RESUMEN DE DERECHO CIVIL I

1. Derecho Civil.

a) Origen y evolución: En Roma, de acuerdo con el carácter de la raza y de la

cultura el derecho positivo asumió una forma muy clara y concreta, y
tomó el nombre de derecho civil (jus civile), es decir, derecho de la
ciudad (civitas), o mejor dicho, de los ciudadanos (civiles). Esto equivalía
a lo que ahora llamaríamos derecho nacional, pues el concepto de ciudad
correspondía allí al de nación y Estado. El derecho civil (jus civile), por su
carácter práctico y coercitivo se oponía al derecho de gentes (jus
gentium) y al derecho natural (jus naturale). Comprendía, no solamente
lo que hoy apellidamos derecho civil, sino también el público, el penal, el
mercantil, etc., o sea, todo el conjunto del derecho positivo. Los romanos
distinguieron dos categorías en el derecho civil: el público (publicum) y el
privado (privatum), pero esto no motivó la formación de dos ramas
diferentes, tanto público como privado, el derecho civil era todo uno. En
la Edad Media, la expresión jus civile ya no significó el derecho de una
ciudad, de un pueblo, sino que significó, nada más y estrictamente,
derecho romano o, mejor dicho, el derecho común de cada pueblo
(contemplándose siempre lo público y lo privado). En la Edad Moderna, el
derecho civil dejó de comprender lo público y lo privado, en sentido
unitario, separándose paulatinamente, las ramas que en fechas más o
menos recientes constituyeron el derecho público, hasta quedar el
derecho civil como derecho esencialmente privado.

b) Definición y ubicación: El derecho civil es el conjunto de normas e

instituciones destinadas a la protección y defensa de la persona, de la
familia y de la propiedad, de las cosas o bienes, y de los fines que son
propios de éstas, así como del régimen de las sucesiones y de las
obligaciones y contratos, además de cierto número de nociones generales
y comunes a todas esas instituciones especiales. Consta de las siguientes
grandes ramas: 1) Derecho de la persona: capacidad, estados civiles,
derechos de la personalidad, nacimiento, muerte y domicilio, entre otras
materias. 2) Derecho de familia: matrimonio, unión de hecho, parentesco,
filiación, adopción, patria potestad, alimentos entre parientes, tutela,
patrimonio familiar, Registro Civil. 3) Derechos reales: bienes, propiedad,
posesión, usucapión, usufructo, uso, habitación, servidumbres, hipoteca,
prenda, Registro de la Propiedad. 4) Derecho de sucesiones: testamento,
herencia, legados, sucesión intestada. 5) Derecho de obligaciones y
contratos: teoría general de las obligaciones y de los contratos, contratos
en particular (promesa, opción, mandato, sociedad civil, compraventa,
permuta, donación entre vivos, arrendamiento, mutuo, comodato,
depósito, obra o empresa, servicios profesionales, fianza, renta vitalicia,
loterías y rifas, apuestas y juegos, transacción, compromiso). Por

1
 consiguiente, al derecho civil lo podemos ubicar dentro la sistemática
jurídica como perteneciente al Derecho Privado.

c) Códigos Civiles de 1877, 1933 y 1963: El derecho civil de Guatemala se ha

inspirado fundamentalmente en las ideas del plan romano - francés,
contenidas en su mayoría en el Código de Napoleón (24-03-1804), con
determinadas variantes. El Código Civil de 1877 estaba dividido así: Libro I
(De las personas), que se quiso sustituir el 30-06-1926 mediante el decreto
número 921, lo cual no ocurrió; Libro II (De las cosas, del modo de
adquirirlas y de los derechos que las personas tienen sobre ellas); y, Libro
III (De las obligaciones y contratos). El Código Civil de 1933 estaba dividido
así: Libro I (Personas); Libro II (Los bienes); Libro III (Modos de adquirir la
propiedad); y, Libro IV (De las obligaciones y contratos), que no era más
que el Libro III del Código de 1877 que quedó íntegramente vigente. El
Código Civil de 1963, que actualmente nos rige, está dividido así: Libro I
(De las personas y de la familia); Libro II (De los bienes, de la propiedad y
demás derechos reales); Libro III (De la sucesión hereditaria); Libro IV (Del
Registro de la Propiedad); y, Libro V (Del derecho de obligaciones –de las
obligaciones en general y de los contratos en particular–).

2. Persona.

a) Definición: Se dice que la palabra persona (latín: per = mucho, y sono =

sonar) originalmente significaba máscara, representación, investidura,
relacionada siempre con las representaciones teatrales. La mayoría de
autores coinciden en atribuirle origen romano. En suma, persona es el
reconocimiento que las normas jurídicas hacen del ser humano o de los
entes resultantes de su asociación, otorgándoles capacidad para el goce y
ejercicio de sus derechos y obligaciones.

b) Clasificación: Desde el punto de vista jurídico existen dos clases de

personas: 1) La persona jurídica individual (natural o física); y, 2) La
persona jurídica colectiva (sociales, morales, colectivas o abstractas). La
primera consiste en el conjunto de deberes jurídicos y de derechos
subjetivos atribuidos o imputados a un determinado sujeto humano. La
segunda la veremos más adelante (punto 9 del presente trabajo).

3. Personalidad.

a) Definición: Es la investidura jurídica que surge por el nacimiento de una

persona, o aun antes (ciertos efectos de la concepción), y otorgada por el
derecho objetivo, al darse los requisitos para su existencia como tal.

b) Teorías para determinar cuándo principia la personalidad: 1) Teoría de la

concepción: que se basa en el principio de que la personalidad se inicia

2
 desde el momento de la concepción, es decir, desde el momento en que
se da existencia a un nuevo ser humano por medio de la fecundación. 2)
Teoría del nacimiento: que expone que en el momento en que la criatura
nace, es el momento en que principia la personalidad (esta teoría estaba
consagrada en el artículo 1° del Proyecto de Código Civil presentado por el
Lic. Federico Ojeda Salazar). 3) Teoría de la viabilidad: agrega esta teoría,
al hecho físico del nacimiento, el requisito de que el nacido tenga
condiciones de viabilidad, de que sea viable, es decir, que haya nacido con
aptitud fisiológica para seguir viviendo fuera del vientre materno, por sí
solo. 4) Teoría ecléctica: que trata de conjugar las teorías anteriores. En
su expresión más generalizada, fija el inicio de la personalidad en el
momento del nacimiento, reconociendo, desde la concepción, derecho al
ser aún no nacido, bajo la condición de que nazca vivo. Otra tendencia,
dicho con distintas palabras, otra modalidad de esta teoría exige, además
del nacimiento, las condiciones de viabilidad, que el ser sea viable, apto
para seguir viviendo.

c) Teoría que adopta nuestro Código Civil: El artículo 1° del Código Civil
expone que: “La personalidad civil comienza con el nacimiento y termina
con la muerte; sin embargo, al que está por nacer se le considera nacido
para todo lo que le favorece, siempre que nazca en condiciones de
viabilidad”. Podría decirse que nuestro código acepta una teoría
ecléctica, puesto que expone la teoría del nacimiento al decir que la
“personalidad... comienza con el nacimiento”; a su vez, la de la
concepción al señalar que “al que está por nacer se le considera nacido
para todo lo que le favorece”; y, por último, la de la viabilidad el resaltar
que al ser que está por nacer y le favorece un derecho será investido con
personalidad jurídica siempre y cuando “nazca en condiciones de
viabilidad”. Es menester hacer notar que la redacción en el Proyecto era
mucho más clara y acertada al aceptar la teoría del nacimiento, que en la
actualidad tiende a predominar.

d) Conacencia: La ley parte del supuesto general de que nazca un solo ser
humano, varón o mujer, después del proceso de la gestación. Empero, en
realidad no es nada raro que nazcan dos o más personas de un mismo
parto (doble o múltiple), y tengan vida propia cada una, lo cual sucede
aun en el caso del nacimiento de siameses. En especial para efectos
hereditarios, es importante determinar si existe o no, legalmente,
procedencia en cada uno de esos nacimientos. Sin embargo, como bien lo
apunta el Lic. Ojeda Salazar, “desaparecida la institución del mayorazgo
en las legislaciones contemporáneas, carece de mayor importancia
determinar la prioridad del nacimiento, pues no se reconocen derechos
superiores ni privilegios al hijo mayor o primogénito; todos gozan de los
mismos derechos”. Es por ello que nuestro Código Civil, en su artículo 2°,
expone que: “Si dos o más nacen de un mismo parto, se consideran iguales
en los derechos civiles que dependen de la edad”.

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 e) Comorencia: Así como el nacimiento ocurrido en un mismo parto puede ser
de dos o más personas (conacencia), puede ocurrir, por hecho accidental o
premeditadamente provocado que dos o más personas fallezcan en y por
causa del mismo (comorencia). Así, pues, nuestro Código Civil, artículo 3°,
establece que: “Si dos o más personas hubiesen fallecido de modo que no
se pueda probar cuál de ellas murió primero, se presume que fallecieron
todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisión alguna de
derechos entre ellas”.

f) Regulación legal: Todo lo relativo a la personalidad civil o jurídica está

regulado en los artículos 1°, 2°, 3°, 399 y 400 del Código Civil vigente,
contenido en el Decreto – Ley Número 106 del Jefe del Gobierno de la
República.

4. Capacidad e incapacidad civil de las personas individuales.

Capacidad

a) Definición: Es la aptitud para ser titular de facultades y deberes.

b) Clasificación: La capacidad jurídica puede ser de dos clases: 1) Capacidad

de goce o de derecho: es la facultad que las normas jurídicas reconocen a
la persona jurídica individual para poder adquirir deberes y derechos.
Capacidad que vista aisladamente constituye una parte de la capacidad
total, ya que está limitada al goce y no al ejercicio directo. La capacidad
de goce se adquiere desde el momento de la concepción del nuevo ser y se
mantiene, generalmente, como única hasta que se cumpla la mayoría de
edad (véase el artículo 8° del Código Civil). 2) Capacidad de ejercicio, de
hecho o de obrar: es el reconocimiento legal para el ejercicio directo de
los deberes y facultades, que generalmente se adquiere con la mayoría de
edad, la cual es común obtenerla entre los 18 y 21 años –para nuestra
legislación es a los 18 años– (véase el artículo citado anteriormente).

c) Causas modificativas de la capacidad: Son circunstancias determinantes de

la capacidad: el sexo (ahora, por la evolución de las instituciones
jurídicas, sin mayor relevancia, salvo los casos de capacidades relativas,
en que a la mujer se le habilita a más temprana edad para contraer
matrimonio, por ejemplo); la edad (que es determinante para fijar la
mayoría de edad y autorizar a los menores para la celebración de ciertos
actos); la nacionalidad (también ahora sin mayor importancia para los
efectos civiles, a no ser en ciertos casos de excepción: los extranjeros no
pueden ser propietarios o poseedores de los bienes inmuebles a que se
refiere el artículo 123 de la Constitución Política de la República de
Guatemala, obligada publicidad del matrimonio que desean contraer en el

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 país según el artículo 96 del Código Civil); el domicilio (uno de cuyos
efectos principales es el de precisar el lugar o lugares en que se han de
cumplir las obligaciones); el parentesco (que generalmente da lugar a
ciertas prohibiciones: marido y mujer no pueden celebrar contratos de
compraventa entre sí, o determina el orden de la prestación de alimentos
o de la sucesión intestada, por ejemplo); y, enfermedades físicas y
mentales (estas últimas, en especial, pueden tener relevancia cuando
alcanzan a constituir causa de incapacitación).

Incapacidad

a) Definición: Es el defecto o falta total de capacidad, de aptitud legal para

ejercer derechos y contraer obligaciones.

b) Clasificación: Al igual que la capacidad, la incapacidad puede ser: 1)

Incapacidad de goce: que no es más que la prohibición legal o la ineptitud
personal que priva de poder ser titular de determinado derecho. Así, la
indignidad constituye incapacidad para gozar de la sucesión. 2)
Incapacidad de ejercicio: es la imposibilidad jurídica de ejercer
directamente el derecho del cual se es titular, que requiere para su
efectividad un representante legal o la asistencia de determinada persona.

c) Declaración judicial del estado de interdicción: Es el estado de una

persona a quien judicialmente se ha declarado incapaz, privándola de
ciertos derechos, bien por razón de enfermedad mental, congénita o
adquirida, que la despoja de discernimiento o por abuso de bebidas
alcohólicas o de estupefacientes, si la persona se expone ella misma o
expone a su familia a graves perjuicios económicos. Esta declaración se
tramita a través del proceso judicial especial, en jurisdicción voluntaria,
denominado “declaratoria de incapacidad”, de conformidad con lo
establecido en los artículos 406 al 410 del Código Procesal Civil y
Mercantil.

d) Regulación legal: Todo lo relativo a la capacidad o a la incapacidad se

encuentra regulado en los artículos 8° al 14, 81, 94, 218, 259, 303 y 1619
del Código Civil; 150 del Código de Trabajo; y, 143, 406 al 410 del Código
Procesal Civil y Mercantil.

5. Estado civil.

a) Definición: Es la situación en que se encuentra la persona, dentro de la

sociedad, en relación con los diferentes derechos o facultades y

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 obligaciones o deberes que le atañen. Toda persona jurídica individual
tiene un estado civil, comprendiendo como tal a la relación que guarda
ésta con la familia (soltero, casado, padre, hijo, abuelo, etc.), con el
Estado (nacional o extranjero) y consigo misma (capaz o incapaz).

b) Características: 1) Significado personal: incluso cuando se deriva de

instituciones con propios principios (por ejemplo: matrimonio, filiación,
nacionalidad), pues afecta a la capacidad de obrar. Cada persona ha de
ser encajada en alguna de las casillas que contienen los distintos tipos de
estado, para saber el trato jurídico que le corresponde. 2) Su regulación se
considera de orden público: se hace mediante disposiciones imperativas,
que excluyen fundamentalmente la autonomía de la voluntad. 3) Ha de
tener eficacia general: la que se procura ordenando y facilitando la
inscripción de todos los hechos concernientes al estado civil de las
personas y haciendo posible su conocimiento a cualquier interesado.

c) Medios de comprobación: De conformidad con lo regulado en el primer

párrafo del artículo 371 del Código Civil las “certificaciones de las actas
del Registro Civil prueban el estado civil de las personas”.

d) Posesión notoria de estado: La posesión de estado no es más que el

conjunto de circunstancias de hecho que poseen valor de derecho en
relación con el estado civil de las personas. Así, pues, nuestro Código
Civil, artículo 223, establece que: “Para que haya posesión notoria de
estado se requiere que el presunto hijo haya sido tratado como tal por sus
padres o los familiares de éstos y que, además, concurra cualquiera de las
circunstancias siguientes: 1° Que hayan proveído a su subsistencia y
educación; 2° Que el hijo haya usado, constante y públicamente, el
apellido del padre; y, 3° Que el hijo haya sido presentado como tal en las
relaciones sociales de la familia”.
e) Acciones del estado civil: La expresión acciones de estado debería, en
realidad, referirse a la facultad de toda persona para exigir el
reconocimiento de cualesquiera de los estados que conforme a la ley
pueda tener (por ejemplo: estado de nacionalidad, estado de libertad). No
obstante, se acepta en el derecho civil restringiéndola a ciertos aspectos
del estado de familia, denominándolas generalmente acciones del estado
civil. En ese orden de ideas, la acción de estado no es más que la acción
procesal típica del derecho de las personas y de familia y que sirve para
dilucidar el estado de las personas. Las acciones del estado civil son las
que tienen por objeto las cuestiones relativas al nacimiento, defunción,
matrimonio o nulidad de éste, unión de hecho, filiación, reconocimiento
de preñez, tutela, adopción, divorcio y separación, patrimonio familiar y
ausencia; en segundo lugar para modificar, rectificar o anular los actos del
Registro Civil; y, en tercero para garantizar, impedir o restituir en el goce
a los poseedores de un estado.

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6. Identificación de la persona:

a) El nombre: La identificación de la persona (aparte de los rasgos naturales

que la caracterizan), se obtiene mediante el nombre, que es el medio de
individualizarla en las relaciones familiares y sociales, así como en las
jurídicas. En ese orden de ideas, el artículo 4° del Código Civil, reformado
por el artículo 1 del Decreto Número 38-95 del Congreso de la República,
en la parte conducente de su primer párrafo expresa que: “La persona
individual se identifica con el nombre con que se inscriba su nacimiento
en el Registro Civil,...”. Sin embargo, es menester aclarar que el nombre,
por sí solo, no cumple su objeto fundamental: identificar, sin lugar a
dudas, a la persona, dado, por ejemplo, que pueden existir varias
personas con los mismos nombres propios y apellidos (homónimos). Es por
ello que se han ideado sistemas complementarios de identificación,
utilizándose, aislada o conjuntamente, huellas digitales y fotografías, y en
algunas oportunidades, números. En Guatemala, la cédula de vecindad y el
pasaporte son documentos que la ley acepta como medios para identificar
a una persona, y se ha generalizado la práctica de aceptar con ese objeto
la licencia de conducir. La ley también permite como sistema
complementario de identificación de una persona, dos testigos conocidos
por el notario y, por ende, de la persona que interviene en el instrumento
público (véase el artículo 29, numeral 9, del Código de Notariado; así
como la Ley de Cédula de Vecindad y su reglamento).

b) Origen y definición: En épocas remotas, el nombre constaba de una sola

palabra (por ejemplo: Noé, Abraham, Ciro, Nabucodonosor), y no era
transmisible ni significaba nexo familiar alguno. Los romanos idearon y
regularon un sistema completo (quizá el más completo) del nombre, que
consistía en integrarlo de la siguiente manera: prenombre (nombre propio
o de pila), nombre (especie de apellido común) y conombre (segundo
nombre), utilizado por la escasez de prenombres masculinos.
Posteriormente, al desaparecer el imperio romano, volvió a utilizarse el
sistema de un solo nombre. En la época moderna, el nombre propio y los
apellidos constituyen la esencia de cada sistema. Los nombres propios
(Juan, María, José, Inés, por ejemplo) surgieron como denominaciones
aisladas. Los apellidos, en cambio, surgieron como derivaciones de
nombres propios (Rodríguez, de Rodrigo; López, de Lope), por referencia a
ciudades o regiones (Madrid, Valencia, Galicia), a colores (Blanco,
Moreno), a minerales (Mármol), a plantas (Olivares, Olmo), a
características personales (Calvo, Izquierdo, Lerdo) o por otra clase de
referencias (Cuevas, Bosque, Peña, León), sin que sean escasos los
apellidos de cuya derivación se desconoce el origen. Ahora bien, diremos
que nombre, en sentido amplio, engloba el nombre propio y los apellidos,
está constituido por el conjunto de palabras con las que, en el plano
jurídico y con carácter oficial, se identifica y designa a cada persona. En

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 sentido estricto —conocido también como nombre propio— individualiza a
la persona, distinguiéndola en su caso de los restantes hijos de los mismos
padres. El nombre de la persona es el que se otorgue al nacido, el que se
imponga en el momento de la inscripción de nacimiento. La elección se
deja al libre arbitrio de las personas con potestad para imponerlo, siempre
que no dificulte la identificación de la persona. De modo excepcional, se
puede instar el cambio de nombre propio, requiriéndose para ello una
causa justificada y que no provoque perjuicio a terceros. Así, pues, el
Código Civil en su artículo 4°, reformado por el artículo 1 del Decreto
Número 38-95 del Congreso de la República, nos explica que el nombre “se
compone del nombre propio y del apellido de sus padres casado o del de
sus padres no casados que lo hubieren reconocido. Los hijos de madre
soltera serán inscritos con los apellidos de ésta. Los hijos de padres
desconocidos serán inscritos con el nombre que les dé la persona o
institución que los inscriba”. Lo interesante de la reforma es que,
erradicando todo tipo de discriminación y en concordancia con el principio
constitucional de igualdad, ahora permite a la madre soltera inscribir a su
hijo menor de edad con sus dos apellidos, evitando así lo molesto que
resulta decir la famosa frase “de único apellido”.

c) El sobrenombre y seudónimo: El sobrenombre, alias o apodo, se

caracteriza, a diferencia del seudónimo como veremos más adelante, en
que por regla general es impuesto a determinada persona por otra u otras,
en expresión que se generaliza, casi siempre con el objeto de poner de
manifiesto una característica personal o cierta actividad a la cual se
dedica quien recibe el sobrenombre (por ejemplo: el manco, el cojo, el
chato). Por su parte, el seudónimo (etimológicamente, falso nombre) es
una autodenominación distinta del nombre verdadero, del nombre legal;
es un nombre especial creado y popularizado por impulso propio. No
siempre consiste el seudónimo en uno o varios nombre y apellidos; puede
consistir en simples iniciales o en designación especial que viene a ser en
realidad un sobrenombre autoimpuesto. Generalmente, el seudónimo es
utilizado por los hombres de letras y los artistas, y en menor grado por
deportistas y políticos (por ejemplo: Salomé Jil cuyo verdadero nombre
era José Milla y Vidaurre, o Charlie Sheen cuyo verdadero nombre es
Carlos Irwin Estévez).

d) Escuelas que explican la naturaleza jurídica del nombre: 1) Institución de

policía civil: es el criterio de Planiol, quien pone énfasis en la
obligatoriedad del nombre. Esta designación oficial es una medida que se
toma tanto en interés de la persona como en interés de la sociedad a que
pertenece. La ley lo establece, más que en interés de la persona, en
interés general, y es para ella una institución de policía, la forma
obligatoria de la designación de las personas. Por supuesto, la palabra
policía ha de entenderse, no en el sentido corriente, sino como poder que
tiene el Estado para utilizar medios que le permitan un adecuado control

