

88
UNIDAD X – TEORÍA DEL DELITO
DEFINICIONES DE DELITO
1.- Desde la criminología: hecho que se produce en la vida individual o

social.
2.- Desde el derecho penal: por un lado considerando la legislación vigente,

por otro lado pueden determinarse nuevas pautas para que la legislación
configure el concepto de delito.
Definiciones naturistas
- Preocupación fundamental el delincuente

- Problemática es determinar que delitos puede cometer ese
sujeto.
GAROFALO:
Define al delito natural considerando los sentimientos.
Lo define como una lesión a los sentimientos altruistas fundamentales de
piedad, probidad, según en la medida media que se encuentra en las razas
humanas superiores, medidas necesarias para la adaptación del individuo a
la sociedad.
FERRI:
Es la acción llevada a cabo por móviles individuales y antisociales, que turba
las condiciones de vida y la moralidad de un pueblo dado.
FLORIAR:
El delito como realidad de la vida social, es un hecho que turba o lesiona,
daña y pone en peligro las condiciones de vida social e individual.
Definiciones filosóficas
Su importancia es relativa dado que omiten las notas sociales y jurídicas y

se involucran en el concepto de delito.
ROMAGNOSI:
Es todo acto realizado con virtud, inteligencia, nocivo para los demás e
injusto.
Quebranta la Justicia
ROSSI:
Violación de un deber que debe afectar a la sociedad en general o
individuos en particular.
Quebrantamiento de un deber.
TISSOT:
Es una violación voluntaria suficientemente probada y libre del derecho de
otro.
Opuesto a la voluntad de todos.
Definiciones no dogmáticas
Infracción de la ley del estado protectora de la seguridad pública y privada

mediante un hecho cometido del hombre con perfecta y directa intención.
Excluye los delitos culposos y con dolo eventual.
CARRARA, el delito como “ente jurídico”

Un acto se convierte en delito solo cuando choca con la ley pero si la ley no
lo prohíbe, no puede ser reprochado como delito a quien lo ejecuta.
El delito no ha sido definido como acción sino que se deduce del conflicto
entre el hecho material y la norma.
Definiciones dogmáticas
Se encargan de describir los elementos:
Von Listz: acto culpable contrario al derecho y sancionado con una pena.
Niega la autodeterminación y se basa en la normal motivación del
delincuente.
Beling: acción típica antijurídica y culpable sometida a sanción penal, la cual

a su vez lleva las condiciones objetivas de penalidad.
- La acción, antijurídica y culpable esta subordinada al tipo.
- No habla de punibilidad, ya que no la considera parte del delito
sino consecuencia.
Jakobs: desautorización a la norma o falta de fidelidad al ordenamiento

jurídico.
Jiménez de Asúa: acción típicamente antijurídica imputable al culpable

sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad y que está
conminado con una pena o en ciertos casos, con una determinada medida
de seguridad en reemplazo de ella.
Soler: el delito es una acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a

una sola figura penal.
Zaffaroni: acción típica, antijurídica y culpable. Toma un criterio sistemático-

analítico en el cual repara primero en la conducta y luego en el autor.
Legales: no es competencia del legislador del delito para que este surja del
choque entre la conducta de la vida a un tipo delictivo y su contradicción.
Elementos del delito
ACCIÓN: llamada también conducta, manifestación humana externa.

90
TIPICIDAD: conformidad legal del hecho concreto de la vida real con un tipo
trazado por la legislación.
ANTIJURICIDAD: contrariedad del hecho con el derecho.
CULPABILIDAD: vinculación del hecho del sujeto con su acto ilícito.
IMPUTABILIDAD: posibilidad de obrar según el conocimiento del derecho

(condicionado con el desarrollo y la salud mental)
PUNIBILIDAD: que el delito sea sometido a pena.
Análisis jurídico de la infracción penal
a) CONCEPTOS UNITARIOS:
El delito es una infracción punible
Crítica: lo dicho es cierto, lo importante es determinar cuales
caracteres debe reunir una conducta para ser considerada infracción
punible.
b) CONCEPCIÓN ESTRATIFICADA
El delito es una unidad, no una suma de componentes.
El delito está compuesto por diferentes estratos, los cuales
deben ser analizados individualmente.
ENUMERACIÓN DE CARACTERES
FAZ POSITIVA FAZ NEGATIVA

1.- Acción 1.- Falta de acción
2.- Tipicidad 2.- Atipicidad
3.- Antijuricidad 3.- Causas de Justificación
4.- Culpabilidad 4.- Causas de inculpabilidad
5.- Condicionalidad objetiva 5.- Falta de condicionalidad
6.- Punibilidad 6.- Excusas absolutorias
COMPARACIÓN CAUSALISTA - FINALISTA
CAUSALISTAS FINALISTAS
Voluntad exteriorizada en
“Hacer voluntario
Acción forma de poner en marcha
final”
la causalidad
Prohibición de la causalidad
de un resultado que Prohibición de la
Típica eventualmente tambien conducta en forma
toma en cuenta el elemento culposa o dolosa.
subjetivo
Contradicción de la
Contradicción entre la
conducta prohibida
Antijuricidad causación del resultado y el
con el ordenamiento
ordenamiento jurídico
jurídico.
Reprochabilidad con
Culpabilidad Reprochabilidad.
contenido culposo o doloso
DISVALOR DE ACTO Y DISVALOR DE RESULTADO
Causalismo: importa el disvalor de resultado (afectación del bien jurídico

protegido)
Finalismo: mayor importancia al disvalor de la acción (intensión y del fin).
Clasificación de los delitos
POR SU GRAVEDAD:
a) Tripartito: se dividen en - crímenes
- delitos
- contravenciones
b) Bipartito: se dividen en - delitos (legislados por la nación)

- contravenciones (pueden legislar tanto nación
como provincia).
POR LAS CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN

a) Delitos de comisión: la ley describe refiriéndose a actos positivos del
individuo necesario para violar la prohibición que contiene la norma.
b) Delitos de omisión: son los casos en los que la ley fija pena para quienes
dejan de hacer algo que la norma ordena. Lo punible es la omisión a la
misma.
c) Comisión por omisión: son por lo común delitos de resultado típico,
cometidos mediante omisiones: la norma es prohibitiva y la descripción se
refiere generalmente a un hacer, pero el mismo resultado se logra no
haciendo. La omisión por si sola no es punible, si no se produce el resultado
previsto en un delito por el resultado típico.
POSICION DE GARANTE: Es aquella posición en la que se encuentran

determinadas personas por lo cual se ven obligadas a actuar. La posición
puede surgir de la ley, de un contrato o de un hecho precedente.
INSTANTÁNEOS, PERMANENTES Y CONTINUADOS

a) Instantáneos: son los delitos que se consuman en un momento que no
puede prolongarse en el tiempo.
b) Permanentes: permiten que la consumación del hecho se prolongue en el
tiempo; y durante todo ese tiempo se está llevando a cabo el delito.
c) Continuados: son los que en distintos hechos cada uno tenga las
características del delito.
UNISUBSISTENTES y PLURISUBSISTENTES
a) Unisubsistentes: conformado por una sola acción considerada como

típica.
92
b) Plurisubsistentes: se concretan por un cúmulo de acciones, pero que

separadamente no son delito, sino solo en su conjunto.
OTRAS CATEGORIAS
1.- Delitos de doble acción: se requieren dos acciones, las cuales cada una
de ellas independientemente no son delito.
2.- Delitos de acción bilateral: es el delito que en el tipo penal se requiere

una conducta bilateral.
3.- Delito multilateral: se necesitan tres o más conductas.
POR EL RESULTADO Y POR LA CAUSALIDAD
1.- DE ACTIVIDAD Y DE RESULTADO
a) De acto o formales: se consuman por una acción del hombre que basta
por si misma para violar la ley. El resultado coincide en el tiempo con la
acción. Por ejemplo: constituir una asociación ilícita, se pena el solo hecho
de integrarla.
b) De resultado o materiales: son los que necesitan para ser consumados
que se produzca cierto resultado que viole la ley. El tiempo de la acción y el
resultado es distinto se unen por el nexo causal.
2.- DE LESIÓN O DAÑO Y DE PELIGRO
a) De daño (o lesión): se consuman con la lesión al bien jurídico protegido.

b) De Peligro: se consuman con solo poner en peligro o crear la posibilidad
de peligro para un bien tutelado por la ley penal.
Pueden ser:
- PELIGRO REAL: el resultado consiste en la causa efectiva y cierta de
un peligro.
- PELIGRO ABSTRACTO: se producen por causar una condición idónea
para causar peligro.
- PELIGRO COMÚN: el peligro general es indeterminado.
- PELIGRO PARTICULAR: se tipifica para tutelar bienes determinados.
OTRAS ESPECIES SEGÚN LA TEORÍA DE LA ACCIÓN
1.- Delito de silencio: (Art. 275 CP) testigo, perito, interprete o traductor que
callare la verdad, en su deposición, informe, traducción o interpretación.
Siempre es doloso.
2.- Delito de olvido: es delito por omisión culposa el que se ha olvidado lo

que tenia que hacer.
3.- Delito de sospecha: (CP Italiano) el que tenga antecedentes o haya

estado sujeto a medidas de seguridad, se halle en posesión de algo y no
justifique su tenencia.
DEFINICIÓN DE DELITO DE ZAFFARONI
Es en base a un criterio sistemático que corresponde a un criterio analítico

que trata de reparar primero en la conducta y luego en su autor.
Así, delito es: una conducta humana individualizada mediante un dispositivo
legal (tipo) que revela su prohibición (típica) que por no estar permitida por
ningún precepto legal (causa de justificación) es contraria al ordenamiento
jurídico (antijuricidad), y que por serle exigible al auto que actuase de otra
manera en esa situación le es reprochable (culpable).

94
UNIDAD XI – TEORIA DE LA ACCIÓN

Terminología
Conducta es sinónimo de acto y de acción.
Para Zaffaroni antes de la tipicidad no existe la omisión, siempre hay
conductas, acciones.
La acción se trata de un concepto delimitado por datos ópticos. Cuenta de
dos aspectos:
Interno, compuesto de la proposición del fin y los medios; externo, puesta
en marcha de la causalidad.
Concepto – Naturaleza
Respecto de su naturaleza existen divergencias doctrinarias: 1) algunos la
vinculan con la Imputabilidad, dicen que solo lo que es imputable constituye
una acción. El hombre es responsable por sus actos. Solo se puede imputar
si hay conducta.
2) Otros, la vinculan con la antijuricidad. La conducta es un concepto-valor y
que puede soportar los atributos de la antijuricidad y de la culpabilidad. No
es una imagen del hecho natural.
El concepto que se de debe ser apto para cumplir con una doble función:
a) Función limitadora o política del poder punitivo (nullum crime sine
conducta)
b) Función de genero o vinculante de los demás presupuestos del delito.
Concepto:
Causalista: la acción es simplemente un movimiento corporal que pone en

marcha la relación causal, el cual es apreciado por los sentidos. Este
concepto se encuentra determinado por el principio de exterioridad. Abarca
tanto la acción positiva, negativa y la acción por omisión, difiriendo así con
el finalismo para el cual todas son acciones. Acción se definiría entonces
como: la manifestación de la personalidad del agente que se exterioriza
produciendo un cambio en el mundo (faz comisiva) o que al no hacer lo que
se debe deja al mundo inerte exteriormente, cuya mutación se aguardaba
(faz omisiva).
Finalista: la acción es un “hacer voluntario final”. Se caracteriza por poseer

dos aspectos: uno interno (proposición del fin y los medios) y otro externo
(puesta en marcha de la causalidad).
La conducta, pues, está determinada por la presencia o ausencia del fin.
Concepto social: esta, pretendía ser una postura intermedia entre la

causalista y la finalista. Se basa en que toda acción no puede ser prohibida
por el derecho penal, sino solo aquellas que tienen contenido social, es decir
que trascienden a terceros.
Zaffaroni, dice al respecto que para que una conducta tenga relevancia
social debe tener relevancia final.
Que la conducta trascienda la esfera individual del autor a la del otro, es un
problema de la tipicidad de la conducta y no de la conducta misma.
Modalidades de la conducta
1.- ACCIÓN:
a) comisión: la acción quebranta un no hacer.
b) omisión: la acción quebranta un hacer.
2.- COMISIÓN POR OMISIÓN: no es punible la omisión misma, sino que lo es

cuando de ella se ha hecho medio para cometer un ilícito. Por ejemplo: el
hecho de que la madre no amamante al hijo no es punible, pero la madre
que deja de amamantar al hijo para matarlo, este es el delito de comisión
por omisión u omisión impropia.
Elemento de la acción
1.- ELEMENTO SUBJETIVO DE LA ACCION: LA VOLUNTAD

Se requiere que el movimiento corporal lleve consigo una manifestación de
la voluntad, entendida como nexo psicológico primario entre el sujeto y su
aptitud corporal.
La voluntad se diferencia de la culpabilidad, porque en la primera el
movimiento corporal responde a la decisión del hombre; en cambio en la
segunda, lo que se exige es que aquella conducta se realice conociendo y
queriendo algo.
La voluntad siempre debe ser exteriorizada (cogitationis poenam nemo
partitur).
2.- ELEMENTO OBJETIVO DE LA ACCIÓN: EL RESULTADO

Consiste en la exteriorización de la voluntad del hombre.
El resultado produce un cambio exterior que no forma parte del movimiento
corporal con ser contenido de voluntad. El resultado está ligado mediante un
nexo causal con la voluntad.
El resultado puede ser: físico, psicológico o jurídico.
Caracteres de la acción
1.- Humanidad: debe ser llevada a cabo única y exclusivamente por un

hombre, dado que solo éste es sujeto de derecho.
2.- Externa: la acción debe exteriorizarse y no pertenecer al campo psíquico

del sujeto. Principio de reserva.
3.- Episodio concreto y determinado: el acto debe ser concreto y se debe

reprimir por la ley penal.
Nexo de causalidad
Consiste en la relación que vincula a la acción con el resultado.

Dado que no existe total seguridad de que a una acción le corresponda
consecuentemente un resultado, se han elaborado distintas teorías para
poder determinarlo.
1.- TEORIA DE LA EQUIVALENCIA DE CONDICIONES

96
Parte de la idea de que todo resultado es producto de varias condiciones.

Para saber si un hecho es condición, se lo elimina mentalmente y si el hecho
no se produce, ese hecho no es condición del resultado.
El hecho de que todas las condiciones sean esenciales para el resultado y
que todas tengan el mismo valor hace creer que cualquier conducta es
causa, es decir que a cualquiera que introduzca alguna de todas las
condiciones le sería imputable el hecho.
Crítica: el hombre sería responsable hasta el infinito, sus consecuencias van

demasiado lejos dando lugar a injusticias.
2.- TEORÍA DE LA CAUSA ADECUADA

Se toma como causa adecuada a la que puede producir el resultado de
acuerdo con el curso normal y ordinario de los hechos que en el caso
concreto lo ha producido. Sirve para ver cuando una culpa es atribuible a
alguien.
CONCAUSA
Además de la causa, hay otras externas independientes de la acción del
autor. Por lo tanto al existir estas causas la responsabilidad del autor se ve
disminuida en proporción a la influencia de este acontecimiento
independiente de su obrar.
3.- TEORIA DE LA CAUSA HUMANA

Es necesario distinguir entre las causas humanas y externas a estas.
La causa humana: hay que tener en consideración que el hombre es un ser
dotado de voluntad e inteligencia, lo cual le permite cuando quiere lograr
algo valerse de las condiciones o fenómenos naturales.
Esta teoría parte de la idea de que el hombre es tanto más poderoso cuanto
más sabe:
Por ejemplo Soler nombra algunos puntos a tener en cuenta;
a) las relaciones que no eran conocidas por nadie cuando la acción tuvo
lugar, quedan excluidas de la acción aún cuando sean causas. Ejemplo:
soy diabético y me inyectan azúcar; no hay homicidio si nadie sabia de
mi enfermedad.
b) Las relaciones conocidas por una categoría de personas constituye
acción para toda esa categoría, pero no para la generalidad.
c) Las acciones conocidas por el imputado son acción solo para el.
d) Todas esas acciones deben ser consideradas con relación a la forma
definitoria del verbo típico.
Nociones sobre la imputación objetiva, teoría del riesgo y teoría de

los roles
Para esta teoría la causalidad en el derecho positivo, es cuestión de pura

conformidad de la acción a su figura legal en lo que atañe a la producción
física del resultado por la conducta.
Los alemanes toman la teoría del funcionamiento (que cada quien tiene una
función en la sociedad) y la introduce al derecho.
Según la teoría de la imputación objetiva, lo que importa al derecho es que
un resultado sea imputable objetivamente, responsable a un sujeto cuando
este desarrolle una conducta que produzca un riesgo jurídicamente

desaprobado.
Existe un riesgo permitido que puede ser determinado por la sociedad, se
trata de una conducta socialmente adecuada, que es aceptada por la
sociedad, por lo que no se puede hablar de una conducta que sea un riesgo
desaprobado.
Esta teoría tiene el problema del enfrentamiento de los riesgos
jurídicamente desaprobados y de los riesgos socialmente aprobados. Habrá
que analizar las conductas de cada uno y las funciones de ellas en la
sociedad.
Completar con Zaffaroni (nuevo).
Causalidad de las omisiones
La existencia de la relación de causalidad en los delitos de omisión ha sido

relacionada con la formulación de la pregunta si la realización de la acción
esperada cambiaría el resultado desaprobado. Si la respuesta fuese
afirmativa la omisión sería causal con relación al resultado.
Según Terán Lomas es de aplicación al ámbito de los delitos de comisión por
omisión. En cuanto a los delitos de omisión, no se plantea este problema,
dado que se pena por el incumplimiento de un específico deber jurídico.
FAZ NEGATIVA DE LA ACCIÓN

Consiste en aquellos casos en que no hay voluntad pese a haber
intervención del hombre.
1.- FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE

Se encuentra legislada en el Art. 34 Inc. 2 CP “El que obrare violentado por
fuerza irresistible”.
Es fuerza física irresistible aquella que opera sobre el hombre y lo hace
intervenir como una “masa mecánica”. Puede provenir de un tercero, y en
tal caso es el mismo quien realiza la acción; por ejemplo: empuja a otro y se
rompe un vidrio. Y también puede provenir de la fuerza de la naturaleza.
No se debe confundir y considerar bajo la faz negativa de la conducta la
segunda parte del Inc.2 del Art. 34 “…amenazas de sufrir un mal grave e
inminente”. El sujeto, en este caso dirige la conducta, hay voluntad, solo
que no esta libremente motivada. Dicho de otro modo hay voluntad y por
ende conducta.
Hay que tener en cuenta que el que se somete a una fuerza física irresistible
de la naturaleza efectúa una conducta, someterse a la fuerza.
2.- INVOLUNTABILIDAD
La involuntabilidad es la incapacidad de conducta, es decir el estado en que
se encuadra el que no es psíquicamente capaz de voluntad.
Se puede dar:
a) Por inconciencia: Art. 34 Inc. 1 “…por su estado de inconciencia…” La
inconciencia es la ausencia de conciencia entendida como función
sintetizadora de las restantes funciones mentales. No debe confundirse con
la imputabilidad por perturbaciones de la conciencia.
Por ejemplo: el epiléptico durante una crisis, el sueño fisiológico, la hipnosis.

98
b) Incapacidad para dirigir sus acciones: Art. 34 Inc. 1 “…incapacidad para

dirigir sus acciones…”, hay que tener en cuenta que dirigir no tiene el
mismo significado que comprender.
Por ejemplo: el que padece una afección neurológica que le impide el
control de sus movimientos.
No debe confundirse con la inculpabilidad por la incapacidad para dirigir sus
acciones conforme a la comprensión de la antijuricidad (Ej. Fobias,
convulsiones, etc.)
3.- OTROS SUPUESTOS DE AUSENCIA DE CONDUCTA
a) Comportamientos automatizados: Son los movimientos reflejos. Se

encuentran dentro de la fuerza física irresistible, proveniente de la
naturaleza.
Puede ser: espontáneos (estornudo) o provocados (como los producidos por
un golpe en las costillas).
No son los que se llevan a cabo por falta de atención, porque esos si
configuran acción, porque se podrían haber previsto. Ej. Tirar un cigarrillo y
producir un incendio.
b) Obediencia debida: un sujeto obra como instrumento de otro, cumpliendo

una orden jerárquica. Al subordinado no le está permitido analizar la orden.
Disvalor de acción y de resultado
Para el causalismo importa el disvalor de resultado, es decir la afectación

del bien jurídico.
Para el finalismo tiene importancia el disvalor de la acción, la intención y la
del fin.
En todos los tipos es necesaria la finalidad para establecer si se puede

seguir a la tipicidad.
DOLOSO: finalidad del resultado.
CULPOSO: con la finalidad se establece la acción que viola el deber de
cuidado.
OMISIVO: al ser circunstanciados hay que ver si la finalidad establece el no
requerimiento de la conducta debida.
UNIDAD XII – TEORÍA DEL TIPO

1.- Concepto de tipo y de tipicidad. Función o importancia del "tipo" y de la
"tipicidad".Carácter limitativo y garantizador del tipo y de la tipicidad.
CONCEPTO
a) TIPO: es el instrumento legal, lógicamente necesario de naturaleza
predominantemente descriptiva, cuya función consiste en la
individualización de conductas humanas penalmente relevantes.
CARACTERES:
Legal: se encuentran estipulados en el Código Penal y en las leyes
especiales. Son formulas legales que sirven para individualizar conductas
que la ley penal prohíbe.
Lógicamente necesario: sin el tipo no se puede averiguar la antijuricidad y la

culpabilidad.
Predominantemente descriptivos: los elementos descriptivos son los más

importantes. El verbo es de gran relevancia ya que sirve para connotar una
acción.
Individualización de conductas humanas penalmente relevantes: activas,

omisivas, culposas y dolosas.
b) TIPICIDAD: es la característica que tiene una conducta en razón de estar

adecuada a un tipo penal, es decir, individualizada como prohibida por un
tipo penal.
FUNCIÓN O IMPORTANCIA DEL TIPO Y DE LA TIPICIDAD

La principal función es la individualización de conductas humanas
penalmente relevantes.
Hay que hacer hincapié en el carácter limitativo y garantizador del tipo y la
tipicidad.
Una acción que no reúna todos y cada uno de los elementos contenidos en
la descripción típica o que no se adecue a ella no es delito. Lo que no se
encuadra en un tipo no es delito y cae en la zona de libertad, resultando
indiferente penalmente.
Los caracteres limitativos y garantizadores guardan relación con el principio
de legalidad, esto dado que no se puede penar ninguna conducta
previamente a su estipulación en la ley.
2.- Evolución de la teoría del tipo. La construcción de Ernest Von Beling.

Criticas. El tipo penal complejo, estructura. Tipo e injusto penal.
Evolución de la teoría del tipo – La construcción de Ernest Von

Beling – Críticas
Las ideas de Beling respondían a una teoría donde había un injusto objetivo
y una culpabilidad subjetiva.

100
Decía que lo único que nos interesa es verificar si el sujeto ha realizado lo

que el tipo, con su verbo describe como acción y que no hay que dar mas
vueltas, no hay que fijarse en lo interno sino solo en lo externo.
Distingue también dentro del injusto la antijuricidad y la tipicidad.
Tipicidad
Antijuricidad Culpabilidad (objetiva)
(objetiva) (subjetiva) Culpabilidad
(subjetiva)
Antijuricidad
(objetiva)
CRÍTICAS: No podía resolver la limitación de la culpabilidad

No podría explicar la tentativa
Los elementos subjetivos no satisfacen mucho con su ubicación.
El tipo penal complejo

Esta concepción compleja del tipo penal fue creada por Weber, el cual
propuso que el dolo debía estar ubicado en el tipo y esto porque el
descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo y de la culpabilidad
normativa junto con las dificultades con las que chocaba la teoría objetiva
del tipo así lo quisieron.
Weber no distinguía entre atipicidad y justificación, por lo tanto sostenía

una concepción bipartita del delito.
Tipo de Culpabilidad
injusto normativa
(objetivo-
subjetivo)
Dohna, mantenía la división tripartita del delito, pero creía que la

antijuricidad recaia sobre el aspecto objetivo del tipo y la culpabilidad sobre
el subjetivo.
Culpabilida
d
Tipo
Tipo subjetivo
objetivo
Antijuricida
d
Welzel, concluye con el concepto de tipo complejo, con un aspecto objetivo

y otro subjetivo dentro del marco de una teoría del delito con tres caracteres
específicos: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
La ubicación de querer el resultado (dolo) en el tipo, resuelve el problema
de la causalidad que esta limitada por la voluntad.
La tentativa se distingue claramente porque el querer el resultado (dolo)
pasa a ser un problema típico.
Tipo
Culpabilida
d
Antijuricida
d
Tipo
Tipo subjetivo
objetivo
e injusto penal
El injusto penal: es una conducta típica y antijurídica.
3.- Tipo Doloso, Culposo y Omisivo. Aspecto objetivo y subjetivo.
TIPO DOLOSO
102
a) Tipo objetivo: causación de un resultado, la manifestación de la

voluntad. (Aspecto externo)
b) Tipo subjetivo: voluntad de causarlo (Aspecto interno)
TIPO CULPOSO
No se individualiza la conducta por finalidad, sino porque en la forma que se

obtiene dicha finalidad se viola un deber de cuidado. La circunstancia de
que el tipo no individualice la conducta culposa por la finalidad en si, no
significa que la conducta no tenga finalidad.
a) Tipo objetivo: causación del resultado (violación de un deber de

cuidado, causalidad, resultado, relación de determinación).
b) Tipo subjetivo: posee dos aspectos uno conativo y otro cognoscitivo:
1.- Aspecto conativo: voluntad de realizar la conducta final.
2.- Aspecto cognoscitivo: conocer. Posibilidad de conocer el peligro
que la conducta crea para los bienes jurídicos ajenos y de prever la
posibilidad de la producción del resultado conforme a este
conocimiento. (Resultado previsible para el autor).
TIPO OMISIVO
Individualizan describiendo la conducta debida y estando prohibida

cualquier otra conducta que difiera de la debida.
a) Tipo objetivo:
1.- en la omisión propia: se tiene que dar la situación típica, una
exteriorización de la voluntad distinta de la debida, posibilidad física de la
conducta debida. Nexo de evitación.
2.- en la omisión impropia: el autor debe hallarse en la posición de garante.
b) Tipo subjetivo:
1.- Aspecto cognoscitivo: conocer la estructura del tipo y una previsión de
causalidad.
2.- Aspecto conativo: si bien algunos autores dicen que no hay dolo,
Zaffaroni dice que si.
4.- El contenido del tipo objetivo doloso.
A) REFERENCIAS
Si los tipos contienen referencias de medios se llaman de formulación
casuística. En cambio si no las contienen se llaman de formulación libre.
Las referencias pueden ser:

a) Tiempo: ej. Pena de traición en tiempo de guerra.
b) Lugar: ej. Abigeato en el campo.
c) Modo: ej. Homicidio con ensañamiento.
d) Acción: ej. Hurto calamitoso.
e) Medio: ej. Homicidio con veneno.
b) ELEMENTOS
Existen tanto elementos descriptivos como no descriptivos. A su vez los

descriptivos pueden ser esenciales o no esenciales.
Damnificado
Sujeto
Activo De referencia genérica

De referencia específica
Esenciales Objeto
Núcleo
Descriptivos
Modalidad
Medio
No esenciales
Circunstancias
Por su parte los no descriptivos se difrencian en NORMATIVOS y SUBJETIVOS
DESCRIPTIVOS
No necesitan acudir a ninguna valoración para su individualización.
ESENCIALES: son las referencias mínimas indispensables sin las cuales no

puede describirse el delito.
a) SUJETO: son las personas involucradas en la descripción legal.
Activo: Es aquel sujeto que ejecuta la acción, que va a ser llamada de

distintas maneras según la etapa del delito que la evalúe.
1.- De referencia genérica: todas las personas con aptitud legal para
comprender la acción típica.
2.- De referencia específica: el legislador requiere ciertas cualidades

del agente.
Pasivo: es el titular del bien jurídico afectado, es el damnificado.
b) NUCLEO: es la acción del agente que el legislador incrimina. Es

detectable por el verbo, sino es totalmente descriptivo (Ej. Causar) hay que
integrarlo con el objeto directo.
El Núcleo puede ser:

1.- Simple: se describe una accion estimada como dañosa.
2.- Complejo: describen mas de una acción;
- Disyunto: acciones que se excluyen entre si.
104
- Alternativo: acciones no excluyentes entre si.

- Sucesivos: una conducta que el agente realiza integrada
por varias acciones. Ej. Pago con cheques sin fondo.
- Análogos: describe parcialmente el núcleo y se remite a
una expresión genérica que abarque casos análogos. Ej.
Ardid o engaño.
c) OBJETO: es aquello sobre lo cual cae la acción criminal, persona, cosa o

un derecho.
NO ESENCIALES:
Aparecen cuando el bien jurídico que se quiere proteger requiere de un
modo de descripción mas complicado.
Medios: son todos los instrumentos, procedimientos, útiles y armas que sean
idóneas para realizar la accion típica.
Modalidades: cuando la acción del agente debe manifestarse de cierta

manera.
Circunstancias: ciertas modalidades de orden circunstancial (espacio y

tiempo) que el legislador tuvo en cuenta para atenuar o agravar figuras. Es
dificil separar esto de las modalidades.
NO DESCRIPTIVOS
Son aquellos que requieren una valoración para su individualización.
Subjetivos: se refieren a particulares contenidos anímicos; contenidos

espirituales del agente.
Normativos: remiten a una valoración para precisar el tipo. Puede dar lugar
a Inconstitucionalidad por carecer de precision.
C) NEXO CAUSAL
Conforme a la teoria de la equivalencia de condiciones; me fijo si el

resultado fue causa de la conducta (determina el mínimo de
responsabilidad).
D) RESULTADO
Mutacion física, es decir un cambio en el mundo exterior.
ZAFFARONI (LIBRO NUEVO)
Lo que primero hay que averiguar es si existe una situación problemática.

Los tipos captan pragmas problemáticos, pero antes de averiguar esto hay
que ver si concurren los elementos objetivos del pragma. Lo lógico, por
ende, será preguntarse si, primero existe una objetividad de un pragma y
luego si es conflictivo, porque solo con la objetividad de un pragma se abre

el espacio problemático que tiene prelación sobre las otras preguntas de la
tipicidad objetiva.
Este orden de prelación de las preguntas acercad e la tipicidad impone:
primero, comenzar por el tipo objetivo y segundo, dentro de éste, preguntar
ante todo si existe el espacio problemático y luego verificar que este sea
conflictivo. El tipo objetivo, importa dos momentos, por lo cual en su interior
deben distinguirse: a) una funcion sistemática (que permite afirmar la
existencia del espacio problemático, descartando todas las conductas
innocuas) y luego una función conglobante (que permite averiguar la
conflictividad).
La tipicidad sistemática, o sea la existencia del espacio problemático, se
establece con el tipo legal aislado, o sea con la mera forma que aparece en
el texto de la ley. Ej. Basta tener en cuenta el matar a otro (Art. 79 CP).
Una vez afirmada la presencia del espacio problemático (mediante la
función sistemática) será necesario determinar si lo abarcado por este
constituye un conflicto (función conglobante). La conflictividad depende de
dos circunstancias: 1) que haya lesividad, o sea, una lesión (a un derecho o
bien ajeno); 2) que sea imputable objetivamente al agente como propia.
La tipicidad objetiva se afirma solo cuando se hayan agotado ambas
funciones del tipo objetivo (la sistemática y la conglboante). La tipicidad
sistemática y la conglobante no son independientes, pues se trata de una
consideración diferenciada de elementos del tipo objetivo que sirven para
cumplimentar las dos funciones que éste debe cumplir para permitir afirmar
la tipicidad objetiva. Ambas tipicidades permanecen vinculadas como
consecuencia de que las funciones para las que son constituidas se
mantienen ligadas por una necesaria relación dialéctica: la funcion del tipo
conglobante opera como contrapulsión de contención de la pulsión
ampliatoria del canal de paso del poder punitivo que importa la
individualización de la acción a través de la función meramente sistemática.
5.- El contenido del tipo subjetivo doloso. Dolo, concepto, distintos tipos,
clasificación. Elementos subjetivos distintos del dolo, ultraintenciones,
disposiciones internas.
El dolo es el elemento nuclear y principalisimo del tipo subjetivo.
DOLO: es la voluntad realizadora del tipo objetivo, guiada por el

conocimiento de los elemento de este (del tipo objetivo) en el caso concreto.
En su estructura tiene dos aspectos que consisten en: el del conocimiento
presupuesto al querer y al querer mismos (que no puede existir sin
conocimiento). Se distingue así:
Aspecto cognoscitivo del dolo(o de conocimiento) y Aspecto conativo del
dolor (aspecto del querer).
1.- ASPECTO COGNOSCITIVO

El dolo requiere siempre un conocimiento efectivo (no potencial) el cual
puede ser actual (se tiene) o actualizable (se puede tener recordándolo).
El conocimiento efectivo se tiene que dar en los siguientes aspectos:
a) elementos descriptivos.
b) Elementos normativos.
c) Previsión de causalidad
106
d) Previsión del resultado.
Puede haber desviaciones del nexo causal, las cuales pueden ser:
- IRRELEVANTES (no elimina el dolo); ej. Si un sujeto quiere

empujar a otro de un puente para que muera ahogado y cuando
lo empuja muere porque se fractura el cráneo con una piedra.
- RELEVANTES (elimina el dolo); ej. Si un individuo da a otro una
dosis de arsénico para matarlo, y confunde los frascos y le da
antibiótico y el sujeto muere porque el antibiótico le da una
reacción alérgica, habrá una desviación relevante del curso
causal.
2.- ASPECTO CONATIVO

Según este aspecto (querer el resultado) el dolo se distingue
tradicionalmente en: dolo directo de primer grado, de segundo grado y dolo
eventual.
DOLO DIRECTO
1.- PRIMERO GRADO: el autor quiere la producción del resultado típico
como fin en si (disparar 6 tiros contra una persona para matarla).
2.- SEGUNDO GRADO (o consecuencias necesarias): el resultado típico

es una consecuencia necesaria de los medios elegidos, que deben ser
abarcados por la voluntad tanto como el fin mismo (Ej. Una bomba
colocada en un avión para matar a un pasajero y cobrar su seguro,
respecto de todos los pasajeros muertos de la tripulación).
DOLO EVENTUAL
Se da cuando un sujeto se representa la posibilidad del resultado
concominante y la incluye como tal en la voluntad realizadora de la
conducta elegida.
Ej.: una prostituca que sabiéndose con sífilis en período de contagio,
mantiene relaciones sexuales sin tomar ninguna precaución, actúa a costa
de la producción de un resultado lesivo apra un tercero.
No hay que confundir el dolo eventual con la culpa con representación. En

esta última el sujeto confía en que no sobrevendrán esos resultados (me
represento una figura, pero creo que estoy en condiciones de evitarla). Por
el contrario, en el dolo eventual, me represento la posibilidad de un
resultado pero me es indiferente, me desentiendo.
Elementos subjetivos distintos del dolo
A) ULTRAINTENCIONES
Particulares direcciones de la voluntado que van más allá del mero querer la
realización del tipo objetivo.
Son los tipos que exigen un “para que” con el “fin de”, con el “propósito
de”, etc.
Se distinguen en:
1.- DELITOS DE RESULTADO: realiza una conducta para que se
produzca un resultado sin su intervención.
Ej.: cohecho activo, se pena a quien diere u ofreciere dádivas a

un funcionario público para hacer o dejar hacer un acto relativo
a sus funciones, es un cortado delito de resultado, porque el
delito se consuma con la dación o ofrecimiento y que el
funcionario haga o deje de hacer el acto en un resultado
posterior, que tuvo en mira el agente, pero que sobreviene sin
su participación.
2.- DELITOS INCOMPLETOS DE DOS ACTOS: realiza una conducta

como paso previo a otra.
Ej.: el agente mata a un guardia para robar un banco.
B) DISPOSICIONES INTERNAS
Son tipos de tendencia interna peculiar; elementos del animo.
Dan lugar a los delitos de tendencia, caracterizados porque la voluntad de la
acción asume una modalidad particular, que no se exterioriza en forma
completa.
Ej.: el que mate con ensañamiento.
6.- El contenido del tipo objetivo culposo. Deber de cuidado. Relación de

determinación.
FUNCION SISTEMÁTICA
1.- DEBER DE CUIDADO: resulta indispensable conocer primero cual era el

deber de cuidado que incumbe al agente.
El deber de cuidado debe ser violado por una conducta produciendo un
resultado delictivo.
Frecuentemente los deberes de cuidado se hallan establecidos en la ley,
como sucede en las actividades regladas, tales como conducir vehículos
motorizados. En tales casos, la violación de los preceptos reglamentarios
será un indicio de violación al deber de cuidado, pero sera preciso tener
siempre presente que una infracción administrativa no es un delito, dado
que no siempre la infracción del reglamento es una infracción al deber de
cuidado.
Ninguna reglamentacion agota todas las posible formas de deberes de
cuidado y siempre se alude a alguna fórmula general. Ej.: la conducción de
un vehículo debera ser hecha con el máximo de atención y prudencia.
Estas disposiciones generales no hacen más que remitir a pautas sociales de
cuidado. Estas formulaciones generales no sirven de nada porque el deber
de cuidado debe determinarse conforme a la situación jurídica y social de
cada hombre.
Cuando el autor causo el resultado porque otro violó el deber de cuidado no
corresponde descartar la tipicidad culposa de los otros participantes que
también causen el resultado, sino que queda por determinar si ellos también
violaron el deber de cuidado (Ej.: el mero hecho de que el peatón cruce la
calzada por la zona prohibida no descarta la tipicidad culposa del conductor
que lo arrolla). Para determinar si hubo o no tipicidad culposa en el conducta
del conductor (en este caso), y para saber si se violó o no el deber de
cuidado, se acude al principio de confianza, según el cual, resulta conforme
al deber de cuidado la conducta del que en cualquier actividad compartida
mantiene la confianza en que el otro se comportará de tal manera que sea
conforme a dicho deber mientras no tenga razón suficiente para dudar o
108
creer lo contrario. En el caso del conductor que ve a un peatón que cruza

por la zona prohibida y no disminuye la velocidad viola el deber de cuidado.
RESULTADO: su función es decisiva para distinguir un injusto administrativo

de un delito culposo. Sin el resultado no hay pragma típico (que importe una
conflictividad social).
FUNCION CONGLOBANTE
1.- RELACION DE DETERMINACION

No basta con que la conducta viole el deber de cuidado y cause el resultado,
sino que debe mediar una relación de determinación entre la violación del
deber de cuidado y la causación del resultado.
La relación de determinación no es una relación de causalidad, dado que la
causalidad existe haya o no violación del deber de cuidado. Lo que se
requiere es que en una conducta que haya causado el resultado y que sea
violatoria del deber de cuidado, el resultado venga de esa violación.
Esta relación encuentra fundamento en el Art. 84 del Código Penal “…el que
por imprudencia, negligencia…”; no basta con que el resultado se haya
causado, sino que se lo haya causado en razón de la violación del deber de
cuidado.
Se requiere comprobar que si no se hubiese violado el deber de cuidado, no
hubiera sobrevenido el resultado (Ej.: si no se violaba el reglamento, no se
hubiera producido la muerte).
PREVISIBILIDAD: la imputación conforme a la capacidad individual de

previsión es lo que determina el límite de la culpa del individuo.
7.- El contenido del tipo subjetivo culposo. Voluntad de realización.