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 del estado civil de las personas que nacen en su territorio, y en ciertos
casos fuera de él. 2) Derecho de propiedad: en virtud que el nombre
pertenece a la persona a quien se le ha asignado (nombre propio) o por la
ley le corresponde (apellido); no obstante que otra u otras tengan el
mismo nombre, que también les pertenece, es lógico que sea considerado
como un derecho de propiedad, exclusivo e inviolable. Las expresiones mi
nombre, su nombre, parecen afianzar esta opinión. 3) Atributo de la
persona: así es considerado por quienes opinan que la persona no es un
concepto creado por el derecho, sino preexistente a éste, que no hace
más que admitirlo, y reconocer sus cualidades características. 4) Derecho
de familia: esta opinión adhiere el nombre a la familia que lo usa, no
importando, o, dicho en otra forma, sin tener relevancia la repetición del
mismo en otra u otras familias, porque la filiación es determinante para su
uso exclusivo, por lo cual viene a ser el signo interior distintivo del
elemento del estado de las personas que resulta de la filiación.

e) Características: 1) Oponible erga omnes: su oponibilidad contra todos, o,

en otras palabras, ser exclusivo de la persona que lo usa para identificarse
(sin perjuicio, como antes quedó expuesto, de la posibilidad de
homónimos, que a su vez pueden ejercitar el mismo derecho en lo que a
ellos concierne). 2) No tiene estimación pecuniaria: es decir, su
inestimabilidad en dinero. 3) Expresa una relación familiar: aunque
excepcionalmente puede no suceder así, como en el caso de cambio de
nombre y de los expósitos a quienes se les da un apellido distinto al que
les corresponde. 4) Su obligatoriedad: si no determinante en cuanto al uso
del mismo, dados los casos de uso público de nombre distinto al inscrito en
el registro, sí en lo concerniente a la obligación de registrar el nombre
asignado. 5) Su inmutabilidad: en cuanto a su objeto. 6) Imprescriptible:
es decir, que no se puede prescribir. 7) Intransmisible: por acto entre
vivos, ha de entenderse.

f) Cambio de nombre e identificación de persona: Expresa nuestro Código

Civil en su artículo 6° que: “Las personas no pueden cambiar sus nombres
sino con autorización judicial. La persona a quien perjudique un cambio
de nombre, puede oponerse a la pretensión del solicitante en la forma
que dispone el Código Procesal Civil y Mercantil”. Para el trámite del
cambio de nombre deberá seguirse en jurisdicción voluntaria judicial o
notarial (véanse los artículos 401 al 405, 438 y 439 del Código Procesal
Civil y Mercantil; y, 1 al 7, 18 al 20 de la Ley Reguladora de la Tramitación
Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria); sin embargo, si el trámite
se hace en la vía judicial la solicitud se deberá presentar ante un Juez de
Primera Instancia del Ramo Civil, de conformidad con el artículo 24 del
CPCYM. Ahora bien, sigue expresado el Código Civil, artículo 5°,
modificado por el artículo 1° del Decreto-Ley Número 72-84, que: “El que
constante y públicamente use nombre propio o apellido distinto del que
consta en su partida de nacimiento, o use incompleto su nombre, u omita

9
 alguno de los apellidos que le corresponden, puede establecer su
identificación por medio de declaración jurada hecha en escritura
pública, por la misma persona si fuere mayor de edad o por sus padres
que ejercieren la patria potestad. También podrá hacerse por cualquiera
que tenga interés en la identificación conforme el procedimiento
establecido por el Código Procesal Civil y Mercantil”. La norma transcrita
es clara, ya que si la identificación es realizada por la misma persona o sus
representantes legales –si fuere menor de edad–, ésta deberá constar
mediante declaración jurada hecha escritura pública ante notario hábil;
empero, si la identificación es hecha por cualquier persona que tenga
interés en la misma, ésta se hará a través del proceso especial de
jurisdicción voluntaria, ya sea en la vía judicial o en la vía notarial (véanse
los artículos 24, 401 al 405, 440 al 442 del CPCYM). El primer caso se
conoce en la práctica como Identificación de la propia persona o,
simplemente, Identificación de persona, y el segundo caso se conoce
también en la práctica como Identificación de un tercero o, llanamente,
Identificación de tercero.

g) Regulación legal: Todo lo relativo a la identificación de la persona está

regulado por los artículos 4° al 6°, y 404 del Código Civil; 24, 401 al 405,
438 al 442 del CPCYM; y, 1 al 7, 18 al 20 de la Ley Reguladora de la
Tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria.

7. El domicilio.

a) Definición: El Código Civil (artículo 32) establece que el domicilio “se

constituye voluntariamente por la residencia en un lugar con ánimo de
permanecer en él”. Más sencillamente diremos que el domicilio es la
circunscripción departamental en la cual radica la persona jurídica
individual, para determinar a qué autoridades judiciales y administrativas
está sometida.

b) Elementos: 1) Elemento de carácter espacial: o sea la residencia de una

persona en un lugar determinado. 2) Elemento de carácter temporal: que
consiste en la habitualidad de ese residir. 3) Elemento de carácter
intencional: la intención de permanecer, que se descubre generalmente a
través del anterior, pero que tiene autonomía y puede acreditarse por
otros medios.

c) Clasificación: 1) Voluntario o real: cuando la persona fija determinado

domicilio o renuncia al legal, para el cumplimiento de algunas
obligaciones. 2) Legal, necesario o derivado: dispuesto por la ley. 3)
Especial, de elección, electivo o contractual: es el que las personas, en
sus contratos, pueden designar para el cumplimiento de las obligaciones
que éstos originen. 4) Judicial: el que se establece por autoridad judicial.

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 d) Diferencia entre domicilio, residencia y vecindad: Como dijimos al
principio el domicilio lo constituye la circunscripción departamental en la
cual una persona reside; por su parte la residencia (o habitación) no es
más que el edificio o parte de él que se destina a la vivienda; y, por
último, vecindad es la circunscripción municipal en que una persona reside
y se rige por las mismas leyes que el domicilio.

e) Regulación legal: Todo lo relacionado con el domicilio está enmarcado del

artículo 32 al 41 del Código Civil.

8. Ausencia.

a) Definición: El Código Civil (artículo 42) precisa el concepto de ausencia en

los siguientes términos: “Es ausente la persona que se halla fuera de la
República y tiene o ha tenido su domicilio en ella. Se considera también
ausente, para los efectos legales, la persona que ha desaparecido de su
domicilio y cuyo paradero se ignora”.

b) Clasificación: 1) Declaración de ausencia para la representación en juicio:

que se refiere al simple hecho de que la persona obligada en alguna forma
o con derechos susceptibles de ser ejercitados en la República, se ausente
de ella y no deje mandatario con facultades suficientes para hacer valer
esos derechos o cumplir con las respectivas obligaciones (véase el artículo
43 del Código Civil). 2) Declaración de ausencia para la guarda y
administración de bienes del ausente: que se da cuando una persona
ausente tenga bienes que deban ser administrados. Esta declaración puede
hacerse a instancia de cualquier persona capaz o la Procuraduría General
de la Nación.

c) Declaración de la ausencia: Como vimos anteriormente, existen dos casos

de declaración de ausencia. En el primer caso, la declaración de ausencia
tendrá como único objeto nombrar defensor judicial al ausente para los
casos en que deba responder a una demanda o hacer valer algún derecho
en juicio, nombramiento que recaerá preferentemente en el mandatario
sin facultades suficientes que hubiese dejado, y en su defecto en una
persona de notaria honradez, arraigo y competencia. Las funciones del
defensor judicial están circunscritas al litigio de que se trate. Su actuación
termina desde que termine el litigio en que se le nombro, o bien desde
que se provea de guardador de bienes al ausente o desde que éste se
apersona por sí o por medio de apoderado con facultades suficientes. En el
segundo caso, el Código Civil tiene poca claridad y precisión en el
desarrollo de este apartado, cuyos aspectos procesales sí son tratados
ordenada y lógicamente en el Código Procesal Civil y Mercantil. Conforme
a la primera de dichas leyes, pueden distinguirse los siguientes aspectos:

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 la denuncia de la ausencia puede hacerla cualquier persona capaz o la
Procuraduría General de la Nación, cuando el ausente tenga bienes que
deban ser administrados; el nombramiento, por el juez, de un defensor
específico que exclusivamente tendrá a su cargo la representación judicial
del presunto ausente, y de un depositario, que puede ser el mismo
defensor (si el ausente hubiese dejado apoderado sin facultades
suficientes, se procederá como en los casos de declaración de ausencia
para representación en juicio); la declaración de la ausencia, que conlleva
el nombramiento definitivo de guardador de los bienes del ausente, la
representación de éste será asumida por el guardador, cesando en sus
cargos el defensor específico y el depositario provisional (el representante
del ausente, o sea el guardador, es administrador de los bienes de aquél y
tiene las mismas obligaciones, facultades y prohibiciones de los tutores,
en lo que fuere aplicable); la terminación del cargo de guardador de los
bienes, que puede ocurrir cuando se apersona el ausente por sí o por
medio de apoderado, cuando se extinguen los bienes o dejan de
pertenecer al ausente, cuando fallezca el guardador, se le admita la
renuncia o se le remueva del cargo, en cuyos casos el juez procederá de
oficio a nombrar nuevo guardador y cuando se da la administración de los
bienes a los parientes; y, la remoción del guardador, que puede ser
solicitada por la Procuraduría General de la Nación y los parientes del
ausente, denunciando al juez las causas de la remoción.

d) Regulación legal: Todo lo relativo a la ausencia está regulado en los

artículos 42 al 77 del Código Civil; 401 al 405, 411 al 417 del Código
Procesal Civil y Mercantil; 1 al 10 de la Ley Reguladora de la Tramitación
Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria; y, 1 del Decreto Número
25-97 del Congreso de la República de Guatemala.

9. Personas jurídicas colectivas, morales, sociales o abstractas.

a) Definición: Son las asociaciones o instituciones formadas para la

consecución de un fin y reconocidas por el ordenamiento jurídico como
sujetos de derecho. En ese orden de ideas, el artículo 16 del Código Civil
establece que: “La persona jurídica forma una entidad civil distinta de
sus miembros individualmente considerados; puede ejercitar todos los
derechos y contraer las obligaciones que sean necesarias para realizar sus
fines y será representada por la persona u órgano que designe la ley, las
reglas de su institución, sus estatutos o reglamentos, o la escritura
social”.

b) Clasificación: El Código Civil vigente, en su artículo 15, dispone que son

personas jurídicas: “1° El Estado, las municipalidades, las iglesias de
todos los cultos, la Universidad de San Carlos y las demás instituciones de
Derecho Público creadas o reconocidas por la ley; 2° Las fundaciones y

12
 demás entidades de interés público creadas o reconocidas por la ley; 3°
Las asociaciones sin finalidades lucrativas, que se proponen promover,
ejercer y proteger sus intereses sindicales, políticos, económicos,
religiosos, sociales, culturales, profesionales o de cualquier otro orden,
cuya constitución fuere debidamente aprobada por la autoridad
respectiva. Los patronatos y los comités para obras de recreo, utilidad o
beneficio social creados o autorizados por la autoridad correspondiente,
se consideran también como asociaciones; y, 4° Las sociedades, consorcios
y cualesquiera otras con fines lucrativos que permitan las leyes”.

c) Creación, nombre, capacidad, domicilio, duración y extinción: 1)

Creación: el acto de creación de toda persona jurídica colectiva está
necesariamente precedido de un proceso de volición, de uno o varios
órganos estatales si se trata de la formación de un ente de derecho
público, o de una o varias personas individuales si se trata de la formación
de un ente de derecho privado (fundación, una voluntad; asociación,
varias voluntades, por ejemplo). Cuando ese proceso formativo culmina en
la decisión de organizar y dar vida a una nueva persona jurídica colectiva,
se procede, ya en los caminos del derecho, a la elaboración de un
proyecto de ley, de un acta constitutiva, de un proyecto de estatutos o de
escritura pública, según la naturaleza de la misma. 2) Nombre: es
necesaria la identificación plena de las personas, sean estas individuales o
colectivas, y para el caso de las colectivas, casi siempre el mismo, está
ligado a la actividad o finalidad que desempeñan o persiguen. Por
ejemplo: Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, Universidad de
San Carlos de Guatemala, Ingenio Azucarero “La Esperanza”, Sociedad
Anónima, etc. 3) Capacidad: es la aptitud para ser sujetos de derechos y
obligaciones de acuerdo a la naturaleza de la persona jurídica colectiva.
Es de advertir, que la capacidad de este tipo de personas está circunscrita
al objetivo que persiguen y que les ha sido reconocido, no pudiendo actuar
fuera de tal marco de referencia, salvo que tengan relación íntima con su
finalidad. La persona jurídica colectiva tiene capacidad de goce, la cual
está limitada al objetivo o finalidad que persigue y por consiguiente su
representación siempre corresponde a una persona jurídica individual, que
reúna los requisitos que para el efecto establecen las leyes, según la
naturaleza de la misma: Comité Ejecutivo, Gerente, Mandatario Judicial,
etc. 4) Domicilio: ya indicamos que es la circunscripción departamental en
la cual radica la persona, con el objeto de determinar las autoridades
judiciales y administrativas a que queda sometida. 5) Duración: ésta está
determinada en el instrumento que da nacimiento a la persona jurídica
colectiva; algunas veces puede ser por un plazo determinado o, caso
contrario, por un término indefinido. 6) Extinción: de las personas
jurídicas colectivas que enumera el artículo 15, el Código Civil solamente
se refiere en forma expresa a la extinción de las asociaciones, disponiendo
que podrán disolverse por la voluntad de la mayoría de sus miembros y por
las causas que determinan sus estatutos, y que los bienes que le

13
 pertenezcan tendrán el destino previsto en esas normas, y si nada se
hubiese dispuesto, serán considerados como bienes vacantes y aplicados a
los objetos que determine la autoridad que acuerde la disolución (artículos
25 y 26 del Código Civil). La clausura, conforme el artículo 31 del citado
código, de las compañías o asociaciones extranjeras establecidas en
Guatemala, no puede entenderse como disolución, sino como el fin de la
autorización concedida para ejercer sus actividades en el país.

d) Regulación legal: Todo lo concerniente a las personas jurídicas colectivas

está regulado distintas Leyes, como por ejemplo: el Código Civil, el Código
de Comercio, la Ley General de Cooperativas, entre las más importantes.

10. De la familia.

a) Definición: La familia es aquella institución que, asentada sobre el

matrimonio, enlaza, en una unidad total, a los cónyuges y sus
descendientes para que, presidida por los lazos de la autoridad y
sublimada por el amor y respeto, se dé satisfacción a la conservación,
propagación y desarrollo de la especie humana en todas las esferas de la
vida.

b) Derecho de Familia: Es la parte o rama del Derecho Civil relativa a los

derechos y deberes y, en general, a la institución fundamental que la
familia constituye en toda sociedad.

c) Su ubicación en la sistemática jurídica: Tradicionalmente –y es esa la

postura de nuestro Derecho– ha sido considerada la familia como una
parte, quizá la más importante, del derecho civil; o sea, como una parte
del derecho privado.

d) La tesis de Antonio Cicu: Ésta afirma que el derecho de familia debe ser
estudiado y expuesto sistemáticamente fuera del derecho privado así
como del derecho público; creándose así una tercera rama, autónoma e
independiente a las otras dos grandes ramas en que tradicionalmente se
divide el Derecho.

11. El matrimonio.

a) Definición: El artículo 78 del Código Civil no expresa que: “El matrimonio

es una institución social por la que un hombre y una mujer se unen
legalmente, con ánimo de permanencia y con el fin de vivir juntos,
procrear, alimentar y educar a sus hijos y auxiliarse entre sí”.

14
b) Naturaleza jurídica del matrimonio: Existen tres criterios para determinar
la naturaleza jurídica del matrimonio, los cuales son: 1) El matrimonio es
un acto jurídico mixto o negocio jurídico complejo: ésta es la opinión que
acepta el civilista hondureño Gautama Fonseca, quien la expone en los
siguientes términos: “Se distinguen en el Derecho los actos jurídicos
privados, los actos jurídicos públicos y los actos jurídicos mixtos. Los
primeros se realizan por la intervención exclusiva de los particulares; los
segundos por la intervención de los órganos estatales; y, los terceros por
la concurrencia tanto de particulares como de funcionarios públicos en el
acto mismo, haciendo sus respectivas manifestaciones de voluntad. El
matrimonio es un acto mixto debido a que se constituye no sólo por el
consentimiento de los consortes, sino también por la intervención que
tiene el Alcalde municipal. Este órgano del Estado desempeña un papel
constitutivo y no simplemente declarativo, pues podemos decir que si se
omitiese en el acto respectivo la declaración que debe hacer el citado
funcionario, no existiría desde el punto de vista jurídico”. 2) El
matrimonio es un contrato: es tesis de origen canónico, del derecho de la
Iglesia, la cual, a fines del Imperio romano, en lucha contra la posibilidad
de proliferación de la bigamia, hizo obligatorias las proclamas de
matrimonio, y más tarde (Concilio de Trento, 1563) obligó a la celebración
pública del mismo, ante párroco y en presencia de dos testigos
(concepción del matrimonio adoptada por la Revolución francesa; se trata,
dicen sus seguidores, de un contrato especialísimo, en el que es un
elemento básico el consentimiento). 3) El matrimonio es una institución:
un numeroso sector doctrinario sustenta esta opinión; debe partirse de un
punto de vista: el matrimonio como institución, o, dicho en otra forma, la
institución del matrimonio, no constituye una persona jurídica del tipo
institucional. La palabra institución se emplea, respecto al matrimonio, en
el sentido de una situación o estado regida por un conjunto especial de
reglas impuestas por el Estado. Conforme a la legislación de Guatemala, el
matrimonio es una institución social, es decir, que nuestro Derecho acepta
este criterio.

c) Clasificación del matrimonio: 1) El matrimonio religioso: que sólo admite

el matrimonio celebrado ante la autoridad eclesiástica, o por lo menos
sólo al mismo reconoce efectos. 2) El matrimonio civil: surgido de la
Revolución francesa, que establece la obligatoriedad del matrimonio civil
(en su variedad pura, debe celebrarse antes que el religioso, sin ser éste
de ninguna manera obligatorio; otra variedad admite que pueda celebrarse
después del religioso). 3) El matrimonio mixto: surgido como resultado de
la existencia y reconocimiento de los matrimonios religioso y civil, a
manera de que, en casos determinados, uno u otro surtan plenos efectos.
Las variedades de este sistema son: el sistema de matrimonio civil
facultativo (varón y mujer pueden casarse a su elección ante un ministro
religioso o ante un funcionario del Estado) y el sistema del matrimonio

15
 civil por necesidad (cuando admite el matrimonio civil solamente para las
personas que no profesan la religión del Estado, la religión oficial).

d) Requisitos legales para su celebración: 1) Requisitos personales para la

validez del matrimonio: estos requisitos son: el consentimiento expreso de
ambos contrayentes (artículos 81 al 84, 94 y 99 del Código Civil; y, 425 del
Código Procesal Civil y Mercantil); la capacidad de los contrayentes para
contraer matrimonio (artículos 81 al 84, y 94 del Código Civil); que no
existan impedimentos matrimoniales (artículos 88 al 91 del Código Civil);
y, que no exista insubsistencia del matrimonio (artículo 144 del Código
Civil). 2) Requisitos formales y solemnes para la validez del matrimonio:
estos requisitos son: los requisitos formales, o sea, el expediente
matrimonial (artículos 92 al 97 del Código Civil); y, los requisitos
solemnes, o sea, la celebración del matrimonio (artículos 98 y 99 del
Código Civil).

e) Deberes y derechos que nacen del matrimonio: 1) Derechos y obligaciones

de ambos cónyuges: el vivir juntos, esto es, hacer vida en común,
cohabitar; el procrear, alimentar y educar a los hijos –el derecho y la
obligación de alimentar a los hijos deben entenderse extensivos a los hijos
por adopción–; el auxiliarse entre sí; la representación conyugal; la
obligación de atender y de cuidar a los hijos, durante la minoría de edad
de estos últimos; y, la fidelidad recíproca entre los cónyuges (artículos 78,
109, 110, último párrafo, 155, numeral 1°, y 230 del Código Civil). 2)
Derechos y obligaciones del esposo: el marido tiene la obligación de
proteger y de asistir a su mujer y de suministrarle todo lo necesario para
el sostenimiento del hogar de acuerdo con sus posibilidades económicas
(artículo 110, primer párrafo, del Código Civil); y, Derechos y obligaciones
de la esposa: la mujer tiene el derecho de agregar a su propio apellido el
de su cónyuge y de conservarlo siempre, salvo que el matrimonio se
disuelva por nulidad o por divorcio; tiene, asimismo, la obligación de
contribuir equitativamente al sostenimiento del hogar, si tiene bienes
propios o desempeña algún empleo, profesión, oficio o comercio –sin
embargo, deberá cubrir todos los gastos con los ingresos que reciba, si el
marido estuviere imposibilitado para trabajar y careciere de bienes
propios–; tiene el derecho preferente sobre el sueldo, salario o ingresos
del marido (de cualquier naturaleza), por las cantidades que correspondan
para alimentos de ella y de sus hijos menores; y, el derecho a desempeñar
un empleo, ejercer una profesión, industria, oficio o comercio –esto en
virtud al principio de igualdad, ya que la excepción que impedía este
derecho quedó derogada por el artículo 2 del Decreto Número 27-99 del
Congreso de la República– (artículos 108, 111 y 112 del Código Civil).

f) Regulación legal: Todo lo relativo al matrimonio está regulado en los

artículos 47, 49 y 56 de la Constitución Política de la República de
Guatemala; y, 78 al 172 del Código Civil.