Posibilidad de producción del resultado culpa inconsciente, conciente y dolo
eventual. Imprudencia, negligencia, impericia, concepto.
Aspecto conativo
Es la voluntad de realizar la conducta final de que se trate con los medios
elegidos (Ej. Conducir un vehículo a 120 Km/h cuando el máximo permitido
es de 80 Km/h).
Aspecto cognoscitivo
Es la posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para los bienes
jurídicos ajenos y prever la conducta conforme a ese conocimiento. Este
aspecto se denomina previsibilidad.
La previsibilidad debe establecerse conforme a la capacidad de previsión de
cada individuo, sin que para ello pueda acudirse a ningún término medio o
criterio de normalidad.
Hay que tener en cuenta que en este aspecto hay un conocimiento
potencial, es decir, una posibilidad de conocimiento, no requiriéndose un
conocimiento efectivo, como sucede en el caso del dolo.
CULPA
1.- TEMERARIA: se da cuando existe dominabilidad en el acto.

Puede ser:
A.- Conciente: se representa la producción del resultado pero

rechazo la posibilidad de que aquel se concrete. (El auto es
conciente del peligro pero piensa que no sucederá.
B.- INCONCIENTE: no se representa la producción del resultado,

pudo hacerlo, pero no actualizó el conocimiento. Por lo tanto no
acepta el resultado.
Es importante señalar la diferencias entre dolo eventual y culpa temeraria

conciente; la única diferencia es que en el dolo eventual hay aceptación de
resultado, el cual al autor no le importa si sucede o no; mientras que en la
culpa temeraria conciente el autor conciente el peligro pero piensa que no
pasará nada.
2.- NO TEMERARIA: no existe dominabilidad del acto.

Puede ser:
A.- CONCIENTE: hay una representación de la producción del
resultado, pero no hay una aceptación del mismo.
B.- INCONCIENTE: no hay representación del resultado posible, ni

tampoco aceptación del mismo.
Distinción entre: imprudencia, negligencia e impericia
Imprudencia: falta de cautela o precaución.
Negligencia: omisión de la diligencia necesaria.
Impericia: falta de práctica, experiencia, habilidad en la realización del acto.
8.- El contenido del tipo objetivo omisivo. Omisión propia e impropia.

Situación típica, posibilidad física de realizar la conducta debida, nexo de
evitación.
El tipo omisivo individualiza una conducta prohibida describiendo la

conducta debida estando, por ende, prohibido cualquier otra conducta que
difiera de la debida.
FUNCIÓN SISTEMÁTICA
Hay que distinguir si hay omisión propia o impropia:
OMISION PROPIA:
Cualquiera puede ser autor; sin embargo se exigen ciertos requisitos:
- Situación típica. Ej.: Art. 108 encontrar a alguien en peligro.
- Exteriorización de una conducta distinta de la debida. Ej.:
marcharse sin prestar auxilio.

110
- Posibilidad física de realizar la conducta debida. Ej.: si se esta

ahogando que yo sepa nadar.
- Nexo de evitación. Es la alta probabilidad de que la conducta
debida hubiese interrumpido el proceso causal que desemboco
en el resultado.
OMISION IMPROPIA:
En los tipos omisivo impropios suele reconocerse como fuerte la obligación
de actual la posición de garante, emergente de la ley, del contrato y de la
conducta anterior o precedente del sujeto.
Se sostiene que el deber de actuar derivado de la ley misma se erige en
deber de garantía: a) cuando imponga el cuidado de una persona, como el
padre para los hijos; pero no cuando se trate de un deber legal general
como es el de ayuda; b) el deber legal suele sostenerse que se erige
tambien en el deber de garante cuando el sujeto es legalmente responsable
de un determinado ámbito o sector de la realidad, tal sería el caso del
médico de guardia respecto de la asistencia de un paciente; c) un tercer
grupo de deberes legales de garante se presentaría cuando el sujeto activo
tuviese un especial poder respecto de la protección o vigilancia para los
bienes jurídicos de terceros, como es el caso de los empleados de fuerzas de
seguridad; y d) por último, se señala el deber legal que emerge de la
relación del sujeto con una fuente de peligro, como puede ser el que tiene
un automóvil en cuanto a la seguridad del tránsito.
Otras de las fuentes clásicas de la llamada posición de garante para la
construcción analógica de los tipos es el contrato, pero tampoco cualquier
deber emergente del contrato se considera fuente de posición de garante.
Solo puede serlo cuando de la confianza depositada emerja un particular
deber de cuidado, vigilancia o protección, como es el caso de la enfermera.
La conducta precedente o el hacer anterior es la tercera de las fuentes
clásicas del deber de actuar del siglo pasado. Suele reconocerse el principio
de que las conductas peligrosas que realizamos pueden obligarnos, dentro
de determinados límites, a apartar el peligro que hemos creado.
En síntesis el autor debe hallarse en posición de garante, es decir, en una

situación que lo obligue a garantizar la reparación del bien jurídico.
Las fuentes de dicha posición de garante, en conclusión, son:
- ley
- contrato
- conducta anterior
La posición de garante deberá estar siempre tipificada y cualquier

pretensión de construirla pro analogía in malam partem, sería
inconstitucional. Ej.: Art. 106 CP
FUNCIÓN CONGLOBANTE
Se da por la posibilidad de interferir la causalidad, evitando el resultado
(característica de dominabilidad en la estructura típica omisiva).
Además, en general, vale todo lo dicho para los tipos activos.
9.- El contenido del tipo subjetivo omisivo. Dolo.

ASPECTO COGNOSCITIVO
El dolo dentro de la estructura típica omisiva requiere:

- El efectivo conocimiento de la situación típica.
- La posibilidad física de realizarla
- La previsión de causalidad
- La evitación
En los supuestos de omisión impropia, se requiere además que el sujeto

conozca la posición de garante, aunque no el conocimiento de los deberes
que le incumben y saber que tiene el poder de hecho para interrumpir la
causalidad que desembocara en el resultado.
ASPECTO CONATIVO
Varios autores sostuvieron que en la omisión no hay dolo dado que en esta,
la conducta prohibida no causa el resultado. Por lo tanto se sostiene que la
finalidad no dirige la causalidad, no habiendo dolo.
Ej.: si una mujer por tejer no alimenta a su hijo y este muere, hay que tener
en cuenta que el tejer produce el tejido y no la muerte.
Zaffaroni, en cambio sostiene que si puede haber dolo, con las siguientes
palabras:
“Puede hablarse de una verdadera finalidad en los tipos omisivos y que la
situación no cambia sustancialmente de los tipos dolosos activos.”
En el caso de la madre y el hijo, esta incorporada la finalidad de dejar que el
niño muerta y hay un dominio de la causalidad, siendo el DOLO.
10.- Tipicidad conglobante. Postura de Zaffaroni y Bacigalupo.

Es la comprobación de la conducta típica legal, esta prohibida tambien por
la norma, que se obtiene desentrañando el alcance de la norma prohibitiva
conglobando con las demás normas del ordenamiento considerado
íntegramente.
Verifica si la situación problemática es conflictiva.
TIPICIDAD SISTEMÁTICA + TIPICIDAD CONGLOBANTE

=
TIPICIDAD OBJETIVA
La tipicidad objetiva conglobante debe responder tanto a un que como a un

quien. En síntesis, no tiene sentido preguntarse por la imputación de un
pragma que no es lesivo, pero un pragma lesivo que no sea imputable a
alguien como agente no será conflictivo sino accidental. Por tanto, la
conflictividad exige que haya lesión y sujeto imputable.
La lesividad se constata cuando existe una afectación a un bien jurídico de
forma significativa.
La imputación pro su parte, se verifica con la comprobación de que el
agente, si fue autor, tuvo la dominabilidad del hecho y si fue participe, hizo
un aporte causal no banal ni inocuo.
La racionalidad de cualquier lesión judicial exige que no se prohíba una

acción que no lesiona a otro, ni tampoco es racional la prohibición de una
acción que otra norma ordena o fomenta.
112
La consideración conglobada de la norma que se deduce del tipo limita su

alcance en función de las otras normas del orden normativo del que forma
parte, excluyendo la lesividad cuando:
a) no haya afectación del bien jurídico o no sea significativa.
b) la exteriorización de la conducta del agente encuadre objetivamente en lo

que tenía el deber jurídico de hacer en esa circunstancia.
c) la exteriorización de la conducta del agente encuadre objetivamente en el

modelo de acciones que el derecho fomenta.
d) medie consentimiento o asunción de riesgo por parte del sujeto pasivo.
e) el resultado no exceda el marco de la realización de un riesgo no

prohibido.
En los casos que existe exteriorización de una conducta que esta prohibida y
fomentada al miso tiempo:
- Si el legislador es irracional, racional debe ser el juez.

- quien tiene un deber jurídico debe cumplirlo de lo contrario será penado. El
problema es el aparente choque de deberes jurídicos es una cuestión que
debe resolverse tomando en cuenta solo los tipos prohibitivos derivados de
normas penales; lo justificado, de lo contrario, hace entrar en juego los
preceptos permisivos (causales de justificación).
Ahora bien, cuando hablamos de aquiescencia nos referimos al acuerdo y

consentimiento del titular del bien jurídico.
En caso de los tipos que presuponen voluntad la acquiesencia es una causal
de atipicidad objetiva sistemática. En cambio cuando los tipos no requieren
voluntas es un caso de atipicidad objetiva conglobante.
DOMINABILIDAD COMO CRITERIO

La dominabilidad, como dato exigido en el tipo objetivo conglobante, es el
presupuesto objetivo de dominio, y es el criterio conforme al cual se le
imputa objetivamente el hecho a su autor.
La tipicidad objetiva exige la existencia de un sujeto con la posibilidad
objetiva de dominar el hecho.
1) Los cursos causales que, en el estado actual de la ciencia y de la técnica
no pueden ser dominados por nadie, no eliminan el dolo, sino que ni siquiera
tiene sentido preguntarse por el dolo, dado que en el tipo objetivo no
aparece un curso causal capaz de ser dirigido en la medida humana.
2) El curso causal es dominable cuando el agente reúne las condiciones de
conocimiento o entrenamiento especiales necesarios para poder asumir el
dominio del hecho.
3) No hay dominabilidad cuando los medios son notoriamente inadecuados
para la obtención de los fines. Falta dominabilidad provocada por la elección
de medios que son groseramente inidóneos.
4) Cuando no hay dominabilidad no es posible imputar objetivamente en el

delito dolos, pero dado que este criterio imputativo esta reducido al tipo
doloso, pero nada excluye la tipicidad culposa de la acción como posibilidad.
11.- Especies y clasificación de los tipos. Tipos generales y especiales,

básicos, fundamentales y complementarios, Tipos independientes y no
independientes, propios y de propia mano. Tipos de formulación libre y
casuística, (acumulativos y alternativos).
Generales y especiales
a) Generales: corresponde al hecho punible y comprende todos los

presupuestos de penas.
b) Especiales: describen formalmente el hecho punible. Según Jiménez
de Asúa son aquellos en que la figura delictiva aparece completa y no
precisa acudir a otra para darle sentido propio (Ej.: parricidio).
Básicos, fundamentales y problemáticos
a) Básicos: son de índole fundamental y tienen plena independencia.

b) Fundamentales: igual que los básicos.
c) Problemáticos: presuponen la aplicación del tipo básico que se ha de
incorporar a aquel.
Independientes y no independientes
a) Independientes: hay tipos que por estar solos y no tener relación con
otros de referencia de fundamentos poseen absoluta autonomía. En
ellos se encuentra una completa descripción.
b) No independientes: demandan el cumplimiento de los básicos.
Propios y de propia mano
a) Propios: son aquellos en los cuales el círculo de autores es

determinado.
b) De propia mano: solo puede ser autores quienes están en condiciones
de llevar a cabo por si e inmediatamente la acción prohibida.
De formulación libre y de formulación casuística
a) Formulación libre: individualizan acciones que pueden cometer por

cualquier medio.
b) Formulación casuística: cuando el tipo hace referencia a medios.

114
UNIDAD XIII – TEORÍA NEGATIVA DEL TIPO
1.- Ausencia de tipo, concepto. Atipicidad, concepto. Delito putativo,

concepto y extensión. Delito imposible, concepto.
Ausencia de tipo
Se da cuando una determinada conducta no esta prevista en el Código
Penal.
Atipicidad
Puede estar dada por la inexistencia de cualquiera de los elementos
constitutivos del tipo; es decir ausencia de los elementos descriptivos,
normativos o subjetivos.
La falta de un elemento que constituye la modalidad propia de un tipo
especial, calificado o privilegiado, importa la necesidad de realiza la
adecuación típica a la figura básica. Ej.: si no existió emoción violenta, se
adecua a homicidio simple.
Delito putativo
Es lo que se conoce como “error al revés”. Se da el delito putativo cuando
alguien supone que hay elementos del tipo objetivo que en realidad no
existen. Ej.: alguien ignora que tiene derecho a defenderse legítimamente.
El delito no existe, es ilusorio.
Delito imposible
Es un caso de tentativa inidónea, o imposible, la cual se da cuando los
medios empleados por el autor no son notoriamente idóneos para causar el
resultado (errores burdos o groseros).
Ej.: querer envenenar a alguien con azúcar.
2.- Atipicidad dolosa. Por ausencia de tipicidad objetiva. Por ausencia de

tipicidad subjetiva.
Por ausencia de tipicidad objetiva
SISTEMATICA
1.- No se produce el resultado típico.
2.- No hay nexo de causalidad entre la conducta y el resultado. Esto
sucede cuando imaginamos la hipótesis en que se hubiese suprimido
la conducta mentalmente y el resultado igual se hubiese producido.
Ej.: el herido muere por un tumor.
3.- Falta la calidad requerida en el sujeto activo en los delicta propia.
Ej.: quien recibe dádiva no es funcionario.
4.- Falta la calidad requerida en el sujeto pasivo, cuando el tipo sea
calificado. Ej.: el muerto no es ascendiente, descendiente ni cónyuge.
(art. 80 inc. 1)
5.- Falta de referencias de:
Tiempo
Lugar
Medios
Modos
Ocasión
6.- Falta de elementos particulares. Ej.: falta de valor económico en el
Art. 162 CP (Hurto).
Un caso especial lo constituyen los elementos normativos de recorte
(exigencia de que la acción se lleve a cabo contra la voluntad del
sujeto pasivo).
CONGLOBANTE
1.-Falta de lesividad
- La afectación a un bien jurídico insignificante.
- Cumplimiento de un deber
- Acciones fomentadas por el derecho
- Consentimiento del titular del bien jurídico
2.- Falta de dominabilidad en el autor o en el partícipe secundario8

- Los cursos causales que, en el actual estado de la ciencia y la técnica no
pueden haber sido previstos por nadie.
- Los cursos causales que solo son dominables por sujetos que tienen
conocimientos o entrenamientos especiales.
- No hay dominabilidad cuando los medios son notoriamente inidóneos para
la obtención de ulteriores fines.
3.- Aporte banal del partícipe secundario

El rol no será banal siempre que implique peligros de los que se deriven
deberes de abstención o de cuidado para la evitación de lesiones de género
de las producidas por la causalidad a la que se aporta. De todos modos el rol
no deja de ser banal cuando las circunstancias objetivas y presentes alteran
notoriamente la originaria banalidad del rol.
Ej.: el ferretero que vende un cuchillo de mesa no hace ningún aporte
objetivo de complicidad con el homicidio que se cometa con el elemento,
salvo cuando le vende dicho cuchillo a los que participan de una gresca
delante de su comercio.
Por ausencia de tipicidad subjetiva
1.- Hay error de tipo

Todo error que determina la imposibilidad de la voluntad realizadora del tipo
objetivo es un error de tipo. Todo error que no determina esa imposibilidad
queda fuera del error de tipo y es motivo de otro tratamiento.
Así, quien dispara sobre lo que cree que es un oso no puede tener la
voluntad de matar a un hombre, pero quien dispara a un hombre creyendo
que esta a punto de matarlo y que por ende actúa en legítima defensa esta
también en error, solo que este error no excluye la voluntad de matar (dolo),
sino que es un error sobre la prohibición de la conducta dolosa, que queda
fuera del error de tipo y dentro del concepto de error de prohibición, el cual
es problema de la culpabilidad.
El error de prohibición puede eliminar la posibilidad exigible de comprender
la antijuricidad, y como consecuencia hacer que la conducta pese a ser
típica y antijurídica no sea reprochable (culpable). En consecuencia, el error
8
Cuando no hay dominabilidad existe la viabilidad de acreditar tipicidad culposa.
116
de prohibición es un tema de la culpabilidad y será tratado en su momento.

Hay que dejar bien en claro las diferencias con el error de tipo:
a) El error de tipo afecta al dolo, el de prohibición a la comprensión de la

antijuricidad.
b) El error de tipo se da cuando vulgarmente el hombre no sabe lo que
hace, el de prohibición el hombre sabe lo que hace, pero cree que no
es contrario al orden jurídico.
c) El error de tipo elimina la tipicidad dolosa, el de prohibición puede
eliminar la culpabilidad o disminuirla.
EFECTOS DEL ERROR DE TIPO

El error de tipo elimina el dolo y como consecuencia ineludible, la tipicidad
dolosa de la conducta.
No obstante, siempre que se habla de error, se diferencia el error evitable o
vencible y el error inevitable o invencible.
Es evitable el error en que no se hubiese caído en caso de haberse aplicado
la diligencia debida, como sucede en el caso del cazador, que con la debida
diligencia se hubiese percatado de que quien se movía era su compañero de
caza y no un oso.
Es inevitable el error de quien poniendo la diligencia no hubiese salido del
error, como en el supuesto de que la mujer embarazada hubiese injerido un
tranquilizante recetado por un médico y en cuyo rótulo no hubiese ninguna
diligencia.
En caso de que el error de tipo sea invencible además de eliminar la
tipicidad dolosa, descarta cualquier otra forma de tipicidad.
Siendo el error vencible también elimina la tipicidad dolosa, pero en caso de
que haya tipo culposo y se den sus extremos podrá ser la conducta
típicamente culposa.
Cuando el error o ignorancia impida comprender la criminalidad del acto
porque no pueda concebirse que en ese estado el fin de cometer un delito
determinado, tendremos un error de tipo. Cuando el error o la ignorancia
impidan comprender la criminalidad del acto pero no elimine el fin de
cometer un delito determinado, tendremos un error de prohibición.
El error de tipo puede recaer:
1) Sobre los elementos descriptivos
2) Sobre los elementos particulares
3) La previsión de la causalidad:
 Error en el instrumento
 Error en el objeto
 Dolus generalis
2.- La calidad requerida en la delicta propia

Ej.: el que ignora que es funcionario y recibe una dádiva.
3.- La calidad requerida en el sujeto pasivo

Ej.: el que ignora que la víctima es su padre
4.- Faltan los elementos subjetivos distintos del dolo

Aclaración: puede haber error de tipo psíquicamente condicionado. Tal es el

caso del sujeto que no tiene capacidad para reconocer los elementos
requeridos en el tipo objetivo. Ej.: el esquizofrénico que cree estar delante
de un árbol y lo esta delante de un hombre.
3.-Atipicidad culposa. Por ausencia de tipicidad objetiva. Por ausencia de

tipicidad subjetiva.
SISTEMATICA
1.- No se violó el deber de cuidado

2.- Falta la relación de causalidad
3.- Falta de resultado
CONGLOBANTE
1.- Principio de confianza

No viola el deber de cuidado, la acción de quien confía en que el otro se
comportará correctamente, mientras no tenga razón suficiente para creer lo
contrario.
2.- Nexo de evitación

Se establece mediante un doble juicio hipotético: en concreto (no lo habrá,
si imaginando la acción correcta, el resultado se hubiese producido) y en
abstracto (verifica si la norma de cuidado tiene por fin evitar la clase de
peligros que se concretan en el resultado producido).
Este último juicio se lleva a cabo correlativamente del primero.
3.- Insignificancia
En cuanto al resultado, vale lo dicho para los tipos dolosos. Respecto de la
insignificante violación del deber de cuidado, se advierte que la tipicidad
objetiva queda excluida porque no habría nexo de determinación.
4.- Acciones peligrosas ordenadas

Se consideran productoras de peligros no prohibidos, siempre que:
- se atengan a los límites reglamentarios.
- Observen la lex artis.
- Se encuentren dentro de los límites de las causas de
justificación para tercero en análogas circunstancias.
5.- Consentimiento
Plantea diferentes circunstancias:
- Contribución a acciones peligrosas de otros
- Acciones salvadoras no institucionales, en que la víctima se
coloca voluntariamente en peligro.
- Lesiones que derivan de acciones determinadas por la propia
víctima

118
- Cuando otro asume institucionalmente o voluntariamente el

control de la situación de riesgo.
Falta de voluntad de realizar la conducta de la forma elegida

Ej.: el que conduce creyendo que respeta las indicaciones cuando en
realidad alguien cambió maliciosamente los carteles.
Imposibilidad de la posibilidad de la producción del resultado

Ej.: el que sin sospechar nada oprime el interruptor de luz conectado a un
explosivo.
ATENCION!!!! Es posible hablar de un tipo subjetivo culposo solo en la

culpa temeraria conciente (hay dominabilidad y riesgo). La importancia de
este tipo subjetivo radica en que posibilita distinguir la culpa temeraria
conciente del dolo eventual, pero su estructura no debe confundirse con la
del tipo subjetivo doloso.
4.- Tipicidad omisiva. Por ausencia de tipicidad objetiva. Por ausencia de

tipicidad subjetiva, error de tipo.
SISTEMATICA
En la omisión impropia:
- falta de situación típica. Ej. No hay peligro.
- Realización de la conducta debida
- Imposibilidad de la conducta física debida
- Falta de nexo de evitación.
En la omisión impropia
- El autor no se encuentra en posición de garante
CONGLOBANTE
Todo lo dicho para los tipos activos.
En la omisión propia
El error cae sobre:
- La situación típica. Ej.: se piensa que le están haciendo una
broma
- Posibilidad física. Ej.: no creyó poder salvarlo
- Nexo de evitación. Ej.: pensó que igualmente no se salvaba
En la omisión impropia
El error cae sobre la calidad que lo ubica en posición de garante. Ej.: No
sabía que era el padre.
5.- Consideración del error de tipo en la estructura compleja del tipo.

Consideración del error de tipo en la estructura compleja del tipo: el error de
tipo es el fenómeno que determina la ausencia del dolo cuando, habiendo
una tipicidad objetiva, falta o es falso el conocimiento de los elementos
requeridos por el tipo objetivo.
Desaparece la finalidad típica, es decir, la voluntad de realizar el tipo
objetivo. No habiendo querer la realización del tipo objetivo, no hay dolo y
por ende, la conducta es atípica. Son casos en que hay tipicidad objetivo,
pero no hay tipicidad subjetiva porque falta el dolo.
Dolo es querer la realización del tipo objetivo, cuando no se sabe que se
esta realizando un tipo objetivo, no puede existir ese querer y, por lo tanto,
no hay dolo: ese es el error de tipo.
6.- Atipicidad conglobante.
Los principales supuesto en que consideramos que pese a la tipicidad

sistemática, media una tipicidad conglobante, se dan cuando una norma
ordena lo que otra parece prohibir; cuando una norma parece prohibir, lo
que otra norma excluye del ámbito de prohibición por estar fuera de la
injerencia del estado y cuando una norma parece prohibir conductas cuya
realización generalizan otras normas, prohibiendo las conductas que la
perturban.
1.- CUMPLIMIENTO DE UN DEBER JURÍDICO
El cumplimiento de un deber jurídico es una causa de justificación penal, por

efecto de la corrección que la consideración conglobada de la norma ejerce
sobre la tipicidad sistemática. Esto evita el absurdo de afirmar que el policía
que detiene a un sospechoso comete una privación ilegítima de libertad
justificada, o que el oficial de justicia que secuestra una cosa mueble
comete un hurto justificado. Estas conductas son directamente atípicas
como consecuencias de ser atípica por su conformidad con el ordenamiento
normativo. Contra estas conductas no puede admitirse ninguna otra causa
de justificación, porque no es admisible que el ordenamiento jurídico acepte
el rechazo de conductas que ordena.
2.- ACUERDO
Es precisamente el ejercicio de la disponibilidad que le bien jurídico implica,

de modo que jamás, por mucha que sea la apariencia de tipicidad que la
conducta tenga, puede estar el tipo prohibiendo una conducta para la que el
titular de un bien jurídico haya prestado su conformidad.
El acuerdo solo puede ser dado por el titular del bien jurídico; tratándose de
un bien de sujetos múltiples, solo pueden darla todos los titulares, o en las
condiciones que la ley establezca.
La disponibilidad de un bien jurídico es muy importante ya que por ejemplo
no hay acuerdo en que acaben con mi vida porque no es un bien disponible.
3.- FOMENTO DE CONDUCTAS

120
Son aquellas actividades que la misma ley fomenta.

UNIDAD XIV – TEORIA DE LA ANTIJURICIDAD
1.- Concepto de la antijuricidad,, terminología; antijuricidad y tipicidad,

carácter unitario de lo ilícito en el ordenamiento jurídico. Normas
prohibitivas y preceptos permisivos.
Concepto de antijuricidad
Es la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico. La conducta
penalmente típica es antinormativa, pero no es antijurídica aún, porque
puede estar amparada por un precepto permisivo (causa de justificación),
que puede provenir de cualquier parte del ordenamiento jurídico. Cuando la
conducta típica no esta amparada por ninguna causa de justificación, ya no
solo es antinormativa, sino también antijurídica.
Es importante tener en cuenta que la antijuricidad no está dada por el
derecho penal sino por todo el ordenamiento jurídico.
Terminología
Antijuricidad, ilicitud o injusto son las voces empleadas para denominar un
carácter del delito.
La ilicitud es término equivalente a antijuricidad porque ambos significan
contradicción con el derecho.
Se emplea con frecuencia la voz injusto como la conducta antijurídica
misma, pero esto se presta a confusiones porque lo antijurídico y lo injusto
no siempre coinciden. Por ejemplo: la concesión de amnistía constituye una
solución jurídica, pero esto no puede ser justo.
Por todo lo anterior, antijuricidad como expresiva de la contradicción con el
derecho constituye la terminología más apropiada.
Antijuricidad y tipicidad
Las relaciones entre antijuricidad y tipicidad no están consideradas en forma
pacífica por la doctrina.
Existen diversas posturas:
TEORIA DEL TIPO AVALORADO: la tipicidad no indica nada acerca de la

antijuricidad.
TEORIA DEL RATIO COGNOSCENDI: la tipicidad es un indicio o presunción de

antijuricidad.
Estas posiciones sostienen que la tipicidad es la razón de ser de la
antijuricidad. Reconoce dos variantes:
1.- Teoría de los elementos negativos del tipo: sostiene que afirmada la
tipicidad se afirma la antijuricidad y las causas de justificación son
elementos negativos del tipo.
2.- (Zaffaroni) Teoría del tipo injusto: la tipicidad también implica la

antijuricidad, pero esta última puede excluirse en una etapa posterior de
análisis por una causa de justificación.
Carácter unitario de lo ilícito en el ordenamiento jurídico

De la unidad del ordenamiento jurídico se infiere la unidad de antijuricidad.
Un hecho es conforme o contrario al derecho y no a una rama determinada
de él.
122
Un hecho no puede ser por ejemplo, contrario al derecho penal y conforme

al derecho civil. Si de una norma civil se desprende la ilicitud de una
conducta, la consecuencia en el ámbito penal será la desincriminación. La
diferencia reside en la diversidad de las consecuencias jurídicas.
Normas prohibitivas y preceptos permisivos

El orden jurídico no se agota en las normas prohibitivas sino que se integran
también con preceptos permisivos.
El orden jurídico se compone del orden normativo (normas prohibitivas)
completado con los preceptos permisivos.
Es cierto que cuando hablamos de bienes jurídicos en sentido estricto no
podemos hablar hasta no haber consultado los preceptos permisivos,
porque a la luz del orden normativo los entes son tutelados
provisionalmente, pudiendo resultar que el orden jurídico mediante un
precepto permisivo deje de lado su tutela.
2.- Antijuricidad formal y material. Cuestiones acerca del carácter objetivo o

subjetivo de la antijuricidad. El injusto personal.
Antijuricidad formal y material

La antijuricidad material fue concebida como lo socialmente “dañoso”, no
obstante, la antijuricidad material no podría ser relevada sino pasando
previamente por la antijuricidad formal o legal, puesto que consideraba al
derecho penal como la carta magna del delincuente. Es decir, para que el
derecho penal aplique una sanción a una conducta que la sociedad
considere dañosa.
Cuestiones acerca del carácter objetivo o subjetivo de la

antijuricidad
Hace varias décadas se desarrollaba el debate conocido como
Causalismo/Finalismo, discutiendo la ubicación del dolo (para unos en la
culpabilidad y para otros en el tipo) y, por ende, la naturaleza objetiva o
subjetiva del injusto, lo que llevo a que algunas veces se creyese necesario
discutir si la antijuricidad era objetiva o subjetiva. Esto produjo una gran
confusión: 1) porque se confundía al injusto con la antijuricidad y 2) porque
no se sabía que se quería decir con el carácter objetivo de la antijuricidad.
Hoy esta bastante claro que el injusto (la acción típica y antijurídica) tiene
aspectos objetivos y subjetivos, también esta claro que la antijuricidad es
una característica del injusto penal y no es el injusto en si. El injusto es el
objeto desvalorado, la antijuricidad es la característica que presenta ese
objeto como resultado de la desvaloración. Ej.: el caballo blanco. El caballo
es el objeto valorado, pero el caballo sigue siendo un ente del mundo real
(como lo es la acción típica y antijurídica) y su blancura una característica
que le atribuimos a ese objeto (como lo es la antijuricidad del injusto).
En cuando a la antijuricidad (reconocida como característica) esta es
objetiva en dos sentidos: 1) en principio la antijuricidad de una conducta
concreta se determina conforme a un juicio predominantemente fáctico y no
valorativo: el juicio subjetivo (valorativo) viene hecho por una ley, que se
limita a concretarlo con la derogación de un ámbito de libertad
constitucional y la consiguiente afirmación definitiva de la prohibición por la
ausencia de un permiso legal que mantenga ese originario status normativo.
De este modo, el juez realiza un juicio objetivo (con predominio fáctico); el
legislador realiza un previo juicio subjetivo (valorativo). 2) En otro sentido la

antijuricidad es objetiva porque no toma en cuenta la posibilidad exigible al
sujeto de realizar otra conducta motivándose en la norma, es decir, lo que
pertenece a la culpabilidad.
También hubo un tercer sentido en el cual no es admisible. En los tiempos
donde estaba vigente el sistema causalista, el injusto era causación física
del resultado, con lo cual toda acción que era causa del resultado era
antijurídica, es decir, que lo antijurídico era la causación del resultado.
Ej.: si un sujeto le dice a un policía que quien corre delante de el le robo la
cartera y el policía lo corre y lo detienen, siendo falsa la acusación, no solo
habría actuado antijurídicamente quien denunció el hecho inexistente, sino
también el policía, y la víctima podría defenderse legítimamente también
con este.
El injusto personal
Con la expresión antijuricidad objetiva, esta teoría quiere indicar que el
injusto no es personal, sino que pertenece independiente de las
características personales y de todo dato subjetivo del autor.
Desde la teoría compleja del injusto: no queda otra alternativa que afirmar
que el injusto es personal. La antijuricidad de una conducta depende tanto
de datos objetivos como de los subjetivos.
Nuestro Código Penal adopta el injusto personal.
3.- Faz negativa. Causas de justificación o que excluyen la antijuricidad;

concepto; Consecuencias penales y civiles de la justificación. Justificación
legal y supralegal.
Faz negativa. Causas de justificación o que excluyen la

antijuricidad. Concepto
Las causas de justificación excluyen la antijuricidad del hecho. No suprimen

una antijuricidad existente, sino que la cancelan ab initio, impidiendo que el
hecho sea antijurídico. En cambio, la inimputabilidad y la inculpabilidad no
excluyen la antijuricidad del hecho sino la condición del autor imputable y
culpable. Las causas de justificación son transitivas (pasan de uno a otro).
Los actos justificados son ilícitos y quienes cooperen en un acto justificado,
quedas cubiertos por su licitud. La inimputabilidad y la culpabilidad en
cambio, son personales e intransitivas y excluyen la inimputabilidad o la
culpabilidad solo respecto del agente que se halla personalmente cubierto
por tales causales.
Consecuencias penales y civiles de justificación

De lo dicho anteriormente se desprende:
1.- El acto justificado no causa responsabilidad civil.
2.- No pueden existir legitimidades contrapuestas, no se puede ejercer la
legítima defensa contra una acción justificada.
3.- De acuerdo con la concepción objetiva de la antijuricidad la justificación
debe compartir igual naturaleza que el carácter del delito que excluye.
4.- La no exigibilidad de otra conducta no puede conceptualizarse como
causa de justificación ya que si la no exigibilidad se da en situaciones de
motivación anormal ¿Quién determina lo que es o no exigible? Debido que al
hablar de motivación se entra en el terreno subjetivo.
124
Justificación legal y supralegal
La tesis supralegal sostenida por Mayer, encuentra la materia de la

antijuricidad de los hechos tipificados en la ley penal en criterios ajenos la
derecho positivo y desconoce su autonomía “frente a los demás reguladores
de la vida social”, cuya función se cumple, no en el momento de la
aplicación del derecho, sino en el legislativo al señalar las necesidades y el
sentido de la regulación jurídica. El riesgo de recurrir a la supralegalidad
para lograr el contenido de la antijuricidad es que no solo se llega a la
extensión de su faz negativa, ampliando el alcance de las causas de
justificación legalmente establecidas, sino a la de su faz positiva,
ampliándose el alcance mismo de la antijuricidad.
Las causas de justificación supralegales no tienen predicamento en el
derecho argentino debido a que este sostiene la tesis legal de justificación,
que determina que una conducta no va a ser antijurídica aunque la acción
se adecue al tipo (contradicción con el ordenamiento normativo) si existe
una causa de justificación legal que la torne lícita (por el estado de
necesidad).
4.- Hipótesis de ausencia de antijuricidad: I) Ausencia de ataque al bien

jurídico protegido; II) Consentimiento del ofendido; III) Actividades
fomentadas y /o permitidas por el derecho. Tratamientos médicos
quirúrgicos, actividades deportivas. Contenido, requisitos y alcance de cada
una de ellas.
Ausencia de ataque al bien jurídico protegido:

La antijuricidad puede no estar presente por falta de ataque al bien jurídico,
ya sea que realmente dicho ataque no se halla producido por no haberse
conocido la prohibición de la norma, mandato en que se basa el tipo penal
(Ej.: que una emisión de cheque sin fondo no haya alcanzado a vulnerar la fe
publica por no haber salido de manos de quien lo recibió, desnaturalizándolo
en los términos del Art. 175 in. 4 del Código Penal, porque el ataque no pasa
de ser una conducta socialmente adecuada admitida por el derecho, o no
produjo la afectación mínima del bien jurídico que justifica la imposición de
la pena).
Consentimiento del ofendido

Se da cuando un precepto permisivo hace surgir una causa de justificación
que ampara al conducta de un tercero en la medida en que obre con el
consentimiento del titular del bien jurídico. Por su naturaleza, el
consentimiento es eminentemente revocable, es decir, que el titular puede
revocarlo en cualquier momento. Eventualmente no se requiere el
consentimiento expreso, sino que basta un consentimiento presunto, es
decir, un consentimiento que debe presumirse cuando alguien actúa en
beneficio ajeno, hasta que el titular del interés no expresa su voluntad en
contrario.
Actividades fomentadas o permitidas por el derecho

Al “riesgo permitido” algunos lo ubican entre las causas de justificación y
otros entre las de atipicidad. Para Zaffaroni corresponde distinguir los casos
de actividades riesgosas que son: 1) fomentadas por el orden normativo y 2)

otras que solo son permitidas por el ordenamiento jurídico. Las primeras son
claramente atípicas porque quedan fuera de las normas prohibitivas, en
tanto que las segundas son justificadas. No es lo mismo la circulación
automotor que esta fomentada por el orden normativo que otras actividades
como la instalación de una fábrica de explosivos, que el derecho permite
pero no fomenta.
Tratamientos médicos quirúrgicos

En las intervenciones quirúrgicas el tipo legal se halla completo, en tanto en
su aspecto objetivo como subjetivo. No puede negarse el fin de lesionar de
un cirujano, si bien puede sostenerse que el médico actúa justificadamente
porque quiere salvar al paciente, decir que actúa al amparo de una causa de
justificación es poco coherente.
Como conforme a los principios que rigen la tipicidad conglobante, resulta
imposible que una norma prohíba lo que otra norma fomenta dentro de un
mismo ordenamiento normativo, el problema debe ser resuelto a este nivel
sin pretender la inexistencia del tipo legal ni cometer la incoherencia de
explicarlo a nivel de justificación. La atipicidad surge de la consideración
conglobada de la norma antepuesta al tipo de lesiones, bastando para ello
con que se persiga el fin terapéutico, sin importa lo que logra, siempre que
en caso de no lograrlo haya procedido conforme a las reglas del arte
médico.
Por intervenciones con fin terapéutico se entiende las que persiguen la
conservación el restablecimiento de la salud, o bien la evitación de un daño
mayor o, en algunos casos, la simple desaparición del dolor.
Pero no todas las intervenciones tienen un fin terapéutico, como sucede con
las cirugías plásticas o en la extracción de órganos. En todos los casos las
lesiones no son atípicas, sino que están justificadas dentro de ciertos límites
implicados en el legítimo ejercicio de una profesión lícita. En este género de
intervención el ejercicio del derecho que surge de la causa de justificación
esta limitado por el consentimiento del paciente. Al respecto el médico debe
ser amplio y claro. Además ciertas intervenciones mutilantes o sin finalidad
terapéutica deben tener autorización judicial.
INTERVENCIONES TERAPÉUTICAS
• Son atípicas por estar fomentadas por el
derecho.
Con fin • Cuando no media acuerdo del paciente
terapéutico puede haber responsabilidad
administrativa y algún delito contra la
libertad.
• Son típicas pero justificadas en la medida

del consentimiento del paciente y la
Sin fin adecuación de las normas
terapéutico reglamentarias.
• Cuando NO media consentimiento hay
una conducta típica de lesiones dolosas;
antijurídica.

126
Actividades deportivas
La actividad deportiva es favorecida por el ordenamiento jurídico, pero
resulta claro que la práctica deportiva en algunos deportes, particularmente
mas violentos implica una conducta que queda abarcada en la tipicidad
legal (Art. 94 CP), en el caso en que se causare a otro un daño en el cuerpo
o a la salud. No obstante, resulta contradictorio pensar que la norma que
esta antepuesta al Art. 94 lo prohíbe puesto que la legislación deportiva lo
fomenta.
Conforme a los principios de tipicidad conglobante, la actividad deportiva
practicada dentro de los límites reglamentarios resulta atípica penalmente
aunque de ello resulte un daño.
LAS LESIONES EN LA PRÁCTICA DE DEPORTES SON:
Legalmente típicas:
- Como lesiones dolosas en el boxeo.
- Como lesiones culposas en los demás deportes.
Pero conglobantemente atípicas, siempre que la conducta haya tenido lugar
dentro de la práctica reglamentaria del deporte.
5.- Las causas de justificación en particular.. Reducción

R de las causas
justificantes a un principio unificador; el legítimo ejercicio de un derecho
Reducción de las causas justificantes a un principio unificador
Legitimo ejercicio de un derecho

El Art. 34 inc. 4 acepta solo como justificante el legítimo ejercicio de un
derecho, es decir, conforme al derecho, no abusivo. Este constituye el
principio general de justificación porque permite la remisión a la totalidad
del ordenamiento jurídico para dejar establecida la legitimidad de una
acción. Todo derecho o deber establecido en cualquier parte del
ordenamiento jurídico, es ejercido o cumplido legítimamente si se lo hace
sin exceso ni abuso. Este principio recibe su confirmación en el Art. 35 CP,
así habla de quien exceda los límites impuestos por la ley por la autoridad o
la necesidad.
No obstante, no cualquier ejercicio de derechos es un causa de justificación,
los ejercicios de derecho que surgen de los tipos permisivos no son
fomentados por el estado, sino solamente concedidos ante la imposibilidad
de resolver la situación conflictiva de otra manera.
6. Obediencia jerárquica, concepto, requisitos, ubicación en

la teoría del delito.
Obediencia jerárquica:
La obediencia de vida solo puede ser la obediencia jerárquica, pues la

obediencia reverencial no puede relevarse penalmente a los efectos de
excluir el delito (la obediencia que se le debe al padre por el hijo; al marido
por la mujer; al maestro por el alumno, etc.).
Concepto:
La obediencia jerárquica presupone una estructura jerarquizada establecida

por el derecho a ella, y no a otra obediencia, se refiere el Art. 34 inc. 5 del
Código Penal cuando dice: “El que obrare en virtud de obediencia de vida”.
Requisitos:
En general son:
- Que exista una efectiva relación de superioridad y subordinación

entre quien da la orden y quien a de cumplirla.
- Que el actor se encuentre dentro de los límites de la

competencia del superior.
- Que la orden este expedida en la forma prefijada.
- Que no sea abiertamente criminal.
Ubicación en la teoría del delito

La diversidad de hipótesis encerrada en la igual denominación de
obediencia jerárquica ha llevado a los autores a sostener que la obediencia
debida es una ausencia de actos, un caso de atipicidad, de justificación o de
inculpabilidad, pero Zaffaroni la presenta dentro de la inculpabilidad.

128
UNIDAD XV – CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

1.- Legitimo ejercicio de un derecho. Concepto, requisitos. Teoría del abuso
del derecho.
Legitimo ejercicio de un derecho

El Art. 34 inc. 4 establece: “no será punible...el que obrare en legitimo
ejerció de un derecho”.
Se refiere a las conductas que están prohibidas, porque en las restantes
basta con el principio de reserva (Art. 19 de la Constitución Nacional). Se lo
considera causa de justificación en el sentido que es: enunciado genérico
que remite para su solución a cualquier parte del orden jurídico donde se
halle el precepto jurídico permisivo y conforme a derecho no abusivo (Ej.: el
hotelero tiene el derecho de retención, el cual le atribuye la facultad de
retener algo ajeno).
2.- Cumplimiento de un deber. Concepto y requisitos.
Cumplimiento de un deber
El Art. 34 inc. 4 del Código Penal estatuye que “no es punible...el acto en
cumplimiento de un deber”.
No es una causa de justificación (en la que hay tipicidad, pero no hay
antijuricidad), sino que es una conducta atípica. Lo que falta es la tipicidad y
esto se halla en la tipicidad conglobante.
La tipicidad implica multinormatividad y no se puede advertir que en el
orden normativo una norma mande lo que otra prohíbe. El juicio de tipicidad
no es simple tipicidad legal, sino que exige la tipicidad conglobante
(averiguación de la prohibición mediante la indagación del alcance
prohibitivo de la norma conglobada en el ordenamiento normativo). Por Ej.,
la conducta de un policía que con orden judicial allana una casa.
FALTA PUNTO 3 DEL PROGRAMA
4.- Estado de necesidad. Concepto, requisitos. Bienes comprendidos. Como

causa justificante y como exculpante.
Concepto
Esta previsto en el Art. 34 inc. 3 del CP “El que causare un para evitar otro
mayor, inminente a que ha sido extraño”.
A diferencia de la legítima defensa, en que solo tiene valor correctivo para
los extremos en que excede la racionalidad, la ponderación de los males (El
que se evita y el se causa) tiene una importancia capital.
El fundamento general del estado de necesidad justificante es la necesidad
de salvar el interés mayor, sacrificando el menor, en una situación no
provocada de conflicto extremo.
Requisitos
1) Elemento subjetivo: el tipo permisivo del estado de necesidad
justificante requiere el conocimiento de la situación de
necesidad y la finalidad de evitar el mal mayor. No interesa aquí
que el mal mayor se haya evitado efectivamente, bastando con
que la conducta típica se encuentre ex ante (desde el punto de

vista del necesitado en el momento de actuar) como la
adecuada para evitarlo.
2) Mal: por mal debe entenderse la afectación de un bien jurídico
que puede ser del que realizo la conducta típica como de un
tercero o incluso del mismo que sufre el mal menor. El mal
puede venir de cualquier fuente, ya sea humana o natural, entre
las que se encuentran las propias necesidades fisiológicas como
hambre, sed, movimiento, reposo, etc, incluso si tienen su
origen en una enfermedad como puede ser un síndrome de
adicción. Cabe observar que si estas necesidades fisiológicas
alcanzan un extremo de intolerancia que supera la capacidad de
control del sujeto, desplazan el estado de necesidad por un
supuesto de ausencia de acto por fuerza física irresistible
proveniente del propio organismo. El hambre o miseria pueden
crear una situación de necesidad, pero no necesariamente lo
son. El Código se refiere a la misma como atenuante (o sea
cuando no ha llegado a ser una situación de necesidad) en el
Art. 41; pero si se dan los extremos del Art. 34 inc. 3 será una
necesidad justificante.
3) El mal debe ser inminente: este peligro debe ser real, porque de
no serlo el autor incurrirá en un error de prohibición. La
inminencia es independiente de todo criterio cronológico; es
inminente un mal a cuya merced se encuentra el sujeto.
También debe considerarse inminente el mal que tiene
continuidad por su reiteración muy frecuente.
4) Inevitabilidad por otro medio menos lesivo: porque de ser
evitable de otro modo menos lesivo, el mal causado no será
necesario.
5) El mal causado debe ser menor que el que se quiere evitar: el
mal menor se individualiza mediante una cuantificación que
responde fundamentalmente a la jerarquía de bienes jurídicos
que se encuentran en juego y a la cuantía de la lesión
amenazada a cada uno de ellos.
6) Ajeneidad del autor a la amenaza del mal mayor: implica que el
mismo no haya sido introducido por una conducta del autor en
forma que, al menos, hiciera previsible la posibilidad de
producción del peligro. Cuando esto haya sucedido, el autor se
hallará excluido del tipo permisivo y actuará antijurídicamente.
Bienes comprendidos
La ley no nos dice nada con lo que cualquier bien queda comprendido con el
solo requisito de su valor relativo y debe ser bien jurídico. Lo único que hay
que hacer es comparar bienes.
Estado de necesidad como causa de justifícate

(Art. 34 inc. 3 del Código Penal) su fundamento es salvar el interés mayor
sacrificado por el menor en una situación no provocada y del conflicto
extremo.
Estado de necesidad como exculpante

130
Art. 34 inc. 2 segunda parte: “violentado por...amenazas de sufrir un mal

grave e inminente.
Es llamado “vis compulsiva” para la primera parte del inc.; “vis absoluta” en
la parte que dice: “...el que se hallare violentado por fuerza física
irresistible”.
La amenaza puede provenir de la naturaleza y, no es necesario que actúe

perturbado por el medio, bastando que reconozca la situación de peligro.
Por Ej.: (náufragos) a la marea solo resiste uno, y lo empuja al otro.
“Grave”: son conforme a las circunstancias personales del amenazado.
“Inminente”: que el mal pueda producirse en cualquier momento, en forma

tal que no deje posibilidad de hacer otra cosa menos lesiva.
Hay un menor injusto, porque se salva un bien. La exigibilidad de evitar el

injusto que se cometió va a ser menor.
El autor no debe hallarse en la situación jurídica que obligue a afrontar el

peligro.
En el estado de necesidad exculpante no se evita un mal mayor que el que

se causa contra el que actúa en estado de necesidad exculpante, otro puede
actuar justificadamente, por Ej. si A dice a B: te mato si no matas a C, C
puede actuar justificadamente contra A o B. Esto no pasa si B actuó en
estado de necesidad justificante.
5.- Legítima defensa propia. Concepto. Requisitos. Bienes comprendidos,

últimas tendencias legislativas y dogmáticas.
Fundamento
Se la define por la necesidad de conservar el orden jurídico y de garantizar
el ejercicio de los derechos. El fundamento es que nadie puede ser obligado
a soportar lo injusto. Se trata de una situación conflictiva en la cual el sujeto
puede actuar legítimamente porque el derecho no tiene otra forma de
garantizarle el ejercicio de sus derechos, o mejor dicho, la protección de sus
bienes jurídicos.
Zaffaroni es partidario de la naturaleza subsidiaria de la legítima defensa, es
decir, que en la medida en que haya otro medio jurídico de proveer a la
defensa de los bienes jurídicos no es aplicable el tipo permisivo.
La legítima defensa tiene lugar cuando media una situación de necesidad, lo
que la vincula a otra causa de justificación como es el “estado de necesidad
justificante”. Sin embargo, ambas se mantienen nítidamente separadas: en
el estado de necesidad se hace necesario un medio lesivo para evitar un
mal mayor, en tanto que para la legítima defensa el medio lesivo se hace
necesario para repeler una agresión antijurídica. En el estado de necesidad
hay ponderación de males, mientras que en la legítima defensa no.
El ejercicio de la legítima defensa tiene límites de modo que aquí la

necesidad conoce una ley que la limita, que es la racionalidad. La legítima
defensa es legítima siempre que también sea racional.
Racionalidad en la legítima defensa: el requisito de racionalidad

significa que se excluyen de la legítima defensa los casos de lesiones
inusitadas o aberrantemente desproporcionadas. En la legítima defensa no
existen límites, como los que provienen de la ponderación de males en el
estado de necesidad.
Cuando la ley dice racionalidad en el medio empleado, no se esta refiriendo
al instrumento, sino a la conducta con que se lleva a cabo la defensa. La ley
exige la ausencia de desproporción aberrante entre las conductas lesivas y
defensivas.
Necesidad en la defensa: la defensa para ser legítima, debe ser ante

todo, necesaria, es decir que el sujeto no haya estado obligado a realizar
otra conducta menos lesiva o inocua en lugar de la conducta típica. No
actúa justificadamente quien para defenderse de una agresión a golpes
responde con una ametralladora, quien para defenderse de los golpes
inciertos de un borracho le propina un puñetazo que le fractura varios
huesos. En éstos casos queda excluida la legítima defensa, porque la
conducta realizada no era necesaria para neutralizar la agresión.
Lo dicho también es válido para las conductas que disponen los medios
mecánicos. Aplicado el mismo principio, será necesario el medio menos
lesivo de que se dispone.
La necesidad debe valorarse ex ante, es decir desde el punto de vista del
sujeto en el momento en que se defiende: quien dispara sobre el que le
apunta se defiende legítimamente, aunque después se descubra que el
agresor le apuntaba con un arma descargada.
Agresión ilegítima: la agresión ilegítima demanda tres requisitos: 1) debe

ser conducta humana; 2) agresiva y 3) antijurídica. Por consiguiente, no es
admisible la legítima defensa contra animales, sino solo estado de
necesidad. Cuando sean usados como instrumentos por un ser humanos, la
defensa no será contra el animal, sino contra el que se vale de ellos y
siempre que pertenezca a quien los emplea o los facilita para la agresión,
puesto que si son libres o pertenecen a un tercero ajeno a ésta, no pueden
ser jurídicamente afectados más allá del estado de necesidad justificante
(tesis no correcta porque legalmente los animales tienen derecho a la vida).
Para admitir la legítima defensa contra animales habría que supone que
estos pueden violar el ordenamiento jurídico.
Tampoco puede haber legítima defensa, sino estado de necesidad, contra la
amenaza proveniente de un involuntable, quien se halla bajo efecto de una
fuerza física irresistible o de un acto meramente reflejo o automático. Si
puede haber legítima defensa contra conductas de niños e inimputables,
aunque, dado el requisito de la racionalidad como limitativo de la necesidad,
el ámbito del permiso se estrecha en estos casos.
La conducta debe ser agresiva, lo que indica la necesidad de una dirección
de la voluntad hacia la producción de una lesión. Si un sujeto se ha
percatado de su acción imprudente y no obstante continúa con su conducta,
esta deviene en agresiva (antes no lo era por falta de voluntad lesiva)

132
porque esta voluntariamente dirigida a afectar otros bienes jurídicos

defendibles como es la tranquilidad o la libertad de la persona agredida.
Por otra parte, los procesos incontenibles desencadenados por imprudencia
no constituyen agresión. Ej.: el que monta a un caballo que se vuelve loco
por más que advierta el peligro no puede hacer nada para evitarlo.
Tampoco puede admitirse la legítima defensa contra quien actúa compelido
por una fuerza desencadenada por un caso fortuito.
Suele admitirse la posibilidad de agresión mediante omisión. Ej.: hay
agresión cuando un sujeto que puede prestar auxilio no lo presta, como el
que hallado herido en el camino se niega a transportarlo en su vehículo
hasta donde se lo pueda atender, la conducta del tercero o del propio herido
que amenace con un arma al que se niega a la conducta debida, está
justificada por legítima defensa.
La conducta agresiva debe ser además ilegítima, lo que es sinónimo de
antijurídica, es decir toda conducta que afecta bienes jurídicos sin derecho.
Los bienes jurídicos o derechos que deben tenerse en cuenta no son
únicamente aquellos que releva el derecho penal, sino que abarca todos los
derechos reconocidos y cuya afectación no se traducen en un tipo penal.
Son derechos cuya lesión no fue convertida en prohibición penal, dado el
carácter fragmentario del mismo. En muchos casos de tentativas aparentes
y delitos putativos es posible que se hallen afectado otros derechos: nadie
esta obligado a soportar una perturbación en sus derechos.
Debido a que la agresión ilegítima debe ser antijurídica, resulta inadmisible
la legítima defensa contra cualquier conducta que sea conforme al deber
jurídico o tenga lugar dentro del ámbito de la juricidad. Por ello no cabe la
legítima defensa contra el que actúa en estado de necesidad justificante ni
contra quien ejerce un derecho o cumple un deber. En cambio, debe
admitirse la legítima defensa contra cualquier conducta antijurídica aunque
no sea típica, puesto que la ilicitud puede surgir de cualquier ámbito del
ordenamiento jurídico.
Límites temporales de la agresión ilegítima: en cuanto a los límites

temporales de la acción defensiva, cabe señalar que ésta puede realizarse
mientras exista una situación de defensa, que se extiende desde que surge
una amenaza inmediata al bien jurídico, hasta que haya cesado la actividad
lesiva o la posibilidad de retrotraer o neutralizar sus efectos.
Si bien la agresión no es necesariamente típica, cuando lo sea deben
identificarse estos momentos con la tentativa y la consumación, porque
puede haber legítima defensa en éstos momentos.
Defensa después de la consumación: defiende legítimamente su patrimonio

el propietario de un automóvil que lo recupera por la fuerza de quien se lo
hurto dos días antes, si lo halla casualmente y no puede acudir a otro medio
para recuperarlo.
Legítima defensa contra actos preparatorios: El texto de la ley argentina se

refiere a impedir o repeler la agresión, contando que solo puede impedir lo
que se ha producido, se trata de supuesto que está abarcado por la fórmula
legal. Cabe concluir que la legítima defensa es posible desde que el agresor
hace manifiesta su voluntad de agredir y tiene a su disposición los medios
idóneos para hacerlo, o sea que puede hacerlo en cualquier momento,
provocando así un peligro inmediato para los bienes jurídicos.
La provocación suficiente: la ley niega el permiso para defenderse

legítimamente a quien ha provocado suficientemente la agresión. Se trata
de un elemento negativo del tipo permisivo que se halla en el apartado c)
del Inc. 6 del Art. 34.
La provocación suficiente por parte del titular del bien agredido es una
conducta anterior a la agresión, desvalorada por el derecho en forma tal que
hace cesar el principio fundamentador de la legítima defensa (nadie esta
obligado a soportar lo injusto). Es verdad que nadie esta obligado a soportar
lo injusto, pero siempre que no haya dado lugar a lo injusto con una
conducta inadecuada para la coexistencia.
La tarea interpretativa prioritaria consistente en determinar el concepto de

provocación suficiente y el criterio de suficiencia dentro del texto propio del
Art. 34:
a) Ante todo debe considerarse que la provocación es una conducta
anterior a la agresión y ella misma no puede configurar una agresión. b)
Además, esa conducta debe ser jurídicamente desvalorada en tal forma que
haga caer el principio que nadie esta obligado a soportar lo injusto.
Ante todo la conducta debe ser provocada, lo que significa que debe operar
como motivo determinante para la conducta agresiva antijurídica. Si el
agresor hubiese ignorado la previa provocación del agredido, éste
permanecerá en el ámbito de la legítima defensa, pues no habrá provocado
(determinado) la agresión ilegítima.
Además no basta el carácter provocador de la acción para excluir la
justificación, sino que es menester que sea suficiente. Su suficiencia
dependerá de dos caracteres:
1) el primero es la previsibilidad de que la conducta se convierta
en motivadora de la agresión determinante. Esta previsibilidad
debe estar dada de modo tal que la más elemental prudencia
aconseje la evitación de la conducta.
2) Por otra parte, en el cálculo de previsibilidad no deben
computarse las características personales del agresor negativas
para la coexistencia como: matonismo, agresividad, hábitos
pendencieros, etc.
Sin embargo, estos caracteres no deberán tomarse en cuenta cuando la

provocación constituya una lesión al sentimiento de piedad, como por
ejemplo, el caso del que se dedica a molestar sistemáticamente a un débil
mental, a un anciano o a un discapacitado, etc.
En síntesis, puede decirse que la provocación es la conducta anterior del
que se defiende, que da motivo a la agresión y se desvalora jurídicamente
como suficiente cuando la hace previsible, sin que a ese efecto puedan
tomarse en cuenta las características personales del agresor contrarias a los
principios elementales de coexistencia, salvo que la agresión que se funde
en esas características sea desencadenada por una conducta lesiva al
sentimiento de piedad.
6.- Legitimas defensas privilegiadas. Concepto. Privilegio. Supuestos.

Requisitos

134
Se encuentran vinculados en el segundo y tercer párrafo del inc. 6 del Art.

34. Se presume legítima defensa “iuris tantum”, mientras no se pruebe lo
contrario. Salvo esta diferencia procesal no se diferencia con los requisitos
de fondo del enunciado general.
Segundo párrafo: “Se entenderá que concurren estas circunstancias (se

refiere a los requisitos; en esto recae el privilegio) respecto de aquel que
durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados,
paredes o entrada de su casa, o departamento habitado o de sus
dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor”.
Tercer párrafo: “Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño
dentro de su hogar, siempre que haya resistencia”. La exigencia de
resistencia del supuesto intruso, obedece a que su presencia puede no
significar agresión.
El objetivo de la disposición es crear una presunción según la cual,

existiendo nocturnidad y escalamiento, “se entenderá” que concurren las
circunstancias de la legitima defensa, es decir, agresión y defensa.
Se dan por entendidos los enunciados generales y en eso recae el privilegio.
Solo bastara con que seda uno de ellos y no habrá legítima defensa
privilegiada.
Como es un privilegio, con ella se justifica “un ataque dañoso al agresor e
incluso la muerte del mismo, ya que cuando media nocturnidad, es lo se que
presume peligro para las personas.
7.- Legítima defensa de tercero. Concepto. Requisitos.
Legitima defensa de tercero. Concepto. Requisitos: Art. 34 inc. 7: “El que

obrare en defensa de la persona o derechos de otros, siempre que
concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior (agresión ilegitima y
necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla) y caso
de haber procedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que
no haya participado en ella el tercer defensor”.
La diferencia entre esta y la legitima defensa propia es que el que provoco
suficientemente no puede defenderse legítimamente, en tanto que el
tercero si puede, si no participo de la provocación. Si el tercero conoce la
provocación, igualmente puede defender legítimamente. Es la demostración
que el injusto en el Derecho Penal argentino es personal.
FALTA PUNTO 8
9.- Exceso en las justificantes. Concepto, requisitos y pena.
Excesos en las justificantes

El Art. 35 del Código Penal dice: “El que hubiere excedido los limites
impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con
la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”.
Esta disposición ha dado lugar a las interpretaciones mas dispares. Para
unos son conductas culposas. Para otros son conductas dolosas, solo que
son culpabilidad disminuida. Para Zaffaroni son conductas dolosas, solo que
con un menor contenido de antijuricidad, es decir, un injusto menor. En el
Art. 35 solo caben los casos de conductas que comienzan siendo conformes
a derecho y se prolongan en el tiempo ya fuera del amparo del tipo

permisivo, por haber cesado sus caracteres. Por ultimo, quienes sostienen
las dos posiciones anteriores, exigen que haya error para que se aplique el
Art. 35, en tanto que nosotros entendemos que para nada se requiere error
en esta disposición.
Con todo esto entendemos que el Art. 35 no se refiere a conductas culposas,
sino que simplemente aplica “la pena fijada para el delito por culpa o
imprudencia”.
Nuestro Código Penal no elige el llamado sistema de justificación
incompleta. La misma se cumple cuando falta algún requisito de la
justificación, en tanto que hay exceso de la justificación cuando pasan los
límites de la misma. Para “exceder los limites” de algún ámbito es necesario
haber estado antes dentro de ese ámbito. Quien en ningún momento estuvo
dentro del tipo permisivo, en modo alguno puede exceder sus límites.
Si no se requiere error, ni la emoción violenta ni ninguna otra forma de
culpabilidad disminuida, ¿por qué disminuye la ley la pena? La única
explicación que tiene nuestra ley emerge de ella misma: porque la conducta
de que se ocupa el Art. 35 del Código Penal fue en algún momento conforme
a derecho.

136
UNIDAD XVI – TEORIA DE LA CULPABILIDAD

1.- Concepto, ubicación y contenido de la culpabilidad. Situación actual de la
doctrina de la culpabilidad. Psicologismo, normativismo y finalismo.
Culpabilidad de autor y de acto.
Concepto
Es la reprochabilidad del injusto a su autor. Busca responder una serie de
preguntas:
¿Qué se le reprocha? El injusto
¿Por qué se le reprocha? Porque no se motivó en la norma.
¿Por qué se le reprocha no haberse motivado en la norma? Porque le era
exigible que se motivara en ella.
Un injusto es culpable cuando al autor le es reprochable la realización de

esa conducta porque no se motivo en la norma, siéndole exigible en las
circunstancias que actuó que se motivara en ella. En caso de no motivarse,
esta demostrando una disposición interna contraria al derecho.
Situación actual de la doctrina de la culpabilidad

Según Zaffaroni, en la doctrina de la culpabilidad actual vemos como
criterios legales de reproche del injusto a su autor dos núcleos temáticos
que constituyen arduos problemas jurídicos: la posibilidad de comprensión
de la antijuricidad y un cierto ámbito de autodeterminación del sujeto.
Para reprochar una conducta a su autor se requiere:
1) que haya tenido la posibilidad exigible de comprender la
antijuricidad de su conducta.
2) Que haya actuado dentro de un cierto ámbito de
autodeterminación más o menos amplio.
La culpabilidad es un concepto graduable. Cuando los límites de la

autodeterminación se hallan tan reducidos que solo resta la posibilidad
física, pero que el nivel de autodeterminación es tan bajo que no permite
revelarla a los efectos de la exigibilidad de esa posibilidad, nos hallamos en
un supuesto de inculpabilidad.
La inexigibilidad no es una causa de inculpabilidad, sino la esencia de todas
las causas de inculpabilidad. Siempre que no hay culpabilidad ello obedece
a que no hay exigibilidad, cualquiera sea la causa que la excluya.
Psicologismo
Para esta teoría, la culpabilidad no es más que la descripción de algo,
concretamente, de una relación psicológica, pero no contiene nada de
normativo, sino la pura descripción de una valoración. Lo cierto es que el
problema de la culpa al igual que el de imputabilidad, no podía ser
satisfactoriamente resuelto dentro de este planteamiento (Ej.: delitos de
olvido).
Cabe observar que esta teoría llama culpabilidad a lo que nosotros (finalista)
consideramos aspecto subjetivo del tipo. De esto surge que la teoría se
acomode perfectamente a un esquema filosófico de carácter positivista
sociológico, ya que dentro de esta teoría no aparece la cuestión de la
autodeterminación del sujeto.
Normativismo
Ante las definiciones de la teoría psicológica en cuanto a la falta de
explicación de la culpa y de la imputabilidad, se concibió la culpabilidad
como un estado normativo de la teoría del delito, es decir, como la
reprochabilidad del injusto. Así, lo hizo Frank en 1907, pero sin quitar al dolo
y a la culpa de la culpabilidad. Así, resultaba que la culpabilidad era al igual
tiempo una relación psicológica y un juicio de reproche a su autor.
La culpabilidad, entonces, tenia un contenido heterogéneo el dolo, la culpa y
el reproche que se le hacia al autor de su dolo o de su culpa.
Finalismo
Se da en el curso de la década del treinta, el dolo y la culpa pasaron a
ubicarse en el tipo, y la culpabilidad quedo expulsada de estos componentes
que nadie sabia bien como tratar. Recién aquí se puede hablar de una
verdadera Teoría de la Culpabilidad.
Culpabilidad de autor y de acto
Culpabilidad de acto: se entiende que lo que se reprocha al hombre es su

acto en la medida de posibilidad de autodeterminación que tuvo en el caso
concreto. Es la idea que recepta nuestro Código Penal.
Culpabilidad de autor: se le reprocha al hombre su personalidad, no por lo

que hizo, sino por lo que es. Actualmente se denomina a esta idea
“culpabilidad por conducción en la vida”.
2.- Capacidad psíquica de culpabilidad. La imputabilidad penal. Concepto.

Estructura de la formula legal. Momento de la imputabilidad, actio libera in
causae. Imputabilidad disminuida.
La capacidad psíquica de culpabilidad. La imputabilidad
Imputabilidad: es la capacidad psíquica de la culpabilidad.

¿Qué capacidad psíquica necesita el autor para que haya culpabilidad?
Para reprocharle una conducta a un autor es menester que el autor haya
tenido un cierto grado de capacidad psíquica que le haya permitido disponer
de su ámbito de autodeterminación.
No se puede reprochar la conducta:
1.- A quien tiene muy limitada o anulada la posibilidad de comprender la

antijuricidad de la misma. FALTA LA CULPABILIDAD POR AUSENCIA DE LA
POSIBILIDAD EXIGIBLE DE LA COMPRENSIÓN DE ANTIJURICIDAD.
2.- A quien comprende la criminalidad de su conducta, pero no puede

adecuarla a la comprensión de la antijuricidad porque no tiene capacidad
psíquica para ello. ESTRECHAMIENTO DEL ÁMBITO DE AUTODETERMINACIÓN
DEL SUJETO CONFORME A LA COMPRENSIÓN DE LA ANTIJURICIDAD.
Conclusión según Zaffaroni:

La imputabilidad es la capacidad psíquica de ser sujeto de reproche,
compuesta de la posibilidad de comprender la antijuricidad y de la de
adecuar la misma a esta comprensión.

138
Estructura de la fórmula legal
El Art. 34 inc. 1 del Código Penal ha adoptado una postura mixta en materia
de imputabilidad, al enunciar en primer lugar las causas que pueden dar
lugar a la existente, pero exigiendo así mismo que el sujeto se encuentre,
en el momento del hecho imposibilitado de comprender la criminalidad del
acto y dirigir sus acciones.
Contrariamente, la forma siquiátrica o biológica pura enuncia del modo mas
simple los efectos sicológicos jurídicos que pueden producir la alineación
(alteración) mental, sin establecer alteraciones jurídicas ni desarrollar la
noción de imputabilidad mediante enunciados que tienen que ver con las
funciones síquicas en general. Así, carencia de discernimiento, inocencia,
etc.
La elección de una formula en materia de imputabilidad es una decisión que
tiene muchas consecuencias. En tal sentido, la formula adoptada por
nuestro Código Penal parece corresponderse de manera mas adecuada con
nuestro sistema jurídico penal y los principios limitadores de la aplicación de
la pena.
La formula mixta y el Derecho Penal de acto: el Art. 34 inc. 1, prevé que no

será punible el sujeto que “no ha podido, en el momento del hecho, ya sea
por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las
mismas, o por su estado de inconciencia, comprender la criminalidad del
acto o dirigir sus acciones”.
De esta redacción surge claramente que la imputabilidad no puede ser
analizada en abstracto, si no siempre respecto de un hecho determinado.
En tal sentido, referirse expresamente “al momento del hecho”, no es un
dato sin implicancias, no basta con que el autor del hecho se encuentre en
uno de los supuestos biológicos enumerados por el Art. 34 inc. 1, si no que
los mismos deben haberle impedido, en el momento del hecho, comprender
la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
Es decir que el Código Penal realizo una fuerte opción a favor del Derecho
Penal de acto frente al Derecho Penal de autor.
La formula mixta y el principio de culpabilidad: la libertad es un derecho de

todo ser humano y comprende toda su capacidad de auto determinación. Un
sujeto que realizo un acto sin poder comprender la criminalidad de sus actos
o dirigir sus acciones, evidentemente no ha actuado libremente, aun en el
caso en el cual su imposibilidad únicamente se haya dado en el momento
del hecho y solo pueda analizarse en relación con el mismo.
Así pues, el elemento normativo presentado por el Art. 34 inc.1, reafirma el
principio de culpabilidad, al imponer un límite al poder punitivo del estado,
es decir, una garantía a favor del imputado.
Por todo lo anterior, es correcto inferir que es el juez de grado quien debe
determinar si el encausado pudo comprender la criminalidad de sus actos y
dirigir sus acciones al momento del hecho, y no los médicos forenses de la
formula mixta adoptada por el Código Penal en el tema, puesto que el solo
puede garantizar la vigencia efectiva del principio de culpabilidad.
En el juez recae esta función, no solo puesto que de la formula mixta se
desprende un elemento normativo valorativo que solo puede ser valorado
por el, sino además, por que la cuestión se define de tal modo que la misma
resulta jurisdiccional, toda vez que constituye una decisión respecto del
conflicto existente entre el derecho del estado a castigar y el derecho del

individuo a la libertad.
Momento de inimputabilidad. La teoría de la actio liberae in causae
El tóxico que mayor alarma producía en el Siglo XIX era el alcohol. Por
cierto, causaba muchos muertos por su potencial criminógeno y más aún
por su dañosidad para la salud. El discurso penal, con argumentos medico-
policiales consagro la versari in re illicita. Sostuvo que cuando el agente se
embriaga voluntariamente, por completa que sea su embriaguez, ésta será
irrelevante.
Se consideró que como el estado de inculpabilidad causaba la conducta
típica y, conforme al versari in re illicita, quien quiso la causa quiso el efecto,
debía reprocharse el resultado del injusto inculpable.
Según el versari in re illicita, quien en estado de embriaguez, hurtaba,
robaba o lesionaba, debía ser penado como sino hubiese estado ebrio,
aunque al recuperarse de su intoxicación no tuviese el menor recuerdo de
su acto.
Desde el siglo XIX se sostuvo también otra tesis. La actio liberae in causae.
Esta tesis parte de la premisa de que la acción del ebrio o de cualquier
inimputable voluntario es un acto liberae in causa, es decir, no es libre en el
momento del hecho, pero lo es en su causa, por lo que la culpabilidad se
traslada a ese momento previo, esto es, a la conducta realizada para
colocarse en el estado o situación de inculpabilidad para cometer el delito y
a la voluntad que existe en ese momento.
Así, 1) si el sujeto se incapacitó accidentalmente, no hay culpabilidad, 2) si
lo hizo por puro gusto de hacerlo, pero sin poder prever el resultado
tampoco; 3) pero si pudo preverlo, la responsabilidad será culposa; y 4) si lo
hizo para causar el resultado, la responsabilidad será dolosa.
Esta teoría no es seriamente sostenible. El ánimo con que un sujeto bebe es
solo ánimo, pero no dolo, porque no hay tipo objetivo. Si hay dos sujetos
bebiendo en una barra, y uno lo hace para olvidar y otro para agredir a
quien le disputa el amor de su pareja, ambos hacen exactamente lo mismo
y no hay ninguna objetividad típica de homicidio, ningún comienzo de
ejecución (tentativa).
El problema insuperable es que en el momento en que el sujeto comienza a
lesionar al rival no es imputable; en el momento en el que bebe lo es, pero
no hay tipicidad. No se puede con dos conductas diferentes armar un delito,
tomando la pretendida culpabilidad de una acción típica (beber) y
completándola con la tipicidad de un injusto inculpable (lesionar).
En rigor, esta tesis es una aplicación particular de la culpabilidad de autor,
pues dicha culpabilidad por la conducción de la vida no es mas que una
generalización de la teoría de las actiones liberae in causae. Por otra parte,
la ley es clara al exigir la capacidad en el momento del hecho, y no antes ni
después.
Imputabilidad disminuida
Son casos en los que la exigibilidad de la comprensión de la antijuricidad no

se halla totalmente excluida, aunque sensiblemente disminuida. Son casos
de menor culpabilidad por menor reprochabilidad de la conducta.

140
En nuestro Código penal existen casos de imputabilidad disminuida como es

la emoción violenta, tipificado en el Art. 81 Inc. 1.
3.- Ámbito de autodeterminación.
Para que haya imputabilidad se requiere:

Conocer: capacidad psíquica que tenemos por medio de los sentidos.
Entender: con la inteligencia.
Comprender: valorar.
4.- Faz negativa.

a.- Inexigibilidad de comprensión de la antijuricidad.
 Por incapacidad psíquica. Insuficiencia de facultades. Ley

de Menores. Alteraciones morbosas de las facultades.
 Por error de prohibición invencible. Concepto. Directo,

indirecto y de comprensión.
b.- Situación reductora del ámbito de autodeterminación .Estado de

necesidad exculpante. Coacción.
1.- Inexigibilidad de comprensión de la antijuricidad
Perturbación de la conciencia
La inimputabilidad por incapacidad psíquica para comprender la
antijuricidad siempre tiene como base la perturbación de la conciencia. No
debe tratarse de un caso de inconciencia, porque como vimos, la privación
de la conciencia es una incapacidad de conducta.
No es sencillo definir la conciencia, porque es un concepto clínico
sintetizador que resulta del funcionamiento armónico de todo el psiquismo.
Es un concepto psiquiátrico de orden práctico, pudiendo afirmarse que no se
halla perturbado cuando el sujeto responde al interrogatorio mostrando un
cuadro de comportamiento donde los aspectos intelectuales como afectivo
de su psiquismo se hallan armónicamente dispuestos, con un adecuado
contacto y adaptación al mundo objetivo.
Cuanto mayor sea la perturbación de la conciencia observada por el juez
con ayuda del perito, mayor debió ser el esfuerzo del sujeto para
comprender la antijuricidad y, consecuentemente, menor debió ser la
reprochabilidad.
El objetivo del peritaje es dar al tribunal una idea de la magnitud del
esfuerzo que es lo que incumbe al juez valorar para determinar si excedía el
marco de lo jurídicamente exigible y por ende, reprochable.
No debe olvidarse nunca que la imputabilidad es una característica de la
conducta que depende de un estado del sujeto. Por ende, la capacidad de
culpabilidad debe establecerse para cada delito en concreto.
Cualquiera sea el padecimiento y aunque se trate de un estado psíquico no
patológico, lo que en definitiva interesa es que haya una perturbación de la
conciencia, producida por insuficiencia o alteración morbosa de las
facultades.
Insuficiencia de las
facultades:
Imposibilidad de comprender
la antijuricidad de la
conducta (efecto)
PERTURBACIÓN DE LA
CONCIENCIA (CAUSA)
Alteración de las facultades:

Imposibilidad de dirigir las
acciones conforme a esa
comprensión
INSUFICIENCIA DE LAS FACULTADES MENTALES

La insuficiencia de las facultades no necesita tener origen morboso (de una
enfermedad). Así, una disminución de la atención proveniente de la falta de
sueño y agotamiento, no es morbosa, sino “normal” pero puede dar lugar a
la inimputabilidad.
Es criteriosa nuestra ley cuando menciona por separado insuficiencia de las
facultades y alteración morbosa, porque de este modo da entrada a la
insuficiencia de las facultades no patológicas.
Dentro de las insuficiencias de facultades caben: todas las oligofrenias, es
decir, los casos en que hay una falta de inteligencia producida por detención
del desarrollo, que reconocen tres grados: profundo (idiotez), medio
(imbecibilidad) y superficial (debilidad mental). También hay insuficiencia de
las facultades en los casos de demencia y en las psicosis endógenas
(esquizofrenia) o en las psicosis maniaco-melancólicas, como también en las
exógenas (toxicas, traumáticas o provenientes de enfermedades orgánicas.
ALTERACIÓN MORBOSA DE LAS FACULTADES MENTALES

Las alteraciones morbosas de las facultades mentales son, en definitiva, un
supuesto más de insuficiencia, pero que es conveniente que se precise por
separado, porque algunas afecciones provocan aumento de ciertas
funciones, como por ej. La taquipsiquia (alteración de la ideación) tanto que
la persona no llega a completar las ideas que expresa, pero estas
alteraciones invariablemente resultan de detrimento del funcionamiento
armónico del psiquismo, de modo que siempre se traducen en una
insuficiencia.
Ley de menores
Lo concerniente a menores se encuentra regulado en la ley 22.278
1.- Antes de los 16 años

El menor es inimputable, se le pueden aplicar medidas tutelares, ya sean
provisorias o definitivas.
2.- Entre 16 y 18 años

En principio es inimputable, sin embargo hay que distinguir dos supuestos:

142
1) Si el delito es de acción privada, tiene pena privativa de libertad

menor a 2 años o es reprimido con multa o inhabilitación
EL MENOR NO ES PUNIBLE Y SE APLICA EL REGIMEN DE LOS MENORES
DE 16 AÑOS MAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.
2) Si el delito no es de acción privada, tiene pena privativa de libertad

mayor a 2 años o haya sido declarada su responsabilidad penal o civil.
SE APLICAN MEDIDAS TUTELARES; CUMPLIENDO 18 AÑOS BAJO LAS
MEDIDAS EL JUEZ RECIBE UN INFORME Y DETERMINA SI: A) APLICAR LA
PENA POR EL DELITO COMETIDO; B) REDUCIRLE LA PENA EN LA FORMA
PREVISTA PARA LA TENTATIVA; O C) ABSOLVERLO.
3.- Entre 18 años y la mayoría de edad

Queda directamente sometido a la ley penal, y al correspondiente proceso
pero la pena se hará efectiva en establecimientos específicos para menores.
Si llega a la mayoría de edad, pasa a un establecimiento penal para
mayores.
2.- Inexigibilidad de comprensión de la criminalidad
Fundamento de los errores exculpantes

Quien no puede saber que la acción que realiza esta penada, no puede
comprender su carácter criminal y, por ende, no puede ser reprochado
jurídicamente sin violar reglas elementales de racionalidad. Por lo tanto, el
principio de culpabilidad, como necesaria consecuencia de la legalidad,
impide el ejercicio del poder punitivo cuando esa comprensión fuese
imposible.
ERROR DE PROHIBICIÓN
Recae sobre la naturaleza antinormativa y antijurídica de la acción. Se sabe
lo que se hace pero cree que no está prohibido o que esta permitido. El error
de prohibición no pertenece para nada a la tipicidad ni se vincula con ella,
sino que es puro problema de la culpabilidad. Se llama error de prohibición
al que recae sobre la comprensión de la antijuricidad de la conducta.
Se denomina error de prohibición al que impide exclusivamente la
comprensión del carácter del injusto y la identidad del mismo.
En primer término debe distinguirse dentro del error de prohibición el de
conocimiento y el de simple comprensión. En el primero caso (error de
conocimiento) se trata de errores de conocimiento del carácter antijurídico
del mismo. Como la comprensión presupone conocimiento, cuanta falta este
la comprensión es imposible.
Ejemplos:
1.- Error de conocimiento: el turista que compra divisas en la calle en
un país donde eso esta penado.
2.- Error de comprensión: lo sufre un indio que ancestralmente
entierra a sus muertos en la casa, y pese a que sabe que esta
prohibido, no puede internizarlo por efecto de su carga cultural.
El error de prohibición puede ser directo o indirecto.