16
12. Impedimentos para contraer matrimonio.

a) Insubsistencia del matrimonio: Según el Código Civil, en enumeración

tipificante de casos de insubsistencia del matrimonio, tienen impedimento
absoluto para contraer matrimonio (artículo 88): “1° Los parientes
consanguíneos en línea recta y en la colateral, los hermanos y medio
hermanos; 2° Los ascendientes y descendientes que hayan estado ligados
por afinidad; y, 3° Las personas casadas y las unidas de hecho con persona
distinta de su conviviente, mientras no se haya disuelto legalmente esa
unión”. La declaratoria de insubsistencia puede hacerla de oficio el juez,
con intervención de los cónyuges y de la Procuraduría General de la
Nación (artículo 144). Asimismo, el Código Civil en su artículo 89 trata de
los casos en que no podrá ser celebrado el matrimonio. Nótese la
diferencia. Los casos de insubsistencia están referidos a la relación
parental entre las personas que pretenden contraer matrimonio, en los
casos anteriores expuestos. Las de prohibición de que el matrimonio sea
celebrado, inciden en responsabilidad del funcionario que autorice el
acto, no obstante la existencia del impedimento, y de las personas
culpables de la infracción, según lo dispuesto en el artículo 90.

b) Anulabilidad del matrimonio: Expresa el Código Civil (artículo 145) que es

anulable el matrimonio: “1° Cuando uno o ambos cónyuges han consentido
por error, dolo o coacción; 2° Del que adolezca de impotencia absoluta o
relativa para la procreación, siempre que por su naturaleza sea perpetua,
incurable y anterior al matrimonio; 3° De cualquier persona que padezca
incapacidad mental al celebrarlo; y, 4° Del autor, cómplice o encubridor
de la muerte de un cónyuge, con el cónyuge sobreviviente”.

c) Diferencias: Como expresamos anteriormente, los casos de insubsistencia

están referidos a la relación parental entre las personas que pretenden
contraer matrimonio y procede antes de la realización del mismo; en
cambio la anulabilidad es una condición del matrimonio –por supuesto ya
celebrado éste– que puede ser declarado nulo e ineficaz por existir en la
constitución del mismo un vicio (error, dolo o coacción), defecto
(impotencia sexual o incapacidad mental) o circunstancia delictiva
anterior (el partícipe en un delito doloso que produzca la muerte de un
cónyuge y que pretenda casarse con el cónyuge supérstite) capaz de
producir tal resultado.

d) Regulación legal: Todo lo relacionado con este punto está regulado en los
artículos 88 al 91, 144 al 150, 370, 423, último párrafo, y 1257 al 1268 del
Código Civil.

17
13. Regímenes económicos del matrimonio.

a) Definición: Con esa designación se alude concretamente a la organización

patrimonial que rige el matrimonio dentro de los diversos sistemas legales
adoptados por cada país.

b) Regímenes que adopta nuestra legislación: 1) Comunidad absoluta: en el

régimen de comunidad absoluta, todos los bienes aportados al matrimonio
por los contrayentes o adquiridos durante el mismo, pertenecen al
patrimonio conyugal y se dividirán por mitad al disolverse el matrimonio.
Bajo este régimen, ambos cónyuges administrarán el patrimonio conyugal,
ya sea en forma conjunta o separadamente. Cada cónyuge tiene la libre
disposición de los bienes que se encuentren inscritos a su nombre en los
registros públicos, sin perjuicio de responder ante el otro por la
disposición que hiciere de los bienes comunes. 2) Separación absoluta: en
el régimen de separación absoluta cada cónyuge conserva la propiedad y
administración de los bienes que le pertenecen y será dueño exclusivo de
los frutos, productos y accesiones de los mismos. Serán también propios de
cada uno de los cónyuges los salarios, sueldos, emolumentos y ganancias
que obtuviere por servicios personales o en el ejercicio del comercio o
industria. 3) Comunidad de gananciales: mediante el régimen de
comunidad de gananciales, el marido y la mujer conservan la propiedad de
los bienes que tenían al contraer matrimonio y de los que adquieren
durante él, por título gratuito o con el valor de unos y otros; pero harán
suyos por mitad, al disolverse el patrimonio conyugal los bienes siguientes:
1° Los frutos de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, deducidos
los gastos de producción, reparación, conservación y cargas fiscales y
municipales de los respectivos bienes; 2° Los que se compren o permuten
con esos frutos, aunque se haga la adquisición a nombre de uno solo de los
cónyuges; y, 3° Los que adquiera cada cónyuge con su trabajo, empleo,
profesión o industria. A falta de capitulaciones matrimoniales sobre los
bienes, se entenderá contraído el matrimonio bajo el régimen de
comunidad de gananciales (régimen subsidiario). Al igual que en la
comunidad absoluta, bajo este régimen, ambos cónyuges administrarán el
patrimonio conyugal, ya sea en forma conjunta o separadamente. Cada
cónyuge tiene la libre disposición de los bienes que se encuentren inscritos
a su nombre en los registros públicos, sin perjuicio de responder ante el
otro por la disposición que hiciere de los bienes comunes.

c) Capitulaciones matrimoniales y esponsales: 1) Capitulaciones

matrimoniales: expone el artículo 117 del Código Civil que: “Las
capitulaciones matrimoniales son los pactos que otorgan los contrayentes
para establecer y regular el régimen económico del matrimonio”. Es
decir, en otras palabras, que es el convenio matrimonial hecho antes o en
el acto de la celebración del matrimonio y mediante escritura pública o en
acta levantada ante el funcionario que haya de autorizar el mismo, por el

18
 cual se establecen las futuras condiciones de la sociedad conyugal, en
cuanto al régimen patrimonial de ésta. Las capitulaciones matrimoniales
son obligatorias en los siguientes casos: 1° cuando alguno de los
contrayentes tenga bienes cuyo valor llegue a dos mil quetzales; 2° si
alguno de los contrayentes ejerce profesión, arte u oficio, que le produzca
renta o emolumento que exceda de doscientos quetzales al mes; 3° si
alguno de ellos tuviere en administración bienes de menores o
incapacitados que estén bajo su patria potestad, tutela o guarda; y, 4° si
la mujer fuere guatemalteca y el varón extranjero o guatemalteco
naturalizado. 2) Esponsales: Nuestra legislación no nos da una definición
de lo que es esponsales, por lo que tenemos que acudir a la doctrina que
expresa que esponsales “es la promesa de casarse que se hacen el varón y
la mujer con recíproca aceptación”. Esponsales deriva del verbo latino
spondeo, que significa prometer. El Código Civil (artículo 80) al tratar este
tema nos dice que: “Los esponsales no producen obligación de contraer
matrimonio, pero dan lugar a demandar la restitución de las cosas
donadas y entregadas con promesa de un matrimonio que no se efectuó”.
A su vez, el artículo 1872 en su parte conducente no expresa que: “No son
revocables las donaciones... que se hacen con motivo de matrimonio que
se ha efectuado y los obsequios que se acostumbra por razones sociales o
de piedad”. Esto quiere decir, que una vez efectuado el matrimonio las
cosas donadas no pueden ser restituidas.

d) Regulación legal: Todo lo relativo a este punto está regulado en los

artículos 80, 116 al 143, 370, 424, 425, 1792 y 1872 del Código Civil.

14. Modificación y disolución del matrimonio.

a) Separación: Denominada separación de los cónyuges, separación de

cuerpos, separación de personas o, simplemente, separación; esta figura
es definida como la interrupción, de hecho o de Derecho, de la
cohabitación entre los cónyuges, entendida como acceso carnal y como
unidad de domicilio, a consecuencia de la nulidad del vínculo, de la
discrepancia personal o de una causa forzosa, como por ejemplo la
condena a reclusión o prisión; si bien en algunos sistemas penitenciarios
modernos tiende a atenuarse la “incomunicación corporal” entre los
consortes. Su característica fundamental consiste en que, a pesar de traer
como consecuencia la terminación de la vida en común, deja vigente el
vínculo matrimonial. Nuestra ley civil vigente (artículo 153) nos indica
que: “El matrimonio se modifica por la separación...”.

b) Divorcio: Del latín divortium, del verbo divertere, separarse, irse cada
uno por su lado. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio válido
viviendo ambos esposos. Ello señala ya una distinción fundamental entre
divorcio y anulabilidad del matrimonio en que no cabe hablar de

19
 disolución, por no haber existido jamás legalmente, a causa de
impedimentos esenciales o insubsanables. Nuestro Código Civil (artículo
153) estipula que: “El matrimonio... se disuelve por el divorcio”.

c) Diferencias: El divorcio es la disolución en vida de los esposos, de un

matrimonio válido. La separación es el estado de dos esposos que han sido
dispensados por los tribunales de la obligación de vivir juntos o cuando
uno de los cónyuges abandona el hogar, por su voluntad o de común
acuerdo con el otro, a efecto que cese la vida en común, sin mediar en
todo caso previa resolución judicial; difiere del divorcio solamente en que
los lazos del matrimonio se debilitan sin romperse, y suprimiendo la
obligación relativa a la vida en común.

d) Clasificación de la separación y del divorcio: 1) Clases de separación:

puede distinguirse claramente dos clases de separación afectantes del
matrimonio: la separación de hecho y la legal o de Derecho. 1° La
separación de hecho se tipifica cuando uno de los cónyuges abandona el
hogar, por su voluntad o de común acuerdo con el otro, a efecto que cese
la vida en común, sin mediar en todo caso previa resolución judicial; y, 2°
La separación legal, separación de Derecho, separación de cuerpos o
divorcio relativo es aquella que es declarada judicialmente y es
modificativa del matrimonio, por cuanto hace desaparecer el ánimo de
permanencia de la unión conyugal y el fin de vivir juntos marido y mujer,
dos principios rectores de la institución matrimonial consagrados en el
artículo 78 del Código Civil. La separación legal modifica el matrimonio,
pero deja subsistente el vínculo matrimonial, la institución en sí. La
separación legal puede ser solicitada y declararse por mutuo acuerdo o
consentimiento de los cónyuges o por voluntad de uno de ellos mediante
causa determinada (cualquiera de las causales del divorcio); en el primer
caso (separación por mutuo acuerdo), no podrá pedirse sino después de un
año, contado desde la fecha en que se celebró el matrimonio (artículo
154, párrafo final, del Código Civil), disposición cuya razón de ser puede
encontrarse en el deseo del legislador de establecer un plazo determinado
suficiente a los efectos de lograr la permanencia de una unión
prematuramente en conflicto. 2) Clases de divorcio: puede distinguirse
aquí –al igual que en la separación legal– también dos clases de divorcio:
por mutuo acuerdo o consentimiento de los cónyuges y por voluntad de
uno de ellos mediante causa determinada.

e) Causas: Expresa el artículo 155 del Código Civil que: “Son causas comunes
para obtener la separación o el divorcio: 1° La infidelidad de cualquiera
de los cónyuges; 2° Los malos tratamientos de obra, las riñas y disputas
continuas, las injurias graves y ofensas al honor y, en general, la conducta
que haga insoportable la vida en común; 3° El atentado de uno de los
cónyuges contra la vida del otro o de los hijos; 4° La separación o
abandono voluntario de la casa conyugal o la ausencia inmotivada, por

20
 más de un año (es decir, la separación de hecho, véase el artículo 156); 5°
El hecho de que la mujer dé a luz durante el matrimonio, a un hijo
concebido antes de su celebración, siempre que el marido no haya tenido
conocimiento del embarazo antes del matrimonio; 6° La incitación del
marido para prostituir a la mujer o corromper a los hijos; 7° La negativa
infundada de uno de los cónyuges a cumplir con el otro o con los hijos
comunes, los deberes de asistencia y alimentación a que está legalmente
obligado; 8° La disipación de la hacienda doméstica; 9° Los hábitos de
juego o embriaguez, o el uso indebido y constante de estupefacientes,
cuando amenazaren causar la ruina de la familia o constituyen un
continuo motivo de desavenencia conyugal; 10° La denuncia de delito o
acusación calumniosa hecha por un cónyuge contra el otro; 11° La
condena de uno de los cónyuges, en sentencia firme, por delito contra la
propiedad o por cualquier otro delito común que merezca pena mayor de
cinco años de prisión; 12° La enfermedad grave, incurable y contagiosa,
perjudicial al otro cónyuge o a la descendencia; 13° La impotencia
absoluta o relativa para la procreación, siempre que por su naturaleza sea
incurable y posterior al matrimonio; 14° La enfermedad mental incurable
de uno de los cónyuges que sea suficiente para declarar la interdicción; y,
15° Asimismo, es causa para obtener el divorcio, la separación de
personas declarada en sentencia firme”.

f) Efectos comunes y propios de la separación y del divorcio: 1) Efectos

civiles comunes de la separación y del divorcio: 1° La liquidación del
patrimonio conyugal; 2° El derecho de alimentos a favor del cónyuge
inculpable, en su caso; y, 3° La suspensión o pérdida de la patria
potestad, cuando la causal de separación o divorcio la lleve consigo y haya
petición expresa de parte interesada. 2) Efectos propios de la separación:
1° La subsistencia del vínculo conyugal; 2° El derecho del cónyuge
inculpable, a la sucesión intestada del otro cónyuge; y, 3° El derecho de la
mujer de continuar usando el apellido del marido. 3) Efectos propios del
divorcio: 1° La disolución del vínculo conyugal, que deja a los cónyuges en
libertad para contraer nuevo matrimonio; sin embargo, es preciso aclarar
que para que la mujer pueda contraer nuevas nupcias deben transcurrir
trescientos (300) días contados desde la disolución del matrimonio
anterior; y, 2° La mujer divorciada no tiene derecho a usar el apellido del
marido.

g) Regulación legal: Todo lo concerniente a este punto está regulado en los

artículos 56 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 153
al 172, 370, 404 y 423, último párrafo, del Código Civil; y, 401 al 405, y
426 al 434 del Código Procesal Civil y Mercantil.

15. Unión de hecho.

21
a) Definición: Es aquella situación o estado en virtud de la cual un hombre y
una mujer, con capacidad para contraer matrimonio, se unen con el
objeto de procrear, alimentar y educar a sus hijos y auxiliarse
recíprocamente, previo a ser declarada por ellos mismos ante el alcalde
de su vecindad o un notario, para que produzca efectos legales, siempre
que exista hogar y la vida en común se haya mantenido constantemente
por más de tres años ante sus familiares y relaciones sociales (artículo 173
del Código Civil).

b) Declaración de la unión de hecho: 1) Declaración voluntaria o

extrajudicial: es la expresada por ambas personas (hombre y mujer) ante
el alcalde de su vecindad y que debe constar en acta levantada por este
funcionario; o, bien, ante un notario, que la hará constar en escritura
pública o acta notarial. Los documentos públicos relacionados
anteriormente deberán llevar los siguientes requisitos: identificados en
forma legal, declararán bajo juramento sus nombres y apellidos, lugar y
fecha de nacimiento, domicilio y residencia, profesión u oficio, día en que
principió la unión de hecho, hijos procreados, indicando sus nombres y
edades, y bienes adquiridos durante la vida en común. El alcalde o notario
deberá dar aviso al Registro Civil jurisdiccional dentro de los quince días
siguientes, para que se proceda a la inscripción de la unión de hecho,
oficina que entregará a los interesados constancia de dicha inscripción, la
que producirá iguales efectos que la certificación de matrimonio. Es
preciso aclarar, que para la unión de menores los alcaldes o notarios no
podrán aceptar la declaración de unión de hecho de éstos, sin el
consentimiento de los padres o del tutor o, en su caso, autorización del
juez. 2) Declaración judicial: es la solicitada ante el Juez de Primera
Instancia competente por una sola de las partes, ya sea por existir
oposición o por haber muerto la otra. El juez hará la declaración de la
unión de hecho en sentencia, si hubiere sido plenamente probada y,
además, fijará en la misma el día o fecha probable en que la unión dio
principio, los hijos procreados y los bienes adquiridos durante ella. La
certificación de la sentencia favorable al demandante, deberá presentarse
al Registro Civil jurisdiccional y al de la Propiedad si hubiere bienes
inmuebles, para que se proceda a las respectivas inscripciones. La acción
para solicitar la declaración de la unión de hecho, deberá iniciarse antes
de que transcurran tres años desde que la unión cesó, salvo el derecho de
los hijos para demandar en cualquier tiempo la declaración judicial de la
unión de hecho de sus padres, para el solo efecto de establecer su
filiación.

c) Cese de la unión de hecho: La unión de hecho puede cesar por mutuo

acuerdo de varón y mujer, en la misma forma que se constituyó, o por
cualquiera de las causas señaladas en el artículo 155 del Código Civil para
el divorcio y la separación, en cuyo caso la cesación deberá ser declarada
judicialmente. La cesación de la unión de hecho por mutuo acuerdo

22
 deberá hacerse constar ante el Juez de Primera Instancia del domicilio de
los convivientes, o ante un notario, pero para que se reconozca y se
ordene la anotación respectiva en el Registro Civil, debe cumplirse
previamente con la presentación de un proyecto de convenio que contenga
los puntos enumerados en los artículos 163 del Código Civil y 429 del
Código Procesal Civil y Mercantil, con respecto al divorcio de los cónyuges.

d) Regulación legal: Todo lo relativo a este punto esta regulado en los

artículos 48 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 173
al 189, 370, 436 y 437 del Código Civil; y, 425 y 429 del Código Procesal
Civil y Mercantil.

16. Patrimonio familiar.

a) Definición: Es el resultante de la afectación que una o más personas hacen

de determinados bienes, en la forma y cuantía previstas por la ley, con el
objeto de asegurar un mínimo de garantía para la subsistencia de la
familia. Por su parte, el Código Civil (artículo 352) expresa que: “El
patrimonio familiar es la institución jurídico-social por la cual se destina
uno o más bienes a la protección del hogar y sostenimiento de la familia”.
El patrimonio familiar puede constituirse sobre las casas de habitación, los
predios o parcelas cultivables, los establecimientos industriales y
comerciales, que sean objeto de explotación familiar, siempre que su
valor no exceda de la cantidad máxima fijada en el artículo 355 del Código
Civil, reformado por el artículo 1 del Decreto Número 14-96 del Congreso
de la República. Los bienes constituidos en patrimonio familiar son
indivisibles, inalienables, inembargables y no podrán estar gravados ni
gravarse, salvo el caso de servidumbre.

b) Requisitos legales para su constitución: 1) Requisitos formales: 1° El

patrimonio familiar puede establecerse hasta por un máximo de cien mil
quetzales (Q 100,000.00); 2° Sólo puede fundarse un patrimonio para cada
familia, por el padre o la madre sobre sus bienes propios, o por marido y
mujer sobre bienes comunes de la sociedad conyugal (también puede
constituirse por un tercero, a título de donación o legado); 3° El
establecimiento del patrimonio familiar no puede hacerse en fraude de
acreedores; 4° Los bienes deben estar libres de anotación y gravamen, y la
gestión del instituyente solicitando la aprobación judicial, será publicada
para que llegue a conocimiento de los que puedan tener interés en
oponerse; 5° Los miembros de la familia beneficiaria están obligados a
habitar la casa o a explotar personalmente el predio agrícola, o la
industria o negocio establecido, salvo las excepciones que el juez permita
temporalmente por motivos justificados; 6° Si el inmueble constituido en
patrimonio familiar fuere inscrito únicamente a nombre del cabeza de
familia, se entenderá que ha sido constituido para el sostenimiento del

23
 cónyuge, de los hijos menores o incapaces y de las personas que tengan
derecho a ser alimentadas por aquél; 7° Cuando haya peligro de que la
persona que tiene obligación de dar alimentos, pierda sus bienes por mala
administración o porque los esté dilapidando, los acreedores alimentistas
tienen derecho a exigir judicialmente que se constituya patrimonio
familiar sobre determinado bien del obligado; 8° Para la constitución del
patrimonio familiar se requiere la aprobación judicial y su inscripción en el
Registro de la Propiedad, previos los trámites que fije el Código Procesal
Civil y Mercantil (sin embargo, cuando el Estado proceda al parcelamiento
y distribución de un bien nacional, podrá darle a cada parcela el carácter
de patrimonio familiar y bastará esa calificación legal, para su
constitución y registro); 9° El representante legal de la familia será el
administrador del patrimonio familiar y representante a la vez de los
beneficiarios en todo lo que al patrimonio se refiera; y, 10° El patrimonio
familiar a término fijo, debe comprender el término indispensable para
que el menor de los miembros actuales de la familia alcance la mayoría de
edad, pero en ningún caso podrá constituirse un patrimonio familiar por un
término menor de diez años. 2) Requisitos procesales: Los requisitos
procesales necesarios están previstos en el Libro 4°, Título I, Capítulo II,
Sección 6ª, del Código Procesal Civil y Mercantil, en los artículos 444, 445
y 446, que disponen cuales son los requisitos que deben cumplirse en la
solicitud y los documentos a presentarse con la misma, la publicación de
aquélla, lo relativo a la oposición si la hubiere, y, cuando proceda, la
declaratoria de que ha lugar a constituir patrimonio familiar, ordenando el
otorgamiento de la escritura pública respectiva, determinando la persona
del fundador, los nombres de los beneficiarios, bienes que comprende,
valor y tiempo de duración del patrimonio. Conviene aclarar que los
artículos 24 al 27 de la Ley Reguladora de la Tramitación Notarial de
Asuntos de Jurisdicción Voluntaria, contempla la constitución del
patrimonio familiar ante notario. Conviene recordar también que la
Procuraduría General de la Nación intervendrá en la constitución,
extinción y redacción del patrimonio familiar.

c) Terminación del patrimonio familiar: El patrimonio familiar termina: 1°

Cuando todos los beneficiarios cesen de tener derecho a percibir
alimentos; 2° Cuando sin causa justificada y sin autorización judicial, la
familia deje de habitar la casa que debe servirle de morada, o de cultivar
por su cuenta la parcela o predio vinculado; 3° Cuando se demuestre la
utilidad y necesidad para la familia, de que el patrimonio quede
extinguido; 4° Cuando se expropien los bienes que lo forman; y, 5° Por
vencerse el término por el cual fue constituido. Conviene aclarar que una
vez terminado el derecho al patrimonio familiar, los bienes sobre que fue
constituido, volverán al poder de quien lo constituyó o de sus herederos;
pero si el dominio corresponde a los beneficiarios, tendrán derecho de
hacer cesar la indivisión. Cuando el patrimonio se extinga por expropiación
del inmueble, la indemnización respectiva se depositará en una institución

24
 bancaria mientras se constituye un nuevo patrimonio familiar. Asimismo,
puede disminuirse el valor del patrimonio familiar cuando por causas
posteriores a su establecimiento, ha sobrepasado la cantidad fijada como
máxima (Q 100,000.00), o porque sea de utilidad y necesidad para la
familia dicha disminución.

d) Regulación legal: Todo lo relativo a este punto está regulado en los

artículos 47 y 119, literales d), g) y j), de la Constitución Política de la
República de Guatemala; 352 al 368 del Código Civil; 444, 445 y 446 del
Código Procesal Civil y Mercantil; 24 al 27 de la Ley Reguladora de la
Tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria; y, 1 del
Decreto Número 25-97 del Congreso de la República de Guatemala.