Directo: recae sobre la norma misma, es decir, sobre la representación de la
valoración jurídica del acto conforme a la norma prohibitiva. (Ej.: el del
turista).
Indirecto: es el que recae sobre la justificación de la conducta típica, o sea,

cuando el sujeto conoce la tipicidad prohibitiva, pero cree que su conducta
esta justificada.
ATENCION!!!! El error de conocimiento puede ser directo o indirecto,

mientras que el de comprensión siempre es directo.
ERROR DIRECTO POR DESCONOCIMIENTO DE LA ACCIÓN

Este error reconoce distintas modalidades, pero todas tienen idénticas
consecuencias. El desconocimiento de la norma no se limita a la hipótesis en
que el agente desconoce su existencia legal, sino también el supuesto en el
cual el autor la conoce, pero no sabe que su conducta choca en razón de un
error en la interpretación de la norma, sea porque la entienda mal o porque
crea que esta no es válida, por se contraria a otra norma de superior
jerarquía, o porque supone que está en un ámbito espacial diferente o que
ha sido derogada o ha perdido vigencia (se suele llamar error de validez).
Otra forma que puede asumir es la de error limitado a la relevancia penal o
típica de la antijuricidad, lo que tiene lugar cuando el agente conoce la
antijuricidad, pero cree que su conducta dará lugar a sanciones civiles o
administrativas. Este error afecta el conocimiento de la relevancia penal de
la antijuricidad, que es requisito implícito en la exigencia de la posibilidad de
comprensión de la criminalidad requerida por la ley.
En cualquiera de estas hipótesis se trata de claros casos de error de
prohibición directos por desconocimiento de la norma, pues el error en
cuando a la interpretación no es más que un conocimiento insuficiente
acerca de ella.
ERROR DIRECTO DE PROHIBICIÓN SOBRE EL ALCANCE DE LA NORMA

Son las falsas suposiciones de:
Cumplimiento de un deber jurídico
Consentimiento
Acciones fomentadas por el derecho
Riesgos no prohibidos
¡¡¡¡OJO!!!! Esto también está en conglobante. ¿Depende el autor?
ERROR DIRECTO DE COMPRENSIÓN Y DE CONCIENCIA DISIDENTE

El error de prohibición directo no se presenta solo como desconocimiento de
la prohibición o de su alcance, sino que también abarca el caso en el cual,
pese a ese conocimiento, no puede exigirse la comprensión: es el llamado
puro error de comprensión. Son los casos en que el sujeto conoce la norma
prohibitiva, pero no puede exigírsele su introyección o internalización como
parte de su equipo valorativo. Son supuesto frecuentes cuando el agente
pertenece a una cultura o subcultura diferenciada, donde internalizó valores
diferentes e incompatibles con los legales.
El tema se superpone con la llamada conciencia disidente o autoría por
conciencia, que tiene lugar cuando los valores personales del agente no
coinciden con los de la ley y este experimenta el apartamiento de sus
valores como un sufrimiento de conciencia. Si bien resulta obvio que no es
posible dejar la exigencia del derecho librada a la conciencia individual, este
principio tiene límites que no es sencillo establecer, pues la libertad de
144
conciencia debe balancearse adecuadamente con ella, especialmente en

todo lo derivado de la libertad de cultos.
Un verdadero autor por conciencia disidente es quien experimenta la
realización del injusto como un verdadero deber de conciencia, conforme a
un sistema cerrado de valoraciones y consiguiente pautas, distinto del
jurídico. El agente en esa situación debe realizar un esfuerzo mucho mayor
para evitar el injusto, que el que lo comete sin experimentar esa vivencia
dolosa. Por ende, la conciencia disidente o autoría por conciencia será
siempre, al menos, una causa de disminución de la culpabilidad.
No obstante, puede haber casos en que tenga el efecto de excluir la
culpabilidad, tal sucede cuando el esfuerzo que hubiese debido realizar el
autor fuese de magnitud tal que surja claramente su inexigibilidad jurídica y,
por ende, quede excluida la reprochabilidad, o sea, cuando el error de
comprensión sea un invencible error de prohibición.
Este supuesto tiene lugar, principalmente, cuando la dificultad para la
comprensión esta condicionada culturalmente; cuando el sujeto conoce la
norma prohibitiva, pero no la puede internalizar por razones culturales, por
regla general no se le puede reprochar esa falta de comprensión.
El error de comprensión permite eludir la absurda teoría de que los
indígenas son inimputables, la apelación a una genérica y supralegal
inexigibilidad de otra conducta o la artificiosa construcción de un estado de
necesidad. El matrimonio indígena a temprana edad no es delito
simplemente porque los pertenecientes a esa cultura no pueden
comprender que lo sea, y no por inexigibilidad por estado de necesidad.
En el derecho nacional es necesario tener en cuenta que la constitución
prescribe reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos
indígenas argentinos y el respeto a su identidad y derecho a una educación
bilingüe e intercultural. En función de esta disposición, cuando estos hayan
aplicado sanciones a ilícito cometidos por sus miembros, el estado no puede
imponer otra pena sin violar el principio de prohibición de la doble punición,
por lo menos cuando la primera haya sido grave.
ERROR INDIRECTO DE PROHIBICIÓN
El error indirecto de prohibición es el que recae sobre la justificación de la
conducta típica, o sea, cuando el sujeto conoce la tipicidad prohibitiva, pero
cree que su conducta esta justificada.
Este error puede asumir dos formas:
a) La falsa suposición de que existe una causa de justificación que la ley no
reconoce (falsa creencia en la creencia de un precepto permisivo). Ej.: el
que cree que tiene permiso para sacarle los muebles a la calle al inquilino
moroso.
b) La falsa suposición de circunstancias que hace a una situación objetiva de
justificación (falsa suposición de un supuesto fáctico de una causa de
justificación). Ej.: quien cree que es agredido ilegítimamente cuando solo
esta siendo objeto de una broma.
EFECTOS DEL ERROR DE PROHIBICIÓN DE CUALQUIER CLASE QUE FUERE
1.- Si es invencible: elimina la culpabilidad y el injusto no llega a ser delito.
2.- Si es vencible: reduce la culpabilidad y hay delito, pudiéndose reducir la

pena hasta el mínimo legal establecido para el delito de que se trate.
ERRORES EXCULPANTES ESPECIALES

Los errores exculpantes especiales son dos:
1) Error sobre la situación objetiva de necesidad exculpante (falsa
suposición de la situación de necesidad). Ej.: la viuda que
amenazada por un acreedor con una inminente ejecución de su
vivienda (que es su único bien) libra un cheque sin fondos para
pagar la deuda pero ignora que su casa es inembargable porque
esta sujeta al régimen del bien de familia.
2) Error que recae sobre causas que excluyen la punibilidad (falsa
suposición de una causa personal que excluye la pena). Ej.:
quien cree que esta exculpado de ocultar a la justicia al hijo
menor del primo, porque cree que ese grado de parentesco se
halla comprendido en el Art. 279.
3.- inexigibilidad de otra conducta por la situación reductora de la

autodeterminación
Nos hemos venido ocupando hasta aquí de los supuestos en que la ausencia
de la culpabilidad proviene de la inexigibilidad de la comprensión de la
antijuricidad. Veremos ahora los supuestos en que la comprensión de la
antijuricidad es jurídicamente exigible y frecuentemente es efectiva, pero no
obstante, no hay exigibilidad de una conducta diferente y adecuada al
derecho.
Hay dos supuestos de inexigibilidad de otra conducta provenientes de la
situación reductora de la autodeterminación: a) El estado de necesidad
exculpante; y 2) la incapacidad psíquica para adecuar la conducta a la
comprensión de la antijuricidad. El primero halla fundamento en el Art. 34
Inc. CP: “el que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e
inminente.
Hay que tener en cuenta que cuando concurren dos o mas causas de
inculpabilidad, debe primar la que importe menor injerencia en los bienes
jurídicos del agente. Así, cuando concurra la inexigibilidad de comprensión
de la antijuricidad por incapacidad psíquica y un estado de necesidad
exculpante, no podrá imponerse la medida de derecho psiquiátrica del Inc. 1
Art. 34, sino la de derecho psiquiátrico civil, si fuese procedente. Cuando la
concurrencia sea de causas de inculpabilidad que tienen los mismos efectos
jurídicos, no prima ninguna de ellas.
Estado de necesidad exculpante

El estado de necesidad exculpante tiene lugar cuando el mal que se evita no
es mayor que el que se causa, pues de lo contrario cabría estado de
necesidad justificante. El mal puede provenir de un acto humano tanto como
de acontecimientos naturales. Se ha pretendido interpretar este dispositivo
como limitado a una acción humana (coacción). Para ello se ha tomado la
palabra amenazas en sentido literal, como indicador de un acto humano.
Pero junto al sentido estricto, el verbo amenazar también tiene un sentido
figurado, que es el de presagiar un daño. En este segundo sentido, la
amenaza puede ser una vivencia y el daño puede provenir de un peligro
generado por otro o por la naturaleza.
146
El Estado de necesidad exculpante tiene lugar cuando entran en conflicto

males equivalentes o cuando se sacrifica el bien mayor. El fundamento del
estado de necesidad exculpante es la notoria reducción del ámbito de
autodeterminación del sujeto en la situación constelacional en que realiza la
acción lo que neutraliza la posibilidad de reproche.
La culpabilidad jurídico penal, la misma reducción del ámbito de
autodeterminación que neutraliza el reproche de un injusto menor (el
cometido pro quien no tiene un debe especial) no puede neutralizar el de un
injusto mayor (el cometido por quien viola el deber especial). La exigencia
de abstenerse del injusto mas grave siempre es mayor que la de abstenerse
del más leve y por ende, se necesitan causas más poderosamente
limitativas de la autodeterminación para excluir el reproche del mas grave
leve.
REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE

Estado de necesidad exculpante: su regulación se halla en el inc. 2 del Art.
34 del Código Penal, en la parte que dice: “el que obrare violentado
por...amenazas de sufrir un mal grave e inminente” (Ej.: te mato si no
matas). Este supuesto de estado de necesidad exculpante que proviene de
la acción de un tercero suele llamarse (a diferencia de coacción) “vis
compulsiva”, para distinguirlo de la “vis absoluta”, o fuerza física irresistible,
contemplada en la primera parte del mencionado inc. 2 y que es un caso de
ausencia de conducta.
Considerar que el inc. 2 es en esta parte solo un supuesto de coacción, es
algo que no tiene razón de ser en nuestro derecho. Nada impide que la
amenaza provenga de una fuerza de la naturaleza, ni se exige que el sujeto
actue perturbado por el medio, bastando con que reconozca la situación de
peligro que amenaza.
El inc. 2 del Art. 34 del Código Penal, requiere que el mal amenazado sea
grave e inminente, sin que se exija que sea exactamente igual que el mal
que se evita. Lógicamente, no puede haber una desproporción notoria entre
los males, porque en tal caso, la magnitud del bien salvado no podrá
tomarse en cuenta para disminuir el injusto cometido.
Por “mal grave” debe entenderse en su relación respecto “al mal causado” y
también “grave conforme a las circunstancias personales del amenazado”.
En cuanto a la inminencia, debe entenderse por tal, el requerimiento de que
el mal puede producirse en cualquier comento y en forma tal que no deje
posibilidad temporal de arbitrar otra solución menos lesiva.
En todos los casos de necesidad exculpante hay un injusto, porque siempre
se salva un bien, lo que da lugar a que la exigibilidad de evitar el injusto
cometido sea menor. Ello es lógica consecuencia de que es siempre exigible
que se cumplan siempre los deberes mayores que los deberes menores. De
allí que un ligero resfrió pueda excusar la ausencia a clase, pero no la
ausencia a la propia nupcias (casamiento).
Para que este reducido el injusto, es necesario que el autor no se halle en
ninguna particular situación jurídica de la que se derive un deber jurídico de
afrontar el peligro (así, no es igual el requerimiento jurídico que una
epidemia, no incurre en un injusto menor, puesto que el derecho no
descuenta en la balanza de la lesión jurídica los bienes propios que salvo).
Hay que tener en cuenta que no hay base legal alguna para excluir del
estado de necesidad exculpante a quien provocó la situación de necesidad.
Sin embargo, es verdad que la provocación de la situación de necesidad da
lugar a un injusto de mayor entidad, y, por ende, exige una mayor reducción
de la autodeterminación para exculpar. En el derecho positivo argentino, la
única solución para estos supuesto, cualquier que haya sido la intención del
sujeto al provocar la situación de necesidad, es la tipicidad culposa de la
conducta como ya se observo al rechazar la actio liberae in cause.
Cabe tener en cuenta que el estado de necesidad exculpante presupone, al
igual que el justificante, la necesidad de la conducta de apartar el peligro.
Coacción: (Estado de necesidad y Coacción)

El estado de necesidad exculpante sabemos que es el que se da cuando
entra en colisión males, no evitándose uno de mayor entidad que el que se
causa. La coacción entendida como la acción de un tercero que amenaza a
otro para que cometa un delito, puede ser un estado de necesidad
exculpante. Pero también puede ser un estado de necesidad justificante: si
el mal que se le amenaza es mas grabe que el que se quiere causar, la
coacción, será un estado de necesidad justificante (Ej.: así, si A amenaza de
muerte a B para que mate a C, habrá un estado de necesidad exculpante;
pero si A amenaza de muerte a B para que se apodere del reloj de C, el
estado de necesidad en que se encuentra B será justificante).
Cuando el obligado actúa justificadamente, el agredido no podrá defenderse
legítimamente sobre el (porque no se admite causa de justificación contra
causa de justificación), pero podrá actuar en estado de necesidad
exculpante (así, cuando A exige a B que mate a C, C podrá defenderse
legítimamente contra B y contra A, pues cualquiera de ambos actúa
antijurídicamente, siendo irrelevante para los efectos de la defensa legitima
que B actué inculpablemente. En lugar de que A amenaza de muerte a B
para que le hurte el reloj a C, C no podrá defenderse legítimamente de B,
porque B actúa justificadamente, en razón de que el hurto de un reloj es un
mal menor que la muerte, de cualquier manera, por supuesto, puede
defenderse legítimamente de A).
En el que tema que se amenaza Se resuelven por el

inc. 3 del Art.
es superior al que se obliga a 34 del Código Penal
(estado de
realizar (coacción justificada). Necesidad
justificante)
Los casos Se resuelven por el

estado de
de necesidad exculpante
del inc. 2
Coacción del Art. 34 del
Código Penal
En tanto que el mal que se ame-

naza es equivalente al que se
obliga a realizar (coacción ex -
culpante)

148
Que además de la
coacción con-
templa las
necesidades excul-
pantes provenientes
de los
hechos de la
naturaleza.
En todos los casos de estado de necesidad exculpante, el injusto cometido

debe ser de necesidad, es decir, deben ser supuestos en que no se puede
exigir jurídicamente al autor que realice otra conducta menos lesiva.
Incapacidad psíquica
La eximente que hace referencia el Art. 34 Inc. 1 cuando dice no haya
podido dirigir sus acciones, se puede interpretar como: incapacidad para
dirigir sus acciones a secas o como incapacidad para dirigir sus acciones
conforme a la comprensión de la antijuricidad. Ambas interpretaciones son
posibles y no excluyentes. En tanto que la primera es un supuesto de
ausencia de conducta, la segunda es una forma de inimputabilidad distinta
de la imposibilidad de comprender la antijuricidad.
Esta segunda forma de incapacidad psíquica de culpabilidad tiene lugar
cuando el sujeto es capaz de comprender la antijuricidad de su conducta,
pero, no obstante, padece una incapacidad psíquica que hace inexigible la
adecuación de su conducta a esa comprensión. De esto surge claramente
que el reproche de culpabilidad requiere, no solo que el sujeto tenga la
capacidad psíquica que le permita la comprensión de la antijuricidad, sino
también que esa incapacidad psíquica tenga un grado tal que le permita
hacerle exigible la adecuación de la conducta a la comprensión del desvalor
jurídico.
La incapacidad no recae tanto en la esfera intelectual ni afectiva del sujeto
(aunque las afecta) sino que son trastornos que se manifiestan con
preferente intensidad sobre la volición misma. El sujeto se encuentra
seriamente limitado, en forma análoga a la coacción, solo que la limitación
no proviene en este caso del medio externo, sino del propio psiquismo del
autor, en cuados que (con frecuencia) permiten no diferenciar bien el
diagnóstico.
UNIDAD XVII – LA PUNIBILIDAD

1.- Punibilidad. Condiciones de operatividad de la coerción penal. Concepto.
Punibilidad
Esta ubicada dentro del campo de la coerción materialmente penal, es decir,
la acción de reprimir o contener que el derecho penal ejerce sobre los
individuos que han cometido delitos, cuya manifestación es la pena (hay
que deja de lado la coerción formalmente penal que abarca lo anterior y la
sobrepasa, ya que se ocupa de todas las medidas que dispone el derecho
penal; por ejemplo administrativas).
Surge la pregunta a cerca si la punibilidad es un elemento que integra el
concepto de delito o si queda fuera del miso.
Diferentes respuestas:
Liszt: se incluía, porque con la mera afirmación de que el delito era una
conducta antijurídica y culpable no se lo caracterizaba suficientemente.
Beling: afirmaba que el delito es una conducta típica, antijurídica, culpable y

punible.
Mayer: dice que hay una tautología de la expresión “punible”, es decir, que
la punibilidad surge como un resultado del delito y no como uno de sus
elementos o componentes conceptuales.
En conclusión, se entiende que la punibilidad no es un carácter del delito,

sino un resultado de su existencia.
La voz punibilidad tiene dos sentidos:
a) Puede significar merecimiento de pena, ser digo de pena, en este
sentido todo delito (conducta típica, antijurídica y culpable) por el solo
hecho de serlo es punible.
b) Punibilidad puede significar la posibilidad de aplicar penas, en este
sentido no a cualquier delito se le puede aplicar pena.
Una conducta es Digno de pena

Por ser típica,
punible antijurídica y
culpable(delito
La pena (coerción De que es digno todo A veces no se aplica
penal) delito por razones,
corresponde estudiar
la misma teoría de la
coerción penal y nada
tiene que ver con la
existencia misma del
delito.
2.- Condiciones Penales de operatividad de la ley penal. Causas personales

que la excluyen.
Condiciones Penales de operatividad de la coerción penal

150
Pese a que todo delito es merecedor de la pena, ocasionalmente la pena no

se aplica, porque hay algún impedimento que obsta su imposición opere, es
decir algún impedimento a la operatividad de la coerción penal por el delito
solo opera dadas ciertas condiciones, que genéricamente llamamos
“condiciones de operatividad de la coerción penal”.
Estas condiciones de operatividad de la coerción penal no son siempre
penales, sino también suelen depender de disposiciones de carácter
incuestionablemente procesal.
Las condiciones de operatividad de la coerción penal que tienen carácter
penal, pueden consistir en causas personales que excluyen la penalidad,
que son aquellas que impiden que la coerción penal se ponga en
funcionamiento, por ejemplo: la disposición del Art. 185 CP, o bien pueden
ser causas personales que cancelen la penalidad, porque dependiendo de
un acto o de una circunstancia sobreviniente al delito hacen cesar la
coerción penal que hasta ese momento se había puesto o podía haberse
puesto en movimiento; dentro de éstas últimas podemos encontrar:
prescripción de la pena, indulto, perdón del ofendido y algunos casos
especiales como el del art. 132 (ojo con el este art. Esta derogado).
Las condiciones de operatividad de la coerción penal de naturaleza procesal
suelen llamarse también requisitos de perseguibilidad y que las hay para
cierto delitos en particular, las que se refieren a ciertas circunstancias del
ejercicio de acciones procesales en general, que son distintas según la
acción procesal que resulte sea pública, privada o dependientes de instancia
privada; y un tercer grupo que consiste en la ausencia de impedimentos de
perseguibilidad, es decir, de causas de extinción de la acción penal, que
están previstas en el Art. 59 CP.
Causas personales que excluyen

la penalidad
Causas • Perdón
personales que del ofendido
Penales cancelan la (Art. 69)
penalidad • Indulto
Condiciones (Art. 68)
de • Prescripci
operatividad ón (Art. 65)
de la coerción • Casos
penal Especiales
(Art. 132)
a) Que rigen para ciertos

delitos
b) Que rigen para el ejercicio
Procesales de las acciones procesales
(requisitos de en general (públicas,
perseguibilidad privadas y dependientes de
) instancia privada)
c) Ausencia de impedimentos
de perseguibilidad
(ausencia de causas de
extinción de la acción
penal)
Causas personales que EXCLUYEN la penalidad
Se trata de causas personales, presentes en el momento del hecho, que

excluyen solo la penalidad de la conducta y que se establecen por puras
consideraciones político-penales. El ejemplo lo hallamos en el Art. 185 CP
“Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los
hurtos, defraudaciones, o daños que recíprocamente se causaren:
1) los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en línea recta.
2) el consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su
difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro.
3) los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.
La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los
extraños que participen en el delito.”
Zaffaroni, cree que, además de esta pueden considerarse causas personales
de exclusión de pena, algunos supuestos de menor de edad y lo que
beneficia a la mujer que intenta su propio aborto.
En estos casos, ab initio, la coerción penal no puede ponerse en
movimiento, y se trata de causas que solo benefician al que se encuentra
comprendido en ellas, es decir, al autor o cómplice en forma individual, sin
extenderse a los otros concurrentes.
Causas personales que CANCELAN la penalidad
En tanto que en las causas personales que excluyen la penalidad, las

circunstancias relevadas lealmente deben hallarse en el momento del
hecho, en las causas personales que cancelan la penalidad, las mismas son
sobrevinientes al hecho, es decir, posteriores al mismo.
Las causas personales que cancelan la pena, por supuesto también la
excluyen, solo que la exclusión es posterior y no ab initio. La conducta es
punible hasta el momento en que se desiste, recién con el desistimiento
aparece la impunidad de la misma, es decir, después de haber surgido la
posibilidad de coerción penal.
Como tales podemos mencionar:
1) Muerte
2) Prescripción de la pena
El Art. 65 CP establece: A) reclusión perpetua: 20 años
B) Prisión perpetua: 20 años
C) Reclusión o prisión temporal: en un tiempo igual
de la condena.
D) la de multa: 2 años
El fundamento de la prescripción es el transcurso del tiempo sin que la pena

se ejecute, lo cual hace que cese la coerción penal. El fundamento de la
prescripción es distinto según la posición que asuman los autores respecto
de la teoría de la pena, es decir, sobre su concepto mismo de derecho penal.
Los autores que pretenden que la prescripción sea fundada fuera del
derecho penal, particularmente en cuestiones procesales, afirman que el
tiempo hace difícil producir las pruebas.
Hay quienes partiendo de la teoría de la prevención general afirman que el
fundamento de la prescripción es que el tiempo borra el recuerdo del delito
y sus consecuencias morales para la sociedad.
152
Conforme a la teoría de la prevención especial, se sostiene, que no es el

mismo hombre el que esta delante del tribunal que el que cometió el hecho.
Hay que tener en cuenta que en el derecho penal argentino, prescriben
todas las penas, conforme a lo establecido en el Art. 65 CP.
La prescripción de la pena supone que la misma no se haya cumplido o no
se haya cumplido totalmente y, como es natural, que medie una sentencia
condenatoria. El Art. 66 CP dispone “la prescripción de la pena empezará a
correr desde la medianoche del día en que se notificase al reo la sentencia
firme o desde el quebrantamiento de la condena, si esta hubiere empezado
a cumplirse”.
La única causa de interrupción de la prescripción de la pena, es la comisión
de un nuevo delito.
Cabe aclarar que la prescripción corre, se suspende o se interrumpe
separadamente para cada uno de los partícipes del delito.
3) Indulto
El inc. 5 del Art. 99 CN, otorga al presidente de la República Argentina la
facultad de indultar o conmutar penas por delitos sujeto a la jurisdicción
federal, precio informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de
acusación por cámara de diputados (Juicio político).
El Art. 68 CP dispone: “El indulto del reo extinguirá la pena y sus efectos,
con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares.”
Puede ser concedido a condenas por sentencia firme, en cuyo caso no
puede ser revisado; y también a procesados, con la salvedad de que estos
pueden exigir la revisión jurisdiccional, en casos en que consideren que les
priva la garantía de defensa en juicio.
4) Perdón del ofendido

El art. 69 CP, establece que “el perdón de la parte ofendida extinguirá la
pena impuesta por delito de los enumerados en el Art. 73”; violación de
secretos, a excepción de lo establecido en los artículos 154 y 157;
concurrencia desleal e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar,
cuando la víctima fuere el cónyuge.
5) Desistimiento de la tentativa
El Art. 43 CP prevé: “El autor de la tentativa no estará sujeto a pena cuando
desistiere voluntariamente del delito”. La conducta es punible hasta el
momento que se desiste, recién con el desistimiento aparece la impunidad
de la misma, es decir, después de haber surgido la posibilidad de coerción
penal.
3.- Condiciones objetivas de punibilidad. Concepto. Excusas absolutorias.

Concepto.
Condiciones objetivas de punibilidad

1) Posición de SOLER
Son circunstancias exteriores incluidas en la figura penal. Falta adecuación y
son ajenas a la voluntad del autor.
Ejemplo:
a) Instigación al suicidio (Art. 83). Requiere que el suicidio se lleve a cabo
o se haya tentado.
b) Instigación al duelo (Art. 99) Si se produce el duelo con muerte o

lesiones graves o gravísima, será pena de prisión, y sino se produce o
las lesiones son leves, habrá pena de multa.
c) Propagación de la calumnia (art. 114) “Cuando la calumnia se hubiese
propagado por medio de la prensa, en la capital federal y en territorio
nacional, sus autores quedaran sometidos a las sanciones del
presente Código…”
d) Declaración en guerra como agraviante (Art. 219) “Será reprimido con
prisión… el que por actos materiales hostiles, no aprobados por el
gobiernos nacional, diere motivos de peligro de una declaración de
guerra contra la nación”.
e) (Art. 234) El que sedujere tropas o usurpare el mando de ellas para
cometer una rebelión o una sedición será reprimido…”
f) (Art. 302 inc.1) Envío de aviso como requisito de punibilidad en los
delitos de acción doble, por ejemplo: cheque sin fondos; doy un
cheque, me interpelan (condición objetiva de punibilidad) y no pago.
2) Posición de Jiménez de Asúa

Opina igual que Soler en el siguiente caso: no son circunstancias que
pertenezcan al tipo, basta simplemente con que se den en el mundo
externo.
No acepta la postura de Soler en cuanto a la instigación al suicidio, puesto
que no es una característica propia de toda inducción.
3) Posición de Zaffaroni
Bajo el nombre de condiciones objetivas de punibilidad, se conocieron por
algunos autores, requisitos de perseguibilidad. Otros autores incluyeron en
este rubro elementos del tipo objetivo, que entendían no debían ser
alcanzados por el dolo y según otros, ni siquiera causados por el autor o por
la conducta. Otros finalmente, distinguen dentro de estas, los requisitos de
perseguibilidad de ciertos componentes objetivos que colocan fuera del tipo
y como presupuestos de la punibilidad, pero cuya naturaleza pretenden que
es totalmente distinta de la de cualquier otro componente y que se
caracteriza por su pura presencia objetiva.
Este autor no las acepta, porque implicaría admitir que el reproche de lo que
no esta abarcado por la tipicidad subjetiva, es decir, reprochar lo atípico y
prohibir lo que no se conoció por el autor y que ni siquiera tuvo la
posibilidad de prever.
Choca fuertemente con el principio de culpabilidad, porque afecta el
principio de que no hay delito si por lo menos no tiene forma culposa.
Ningún problema hay en admitirlos cuando son meros requisitos de
perseguibilidad del delito porque esto es algo que no hace al derecho penal,
sino al derecho procesal penal. Pero en tanto se le otorgara carácter de
derecho penal de fondo se corre el riesgo (en que caen los autores que le
asignan este carácter) en extraer elementos de los tipos objetivos y
trasladarlos a ese nivel, con lo cual burlan con una estratogena el requisito
fundamental de que sean abarcados por el conocimiento en el dolo o la
posibilidad de conocimiento en la culpa.
4) Posición de Terán Lomas

154
La punibilidad no es un requisito del delito, pero sí es necesaria para que

pueda efectuarse la imputación jurídica delictiva y llegar así al concepto de
delito punible.
Las condiciones objetivas de punibilidad se caracterizan por se externas a la
materialidad del delito como a la subjetividad de su autor. Su presencia es
necesaria en determinados delitos para que puedan ser imputados a su
autor.
En cuanto Zaffaroni y Jiménez de Asúa coinciden en que las condiciones
objetivas de punibilidad son condiciones objetivas de perseguibilidad,
aunque no se trate de actos procesales. En cambio, Terán Lomas, considera
que las condiciones objetivas son condiciones de procedibilidad que no se
limitan a los presupuestos procesales.
Excusas absolutorias
1) Soler
Son razones extrañas a la pura ilicitud culpable de la acción, por las cuales
la ley niega a aplicar la pena en determinados casos.
Son condiciones negativas en las que la ley no pone sanción penal, porque
no obstan que exista responsabilidad civil.
Art. 88: impunidad de la mujer que intenta su propio aborto.
Art. 115: impunidad de las injurias en juicio o recíprocas.
Art. 117: impunidad de las injurias retractadas.
Art. 132: impunidad de los abusos sexuales por advenimiento.
Art. 185: impunidad de los hurtos, defraudaciones o daños entre
determinados parientes.
Art. 217: impunidad para el participe que revele la conspiración antes de
haberse iniciado.
Art. 232: impunidad de los partícipes comunes de una sedición disuelta.
Art. 277 inc.4: impunidad del encubrimiento por parte de algunas personas.
(“Están exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado en
favor del cónyuge, de un pariente cuyo vínculo no excediere del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo íntimo o
persona a la que se debiese especial gratitud. La exención no rige respecto
de los casos del inciso 1, e) y del inciso 3, b) y c).”
Art. 43: impunidad de la tentativa desistida.
2) Jiménez de Asúa
Son las que hacen que un acto típico, antijurídico, imputable a un autor y
culpable, no se asocie a pena alguna, por razones de utilidad pública, es
decir son motivos de impunidad “utilitatis causa”.
a) Arrepentimiento (activo por ejemplo, yo lo envenené pero voy y le doy el
antídoto).
1) el sublevado que deponga las armas a causa de intimación de la
autoridad.
2) el autor de falso testimonio que se retracte.
b) Parentesco íntimo del Art. 185
3) Zaffaroni
Para él, las causas que impiden la operatividad de la coerción penal son las
causas personales que excluyen y cancelan la penalidad.
4) Terán Lomas
Son perdones legales, fundados en política criminal.
Clasificación:
a) Incitaciones a desandar el camino del delito en parte general o especial:
1.- Parte general: el art. 43 “el autor de tentativa no estará sujeto a
pena cuando se desistiere voluntariamente del delito.”
2.- Parte especial: el art. 88 no es punible la tentativa de aborto de la
mujer; art. 117 el que hubiere realizado calumnias o injurias y se
retracte; art. 217 el que desiste de la conspiración y la delata no es
punible.
b) Excusas tendientes a la paz social.

Art. 115/116 calumnias e injurias en juicio y recíprocas; art. 232 disolución
de tumulto sin causas otro mal que perturbar solo se enjuicia a los
promotores o directores.
c) Excusas tendientes al resguardo de la institución familia

Art. 132 víctima de violación puede detener el ejercicio de la acción penal;
Art. 185 impunidad por los hurtos entre familiares; Art. 277 inc. 3
encubrimientos de pariente que no exceda el 4º grado o amigo íntimo.
4.- Condiciones procesales de operatividad de la coerción penal. Concepto.

Enumeración.
Condiciones procesales de operatividad de la coerción penal
La operatividad de la ley penal no depende solo de condiciones penales que

operan a nivel de la teoría de la coerción penal, sino también de condiciones
procesales. Lo más importante de las mismas es el propio proceso penal,
pero su estudio pertenecer al derecho procesal penal. No obstante, el
Código Penal a efectos de no lesionar el principio de legalidad ante la ley,
contiene también disposiciones de carácter procesal.
Las condiciones de operatividad de la ley penal se dividen en:
1) Las que rigen para ciertos delitos:

El más claro ejemplo que había en el código penal (hoy derogado) era la
sentencia previa por causa de adulterio como requisito previo para el
ejercicio de la acción penal por ese delito. El Art. 74 CP establecía “la acción
por delito de adulterio corresponde únicamente al cónyuge ofendido, quien
deberá acusar a ambos culpables, pero no podrá intentar la acción penal
mientras no se declare el divorcio por causa de adulterio…”.
Otra condición procesal de operatividad de la coerción penal es el
cumplimiento de ciertos recaudos para la perseguibilidad procesal de las
personas que gozan de inmunidad (Ver Unidad IX).
2) Las que rigen para el ejercicio de las acciones procesales en general:

156
El ejercicio de las acciones procesales “es el poder de poner en

funcionamiento la actividad del órgano que dice el derecho (tribunal, juez)
para lograr que se pronuncie (dicte sentencia) sobre hechos que el que tiene
ese poder estima que son delitos”.
La acción penal es por regla general de carácter público y oficial. Que tiene
carácter público significa que la lleva adelante u órgano del Estado. Que la
acción tiene carácter oficial significa que el órgano público tiene el deber de
promoverla y llevarla adelante.
El principio general de que las acciones penales son públicas esta
consagrado en el Art. 71 CP, que dice “deberán iniciarse de oficio todas las
acciones penal, con excepción de las siguientes:
1º las que dependieren de instancia privada
2º las acciones privadas”.
1º Acciones dependientes de instancia privada

Son acciones procesales públicas que se hallan sometidas a la condición de
que el agraviado o su representante formule la correspondiente denuncia.
Una vez iniciada la sigue el órgano público y funcionan como acciones
públicas.
Ej.: el art. 72 dispone que son acciones dependientes de instancia privada
las que nacen de los delitos de “violación, estupro, rapto y ultraje al pudor
cuando no resultare la muerte de la persona ofendida, o lesiones de las
mencionadas en el Art. 91” (que produzca enfermedad mental o corporal,
inutilidad permanente para el trabajo, pérdida de un sentido, órgano o
miembro).
La razón para que en todos estos casos la acción sea de instancia privada es
que la publicidad puede afectar aún más a la víctima del hecho. Piénsese
como puede incidir sobre la víctima de una violación, por ejemplo la
publicidad que inevitablemente acarrea el proceso.
2º Acciones privadas
Hay otro grupo de delitos en que, si bien como cualquier delito, media aún
interés público en que sean penados, ese interés se ajusta al interés del
damnificado expresado en forma sostenida a lo largo del proceso, en arzón
de que afectan una esfera muy íntima de bienes jurídicos, respecto de la
que no resulta suficiente que el damnificado manifieste su voluntad de
poner en movimiento la acción, sino que debe llevar adelante, como
expresión de una permanencia en ese propósito.
En todos los delitos de acción privada solo se procede por querella del
agraviado o de sus guardadores o representantes legales. En tanto que la
denuncia es la mera noticia que del hecho se da al juez o a la autoridad
preventora, la querella es la acción misma que se lleva adelante en el
proceso (que mueve el proceso). De allí que cuando se tratad e delitos de
acción dependiente de instancia privada, una vez hecha la denuncia el
denunciante no pueda detener la acción penal, en tanto que cuando se trata
de delitos de acción privada, en cualquier momento se puede desistir de la
querella.
Los delitos de acción privada se enumeran en el Art. 73 CP: 1) calumnias e
injurias; 2) violación de secretos, salvo los casos de los art. 154 y 157; 3)
concurrencia desleal, prevista en el Art. 159; y 4) incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge.
Iniciase
No pueden ser de
oficio y
detenidas por else
siguen por un
particular
Públicas órgano público.
damnificado ni
por el mismo
órgano público
que tiene deber
TIPOS DE de promoverla
ACCIONES Se inician por Una vez
Dependientes denuncia del iniciada la sigue
de instancia damnificado o el órgano
privada de su público y
representante funcionan como
acciones
públicas
Se inician y se siguen por el
Privadas particular (querella) quien puede
desistirla en cualquier momento.
3) Ausencia de impedimentos de perseguibilidad

Hay varias causas que pueden impedir la perseguibilidad de los delitos y de
las que se ocupa el CP:
A) la muerte del autor puede operar como causa personal de cancelación de

la pena si se produce después de la sentencia y mientras esta se está
ejecutando. Si la muerte del autor se produce durante el proceso, la misma
extingue la acción penal, operando así como un impedimento propio de
perseguibilidad.
B) la renuncia del agraviado extingue la acción penal solo en los delitos de

acción privada. El art. 60 CP, aclara que dicha renuncia perjudica al
renunciante y a sus herederos, es decir, que si son muchos los ofendidos la
renuncia de uno de ellos no perjudica a los restantes (excepto calumnias e
injurias).
C) el más importante y complejo de los impedimentos de perseguibilidad del

delito es la prescripción de la acción procesal.
La prescripción de la acción no solo reconoce como fundamento el
transcurso del tiempo que hace inútil la penal, sino también una inactividad,
un cierto desinterés del estado en la perseguibilidad del delito, que no
puede computarse en contra al autor, por lo que los plazos de prescripción
de la acción suelen ser inferiores a los de prescripción de la pena.
Los plazos de prescripción de la acción procesal se establecen en el art. 62
CP:
Inc. 1º: a los 15 años cuando se trate de delitos cuya pena fuere la de
reclusión o prisión perpetua.
Inc. 2º: después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada
para el delito, si se trata de hecho reprimidos con reclusión o prisión, no
pudiendo, en ningún caso, el término de la prescripción exceder de 12 años
ni bajar de los 2.
158
Inc. 3º: a los 5 años cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente

con inhabilitación perpetua.
Inc. 4º: al año cuando se trate de hecho reprimido únicamente con
inhabilitación temporal.
Inc. 5º: a los dos años, cuando se tratare de hecho reprimidos con multa.
Cuando se trate de pena que se hallan conminadas en forma alternativa o

conjunta, habrá una sola prescripción, porque el delito surge de una sola
acción procesal. El término de la misma será el que el art. 62 señala para la
pena cuya acción opera con la prescripción más larga.
Toda vez que el Código Penal no disponga reglas, se deben aplicar las del
Código Civil.
El Art. 63 establece: “la prescripción de la acción empezará a correr desde
la medianoche del día en que se cometió el delito o si este fuera continuo en
que cesó de cometerse.”
Por tiempo de comisión se debe entender, tiempo de la realización de la
acción delictiva (comisión: tirar el tiro), sin importar el tiempo del resultado,
pues se estaría confundiendo tiempo de comisión y de consumación
(consumación: la muerte ocurre 1 mes después del tiro).
Caso de concurso ideal: hay un solo delito por lo que la prescripción se rige
por la de la acción para la pena mayor que sería la única que puede
pretenderse.
Caso de concurso real: hay varios delitos, la doctrina y la jurisprudencia se

han dividido en cuando a la resolución del caso. Zaffaroni cree que la
comisión de un nuevo delito interrumpe la prescripción del anterior y a
partir de ese momento corren nuevos plazos de prescripción de ambas
acciones en forma paralela.
Suspensión e interrupción.
Según el Art. 64 del CP la prescripción se suspende en los casos de los
delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones
previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la
cusa de la suspensión, la prescripción sigue su curso.
La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el
ejercicio de la función pública para todos los que hubiese participado,
mientras cualquiera de ellos este desempeñando cargo público.
Éste último caso trata una causa de suspensión de la prescripción de la
acción para los funcionarios público respecto de los delitos de cohecho,
malversación de caudales, negociaciones incompatibles con el ejercicio de
sus funciones públicas, enriquecimiento ilícito y prevaricato, que permanece
mientras permanezcan en el ejercicio de sus funciones.
Por último el art. Señala el curso de la prescripción correspondiente a los
delitos previstos en el art. 226 y el 227 bis (levantamiento en armas contra
el gobierno y traición a la patria) se suspenderá hasta el restablecimiento
del orden constitucional.
Interrupción: se interrumpe la prescripción cuando:

a) se comete otro delito
b) el primero llamado efectuado a una persona, en el marco de un

proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por
el delito investigado.
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado
en la forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente.
d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente
e) El dictado de la sentencia condenatoria, aunque la misma no se
encuentre firme. Esta es para Zaffaroni la única forma de interrupción.