17. Paternidad, maternidad y filiación.

a) Definición: 1) Paternidad: es la relación parental que une al padre con el

hijo; y que puede ser legítima cuando está concebido en el matrimonio o
ilegítima cuando es concebido extramatrimonialmente. 2) Maternidad: es
la relación parental que une a la madre con el hijo; y, al igual que la
paternidad, puede ser legítima cuando el hijo es concebido en el
matrimonio, o ilegítima cuando es concebido extramatrimonialmente. 3)
Filiación: es el vínculo existente entre padres e hijos; o, bien, el lazo de
descendencia que existe entre dos personas, una de las cuales es el padre
o la madre de la otra.

b) Clasificación de la filiación: 1) Matrimonial o legítima: es la del hijo

concebido durante el matrimonio, aunque éste sea declarado
insubsistente, nulo o anulable (artículo 199 del Código Civil). 2) Cuasi-
matrimonial o legitimada: es la del hijo nacido dentro de la unión de
hecho debidamente declarada y registrada (artículo 182 del Código Civil).
3) Extramatrimonial o ilegítima: la del hijo procreado fuera del
matrimonio o de la unión de hecho no declarada y registrada (artículos 182
y 209 del Código Civil). 4) Adoptiva: es la del hijo que es tomado como
hijo propio por la persona que lo adopta (artículo 228 del Código Civil).

c) Impugnación de la paternidad: El nacido dentro de los ciento ochenta días

siguientes a la celebración del matrimonio, se presume hijo del marido si
éste no impugna su paternidad. La impugnación no puede tener lugar: 1°
Si antes de la celebración del matrimonio tuvo conocimiento de la preñez;
2° Si estando presente en el acto de la inscripción del nacimiento en el
Registro Civil, firmó o consintió que se firmara a su nombre la partida de
nacimiento; y, 3° Si por documento público o privado, el hijo hubiere sido
reconocido. La filiación del hijo nacido después de los trescientos días de
la disolución del matrimonio, podrá impugnarse por el marido; pero el hijo
y la madre tendrán también derecho para justificar la paternidad de

25
 aquél. El marido no puede impugnar la paternidad del hijo concebido o
nacido durante el matrimonio, alegando el adulterio de la madre, aun
cuando ésta declare en contra de la paternidad del marido, salvo que se le
hubiere ocultado el embarazo y el nacimiento del hijo, en cuyo caso sí
podrá negar la paternidad probando todos los hechos que justifiquen la
impugnación. Si al marido se le hubiere declarado en estado de
interdicción, podrá ejercitar ese derecho su representante legal. La acción
del marido negando la paternidad del hijo nacido de su cónyuge, deberá
intentarse judicialmente, dentro de sesenta días, contados de la fecha del
nacimiento, si está presente; desde el día en que regresó a la residencia
de su cónyuge, si estaba ausente; o, desde el día en que descubrió el
hecho, si se le ocultó el nacimiento. Los herederos del marido solamente
podrán continuar la acción de impugnación de la paternidad iniciada por
él, pero este derecho podrán ejercitarlo únicamente dentro de sesenta
días contados desde la muerte del marido. Podrán asimismo los herederos
del marido impugnar la filiación, si el hijo fuere póstumo, o si el presunto
padre hubiere fallecido antes de que transcurriera el plazo señalado en el
artículo 204 del Código Civil. Los herederos deberán iniciar la acción
dentro de sesenta días, contados desde que el hijo haya sido puesto en
posesión de los bienes del padre, o desde que los herederos se vean
turbados por el hijo en la posesión de la herencia.

d) Investigación de la paternidad y la maternidad: Como ya quedó anotado la

paternidad se presume dentro del matrimonio o de la unión de hecho
debidamente declarada y registrada y fuera de él ha de tener que
probarse, si el padre no reconoce voluntariamente al hijo nacido fuera del
matrimonio o de la unión de hecho; sin embargo, la maternidad siempre se
afirma en virtud que es la madre la que lleva en su vientre al hijo que
nace.

e) Regulación legal: Todo lo relacionado con este punto está regulado en los
artículos 50 y 52 de la Constitución Política de la República de Guatemala;
199 al 227, 370, 391 al 404, y 426 al 429 del Código Civil; 435 al 437 del
Código Procesal Civil y Mercantil; y, 14 al 17 de la Ley Reguladora de la
Tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria.

18. Técnicas modernas biológicas de procreación.

a) Definición: Comprende una serie de procedimiento científicos, efectuados

algunos de ellos en el laboratorio, a través de los cuales se pretende
facilitar la fertilidad en el ser humano.

b) Inseminación artificial: Es el procedimiento científico por el cual se

prepara el semen del hombre de tal forma que los mejores
espermatozoides se concentren en un volumen muy pequeño y se

26
 introducen en el útero un día determinado. Esto, para garantizar que
existan suficientes espermatozoides al momento de la ovulación. Requiere
que las trompas estén en condiciones de absorción. Con respecto a los
métodos de inseminación propiamente dicho, existen tres variedades,
ellas son: 1° Inseminación intrauterina; 2° Inseminación endocervical; y,
3° Inseminación exocervical. Es preciso aclarar, que el semen utilizado
puede ser recién emitido o haber estado conservado mediante
congelación, y ser descongelado minutos antes de efectuar la
inseminación. A la vez la inseminación artificial puede hacerse con semen
del marido con lo que se llama inseminación artificial homóloga, o bien,
con semen de un tercero (donante), y que recibe el nombre de
inseminación artificial heteróloga. Procede la inseminación artificial
cuando entre la pareja (hombre-mujer), se hace imposible el acceso
sexual o uno de ellos padece de alguna deficiencia fisiológica, química o
física, que no le permite ser fértil.

c) Fertilización in vitro: Es la tecnología de reproducción asistida en que se

fecundan uno o varios óvulos fuera del organismo materno. Durante
décadas se ha usado en embriología animal experimental, y desde 1978 se
ha aplicado con éxito en la reproducción humana. Se estimula la
maduración de muchos óvulos mediante inyección diaria de hormonas (se
puede hacer con un solo óvulo). Los óvulos se extraen mediante técnicas
ecográficas (lo más frecuente) o mediante laparoscopia (introducción de
un sistema óptico y quirúrgico por una incisión de 1-2 cm en la pared
abdominal). Los óvulos extraídos se mantienen en un medio líquido
especial al que se añade semen lavado e incubado. Después de 18 horas se
extraen los óvulos, se cultivan en un medio adecuado y se examinan 40
horas después. Los óvulos fecundados y con desarrollo embrionario normal
se implantan en el útero materno. Por lo general, se transfieren múltiples
embriones para incrementar la probabilidad de gestación. Si hay más de
cuatro embriones normales se pueden congelar algunos para futuros
intentos, y así se evita el riesgo de embarazos múltiples. Tras la
implantación, se administran inyecciones de progesterona todos los días.
La probabilidad de que una gestación llegue a término es del 20%. Hay
técnicas similares de reproducción asistida. En la implantación
intratubárica de gametos la técnica es similar pero los óvulos y el esperma
se introducen directamente en las trompas de Falopio, y se produce la
fecundación en el interior de la madre. En la implantación intratubárica
de cigotos la metodología es idéntica a la anterior, pero la fecundación
tiene lugar en el laboratorio y se implantan los óvulos recién fecundados
(cigotos). Otra técnica consiste en la introducción intrauterina de esperma
tratado con procedimientos especiales en mujeres con ovulaciones
múltiples gracias a las inyecciones hormonales. En algunos países se
autorizan los bancos de óvulos y/o de esperma; a ellos acuden aquellas
personas con problemas de reproducción.

27
d) Madres sustitutas: El recurso a este procedimiento ocurre porque la
mujer, miembro de la pareja corriente y arrendataria de los servicios de
incubación en útero ajeno, no puede llevar a cabo el embarazo, de suerte
que la propia comitente conviene con una tercera persona, un contrato de
gestación, en útero ajeno, con la finalidad de que se implante el embrión
en la matriz de ésta y lo desarrolle hasta su nacimiento, de modo que,
posteriormente y en virtud de lo estipulado, lo entregue a la pareja
comitente.

e) Efectos legales en el Derecho de Familia guatemalteco: En la legislación

guatemalteca no se contempla este tipo de situaciones y procedimientos
científicos, es por ello que la regulación de estas técnicas es
impostergable, y para que se lleve a cabo es necesario efectuar un análisis
profundo, no olvidando que la dignidad del ser humano es el punto de
partida para resolver cualquier cuestionamiento, conflicto de valores o
diarquía de derechos que se pueda presentar. En conclusión, es necesaria
la regulación legal de la inseminación artificial, la fecundación o
fertilización in vitro y el contrato de gestación o maternidad subrogada
(madres sustitutas), tomando siempre en cuenta que su finalidad es
corregir una patología, es decir, solucionar problemas de infertilidad de la
pareja, por lo tanto en primer término se debe resolver el problema
atinente a su utilización, resuelto éste, se debe inevitablemente discutir
quienes pueden ser los destinatarios de estas técnicas.
f) Legislación comparada: En el ámbito internacional existen algunos
intentos para crear pautas de legislación comunes sobre la procreación
asistida y la embriología humana. La Asociación Internacional de Leyes, en
la 60 Conferencia de agosto de 1988, adoptó una resolución en este
sentido, proponiendo un código internacional de conducta en materia de
tecnologías de reproducción humana. En ella, sugerían que el cuerpo
competente de la Organización Mundial de la Salud, adoptara las
recomendaciones propuestas en su Resolución como Código Internacional
para la Protección del Material Genético Humano. 1) Países con legislación
específica vigente sobre las técnicas de reproducción asistida y/o
experimentación embrionaria: Suecia, Dinamarca, Noruega, España,
Inglaterra y Alemania. 2) Países en donde existen proyectos de ley:
Francia, Portugal, Italia, Austria y Bélgica, siendo Francia la nación donde
la discusión del Proyecto en el Parlamento es inminente. 3) Países
europeos que incluyen enmiendas en el Código Civil, reconociendo la
paternidad legal del varón que consintió la inseminación artificial de su
mujer con semen de donante: Bélgica, Bulgaria, Grecia, Hungría,
Luxemburgo, Holanda, Portugal, Suecia, Suiza, Yugoslavia, Bosnia,
Croacia, Servia y España. 4) Países europeos sin legislación vigente, que se
rigen por recomendaciones de tipo ético emitidas por asociaciones de
profesionales médicos: Irlanda y Suiza.

28
19. Patria potestad.

a) Definición: Es el conjunto de derechos, poderes y obligaciones conferidos

por la ley a los padres para que cuiden y gobiernen a sus hijos desde la
concepción hasta la mayoría de edad o la emancipación, así como para
que administren sus bienes en igual período. La palabra proviene del latín
patrius, a, lo relativo al padre, y potestas, potestad, dominio, autoridad.
El Código Civil no define la patria potestad. Se concreta a exponer
(artículo 252) que: “La patria potestad se ejerce sobre los hijos menores,
conjuntamente por el padre y la madre en el matrimonio y en la unión de
hecho; y por el padre o la madre, en cuyo poder esté el hijo, en cualquier
otro caso. Los hijos mayores de edad permanecerán bajo la patria
potestad, solamente que hayan sido declarados en estado de
interdicción”. Conviene aclarar que en nuestra legislación no se regula lo
relacionado a la institución de la emancipación, es decir, a la acción o
efecto de libertar de la patria potestad, de la tutela o de la servidumbre a
las personas que estaban sometidas a ellas.

b) Contenido de la patria potestad: En el contenido de la patria potestad se

pueden apreciar cinco aspectos: 1) Personal: en este aspecto deben los
padres velar por sus hijos: cuidarlos en forma correspondiente a su edad y
circunstancias; tenerlos en su compañía y prodigarles un trato afectuoso;
alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, o sea, física,
moral e intelectual, en la medida de sus posibilidades. Están facultados
para corregirlos de un modo razonable y con moderación; en
correspondencia, éstos deben obedecer a sus padres mientras
permanezcan bajo potestad, y respetarles siempre (artículos 252, 253 y
263 del Código Civil). 2) Patrimonial: los padres deben administrar los
bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios. En casi
todos los países ha desaparecido el usufructo de los padres sobre los
bienes de los hijos, pero éstos deben contribuir al levantamiento de las
cargas familiares cuando sea preciso (artículos 264 al 267 del Código Civil).
3) Representación: en los asuntos personales y patrimoniales el hijo no
emancipado no puede actuar por sí y en lugar suyo actúa su padre o
madre, que lo representan. No pueden representar los padres al hijo
cuando exista conflicto de intereses con él; en estos casos se nombrará al
hijo un tutor especial (artículos 254 al 262, y 268 del Código Civil). 4)
Tutela: la tutela es la institución ordinaria de guarda legal de los menores
de edad que sean huérfanos o cuyos progenitores se hallan privados de la
patria potestad, así como los incapacitados por locura o sordomudez,
cuando no están sometidos a la patria potestad prorrogada. A los
dementes mayores de edad, en cambio, no se les puede nombrar tutor sin
previa incapacitación. La tutela es de ejercicio permanente y habitual: no
se nombra tutor para un acto o negocio, sino para cuidar de modo global
de las incumbencias patrimoniales y personales del sujeto a tutela. Se
organiza mediante un órgano ejecutivo y de asistencia inmediata: el tutor,

29
 y otro que establece al primero y lo vigila: el juez. El tutor se nombra
entre los familiares más próximos y lo deciden la ley o el juez. La ley
establece un orden de preferencia para ser nombrado tutor, que el juez
puede alterar con carácter excepcional. Es una persona física, aunque
pueden serlo las personas jurídicas sin finalidad lucrativa dedicadas a la
protección de menores e incapacitados. Puede haber varios tutores, con la
misma competencia, o con competencias diferentes. Al tutor le incumbe
el cuidado directo del incapaz cuando resulte necesario; la gestión
inmediata de sus negocios y administración de sus bienes, y su
representación. La relación con el pupilo muestra, en la tutela de
menores, semejanza con la paternofilial. Actúa en lugar del pupilo
siempre que éste no pueda hacerlo por sí, como representante legal. Es
administrador legal del patrimonio; para los actos más importantes precisa
autorización judicial y debe rendir cuentas al finalizar la tutela (artículos
269 al 277, y 293 al 351 del Código Civil). 5) Guarda de hecho: esta figura
se contempla en el Código civil español en el capítulo V, título X, libro I.
Sin constitución de tutela, cuyas formalidades en la vida real sólo se han
venido cumpliendo cuando hay que enajenar bienes, muchos menores y
algunos discapacitados viven en el hogar bajo la hipotética potestad de los
cabezas de familia. A estas situaciones atiende el artículo 303 del Código
civil español, autorizando al juez para pedir informes en relación con la
persona y bienes del seudo-pupilo y establecer medidas de control y
vigilancia del seudo-tutor. "Los actos realizados por el guardador de hecho
en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si
redundan en su utilidad" (artículo 304 del Código civil español). Conviene
aclarar que la figura de la guarda de hecho no está contemplada en
nuestra legislación civil vigente, haciendo hincapié que, si bien esta
situación no está regulada, en la realidad se da con mucha frecuencia, por
lo que se debería hacer una revisión de la ley reguladora de la materia y
así hacer las reformas y modificaciones pertinentes, todo ello, con el fin
primordial de proteger la salud física, mental y moral de los menores de
edad, garantizándoles su derecho a la alimentación, salud, educación,
seguridad y previsión social (véase el artículo 51 de la Constitución Política
de la República de Guatemala).

c) Suspensión, pérdida, terminación y rehabilitación: 1) Suspensión: la patria

potestad se suspende: 1° Por ausencia del que la ejerce, declarada
judicialmente; 2° Por interdicción, declarada en la misma forma; 3° Por
ebriedad consuetudinaria; y, 4° Por tener el hábito del juego o por el uso
indebido y constante de drogas estupefacientes. 2) Pérdida: la patria
potestad se pierde: 1° Por las costumbres depravadas o escandalosas de
los padres, dureza excesiva en el trato de los hijos o abandono de sus
deberes familiares; 2° Por dedicar a los hijos a la mendicidad, o darles
órdenes, consejos, insinuaciones y ejemplos corruptores; 3° Por delito
cometido por uno de los padres contra el otro, o contra la persona de
alguno de sus hijos; 4° Por la exposición o abandono que el padre o la

30
 madre hicieren de sus hijos, para el que los haya expuesto o abandonado;
5° Por haber sido condenado dos o más veces por delito de orden común,
si la pena excediere de tres años de prisión por cada delito; y, 6° Cuando
el hijo es adoptado por otra persona. 3) Terminación: la patria potestad
finaliza: 1° Con la mayoría de edad de los hijos, siempre y cuando no
hayan sido declarados en estado de interdicción; 2° Por la muerte del hijo
menor o el mayor incapaz; y, 3° Por la muerte de los dos padres, pues si
es uno solo de ellos no se extingue la patria potestad, pues que, como
sabemos, la ejerce el sobreviviente. 4) Rehabilitación: El juez en vista de
las circunstancia de cada caso, puede, a petición de parte, restablecer al
padre o a la madre en el ejercicio de la patria potestad en los siguientes
casos: 1° Cuando la causa o causas de la suspensión o pérdida hubieren
desaparecido y no fueren por cualquier delito contra las personas o los
bienes de los hijos; 2° Cuando en el caso de delito cometido contra el otro
cónyuge, a que se refiere el inciso 3° del artículo 274 del Código Civil, no
haya habido reincidencia y hubieren existido circunstancias atenuantes; y,
3° Cuando la rehabilitación fuere pedida por los hijos mayores de catorce
años o por su tutor, siempre que la causa de pérdida de la patria potestad
no estuviere comprendida dentro de los casos específicos que determina el
inciso 1° del artículo 277 del Código Civil. En todos los casos debe
probarse la buena conducta del que se intente rehabilitar, por lo menos en
los tres años anteriores a la fecha en que se presente la solicitud
respectiva.
d) Regulación legal: Todo lo relativo a este punto se encuentra regulado en
los artículos 252 al 277 del Código Civil.

20. El parentesco.

a) Definición: Es el estado jurídico de las personas jurídicas individuales y

como tal de carácter general, permanente y abstracto, pues crea vínculos
jurídicos no sólo entre los miembros de la relación sino respecto de
terceros; el estado que se deriva del parentesco constituye un atributo de
la personalidad conocido como estado civil o familiar. Nuestro Código Civil
no define el parentesco, únicamente expresa (artículo 190) que: “La ley
reconoce el parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado, el de
afinidad dentro del segundo grado, y el civil, que nace de la adopción y
sólo existe entre el adoptante y el adoptado. Los cónyuges son parientes,
pero no forma grado”.

b) Clasificación: El Código Civil reconoce tres clases de parentesco: 1) El

parentesco consanguíneo: parentesco de consanguinidad es el que existe
entre personas que descienden de un mismo progenitor. 2) El parentesco
de afinidad: es el vínculo que une a un cónyuge con el otro y sus
respectivos parientes consanguíneos. El parentesco de afinidad se computa
del mismo modo que el de consanguinidad, y concluye por la disolución del

31
 matrimonio. 3) El parentesco civil: es el nacido de la adopción y que sólo
se establece entre adoptante y adoptado. Conviene aclarar que son
fuentes del parentesco: la filiación, el matrimonio y la adopción.

c) Sistemas para computarlo: 1) El grado: el parentesco se gradúa por el

número de generaciones; cada generación constituye un grado. Es decir,
en otras palabras, que es la forma de conocer la cercanía o distancia que
existe entre un pariente y otro, la forma de establecerse atiende a las
generaciones que separan a los parientes, cada generación forma un
grado, así entre padre e hijo hay una generación que constituye el
parentesco en primer grado, entre el abuelo y el nieto el parentesco es de
segundo grado, lo mismo entre hermanos, pues para contar el grado de
parentesco debe salirse de la rama de uno hasta el padre y bajar al otro
hermano, por lo que habiendo un grado en cada rama el parentesco entre
ellos es el segundo grado. La línea: es la serie de generaciones o grados
procedentes de un ascendiente común; la línea es recta, cuando las
personas descienden unas de otras (hijos, nietos), y colateral o
transversal, cuando las personas provienen de un ascendiente común, pero
no descienden unas de otras (hermanos, tíos, primos), o sea, que es
cuando sin descender uno de los otros tienen un progenitor común. En la
línea recta, sea ascendente o descendente, hay tantos grados como
generaciones, o sea tantos como personas, sin incluirse la del ascendiente
común. En línea colateral los grados se cuentan igualmente por
generaciones, subiendo desde la persona cuyo parentesco se requiere
comprobar hasta el ascendiente común y bajando desde éste hasta el otro
pariente.

d) Regulación legal: Todo lo relativo a este punto se encuentra regulado en

los artículos 190 al 198 del Código Civil.