160
UNIDAD XVIII – LAS ETAPAS DEL DELITO

1.- Causas de ampliación de la tipicidad dolosa. La punibilidad del tipo no
consumado. Fundamento de la punición. Iter criminis, concepto. Etapas: faz
interna y resoluciones manifestadas; faz externa. Concepto y consecuencias
jurídicas de cada uno.
Causas de ampliación de la tipicidad dolosa. La punibilidad del tipo

no consumado. Fundamento de la punición.
El delito puede ser cometido por una sola persona cuya acción encuadre en
los requisitos exigidos en el correspondiente tipo. Pero la acción puede
quedar inconclusa, al no producirse el resultado típico, o pueden intervenir
en ella, en distintos grados de participación toda una gama de autores o
auxiliadores. Esto determina la necesidad de la ampliación del tipo,
formulado sobre la base de la consumación del hecho delictivo por un autor,
en forma objetiva para abarcar su ejecución inconclusa, y en forma
subjetiva, para atrapar a los auxiliadores.
Por eso existen los llamados dispositivos ampliatorios del tipo, que van a
permitir que el tipo abarque otras conductas además de las que de en él
están descriptas. Esto está determinado en el Código penal ya que él, en
relación con cualquier delito, sobre la tentativa y la participación, les asigna
consecuencias penales propias.
Iter criminis
El delito como todo hecho del hombre sigue un proceso mas o menos
extenso, que recibe la denominación iter criminis, o sea el camino o
itinerario del delito que se compone de una faz interna y otra externa.
Faz interna
Comienza con el nacimiento de la idea, su concepción e ideación y se
extiende a través de la deliberación hasta la resolución. Se encuentra fuera
del ámbito del derecho penal porque todo lo que no se exterioriza no puede
ser considerado delito por el solo hecho de pensarlo, de idearlo.
Constituyen el punto de partida del iter criminis y comprenden la idea
misma de cometer el delito, la deliberación interna acerca de ella, la
decisión, la elección de la forma de llevarla a cabo; en fin, todo lo
relacionado con el delito que permanece en el fuero interno del individuo.
Los actos internos no son punibles por dos razones:
a) porque sin acción, no hay delito; y para que haya acción, no bastan los
actos internos (elementos psíquicos de la acción) sino que se requiere
también la exteriorización (elemento físico de la acción).
b) Porque lo anterior está apoyado en la constitución nacional, en el Art.
19
Resoluciones manifiestas
La simple manifestación verbal de la intención de cometer un delito carece
de trascendencia jurídica, en cuando no sea seguida por la acción. Estas
manifestaciones pueden ser en ocasiones tipificadas como delitos como
ocurre en el Art. 209 (instigación a cometer delito contra una persona o
institución) y 213 (quien hiciere apología públicamente o por cualquier
medio, de un delito o de un condenado por delito). El principio general es

que no se pena, pero las mencionadas son excepciones.
Faz externa
Esta constituida por la preparación, que como regla general no atrapa el
derecho penal; la ejecución cuyo comienzo significa el punto de partida de
la punibilidad del hecho; la consumación, que consiste en la producción del
resultado; el agotamiento, cuando el autor no satisface la finalidad que
perseguía con su acción delictiva.
a) Los actos preparatorios

constituyen el primer paso externo del iter criminis, la primera
manifestación o exteriorización de la acción. Son actos que si bien no
tienden directamente a ejecutar el hecho, tienden a prepararlo.
Sobre los actos preparatorios Soler dice: “antes de ejecutar es posible, o a
veces, necesario, realizar otras acciones no ejecutorias, sino preparatorias.
Así, el que piensa robar, prepara antes los elementos con los cuales ha de
forzar la puerta; el que piensa falsificar un documento, ensaya la imitación
de la letra o estudia la calidad de los reactivos a emplear. He aquí actos
preparatorios, ninguno de ellos importa comenzar la ejecución del delito;
tienen con la consumación de este solamente una relación remota, subjetiva
y equívoca”.
A raíz de que estos actos guardan con la consumación del delito una
relación muy remota, y solo de carácter subjetivo, ya que solo el autor
conoce que sus preparativos son para consumar el delito, la ley, por lo
general, no los considera punibles.
b) Los actos de ejecución

Son aquellos por los cuales el sujeto comienza la ejecución del delito que se
a propuesto a consumar; son actos por los cuales el sujeto, dice Soler, inicia
la acción principal en que el delito consiste. Así, por ejemplo, si en el
homicidio la acción principal consiste en matar, el acto de ejecución
consistirá en comenzar a matar.
En nuestro derecho penal, no solo se aplica pena cuando el sujeto consumó
el delito, sino también cuando a pesar de no haberlo hecho, ya ha
comenzado a ejecutarlo. Esto último es lo que se conoce como tentativa.
El hecho de que la tentativa se caracteriza por el comienzo de la ejecución
del delito, hace que sea de una importancia fundamental establecer una
distinción entre los actos preparatorios y los actos de ejecución, ya que
mientras los primeros, por lo general no son punibles, los segundos dan
lugar a la tentativa y por lo tanto son punibles.
c) La consumación del delito

Esta última etapa del iter criminis, siguiendo a Soler, podemos decir que un
delito esta consumado cuando se ha reunido todos los elementos o
condiciones exigidas por la figura delictiva de que se trata (algunos autores
denominan delito perfecto o delito agotado al delito consumado).
2.- Actos preparatorios, concepto; deslinde con los actos de ejecución,

teorías. Punibilidad excepcional: casos; fundamentos
Actos preparatorios
162
El acto preparatorio que no se encuentra atrapado por la ley penal, esta

signado por la equivocidad: puede tanto conducir a un delito como a una
acción inocente. Por si mismos, son insuficientes para poner en peligro
efectivo un bien jurídico determinado y para mostrar vinculación con el
propósito de ejecutas un delito determinado. Ej.: se puede comprar un arma
de fuego para cometer delitos como el homicidio o como medio de defensa.
Punibilidad excepcional. Casos. Fundamentos

En casos excepcionales la ley atrapa ciertos actos preparatorios,
caracterizados por su univocidad, tipificándolos como delitos. Pueden citarse
los artículos:
189 bis: tenencia de explosivos y armas de guerra
210: asociación ilícita
216: conspiración para la traición
299: tenencia de materias destinadas a cometer falsificaciones
Además la ley 20771 y 23737 reprimen la tenencia de estupefacientes.
El fundamento es que todos ellos están caracterizados por la univocidad y
ponen en peligro un bien jurídico involucrado.
Deslinde con los actos de ejecución

El problema de los actos preparatorios es determinar su diferencia con la
tentativa y decidir cuando un hecho deja de ser acto preparatorio para
convertirse en tentativa, esto es importante porque los actos preparatorios
son impunes y la tentativa no, entonces se ha seguido diferentes teorías que
Zaffaroni analiza y critica:
a) Las teorías negativas: concluyen en que es imposible determinar

cuando hay un acto preparatorio y cuando un acto de tentativa. La ley
no debería distinguir y debería punirlos a todos de igual forma. Es
obvio que no es la solución de nuestra ley.
b) Teorías subjetivas: un criterio subjetivo puro de distinción no puede
funcionar porque cualquier acto de preparación termina siendo un
acto de tentativa (no hay equivocidad sino que se penan los dos).
c) Teorías objetivas: se han ensayado criterios objetivos, uno de los
cuales fue el de la univocidad o inequivocidad de los actos de
tentativa (Carrara, Carmignani). Según este criterio, cuando los actos
externos son inequívocos, es decir, que no pueden considerarse más
que dirigidos a la consumación del delito desde el punto de vista de un
tercero observador, serían actos de tentativa o ejecución; en tanto
que el tercero no pueda afirmar la inequivocidad, porque los actos
sean equívocos serán actos preparatorios impunes.
Carrara distingue: a) un sujeto activo primario (el autor del delito); b)
un sujeto activo secundario (los instrumentos utilizado para cometer el
delito); c) un sujeto pasivo del atentado, que según Carrara, “son las
cosas o personas sobre las cuales el sujeto debe ejecutar ciertos
actos, como medios para llegar después a lo que tenia propósito de
consumar”; y por último d) un sujeto pasivo de la consumación (la
persona o cosa sobre la cual debería tener lugar la consumación del
delito).
Hecha ésta distinción, Carrara señala lo siguiente:
- Son actos preparatorios los que se mantienen dentro de la esfera del
sujeto activo primario o del sujeto activo secundario. Ej.: compra de
instrumentos para realizar el delito, tales como hierro, ganzúas, sogas,

armas, etc.
- Son actos de ejecución los que recaen sobre el sujeto pasivo del
atentado. Ej.: romper o tratar de abrir la puerta de la casa.
- Son actos consumativos los que recaen sobre el sujeto pasivo de la
consumación. Ej.: apoderarse de los objetos que hay dentro de la
casa.
Esta teoría tiene como inconveniente que establece como criterio

determinante un criterio procesal de prueba y además, según ella, el
sujeto que sale de su casa portando un arma, una ganzúa, un soplete,
un saco vacío, cuerda, mordazas y una palanca, sería autor de
tentativa de robo calificado.
d) Teoría formal objetiva: entiende por comienzo de ejecución la
realización de la acción descripta en el verbo típico: comenzar a
matar, comenzar a apoderarse. Este criterio resulta harto estrecho
para abarcar todas las hipótesis que el buen criterio nos indican que
son verdaderamente actos ejecutivos.
Dentro de esta teoría encontramos a beling: este sostiene que, para
establecer cuando hay actos de ejecución, o sea, tentativa, es
necesario tomar en cuenta la figura delictiva que se tendía a realizar,
y la acción principal que encierra dicha figura.
Para explicar la teoría de Beling vamos a suponer que el delito que se
quería realizar, era el homicidio, estará dada por el verbo principal el
cual es matar, lo cual como en todos los delitos se dará por el núcleo
de la figura. Ahora bien:
- Habrá acto de ejecución, o sea comienzo de ejecución (tentativa),
cuando el sujeto inicie la acción principal en la cual consiste el delito.
Así, por ejemplo, en el homicidio habrá comienzo de ejecución, cuando
el sujeto comience a matar, si se trata de un robo, cuando comience a
apoderarse de la cosa ajena.
- Por el contrario, habrá acto preparatorio, cuando aún no se haya
iniciado la acción principal.
Este criterio resulta harto estrecho para abarcar todas las hipótesis
que el buen criterio nos indica que son verdaderamente actos
ejecutivos.
e) Teoría material objetiva: ante el fracaso del criterio formal objetivo, se
trato de dotar al mismo de un contenido más amplio mediante una
corrección de carácter material, lo que dio lugar a la teoría material
objetiva. Esta, pretende completa la anterior apelando al peligro para
el bien jurídico y a la inclusión de las acciones que por su vinculación
necesaria con la acción típica, aparece como parte integrante de ella.
En esta teoría se ve una insuficiencia en el criterio que se quiere
comunicar.
f) Teoría objetivo-individual: el llamado criterio objetivo-individual es el
que mayor grado de aproximación permite dentro de todos los
enunciados hasta acá. Este criterio toma en cuenta para establecer la
diferencia, el plan concreto del autor, no pudiendo prescindir de él
para establecer la diferencia. Conforme a este criterio la tentativa
comienza con la actividad con que el autor, según su plan delictivo, se
aproxima inmediatamente a la realización del plan delictivo (Welzel).
Zaffaroni dice que por su parte entiende que es imprescindible tomar
164
en cuenta el plan concreto del autor, pero estima que éste último
criterio tampoco alcanza para resolver los problemas aunque
contribuye aportando esa verdad. Dice que la ciencia jurídica penal
aún no ha resuelto éste problema satisfactoriamente.
Terán Lomas dice que el criterio de diferencia entre actos
preparatorios y de ejecución van a variar de acuerdo con los requisitos
y la estructura de cada figura.
3. La tentativa. Concepto y requisitos; comienzo y fin de la ejecución. La

tentativa en los delitos de omisión y de peligro. Tentativa en los delitos
culposos y preterintencionales.
La tentativa. Concepto y requisitos.

En la vía de la realización de un delito (iter criminis), la acción puede
detenerse sin que se haya logrado perfeccionar la obra propuesta. Entonces,
según el grado de desarrollo alcanzado por la acción se habla de tentativa.
Hay tentativa cuando la acción alcanza cierto grado de desarrollo, pues en
el iter criminis deben diferenciarse varias etapas, como ya hemos visto,
algunas de las cuales escapan a la punición.
Es un delito incompleto, no un delito independiente, en el que no se dan
todos los caracteres típico, porque la conducta se detiene en la etapa
ejecutiva o porque no se produce el resultado. El art. 42 constituye el
dispositivo amplificador de la tipicidad penal.
Art. 42 CP: “El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su
ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad,
sufrirá las penas determinadas por el Art. 44”.
Se desprenden de este texto tres requisitos:
1.- comienzo de la ejecución de un delito determinado.
2.- la finalidad
3.- la no consumación por causas ajenas de su voluntad.
Por último hay que destacar que la tentativa no constituye una figura
delictiva autónoma, ya que ella debe estar referida siempre, a un
determinado delito. Ej.: tentativa de homicidio, tentativa de robo, etc. Por
esta razón, es que se debe hablar de tentativa de un delito y no de delito de
tentativa.
Comienza y fin de la ejecución. Tentativa acabada e inacabada.

Concepto de delito frustrado
La tentativa comienza con el primer acto ejecutivo y termina al borde del

último acto que da cumplimiento al delito. Distíngase la tentativa inacabada,
en la que quedo sin ejecutarse este último acto, y la tentativa acabada, en
la cual el agente ejecuto todas las acciones que considera necesarias para la
consumación del delito sin que se haya producido el resultado.
El delito frustrado es aquel en el cual el agente ha ejecutado todos los actos
necesarios para obtener la finalidad perseguida, sin que por cualquier
circunstancia fortuita, se haya producido el resultado (delito consumado
subjetivamente). Ej.: el sujeto que arroja la bomba y no estalla por un
desperfecto mecánico. El delito frustrado o tentativa acabada, se
encuentran en el art. 42, ya que en ambas hipótesis la consumación no se
ha producido por causas ajenas a la voluntad del agente.
La importancia práctica de la diferencia radica en la excusa del

desistimiento voluntario, prevista en el art. 43, ya que no puede desistir
quien haya consumado subjetivamente el delito, ejecutando todos los actos
necesarios a tal fin. En la tentativa inacabada el sujeto desistió
voluntariamente de consumar el delito, por ejemplo se arrepintió.
Es importante traer a colación una aclaración que nos hace Zaffaroni:
determinar en que momento se produce la consumación puede traernos
problemas en algunos casos, como por ejemplo el hurto. Aquí, Zaffaroni nos
dice que hay diferente tipos los cuales pueden ser instantáneos y
permanentes. Los primeros tienen solo un momento consumativo y los
segundos tienen un estado consumativo, es decir, la consumación se
mantiene en el tiempo. Lo importante es que la circunstancia de que estos
tipos tengan una prolongación temporal de la consumación no les quita que
tengan un momento consumativo (el momento en que se priva la libertad al
secuestrado por ejemplo), a partir del cual ya está consumado el delito y
termina la tentativa.
La tentativa en los delitos de omisión y de peligro

Para Terán Lomas deben distinguirse los delitos de omisión propia, en los
cuales no puede haber desarrollo gradual algunos, la omisión no puede
comenzar a omitirse; de los delitos de omisión impropia dolosos: la madre
puede comenzar su omisión de alimentar al hijo e interrumpir su abstención
en virtud de la intervención de un extraño.
Zaffaroni, de manera más general dice que los principios que se enuncian
para las acciones tentadas son también aplicados a los tipos omisivos: si
tomamos como punto de partida el peligro que amenaza al bien jurídico y
que determina el deber de actuar en la forma típicamente descripta, habrá
una tentativa cuando las demoras en intervenir con el fin sanador tienen por
efecto aumentar el peligro para la salud y la vida de la criatura; o cuando el
bañero deja pasar el tiempo sin acudir al llamado de la persona que pide
auxilio con lo que aumenta cada vez más el peligro para la vida de la
misma.
También habrá un acto de tentativa cuando el sujeto haya dejado pasar la
última oportunidad que tuvo de apartar el peligro y el daño no
sobreviniente: así, el que se coloca en una situación de incapacidad para
realizar la conducta debida, como por ejemplo el encargado de una torre de
control de aeropuerto bebe una botella de wishky, logrando una embriaguez
completa que le impide manipular adecuadamente los controles, con el
objeto de evitar una catástrofe, lo que es evitado por el azar.
En cuanto a los delitos de peligro, la posibilidad de la tentativa dependerá
de la estructura del pertinente tipo penal. Un caso es el Art. 104, acerca de
abusos de armas, acá es más fácil detectar la voluntad, los requisitos típicos
y este artículo adelanta la punición a una situación en la cual el delito no se
consumo.
Tentativa en los delitos culposos y preterintencionales
En cuanto a los delitos culposos el Art. 42 los excluye expresamente.

Carrara decía: “decir que se ha tentado hacer lo que no se preveía y no se
quería hacer es, en las más comunes circunstancias de la vida un imposible
jurídico”. Una tentativa de delito culposo es un contra sentido jurídico. Los
delitos culposos son figuras de causación, de producción de un resultado,
166
sin haberse querido el mismo. Los delitos dolosos se cometen, los culposos
ocurren o suceden.
No puede existir tentativa en los delitos preterintencionales, ya que se
caracterizan porque el resultado va más allá de la voluntad del sujeto (Ej.:
matar a mi hijo con emoción violenta).
Es importante hablar del dolo en la tentativa: para algunos, como el código
penal dice “determinado” el dolo en la tentativa tiene que se finalista (fin en
el Art. 42) porque se tiene que tener la intención de dañar. Para Zaffaroni
esto es incorrecto porque hay tentativa de estafa cuando se usa un ardid,
pero también la hay cuando se usa una publicidad que pueda hacer eficacia
de ardid para un cierto número de personas, si hará caer a estas en un
engaño. Zaffaroni dice que si el fin de cometer un delito determinado es
principio del dolo directo luego el dolo eventual sería “el fin de cometer un
delito indeterminado”, lo que es absurdo, porque el fin de cometer un delito
indeterminado es concepto inasible.
Hay dolo cuando por ejemplo, hay dolo directo en tirar una granada a la
mano de otro y que no explote, hay tentativa de homicidio. O también en
tirarla al edificio sin importar lo que ocurra contra otras persona y también
hay tentativa de homicidio.
4.- El desistimiento y la punición de la tentativa. Concepto, requisitos y

efectos del desistimiento. Tentativa acabada o inacabada; el delito
frustrado. El arrepentimiento activo. El desistimiento en caso de varios
partícipes y en caso de delitos consumados durante la tentativa.
El desistimiento y la punición de la tentativa. Concepto, requisitos y

efectos del desestimiento.
En la tentativa el delito no se consuma por circunstancias ajenas a la
voluntad del sujeto, Ej.: si un sujeto, con intención de matar a otro, le
efectúa dos disparos y le erra, y justo cuando va a seguir disparándole, llega
la policía y lo detiene, hay tentativa, porque el delito de homicidio no se
consumó por circunstancias ajenas a su voluntad.
En cambio, cuando el delito no se consuma, por la propia y espontánea
voluntad del sujeto, decimos que hay desistimiento.
El Art. 43 establece que: “el autor de tentativa no estará sujeto a pena
cuando desistiere voluntariamente del delito”.
Para Zaffaroni opera a favor del auto una causa persona de exclusión de la
pena. La razón de esto se halla en la finalidad de la misma pena: la pena
cumple una función preventiva que, en el caso, queda demostrado con la
actitud del autor, que no se hace necesaria la acción preventiva de la pena.
Terán Lomas, dice que el desistimiento voluntario es la única excusa
absolutoria contemplada en la parte general del Código Penal. Se ha dicho
que en la tentativa punible existe la voluntad, pero falta el poder para
consumar el delito. Por el contrario, en el desistimiento existe poder pero
falta voluntad de consumación.
El desistimiento debe ser un libre producto de la voluntad del sujeto, sin
dependencias de causas externas que se refiere el Art. 42.
Zaffaroni dice: dado que el fundamento de la impunidad fracasa en que la
pena carecería de objeto en el caso, entendemos que hay desistimiento
voluntario cuando dicho desistimiento no se motiva:
a) en la representación de ninguna acción especial del sistema penal que
ponga en peligro el plan delictivo.
Al sistema penal lo componen: las alarmas, los policías o un simple paseante

que puede denunciar. No desiste voluntariamente el que ve un policía y no
consuma el delito, o lo deja de ejecutar y si lo hace (voluntariamente) el que
ante el general temor a la pena o a ser descubierto, suscitando sin el
estímulo de la representación de ninguna acción especial del sistema penal.
b) tampoco hay desistimiento voluntario cuando el autor desiste porque se
convence de la imposibilidad de consumar el hecho. Aquí el desistimiento no
es voluntario, sino que obedece a una causa ajena a su voluntad, aunque
solo sea producto de su imaginación.
Tentativa acabada o inacabada
El desistimiento tiene modalidades distintas según se trate de una tentativa

acabada o de una tentativa inacabada. En tanto que en la tentativa
inacabada basta con que el sujeto interrumpa voluntariamente la conducta,
en la tentativa acabada, el desistimiento puede darse, pero debe consistir
en un hacer activo. Así, quien coloca un artefacto explosivo de relojería
puede desistir de la tentativa mientras no se produzca el resultado, es decir,
mientras no estalle, pero su desistimiento en este caso debe consistir en un
hacer que impida la producción del resultado (denunciar el hecho,
desactivar el aparato, avisar a la victima, etc). Si pese a que el sujeto realiza
la conducta dirigida a impedir el resultado este sobreviene, habrá una
simple tentativa de desistimiento que solo podrá tomarse en cuenta a los
efectos del Art. 41 (disminución de la pena).
El arrepentimiento activo
El código penal no prevé el arrepentimiento eficaz o activo en el cual el

sujeto, luego de haber ejecutado todos los actos consumativos, trata de
evitar la producción del resultado, como en el ejemplo del envenenamiento
seguido por transporte de la víctima al hospital o suministro del antídoto.
Efectos del desistimiento
El efecto del desistimiento se relaciona únicamente con el delito tentado,

pero no con el delito perfecto consumado en el desarrollo del iter criminis. El
que infirió una puñalada y desistió, responderá por lesiones, el que desistió
de hurto o robo podrá ser reprimido por violación de domicilio (tentativa
calificada).
El desistimiento en caso de varios partícipes y en caso de delitos

consumado durante la tentativa
Una particular clase de desistimiento es el que tiene lugar en los casos de la

llamada tentativa calificada, es decir, cuando la tentativa acabada, consuma
actos que constituyen delitos por si mismos. Así, el que da dos o tres
puñaladas a su víctima, desistiendo de matarla porque se arrepiente de su
acción; el que desiste de consumar el robo después de que ha roto la
puerta. En todos estos supuestos al desaparecer la pena de tentativa
persiste la pena de los delitos que se han consumado en su curso, porque el
Art. 43 solo excluye la pena que le corresponde al sujeto como autor de
tentativa.
168
5.- La pena
La pena
La escala penal reducida para la tentativa se consagra en el Art. 44. En el
caso de reclusión perpetua, la pena se reducirá a una de 15 a 20 años. Si la
pena fuese de prisión perpetua, la pena de tentativa se reducirá a prisión de
10 a 15 años.
El problema se plantea respecto del primer párrafo del Art. 44, que se
refiere a las penas divisibles: “la pena que correspondería al agente, si se
hubiere consumado el delito se disminuirá de un tercio a la mitad”.
Se han sostenido tres criterios al respecto:
a) Se procede en dos etapas: en la primera se individualiza la pena,
imaginando que el delito se ha consumado, en la segunda se reduce
de la manera indicada conforme al grado el avance del proceso
ejecutivo (Soler). La solución es redundante porque el grado de
avance del proceso ejecutivo se halla ya incluido en las circunstancias
mencionadas en el art. 41: “La extensión del daño y del perjuicio
causados”. Por otra parte es difícil (y hasta imposible) cuantificar las
circunstancias de un delito que se imagina consumado.
b) El segundo criterio (dominante en la jurisprudencia) que entiende que
se reduce la pena conminando en abstracto en la mitad del mínimo y
dos tercios del máximo (así la pena de la tentativa de homicidio, cuya
pena va de 8 a 25 años, sería de 4 años a 16 años y 8 meses). Es
criticable porque no se sigue el criterio indicativo usado en la parte
especial y no explica porque la pena de prisión por homicidio
calificado (que tiene prisión perpetua) tendría un máximo de 15 años
y la prisión por homicidio simple (que es de un injusto menor) tendría
prisión de 16 años y 8 meses.
c) El tercer criterio que es el que suscribe Zaffaroni, sostiene que la pena
conminada en abstracto para el delito consumado de que se trate
deberá disminuirse en 2/3 del mínimo y ½ del máximo (así en el
homicidio simple tendríamos un mínimo de 5 años y 4 meses y un
máximo de 12 años y 6 meses).
6.- Tentativa inidónea ó delito imposible. Concepto. Hipótesis; punibilidad.
Tentativa inidónea o delito imposible. Concepto
El último párrafo del Art. 44 dispone: “si el delito fuera imposible la pena se
disminuirá a la mirad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella,
según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente”.
Como esta disposición se encuentra entre las reglas para la tentativa, esto
indica que el llamado delito imposible es un caso de tentativa, y, por ende,
debe esta tentativa reunir los requisitos generales de todas las tentativas.
Hay tentativa inidónea o delito imposible cuando los medios empleados por
el autor son notoriamente inidóneos para causar el resultado. La única
diferencia entre las dos tentativas es que en la inidónea hay una absoluta
incapacidad de los medios aplicados para la producción del resultado típico.
Se ha pretendido que (así lo sostiene un sector de la doctrina) caen dentro
de las previsiones de la tentativa inidónea, casos en que falta alguno de los
elementos del tipo, como querer matar a un muerto, hurtar la cosa propia.
Estos, dice Zaffaroni, no pueden ser casos de tentativas inidóneas porque

son supuestos de delitos imaginarios, es decir casos de falta de tipicidad.
El problema es delimitar una de otra tentativa. La tentativa es inidónea
cuando los medios son inidóneos, pero lo que sucede que en todas las
tentativas los medios han resultado inidóneos para producir el resultado,
porque de lo contrario el hecho no hubiese quedado en la tentativa.
En toda tentativa hay un error del autor acerca de la inidoneidad de los
medios. La única diferencia que hay entre una y otra tentativa es que en la
inidónea el error es grosero, burdo, grueso, tal como querer envenenar con
azúcar, con medios supersticiosos, envenenar por medio de una culebra que
en realidad es una lombriz gigante, etc.
No es una tentativa inidónea poner la mano en un bolsillo vacío, ni disparar
contra un sujeto que lleva un chaleco de seguridad, ni emplear un arma que
se traba.
Hipótesis
a)Inidoneidad de los medios ( o de la acción del sujeto)

La doctrina subjetiva alemana cree que toda tentativa que en el caso de no
logra el resultado deseado es inidónea, que todo medio que no sea
coronado por el éxito resulta en el caso un medio inidóneo. La inidoneidad
debe apreciarse en el caso concreto porque el concepto de idoneidad es
muy relativo. Por ejemplo: la afirmación tan común que no se puede
envenenar con azúcar encuentra contradicción en el caso de envenenar a
un diabético, que va a ser posible y el azúcar un medio idóneo.
b) Ausencia del sujeto pasivo u objeto

Carrara plantea el problema de quien disparara desde afuera sobre el techo
donde que yace su enemigo. El objeto existía (del delito) y eludió la muerte
por el operar incauto del delincuente. El homicidio era posible y los actos
constitutivos de tentativa no pueden ser inmunes de pena (según esta
posición) en virtud de la peligrosidad del agente, Zaffaroni piensa diferente,
porque en el caso de un carterista descubierto con la mano en el bolsillo de
una persona que no tenía nada en el bolsillo, no se penaría.
c) Inidoneidad del sujeto pasivo o del objeto

Se tiene en cuenta el error del autor sobre la idoneidad del sujeto pasivo:
apuñalamiento de un cadáver, creyendo que estaba vivo. Acá el sujeto tiene
el propósito de cometer un delito, incurre en un error de hecho y no sobre la
prohibición penal (Para Zaffaroni hay ausencia de tipo, igual que en el punto
anterior).
Hay algunos que creen que la tentativa inidónea o el delito imposible están
constituidos por acciones que no son de la clase del delito-tipo y no
importan tentativa punible, ya que, tal como eran, y bajo las circunstancias
del caso, no podrán llegar a ser nunca una realización del tipo.
Zaffaroni dice: en todos los casos en que falta alguno de los elementos del
tipo (el objeto típico, el bien jurídico, el sujeto pasivo o el medio que el tipo
expresamente exige) no puede haber una conducta típica,
consecuentemente no puede haber tentativa. En tal caso no habría tentativa
de delito imposible, sino tentativa de algo que no es delito, y por ende la
misma será atípica (no sería tentativa).

170
Punibilidad
Tanto en la tentativa inidónea como en la idónea hay que afectar un bien
jurídico tutelado, la diferencia que media entre ambas es que la tentativa
inidónea es menor la afectación por la notoria inidoneidad del medio. De
cualquiera manera, la perturbación se puede sufrir y nadie esta obligado a
soportar conductas que tienden a lesionar sus bienes jurídicos, por mucho
que san burdamente inidóneos los medios aplicado para ello.
Contra esta opinión se sostiene que en la tentativa inidónea no hay un bien
jurídico tutelado y que el único fundamento de la punición es la peligrosidad
del autor. Se basa esta afirmación en que el tribunal debe aplicar como
máximo la mitad de la pena de la tentativa idónea, pudiendo también
reducir la misma hasta el mínimo legal o eximir de ella según el grado de
peligrosidad del delincuente (Art. 44 in fine).
En la tentativa inidónea (al igual que en todas las tentativas) el bien jurídico
tutelado resultado afectado, pero no con lesión, ni con peligro sino en forma
de perturbación.
Por lo que respecta a la pretensión de que el fundamento del a pena de la
tentativa es solo la peligrosidad del autor, resulta absolutamente
insostenible. En la tentativa inidónea debe haber culpabilidad, porque quien
intenta matar a otro con un alfiler de un centímetro y medie un estado de
inculpabilidad, no puede ser penado por mucha que sea su peligrosidad.
Terán Lomas al igual que Zaffaroni dice que no puede haber delito imposible
si solamente ha existido la voluntad de comisión de un delito sin que haya
existido la posibilidad jurídica de consumación del mismo. Solo puede
resultad imposible la consumación de lo que puede comenzar a ejecutarse.
Nunca puede comenzarse la ejecución del hurto de la casa propia. En estos
casos no hay voluntad de comenzar la ejecución de un delito, sino de
comenzar la ejecución de lo que el agente cree que constituye un delito.
7.- Delito putativo y delito experimental. Concepto y consecuencias

jurídicas.
En el delito putativo el sujeto considera delictivo un hecho no previsto por la

ley penal y por esto se dice que ninguna consecuencia jurídica puede tener
la creencia falsa del sujeto. Hay un delito putativo cuando alguien supone
que hay elementos del tipo objetivo que no existen, como quien quiere
cometer adulterio con la propia mujer, como cuando ignora que tiene
permiso para defenderse legítimamente.
Es importante diferenciarlo de la tentativa inidónea, en la que lo único que
hay es una notoria inidoneidad del medio elegido para consumar el tipo, pro
en la que no falta ninguno de los elementos del tipo, ni tampoco el bien
jurídico ni la conducta están fuera de la prohibición de la norma. Una
tentativa inidónea es tratar de dañar un frente de mi casa tirando bombas
de agua en lugar alquitrán contra el frente de la casa propia; eso es
insensatez pero no tentativa porque no hay un bien jurídico afectado, puesto
que la casa no es ajena.
El delito experimental es el provocado por la autoridad, con la finalidad de
atrapar al delincuente. Puede realizarse mediante señuelos, como la carta o
encomienda con dinero o mercancías perfectamente identificadas y
destinadas al descubrimiento del empleado postal o testaferro infiel. Puede
intervenir el agente provocador que es el que instiga a otro a emprender la
comisión de un delito para que cuando se halle en la etapa de tentativa
pueda ser detenido y puesto a disposición de la justicia. Zaffaroni cree que

este agente es punible como instigador porque no hay diferencia entre el
dolo del delito y el de la tentativa, la ley no quiere que nadie determine a
nadie a cometer acciones prohibidas, la ley solo requiere que el instigador
determine a otro a cometer un delito (para Zaffaroni es punible y no un
delito imposible).
Terán Lomas opina que, sin llegar a elogiar al delito experimental y al
agente provocador, la apariencia del delito que se presenta en este caso no
puede constituir otra cosa que un delito imposible. El delito no puede
consumarse y no importa que ello se deba a diferencias de la causación por
el autor, o por su falta de dominio en el proceso causal. El autor con ésta
apariencia acredita no solo culpabilidad, sino peligrosidad, y este es el
fundamento de su punición de acuerdo con el Art. 44 CP.
Fundamento de la punición en la tentativa

El fundamento es doble: obedece a que en ella hay dolo (la concreta
voluntad final que se dirige a un resultado afectante de un bien jurídico) y la
existencia de ese dolo siempre implica la afectación de un bien jurídico
(perturbación).

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UNIDAD XIX – LA CONCURRENCIA DE PERSONAS EN

EL DELITO
1.- Causas de ampliación de la tipicidad dolosa (conclusión). La punibilidad
de sujetos distintos del autor en sentido estricto
Causas de ampliación de la tipicidad dolosa (conclusión). La

punibilidad de sujetos distintos del autor en sentido estricto
No siempre el delito es un emprendimiento individual, sino que con

frecuencia concurren dos o más personas, con similares o diferentes roles.
Esta situación de pluralidad de agentes es la que se denomina participación,
concurrencia o concurso de personas en el delito.
Si tres personas se ponen de acuerdo para robar un banco, una espera en el
auto y las otras dos roban el banco, los que cometieron el acto típico son los
últimos dos y el que se queda en el auto es penado pero no por robo. Hay
que ampliar la tipicidad dolosa de la conducta para poder penar a los sujetos
que si bien no son autores en sentido estricto participan en el delito. Para
esto hay que evaluar la concurrencia de personas en el delito; en sentido
amplio a la concurrencia de personas en el delito se la llama participación;
pero en sentido estricto participación es solo la concurrencia de personas
que participan sin ser autores. Este doble sentido de la palabra participación
obedece a que puede haber participación de personas en el delito, pero
también participación de personas en la conducta del autor del delito. Esta
última puede tener la forma de instigación (cuando se decide a alguien la
comisión de un injusto o un delito) o de complicidad (cuando se coopera con
alguien en su conducta delictiva).
Concurso de Autores
personas en el Instigadores
Partícipes
delito Cómplices
2.- Autor en sentido estricto. Concepto. Partícipes. Concepto. Formas de

delimitación entre autoría y participación.
Autor en sentido estricto. Concepto
Algunos sostienen el concepto extensivo de autor, según el cual es autor

todo aquel que aporta algo para que se produzca el delito (el partícipe es
autor). Este concepto se funda en la causalidad y en la teoría de la
equivalencia de condiciones.
Esta teoría de autor debe ser rechazada por una razón fundamental: si la
participación es una forma de atenuar la pena de la autoría no puede ser
partícipe quien no tiene las características para ser autor. Así, no podría ser
cómplice de aborto el farmacéutico que proporcione un abortivo a una mujer
para que esta lo aplique o lo ingiera, porque tratándose de un aborto de una
mujer encinta, no cabe duda de que no es el farmacéutico quien esta
“encinta”. Semejante disposición es inadmisible ante las disposiciones de
nuestro Código Penal y ante la lógica más elemental.
Rechazando el concepto extensivo de autor, Zaffaroni se suscribe al mal

llamado concepto restrictivo, que no es tal, sino que busca ser el criterio
óntico, real de autor. Según este concepto es autor el que reúne los
caracteres típicos para serlo, siendo la complicidad y la extensión formas de
extender la punibilidad. Esta teoría que se impone a la luz de nuestra
legislación porque de otro modo no se explica por que la ley se ocupa de los
cómplices en forma especial, puesto que de ser cierto el concepto
“extensivo”, la previsión saldría sobrando, al menos en el caso de los
llamados “cómplices primarios”, ya que allí no opera atenuación alguna de
la pena.
Partícipe. Concepto
Es el que realiza un aporte doloso al injusto doloso de otro
Formas de delimitación entre autoría y participación
a) Teoría unificadora: partiendo de la teoría de la equivalencia de las

condiciones, quien haya aportado algo para el proceso causal, será autor. Se
unifica conceptualmente, y todos los que efectúan algún aporte para la
comisión de un delito son autores. En efecto, conforme a aquella teoría
causal si todas las condiciones que concurren al resultado son equivalentes
entre si, no pudiendo distinguir entre ellos (entre condición y causa) y
asignarle a una sola la categoría de causa consecuentemente todos los que
participan en la comisión de un hecho son autores del mismo. Será autor
todo el que ponga una condición para el resultado.
b) Teoría subjetiva de Von Buri: si bien este es el mentor de la equivalencia

de las condiciones pero cuando aplicaba en el texto legal, este diferenciaba
y distinguía sustancialmente entre autor, cómplice e instigador echando
mano del recurso de la subjetividad.
En su opinión el cómplice es tan causante como el autor del resultado.
Ambas cooperaciones causan, pues, igualmente, el resultado es total. Pero
para distinguir la punibilidad habrá que consultar la subjetividad o la
voluntad.
Es que objetivamente el aporte es igual (teoría causal) pero lo que varía es
el animus autoris (ánimo del autor).
Otra variante de esta teoría, esta dada no por el animus autoris sino por el
interés. El autor actúa en interés propio, mientras que el partícipe lo hace
por un interés ajeno.
“Caso de la bañera”. El criterio del interés fue aplicado en un caso conocido
como “de la bañera”. Una mujer ahoga en la bañera al hijo natural de su
hermana, por pedido de ésta. El tribunal de jurados la condenó
correctamente, como autora del homicidio por inmersión y a la madre como
instigadora al hecho.
Sin embargo el tribunal imperial revocó la sentencia debido a que el interés
principal en el resultado lo tenía la madre a quien considero como autora
mediata, y a su hermana como cómplice del delito, pues no basta la
comprobación, de que ha ejecutado dolosa y premeditadamente la muerte,
sino mas bien si la acción mortífera ha sido querida como propia o
sencillamente ha querido apoyar el hecho de su hermana.

174
c) Teoría formal objetiva: según esta teoría solo puede ser autor el que
realiza personalmente toda la acción descripta en el tipo.
Esta teoría sería insostenible porque si alguien encañona a un paseante con
un arma mientras otro se apodera de su billetera, en lugar de darse un robo
con arma, sería un delito de coacción cometido por el que encañona y un
hurto por el que se apodera.
d) Teoría del dominio del hecho como señalador de la autoría: Según este
criterio, el dominio del hecho lo tiene quien tiene el poder de decisión sobre
la configuración central del hecho. Este criterio exige siempre una
valoración que debe concretarse frente a cada tipo y a cada forma concreta
de materialización de una conducta típica. No puede fundarse en criterios
puramente subjetivos ni puramente objetivos, sino que abarca ambos
aspectos y requiere una concretización en el caso efectivamente dado,
puesto que el señorío del autor sobre el curso del hecho le proporciona tanto
la forma en que se desarrolla en cada caso la causalidad como la dirección
que a la misma se le imprime, no debiendo confundirse con el dolo, porque
también hay dolo en la participación (el cómplice y el instigador actúan con
dolo), sin tener dominio del hecho.
3.- Autoría y co-autoría; autoría mediata; conceptos. Casos. El ejecutor, el

determinador.
Autoría directa y mediata
El caso en que un sujeto llene objetiva y subjetivamente los requerimientos

de la conducta típica en forma personal y directa, no ofrece ninguna duda
acerca de que tiene en sus manos el curso del devenir central del hecho
(autor directo individual). Pero puede suceder que también lo haga
valiéndose de alguien que no realiza la conducta, como el que empuja a otro
sobre la vidriera, lo hace para cometer el delito de daños contra el
comerciante a quien odia (autor directo sin realizar la conducta). En este
caso puesto que quien es empujado actúa como una masa mecánica, lo
mismo da que haya sido su cuerpo o una piedra, de manera que el que
actúa valiéndose de alguien que no realiza la conducta es también autor
directo, porque realiza directamente la conducta típica.
A esta forma de autoría, llamada autoría directa, se contrapone la autoría
indirecta, que es la que realiza quien se vale de otro que no comete injusto,
sea porque actúa sin dolo, atípica o justificadamente.
Sin dolo: Ejemplo; el que se vale del actor mediante el revolver cargado,
asegurándole que contiene balas de fogueo, indiscutiblemente que tiene en
sus manos el dominio del hecho, pues el actor “no sabe lo que hace”, ya
que cree que esta representando cuando en realidad le está causando la
muerte.
Atípica: Ejemplo; el que de urgencia denuncia a un agente de seguridad que
la persona que camina delante de él le acaba de hurtar la billetera, que en
realidad había colocado un instante antes en el bolsillo, con el objeto de que
el agente lo detenga y de ese modo le impida llegar a una escribanía para
cumplir en término el pago de un crédito hipotecario, esta cometiendo
(entre otras cosas) una privación de libertad, valiéndose de un tercero que
cumple con su deber de detener sospechosos de haber cometido delitos. El
falso denunciante tiene el dominio del hecho, porque se esta valiendo de
otro a quien el derecho conmina con pena si no cumple el deber cuya

aparente situación motivadora ha armado.
Justificadamente: El que amenaza de muerte a otro colocándole una
ametralladora en la sien para que escriba una carta injuriante a un tercero y
la despache, tiene el dominio del hecho en cuanto al delito de injurias,
porque si bien el que escribe lo hace con dolo, el que tiene la ametralladora
es el que domina el hecho al crear la situación de necesidad para el otro,
colocándose en una posición en que el derecho le permite la conducta
antinormativa.
EN SINTESIS:
El que realiza personalmente la conducta
Autor directo típica, aunque utilice como instrumento físico
a otro que no realiza la conducta.
• Que actúa sin dolo
• Que actúa
El que se vale de un
Autor mediato atípicamente
tercero
• Que actúa
justificadamente
La autoría mediata no tiene por que suponer una autoría directa por parte
del interpuesto porque en el caso del que actúa sin dolo, no puede ser autor
doloso del delito. La expresión autoría mediata indica autoría mediante
determinación de otro, pero no autor mediante otro autor, porque
frecuentemente el interpuesto no es autor.
Suele afirmarse que hay autoría mediata cuando el sujeto se vale de otro
que es inculpable, es decir, de otro que comete un injusto inculpable, como
sucede con quien se vale de un inimputable, de un sujeto en error de
prohibición invencible o de alguien en situación de necesidad exculpante.
Zaffaroni no cree que este supuesto configure autoría mediata porque
entiende que la falta de reprochabilidad de la conducta interpuesta no da el
dominio del hecho determinador (porque no tiene certeza de que se va a
llevar a cabo el injusto). Ej.: le digo a un loco que el autor de todos sus
males es su vecina, no tiene dominio del medio, porque no puede controlar
preponderantemente el curso de los acontecimientos.
Cabe aclarar que tanto el autor directo como el autor mediato debe reunir
todos los caracteres que el tipo exige en el autor, es decir que el que se vale
de otro para matar a su padre, será autor de parricidio, pero el que se vale
de otro para matar al padre del otro no puede ser autor del parricidio,
porque no es hijo del muerto.
Autoría y co-autoría
Puede suceder que en un delito concurran varios autores. Si estos concurren

en forma que cada uno de ellos realiza la totalidad de la conducta típica,
como si cinco personas desgastan a puñetazos contra una sexta, causándole
todos lesiones, habrá coautoría que no admite dudas, pues cada uno tiene el
dominio del hecho en cuanto al delito de lesiones que le es propio. Pero
también puede acontecer que los hechos no se desarrollen de esta manera,
sino que haya una división de la tarea, lo que puede provocar confusiones
entre la coautoría y la participación. Así, quien se apodera del dinero de la
caja de un banco mientras otro mantiene a todo el personal contra la pared,
176
apuntando con un arma, no ha cometido un hurto y el del arma coacciones,

sino que ambos cometen un delito de robo a mano armada.
La explicación para estos casos se da por el llamado “dominio funcional del
hecho”, es decir, cuando el aporte al hecho que cada uno hace es de
naturaleza tal que, conforme al plan concreto del hecho, sin ese aporte el
hecho no se podría haber causado, tenemos un supuesto de coautoría y no
un supuesto de participación. Esto debe juzgarse conforme a cada hecho
concreto y teniendo en cuenta el plan del mismo. Ej.: el chofer de un auto es
coautor, si es un robo en el que se opera por sorpresa y es menester
desaparecer antes de que se accione la alarma; pero el chofer va a ser
partícipe si solo acude por comodidad de los autores e igualmente se podría
robar sin su cooperación.
Naturalmente que en la coautoría, cada uno de los coautores debe reunir los
requisitos típicos exigidos para ser autor. Si estos requisitos no se dan, por
mucho que haya una división del trabajo y un aporte necesario para la
realización conforme al plan concreto del hecho, no hay coautoría. Se trata
de una limitación legal al principio del dominio del hecho.
Otra diferencia entre autoría y participación es que, el coautor no realiza un
aporte doloso sino que directamente el mismo comete el injusto.
El ejecutor
El Art. 45 CP comienza diciendo que “los que tomasen parte en la ejecución

del hecho…tendrán la pena establecida para el delito”. Entonces los que
ejecuten el hecho tienen la pena del delito. Siendo ello así, ¿Quiénes
ejecutan el hecho? O ¿Quiénes son los que toman parte en la ejecución? No
pueden ser otros que los coautores. Por ende la figura del ejecutor del Art.
45 abarca a quien ejecuta y a quien toma parte en la ejecución, es decir, al
autor y al coautor.
El determinador
La figura del determinador es la que frecuentemente se confunde con la del
instigador, encierra verdaderos casos de instigación: el que determina a otro
puede ser autor mediato, pero también determina a otro el que se vale de
quien no realiza conducta, que es la manera mas tajante y radical de
determinar. La figura del autor mediato y del que se vale de quien no realiza
la conducta, se encuentran pues, en la última parte del Art. 45 CP: “los que
hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”.
Conclusión: la figura del determinador del Art. 45 CP encierra los casos de:
a) autoría directa de quien se vale de otro que no realiza la conducta; b) los
de autoría mediata (de quien se vale de otro que no realiza el injusto); c) los
de instigación (que no es autoría sino participación); y d) los de quienes
determinan sin ser autores ni instigadores, a los que pena como autores de
la determinación de otro a provocar una mutación típica en el mundo.
El aporte de Zaffaroni es que en el Art. 45 CP, no comprende
exclusivamente al instigador, sino también al determinador. Es verdad que
el instigador determina a otro, lo que no es verdad es que todo el que
determina a otro es instigador, la instigación es una forma de
determinación, pero no la única.
Determinador es el instigador y tambien se convierte en autor directo al
utilizar un instrumento que no realiza conducta, como quien se coloca en
posición de autor mediato y quien determina a otro al delito sin ser autor ni
cómplice.
Con este tipo especial, Zaffaroni soluciona los casos de delicta propia y de
delitos de propia mano, que no admiten autoría mediata. Estos delitos solo
los puede cometer el autor realizando personalmente la conducta típica.
En los llamados delicta propia, solo puede ser autor quien tiene las
características que están exigidas al autor en el tipo objetivo. Así, no puede
ser autor de cohecho pasivo quien no es funcionario público.
En los delitos de propia mano solo lo pueden cometer el autor realizando
personalmente la conducta típica. Por ejemplo violación o falso testimonio.
Delicta propia: no puede ser autor el que sin ser funcionario de vale de un
funcionario para cometer un delito de cohecho, cuando el funcionario actúa
en error de tipo porque cree que lo que se entrega no tiene valor
económico, pero tampoco puede ser penado como instigador porque el
funcionario actúa atípicamente y por ende, falta el injusto de que la
instigación debe ser accesoria.
Delitos de propia mano: una mujer da un somnífero a otra y luego hipnotiza
a un amigo ordenándole que durante el trance la viole. El hipnotizado no
realiza conducta en tanto que la mujer no va a ser autora de violación
porque es un delito de propia mano. Tampoco es partícipe, pues falta el
injusto ajeno en que coopera o que determina.
Conforme a la simple vista los casos de delicta propia y delitos de propia
mano quedarían impunes.
Estos huevos que hay entre autoría y participación obedecen a que los
delitos de propia mano y los delicta propia son limitaciones de carácter legal
al principio del dominio del hecho como caracterización de la autoría.
Pero en nuestro Código Penal no hay impunidad para los casos planteados,
puesto que tratándose de delicta propia o de delitos de propia mano,
excluida la autoría por no presentar los caracteres del autor o por no realizar
personalmente la conducta del sujeto, y excluida también en tales casos la
participación, porque el interpuesto no comete injusto (en razón de que su
conducta esta justificada o es atípica) o no realiza conducta, opera un
verdadero tipo especial de autor de determinación, que seguramente está
presente en la tan general fórmula del Art. 45 CP: “en la misma pena
incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”
(autor de determinación).
4.- Participación. Principios comunes a la participación. Cómplices

necesarios y cómplices secundarios, concepto, pena. Instigación, concepto y
medios. Punición.
Participación
La participación es el aporte doloso a un injusto doloso ajeno, hecho en

forma de instigación o de complicidad. Expresado en forma negativa, puede
decirse que el partícipe es quien es alcanzado por la pena sin ser autor. La
propia expresión de la participación nos esta indicando que nos hallamos
ante un concepto referenciado, es decir, ante un concepto que necesita de
otro, porque participación en si misma no expresa nada sin una referencia al
estado en que se participa. Inevitablemente, indica una relación, porque
siempre que se participa se lo hace en algo. Este carácter referencial o

178
relativo (relacionado con algo, necesitado de algo) es lo que confiere a la

participación su naturaleza accesoria.
Afirmamos que la participación debe ser siempre accesoria de un injusto
ajeno doloso. No puede haber participación criminal (instigación o
complicidad) en la conducta de otro, si esta no es típica y antijurídica. Quien
coopera en los movimientos de quien no realiza conducta, quien lo hace en
la conducta atípica ajena o en la acción ajena justificada, no puede ser
partícipe (sin perjuicio de que en algunos casos pueda ser autor conforme a
los principios que se han enunciado respecto de la autoría).
De la última parte del Art. 47 surge la pena del cómplice, en el caso de que
el autor haya intentado el delito sin consumarlo, se determina conforme a
los principios de la tentativa y la participación, lo que indica claramente que
la participación es accesoria del hecho principal, es decir, que si el hecho
penal se intenta, el partícipe será penado conforme a la escala del delito en
grado de tentativa y con la propia de la participación (puede ser la pena
igual a la del autor o una pena reducida en el caso de complicidad
secundaria). Si el autor queda en la etapa preparatoria, o sea, si no intenta
el hecho, la tentativa de complicidad será atípica, y por ende, no habrá
manera de penarla.
Con el concepto de tipo complejo, se permite sostener la tesis de la
accesoriedad limitada, o sea, que la participación es el aporte doloso al
injusto doloso ajeno. El Art. 47 CP obliga a acoger esta tesis: si el acusado
de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el
cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón
del hecho que prometió ejecutar. La gravedad del hecho no puede ser otra
que la gravedad para el orden jurídico, es decir, el peso del hecho para este,
o sea, su magnitud del injusto penal. El querer cooperar denota el
requerimiento de dolo por parte del cómplice. Todo esto descarta cualquier
pretensión de fundamentar en nuestra ley la punición de la participación en
la mera contribución de la causación del resultado.
Principios comunes a la participación
1.- Principio de identidad

Para que exista participación, la actuación de cada individuo debe estar
dirigida a la realización de una misma figura delictiva, aun cuando los
hechos aportados por cada partícipe sean de naturaleza diferente.
Ejemplo: un grupo de individuos participa en un asalto a un banco; uno de
ellos poniendo su auto, otro consiguiendo las armas, otro manejando el
vehículo, cinco de ellos entran al banco, y dos de ellos apuntan a los
presentes con las armas, los otros se apoderan del dinero.
El hecho de cada uno de ellos, si bien difieren de los hechos realizados por
los demás, está dirigido a la realización de una misma figura delictiva, la
contemplada en el Art. 166 inc.2 “si el robo se cometiere con armas, o en
despoblado y en banda…”.
No se daría este principio si “A y B planean por ejemplo, que el primero va a
robar a X y el segundo extorsionará a Y; no hay participación de A en la
extorsión, ni de B en el robo”.
2.- Principio de comunidad de la acción

Para que haya participación, se requiere que los hechos de los distintos
individuos, constituyan una acción común.
Si por ejemplo: A y B planean que el primero va a hurtar a X y el segundo a

Y, los dos tienen la misma figura delictiva (hurto) y sin embargo, no hay
participación, pues falta comunidad de la acción: A no participa en el hurto
de B, ni viceversa (aunque hay que hacer la salvedad que podrían ser
mutuamente instigadores).
El principio de comunidad de la acción, presenta dos aspectos: uno subjetivo
y otro objetivo.
Aspecto objetivo es necesario que el hecho de cada partícipe constituya una

fracción de la acción total. Ello ocurre cuando el individuo, mediante su
hecho, este poniendo una condición que, al integrarse con las condiciones
puestas por los demás, llevará a un resultado (que es la acción común).
La acción común de varios partícipes (dice Soler), se integra objetivamente,
en la medida que ella sea recíprocamente condicionante. Según cual sea
esa medida habrá coautoría, complicidad o instigación.
Aspecto subjetivo cada partícipe debe saber que el hecho que él aporta, es
parte de una acción delictiva común. No basta pues, que cada uno ponga
aisladamente una condición para que la acción se produzca (aspecto
objetivo) sino que se requiere además que cada uno sepa que esta
participando de una acción común (aspecto subjetivo).
Ej.: un médico aplica a un enfermo una droga, en la dosis justa que este
necesita, interviene luego otro médico, y sin conocer la intervención del
médico anterior, aplica la misma droga. Como resultado del exceso en el
suministro de la droga, se produce la muerte del paciente. Si bien en este
caso dado uno de los médicos puso una condición para la muerte del
enfermo, no hubo participación, por falta en el aspecto subjetivo de la
comunidad de acción.
3.- Principio de exterioridad

Según este principio, no hay participación punible mientras no se manifieste
la actividad delictiva, o sea, mientras no exista un comienzo de ejecución
del delito.
De manera que, mientras solo haya actos preparatorios, no habrá
participación punible, ello recién será punible, cuando comiencen los actos
de ejecución. En tal caso, si el delito se consumara, las penas para los
partícipes serán las que establecen los Arts. 45 y 46.
Si el delito quedase en el grado de tentativa, conforme al Art. 47, las penas
de los Arts. 45 y 46 se reducen de un tercio a la mitad.
Debemos aclarar que, si bien la participación en un delito, no es punible
mientras no pase de los actos preparatorios, una vez que hubo principio de
ejecución, es también punible, por supuesto, el partícipe que solo haya
colaborado en los actos preparatorios.
Ej.: en el ejemplo del asalto a un banco, conseguir el auto, las armas, son
actos preparatorios. Si la acción común queda allí, no hay participación
punible. Pero si el delito no se consuma, o si los ladrones son apresados
cuando van a entrar al banco (tentativa), son punibles todos los partícipes,
aún cuando aquellos, solo intervinieron consiguiendo el auto y las armas.
4.- Principio de objetividad

180
La culpabilidad del partícipe accede al hecho y no a la culpabilidad del autor.

La inculpabilidad de este, o la excusa absolutoria a su favor, no excluyen la
culpabilidad del partícipe.
5.- Principio de accesoriedad

La participación consiste en una actuación accesoria con respecto de un
hecho principal, pero no su culpabilidad. Es accesoria de una conducta
típica, antijurídica de otro, por lo que no es independiente ni una forma
especial de autoría.
Complicidad
Son los que prestan al autor o autores ayuda o cooperación.
Nuestra ley describe tres modos de aportes objetivos del cómplice, los dos
primeros constituyen contribuciones prestadas al autor para que ejecute el
delito (prestación de elementos, planes, datos, etc.). Además se manifiestan
como una cooperación cuando el aporte fue acordado, o un auxilio cuando
sin habérselo acordado, el cómplice lo presto por propia iniciativa para
contribuir al delito del autor.
La tercera (auxiliador subsequens) es una forma de cooperación con la que
no se contribuye propiamente a la ejecución del hecho delictivo, sino que
constituye una ayuda posterior a la ejecución en cumplimiento de una
promesa anterior (Ej.: mando a robar la monalisa y le prometo que después
yo la vendo en el mercado de arte). El subsequens es el cómplice
secundario: cuando después del hecho realiza realmente el aporte
prometido, de lo contrario su intervención no pasa de ser una tentativa de
complicidad impune.
Así, cómplice es aquel que no ejecuta la acción típica o alguna de sus
modalidades, pero que ayuda o colabora para la consumación del delito, sea
en forma esencial (primaria) o inesencial (secundario). El criterio de
distinción es el valor del aporte.
Cómplices primarios o necesarios

Concepto: son aquellos que prestasen al autor o autores un auxilio o
cooperación sin los cuales no habría podido cometerse. En la distinción por
el valor del aporte se aplica la teoría de la condición o causa eficiente para
la producción del resultado. Su aporte va a tener que ser esencial,
indispensable.
Ejemplo: el que alcanza al autor el arma de fuego con la que dio muerte a la
víctima; el que coloco la escalera que le permitió escalar por el muro al
autor de un hurto con escalamiento.
Pena: el Art. 45 lo equipara al autor del delito: “tendrán la pena establecida

para el delito”.
Cómplices secundarios
Concepto: se encuentran en el Art. 46 “los que cooperen de cualquier otro
modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior
cumpliendo promesas anteriores al mismo…”. Se puede decir que es todo el
que puso una condición en la cadena causal prescindible, porque analizando

el caso concreto el autor igual tenía la posibilidad de cometerlo de esa
manera. Núñez dice que son partícipes secundarios los que cuya
intervención no fue necesaria para que el hecho sucediera tal como sucedió,
porque no contribuyeron con nada cuyo defecto hubiera variado su
ejecución o sus modalidades. La complicidad secundaria puede llevarse a
cabo desde la preparación hasta el agotamiento.
La complicidad secundaria consiste en una cooperación dolosa que se
presta al autor de un injusto penal doloso. La cooperación es la ayuda que el
autor acepta en forma tácita o expresa, es decir, que la misma siempre
requiere una cierta coordinación entre autor y cómplice hacia la obtención
del resultado típico. El conocimiento de la ayuda y su aceptación por parte
del autor, son presupuestos objetivo de la tipicidad de la participación
secundaria. Si el autor no se entera de la ayuda que le presta (o si enterado
la rechaza) no puede haber complicidad secundaria.
Es requisito necesario que el aporte que hace el cómplice sea causa para el
resultado.
Una característica general de la complicidad secundaria es que esta puede
tener lugar en los actos preparatorios como en los ejecutivos y aún después
de la consumación, con tal que sea antes del agotamiento. Esto implica que
es perfectamente posible la complicidad sucesiva, o en otros términos, que
el cómplice pueda intervenir en distintas etapas del desarrollo del delito.
Ej.: el que se coloca de campana para impedir que el escalador fuera
sorprendido.
Pena: tanto los que cooperaron de cualquier otro modo a la ejecución del
hecho y los que prestaron una ayuda posterior cumpliendo promesas
anteriores al mismo (subsequens) serán reprimidos con la pena
correspondiente al delito reducida de 1/3 a la ½. Si fuese de reclusión
perpetua se aplicara reclusión de 15 a 20 años y si fuese de prisión
perpetua de 10 a 15 años, según lo establecido por el Art. 46 CP.
Excepcionalmente ciertos cómplices secundarios quedan sujetos a la pena
de delitos sin las reducciones del Art. 46, en los delitos contra la integridad
sexual, como los dispone el Art. 133: “los ascendientes, descendiente,
cónyuges, convivientes, afines en línea recta, hermanos, tutores, curadores
y cualesquiera persona que, con abuso de la relación de dependencia, de
autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetración
de los delitos comprendidos en este título serán reprimidos con la pena de
los autores”.
Instigadores
Es el que determina al hecho a otro.
Concepto: según el Código es el “hecho de determinar directamente a otra

persona a cometer un delito”. Instigador es el que influye psíquicamente a
otra persuadiéndolo a que lo cometa o reforzando para que lo cometa,
cuando aún no lo ha decidido por si mismo. Para Zaffaroni es el que
determina dolosamente a otro a la comisión de un injusto doloso.
Consecuentemente, el hecho del instigado (autor) debe ser una conducta
típica antijurídica.

182
Medios: la instigación debe cometerse por un medio psíquico pero no

constituyen instigación los medios sutiles o meras insinuaciones. Se extrae
el requisito de que la instigación debe ser hecha en forma concluyente de la
palabra “directamente” empleada por el Art. 45 CP, que limita la instigación
a aquellos casos en que la misma se realiza en forma clara y directa (no hay
instigación o determinación directa cuando son sugerencias, meras
palabras).
Que el medio sea psíquico y directo no quiere decir que abarque nada más a
la palabra, sino que puede ser cualquier otro medio simbólico: gestos,
actitudes, palabra escrita, claves, etc. Algunos ejemplos serían: presiones
psíquicas, cruzar apuestas, ruegos, burlarse de los escrúpulos del instigado
y hasta en ciertos casos, aconsejar aparentemente la no comisión del acto
cuando se tiene dominio mental de la situación y se sabe que ese es el
medio más apto para que el instigado cometa el delito.
Resultado de la instigación: la instigación debe tener por resultado haber

decidido al autor a realizar el hecho. Cuando el autor ya esta decidido a
realizarlo no puede haber instigación, porque solo aportaría ideas
(complicidad psíquica). Puede darse la circunstancia que un mismo sujeto
decida a otro (instigue) y también le aporte ideas para le ejecución. En tal
caso habrá concurso de dos formas de participación (instigación y
complicidad) en lo que la más grave (instigación) absorberá a la más leve
(complicidad psíquica).
Es necesario distinguir entre la “idea” del injusto y la “decisión” al injusto.
Un sujeto puede tener la idea de realizar un injusto hace mucho tiempo
atrás sin haberse decidido a ello por lo tanto el aporte del instigador es la
decisión, no la idea. Lo que a los efectos de la instigación se pena es el
decidir no dar la idea porque por ahí la idea se la dio otro.
Si el delito no se ejecutó ni se tentó, la ejecución no será punible.
La instigación sin éxito no es punible por falta de elemento objetivo, además
no existe en nuestro derecho la tentativa de instigación. Otro argumento es
que como la instigación es una forma de participación, y por ende accesoria,
al no tentar ni ejecutar el hecho nos falta aquello de lo cual la instigación es
accesoria.
Excepciones legales: si bien esta es la regla, el Código Penal en algunos

casos de excepción, castiga la instigación aunque ello no haya dado
resultados. Así sucede en el Art. 99 inc.1 el cual castiga la instigación al
duelo aunque este no se lleve a cabo.
En otros casos la ley castiga la instigación aun cuando el acto instado no sea
delito. Así ocurre en el Art. 88, que castiga la instigación al suicidio cuando
este se hubiere consumado o tentado. Nótese que se castiga la instigación a
pesar de que el suicidio o la tentativa de suicidio no son delito.
Punición: el Art. 45 CP equipara el instigador al autor en cuanto a la pena del

delito: “En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado a otro a
cometerlo”.
5.- Problemas particulares de la participación. Exceso del autor;
comunicabilidad de circunstancias agravantes, atenuantes y eximentes.
Participación en la tentativa, en los delitos culposos, y en los delitos de
propia mano.
Problemas particulares de la participación
Exceso del autor

El Art. 47 establece: “si de las circunstancias particulares de la causa
resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho
menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice
solamente en razón del hecho que prometió ejecutar” (Se toma complicidad
como participación).
La participación, tanto la complicidad como la instigación, es accesoria
respecto del hecho pero no de la culpabilidad, como lo legisla claramente el
Art. 47. Pese al empleo de la palabra cómplices la disposición es aplicable a
los instigadores.
El partícipe no responde del hecho diferente ejecutado por el autor como
tampoco del exceso cualitativo (hurto-robo) o cuantitativo (muerte de dos
en lugar de una persona).
Zaffaroni como no admite la participación culposa, dice que no nos tiene
que interesar si el partícipe actuó con error, tanto el vencible como el
invencible, porque esto eliminaría el dolo y por lo tanto la participación. En
un ejemplo sería: quien quiere coopera en un hurto, pero ignora que el autor
antes de cometer el apoderamiento rompió una puerta, esta cooperando en
un robo y no en un hurto. No podrá ser penado como cómplice de un robo,
pero si de un hurto.
Sin que intereses si poniendo la debida atención se hubiese dado cuenta de
que el autor había roto la puerta, porque acá caería en culpa, pero no puede
decirse participación culposa.
Comunicabilidad de circunstancias
El Art. 48 establece que: “las relaciones, circunstancias y calidades
personales cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán
influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan.
Tampoco tendrán influencia cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el
caso en que fueren conocidas por el partícipe” (tanto cómplice como
partícipe).
Si bien se lo ha interpretado de manera diversa debido a su dificultosa
redacción, este artículo Zaffaroni cree que se refiere exclusivamente a todas
las relaciones, circunstancias y calidades personales que hace a la
culpabilidad, a la peligrosidad y a las causas personales de exclusión de
pena. En efecto, las circunstancias personales que atenúan o excluyen la
pena no se comunican nunca y las que la agravan tampoco se comunican
salvo que sean conocidas por el partícipe (entendido en sentido estricto, es
decir cómplice o instigador) y no incluye al autor porque la autoría no puede
ser accesoria de su participación, sino la participación de la autoría
(accesoriedad limitada: no abarca la culpabilidad). Entendido el Art. 48 in
fine en forma literal denota una forma de accesoriedad extrema, incluye la
culpabilidad, cuando en realidad la participación es accesoria de una
conducta típica antijurídica y no necesariamente culpable. Aunque exista la
excepción de tener en cuenta la culpabilidad para fundar la punibilidad al
partícipe.
Hay un error material en el Código Penal al hacer referencia “este artículo”,
cuando en realidad es el artículo anterior porque desde el proyecto de 1906
viene el error ya que en lugar de decir este título dice este artículo.

184
Ej.: en caso de participación en tentativa, conforme al criterio que hemos

sostenido para establecer la pena de la tentativa y que corresponde repetir
en la complicidad la pena es de 4/9 partes del mínimo de la pena
correspondiente al autor por el delito consumado, hasta ¼ del máximo de la
misma pena.
Participación
1.- En tentativa
No se concibe la participación sin la existencia por lo menos del acto
ejecutivo, es decir la tentativa. Se puede ser cómplice de una tentativa, pero
no existe tentativa de complicidad.
Pero el instigado puede haber empezado la ejecución del hecho
interrumpido por causas ajenas a su voluntad, el cómplice pudo haber
aportado los instrumentos para el delito que no llegó a consumarse. Estas
situaciones están previstas en el Art. 47 in fine “Si el hecho no se
consumase, la pena del cómplice se determinara conforme a los preceptos
de este artículo y a los del título de tentativa”.
Corresponde en consecuencia una doble escala de reducción, la de la
tentativa y la del 46.
Para esta teoría el dominio del acto lo tiene toda persona que se encuentra
en la situación real, por el percibida, de dejar correr, detenerse, interrumpir
por su comportamiento la realización del tipo.
2.- Participación en los delitos culposos

No se admite la participación ni la coautoría en los delitos culposos por la
simple razón de que no se puede ser cómplice ni instigador de un hecho que
no se ha previsto ni querido. Aunque esto no impide que el pretendido
cómplice o instigador pueda castigarse como autor principal de un hecho
autónomo que tomado individualmente sea tomado como culposo.
Participar, en sentido jurídico, es participar en un delito, no en una conducta
imprudente, sin relevancia penal en si misma. No es admisible la
participación dolosa en sentido culposo, la culposa en delitos dolosos, la
culposa en los culposos.
3.- Participación en los delitos propios y de propia mano

En los delitos propios solo puede ser autor el exigido por el tipo. Puede
haber a su respecto tanto complicidad como instigación; en hipótesis como
en los delitos cometidos por funcionarios públicos o profesionales, puede
admitirse autoría mediata.
En los delitos de propia mano queda excluida la autoría mediata pero puede
haber participación (el problema es que como queda impune por no haber
autoría y participación, aparece el autor de determinación). Se puede
instigar al adulterio, a la violación o al falso testimonio, puede el cómplice
secundario sujetar a la víctima de una violación, puede un cómplice
secundario prestar su casa a la mujer y su codelincuente.
Unidad XX – UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS
DEL LIBRO NUEVO DE ZAFFARONI
Unidad y pluralidad de delitos
Cuando hay un solo movimiento, solo hay una conducta.

Cuando hay varios movimientos habrá solo una conducta:
- Si hay un plan común (factor final)
- Y si hay una unidad de sentido para la prohibición
(factor normativo).
CONCURSO REAL
Concurren varios delitos en un mismo pronunciamiento judicial.
La pena se da por acumulación de todas las penas. Según el Art. 55 cuando
concurran varios hechos independientes con la misma especie de pena,
tendrá:
- MINIMO: el mínimo mayor
- MAXIMO: la suma resultante de la acumulación de las
penas correspondientes a los distintos hechos, con un
máximo de 50 años.
Puede ser:
1) HOMOGÉNEO: varios delitos típicos del mismo tipo penal.
2) HETEROGÉNEO: varios delitos con tipicidades distintas.
CONCURSO IDEAL
Se da cuando concurren varios tipos penales en una conducta; es decir, el
hecho es único.
Se rige por el principio de absorción de la pena, así el tipo más grave
absorbe al más leve; la pena más grave absorbe a la más leve.
Hay varios encuadramientos o violaciones con un solo hecho. Se aplica una
sola pena porque se considera que si hubo una sola acción solo habrá una
resolución delictiva y se aplicará una pena.
Unidad de conducta con pluralidad de tipos

Ej.: el que decide en el curso de un robo matar a la víctima sin relación al
robo porque se da cuenta que era un antiguo enemigo, no concurre en
concurso ideal porque no hay unidad de conducta.
Es siempre heterogéneo
En caso de ser homogéneo no tiene relevancia práctica, el que viola varias
veces la misma norma incurriendo en el mismo tipo.
Lo decisivo es establecer cuando lo actuado debe valorarse como una

conducta y cuando como varias.
El desvalor es de conducta y no de resultado; no se debe tener en cuenta el
número de resultado, dado que en el concurso ideal hay multiplicidad de
resultado.
Es incomprensible que una sola enervación muscular (conducta) de lugar a
multiplicidad de delitos, porque una conducta configura un delito.
186
Cada vez que el Art. 54 dice “hecho” el problema es determinar cuando hay
uno y cuando hay más hechos.
Hecho es igual a acción. Así hay unidad biológica o fisiológica, hay un solo
movimiento que equivale a una sola acción. No se puede tomar en cuenta,
porque hay tipos que requieren gran pluralidad de movimientos; por
ejemplo: la estafa.
Cuando hay un solo movimiento hay una sola conducta: el que arroja una
bomba, aunque hiera o mate a varios, realiza una sola; el que descarga un
puñetazo también realiza una acción, aunque lesione a dos personas.
El problema surge cuando hay varios movimientos exteriores voluntarios.
Para que estos movimientos puedan ser considerados como una conducta
única, requieren necesariamente que haya un plan común, es decir una
unidad de resolución. El plan común, constituye un factor final indispensable
para considerar a una pluralidad de movimientos voluntarios como una
conducta, pero no es suficiente sino que es solo un dato óntico que se
complementa con el factor jurídico.
Para que consideremos que varios movimientos son una conducta, es
necesario que haya un factor final que les de sentido (el plan unitario) pero
también es necesario que haya un factor normativo (jurídico) que la
convierta en una unidad de desvalor. Dicho factor normativo es el tipo
penal.
Los movimientos que siguen un plan común (factor final), necesitan se
abarcados por un sentido unitario a los efectos de la prohibición (factor
normativo) que solo puede dárselo el tipo penal.
Hay unidad de conducta cuando hay un plan común en la realización de
varios movimientos voluntarios (factor final) y además se da el factor
normativo porque:
a) Hay unidad de conducta en los casos de movimiento voluntarios que
corresponden al plan común y que son típico de un tipo que admite
una pluralidad eventual de movimientos. Ej.: homicidio.
b) Habrá unidad de conducta cuando el tipo requiera pluralidad de
movimientos. Ej.: violación (intimidación, violencia y después tener
acceso carnal) (El tipo requiere esta pluralidad necesaria).
c) Cuando la realización de otro delito aparece como elemento subjetivo
del tipo del primero. Ej.: homicidio crimins causa (matar para robar y
luego efectúa el robo). Realiza una conducta doblemente típica.
d) Cuando el segundo tipo se cumple como una forma de agotamiento
del primero. Ej.: falsificación y ulterior circulación.
e) Constituyen la tipicidad de un delito permanente. Todos los actos
tienen por objeto mantener el estado consumativo, presentan unidad
de conducta. Ej.: todos los movimientos realizados para mantener
privado de la libertad al secuestrado, son una unidad de conducta.
f) Hay unidad de conducta cuando se dan los casos que constituyen una
unidad simbólica en tipos que deben o puede levarse con unidad
simbólica. Ej.: injurias.
g) Configuran un delito.
El delito continuado
Existen tipos penales en los cuales la repetición de las conductas típicas no
implicaría un concurso real, sino un mayor choque de la conducta típica
contra el derecho, es decir un mayor contenido del injusto de la conducta.

Esto se deduce que la interpretación de las mismas, en el sentido de que la
repetición da lugar a un concurso real lleva a resultado absurdo y a la
imposición de penas aberrantes. Ej.: quien durante 6 meses extrae una
pequeña cantidad de dinero con el propósito de apoderarse del todo, pero
que no puede hacer de una vez porque sería descubierto. Si se consideraría
concurso real se estaría penando por 180 hurtos y se acumularían las penas.
Desde el punto de vista de la norma que da origen al tipo, no cabe duda que
lo razonable es sostener que se agrava el injusto y no que hay concurso
real.
Esta interpretación racional solo puede operar a partir del análisis de que
cada tipo penal y particularmente, solo en los casos en que la forma de
afectación del bien jurídico admite grados. Cuando el contenido del injusto
de hecho es único, como sucede en el homicidio, en que la afectación
implica la destrucción del objeto de la relación en que el bien consiste, esta
interpretación no puede hacerse y en tales supuestos necesariamente nos
hallaremos ante una repetición de conductas que da lugar a un concurso
real.
Se requiere como en cualquier otro supuesto, la unidad de la conducta o
factor final, es decir, una unidad de dolo o de resolución, una resolución o
dolo unitario.
Si el que hurta diariamente una cantidad de dinero no lo hace con una
decisión única, sino que repite la situación porque se siente tentado en la
misma circunstancia, no habrá una continuidad de conducta, sino tantas
conductas como decisiones tome.
Además del factor final se requiere la identidad del bien jurídico afectado y
la identidad del tipo en que incurre la conducta, aunque éste último
requisito es relativo, pues puede darse la continuidad con tipos calificados y
básico: el que algunos Díaz usa una llave falsa y otros en los que la puerta
esta abierta y no usa la llave.
Hay delito continuado, entonces, cuando:
- Hay dolo unitario (factor final)
- Repetición de la afectación típica del mismo bien
jurídico, el cual admite grados de afectación.
- Realizado en forma similar
- Cuando la conducta implica una injerencia física en la
persona del titular, identidad física del titular.
Concurso ideal
“Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará
solamente la que fijare una pena mayor” (Art. 54 CP).
Lo decisivo para que haya un concurso ideal es que exista una unidad de
conducta con una pluralidad de tipos, pero el concurso ideal no requiere una
simultaneidad ni ella es decisiva para determinarlo. El que en el curso de un
robo decide matar a la víctima sin ninguna relación con el robo, sino porque
en ese momento descubre que es un antiguo enemigo, no incurre en ningún
concurso ideal, porque le falta la unidad de la conducta. El concurso ideal
presupone la unidad de conducta, que viola las normas antepuestas o
diferentes tipos penales. Debe tratarse de tipos penales diferentes
(concurso ideal heterogéneo), porque el llamado concurso ideal homogéneo,

188
es decir la conducta que viola varias veces la misma norma incurriendo en

un mismo tipo no tiene relevancia práctica alguna.
En el concurso ideal concurren leyes para calificar pluralmente el mismo
delito. La pena es única, pero se forma mediante la mayor que hace de las
menores.
Principio de absorción
Imposición de la pena mayor ¿Cuál es la penal mayor? La doctrina no es
pacífica. Un criterio (el más seguido) es el que establece que la mayor pena
es la que afecta más gravosamente la vida (derechos individuales) de la
persona. No obstante los casos de gravedad abstracta sea igual (cuando las
penas sean de igual naturaleza pero con diferentes escalas mínimas y
máximas) la pena mayor será la de termino medio mas alto (se obtiene
dividiendo por dos la diferencia entre el máximo y el mínimo y sumándole al
mínimo o restándole al máximo).
Si son alternativa, en cambio se considera la más grave.
Concurso real
En el concurso real hay una pluralidad de conductas que concurren en la
misma sentencia judicial. Concurren conductas en una sentencia, concurren
delitos a los que debe dirigirse una única pena y en una única sentencia.
La pena se forma mediante acumulación de todas con los límites que ellas
indican.
El concurso real puede ser tanto homogéneo como heterogéneo. El primero
se da cuando hay varios delitos típicos del mismo tipo penal; mientras que
el segundo se da cuando existen varios delitos con tipicidades diferentes.
La diferencia que media entre el concurso real y la reincidencia es que en
esta última ya ha habido sentencia condenatoria cuando el sujeto comete
un nuevo delito; mientras que en el concurso real se juegan
simultáneamente varios delitos sobre ninguno de los cuales recayó
sentencia condenatoria.
Principio de aspersión
Consiste en formar una escala tomando como mínimo el mínimo mayor de
todas las escalas y estableciendo un máximo que es un resultado de la
suma aritmética de todos los máximos pero que no podrá exceder los 25
años de prisión (actualmente 50 años, pero para Zaffaroni es
inconstitucional).
Concurso aparente
Hay supuesto en los que parece que concurren varios tipos penales, pero un
examen más cuidadoso nos permite percatarnos que el fenómeno es
aparente, porque en la interpretación adecuada de los tipos la concurrencia
resulta descartada, dado que uno de los tipos excluye a otro o a los otros;
esto se denomina “concurso aparente”.
Hay tres principios que son utilizados para descartar la aplicación de tipos
penales en los casos de concurrencia aparente: especialidad, consunción y
subsidiaridad. Algunos autores agregan el principio de alternatividad, pero
para Zaffaroni es la resultante de la aplicación de los otros.
1.- Especialidad: responde a la regla que ley especial deroga ley general.
Conforme a este principio, un tipo que tiene, además de los caracteres de
otro algunos más (como sucede en los delitos agravados de los básicos) Ej.:
parricidio y homicidio.
También resulta desplazante (por especial) el tipo de injusto mas grave,
cuando el injusto menor es excluido por una cláusula especial
(generalmente dice la ley “si no resultare un delito mas severamente
penado”).
2.- Consunción: un tipo descara a otro porque consume o agota su

contenido, es decir porque hay un encerramiento material.
El hecho posterior resulta consumido por el delito previo. Ej.: la retención de
la cosa indebida esta comprendida dentro del ardid; la tipicidad de la estafa
descarta la retención indebida.
Otra hipótesis es la del hecho cooperado o típico acompañante, que es el
que tiene lugar cuando un resultado eventual ya está abarcado por el
desvalor que de la conducta hace otro tipo legal. Ej.: lesiones en la violación.
Otro supuesto tiene lugar cuando una tipicidad va acompañada de un
eventual resultado que es insignificante frente a la magnitud del injusto
principal. Ej.: el daño de las ropas de la victima en un homicidio.
3.- Subsidiaridad: se da cuando hay progresión de la conducta típica en la

que la punibilidad de la etapa más alcanzada mantiene interferida la
tipicidad de las etapas anteriores. Ej.: el fenómeno de interferencia por
progresión que se produce cuando la tentativa queda interferida por la
consumación punible o el acto preparatorio eventualmente típico queda
interferido por el acto de tentativa o el delito consumado queda interferido
por ésta. (Ej.: lesiones y tentativa de homicidio).
Se trata de un fenómeno de interferencia y desaparecido el mecanismo
interferente al desaparecer la punibilidad de la etapa anterior, resurge la
tipicidad de la etapa anterior.
Sistemas de punición
Acumulación material
Suma de todas las penas en el concurso real.
CRITICA: larga duración de las penas que en algunos casos pasaría la vida
del hombre.
Absorción
Se aplica la pena del delito mas grave.
CRITICA: a veces no es suficiente para el delincuente.
Acumulación jurídica
Se suman o acumulan todas las penas fijando un máximo que no se puede
exceder.
PENAS
a) Concurrentes de igual naturaleza:
Según el Art. 55:
- Mínimo: el mínimo mayor de todos los delitos cometidos.
- Máximo: el máximo será la suma de todos los máximos pero no
190
podrá exceder el máximo de la pena que se trate.