21. La adopción.

a) Definición: Expresa nuestra ley sustantiva civil (artículo 228) que: “La
adopción es el acto jurídico de asistencia social por el que el adoptante
toma como hijo propio a un menor que es hijo de otra persona. No
obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, puede legalizarse la
adopción de un mayor de edad con su expreso consentimiento, cuando
hubiere existido la adopción de hecho durante su minoridad”. Es decir,
que la adopción es el vínculo jurídico creador del parentesco civil, entre
adoptante y adoptado y que confiere los derechos y deberes establecidos
entre padres e hijos. Esta institución cuenta con remotos antecedentes,
aunque con el tiempo ha evolucionado, de ser una forma de suplir la falta
de descendientes y por lo tanto de herederos y conservadores del culto
familiar a una forma de asistencia de menores e incapacitados. La
adopción es una institución jurídica que ha tenido sus alternativas en la

32
 legislación de Guatemala. Aceptada en el Código Civil de 1877, quedó
suprimida en el libro 1° del Código Civil sancionado por el Decreto del
Ejecutivo Número 921, de fecha 30 de junio de 1926, supresión que se
confirmó en el Código Civil contenido en el Decreto Número 1932 de la
Asamblea Nacional Legislativa, del 13 de mayo de 1933. La Junta
Revolucionaria de Gobierno restableció la adopción por medio del Decreto
Número 63, del 24 de febrero de 1924, disposición que el Congreso aprobó
el 5 de mayo de 1947, emitiendo el Decreto Número 375, que era la Ley de
Adopción que estuvo vigente hasta la entrada en vigor del Código Civil que
actualmente nos rige. Las Constituciones de 1945, 1954, 1965 y 1985
(vigente), establecen la adopción en beneficio de los menores de edad,
consagrándola definitivamente como institución que debía incorporarse a
la legislación guatemalteca (artículo 54 de la Constitución).

b) Clases: 1) Según los efectos que produce: 1° Plena, es la que reviste

características de consanguinidad, es irrevocable, crea lazos de
parentesco con todas las personas afines o consanguíneas de los
adoptantes y, en general, otorga exactamente todos los derechos y
obligaciones de la filiación biológica; y, 2° Simple o menos plena, que no
crea lazos de parentesco sino con los adoptantes, es revocable y, en
general, tiene limitaciones en cuanto a derecho y obligaciones de los hijos
biológicos. 2) Según el origen de los adoptados: 1° Privada, que es cuando
el niño adoptado es entregado a los adoptantes directamente por los
padres biológicos o bien por alguna institución no gubernamental, pero
que tiene la tutela sobre el adoptado; y, 2° Estatal, es cuando el niño
adoptado es entregado a los adoptantes por una institución estatal que
tiene sobre el niño adoptado la tutela; en Guatemala esta institución
estatal es el Hogar Elisa Martínez o el Hogar Rafael Ayau, dependencias de
la Dirección de Bienestar Infantil y Familiar de la Secretaría de Bienestar
Social. 3) Según la nacionalidad de los adoptantes y adoptados: 1°
Nacional, que es cuando tanto los adoptantes como el adoptado
pertenecen a una misma nacionalidad y la adopción se lleva a cabo en su
país de origen; y, 2° Internacional, es cuando los adoptantes y el adoptado
pertenecen a nacionalidades diferentes y la adopción se lleva a cabo
generalmente en el país de origen del adoptado. 4) Según el funcionario
ante quien se realiza el trámite: 1° Judicial, es la que se tramita ante un
tribunal (en nuestro país, ante un Juzgado de Familia); y, 2° Extrajudicial
o Notarial, es la que se tramita ante los oficios de un notario. Es
importante aclarar que en nuestro país se dan todas estas clases de
adopción, con la excepción que en Guatemala sólo se admite la adopción
simple o menos plena, ya que la ley civil reconoce la existencia de
parentesco únicamente entre el adoptante y el adoptado; y, a su vez, que
la adopción puede ser revocada por las causales que señala dicha ley
(artículos 190, 229, 247 y 258).

33
c) Requisitos legales para su constitución: La adopción se establece por
escritura pública, previa aprobación de las diligencias respectivas por el
juez de familia o, en su caso, por el notario ante quien se haya seguido el
trámite. A la solicitud de adopción deberá acompañarse certificación de la
partida de nacimiento del menor y se propondrá el testimonio de dos
personas honorables para acreditar las buenas costumbres del adoptante y
su posibilidad económica y moral para cumplir las obligaciones que la
adopción impone. Si el menor tiene bienes, el adoptante deberá presentar
inventario notarial de los mismos y constituir garantía suficiente a
satisfacción del juez. Si el solicitante hubiere sido tutor del menor, deberá
presentar los documentos en que conste que fueron aprobadas sus cuentas
y que los bienes fueron entregados. Los padres del menor, o la persona
(individual o colectiva) que ejerza la tutela deberán expresar su
consentimiento para la adopción. La Procuraduría General de la Nación
examinará las diligencias y si no opusiere objeción alguna, el juez o el
notario declarará haber lugar a la adopción y mandará que se otorgue la
escritura respectiva. En la escritura de adopción deberán comparecer el
adoptante y los padres del menor, o la persona que ejerza la tutela.
Firmada la escritura, el menor pasa a poder del adoptante, lo mismo que
los bienes si los hubiere, y el testimonio será presentado al Registro Civil
para su inscripción, dentro de los quince días siguientes a la fecha del
otorgamiento.

d) Cesación: La adopción termina: 1° Por mutuo consentimiento de

adoptante y adoptado, cuando éste haya cumplido la mayoría de edad; y,
2° Por revocación.

e) Revocación: La adopción puede revocarse: 1° Por atentar el adoptado

contra la vida y el honor del adoptante, su cónyuge, ascendientes o
descendientes; 2° Por causar maliciosamente al adoptante una pérdida
estimable de sus bienes; 3° Por acusar o denunciar al adoptante
imputándole algún delito, excepto en causa propia o de sus ascendientes,
descendientes o cónyuge; y, 4° Por abandonar al adoptante que se halle
física o mentalmente enfermo o necesitado de asistencia. La revocación
será declarada por el tribunal, a solicitud del adoptante con intervención
de la Procuraduría General de la Nación y de las personas que prestaron su
consentimiento para constituir la adopción. La resolución que declare la
revocación de la adopción, o la pérdida o suspensión de la patria potestad
del adoptante, obliga al juez a tomar inmediatamente las providencias
oportunas para que el menor vuelva al poder de sus padres si existieren, o
quede bajo la tutela de algún pariente hábil o del centro asistencial que
corresponda. La rehabilitación del adoptante para el ejercicio de la patria
potestad, deja en vigor la adopción en los términos establecidos en la
escritura respectiva. Las resoluciones judiciales a que se refieren los
artículos 248, 249 y 250 del Código Civil, deberán certificarse para que el

34
 Registro Civil y de la Propiedad, en su caso, hagan las anotaciones
respectivas.

f) Regulación legal: Todo lo concerniente a este punto está regulado en los

artículos 54 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 190,
228 al 251, 258, 370 y 435 del Código Civil; 401 al 405 del Código Procesal
Civil y Mercantil; 28 al 33 de la Ley Reguladora de la Tramitación Notarial
de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria; y, 1 del Decreto Número 25-97 del
Congreso de la República de Guatemala.

22. Tutela.

a) Definición: Es la institución parafamiliar que tiene por objeto el cuidado

de la persona de los menores de edad no sujetos a patria potestad y de los
mayores incapacitados, la administración de sus bienes y su
representación en sus negocios jurídicos y actuaciones judiciales. Por
tanto, son sujetos de la tutela los menores de edad que no estén
sometidos a la patria potestad de sus padres o abuelos excepto cuando
éstos tengan un interés opuesto al de sus descendientes, pues en este caso
debe nombrarse un tutor especial para el caso. Los emancipados por razón
de su matrimonio requieren tutor para sus negocios judiciales. Los
mayores de 18 años que tengan incapacidad natural y legal, previa
declaración judicial de interdicción.

b) Clasificación: La tutela puede ser de cinco clases: 1) Testamentaria: es

aquella que se establece por testamento, por el padre o la madre
sobreviviente, para los hijos que estén bajo su patria potestad; por el
abuelo o la abuela, para los nietos que estén sujetos a su tutela legítima;
por cualquier testador, para el que instituye heredero o legatario, si éste
careciere de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legítimo;
y, por el adoptante que designe heredero o legatario o su hijo adoptivo.
Los padres y los abuelos, en su caso, pueden nombrar un tutor y un
protutor para todos o para varios de sus hijos o para cada uno de ellos.
Pueden también nombrar varios tutores y protutores para que ejerzan el
cargo uno en defecto de otro, respectivamente, en el orden de su
designación. Conviene aclarar que si hallándose en ejercicio un tutor
legítimo o judicial apareciere el testamentario, se transferirá
inmediatamente a éste la tutela. 2) Legítima: es la que se confiere a falta
de tutela testamentaria y recae en los parientes y cónyuge del incapaz o
del menor cuando no hay quien desempeñe la patria potestad.
Corresponde la tutela legítima de los menores al abuelo paterno, al abuelo
materno, a la abuela paterna, a la abuela materna y a los hermanos, sin
distinción de sexo, siendo preferidos los que procedan de ambas líneas y
entre éstos el de mayor edad y capacidad. La línea materna será preferida
a la paterna para la tutela de los hijos fuera de matrimonio. Sin embargo,

35
 mediando motivos justificados para variar la precedencia, puede el juez
nombrar tutor al pariente que reúna las mejores condiciones de
conocimientos y familiaridad con el menor, solvencia, idoneidad y
preparación, que constituya una garantía para el desempeño satisfactorio
de su cargo. La tutela de los mayores de edad declarados en interdicción
corresponde al cónyuge, al padre y a la madre, a los hijos mayores de
edad y a los abuelos, en el orden establecido en el artículo 299 del Código
Civil. 3) Judicial: ésta procede por nombramiento del juez competente,
cuando no haya tutor testamentario ni legítimo. Para este efecto, la
Procuraduría General de la Nación y cualquier persona capaz deben
denunciar a la autoridad el hecho que da lugar a la tutela no provista.
Para la designación de la persona del tutor, el juez deberá tomar en
cuenta las circunstancias que se mencionan en el artículo 299 del Código
Civil. 4) Legal: los directores o superiores de los establecimientos de
asistencia social, que acojan menores o incapacitados, son tutores y
representantes legales de los mismos, desde el momento de su ingreso, y
su cargo no necesita discernimiento. Los institutos de asistencia pública
pueden confiar al menor internado, que carezca de padres, ascendientes y
hermanos, a persona de notoria moralidad, que disponga de medios
económicos para proporcionarle alimentos, instrucción y educación. La
dirección del establecimiento debe estar frecuentemente informada de las
condiciones en que se desarrolla la vida del menor y, en caso de
abandono, o cambio de circunstancias, recogerlo e internarlo de nuevo. 5)
Específica: cuando hubiere conflicto de intereses entre varios pupilos
sujetos a una misma tutela, el juez les nombrará tutores específicos;
asimismo, si surge conflicto de intereses entre hijos sujetos a la misma
patria potestad, o entre ellos y los padres, el juez nombrará un tutor
especial. Mientras no se nombre tutor y protutor y no se disciernan los
cargos, el juez de oficio, o a solicitud de la Procuraduría General de la
Nación, deberá dictar las providencias necesarias para el cuidado de la
persona del menor o incapacitado y la seguridad de sus bienes. Conviene
aclarar que las dos últimas clases de tutela referidas son, en verdad, de
naturaleza excepcional, y que el legislador puso énfasis en las grandes
categorías consagradas históricamente, al enumerarlas en el artículo 296
del Código Civil.

c) Elementos personales: Para el desempeño de la tutela intervienen los

siguientes órganos: Juez de Familia, Procuraduría General de la Nación,
Tutor y Protutor.

d) Regulación legal: Todo lo relacionado con la tutela está regulado en los

artículos 51 de la Constitución Política de la República de Guatemala; y,
293 al 351, 370, 397, 430 y 431 del Código Civil.

23. Los alimentos.

36
a) Definición: Su connotación jurídica es más amplia que la de comidas y
bebidas para el sostenimiento de la vida. Para el Código Civil (artículo
278): “La denominación de alimentos comprende todo lo que es
indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y
también la educación e instrucción del alimentista cuando es menor de
edad”. La obligación de darse alimentos se deriva del matrimonio y el
parentesco; los cónyuges se deben dar alimentos, así como los
ascendientes a sus descendientes y éstos a aquéllos, la obligación se
extiende a los hermanos. La adopción es otra fuente de esta obligación,
pero sólo entre adoptante y adoptado.

b) Características: Conforme al Código Civil, son características de los

alimentos: 1° La indispensabilidad (artículo 278); 2° La proporcionalidad
(artículos 279, 280 y 284); 3° La complementariedad (artículo 281); 4° La
reciprocidad (artículo 283); 5° La irrenunciabilidad (artículo 282); 6° La
intransmisibilidad (artículo 282); 7° La inembargabilidad (artículo 282); y,
8° La no compensabilidad (artículo 282). Sin embargo, pueden
compensarse, embargarse, renunciarse y enajenarse las pensiones
alimenticias atrasadas (artículo 282).

c) Creación y término de la obligación alimentaria: 1) Creación: el derecho

de alimentos puede provenir de la ley –matrimonio, parentesco y/o
adopción–, de testamento o de contrato. Por principio general, proviene
de la ley. Sin embargo, por ley o por testamento o por contrato, puede
crearse la obligación alimenticia respecto a personas no comprendidas en
la enumeración legal, respecto a personas no ligadas por parentesco
alguno o por parentesco que no las obligara legalmente a suministrarse
alimentos (artículo 291 del Código Civil). Trátase, por supuesto, de casos
excepcionalísimos, que se rigen conforme el artículo citado, por las
disposiciones legales sobre la materia, salvo lo pactado u ordenado por el
testador o por la ley (ha de entenderse que se trataría de una ley
especial). Conviene aclarar que la obligación de dar alimentos será
exigible, desde que los necesitare la persona que tenga derecho a
percibirlos. El pago se hará por mensualidades anticipadas, y cuando
fallezca el alimentista, sus herederos no estarán obligados a devolver lo
que éste hubiere recibido anticipadamente. 2) Término: cesará la
obligación de dar alimentos: 1° Por la muerte del alimentista; 2° Cuando
aquél que los proporciona se ve en la imposibilidad de continuar
prestándolos, o cuando termina la necesidad del que los recibía: 3° En el
caso de injuria, falta o daño grave inferidos por el alimentista contra el
que debe prestarlos; 4° Cuando la necesidad de los alimentos dependa de
la conducta viciosa o de la falta de aplicación al trabajo del alimentista,
mientras subsistan estas causas; 5° Si los hijos menores se casaren sin el
consentimiento de los padres; 6° Cuando los descendientes han cumplido
dieciocho años de edad, a no ser que se hallen habitualmente enfermos,

37
 impedidos o en estado de interdicción; y, 7° Cuando a los descendientes
se les ha asegurado la subsistencia hasta la misma edad (18 años).

d) Orden de prestación de alimentos: Cuando dos o más alimentistas tuvieren

derecho a ser alimentados por una misma persona, y ésta no tuviere
fortuna bastante para atender a todos, los prestará en el orden siguiente:
1° A su cónyuge; 2° A los descendientes, del grado más próximo; 3° A los
ascendientes, también del grado más próximo; y, 4° A los hermanos. Si los
alimentistas concurrentes fuesen el cónyuge, o varios hijos sujetos a la
patria potestad, el juez atendiendo a las necesidades de uno y otros,
determinará la preferencia o la distribución.

e) Regulación legal: Todo lo relacionado con la obligación de los alimentos

está regulado en los artículos 55 de la Constitución Política de la República
de Guatemala; 73, 128, 278 al 292, 936 y 1099 del Código Civil; 199 al 210,
y 212 al 216 del Código Procesal Civil y Mercantil; y, 242 del Código Penal.

24. Registro Civil.

a) Definición: Es la institución de orden público dotada de fe pública,

encargada de anotar en formas o libros especiales los hechos o actos
jurídicos que inciden en el estado de las personas, creando o modificando
su estado civil o familiar. Nuestro Código Civil (artículo 369), a este
respecto, expresa que: “El Registro Civil es la institución pública
encargada de hacer constar todos los actos concernientes al estado civil
de las personas”; y, que (artículos 370): “El Registros Civil efectuará las
inscripciones de los nacimientos, adopciones, reconocimientos de hijos,
matrimonios, uniones de hecho, capitulaciones matrimoniales,
insubsistencia y nulidad del matrimonio, divorcio, separación y
reconciliación posterior, tutelas, protutelas y guardas, defunciones e
inscripción de extranjeros y de guatemaltecos naturalizados y de personas
jurídicas”. Las constancias, copias certificadas de las actas expedidas por
los encargados que tienen fe pública, constituyen, en la actualidad, la
forma auténtica de probar el estado civil, el nombre y el parentesco de las
personas jurídicas individuales o físicas, con exclusión de cualquier otro
medio de prueba, salvo los casos expresamente permitidos que son
excepciones a la regla general (véanse los artículos 371 del Código Civil; y,
186, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Mercantil).

b) Principios que lo informan: 1) Principio de publicidad: este es el principio

registral por excelencia, pues no se concibe sin el Registro Civil. El
registro ha de revelar la situación o estado jurídico de las personas; y toda
persona, sea o no tercero registral o interesado, tiene derecho de que se
le muestren los asientos del registro y de obtener constancias relativas a
los mismos (artículos 369, 388 y 441 del Código Civil). 2) Principio de

38
 inscripción: por inscripción se entiende todo asiento hecho en el Registro
Civil. También significa el acto mismo de inscribir. Los hechos, derechos y
actos nacidos extrarregistralmente, al inscribirse, adquieren mayor
firmeza y protección, por la presunción de exactitud de que son
investidos, por la fuerza probatoria que el registro les da (artículos 370 y
371 del Código Civil; y, 186, primer párrafo, del Código Procesal Civil y
Mercantil). 3) Principio de especialidad: se le ha llamado también
principio de determinación, porque la publicidad registral exige
determinar con precisión a la persona objeto de la inscripción (artículos
376 al 382, 398, 404, 412, 422 al 425, 427, 430, 432, 433, 435, 436, 437 y
439 del Código Civil). 4) Principio de consentimiento: consiste este
principio en que para que el registro se realice, debe basarse la inscripción
en el consentimiento de las demás personas que intervienen en el hecho o
el acto a inscribirse; por ejemplo, el consentimiento que debe existir en el
matrimonio entre ambos cónyuges, previo a inscribirse en el registro. 5)
Principio de tracto sucesivo: a este principio también se le llama de tracto
continuo. Es un principio de sucesión, de ordenación. Es un derivado del
principio de consentimiento, por el que el o los interesados quedan
inmunizados (protegidos) contra todo cambio no consentidos por ellos. 6)
Principio de rogación: el registrador no puede inscribir de oficio, aunque
conozca el acto o hecho que válidamente haya de dar origen a un cambio
en los asientos del registro. Se requiere que alguien se lo pida; que alguien
haga una solicitud. Esta necesidad de instancia, es lo que se conoce con el
nombre de “Principio de Rogación” (artículo 378 del Código Civil). 7)
Principio de legalidad: este principio impide el ingreso al registro de actos
inválidos o imperfectos y así, contribuye a la concordancia del mundo real
con el mundo registral. Se llama así, porque conforme a él se presume que
todo lo registrado lo ha sido legalmente; y el medio de lograrlo es someter
los documentos que se presenten para inscribir un hecho o acto, a un
examen riguroso, que es lo que se llama calificación registral. Para los
efectos que el principio de fe pública registral produce, son indispensables
el principio de legalidad y la calificación registral. 8) Principio de fe
pública registral: el registrador civil es un funcionario que tiene fe
pública, por disposición expresa de la ley. Consecuentemente, ésta
dispone que las certificaciones de las actas del registro prueban el estado
civil de las personas. Ahora bien, la fe pública registral no es más que la
facultad o investidura que la ley otorga al registrador civil para certificar y
autenticar los actos que ante él se realicen; sus aseveraciones tienen la
presunción de ser la verdad en lo que a sus funciones se refiere (artículos
371 y 375 del Código Civil).

c) Organización: Expresa el artículo 373 del Código Civil, reformado por el

artículo 1 del Decreto Número 124-97 del Congreso de la República, que:
“Los registros del estado civil se llevarán en cada municipio y estarán a
cargo de un registrador nombrado por el Concejo Municipal. En los lugares
en donde no sea necesario el nombramiento especial de Registrador,

39
 ejercerá el cargo el Secretario de la Municipalidad. En la capital y,
cuando fuere posible, en las cabeceras departamentales, el Registrador
Civil deberá ser abogado y notario colegiado activo, siendo de reconocida
habilidad para el ejercicio de su profesión, guatemalteco natural y de
reconocida honorabilidad e idoneidad”. Seguidamente, expone nuestra ley
sustantiva civil (artículo 374) que: “Los agentes consulares de la República
en el extranjero, llevarán el registro de los nacimientos, matrimonios,
cambios de nacionalidad y defunciones de los guatemaltecos residentes o
transeúntes en los países en que aquéllos ejerzan sus funciones. De cada
partida que asienten en sus libros, remitirán copia certificada al Registro
Civil de la capital de la República, por medio del Ministerio de Relaciones
Exteriores, dentro de los ocho días siguientes para que se hagan las
inscripciones que corresponden”. Asimismo, el artículo 390 de la citada
ley manifiesta que: “El reglamento del Registro Civil contendrá las demás
disposiciones que deben normar su funcionamiento y regular su perfecta
organización en todos los municipios de la República”. Por último, es
conveniente aclarar, que según nuestro Código Civil vigente el Registro
Civil deberá llevar los siguientes registros: de nacimientos, de
defunciones, de matrimonios, de reconocimiento de hijos, de tutelas, de
extranjeros domiciliados y naturalizados, de adopciones, de uniones de
hecho y de personas jurídicas (colectivas) a que se refiere los numerales
3° y 4°, y párrafo final del artículo 15 del Código Civil.

d) Regulación legal: Todo lo relacionado con este punto se encuentra

regulado en los artículos 369 al 441 del Código Civil.

40
 RESUMEN DE DERECHO CIVIL II

PRIMERA PARTE:
DEL PATRIMONIO, LOS BIENES, LA PROPIEDAD Y DEMÁS DERECHOS REALES.