Prisión: 25 años
Multa: $ 150.000
Inhabilitación absoluta: 20 años
Inhabilitación especial: 50 años
b) Concurrente de distinta naturaleza

Según el Art. 56:
- Divisible: de todas las penas, la más grave. Los delitos
de pena menor quedaran como circunstancias
agravantes.
- Indivisibles: se aplicará únicamente. Si concurren
reclusión y prisión perpetua; se aplicará la primera.
Maximum legal en el concurso ideal
La pena mayor es la que pesa más gravemente sobre el penado:

- De igual naturaleza: se resta el máximo y el mínimo y
se divide por dos, después se suma el mínimo.
- Penas alternativas: la más grave
- Penas conjuntas: la mas grave y se suman los término
medios de todas.
- Penas accesorias: decisivas cuando las penas
principales resulten iguales.
TEORÍA DOGMÁTICA DE LA SANCIÓN
UNIDAD XXI – PENAS
1.- Fundamento y fin de la pena. Teorías. Evolución.
Fundamento y fin de la pena

La pena procura lograr en forma directa e inmediata que el autor no cometa
nuevos delitos, en tanto que las restantes sanciones jurídicas tienen una
finalidad primordialmente resarcitoria o reparadora. (ESTO DEPENDE DE LA
TEORÍA DE LA PENA ADOPTADA).
La pena es la privación de un bien producida por la coacción que no tenga
por finalidad evitar un daño o restituir algo.
¿Cuál es el objetivo de la legislación penal? Hay dos respuestas:
1) Seguridad Jurídica: la pena tiene efecto principalmente sobre la
comunidad jurídica, como prevención general, para que los que no
han delinquido no lo hagan (pena = retribución).
2) Protección de la sociedad: la pena tiene efecto sobre el delincuente
para que no vuelva a delinquir, prevención especial (Pena = reducción
y resocialización).
Hay que tener en cuenta que todo el derecho provee a la seguridad jurídica,
pero solo el derecho penal provee para ello la coerción.
En las tendencias actuales, la sanción penal que caracteriza a la coacción
penal y la ley penal, no se asocia a cualquier conducta que viola normas
jurídicas, sino cuando aparece como inevitable que la paz social no puede
lograrse salvo previéndose para esas hipótesis una forma de sanción
particularmente preventiva o reparadora, que se distinga de la prevención o
reparación ordinaria, comunes a todas las sanciones jurídicas.
No existe un concepto más o menos generalizado de pena.
Teorías
Soler dice que el fundamento y fin de la pena no consistía en saber a que
facultad el estado le aplica una pena (porque esto no sería fundamentar la
pena, sino fundamentar el derecho penal), sino en establecer porque se
aplica la pena (fundamento) y para que se lo hace (finalidad).
TEORÍAS ABSOLUTAS
Sostienen que la pena es un fin en si misma, y que constituye la
consecuencia necesaria del delito. Estas teorías se limitan a buscar el
fundamento de la pena; no ya su para que (finalidad) sino su por que.
Para esta teoría la pena se aplica al individuo porque el ha delinquido; o sea
el delito es la única causa de la pena.
TEROÍAS RELATIVAS
Entienden que no es suficiente para justificar la aplicación de la pena;
sostiene que ella se aplica al individuo solo porque él ha delinquido. Hay que
buscar además el para que, la finalidad que se persigue con la aplicación de
la pena.
La característica genérica de las teorías relativas consiste en que ellas
consideran que las penas, tienen como finalidad, la finalidad de la sociedad;
pero las divergencias aparecen cuando se trata de interpretar en que modo
192
la pena alcanza esta finalidad. Algunos (Rosseau y Beccaria) dicen que ella
opera como una reacción defensiva del pacto social (teoría contractualista).
Otros entienden que la aplicación de la pena juega a modo de prevención
(teorías de la prevención), ya sea con respecto a todos los integrantes de la
sociedad para evitar la delincuencia en general (prevención general); o bien
respecto del que sufre la pena, para que no vuelva a delinquir (prevención
especial).
TEORÍAS MIXTAS
La característica común de estas teorías, es que ellas se enrolan en una
posición ecléctica entre las teorías absolutas y las teorías relativas. Son
sostenidas por Carrara, Rossi, Merkel y Binding.
Teoría de la reparación (Kohler, Kits)
TEORIAS - Divina (Stahl)
ABSOLUTAS Teorías de la retribución - Moral etizante
(Kant)
- Legal (Hegel)
Contractualista (Rosseau, Beccaria)
General Positiva
TEORIAS Teorías de la prevención Negativa
RELATIVAS Especial Positiva
Negativa
TEORIAS Rossi, Carrara, Merkel y Binding
MIXTAS
Teorías de la reparación
Tiene la particularidad de considerar que el mal del delito, no esta en el
resultado externo de la acción, sino en la voluntad misma del delincuente.
Así, un homicidio por ejemplo, el mal no estaría en la muerte de la víctima,
sino en la voluntad homicida de quien mato.
Por ello, sus sostenedores entienden que la pena se aplica por la necesidad
de curar, de reparar la voluntad inmoral. El sufrimiento que provoca la pena
(sostienen) purifica la voluntad del delincuente, destruyendo así la voluntad
productora de delitos.
Teorías de la retribución
En contraposición con la anterior, consideran que el mal esta en el resultado
externo de la acción. Por lo tanto, el mal que provoca el delito es
irreparable. De allí que la pena no es una reparación sino una retribución, un
castigo a quien acusa un mal, el cual debe ser retribuido con otro mal.
De la retribución divina: considera al sujeto como la manifestación terrena
de la voluntad de dios. El que con su voluntad viola las leyes del Estado, se
esta oponiendo a aquella voluntad divina; la pena es el modo por el cual el
estado ataca al delito, ante la necesidad de probar que sus leyes y la
voluntad de dios, son superiores a la voluntad delictiva.
Teoría contractualista
Parte de la tesis del contrato o pacto social, por el cual los individuos crean
un estado para que los proteja, cediendo a ese estado, parte de la libertad y
del poder individual de cada integrante de la sociedad.
El que delinque esta atacando y traicionando al pacto social, por ello la pena
surge con el fin de defender el pacto, poniendo fuera de su protección al
traidor. Es de este modo que la pena logra su finalidad, es decir la

protección de la seguridad social.
Teoría de Rossi
Este pensador distingue entre una justicia absoluta y una justicia relativa. La
primera emana de un orden moral superior, trascendente, eterno e
inmutable. La segunda es la justicia de los hombres, de la sociedad humana
y es válida en la medida en que adopta las normas y principios de la
primera.
El hecho de que la justicia humana, sea una manifestación de aquella
justicia suprema, justifica los postulados de la justicia absoluta o suprema,
pero ello no significa que la pena no se cumpla. Además, posee una
finalidad de protección social.
Teoría de Carrara
Esta teoría constituye un sistema, al decir de Soler, adquiere la dignidad de
una disciplina coherente, y por tanto, muy difícil de sintetizar.
Carrara, parte del dogma de la creación divina, regido por la ley suprema
del orden, que tiene cuatro manifestaciones: la ley lógica, la ley física, la ley
moral y la ley jurídica. No basta para el gobierno del hombre, la sola ley
moral, puesto que crea relaciones externas, sometidas a la ley física.
Siendo el derecho una relación entre hombres, es necesaria la ley jurídica
que les garantice el ejercicio exterior de la libertad. Esa ley jurídica, no
puede concebirse sino acompañada de los medios de tutelar el derecho, o
sea la coacción externa.
La tutela jurídica como fundamento del derecho penal, significa que la pena
no ha de tender a aterrorizar, sino a tranquilizar, reestableciendo la
confianza en el imperio de la ley.
Teoría de Merkel
Merkel considera que es inexacta la contraposición entre las teorías
absolutas y las relativas. Sostiene que en la pena, tanto se da el aspecto
retributivo como el preventivo.
Merkel acepta, por un lado, que la pena sea una consecuencia necesaria del
delito, pues este afecta valores morales, sociales y de cultura, creado por la
sociedad, pero a la vez, entiende que la aplicación de la pena procura
fortalecer el respeto por las normas de derecho y debilitar las voluntades
que se opongan a ellas.
Teoría de Binding
Binding considera a la pena en un doble aspecto: como derecho y como
deber del estado.
En el primer aspecto considera a la pena como retribución por el mal
causado, sosteniendo que si el delincuente ha hecho lo que el derecho no
quería, debe sufrir lo que el derecho le impone, y el no quiere.
En el segundo aspecto, entiende que el estado tiene el deber de aplicar la
pena, para fortalecer el respecto por el orden jurídico y para evitar que la
impunidad debilite la autoridad de sus normas; con ello el estado cumple
con su finalidad protectora de la paz social.
2.- Disposiciones constitucionales emanadas de los instrumentos

internacionales incorporados a la misma.
194
VER UNIDAD II Punto 6 y UNIDAD IV Punto 5
3.- Sistemas penales. Sistema penal del código vigente.
Clasificación de las penas.
a) Pena de muerte. Abolición de la pena de muerte y de las penas

corporales. Antecedentes nacionales. Constitución Nacional.
b) Las penas privativas de la libertad. Origen, concepto, clases,

caracteres. Regulación legal de las penas de reclusión y prisión. El
computo de la prisión preventiva.
c) La pena de multa. Concepto, ventajas e inconvenientes. Ejecución y

conversión de la multa en prisión. La multa y los delitos cometidos con
ánimo de lucro. El denominado sistema de días multa.
d) Las penas de inhabilitación: concepto, especies, contenido.

Inhabilitación absoluta e inhabilitación especial. Perpetua y temporal.
Inhabilitación especial complementaria. La rehabilitación.
Sistemas penales. Sistema penal del código vigente.

Llamamos sistema penal al control social punitivo institucionalizado que en
la práctica abarca desde que se detecta una sospecha de delito hasta que
se impone y ejecuta una pena. Esta es la idea general de sistema penal, en
un sentido limitado abarca la actividad del legislador, del público, de la
policía, de los jueces y funcionarios y de la ejecución penal. No puede
ignorarse los procedimientos contravencionales dentro del sistema penal.
Los segmentos básicos de los sistemas penales actuales son el de policía, el
judicial y el ejecutivo.
El judicial puede controlar la ejecución, el ejecutivo tiene a su cargo la
custodia del preso durante el proceso, el policial se ocupa de los traslados
de presos condenados o de informar acerca de la conducta del liberado
condicional.
Del sistema penal no pueden ser excluidos los legisladores ni el público. Los
primeros son los que dan las pautas de configuración pese a que
frecuentemente ellos mismos ignoran que es lo que realmente crean, pues
sobreestiman su poder selectivo. El público ejerce un poder selectivo, pues
con la denuncia tiene en sus manos la facultad de poner en funcionamiento
el sistema. Los medios masivos juegan un papel importantísimo dado su
influencia.
Cuando cada uno de los sectores del sistema penal trata de justificar y
explicar su participación vemos que no hay una sola ideología del sistema
penal sino una pluralidad de ideologías que se traduce en la multiplicidad de
los discursos. El discurso jurídico o judicial, por regla general es garantizador
basado en el retribucionismo o en la resocialización (en Argentina suelen
combinarse ambos); el discurso policial es predominantemente moralizante,
el discurso penitenciario es predominantemente terapéutico o de
tratamiento.
Según Piñeiro el sistema penal: recorta hechos de la realidad, los proyecta y

los pena. Dentro de cada sistema penal se busca para que sirve la pena,
ante ello se ven las diferentes teorías de la pena.
Clasificación de las penas

En el sistema de penas se distinguen dos clases: una son las principales,
pues puede aplicarse solas y en forma autónoma. Las penas accesorias (las
segundas) en cambio, solo se aplican como dependientes de una principal,
ya durante la ejecución de ésta, ya después de ejecutada.
- Privativas de la libertad: reclusión, prisión

PENAS - Patrimoniales: multa
PRINCIPALES - Privativas de derechos: inhabilitación
- Inhabilitación absoluta (Art. 12)
- Decomiso (Art. 24)
PENAS - Clausura y otras consecuencias penales
ACCESORIAS prevista en leyes especiales.
- Pronunciada por el tribunal: reclusión
accesoria por tiempo indeterminado.
Penas principales
Son aquellas que pueden aplicarse solas y en forma autónoma, por cuanto
no dependen de aplicación de ninguna otra pena. Ellas son las que enumera
el Art. 5 CP: reclusión, prisión, multa e inhabilitación.
Las dos primeras penas privan de la libertad personal, en tanto que la multa
afecta al patrimonio del penado y la inhabilitación a ciertos derechos del
mismo.
La conminación de las penas se hace en la parte especial, hallándose en
forma separada, alternativa, o conjunta. A veces, la ley propone dos penas,
separadas por la proposición “O”, de modo que el juez, al sentenciar, debe
elegir entre una o la otra pena. Son paralelas cuando ambas penas son de
distinta calidad, pero están impuestas en la misma cantidad. Son
alternativas cuando las dos penas distintas tanto por su calidad como por su
cantidad.
Las penas conjuntas son aquellas que aparecen separadas por la
proposición “Y”, de modo que estos casos, ambas penas propuestas se
aplican conjuntamente, ambas como penas principales.
Además de la anterior clasificación, suele distinguirse entre penas divisibles
e indivisibles, caracterizándose las primeras por la fijación legal de un
mínimo y un máximo, lo que permite la cuantificación judicial. De éste
modo, la mayoría de las penas están previstas en la ley en forma
relativamente indeterminada, configurando un sistema que se opone al de
penas fijas (propio de algunos códigos antiguos), porque fija un mínimo y un
máximo y deja en manos del juez la determinación en concreto de la
cuantía.
Penas accesorias
El Código Penal contiene penas accesorias, las que siguen a las principales,
sin que sea permitido imponer aquellas sin éstas. Penas accesorias son: la
inhabilitación del Art. 12; el decomiso del Art. 23; la destrucción de
sustancias estupefacientes del Art. 30 de la ley 23.73; el decomiso de
mercaderías en infracción del Art. 24 y la incautación de beneficios
196
económicos; la pérdida del beneficio y de la posibilidad de obtener y utilizar

beneficios fiscales, etc.
La pena accesoria más grave que contempla el Código Penal y con la cual
pese a ser inconstitucional, se completa el cuadro de las penas o
manifestaciones punitivas previstas en leyes penales manifiestas, es la
relegación o reclusión por tiempo indeterminado como accesoria a la ultima
condena del Art. 52 CP.
Pena de muerte
La pena de muerte o pena capital “consiste en la privación de la vida,
establecida como castigo por la comisión de ciertos delitos”.
Aplicación de la pena de muerte y de otras penas corporales:

El Art. 18 CN, prohíbe en forma expresa las penas que asumen carácter de
tormento y la pena de azotes. También, en función del Art. 75 inc. 22 está
expresamente prohibida la tortura, no sólo en sentido estricto (impuesta
para obtener información) sino en sentido amplio, o sea, cuando importe
una pena, dado que se le define internacionalmente como un acto que
infrinja intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya
sean físicos o mentales, con el fin de castigarla por un acto que haya
cometido o se sospeche que haya cometido (Art. 1 CAT). Por la aplicación de
la DADH queda prohibidas las penas infames o inusitadas, por lo cual debe
considerarse prohibida toda pena que tenga por objeto o importe agregar
más descrédito público que el provocado por la comisión del delito. En
función de la DUDH también debe considerarse ilícita la pena de destierro.
Pero además de las penas expresamente prohibidas, hay otras que lo están
implícitamente, lo que también emerge del análisis de los principios
constitucionales e internacionales. En modo alguno puede creerse que el
principio republicano, así como los de legalidad, humanidad y personalidad
o trascendencia mínima, deben ser interpretados como meras declaraciones
o prohibiciones limitados al sentido estricto de su enunciado y caer en un
entendimiento absurdo, como sería suponer que la prohibición
constitucional del tormento y de los azotes no impide otras penas tan o más
crueles o irracionales. Por ello el marco general de las penas
constitucionalmente prohibidas lo proporciona la prohibición de las penas y
tratos crueles inhumanos y degradantes y, en consecuencia, los principios
constitucionales no solo tienen relevancia para establecer límites
cuantitativos sino también para saber cualitativamente la propia
manifestación de la coacción penal es constitucional.
Antecedentes Nacionales. Constitución Nacional

La pena de muerte era la más radical de las viejas penas corporales o
aflictivas. La Constitución Nacional, desde su versión originaria de 1853/60,
la prohíbe por causas políticas. La CADH, con rango constitucional, sanciona
en el derecho interno, la cláusula de abolición progresiva e irreversible, por
lo cual no es posible establecerla para los casos en los que no se hallaba
vigente al tiempo de la ratificación, como tampoco restablecerla en los
supuestos para los cuales posteriormente se la hubiese derogado. De modo
que se trata de una pena prohibida en la legislación argentina.
La llamada pena de muerte siempre estuvo en contra a la abrumadora
mayoría de la doctrina nacional, que se manifiesta abiertamente
abolicionista, en un todo de acuerdo con la tendencia internacional. Estuvo
conminada en la ley 49, en el Código Tejedor y en el de 1886, pero como

ninguno de ellos mencionaba el modo e ejecutarla cayó en desuso. Se
ejecutó por única vez en el Siglo pasado, con motivo de un homicidio
ocurrido en Buenos Aires en 1914, pero hacía 20 que no se aplicaba. Se
eliminó en el proyecto de 1917 y así se sancionó en el Código de 1921. Para
entonces el presidente Irigoyen había conmutado todas las que se dictaran.
Los proyectos de reforma posteriores la rechazaron, salvo la frustrada
reforma del Senado de 1933. La dictadura de 1930 emitió un bando que
arrasaba con la garantía del debido proceso legal e imponía la muerte por
delitos de ínfima importancia. A esto le siguió la modificación del Código pro
decreto y el sometimiento de civiles a la justicia castrense. Oficialmente se
practicaron 5 ejecuciones. En 1932, la academia Nacional de Derecho
recomendó su implantación. En 1960 el Poder Ejecutivo remitió un proyecto
que la reimplantaba para ciertos delitos como la seguridad pública, seguidos
de muerte, lesiones graves o gravísimas. Pero el congreso rechazo dicho
proyecto. El 2 de junio de 1970 el régimen milita de Onganía
sorpresivamente la implantó mediante la ley de facto 18.701, siendo
formalmente incorporada al código Penal por ley de facto 18.953 el 17 de
Marzo de 1971. Esta reforma fue derogada en diciembre de 1972, por otra
disposición de facto. La dictadura de 1976 restableció la muerte formal
mediante la ley de facto 21.338 del 25 de junio de 1976, aunque nunca la
aplico pues, como es sabido, se valió del terrorismo de estado mediante
homicidios y la desaparición forzada de personas.
Actualmente la pena de muerte esta prohibida por la Constitución Nacional y
los Pactos Internacionales de Derecho Humanos.
Penas privativas de la libertad

Son aquellas que privan de la libertad ambulatoria al condenado, mediante
su internación en un establecimiento cerrado en el cual deben permanecer
durante todo el tiempo que fijase la sentencia.
Este tipo de penas priva al individuo fundamentalmente de su libertad
ambulatoria, es decir, de la libertad de moverse o trasladarse de un lugar a
otro, sin perjuicio de otras restricciones que necesariamente comporta.
Origen
El origen de las penas privativas de la libertad no debe buscarse en las
cárceles medievales, sino en las casas de corrección cuyo establecimiento
comienza en el Siglo XVI.
Los lugares de reclusión en el medioevo no tenían ningún sentido
correccional, entre otras razones, porque solamente servían para tener
seguro al criminal mientras se tramitaba el juicio, pues las penas más
frecuentes aplicadas no eran privativas de libertad, sino las de muerte,
mutilaciones, y castigos corporales. En todo caso, el encierro tenía el mismo
fin de “hacer sufrir” que tenían las penas ordinarias. Por eso, ni siquiera
existían verdaderas cárceles en el sentido moderno de la palabra; los
lugares de reclusión no estaban destinados expresamente a ese objeto.
Los primeros establecimientos en los cuales se organiza el trabajo con
privación de la libertad es en Ámsterdam. Estos establecimientos (porque
había para hombres y mujeres) son los que habían de servir de modelo en
toda Europa, de manera que constituyen el verdadero origen de los
sistemas penitenciarios modernos. Las casas de corrección de Ámsterdam
no fueron destinadas en su origen a los delincuentes sino a los vagabundos,
198
mendigos y prostitutas y solo posteriormente se admitió en aquellas “casas

honestas” a condenados.
En conclusión: la prisión aparece en el Siglo XIX, antes se había creado
casas para la recuperación del delincuente, en las que se los preparaba para
que pudieran realizar trabajos forzosos (generalmente en fábricas. En la
actualidad sólo se utilizan las cárceles para mantener a los individuos y
eliminarlos de la sociedad.
Clases y caracteres
En la historia legislativa, Argentina conoció una pluralidad de penas
privativas de la libertad (presidio, penitenciaría, prisión y arresto) que en el
Código de 1921 quedaron reducidas a dos: reclusión y prisión. La reclusión
cargaba con el resabio de la pena infamante, hoy expresamente prohibida
por la CN en el Art. 75 inc. 22 (Art. 26 DADH, derecho a proceso regular).
En la Argentina, la diferencia entre reclusión y prisión fue dejada de lado en
todas los proyectos de reforma posteriores, en base a la interpretación
constitucional de Soler, que a entender de Zaffaroni resulta poco
convincente. Además, después de1994, la Constitución Nacional sería
contradictoria, pues por un lado impondría la subsistencia de una pena
infamante (reclusión) y por otro la prohibiría.
El carácter infamante de la reclusión era manifiesto en la posibilidad de
trabajos públicos, lo que implicaba un sometimiento del sujeto a la
vergüenza pública. Su diferencia conceptual se hallaba en la ejecución,
desde que una pena es diferente si se ejecuta de un modo distinto; la pena
de reclusión era más gravosa en su ejecución, al punto que incluso se
excluía de ella a hombres débiles y a mayores de 70 años.
En realidad la pena de reclusión nunca existió en vigencia del Código de
1921, pues la disposición de su Art. 9, que disponía que la pena de prisión
perpetua o temporal se cumplirá con trabajo obligatorio en establecimientos
distintos de los destinados a los reclusos, nunca se cumplió y jamás se
distinguió en la práctica la ejecución penal de reclusos y prisioneros.
Diferencias entre reclusión y prisión

Se cumplirá en lugares distintos, nunca se legisló (solo por decreto en 1922,
estableció que la pena de reclusión se cumplirá en la cárcel de Ushuaia, en
tanto la prisión lo sería en la Penitenciaria Nacional de Buenos Aires, lo que
fue revocado dos años más tarde); por lo tanto reclusos y presos se
encontraban juntos.
En cuanto al trabajo, en la reclusión, pueden ser empleados en la realización
de obras públicas de cualquier clase, con tal que la obra no haya sido
contratada por los particulares. El condenado a prisión, no puede ser
empleado para obras públicas.
Hay que tener en cuenta sin embargo, que con la ley 24.660 las diferencias
desaparecen, se habla de internos, entonces de manera tácita se deroga la
idea de reclusión.
PRISIÓN RECLUSIÓN
Puede reemplazarse por No puede reemplazarse por

arresto domiciliario en los arresto domiciliario.
casos del art.10 C.P. Debe cumplirse durante un año
Debe cumplirse durante ocho para obtener la libertad
meses para obtener la libertad condicional por el condenado a
condicional por el condenado tres años o menos (art.13).
a tres años o menos (art. 13). Dos días de prisión preventiva se
Un día de prisión preventiva computan por uno de reclusión
se computa como uno de (art. 24).
prisión (art. 24) No puede imponerse
Puede imponerse condicionalmente.
condicionalmente en los La reclusión perpetua se reduce en
supuestos del art. 26 C.P. casos de tentativa (art. 44) y de
La prisión perpetua se reduce complicidad (art. 46) por reclusión
en caso de tentativa (art.44) y de quince a veinte años.
de complicidad (art. 46) a El mínimo por delito consumado es
prisión de diez a quince años. de seis meses (conminada en el
art. 93).
Regulación legal de las penas de reclusión y prisión

El marco legal viene dado pro la ley 24.660 del año 1996.
1.- La pena privativa de la libertad tiene por finalidad lograr que el

condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley
procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y
apoyo de la sociedad.
2.- El régimen penitenciario deberá utilizar todos los medios de tratamiento

interdisciplinario que resulten apropiado para la finalidad enunciada.
3.- La ejecución de las penas privativas de la libertad, están constantemente

sometidas a control judicial.
4.- El tratamiento del condenado deberá ser programado e individualizado.
5.- El régimen penitenciario se basará en la progresividad, procurando

limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrado y
promoviendo en lo posible y conforme su evolución favorable.
6.- Las normas de ejecución serán aplicadas sin establecer discriminación.
7.- La ejecución de la pena estará exenta de tratos crueles, inhumanos o

degradantes.
Progresividad del régimen penitenciario

Constará de:
a) Período de observación: realizar estudio médico, psicológico y social
del condenado. Recabar la cooperación del condenado para proyectar
y desarrollar su tratamiento. Indicar el período y fase de aquel que se
propone para incorporar al condenado y el establecimiento, sección o
grupo al que debe ser destinado. Determinar el tiempo mínimo para

200
verificar los resultados de tratamiento y proceder a su actualización, si

fuese menester.
b) Período de tratamiento: este período podrá ser fraccionado en fases
que importen para el condenado una paulatina atenuación de las
restricciones inherentes a la persona.
c) Periodo de prueba: comprenderá sucesivamente; la incorporación del
condenado a establecimiento abierto o sección independiente de este,
que se base en el principio de autodisciplina. La posibilidad de obtener
salidas transitorias del establecimiento, la incorporación al régimen de
la semi-libertad.
d) Período de libertad condicional: el juez de ejecución o juez competente
podrá conceder la libertad condicional al condenado que reúna los
requisitos fijado por el Código Penal, previo a los informes fundados
del organismo técnico –criminológico y del consejo correccional del
establecimiento -. Dicho informe deberá contener los antecedentes de
conducta, concepto y dictámenes criminológicos desde el comienzo de
la ejecución de la pena.
El cómputo de la prisión preventiva

Por aplicación de la regla del Art. 24, la prisión preventiva se computa de la
misma manera, pues en ambos casos se trata de ejecución material de la
pena. Por tal motivo, el término comienza a correr desde las 0 horas del día
en que el sujeto fue privado de su libertad, sin tener relevancia alguna el
momento en que el tribunal tome conocimiento de esa privación de libertad
o cuando disponga su anotación, y menos aún, la ocasión en que ésta se
hace efectiva. Cada día de prisión preventiva se computa como un día de
prisión, aunque ésta sea impuesta con el nombre de reclusión.
La prisión preventiva que se computa en la pena conforme al Art. 24, el la
legal o la constitucional, es decir, la privación de la libertad que el sujeto
haya sufrido con motivos del proceso por el delito cometido, pero dentro de
los límites de la coacción directa, pues cuando excede su marco no es
legítima y constituye una simple pena sin condena. Frente a ello, la agencia
judicial no esta atada a la regla del Art. 24, ni al cómputo del dos por uno
que fijaba la ley 24.390 (derogada por la ley 25.430 en prueba de la retórica
facilista y demagógica de la agencia política) más que como un mínimo,
porque el sufrimiento ilegítimo de prisión preventiva no es solo computable
sino también compensable, en ejercicio de la función judicial de
individualización o cuantificación de la pena.
Pena de multa
La multa es una pena de carácter pecuniario, que se impone por un delito; a
vece como sanción principal; y otras veces como accesoria a otras penas.
Soler la define: la pena de multa consiste en la obligación de pagar una
suma de dinero, impuesta por el juez; y luego agrega: es una verdadera
pena, cuyo fin es herir al delincuente en su patrimonio, en consecuencia, al
igual que las demás penas es personal. Por lo tanto, no puede aceptarse que
el pago sea realizado por un tercero, ni se transmite a los herederos la
obligación de abonarla.
En virtud de que es una pena, la multa no tiene por finalidad aumentar los
ingresos del estado, sino simplemente reprimir al autor del delito. En la
actualidad, la importancia de la multa ha crecido, porque ella sirve para
sustituir con eficacia penas privativas de la libertad de corta duración.
Ventajas e inconvenientes
La multa tiene un carácter resocializador. No obstante, su aplicación puede
dar lugar a notorias injusticias, puesto que para algunos puede ser
realmente sentida como una disminución patrimonial, y por ende, una
motivación para rectificar su conducta de vida, en tanto que otro, de mayor
capacidad económica, puede no sentirla. Debido a esta circunstancia es que
se pensó en reemplazar el sistema de individualización de la multa,
estableciendo el día-multa, de origen brasilero. Conforme a este sistema se
fija un precio diario, según las entradas que percibe el multado, y se
establece la pena en un cierto número de días-multa. Este sistema permite
que todos los multados sientan la incidencia patrimonial de la multa de
manera semejante. Este es el sistema que tiende a imponerse en la
legislación más moderna y que fue propugnado entre nosotros en los
proyectos de 1960 y 1975.
Ejecución y conversión de la multa en prisión

El Art. 21 CP, prevé la conversión de la multa en prisión: “si el reo no pagare
la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá
el año y medio”. Pero ello solo como último recurso, ya que según lo dispone
el Art. 21 antes de proceder a la conversión, el tribunal debe procurar la
satisfacción de la multa, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldo u otras
entradas del condenado, a quien se autoriza a amortizar la multa mediante
el trabajo libre.
El Art. 22 dispone que en cualquier tiempo que se satisficiere la multa, el reo
quedará en libertad, debiendo descontarse, de acuerdo con las reglas
establecidas para el cómputo de la prisión preventiva la parte proporcional
al tiempo de detención que hubiere sufrido.
La multa y los delitos cometidos con ánimo de lucro

El Art. 22 bis CP establece: “si el hecho se ha cometido con ánimo de lucro,
podrá agregarse a la pena privativa de la libertad una multa, cuando no este
especialmente prevista o este solo en forma alternativa con aquella, cuando
no este prevista, la multa no podrá ascender de noventa mil pesos”.
Hubiese sido mas correcto sancionar con pena de multa aquellos delitos que
revelasen el apuntado ánimo de lucro, especificándose en cada caso
concreto. Podrán citarse como tales los definidos en el Art. 80 inc. 3
(homicidio por precio o promesa remuneratoria) e inc. 4 (homicidio por
codicia); los delitos contra la propiedad, falsedades y fraudes al comercio y
la industria. Pero una disposición genérica como el Art. 22 bis implica
facilitar la incorporación a cualquier tipo delictivo de un elemento subjetivo
tendiendo así a olvidar el gran principio de Beling: los delitos deben ser
siempre acuñados en tipos y no en vagas definiciones genéricas.
Penas de inhabilitación
Concepto
La inhabilitación consiste en la pérdida o suspensión de uno o más derechos
de modo diferente al que comprometen las penas de prisión y multa. En el
Código vigente se halla prevista en la forma de inhabilitación absoluta e
inhabilitación especial.

202
Hay que tener en cuenta que en ningún caso la inhabilitación importa que el
sujeto quede despojado de todo derecho; la muerte civil es una institución
relegada a la historia.
En cuanto a su duración, las inhabilitaciones pueden asumir el carácter de
perpetuas o temporales, lo mismo que las penas privativas de la libertad.
Inhabilitación absoluta
La llamada inhabilitación absoluta está prevista en el Art. 19 CP y consiste
en:
1.- “la privación de empleo o cargo público que ejercía el penado aunque
provenga de elección popular”.
2.- La privación del derecho electoral.
3.- La incapacidad para obtener cargo, empleos y comisiones públicas.
4.- La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar,
cuyo importe será percibido por los parientes que tengan derecho a pensión.
El tribunal podrá disponer por razones de carácter asistencial, que la víctima
o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho
importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere
pariente con derecho a pensión o en ambos casos hasta integrar el monto
de las indemnizaciones fijadas; la inhabilitación absoluta puede aplicarse
como pena accesoria en el suspenso del Art. 12, cuando acompaña a la
pena privativa de libertad mayor a tres años, que lleva como inherente la
inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, la que podrá durar
hasta tres años más si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo a la índole del
delito.
Inhabilitación especial
El Art. 20 CP caracteriza a la inhabilitación especial como la privación del
empleo, cargo, profesión o derecho sobre que recayere y la incapacidad
para obtener otro del mismo género durante la condena. Agrega el Art. C20
“la inhabilitación especial para derecho políticos producirá la incapacidad de
ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere”.
La pena de inhabilitación especial importa el ejercicio delictuoso,
incompetente o abusivo de un empleo, cargo o profesión, actividad o
derecho y consiste en su privación e incapacidad para obtener otro del
mismo género o clase durante la condena.
Inhabilitación perpetua y temporal
FALTA
Inhabilitación especial complementaria

La inhabilitación especial complementaria se incorporo al Código Penal
mediante el Art. 20 bis, Fontán Balestra la conceptualiza como pena móvil
“previsión genética, que permite su aplicación conjunta a cualquier delito,
aunque no esté prevista expresamente en el tipo correspondiente, cuando
la acción importe incompetencia o abuso de un empleo, profesión o
actividad”.
El Art. 20 bis establece: “podrá imponer inhabilitación especial de 6 meses a
10 años, aunque esta pena no este especialmente prevista cuando el delito
cometido importe: a) Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o
cargo público; b) abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela
o cúratela; c) incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o

actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación
del poder público.
Por incompetencia debe entenderse una incapacidad de orden intelectual o
técnico, pero no una incompatibilidad ética, que no es incompetencia.
Por abuso debe entenderse tanto el exceso en las facultades como el uso
arbitrario de la misma. Para que pueda imponerse la inhabilitación del Art.
20 bis en necesario que la conducta típica importe en si una incompetencia
o abuso en el ejercicio o desempeño de la actividad de que se trate.
La rehabilitación
El Art. 20 ter en su primer párrafo prevé la rehabilitación del condenado a la
pena de inhabilitación absoluta impuesta como pena principal. Puede ser
sustituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado, si
se ha comportado correctamente durante la mitad del plazo de aquella o
durante 10 años cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daños en
la medida de los posible.
En el segundo párrafo del mismo artículo prevé la rehabilitación para la
pena de inhabilitación especial. También en este caso se toma en cuenta la
mitad del plazo y se reduce a 5 años si la pena fuese perpetua. Las
condiciones que impone son el correcto comportamiento (que debe
entenderse en el sentido indicado), que haya remediado su incompetencia o
no sea de temer que no incurra en nuevos abusos y que haya reparado el
daño en la medida de lo posible.
La norma exige para ambas formas de inhabilitación que el penado repare
el daño en la medida de sus posibilidades, lo que no quiere significar una
reparación integral de todo el daño y perjuicio ocasionado por el delito, sino
solo en la medida de la capacidad patrimonial del inhabilitado.
El tercer párrafo del Art. 20 ter previene que cuando la inhabilitación
importó la pérdida de un cargo público o de una tutela o curatela, la
rehabilitación no comportará la reposición de los mismos cargos.
Finalmente la última parte de la norma dispone que para todos los efectos,
en los plazos de inhabilitación no se computará el tiempo en que el
inhabilitado haya estado prófugo, internado o privado de la libertad.
4.- Amnistía, indulto, perdón. Concepto y análisis de cada uno de los

supuestos.
Amnistía
El Congreso tiene la facultad de conceder amnistías generales. Ésta importa
la suspensión de la ley penal, con respecto a los hechos determinados, no es
personal sino objetiva. Esta fundada en razones de interés común o de
naturaleza política.
En el terreno penal es tan terminante el efecto de la amnistía, que el hecho
ni puede ser tomado en consideración con posterioridad, a los fines de la
reincidencia.
Con la amnistía se extingue no solamente la acción penal, sino la potestad
represiva misma, con respecto a un hecho determinado; de manera que aun
impuesta la condena a algún sujeto, ésta debe cesar con todos sus efectos,
salvo las indemnizaciones.
Dadas las razones públicas y generales en que una amnistía se funda ella no
puede ser rechazada por un particular.
204
Indulto
La facultad de indultar corresponde al presidente de la república, para los
delitos de jurisdicción federal, según los dispone el Art. 99 inc. 5 CN y la
contienen con distinto alcance la mayoría de las Constituciones provinciales
entre las atribuciones del Poder ejecutivo.
El indulto es un perdón y extingue la pena. Presupone en consecuencia una
sentencia condenatoria firme.
Como causa de extinción de la pena, es individual, no quita al hecho su
ilicitud, pues quedan subsistentes las condenas civiles o no impide que ellas
se pronuncien. El delito cuya pena ha sido indultada se toma en cuenta a los
efectos de la reincidencia.
Paralela a la faculta de indultar existe la de conmutar penas, esta no
importa un perdón total sino parcial de la pena.
Tanto el indulto como la conmutación encuentran por fundamento el
propósito de moderar o salvar totalmente, en un caso concreto, los efectos
de la aplicación de la ley penal que pueden resultar contrarios a la equidad.
Ambos n puede ser rehusados por aquel a cuyo favor se dictan, son causas
de extinción de la pena no teniendo en efecto la voluntad del particular.
Perdón
En los delitos de acción privada, la pena puede extinguirse por el perdón del
ofendido, según el Art. 69 CP, el cual presupone una sentencia condenatoria
y por ello tampoco puede ser rehusado por su destinatario.
Se comunica de plenos derecho a todos los partícipes condenados por el
mismo delito.
5.- Prohibición de informar sobre condenas y procesos. –Art. 51 del código

penal-.
Art. 51: “todo ente oficial que lleve registros penales se abstendrá de
informar sobre datos de un proceso terminado por sobreseimiento o
sentencia absolutoria. En ningún caso se informará la existencia de
detenciones que no provengan de la formación de causa, salvo que los
informes se requieran para resolver un habeas corpus o en causas por
delitos que haya sido víctima el detenido.
El registro de las sentencias condenatorias caducara a todos sus efectos:
1.- después de transcurridos 10 años desde la sentencia para las condenas
condicionales.
2- después de transcurridos 10 años desde su extinción para las demás
condenas privativas de la libertad.
3.- después de transcurridos 5 años desde su extinción para las condenas de
multa o inhabilitación.
En todos los casos se deberá brindar la información cuando mediare expreso
consentimiento del interesado. Los jueces podrán requerir la información
excepcionalmente por resolución que sólo podrá fundarse en la necesidad
concreta del antecedente como elemento de prueba de los hechos en un
proceso judicial.
Los tribunales deberán comunicar a los organismos de registro la fecha de
caducidad:
1.- cuando se extingan las penas perpetuas.
2.- cuando se lleve a cabo el cómputo de las penas temporales, sean

condicionales o de cumplimiento efectivo.
3.- cuando se cumpla totalmente la pena de multa o en caso de sustitución
por prisión al efectuar el cómputo de la prisión impuesta.
4.- cuando declare la extinción de las pruebas en los casos previstos por los
Art. 65 (cuando prescriben las penas); 68 (indulto) y 69 (perdón).
La violación de la prohibición de informar es considerada violación de

secreto según dispone el Art. 157 si el hecho no constituyese delito mas
grave.
Suspensión del juicio a prueba9

Art. 76 bis: “El imputado de un delito de acción pública reprimida con pena
de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar
la suspensión del juicio a prueba”.
En los casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la
suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión
aplicable no excediese de tres años.
Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la
reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique
confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El
juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada.
La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este
último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la
acción civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento
de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal
podrá suspender la realización del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera
reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con
la de prisión, será condición, además que se pague el mínimo de la multa
correspondiente.
El imputado deberá abandonar a favor del Estado los bienes que
presumiblemente resultarían decomisados, en caso que recayera condena.
No procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario
público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito;
tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos
reprimidos con pena de inhabilitación.
9
No esta en el programa pero lo toman

206
UNIDAD XXII – MEDIDAS DE SEGURIDAD
Concepto
Las medidas de seguridad son restricciones a la libertad de una persona
fundadas en la peligrosidad, dirigidas a aquellos que no pueden recibir pena
porque falta el requisito de la culpabilidad.
Tienen por finalidad la resocialización y reeducación del delincuente.
Fundamento
1.- Teorías unitarias: Son sostenidas por los positivistas.

No hacen diferencias entre las penas y las medidas de seguridad, porque
ambas persiguen en su aplicación la protección de la seguridad y la
reeducación del delincuente.
Abandonan el concepto de culpabilidad por el de peligrosidad.
Son deterministas por no aceptar la idea del libre albedrío. El hombre no es
libre de elegir entre una conducta buena y una conducta mala, sino que una
fuerza natural los llega a eso.
¿Por qué se responsabiliza entonces? Porque se debe hacer responsable a
quien con sus conductas perjudica a la sociedad; se habla así de una
responsabilidad social.
El fundamento de la sanción consiste en que se utiliza para preservar el
bienestar de la sociedad y resocializar al delincuente.
2.- Teorías dualistas: distinguen entre medidas de seguridad, las cuales son
de índole administrativa y las penas que son de índole penal.
3.- Posiciones que fundamentan su inconstitucionalidad: Zaffaroni cree que

las medidas de seguridad según sean:
- Predelictuales: son inconstitucionales porque violan el principio de ley
previa del Art. 18 CN.
- Postdelictuales: son penas, pero violan el principio non bis in idem.
- Para inimputables: son formalmente penales y materialmente
administrativas.
Especies
Según su Educativas - Tienden a formar la personalidad

especie - Se aplican especialmente a menores
- Internación en establecimientos
correccionales.
Curativas - Son con fines terapéuticos
- Se aplican a delincuentes
inimputables por anomalías en sus
facultades
- Se llevan a cabo en establecimientos
psiquiátricos
Eliminatori - Buscan la segregación social ya sea
as total o parcial.
- Multireincidencia.
- Por ejemplo: reclusión en las colonias,
aquí se hacía en Ushuaia
Según el Predelictual Antes de cometido el delito, no están

delito es contempladas en el código
Postdelictu Después de cometido el delito con el fin de
ales resocializar. Contempladas en el Art. 52 CP
Para Son administrativas, se encuentran en el
inimputable Art. 34 inc. 1
s
Medidas de seguridad en el Código Penal Argentino
Curativas: son las mejor vistas en el país, pero no se pueden dar porque hay
falta de recursos. Lo bueno es que benefician al demente y a la sociedad.
Según el Art. 34 inc. 1 2º párrafo: los requisitos para la reclusión en
manicomio son la comisión de un delito y el posible peligro de causarse
daño a si mismo del demente.
Se caracteriza por la internación en un manicomio donde el sujeto esta en
libertad y se busca su reinserción a la sociedad.
Son llevadas a cabo por tiempo indeterminado, hasta que se produzca el
reestablecimiento del sujeto.
Esta medida es facultativa del juez y también cesará por disposición de él,
luego del dictamen de peritos que certifiquen la recuperación de la salud.
Art. 34 inc. 1 3º párrafo: existe la opción de la reclusión en establecimientos

especiales, la cual se caracteriza por poseer una duración indeterminada
(cesa cuando desaparecen las causas que dieron motivos); son obligatorias
para los jueces; se dictan a las personas que se encuentran en estado de
inconciencia; el procesado debe haber sido absuelto de la internación en
manicomio, aplicándose en los demás casos. Esto último da lugar al debate
doctrinario:
Hay quienes discuten acerca de si “todos los casos” quiere decir estado de
inconciencia y otros agregan insuficiencia de sus facultades.
Algunos consideran excluidos el error o ignorancia del hecho no imputables.
Zaffaroni, por su parte, incluye a las conductas atípicas por error
psíquicamente condicionado y las conductas con error invencible
socialmente condenadas, sea el error de tipo o de prohibición.
Ley de estupefacientes
La ley de estupefacientes establece medidas de seguridad para quienes
dependieran psíquica o físicamente de estupefacientes.
Art. 16: cuando el condenado dependiera física o psíquicamente de

estupefacientes el juez impondrá, además de la pena, una medida de
seguridad curativa que consistirá en un tratamiento de desintoxicación y
rehabilitación por el tiempo necesario.
Esta medida cesa por resolución judicial, previo examen de peritos.
Art. 17: en caso de delito de tenencia de estupefacientes, si es para uso

persona, declarada la culpabilidad y si el mismo dependiera psíquica o
físicamente, el juez podrá dejar en suspenso la aplicación de la pena y
someterlo a una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario para
su desinformación y rehabilitación.
208
Si el resultado de la medida de seguridad es positivo se lo exime de pena,

sino la pena se hace efectiva y la medida de seguridad continúa.
Art. 18: Si durante el sumario no se acreditare tenencia para uso personal el

juez puede aplicar, con su consentimiento una medida de seguridad y se
suspenderá el sumario.
Si el resultado es positivo se hace lugar al sobreseimiento, sino se aplica la
pena con medida de seguridad o solo la pena.
Ver demás Arts. Ley 23.737
Medidas educativas. Ley de menores
Las medidas educativas se encuentran amparadas en la ley 22.278, el Pacto

de Nueva York y en la Convención de derechos del niño.
LEY DE MENORES. 22.278

1.- Antes de los 16 años
El menor es inimputable, se le pueden aplicar medidas tutelares, ya sean
provisorias o definitivas.
2.- Entre 16 y 18 años

En principio es inimputable, sin embargo hay que distinguir dos supuestos:
1) Si el delito es de acción privada, tiene pena privativa de libertad
menor a 2 años o es reprimido con multa o inhabilitación
EL MENOR NO ES PUNIBLE Y SE APLICA EL REGIMEN DE LOS MENORES
DE 16 AÑOS MAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.
2) Si el delito no es de acción privada, tiene pena privativa de libertad

mayor a 2 años o haya sido declarada su responsabilidad penal o civil.
SE APLICAN MEDIDAS TUTELARES; CUMPLIENDO 18 AÑOS BAJO LAS
MEDIDAS EL JUEZ RECIBE UN INFORME Y DETERMINA SI: A) APLICAR LA
PENA POR EL DELITO COMETIDO; B) REDUCIRLE LA PENA EN LA FORMA
PREVISTA PARA LA TENTATIVA; O C) ABSOLVERLO.
3.- Entre 18 años y la mayoría de edad

Queda directamente sometido a la ley penal, y al correspondiente proceso
pero la pena se hará efectiva en establecimientos específicos para menores.
Si llega a la mayoría de edad, pasa a un establecimiento penal para
mayores.
Reclusión por tiempo indeterminado (eliminatorias)
Se aplica cuando la pena ha resultado ineficaz para resocializar al individuo

y surge la necesidad de prevenir a la sociedad del peligro.
El Art. 52 CP: “Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como
accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en
forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres
años;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.”
Fontán Balestra la considera una medida de seguridad eliminatoria, esto no

es así ya que no es por tiempo indeterminado, dado que el Art. 53 le da la
posibilidad de que se conceda la libertad condicional a los 5 años de
cumplimiento de la reclusión accesoria y la libertad definitiva a los 5 años de
libertad condicional.
No puede entonces, considerársela una medida eliminatoria.
Expulsión de extranjeros
Es la contrapartida del asilo.
El extranjero es considerado indeseable por algún motivo; constituye una
expresión de soberanía del estado y del derecho internacional.
El estado al cual es expulsado puede demandar al estado que lo expulso, si
lo hizo ilegítimamente.
Existen de dos tipos:
1.- Administrativa: se puede dar en dos casos; 1) que el extranjero quiera

ingresar al país ilegalmente y se lo devuelva a su lugar de origen; y 2) no se
le permite ingresar al país. Esta negativa debe realizarla el Poder ejecutivo
por medio de la dirección nacional de inmigraciones.
No puede ser arbitraria ni caprichosa sino que debe estar fundada en
hechos ciertos que denoten peligro para la sociedad.
2.- Judicial: se rige por dos leyes.

- Ley 22439:
ARTÍCULO 95. – El Ministerio del Interior podrá disponer la expulsión de la
República, de todo extranjero, cualquiera sea su situación de residencia,
cuando:
a) resulte condenado por Juez o Tribunal argentino, por delito doloso o pena
privativa de libertad mayor de Cinco (5) años;
b) realizare en el país o en el exterior, actividades que afecten la paz social,
la seguridad nacional o el orden público de la República.
Contra las decisiones del Ministerio del Interior, podrá interponerse recurso
de apelación por ante el Poder Ejecutivo, con los requisitos y efectos
determinados por el Artículo 80.
ARTÍCULO 96. – El Ministerio del Interior podrá dispensar de la medida de

expulsión del artículo anterior, cuando se diera alguna de las siguientes
circunstancias:
a) que tuviere hijos o padres argentinos, o cónyuge argentino siempre que
su matrimonio fuere anterior al delito por el cual resulte condenado;
b) que tuviere una residencia inmediata anterior en el país superior a los
Diez (10) años.
ARTICULO 97. – Al darse por cumplida la condena, será puesto a disposición

de la autoridad de migración, a los fines del cumplimiento de la accesoria.
- Ley 12.331: Ley de profilaxis antivenérea

Según su Art. 17 se puede expulsar a extranjeros por concurrir a
prostíbulos no autorizados legalmente. Se lo somete a condena y la
accesoria puede ser su expulsión
210
UNIDAD XXIII - INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA

1.- La individualización de la pena. Concepto y etapas de la
individualización.
Concepto y etapas
La individualización de la pena es la precisión que en cada caso concreto se
hace para determinar la cantidad o calidad de los bienes jurídicos que es
necesario y posible privar al autor de un delito para procurar su
resocialización.
En nuestro código penal entendemos que el criterio general es que la pena
debe guardar cierto grado de relación con la magnitud del injusto y de la
culpabilidad, sin perjuicio de admitir de correctivo de la peligrosidad.
Los principios generales dentro de las escalas legales de individualización lo
fijan los Arts. 40 y 41 CP. El primero prevé que las penas son divisibles por
razón de tiempo y cantidad, el tribunal dispondrá la condenación de acuerdo
a los atenuantes y agravantes. Con esto queda sentado un sistema de penas
elásticas, ya que la ley fija un máximo y un mínimo. Por su parte, el art. 41
implica una atención a la peligrosidad, fundando así un derecho penal de
acto.
El derecho penal actúa como un correctivo proveniente de una característica
del autor que da lugar a un juicio fáctico de probabilidad, a los efectos de
proveer adecuadamente a la seguridad jurídica y a los requerimientos de
una política penal racional.
Conclusión: la pena se individualiza en el caso particular tomando en cuenta
la magnitud del injusto, la de la culpabilidad y admitiendo el correctivo de la
peligrosidad.
Las etapas de la individualización son: legal, judicial y ejecutiva o
administrativa.
2.- Individualización legal. Sistema del código penal argentino.

a) Reincidencia. Concepto. Requisitos, efectos y prescripción. Planteos de
inconstitucionalidad.
b) Multireincidencia. Concepto.
Individualización legal
La individualización legislativa es la que realiza el legislador cuando
preestablece distintas clases de penas o de medidas, sea con relación al
hecho o al sujeto, de manera que el juez encuentra hecha ya una
clasificación individualizante, a la cual debe someterse.
Hay que tener en cuenta que en la ley son elementos individualizadores
aquellos que, no obstante corresponder a un mismo delito, determinan
consecuencias distintas, según las circunstancias y el sujeto que lo haya
cometido.
Sistema del Código Penal Argentino

Las legislaciones antiguas establecieron penas sumamente rígidas, a las
cuales el juez debía ceñirse en forma estricta, sin poder atender a las
circunstancias particulares del hecho o del sujeto.
En la actualidad, por el contrario, la individualización legislativa se realiza de
modo bastante amplio y genérico, dejando al juez un prudente marco de
libertad para aplicar la pena al caso concreto. Así, por ejemplo, el juez que
deba aplicar pena a un caso de homicidio simple, tendrá una escala de 8 a
25 años, dentro de la cual podrá elegir el monto de la pena que crea más
212
justo, según las circunstancias del caso. Ello demuestra la elasticidad el

sistema.
Reincidencia
Concepto: reincidir significa en término vulgares, recaer en un delito, error o
falta. Pero en términos jurídicos, para que haya reincidencia se requiere
más: es preciso que un individuo, condenado a pena privativa de la libertad,
cometa un nuevo delito antes de transcurrido cierto plazo.
Requisitos:
1.- Se requiere que hubiese cumplido la anterior pena. El fundamento es que
la comisión del nuevo delito demuestra la insuficiencia preventiva del
anterior tratamiento penitenciario.
2.- La reincidencia si ha sido pronunciada en razón de un delito que pueda
según la ley argentina, dar lugar a extradición (¿?)
3.- Siempre ha de tratarse de penas privativas de la libertad no de multas o
inhabilitaciones.
4.- Para la reincidencia no es suficiente un nuevo procesamiento sino que se
requiere una nueva sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad.
5.- La comisión de un nuevo delito debe ser posterior al cumplimiento de la
pena, no bastando una segunda condena por delito cometido antes de la
condena de la pena cumplida.
6.- Se excluye del antecedente para la reincidencia las penas por delitos
políticos. Tampoco se toman en cuenta los delitos previstos únicamente en
el Código de Justicia Militar. Tampoco se toman en cuenta los delitos
amnistiados, los delitos cometidos por menores de 18 años tampoco se
consideran.
7.- La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia
cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a
aquel por la que fuera impuesta, que nunca excederá de 10 años ni será
inferior a 5.
Efectos: la reincidencia tiene por efecto impedir el beneficio de la libertad

condicional y, eventualmente, dar fundamento a la pena accesoria de
deportación en caso de cuarta o quinta reincidencia.
Prescripción: Punto 7 de los requisitos.
Planteo de inconstitucionalidad
Zaffaroni plantea: toda pretensión de agravar la pena de un delito posterior
en razón de un delito anterior ya juzgado, importa una violación del principio
de que no se puede juzgar a nadie dos veces por el mismo hecho (non bis in
idem). Esta objeción lleva a sostener su inconstitucionalidad, si un sujeto
comete un delito A, por cual se le impone una pena de magnitud “5”,
cumple la pena, y luego comete un delito B, por el cual le correspondería
una pena de magnitud “4”, pero en razón de haber cometido, sino
condenado o cumplido pena por el delito A, se le impone una pena de
magnitud “6”, esto significa que en esa pena hay una magnitud “2” que se
impone en razón del delito A, por el cual ya había sido penado.
Por todo esto se cree que los arts. 14, 50, 52 y 53 CP son inconstitucionales.
Multireincidencia
Debe tratarse de una cadena de reincidencias, en forma que con

anterioridad a la pena que se impone en esa sentencia el sujeto haya
cumplido cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de
3 años, o cinco penas de la misma clase de 3 años o menos. Recién en la
quinta o sexta pena, según el caso, podrá imponerse la pena de
deportación.
La cadena de reincidencias debe haber sido sucesivamente declarada en
cada sentencia, de modo que el juez que imponga la deportación se
encuentre con una sentencia previa que declare al procesado reincidente
por tercera o cuarta vez, y que la pena impuesta en la última sentencia se
haya cumplido total o parcialmente.
“Los tribunales podrán, por única vez, dejar en suspenso la aplicación de
esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma
prevista en el Art. 26”.
3.- Individualización judicial.

a) Pautas aplicables a las penas divisibles. Artículos 40 y 41. Peligrosidad,
concepto y función, criticas a la misma.
b) condena de ejecución condicional. Concepto y finalidad. Diversos
sistemas, arbitrio y perdón judicial, sentencia indeterminada. Condiciones
de otorgamiento y condiciones a las que debe someterse el condenado
condicional. Revocación de la condena de ejecución condicional.
Individualización judicial
Es el procedimiento de elección entre varias medidas y varias magnitudes
de una misma medida, dejado al discreto arbitrio del juez por la ley misma.
Pautas aplicables a las penas divisibles

El elemento de adaptación de la pena más característico de las leyes
modernas consiste en la amplitud de márgenes de cada penalidad.
Dentro de las escalas penales se distinguen dos sistemas:
1.- Sistemas de las agravantes y atenuantes genéricos: en este sistema, la
ley además de fijar la escala penal correspondiente a cada delito, establece
taxativamente una nómina de circunstancias agravantes y atenuantes, y a
las cuales debe atenerse el juez, respecto de cualquier delito, procediendo
del siguiente modo: toma la escala correspondiente al delito que debe
penar, y busca su termino medio, luego va aumentando o disminuyendo
según existan circunstancias agravantes o atenuantes.
El código penal no sigue este sistema pues no contiene ninguna
enumeración específica de circunstancia de atenuación y agravación.
Sólo están previstas de forma expresa algunas situaciones y son: la del
menor de edad de 16 a 18 años, en los casos de delito punible con pena
superior a un año o de acción privada, tentativa, participación accesoria y la
reincidencia.
2.- Sistema del libre arbitrio judicial: en estos sistemas, la ley se limita a fijar
las escalas penales de cada delito y aún en ciertos casos deja a criterio del
juez la elección entre dos tipos de pena (reclusión o prisión, hoy esto no
existen).
En este sistema la ley no fija taxativamente las circunstancias que debe
tener en cuenta el juez, solo se limita a establecer las escalas penales.
Artículos 40 y 41 Código Penal

214
Los arts. 40 y 41 del Código penal, son normas fundamentales en materia

de individualización judicial de la pena.
El Art. 40 dispone: En las penas divisibles por razón de tiempo o de
cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las
circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de
conformidad a las reglas del artículo siguiente.
El Art. 41 enumera una serie de circunstancias, objetivas y subjetivas,
tratándose de una enumeración sin carácter taxativo, por lo cual es amplio
el arbitrio judicial en la individualización de la pena, siempre que no exceda
ni reduzca el marco de las escalas penales.
El Art. 41 in fine obliga al juez a tomar conocimiento del sujeto, de la víctima
y de las circunstancias de hecho en la medida requerida para cada caso. De
ello se desprende la concordancia del texto con la constitución, la cual exige
la inviolabilidad de la defensa en juicio, lo cual conlleva con implicancia el
conocimiento directo de los jueces naturales que deben intervenir en la
causa.
Peligrosidad
Concepto y función
Se llama peligrosidad a la probabilidad de que un sujeto cometa un delito;
pero en el Código Penal este no es el único sentido, pues a veces se toma
como la probabilidad de que un sujeto cometa actos dañosos para si mismo
o para los demás.
La teoría de la peligrosidad criminal ha cobrado modernamente gran
importancia, pues se ha considerado como el criterio único para fundar la
sanción: no hay sanción sin peligrosidad del agente. Esta concepción del
origen de la teoría de la peligrosidad criminal en la cual la pena tiene, en el
delito cometido, solamente una razón de oportunidad, dado que la sanción
se aplica únicamente en función de los nuevos delitos que el sujeto pueda
cometer.
La peligrosidad criminal en su sentido más genérico se define como: una
muy relevante posibilidad de que el sujeto cometa un delito.
Críticas
La pretensión de generalizar el principio se muestra como una forma
deficiente, falsa y peligrosa, pues conduce a la destrucción de las figuras
delictivas.
Para suplir la imposibilidad de determinar la peligrosidad de un sujeto, Ferri
enuncia la teoría de la peligrosidad necesaria de los delincuentes, la cual
consiste en afirmar que todo sujeto que ha delinquido es peligroso, de
manera que la peligrosidad juega allí como una presunción jure et de jure.
El Código Penal no muestra la aceptación de esta tesis. Dentro de nuestra
ley la pretensión generalizadora del principio del estado peligroso carece de
fundamento ya que aquel juega un papel coadyuvante con las otras bases
de la sanción.
Condena de ejecución condicional

Concepto y finalidad
Llámese condicional a la condena que el juez pronuncia dejando en
suspenso su ejecución por un determinado período de tiempo, de modo que
solamente entrara a ejecutarse si se produce cierta condición, que consiste

en la comisión de un nuevo delito.
Se trata de un instituto tendiente a evitar las penas privativas de la libertad
de corta duración, como advertencia dirigida a un delincuente primario. Se
pretende sustraer a los delincuentes primario de ambiente de las cárceles,
con el fin de procurar su enmienda.
En el derecho penal no se trata de hacer justicia puramente en el sentido de
que al delito deba seguir indefectiblemente la pena; tratase por el contrario
de desarrollar la defensa social con el menor sacrificio posible, por lo que
para ciertos delincuentes es suficiente una simple medida de precaución, se
ha alcanzado la finalidad, y la aplicación de una propia y verdadera pena en
el sentido tradicional sería superflua y por ello socialmente perjudicial.
Diversos sistemas
En torno a la condicionalidad hay dos sistemas en la legislación comparada
que, si bien hoy se combinan en muchos códigos, son los que pueden
seguirse considerando como sistemas “tipo”. Está el modelo ingles y el
francés. El primero suspende el proceso miso, en tanto que el segundo
realiza el proceso y condena condicionalmente. Nuestro Código sigue el
segundo.
Arbitrio y perdón judicial. Sentencia indeterminada

El perdón judicial importaría la facultad del juez, una vez probada la
culpabilidad del reo, de perdonarlo “de absolverlo pura y simplemente,
cuando le parezca merecedor de ese beneficio y el persona se considere
apto para conseguir su mejoramiento moral”.
En cuanto al arbitrio judicial debe cuidarse no exceder lo más allá del
ámbito de las penas determinadas y las escalas penales. Se encuentra en
juego el principio de legalidad. El principio de taxatividad, en su función de
garantía, de certeza e igualdad jurídica contra el arbitrio judicial indica el
deber del legislador de predeterminar los tipos y las medidas de las penas
en relación con las figuras singulares del delito y consiguiente deber del juez
de aplicar la pena solamente en el tipo y medida previstos para el delito.
Esto conduce al rechazo de la sentencia indeterminada. Puede aceptarse la
indeterminación de la medida del Art. 52, pero en los restantes casos nunca
debe faltar el máximo legal infranqueable para el juez. Especialmente si se
tiene en cuenta la falta de establecimientos adecuados y personal idóneo
especializado.
Primera condenación condicional10

a) Que la pena impuesta sea de prisión. La condenación condicional no
procede si se trata de penas de inhabilitación y multa.
b) Que la pena de prisión impuesta no exceda de 3 años.
Hay que destacar que la ley se refiere a la pena “impuesta”
efectivamente, es decir la pena ya individualizada por el juez, y no a la
pena establecida en la escala penal.
Siempre que la condena imponga pena de prisión que no exceda de 3
años, podrá concederse su cumplimiento condicional, sin importar que
la pena haya sido impuesta en virtud de un delito único o de concurso
de delitos.
10
No esta así en el programa, pero es mas fácil de entender
216
c) En cuanto a las condiciones personales del procesado para ser

sometido a una condenación condicional, la ley exigen que la misma
se funde bajo sanción de nulidad en la personalidad moral del
condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo
impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás
circunstancias que demuestren la inconveniencia de arbitrar
efectivamente a la privación de la libertad. El tribunal requerirá las
informaciones pertinentes para formar criterio pudiendo las partes
aportar también la prueba útil a tal efecto.
Zaffaroni aclara el concepto de personalidad moral. Dice que el
correcto entendimiento de esta fórmula debe ser que para la
condenación condicional basta con el propósito negativo, que indique
que el encierro agravará más la personalidad moral del condenado.
Hay que destacar que, en cualquier caso, es facultativo del juez conceder o
no la condenación condicional.
Otorgada la condenación condicional, el sujeto queda en libertad, pero a
condición de que no cometa un nuevo delito dentro del plazo de 4 años.
Si dentro de ese plazo no vuelve a delinquir, la condena se tendrá como no
pronunciada; si por el contrario, vuelve a delinquir dentro de esos 4 años
deberá cumplir la pena anterior junto con la correspondiente al nuevo delito,
las cuales se unifican conforme al Art. 58.
Tal como lo dispone expresamente el Art. 27, el plazo de 4 años se cuenta a
partir de la fecha en que la sentencia declara la condenación condicional. Si
dicha sentencia hubiese sido recurrida, en cuanto al carácter de condicional
de la condena, y hubiese resultado confirmada, el plazo de 4 años se
contará desde la fecha del pronunciamiento originario.
Segunda condenación condicional

Es la que se otorga a los condenados por segunda vez. Para que ella
proceda, en principio, se requiere que concurran los mismos requisitos que
se exigen para la primera condenación condicional Pero además es
necesario que haya transcurrido cierto tiempo, que varía según la calidad de
los delitos cometidos.
a) Si en ambos delitos (el anterior y el nuevo), o por lo menos en uno de
ellos fuese culposo, la condenación condicional podrá concederse si
transcurrieron por lo menos 8 años a partir de la fecha de la primera
condena firme.
b) Si ambos delitos fuesen dolosos, deberán transcurrir por lo menos 10
años.
En todos los casos, el plazo se cuenta a partir de que la sentencia quedara
firme a la condena anterior, y si de ella hubiese sido recurrida y confirmada,
con relación al carácter condicional de la condena, a partir del
pronunciamiento originario.
Es importante considerar el Art. 28, el cual se refiere a las posibles

indemnizaciones civiles que surjan del delito, y a las cosas del juicio, y
establece que ellas no se hallan comprendidas en la suspensión de la pena,
por lo tanto ellas deben ser cumplidas.
Hay que tener en cuenta que en 1994, se introdujo al Código Penal el Art. 27
bis, con disposiciones referente al contralor del condenado; estas reglas de
conducta las debe realizar por un plazo entre 2 a 4 años. Ej.: abstenerse de
recurrir a determinados lugares o relacionarse con ciertas personas.

Abstenerse de usar estupefacientes, etc.
Revocación de la condena de ejecución condicional

La revocación del beneficio puede ocurrir por la comisión de un delito
durante el término fijado para la prueba, pero al igual que la libertad
condicional o la condenación, se requiere una sentencia condenatoria firme,
por lo que ni siquiera puede revocarla la situación fáctica de prisión
preventiva, aunque de hecho la prueba se haya interrumpido.
4.- Individualización ejecutiva. Jueces de ejecución penal. Concepto,

competencia y funciones.
a) Régimen de la Ley de Ejecución Nacional. Distintos supuestos,
semidetención.
b) La libertad condicional. Concepto. Finalidad. Requisitos para su
otorgamiento. Condiciones a las que debe someterse el liberado
condicional. Revocación.
c) Códigos o leyes provinciales de ejecución de la pena. Sujeción a la ley
nacional.
Individualización ejecutiva
Es la que realizan las autoridades administrativas, durante la ejecución de la
condena, teniendo fundamentalmente en cuenta las características y
cualidades del sujeto. Así, pro ejemplo se asignará al individuo un tipo de
trabajo acorde a sus aptitudes, se les impartirá educación, etc.
Jueces de ejecución penal

El Art. 18 CP prevé la posibilidad de que las provincias que no tengan
establecimientos adecuados o no los tengan en el numero suficiente,
pueden mandar interno, condenados por mas de 5 años a establecimientos
nacionales.
Es facultativo de cada una de las provincias.
Nuestro sistema legal no recepta la institución llamada “juez de instrucción
penal”, por el cual la ejecución se halla sometida a un órgano del poder
legislativo.
La ejecución de la pena privativa de libertad, en nuestro sistema es de
índole administrativa, pero con control judicial.
Régimen de la ley de Ejecución nacional.

La ejecución de la pena a nivel nacional cuenta de 3 etapas:
1) OBSERVACIÓN: estudia al interno y se lo califica como adaptable;
difícilmente adaptable o fácilmente adaptable. Esto indica en que
establecimiento estará destinado, programa de tratamiento y el
tiempo mínimo que ha de estar sometido.
2) TRATAMIENTO: se divide en fases según las posibilidades del penado.
3) PRUEBA: se incorpora al recluso en un régimen de prueba e
autodisciplina con posibles salidas transitorias y eventualmente con la
libertad condicional.
Libertad condicional
Concepto: es a la posibilidad, que un condenado a pena privativa de la
libertad, recurre en forma anticipada y por resolución judicial.
218
Hablamos de un condenado. Puede recuperar su libertad (art. 13 al 17 C.P.).

es el juez el que resuelve el pedido de libertad condicional.
Otro concepto: es la suspensión parcial del encierro en la cual la persona
va a quedar sometida a un periodo de prueba.
Tiene que transcurrir las dos terceras parte s de la condena. Debe otorgarla
el juez a pedido de parte. El juez tiene la facultad. No está obligado.
En: en una violación, una persona fue condenada a seis años de prisión,
entonces tiene que haber transcurrido cuatro años para que esta persona
pueda gozar de este beneficio de la libertad condicional.
Naturaleza jurídica.
¿En un derecho, un beneficio, una facultad? Para la cátedra es un derecho
que tiene el condenado de pedirla y la facultad del juez de concederla o no.
Distinto conceptos de la naturaleza jurídica:
• Es la rectificación de la cuantía de la pena; se reduce la pena.
• Es una recompensa legal, ya que se le otorga la libertad en forma
anticipada y enunciada por la ley.
• Es la interrupción de la ejecución de la pena.
• Es la modificación de una sentencia.
Requisitos para la obtención.
1) Debe cumplir una parte de la condena en encierro. Si es perpetua: a

los 20 años; si es temporal: las 2/3 partes; si es reclusión menor a tres
años: al año; si es prisión menor de tres años: a los 8 meses.
2) Cumplimiento regular a los reglamentos carcelarios. Son las pautas
que determina la Ley Penitenciaria Nacional (LPN), y reglamentos
internos. No es la disciplina del interno, se califica la conducta y el
grado de recuperación que se toma para esta libertad condicional, su
progreso en el tratamiento. No olvidar que se busca la resocialización.
Según el art.52 LPN, la conducta debe ser:
Art. 52 LPN: La calificación de la conducta y concepto será formulado de
conformidad con la siguiente escala: a) Ejemplar; b) Muy buena; c) Buena;
d) Regular; e) Mala; f)Pésima.
A veces se ha llegado a concederla hasta el punto d). Rara vez se dé en los
siguientes casos.
Existe un gráfico de conducta sobre el que se debe informar.
1) Que no sea reincidente. Art. 14 C.P. Reincidencia: art. 50.
2) No tiene que haber sido revocada anteriormente. La persona la
solicita; si la obtiene y viola las condiciones, no se le puede otorgar.
Recordemos que es un derecho, es un beneficio que tiene la persona.
3) Fijación judicial de la pare de los salarios que el condenado deberá
destinar para el pago de los daños y perjuicios (art. 29 inc.4).
Condiciones.
1.- Fijar un domicilio en el auto de soltura, cuando se labra el acta de
libertad se le preguntará a la persona dónde va a residir. No puede irse,
porque viola la obligación de residencia. Debe constituir un domicilio.
2.- Cumplir las reglas de inspección que fija el mismo auto, especialmente el
de ingerir bebidas alcohólicas. Esto se da en el caso de que la persona haya
cometido un delito por el alcohol; ahí tendrá que cumplir esa obligación.
3.- Debe adoptar en el plazo en que se estipule es ese mismo auto de

soltura, trabajo, arte, oficio o profesión.
4.- No cometer nuevos delitos. Hablamos de delitos ya cuando tiene una
condena en su contra, ya que por el principio del art. 18 que una persona es
inocente hasta que no tenga una sentencia condenatoria en su contra. Debe
haber una condena que así lo avale y no un simple proceso.
5.- Debe someterse al cuidado de patronato de liberados. Es la institución
que se encarga del control de las personas en esta situación. En la práctica
tiene muchas fallas, ya que el patronato no suele contar con los medios
apropiados.
Antes existía un problema con el fijado del domicilio: se decía que, si no
hubiere patronato de liberados en el lugar donde se constituya domicilio, no
se le podía otorgar la libertad condicional. Hoy la jurisprudencia dice que
igual hay que concederle la libertad.
Todas estas condiciones duran mientras dure el tiempo de la condena.
Violación de las condiciones.

Se revoca la libertad condicional en dos supuestos:
1.- Cuando viola la residencia de domicilio.
2.- Cuando comete otro delito. Recordar que debe existir sentencia
condenatoria.
FALTA EL PUNTO 4 C) Y EL PUNTO 5 DE LA UNIDAD

220
UNIDAD XXIV
Acción
Derecho Penal: pone una sanción cuando hay delito, cuando es imposible se
absuelve.
Derecho Procesal: pone en funcionamiento la acción penal cuando solo hay

apariencia de delito; cuando n puede ejercerse la acción por un delito no se
inicia el proceso.
ACCION PROCESAL
Son las que ponen en funcionamiento la actividad del órgano que dice el
derecho para lograr que se pronuncie sobre hechos que el que tiene poder
dice que son delitos.
ACCION PENAL
Hecho por el cual se ejerce el ius puniendi.
Es de carácter público u oficial. En el primer caso lo lleva adelante el órgano
del estado; en el segundo tiene el deber de llevarlo a cabo, no pudiendo
abstenerse.
Clasificación De Las Acciones Penales
VER PUNTO 4 UNIDAD XVII
Extinción de la acción penal

VER PUNTO 2 UNIDAD XVII
Prescripción de la acción procesal
VER UNIDAD XVII
La acción civil de indemnización del daño

La consumación del delito da lugar a la acción penal, pero si se produce
daño privado, apreciable pecuniariamente, el derecho otorga al damnificado
por el delito, una acción civil, cuya finalidad es que el daño causado por el
delito sea reparado mediante indemnización, salvo que sea posible la
restitución de las cosas a su estado anterior.
La acción civil tiene por objeto obtener la reparación no solo del daño
material sino también del daño moral causado a la víctima por el delito.
La restitución si es posible, prima sobre la indemnización. En caso contrario,
es decir, sino fuere posible la restitución, el juez fijará prudencialmente el
monto de la indemnización, en la sentencia penal condenatoria.
Si los que participaron del delito son varios, la obligación de reparar pesa
solidariamente sobre todos ellos y si alguno de ellos pagase, no tendrá
acción contra los otros para reclamar la parte de cada uno de ellos (Acción
de reintegro).
Es opcional del damnificado, por el Art. 29 el reclamo de la indemnización

en Sede Penal o Sede Civil. En caso de pedirla en Sede penal se establece
como Actor Civil en Sede Penal.

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DERECHO PENAL GENERAL

Resumen según el libro de Zaffaroni

Con la expresión derecho penal se designan:

Finalidad: Proteger bienes jurídicos o valores éticos sociales.

Objeto del La Pena tiene

Distinción de lo ético y lo moral.

ETICO: lo ético esta referido al compromiso social, es decir pautas de

MORAL: viene señalada por la conciencia individual.

EL CARÁCTER DIFERENCIADOR DEL DERECHO PENAL (ZAFFARONI

Si observamos las actuales tendencias del Derecho Penal, veremos que

contrario, las conductas antijurídicas quedarían reservadas a cada de uno de

Breve reseña y fines perseguidos.

Control social, concepto y clasificación

Concepto: influencia de la sociedad delimitadora del ámbito de

más cercanos al mismo, a los que se les impone controlar su propia

El sistema penal es la parte del control social que resulta

1) Control primario: basa su fuerza en premios y castigos; son el

2) Control secundario: educación; formación en el respeto de derechos

UBICACIÓN DEL DERECHO PENAL

Dentro del sistema penal, el derecho penal solo ocupa un lugar

DERECHO PENAL DE ULTIMA RATIO

El derecho se refiere siempre a las relaciones humanas, en el campo

DERECHO PENAL DE MÍNIMA INTERVENCIÓN

El derecho penal actual en el principio de intervención mínima, esto es

INFLACIÓN DEL DERECHO PENAL

Esto se da cuando no se cumple determinada conducta como por

DEFINICIONES DE DERECHO PENAL

Se puede definir al derecho penal objetiva o subjetivamente. Las

Derecho Penal objetivo: “conjunto de normas y disposiciones

Derecho Penal mixto: “es un conjunto de normas dotadas de sanción

CLASIFICACIÓN DE LEYES PENALES MANIFIESTAS, EVENTUALES Y LATENTES.

Las agencias políticas penalizan sus programas de acción punitiva en

Leyes Penales eventuales: (o eventuales = penales) aparecen

Concepto: es el poder el estado para imponer una pena, es decir el

Estado de derecho: forma política caracterizada por la sumisión del poder

Estado autoritario: es la máxima aplicación del ius puniendi.-

Zaffaroni (última edición)

CAPÍTULO I: “PODER PUNITIVO Y DERECHO PENAL”

El derecho penal es un saber normativo; sirve para estructura un

Existen dos usos estatales de la fuerza: 1) la coerción reparadora o

Criminalización primaria es la formalización penal de una conducta en

Criminalización secundaria es la acción punitiva ejercida sobre personas

Es imposible llevar a cabo toda la criminalización primaria, no sólo

un estado, será el indicador de su vocación de proveedor de paz social y

Realizado por Jorgelina A. Bilbao

La Pena, concepto: es la disminución de un bien jurídico (la vida, la

Fundamento y fin: el fundamento de la pena para algunos es la

Característica diferenciadora del Derecho Penal: en principio el derecho penal

absolut eticista Kant

Kant (eticista): se pena porque se comete un hecho desvalorado, un

Hegel (legalista): el derecho ante un delito se ve lesionado y se pena

TEORÍAS NEGATIVAS DE LA PENA

Prevención general negativa.

Sostiene que la pena se dirige a quienes no delinquieron para que en el

Las únicas experiencias de efecto disuasivo del poder punitivo que se

TEORÍAS POSITIVAS DE LA PENA

Prevención general positiva

publicitarias de lo que es necesario hacer creer para que una sociedad

Realizado por Jorgelina A. Bilbao

En el plano teórico, cabe deducir que para esta visión etizante la

Teorías mixtas de la pena

MEDIDAS DE SEGURIDAD, CONCEPTO. MEDIDAS CURATIVAS, EDUCATIVAS Y