1. DEL PATRIMONIO.

a) Definición: Es el conjunto de derechos subjetivos de una persona

susceptibles de valoración pecuniaria que constituyen una universalidad
jurídica. La anterior definición, aceptada por numerosos autores, no
considera las obligaciones o deudas como parte del patrimonio, pues las
consideran cargas del mismo que deben ser consideradas y deducidas de
los bienes, constituyendo el patrimonio sólo el remanente líquido.
Empero, hay otros tratadistas que definen al patrimonio como un conjunto
de derechos y obligaciones de una persona apreciables en dinero que
constituyen una universalidad de derechos (universitas juris). De esta
definición se deduce que el patrimonio está conformado por un conjunto
de bienes y de derechos por un lado (elemento activo), y de obligaciones y
cargas por otro (elemento pasivo), siendo indispensable que los mismos
sean susceptibles de ser apreciados monetariamente. Sin embargo, no
importando la definición que aprobemos, se puede colegir que el
patrimonio es una entidad abstracta, distinta de los bienes, de las
obligaciones que lo integran, estos pueden cambiar, disminuir,
desaparecer íntegramente, mas no el patrimonio que permanece siempre,
uno mismo durante toda la vida de la persona.

b) Doctrinas: La naturaleza jurídica de esta institución ha sido tratada por

dos posiciones encontradas que son las siguientes: 1) Teoría clásica o del
patrimonio personalidad: Esta doctrina, de origen francés, expone que el
patrimonio es la emanación de la personalidad y la potestad jurídica de
que está investida una persona como tal. 2) Teoría moderna o del
patrimonio afectación: Esta teoría ve en el patrimonio una universalidad
que descansa sobre la común destinación de los elementos que la
componen. La noción de patrimonio ya no se confunde con la personalidad
ni se le atribuyen las mismas características de indivisibilidad e
inalienabilidad, propias de la persona. Así, pues, el maestro mexicano
Rafael Rojina Villegas define el patrimonio aceptación como “un conjunto
de bienes y deudas inseparablemente ligados, porque todos ellos se
encuentran afectados a un fin económico”. Como vemos el concepto de
patrimonio como emanación de la personalidad y equiparable a la
capacidad de adquisición ha sido superada por los hechos. El llamado
patrimonio afectación ha substituido la noción del patrimonio
personalidad, especialmente en las características de divisibilidad: el

41
 activo y pasivo se consideran puramente términos contables, pues quien
tiene más deudas que bienes en realidad carece de patrimonio.

c) Elementos del patrimonio: Los elementos del patrimonio tienen un

carácter pecuniario. No todo lo que la persona posee o soporta es
patrimonio, dado que solamente puede ser elemento constitutivo del
patrimonio todo lo que sí tiene una apreciación económica. Los elementos
constitutivos del patrimonio son: 1) El activo: donde están considerados
los derechos y los bienes; y, 2) El pasivo: que son las obligaciones o deudas
y cargas de diversa naturaleza. También se consideran como elementos
del patrimonio los derechos reales y los personales, pero estos pueden
enmarcarse dentro del activo del patrimonio, considerados en poder de la
persona que aprovecha estos derechos; y, dentro del pasivo, considerado
desde el punto de vista de la persona que los soporta.

d) Indivisibilidad del patrimonio: Como vimos, la escuela clásica fundamenta

que el patrimonio es indivisible, deduciéndose de esta afirmación que una
persona no puede tener más de un patrimonio, por cuanto que las
obligaciones y derechos al vislumbrar en el campo jurídico tendrán que ser
agregados a los ya existentes, constituyendo un todo con relación a una
persona determinada. Frente a la teoría clásica francesa del patrimonio
personalidad se levantaron numerosos críticos que se amalgaman en la
concepción del patrimonio de afectación, como el conjunto de bienes de
contenido económico pertenecientes a una o varias personas dedicados o
afectados, a un fin que puede ser altruista, científico, cultural o
puramente económico independiente y separado de los patrimonios
personales, con lo que se rompen distintos principios esenciales del
patrimonio personalidad, pues una persona puede ser titular de varios
patrimonios afectos a diversos fines con lo que el patrimonio dejaría de
ser único e indivisible.

e) Subrogación real: En materia de patrimonio la subrogación real se produce

cuando una persona adquiere bienes nuevos que vienen a acrecentar su
patrimonio, en este momento los bienes adquiridos no gozan de ningún
privilegio, sino que soportan las mismas cargas, los mismos gravámenes
que tienen los bienes anteriores. Por ejemplo: si una persona es deudora
de cierta cantidad de dinero a una empresa y vencido el plazo para el
cumplimiento de la obligación no se hace efectiva la misma, procedería
iniciar juicio que daría lugar al embargo, pero si los bienes anteriores no
alcanzan a cubrir el monto de la obligación, los bienes nuevos adquiridos
también sufrirán este embargo ya que se produce una subrogación real y
estos bienes no gozarán de ningún privilegio, pues vienen a acrecentar el
patrimonio del deudor y soportarán las mismas cargas que los otros bienes,
dada la universalidad del patrimonio.

42
2. DE LOS BIENES.

a) Definición: Nuestro Código Civil (artículo 442) expresa que: “Son bienes
las cosas que son o puedan ser objeto de apropiación, y se clasifican en
inmuebles y muebles”. Cabe aclarar que la definición que da nuestra ley
sustantiva civil es poco precisa, puesto que son bienes tanto las cosas
como los servicios o derechos subjetivos sobre conducta ajena a los que el
Código Civil denomina hechos al establecer que son objeto de los
contratos, las cosas y los hechos. No todas las cosas son bienes, pues para
que sean considerados tales se requiere que puedan ser objeto de
apropiación, es decir, que estén o puedan ser objeto de los actos
jurídicos, o sea estar en el comercio jurídico; están fuera del comercio por
su propia naturaleza las cosas que no pueden ser poseídas por algún
individuo exclusivamente (el aire atmosférico, el mar, los astros) y por
disposición de la ley cuando ésta los declara fuera de la propiedad
particular (véanse los artículos 443 y 444). Los hechos o derecho a ellos
han sido llamados cosas o bienes incorporales.

b) Clasificación: 1) Por su naturaleza: 1° Corporales, aquéllos que tienen una

existencia física apreciable por nuestros sentidos (un vestido); y, 2°
Incorporales, aquéllos que aún no teniendo manifestación concreta y
tangible, producen efectos jurídicos determinables (los derechos de
autor). 2) Por su determinación: 1° Genéricos, aquéllos a los que se alude
identificándoles por su naturaleza común (una máquina de escribir); y, 2°
Específicos, aquéllos que se particularizan por elementos de exclusiva
pertenencia a su naturaleza (una máquina de escribir marca Brother). 3)
Por las posibilidades de uso repetido: 1° Consumibles, aquéllos en los que
su uso altera su substancia de tal manera que impide su ulterior
aprovechamiento (la gasolina); y, 2° No consumibles, aquéllos en los
cuales, a pesar del uso que de ellos se hace, mantienen su naturaleza
intacta (las máquinas) –véase el artículo 713 del Código Civil–. 4) Por su
posibilidad de substitución: 1° Fungibles, aquéllos que por no tener una
individualidad propia y determinada, pueden ser substituidos por otros de
su mismo género (los cereales); y, 2° No fungibles, los que teniendo una
individualidad propia, precisa y concreta, no pueden ser representados o
substituidos por otros (La Gioconda o Mona Lisa de Leonardo Da Vinci) –
véase el artículo 454 del Código Civil–. 5) Por la posibilidad de
fraccionamiento: 1° Divisibles, aquéllos que pueden dividirse en partes,
sin detrimento de su naturaleza (una finca rústica); y, 2° Indivisibles,
aquéllos que no deben dividirse porque ello produciría menoscabo en su
uso y naturaleza (un cronómetro). 6) Por su existencia en el espacio y
posibilidades de desplazamiento: 1° Inmuebles o raíces, aquéllos que no
pueden trasladarse de un punto a otro sin deterioro, a su vez han sido
divididos en inmuebles por su naturaleza (el suelo y subsuelo), por su
incorporación (las construcciones, los árboles), por su destino, cuando un
mueble está incorporado a un inmueble formando parte de él (los aparatos

43
 eléctricos o hidráulicos de los edificios), por el objeto al cual se aplican
(los semovientes cuando están al servicio de una finca, los abonos,
semillas, tractores, bombas, etc.), se trata de muebles cuyo objeto es su
incorporación o aprovechamiento en un inmueble, y por analogía o por
disposición de la ley son inmuebles los derechos reales sobre inmuebles (la
hipoteca), es decir, que son bienes incorpóreos que por constituir
derechos sobre inmuebles se asimilan a éstos; y, 2° Muebles, aquéllos que
son susceptibles de trasladarse de un punto a otro sin menoscabo de su
naturaleza (un vehículo). –véanse los artículos 442, 445, 446, 447, 451,
452, 453 y 455 del Código Civil–. 7) Por su constitución y contenido: 1°
Singulares, que son comprensivos de los simples y los compuestos. Los
primeros son aquéllos constituidos por un todo orgánico (un caballo). Los
segundos integrados por la fusión de varios simples (un motor); y, 2°
Universales, son los bienes que están constituidos por varios elementos
entre los que no existe una vinculación pero que forman un todo (una
biblioteca, un rebaño). 8) Por la jerarquía en su relación: 1° Principales,
cuando lo bienes son independientes y tienen mayor importancia y valor
en relación con otros bienes (un vestido con relación a los botones del
mismo); y, 2° Accesorios, cuando los bienes dependen de uno principal y
su existencia está condicionada a la existencia del principal –véanse los
artículos 449, 687, 688, 691 y 692 del Código Civil–. 9) Por su existencia en
el tiempo: 1° Futuros, aquéllos que si su existencia no es real, deben
racionalmente esperarse que pueda tenerla, como susceptibles de venir a
la vida (la cosecha de una finca); y, 2° Presentes, aquéllos que gozan de
existencia actual, viven la realidad del orden físico o legal en el momento
de ser tenidos en cuenta como tales al constituirse una relación jurídica
(maquinaria, fincas). 10) Por la susceptibilidad de tráfico: 1° Dentro del
comercio, los que son susceptibles de tráfico mercantil; y, 2° Fuera del
comercio, los que no son susceptibles de tráfico mercantil. Absoluta,
cuando por ningún motivo pueden ser objeto de transacción comercial (los
astros, los planetas). Relativa, cuando para su tráfico deben someterse a
ciertas disposiciones (las drogas y estupefacientes) –véase el artículo 444
del Código Civil–. 11) Por el carácter de su pertenencia: 1° Bienes de
dominio público, aquéllos cuyo dominio se atribuye al Estado o al
municipio. Pueden ser; de uso público común (calles, parques, plazas) y de
uso público no común (subsuelo, yacimientos de hidrocarburos); y, Bienes
de propiedad privada, aquéllos que son pertenencia de los particulares
(una televisión) –véanse los artículos 457, 458, 459 y 460 del Código Civil–.
12) Por el titular de su propiedad: Bienes del Estado, o bienes de
corporaciones, como los bienes de las municipalidades; y, 2° Bienes de
particulares, alude a los bienes de propiedad privada –véase el artículo
456 del Código Civil–.

c) Importancia de la clasificación y su aplicación a casos concretos: Como

vimos, en nuestro Código Civil son recogidos varios de los criterios de
clasificación anteriormente expuestos, encontrándose los mismos

44
 esparcidos en diversos capítulos de su contexto. La trascendencia de la
aceptación de los mismos reside en que cada uno de ellos encuentre una
proyección concreta en nuestra legislación.

3. DERECHOS REALES.

a) Definición: El derecho real ha sido definido por los autores, pues los
códigos no lo hacen, como el poder directo e inmediato sobre una cosa
frente a cualquiera (erga omnes) que está obligado a respetar y no
estorbar su ejercicio, es decir, que es oponible a terceros. El derecho real
típico es la propiedad o dominio.

b) Naturaleza jurídica: La naturaleza jurídica de los derechos reales se ha

explicado a través de la teoría clásica, la teoría personalista, anticlásica u
obligacionista y la teoría ecléctica.

c) Doctrinas: 1) Teoría clásica: de acuerdo a esta teoría el titular de un

derecho real ostenta un poder inmediato sobre la cosa; hay, por lo tanto,
una relación directa entre persona y cosa. 2) Teoría personalista,
anticlásica u obligacionista: ésta parte de la afirmación de que sólo cabe
relaciones jurídicas entre personas y no entre personas y cosas, quedando
destruido el concepto clásico del derecho real y en su lugar se crea un
vínculo personal entre el titular del derecho real y los demás hombres,
consistente en una obligación por parte de éstos de abstenerse de
perturbar el derecho real; se caracteriza por tanto al derecho real, como
una obligación pasiva universal, razón por la cual recibe esta teoría el
nombre de personalista y obligacionista. 3) Teoría ecléctica: o integral,
por la cual se llega a soluciones armónicas, conciliando la teoría clásica y
la personalista, neutralizando lo exagerado de cada una de ellas,
explicando que la teoría clásica desconoce que el derecho se da entre
hombres, que el derecho es un producto de la cultura y que el derecho
existe para regular la convivencia humana; pero la teoría personalista
confunde el deber jurídico con la obligación patrimonial, es decir, que
confunde el deber general de abstención de todas las personas con la
obligación patrimonial. La relación de propiedad se produce entre el
propietario y las demás personas, pero el objeto de dicho derecho es un
bien sobre el cual el propietario tiene un poder directo e inmediato por
consecuencia del cual las demás personas están obligadas a respetar su
derecho.

d) Características: Tomando en cuenta la posición ecléctica respecto de los

derechos reales, podemos señalar como características de los mismos las
siguientes: 1) La singularidad de la adquisición: los derechos reales
necesitan de un elemento objetivo que es la transmisión de la posesión,
las figuras contractuales que giran alrededor de los derechos reales

45
 necesitan para su perfeccionamiento la entrega efectiva del bien. 2) El
escaso poderío creador de la voluntad humana: porque en su generalidad
están determinados por la ley los derechos reales siguiendo la orientación
moderna y no pueden crearse a capricho como sucede con los contratos,
aunque sea su objeto lícito. 3) Derechos de preferencia y persecución:
derecho de preferencia aquel que permite al titular excluir a todos
aquellos que no tengan más que un derecho de crédito o un derecho real
posterior en fecha o clasificado en inferior categoría; y, el derecho de
persecución es el que faculta al titular de un derecho real a que,
mediante el uso de las acciones legales respectivas, recupere el bien
objeto de su derecho de quien se hubiere apoderado de él sin título o con
título sin valor. 4) La posibilidad de abandono: se refiere esta
característica a la circunstancia de que el propietario de un bien puede
eximirse de los gravámenes constituidos sobre el mismo, abandonando el
derecho que le corresponde.

e) Diferencias entre derechos reales y derechos personales: Como vimos, el

derecho real es la potestad personal sobre una o más cosas, objetos del
Derecho; y, el derecho personal, como contrapuesto a derecho real, es el
vínculo jurídico entre dos personas, que pueden ser acreedores o deudores
de manera unilateral o recíproca, si existe bilateralidad entre los nexos o
las prestaciones. Con amplitud, en los derechos personales entra todo el
Derecho de Familia y el de las Obligaciones.

f) Clasificación: Los derechos reales, teniendo en cuenta el contenido o

facultades más o menos amplias que lo integran, se clasifican de la
siguiente manera: 1) Derechos reales de goce y disposición: que es el
derecho de propiedad o dominio y equivale a los derechos reales en
sentido estricto, siendo derecho real pleno. 2) Derechos reales de mero
goce: donde están enmarcados el usufructo, uso, habitación y
servidumbre, los cuales confieren facultades de inmediata utilidad sobre
el bien ajeno, siendo derechos reales limitativos. 3) Derechos reales de
garantía: donde se encuentran la prenda y la hipoteca, estos derechos
solamente otorgan la posibilidad de obtener el valor de la cosa a través de
la facultad de promover su venta, sin que en cambio otorguen facultades
inmediatas sobre el bien, siendo, al igual que los anteriores, derechos
reales limitativos.

g) Enumeración de los derechos reales: El problema de determinar el número

de derechos reales en forma taxativa en las legislaciones, o de permitir en
forma amplia la creación de los mismos, ha sido motivo de discusión, al
respecto existen dos sistemas: 1) Legislación de número abierto (numerus
apertus): que permite crear a los particulares otros tipos diversos de
derechos reales, además de los que la ley regula. 2) Legislación de número
cerrado (numerus clausus): que solamente admite como derechos reales
aquéllos regulados y consagrados por la ley. 3) Orientación del derecho

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 civil guatemalteco: la orientación que sigue nuestra legislación es la del
sistema de numerus clausus, en cuanto que el Código Civil tiene dedicado
un libro completo (Libro II) a los bienes, la propiedad y demás derecho
reales, contenidos por supuesto en el mismo cuerpo de leyes.

4. EL DERECHO REAL DE GOCE Y DISPOSICIÓN (LA PROPIEDAD).

a) Definición: Expresa nuestro Código Civil (artículo 464) que: “La propiedad
es el derecho de gozar y disponer de los bienes dentro de los límites y con
la observancia de las obligaciones que establecen las leyes”. Es decir, que
la propiedad es la facultad que corresponde a una persona, llamada
propietario, de obtener en forma directa de una cosa, toda la utilidad
jurídica y material que es susceptible de procurar.

b) Evolución histórica: 1) Propiedad colectiva, familiar e individual: En los

albores de la historia de la humanidad, apenas si se puede concebir la
propiedad, ya que resultaba incompatible el nomadismo de los pueblos
primitivos con un estado jurídico de propiedad; sin embargo, a medida que
el ser humano se vuelve más sedentario y busca un lugar de asentamiento,
principia a tener mayor sentido la propiedad, especialmente, la propiedad
inmobiliaria, ya que la propiedad mobiliaria desde la primera etapa
(nómada) tenía alguna significación, primordialmente con los objetos de
uso personal. En la etapa sedentaria predomina una orientación colectiva
de la propiedad, se da en forma comunal (propiedad colectiva), lo que se
hace necesario y de suma utilidad al igual que el trabajo común, para
alcanzar el éxito en las empresas realizadas, cosecha, pesca, construcción
de viviendas. En esta etapa primitiva, el trabajo aún no ha alcanzado
todavía la productividad necesaria para permitir la división de la sociedad
en clases y por ello, si bien es cierto que existen algunos jefes, éstos no
ejercer ningún derecho de propiedad sobre las cosas ni las personas.
Resulta entonces, que la noción misma de la propiedad privada, en la
etapa primitiva escapa a estos seres, la repartición de los bienes cuando
no pueden ser utilizados en grupos, se hace de manera espontánea, sin
que nadie acapare todo para sí, puntualizándose, durante milenios de
años, relaciones de cooperación, en donde prevalecen los intereses de la
colectividad. Luego, cuando la sociedad primitiva se va extendiendo en
gens, clanes, tribus y familias, aparece la propiedad familiar propiamente
dicha, pero siempre se mantiene alguna orientación de tipo colectivo, ya
que los bienes pertenecían a la entidad familiar, y no a ninguno de sus
miembros individualmente; por ejemplo, si una familia no hacía uso de la
tierra que poseía y no la cultivaba, ésta pasaba de nuevo a la comunidad.
En el momento en que el trabajo humano proporciona un excedente
constante sobre el consumo del trabajador y otro se lo apropia, nace la
división de la sociedad en clases y con ello la propiedad individual, siendo
detentada la propiedad de los medios de producción por la clase

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 dominante y principia a desarrollarse la explotación del hombre por el
hombre a través del sistema esclavista. 2) De la Edad Media a la época
actual: En la Edad Media se produce una significativa transformación del
concepto y características de la propiedad surgida especialmente por la
contradicción de clases y la invasión del Imperio romano, quienes a través
de esas invasiones se apoderaron de grandes extensiones de tierra, que
hicieron necesario el trabajo del siervo para hacerlas producir; nace,
pues, un nuevo orden de cosas, una nueva concepción de la propiedad,
nace el sistema feudal como una nueva forma de servidumbre y
explotación, por el grado de dominación que ejerce el señor feudal, como
detentador de la propiedad de los medios de producción, que duró los
siglos medios. Específicamente en cuanto a la propiedad se refiere,
paralelo al dominio directo, que ejercía el señor feudal, se da otro
dominio, llamado dominio útil, que corresponde al siervo que cultiva, era
un derecho de disfrute, que más bien trata de disfrazar la explotación de
que era objeto el siervo por parte del señor feudal, ya que éste tenía y era
obligado a entregar parte de lo que producía al señora feudal. Con la
Revolución francesa, queda abolido este sistema feudal (que en América
Latina sigue teniendo vigencia a través de algunas manifestaciones). En la
Edad Moderna se vuelve al sentido unitario de la propiedad y pasa la
propiedad a ser exclusivamente del terrateniente (propiedad
inmobiliaria). En la época actual se caracteriza el derecho de propiedad,
fundamentalmente, por el sentido social que se le asigna al mismo, y que
se traduce en una serie de limitaciones en el uso de la propiedad
mobiliaria, que anteriormente apenas si podía compararse con el valor de
la propiedad inmobiliaria. 3) En nuestra legislación: La Constitución de la
República de Guatemala, de 1945, aceptó el criterio de la época actual al
disponer (artículo 90) que: “El Estado reconoce la existencia de la
propiedad privada y la garantiza como función social, sin más limitaciones
que las determinadas en la ley, por motivos de necesidad o utilidad
públicas o de interés nacional”. En las Constituciones de 1956, 1965 y
1985 (vigente), no aparece este principio.

c) Teorías que justifican la existencia de la propiedad privada: Bajo este

rubro se aglutinan los siguientes criterios: 1) Teoría de la ocupación:
expresa esta teoría que la propiedad privada se fundamenta en la
apropiación que el hombre primitivo hizo de las cosas que no tenían
propietario (res nullius), para servirse de ellas en la satisfacción de sus
necesidades y que de una mera apropiación pasajera, pasó a integrar una
relación permanente y estable, garantizada por respeto de cada uno de las
adquisiciones de los demás. Esta teoría explica el aparecimiento de la
propiedad, mas no justifica su existencia. 2) Teoría del trabajo: esta
teoría afirma que el derecho a la propiedad privada es justo y legítimo,
porque el hombre adquiere los bienes mediante su esfuerzo personal, por
consiguiente es equitativo que los conserve y que pueda transmitirlo a sus
descendientes. Se le critica a esta teoría que muchos bienes, y los grandes

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 imperios financieros, han sido producto de la explotación del hombre por
el hombre y no de su esfuerzo personal. Seguidores de esta teoría son
Adam Smith (1723-1790) y John Stuart Mill (1806-1873). 3) Teoría de la
ley: esta teoría dice que la propiedad se funda en la ley, ya que
únicamente la ley puede sancionar la renuncia de todos y servir al goce de
uno solo. Seguidores de esta corriente son Charles-Louis de Secondat,
barón de Montesquieu (1689-1755), Jeremy Bentham (1748-1832) y Honoré
Gabriel Riqueti, conde de Mirabeau (1749-1791). 4) Teoría de la
convención: esta teoría encuentra la razón de ser del derecho de
propiedad en el mismo fundamento de la sociedad, esbozado por Jean-
Jacques Rousseau (1712-1778), autor que lo contenía en un contrato social
tácitamente otorgado por el hombre. Según este filósofo francés, el
hombre en un estado primitivo de naturaleza, disfrutó de la absoluta
independencia, pero mediante una convención colectiva impuso
limitaciones a este libertad, a fin de encontrar una garantía real y efectiva
a sus derechos, entre los cuales se encuentra el de propiedad. Esta teoría
encuentra, así, el fundamento de la propiedad en la humana comprensión,
puesto que según ella, los hombres se han dado cuenta que si cada cual se
pudiese apropiar de los bienes que quisiera a su libre arbitrio, el conflicto
se enseñorearía en la colectividad humana. 5) Teoría moderna: esta teoría
afirma que si el derecho a la propiedad debe ser individual, su ejercicio
debe ser social, es decir, que el propietario tiene el deber de tomar en
cuenta el interés de los demás, y el legislador puede hacer que el
propietario lo recuerde al establecer algunas limitaciones; pero esta
intervención del legislador tiene un límite que no puede ser rebasado.
Seguidores de esta doctrina son Leroy, Beaulieu, Cimbali y D'Agnano.

d) Sentido social del derecho de propiedad: El carácter absoluto de la

propiedad, según la doctrina moderna, consiste en que como todo derecho
real es oponible a todos, los que están obligados a respetarlo por un deber
de abstención, en el sentido de no realizar actos que perjudiquen o
restrinjan las facultades del propietario. El concepto de absoluto no es
sinónimo de ilimitado, pues la propiedad debe usarse de tal manera que su
ejercicio no dé otro resultado que pueda causar perjuicios a un tercero;
además, está restringido por modalidades y limitaciones. En ese orden de
ideas, la función social de la propiedad mira a que su ejercicio respete las
exigencias de los intereses generales del Estado, la utilidad pública y las
necesidades colectivas, por considerar que el propietario tiene el bien en
nombre de la sociedad y puede servirse y disponer de ella, siempre y
cuando su derecho sea ejercitado en forma concordante con los intereses
generales. El propietario adquiere la obligación de ejercitar su derecho de
manera que contribuya al bien colectivo (por ejemplo: un propietario no
podría mantener improductivo un predio agrícola que está apto para
producir, en Guatemala la mayor parte de las tierras productivas son
ociosas) y que no perjudique. Un tercero, protegiendo no sólo los intereses
materiales, sino que también su salud y tranquilidad, evitando los

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 perjuicios ocasionados por el mal uso de la propiedad. Fue el papa León
XIII (1810-1903), papa de 1878 a 1903, quien, en la encíclica sobre la
condición del trabajo, Rerum novarum (1891), propuso que la propiedad
privada era un derecho natural, dentro de los límites de la justicia, pero
condenaba al capitalismo como causa de la pobreza y degradación de
muchos trabajadores, dando así al derecho de propiedad, un sentido
social.

e) Facultades que integran el derecho de propiedad: 1) Facultad de

disposición: es una de las facultades típicas del dominio, aunque no
exclusiva de él, y tradicionalmente es considerada en las legislaciones. El
artículo 464 del Código Civil la contempla al expresar que: “La propiedad
es el derecho de gozar y disponer de los bienes dentro de los límites y con
la observancia de las obligaciones que establecen las leyes”. 2) Facultades
de goce y aprovechamiento: dichas facultades consisten en la más
adecuada utilización de los bienes para la satisfacción de las necesidades
(véase otra vez el artículo citado).

f) Extensión y limitaciones de las facultades dominicales y, en particular, de

la propiedad inmueble: Como vimos anteriormente, el derecho de
propiedad se hace extensivo hasta el goce, disposición y aprovechamiento
de los bienes; sin embargo, dicha extensión se ve limitada por las
prohibiciones (derivadas de la naturaleza misma del dominio, por la
utilidad pública o privada, las voluntarias, y las de orden legal y judicial)
que en cada caso se establezcan tanto en su uso, como en su disposición,
llegándose incluso a la prohibición de alienar o enajenarlos. Con relación a
los límites de la propiedad inmueble, según la teoría clásica, el propietario
de un predio tenía derecho al suelo en el área limitada por sus linderos, al
subsuelo en todo lo que hubiera bajo su suelo “hasta el centro de la
tierra”, incluyendo minerales, hidrocarburos, aguas, etc., y al cielo o
vuelo correspondiente a los límites del suelo sin limitación en la altura.
Esta concepción teórica es antihistórica; pues de hecho nunca se pudo
ejercer y el derecho sufrió innumerables limitaciones que en la actualidad
han restringido los límites de la propiedad al aprovechamiento del suelo,
con las limitaciones administrativas que las leyes fijan a la edificación y al
uso del suelo. Por lo que se refiere al vuelo, la altura de las construcciones
es materia de regulación municipal, servidumbre de paso de cables de
energía eléctrica y comunicaciones, incluyendo los reglamentos de
aviación y tratados internacionales de naves espaciales y satélites. Con lo
anterior el uso del espacio aéreo del propietario ha quedado restringido a
las edificaciones asentadas en el suelo hasta la altura autorizada por los
reglamentos urbanos. En cuanto al subsuelo, desde el antiguo régimen de
minas limitó el derecho de los propietarios; las tendencias y regulaciones
en el aprovechamiento de los recursos naturales excluyeron al propietario
de los materiales de naturaleza distinta a los componentes de los terrenos,
como los minerales, metales, metaloides, salinas, los combustibles sólidos,

50
 el petróleo y los hidrocarburos sólidos, líquidos o gaseosos, así como de las
corrientes y mantos acuíferos, con lo anterior ha quedado al propietario
tan sólo el aprovechamiento de la superficie del terreno, el subsuelo y el
sobresuelo, con las limitaciones que fijen las leyes (véanse los artículos
121 al 128 de la Constitución). Nuestro Código Civil regula, como
limitaciones de la propiedad, aquellas que son propiamente limitaciones,
con prohibiciones al y obligaciones del propietario. La materia está
regulada en los artículos 473 al 484, cuya lectura se desprende si se trata
de limitaciones al derecho de propiedad, de prohibiciones o de
obligaciones del propietario. Las limitaciones a la propiedad pueden ser:
legales, o sea las que establecen las leyes, y en ciertos casos los
reglamentos; y, voluntarias, o sea las establecidas por decisión del
propietario, como en el caso de las servidumbres. Conviene aclarar que el
Código Civil reconoce como derechos fundamentales del propietario: el
derecho de defender su propiedad por los medios legales y de no ser
perturbado en ella, si antes no ha sido citado, oído y vencido en juicio
(artículo 468); el derecho de reivindicar (recuperar o reclamar) la cosa de
cualquier poseedor o detentador (artículo 469); y, el derecho del
propietario a los frutos de sus bienes y a cuanto se les incorpore por
accesión (artículo 471).

g) Propiedad del suelo, sobresuelo y subsuelo: El Código Civil establece en su

artículo 473, que: “La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al
sobresuelo, hasta donde sea útil al propietario, salvo disposiciones de
leyes especiales”; con lo cual se está reconociendo la propiedad del
subsuelo y del sobresuelo, así pues, el propietario podrá hacer las
excavaciones para los usos que le convengan, pero siempre sometiéndose
a las limitaciones de orden legal y que favorecen los derechos de minería,
aguas y patrimonio histórico y cultural.

5. MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD.

a) Definición: Son aquellos actos o hechos jurídicos a los cuales la ley

reconoce la virtud de hacer surgir el dominio en un determinado sujeto.

b) Clasificación: 1) Originarios y derivados: 1° Primitivos u originarios, es

cuando la cosa no ha estado en el patrimonio de determinada persona; no
ha tenido dueño (ocupación, accesión); y, 2° Derivados, es cuando la
transmisión del dominio supone una transmisión de un patrimonio a otro
(contrato, herencia, prescripción, adjudicación). 2) A título universal y a
título particular: 1° Universal, se transfiere el patrimonio como
universalidad jurídica (herencia); y, 2° Particular, se transmiten bienes
determinados (contratos, legados). 3) A título gratuito y a título oneroso:
1° Gratuito, el adquirente recibe un bien sin tener que cubrir una
contraprestación (donación, herencia, legado); y, 2° Oneroso, el

51
 adquirente paga un cierto valor en dinero, bienes o servicios, a cambio del
bien que recibe (contratos onerosos, compraventa). 4) Intervivos y por
causa de muerte: 1° Intervivos, son transmisiones por acto entre vivos
(acto jurídico en general); y, 2° Por causa de muerte, son transmisiones
que se dan por el fallecimiento del propietario de un bien (herencia
legítima, testamentaria y legado).

6. LA OCUPACIÓN.

a) Definición: Es la aprehensión de una cosa corporal que no tiene dueño,

con ánimo de adquirir la propiedad. Es el modo originario de adquirir la
propiedad mediante la aprehensión o apoderamiento de una cosa que
carece de dueño, por no haberlo tenido nunca o ignorarse quien es, o por
haber hecho abandono de la misma su último propietario.

b) Naturaleza jurídica: La ocupación es un modo originario o primario de

adquirir la propiedad de una cosa.

c) Elementos: 1) Sujeto: en relación con el sujeto, se requiere capacidad

para adquirir y propósito o intención de apropiarse la cosa. 2) Objeto: con
relación al objeto, se requiere que la cosa no pertenezca a nadie o que
pertenezca a dueño ignorado o a dueño que la haya abandonado.

d) Cosas susceptibles de ocupación: 1) Ocupación de bienes muebles: las

cosas muebles o semovientes (ganado de cualquier especie) que no
pertenecen a ninguno, pueden adquirirse por ocupación, de conformidad
con lo dispuesto en leyes especiales. Cabe aclarar, que los bienes
inmuebles no pueden adquirirse por ocupación (los que no estén reducidos
a propiedad particular pertenecen a la Nación). Pueden ser objeto de
ocupación las piedras, conchas y otras substancias que se encuentran en
las riberas del mar, de los ríos y arroyos de uso público y que no presentan
señales de dominio anterior. También pueden ser objeto de ocupación las
cosas cuya propiedad abandona voluntariamente su dueño. 2) Ocupación
de tesoro: el tesoro encontrado en terreno propio pertenece íntegramente
al descubridor (o sea al mismo dueño del terreno). El tesoro encontrado en
terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y la
persona que haya hecho el descubrimiento. Sin embargo, el descubridor no
tendrá derecho a su porción sino cuando el descubrimiento sea fortuito, o
cuando haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno. Nadie
puede buscar tesoro en terreno ajeno, sin permiso escrito del dueño. El
interesado que obtuviere permiso y presentare garantía a satisfacción del
propietario, podrá hacer excavaciones para sacar dinero, alhajas u objetos
preciosos, que alegare pertenecerle. No probándose el derecho sobre
dichos dineros, alhajas u objetos preciosos, serán considerados como
bienes perdidos y como tesoros encontrado en suelo ajeno, según los

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 antecedentes y señales. En el segundo caso anterior, deducidas las costas
se dividirá el tesoro por partes iguales entre el denunciador y el dueño del
suelo; pero no podrá éste pedir indemnización de perjuicios, a menos de
renunciar a su porción. 3) Ocupación de bienes mostrencos: el bien
mostrenco es el mueble o semoviente que, por parecer extraviado y no
tener dueño conocido, se adjudica al Estado o éste se atribuye. La persona
que encuentre un bien mostrenco deberá presentarlo a la autoridad
municipal más próxima al lugar donde hubiere tenido lugar el hallazgo. La
autoridad que reciba el bien encontrado, pondrá el hecho en conocimiento
público, y si transcurrido el término fijado no se presentare persona que
justifique su dominio, se procederá a su venta en pública subasta. El
dueño que recobre lo perdido o su precio, está obligado al pago de los
gastos y a abonar a quien lo halló el diez por ciento (10%) del valor de la
cosa o del producto de la venta. Leyes especiales de carácter
administrativo regulan la ocupación de animales sin dueño, tales, por
ejemplo, las relativas a la caza y pesca, enjambres de abejas, etc.

e) Regulación legal: Todo lo relativo a este punto está regulado en los

artículos 589 al 611, y 680 del Código Civil.

7. LA ACCESIÓN.

a) Definición: Aunque el Código Civil no la define, podemos decir que la

accesión es el derecho que tiene el propietario de un bien a adquirir todo
lo que el bien produce, se le une o incorpora natural o artificialmente.

b) Naturaleza jurídica: Se discute la naturaleza jurídica de la accesión en

cuanto algunos autores opinan que se trata de un modo de adquirir el
dominio; mientras que otros sostienen que es simplemente una facultad
dominical; y, una tercera posición que considera la accesión discreta como
facultad dominical y la continua como modo de adquirir la propiedad.

c) Clases: Nuestro Código Civil (artículo 471) regula dos clases de accesión,
como una facultad dominical, al establecer que: “El propietario de un
bien tiene derecho a sus frutos (accesión discreta) y a cuanto se incorpora
por accesión (continua), de conformidad con lo dispuesto en el capítulo
respectivo de este Código”. 1) Accesión discreta: establecida la accesión
discreta como una facultad dominical, el fundamento de ésta es el mismo
que el de la propiedad, pues si existe este derecho es precisamente por
razón de las utilidades que pueden obtenerse de los bienes. Por el derecho
de accesión se adquieren los frutos que producen los bienes, éstos, según
la ley (artículo 655), pueden ser: 1° Frutos naturales, que son las
producciones espontáneas de la tierra, las crías de los animales y demás
productos que se obtengan con o sin la industria del hombre; y, 2° Frutos
civiles, que son los rendimientos que se obtienen de una cosa o de un

53
 tercero mediante una relación jurídica entre el propietario o titular del
derecho y otra persona; por ejemplo: el alquiler de los edificios, el precio
del arrendamiento de tierras y el importe de rentas perpetuas (vitalicias).
2) Accesión continua: así se denomina a la adquisición de la propiedad
sobre lo que une o incorpora, natural o artificialmente, a una cosa
nuestra, en calidad de accesorio y de modo inseparable. Tradicionalmente
se han venido distinguiendo tres clases de accesión continua: 1° De
inmueble a inmueble: avulsión, cuando la parte de un predio o terreno,
susceptible de reconocerse, es arrastrada por la corriente de un arroyo,
torrente o río e incorporada a otro (artículos 676 y 677 del Código Civil);
aluvión, cuando los predios o terrenos por los que pasa una corriente de
agua, se acrecienta su superficie por la decantación o separación de las
materias que la corriente transporta (artículo 679 del Código Civil);
mutación de cauce, cuando un río varía su cauce en forma natural
(artículos 673, 674 y 675 del Código Civil); y, formación o nacimiento de
isla, ya sea por aluvión o por formación de una nueva corriente, y se
produce por sucesiva acumulación de arrastres superiores (artículo 678 del
Código Civil); 2° De mueble a inmueble: construcción o edificación, la
construcción en terreno ajeno con materiales propios, o sea, la edificación
con materiales pertenecientes a una persona en el fundo de otra;
plantación, la hecha a través de árboles que pertenecen a una persona en
el fundo de otra; y, siembra, que se hace a través de semillas de una
persona en el fundo de otra; y, 3° De mueble a mueble: unión, adjunción
o conjunción, se produce cuando se unen dos cosas muebles de diversa
naturaleza y pertenecientes a distintos dueños, formando una sola cosa,
pero con la posibilidad de separarlos o de que subsistan después con
independencia; contraria a esta definición el Código Civil guatemalteco,
regula en su artículo 689 sobre las cosas que pueden separarse;
especificación, cuando alguien empleando su trabajo transforma la
materia ajena creando una especie nueva; por ejemplo: el joyero que con
el oro y piedras preciosas crea un collar; aceite del coco; muebles de la
madera; y, conmixtión o mezcla, cuando se mezclan varios sólidos
pertenecientes a distintos propietarios, de tal forma que no se puedan
separar; si la mezcla es de líquidos la doctrina le denomina confusión.

8. LA POSESIÓN.

a) Definición: Para algunos autores la posesión es un estado o un poder de

hecho, pero fundamentalmente la exteriorización de la propiedad, del
derecho de propiedad; o, en cierto sentido y en ciertas oportunidades,
que la posesión es el inicio de la propiedad. Ahora, en su sentido
intrínseco, no se admite que la posesión sea la exteriorización de la
propiedad. Tiende a afirmarse que la posesión es una presunción legal de
propiedad. El Código Civil (artículo 612) define como poseedor al que
ejerce sobre un bien todas o algunas de las facultades inherentes al

54
 dominio. Esta definición es resultado de una síntesis de las doctrinas
clásicas sobre la posesión que han preocupado a los juristas por más de un
siglo. Las tesis de Savigny y la de Von Ihering fijaron el concepto.

b) Elementos: En el estudio del concepto de la posesión, como expresamos

anteriormente, Savigny y Von Ihering estudian dos elementos
fundamentales: 1) El corpus (elemento material): que para Savigny es el
poder físico o de hecho sobre la cosa, su tenencia, en suma, la relación
directa entre el poseedor y el bien poseído; sin embargo, para Von Ihering
no es sólo tal poder sino todos los hechos que conducen al
aprovechamiento de la cosa, aunque de hecho no la tenga en su poder. 2)
El animus (elemento intencional): que para Savigny es la voluntad de
conservar la cosa, de actuar como propietario. Como vemos para Savigny
el ánimo de la posesión es un animus domine, es decir, con intención a
título de dueño, sólo es posesión la que tiene tal carácter, los que tienen
la cosa sin tal ánimo no son poseedores, son detentadores o precarios.
Para Von Ihering el animus es de poseer, es decir, tener la cosa no sólo
como propietario sino por cualquier otro título o intención como el
depositario o arrendatario. El que posee a título de propietario tiene una
posesión originaria, el que tiene la cosa por entrega del primero tiene la
posesión derivada. A este respecto, expresa el profesor Federico Ojeda
Salazar que: “El concepto del Código, expresado en el artículo 479 (se
refiere al Código Civil de 1933), es el tradicional referido a la posesión. En
efecto, exige la tenencia o goce de un bien y el ánimo de conservarlo para
sí; es decir, requiere la concurrencia del animus y el corpus, que son los
elementos que integran la posesión según la doctrina de la escuela
clásica, en la que se inspiraba también el Código del 77. El proyecto
abandona este concepto tradicional de la posesión e incorpora en el
artículo 595 (actualmente el 612), el principio sustentado por la doctrina
moderna, que es el seguido por los códigos inspirados en el alemán, como
son los de Brasil, Perú y México, entre los latinoamericanos. Es poseedor,
dice el mencionado artículo, el que ejerce sobre un bien, todas o algunas
de las facultades inherentes al dominio. El corpus y el animus se toman en
cuenta en la teoría tradicional y en la moderna; pero en esta última es
bastante el uso de la cosa según su destino económico para presumir el
ánimo o voluntad de tenerla como propia. La tenencia misma presume el
ánimo del poseedor sin necesidad de recurrir a un elemento subjetivo muy
difícil de probar. La manifestación del animus por actos externos, como
son el aprovechamiento económico total o parcial del bien, es suficiente
para proteger la posesión”.

c) Naturaleza jurídica: De acuerdo a la más reciente doctrina, se nos indica

que la posesión no es un simple hecho, no es sólo una relación material,
sino que también es un derecho. Se afirma que también es un derecho,
por las consecuencias jurídicas de la posesión, entre ellas: 1° El derecho
del poseedor a los frutos; 2° El derecho del poseedor para el reintegro de

55
 las mejoras y gastos causados; y, 3° La responsabilidad del poseedor por
los deterioros sufridos en la cosa.

d) Medios de protección posesoria: La intensidad de la protección posesoria

(defensa de la posesión cuando se priva de ésta por vías de hecho a una
persona), depende de cada criterio legislativo sobre la posesión. Y cada
uno, necesariamente, está influenciado en el grado en que se considere la
posesión como reflejo de la propiedad, o bien, simplemente un hecho no
necesariamente relacionable con la propiedad. Pero, de todas maneras, la
tendencia predominante es la proteger jurídicamente al poseedor,
cualquiera sea el título a que posea o aun sin poseer título, siempre que el
acto de poseer tenga alguna apariencia de legalidad. Y, por regla general,
como es lógico, la protección posesoria no está vinculada al derecho de
propiedad sobre la cosa y la subsiguiente posesión legal. La teoría clásica
sobre el fundamento de la protección posesoria atribuida a Savigny, se
basa en el principio de que nadie está capacitado legalmente para hacerse
justicia por sí mismo. Quien se ve privado de la posesión, en consecuencia,
debe acudir a la justicia para que se le restituya el bien o derecho del cual
fue desposeído. En aparente incongruencia, la ley protege primero al
usurpador. En realidad, se trata de la aplicación de la tesis de que el
poseedor, en el caso el usurpador que se transforma en tal, tiene una
apariencia de legitimidad en su situación, la cual debe atacar por la vía
judicial el verdadero propietario o legal poseedor. La teoría moderna
sobre el fundamento de la protección posesoria, atribuida a Von Ihering,
considera que la propiedad se ejercita por lo general a través de actos o
de hechos derivados o expresivos de la posesión. El principio general es
considerar propietario a quien está poseyendo. De ahí que la ley proteja al
poseedor, a sabiendas de que en algunas cosas puede por lo menos
temporalmente proteger al usurpador. A este respecto, el profesor
Federico Ojeda Salazar expone que: “La protección que se concede al
poseedor atiende a una doble necesidad: la de asegurar el orden público y
la de proteger al presunto propietario. El poseedor de hecho goza de los
interdictos para asegurar su posesión entre tanto que no se demuestre el
mejor derecho del que demanda la entrega del bien; y éste deberá
respetar la posesión del que la tenga sin quitársela por su propia mano,
sino acudiendo a los jueces para probar su derecho”. Como se puede
apreciar, el redactor del proyecto de nuestra ley sustantiva civil tomó en
cuenta las dos teoría aludidas (la clásica de Savigny y la moderna de Von
Ihering), aceptando los puntos de vista de ambas, que nada tienen de
irreconciliables. En ese orden de ideas, podemos decir que existen dos
formas procesales de proteger un derecho posesorio, las cuales son: 1) El
interdicto: del latín interdictum, que quiere decir entredicho; constituye
un procedimiento en materia civil encaminado a obtener del juez una
resolución rápida (en nuestro medio en juicio sumario), que se dicta sin
perjuicio de mejor derecho, a efectos de evitar un peligro o de reconocer
un derecho posesorio. Los interdictos que contempla nuestra legislación

56
 son: amparo de posesión o de tenencia, despojo, apeo o deslinde, obra
nueva y obra peligrosa (véanse los artículos 229, numeral 5°, y 249 al 268
del Código Procesal Civil y Mercantil). 2) La acción publicana: en el
Derecho romano, era la acción que podía ser ejercitada por quien adquiría
de buena fe, para reclamar del poseedor actual la restitución o devolución
de la cosa que tenía sin derecho a con título dudoso.

e) Vicios de la posesión: Vicio no es más que la mala conducta con probables

o seguros perjuicios para el cuerpo o el espíritu, o bien, en lo civil, el
defecto que anula o invalida un acto o contrato, sea de fondo o de forma.
En ese orden de ideas, la posesión será viciosa cuando fuere de cosas
muebles adquiridas por hurto, estelionato o abuso de confianza; y, de
cosas inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente, y
siendo precaria, cuando se tuviese por abuso de confianza. 1) Vicios en la
posesión de bienes muebles: 1° Hurto, que no es más que tomar, a
escondidas sin intimidación ni violencia y sin la debida autorización, cosa
mueble, total o parcialmente ajena; 2° Estelionato, incurre en estelionato
quien contrata de mala fe sobre cosas ajenas, como si fueran propias, o
sobre cosas gravadas como si se encontraran libres, siempre que la otra
parte hubiese aceptado la promesa de buena fe; la palabra estelionato fue
tomada por el jurista argentino Dalmacio Vélez Sarsfield (quien compuso
el Código Civil de su país) de la vieja legislación española vigente a la
época de la sanción del Código Civil argentino, vigente desde 1871, pero
ha desaparecido de la terminología penal moderna y en la actualidad
representa una modalidad de la estafa –caso especial–; y, 3° Abuso de
confianza, existe abuso de confianza cuando la persona que ha recibido
una cosa a título de acreedor (arrendatario, comodatario, depositario,
etc.) invierte un título y pretende tener sobre la cosa un verdadero
derecho de posesión; es decir, que no se trata de la negativa del tenedor a
restituir la cosa, en tanto se limite a defender su derecho de tenedor
precario de la cosa; el abuso de confianza consiste en pretenderse
poseedor pleno de ella. 2) Vicios en la posesión de bienes inmuebles: 1°
Violencia, la posesión es violenta cuando es adquirida o tenida por vías de
hecho acompañadas de violencias materiales o morales o por amenazas de
fuerza, sea por el mismo que causa la violencia, sea por sus agentes; la
violencia a la que se alude es la realizada contra las personas, es decir,
contra el anterior poseedor, o sus representantes o empleados; 2°
Clandestinamente, la posesión es clandestina cuando los actos por los
cuales se tomó o se continuó fueron ocultos o se tomó en ausencia del
poseedor o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que
tenían derecho a oponerse; lo que caracteriza a la clandestinidad es el
sigilo, el ocultamiento con que ha procedido el poseedor; y, 3° Abuso de
confianza, el abuso de confianza en los bienes inmuebles se da en igual
forma que en los bienes muebles, ya que para que haya abuso de
confianza, el detentador, a nombre ajeno debe haber invertido su título,
convirtiéndose en poseedor.

57
 f) Efectos jurídicos de la posesión: El poseedor de buena fe que haya
adquirido la posesión por título traslativo de dominio, goza de los derechos
siguientes: 1° Hacer suyos los frutos percibidos, mientras su buena fe no
sea interrumpida; 2° De que se le abonen todos los gastos necesarios y
útiles, teniendo derecho de retener la cosa poseída hasta que se haga el
pago; 3° Retirar las mejoras voluntarias, si no se causa daño en el bien
mejorado, o reparando el que se cause al retirarlas; 4° Que se le abonen
los gastos hechos por él para la producción de frutos naturales y civiles
que no haga suyos por estar pendientes al tiempo de interrumpirse la
posesión, teniendo derecho al interés legal sobre el importe de esos gastos
desde el día en que los haya hecho; 5° No ser desposeído de la cosa, si
antes no ha sido citado, oído y vencido en juicio; 6° Ser preferido a
cualquier otro que la pida con igual derecho, excepto el caso en que deba
darse posesión indivisa; 7° Servirse de la posesión como medio para
adquirir el dominio por prescripción; y, 8° Ser considerado dueño de los
muebles que posee.

g) Titulación supletoria (inscripción de la posesión): Expresa la Ley de

Titulación Supletoria, contenida en el Decreto Número 49-79 del Congreso
de la República de Guatemala, que (artículo 1°): “El poseedor de bienes
inmuebles, que carezca de título inscribible en el Registro de la
Propiedad, podrá solicitar su titulación supletoria ante el Juez de Primera
Instancia jurisdiccional del lugar en que se encuentre ubicado el
inmueble. El interesado deberá probar la posesión legítima, continua,
pacífica, pública, de buena fe y a nombre propio, durante un período no
menor de diez años, pudiendo agregar la de sus antecesores, siempre que
reúna los mismos requisitos”. Asimismo, el Código Civil permite que pueda
registrarse la posesión de bienes inmuebles a través del procedimiento que
se conoce como de titulación supletoria. Dice el artículo 633 que
tratándose de bienes inmuebles, la posesión por diez años, con las demás
condiciones señaladas en el artículo 620, da derecho al poseedor para
solicitar su titulación supletoria a fin de ser inscrita en el Registro de la
Propiedad. Estas diligencias de titulación supletoria deberán sujetarse al
procedimiento que señala la Ley de Titulación Supletoria y la resolución
aprobatoria de las mismas es título para adquirir la propiedad (véase el
artículo 634 del Código Civil).

h) Regulación legal: Todo lo relacionado con este punto se encuentra

regulado en los artículos 612 al 641 del Código Civil; y, la Ley de
Titulación Supletoria.

9. LA USUCAPIÓN, PRESCRIPCIÓN POSITIVA O ADQUISITIVA.

58
a) Definición: Antes de entrar a definir los que es la usucapión, expondremos
los que se entiende por prescripción en un sentido general. La prescripción
no es más que el medio de adquirir un derecho o de liberarse de una
obligación por el transcurso del tiempo que la ley determina; y que es
variable según se trate de bienes muebles o inmuebles, y según también
que se posean o no de buena fe y con justo título. La prescripción llámase
adquisitiva cuando sirve para adquirir un derecho; y, es liberatoria cuando
impide el ejercicio de la acción para exigir el cumplimiento de una
obligación. Estos plazos liberatorios son muy variables, conforme a la
acción que se trate de ejercitar. En ese orden de ideas, diremos que la
usucapión o prescripción positiva o adquisitiva es el derecho por el cual el
poseedor de una cosa adquiere la propiedad de ella por la continuación de
la posesión durante el tiempo fijado por la ley. Generalmente los plazos
prescriptivos son menores o mayores según que la posesión se haya o no
ejercido con buena fe y justo título, y que se trate de bienes muebles o
inmuebles. De manera pues, que reconociendo el Código Civil (artículos
642 y 650) a la usucapión como un modo de adquirir el dominio, puede, en
la vía contenciosa, hacerse valer la prescripción adquisitiva ya sea como
acción o como excepción. En el primer caso se tratará de una acción de
tipo declarativo. Pero, aparte de lo anterior, también permite el Código
Civil (como lo vimos en el punto anterior, literal “g”) que pueda
registrarse la posesión de bienes inmuebles a través del procedimiento (en
la vía voluntaria) que se conoce como de titulación supletoria.

b) Bienes que prescriben: Expresa el Código Civil (artículo 643) que: “Son
susceptibles de prescripción todas las cosas que están en el comercio de
los hombres”.

c) Condiciones: 1° Los que tienen capacidad para enajenar, pueden

renunciar a prescripción consumada, pero el derecho de prescribir es
irrenunciable; los acreedores, y cualquiera otra persona interesada en
hacer valer la prescripción, podrán utilizarla a pesar de la renuncia del
adquirente; 2° El que posee a nombre de otro no puede adquirir por
prescripción la cosa poseída, a no ser que legalmente se haya mudado la
causa de la posesión; se dice mudada legalmente la causa de la posesión
cuando el que poseía a nombre de otro, comienza a poseer legalmente a
nombre propio, pero, en este caso, la prescripción no corre sino desde el
día en que se haya mudado la causa; 3° Si varias personas poseen en
común alguna cosa, no puede ninguna de ellas prescribir contra sus
copropietarios o coposesores, pero sí puede prescribir contra un extraño y,
en este caso, la prescripción aprovecha a todos los partícipes; 4° Para que
la posesión produzca el dominio se necesita que esté fundada en justo
título, adquirida de buena fe, de manera continua, pública y pacífica y por
el tiempo señalado en la ley; y, 5° El que alega la prescripción debe
probar la existencia del título en que funda su derecho; es justo título
para la usucapión, el que siendo traslativo de dominio (la compraventa, la

59
 permuta o la donación entre vivos), tiene alguna circunstancia que lo hace
ineficaz para verificar por sí solo la enajenación. Conviene aclarar,
nuevamente, que la prescripción una vez perfeccionada, produce el
dominio de la cosa adquirida, y con la acción que nace de él, puede
reivindicarse, recuperarse o reclamarse de cualquier poseedor y utilizarse
como acción o excepción por el usucapiente.

d) Casos en que no corre la prescripción: No corre la prescripción: 1° Contra

los menores y los incapacitados, durante el tiempo que estén sin
representante legal constituido (los representantes serán responsables de
los daños y perjuicios que por la prescripción se causen a sus
representados); 2° Entre padres e hijos, durante la patria potestad; 3°
Entre los menores e incapacitados y sus tutores, mientras dure la tutela;
4° Entre los consortes o cónyuges; y, 5° Entre copropietarios, mientras
dure la indivisión.

e) Interrupción de la prescripción: La prescripción se interrumpe: 1° Si el

poseedor es privado de la posesión de la cosa, o del goce del derecho
durante un año; 2° Por notificación de la demanda o por cualquier
providencia precautoria ejecutada, salvo si el acreedor desistiere de la
acción intentada, o el demandado fuere absuelto de la demanda, o el acto
judicial se declare nulo; y, 3° Si la persona a cuyo favor corre la
prescripción reconoce expresamente, de palabra o por escrito, o
tácitamente por hechos indudables, el derecho de la persona contra quien
prescribe. Es menester aclarar, que el efecto de la interrupción, es
inutilizar, para la prescripción, todo el tiempo corrido antes de ella.

f) Regulación legal: Todo lo relativo a este punto está regulado en los

artículos 612 al 654 del Código Civil.

10. LA PROPIEDAD INTELECTUAL.

A) DERECHOS DE AUTOR.

a) Definición: Expresa el artículo 470 del Código Civil que: “El producto o
valor de trabajo o industria lícitos, así como las producciones de ingenio o
del talento de cualquiera persona, son propiedad suya y se rigen por las
leyes relativas a la propiedad en general y por las especiales sobre estas
materias”. Es decir, que el derecho de autor (o como comúnmente se le
conoce como Copyright) es el derecho de propiedad que se genera de
forma automática por la creación de diversos tipos de obras y que protege
los derechos e intereses de los creadores de trabajos literarios,
dramáticos, musicales y artísticos, grabaciones musicales, películas,
emisiones radiadas o televisadas, programas por cable o satélite y las
adaptaciones tipográficas de los libros, folletos, impresos, escritos y

60
 cualesquiera otras obras de la misma naturaleza. También se ha llamado
derecho de autor a todo el sistema de comercio de las creaciones
intelectuales. El derecho de autor precisa estar registrado. Una vez que un
trabajo ha sido creado de una forma tangible –un libro, una pintura, un
programa o una grabación de una pieza musical, por ejemplo– los
creadores o titulares de derechos pueden guardarse para sí mismos (o
autorizar a otros) la potestad exclusiva de copiar, publicar, representar,
emitir por radio o televisión, o adaptar su obra.

b) Naturaleza jurídica: Existen tres teorías que explican la naturaleza

jurídica del derecho de autor, las cuales son: 1) La patrimonial: unos
ubican este derecho dentro del tradicional concepto de propiedad,
comparando al escritor que vendía un libro con el agricultor que vendía la
cosecha; otros, consideran este derecho como un monopolio
fundamentado por la ley, aunque estas ventajas económicas sean
derivadas del talento. 2) La personalista: argumenta que es un derecho de
propiedad emanado de la personalidad del autor; se opone a la teoría
patrimonio señalándole su exceso al legislar protegiendo la obra y
olvidando los derechos personalísimos del autor o derechos morales según
la doctrina francesa (esta teoría incurre en el error de unilateralidad de
apreciación que imputan a los patrimonialista); 3) La ecléctica: que
fusiona las posiciones referidas de la siguiente manera: 1° Un derecho
moral, que incluye publicar o no su obra, que figure su nombre o bien
ocultarlo, impedir deformaciones o atentados espiritualmente dañosos y
arrepentirse de una publicación ya hecha; y, 2° Un derecho patrimonial,
que incluye, derecho de traducción a diversos idiomas, derecho de
adaptación, derecho de ejecución y de continuidad.

c) Teorías que explican este derecho: Son las mismas que explican la
naturaleza jurídica y que tratamos en el literal anterior.

d) Derechos que corresponden al autor: El derecho de autor comprende los

derechos morales y pecuniarios o patrimoniales, que protegen la
paternidad, la integridad y el aprovechamiento de la obra. 1) El derecho
moral: el derecho moral del autor es inalienable, imprescriptible e
irrenunciable, y comprende todas las facultades enumeradas en el artículo
19 de la Ley de Derechos de Autor y Derecho Conexos (al fallecimiento del
autor, únicamente se transmite a sus herederos sin límite de tiempo, el
ejercicio de los derechos que se refieren las literales “a” y “b” del citado
artículo; a falta de herederos, el ejercicio de esos derechos corresponde
al Estado). 2) El derecho pecuniario o patrimonial: confiere al titular del
derecho de autor las facultades de utilizar directa y personalmente la
obra, de transferir total o parcialmente sus derechos sobre ella y de
autorizar su utilización por terceros. Sólo el titular del derecho de autor o
quienes estuvieron expresamente autorizados por él, tendrán el derecho
de utilizar la obra por cualquier medio, forma o proceso, por consiguiente,

61
 les corresponde autorizar cualquiera de los actos enumerados en el
artículo 21 de la citada ley.

B) LA PROPIEDAD INDUSTRIAL.

a) Definición: Es la propiedad que adquiere el inventor o descubridor con la

creación o descubrimiento de cualquier producto relacionado con la
industria, y el productor, fabricante o comerciante con la creación de
signos especiales con los que aspira a diferenciar los resultados de sus
trabajos de otros similares. La propiedad industrial designa los derechos
sobre bienes inmateriales que se relacionan con la industria y con el
comercio: de una parte, los que tutelan el monopolio de reproducción de
los nuevos productos o procedimientos que por su originalidad y utilidad
merecen tal exclusividad; de otra, las denominaciones del producto o del
comerciante que sirven de atracción y convocatoria para la clientela. Los
derechos de propiedad intelectual son derechos absolutos o de exclusión
que requieren, para su válida constitución, la inscripción en un registro
especial, relativo a la propiedad en cuestión. Por otra parte, el interés
general exige que las concesiones exclusivas de propiedad industrial no
sean perpetuas, y ello determina que las leyes concedan a los derechos
citados un tiempo de duración distinto según las distintas modalidades que
discriminen esta propiedad especial y temporal. Transcurrido el tiempo de
existencia legal, caducan los derechos. La caducidad puede resultar por
efecto de otros motivos, como la falta de pago de las anualidades o cuotas
correspondientes, el no uso por el plazo que la ley determine en cada
caso, y la voluntad, por ende, de los interesados. Las modalidades de
propiedad industrial son las siguientes: derechos que recaen sobre las
creaciones industriales, como patentes, modelos de utilidad, y modelos y
dibujos industriales y artísticos. Mediante las citadas creaciones,
enriquece el actuar humano, para convertirlo en más fácil, eficaz o rápido
–patentes y modelos de utilidad– o se solucionan problemas de diseño,
como en el caso de los dibujos industriales y artísticos. Por último existen
los derechos que recaen sobre los signos distintivos de la mercancía, del
origen del producto o del vendedor, que no representan creación
industrial alguna y son simples medios de identificación frente al público
adquirente, como la marca de un producto o servicio, un nombre
comercial o el rótulo de un establecimiento. Próximo al campo de la
propiedad intelectual se encuentra el conflicto que plantea la
competencia desleal, que defiende bienes inmateriales, aunque no afecte
a su régimen jurídico. La propiedad industrial, que se centra en el ámbito
de la industria, ha de distinguirse de la propiedad intelectual, que tiene
por objeto las creaciones literarias y artísticas, las cuales corresponden a
su autor por el mismo hecho de haberlas creado, sin que se requiera, para
ello formalidad alguna. En materia de propiedad industrial en el orden
internacional, fue fundamental el Convenio de la Unión de París de 20 de
marzo de 1883, revisado en distintas ocasiones (Acta de Estocolmo de

62
 1967, completado a su vez por el Acuerdo de Estrasburgo de marzo de
1971). En lo que atañe a las marcas, y conforme los principios rectores de
Derecho comunitario, se establece un régimen único de concesiones para
eliminar en la Unión Europea el efecto desviacionista que pudiera
derivarse de los títulos nacionales de protección. Así, herederos del
Convenio de Munich de 1975 (nunca aplicado) y del Acuerdo de
Luxemburgo de 1989 son el Reglamento del Consejo de 1993 y el
Reglamento de 1986 sobre control aduanero, este último concebido para
confiscar todo producto procedente de terceros Estados que imiten marcas
de la comunidad europea. Conviene aclarar que, en nuestro medio, todo lo
relativo a la propiedad industrial está a cargo del Registro de la Propiedad
Industrial, que es una dependencia del Ministerio de Economía, que tiene
la categoría de Dirección General, y su regulación está enmarcada en el
Convenio Centroamericano para la Protección de la Propiedad Industrial,
suscrito en la ciudad de San José, República de Costa Rica el 01 de junio
de 1968, así como en la Ley de Patentes de Invención, Modelos de
Utilidad, Dibujos y Diseños Industriales, contenida en el Decreto Ley
Número 153-85 del Jefe de Estado.

b) Marcas, nombres comerciales, expresiones y señales de propaganda e

inventos: 1) Marcas: marca es todo signo, palabra o combinación de
palabras, o cualquier otro medio gráfico o material, que por sus caracteres
especiales es susceptible de distinguir claramente los productos,
mercancías o servicios de una persona jurídica individual o colectiva, de
los productos, mercancías o servicios de la misma especie o clase, pero de
diferente titular. En la doctrina se dan diferentes clases de marcas; pero
nuestro derecho positivo regula las siguientes: 1° Marcas industriales o de
fábrica, que son las que distinguen las mercancías producidas o elaboradas
por una determinada empresa fabril o industrial; 2° Marcas de comercio,
que son las que distinguen las mercancías que expende o distribuye una
empresa mercantil, no importa quien sea su productor; y, 3° Marcas de
servicios, que son las que distinguen las actividades que realizan las
empresas dedicadas a dar satisfacción de necesidades generales, por
medios distintos de la manufactura, expendio o distribución de
mercancías. 2) Nombres comerciales: nombre comercial es el nombre
propio o de fantasía, la razón social o la denominación con la cual se
identifica una empresa o establecimiento. 3) Expresiones y señales de
propaganda: se entiende por expresión o señal de propaganda toda
leyenda, anuncio, lema, frase, combinación de palabras, diseño, grabado
o cualquier otro medio similar, siempre que sea original y característico,
que se emplee con el fin de atraer la atención de los consumidores o
usuarios sobre un determinado producto, mercancía, servicio, empresa o
establecimiento. 4) Inventos: se entiende por invento a aquella creación
aplicable en la práctica para solucionar un problema técnico; podrá ser un
producto o un procedimiento, o estar relacionado con ellos. Conviene

63
 aclarar que la patente es el derecho exclusivo que otorga el Estado para la
protección de un invento.

c) Regulación legal: Todo lo concerniente a la propiedad intelectual y a la

propiedad industrial se encuentra regulado en los artículos 42 de la
Constitución Política de la República de Guatemala; 470 del Código Civil;
el Convenio Centroamericano para la Protección de la Propiedad
Industrial; la Ley de Patentes de Invención, Modelos de Utilidad, Dibujos y
Diseños Industriales (Decreto Ley 153-85); y, la Ley de Derechos de Autor y
Derechos Conexos (Decreto N° 33-98 del Congreso).

11. FORMAS ESPECIALES DE PROPIEDAD.

a) La copropiedad: 1) Definición: Existe copropiedad según el Código Civil

(artículo 485), cuando un bien o un derecho pertenece pro indiviso (no
está dividido) a varias personas. Es decir, existen tantos propietarios como
personas tienen derecho a una cuota o parte del bien. Esta concepción de
la copropiedad tiene su origen en la concepción romana de la propiedad
como derecho individual indivisible, así cada copropietario tiene derecho a
cada partícula del bien en proporción al valor de su derecho. La
concepción germana del derecho de los copropietarios, se basa en un
concepto comunitario de la que los copropietarios serían socios en una
sociedad de la que sería propiedad la cosa común. Nuestro sistema
participa de ambas posturas, pues de la definición que del Código Civil se
deduce que cada copropietario es dueño absoluto de su porción y sólo
tiene la obligación de respetar el derecho del tanto de sus copropietarios
en caso de disposición de su derecho, pero para la administración y
disposición de la cosa es necesaria la voluntad común, lo que se asemeja a
la sociedad, pues la voluntad mayoritaria de personas e intereses obliga
aun a los disidentes; otra característica de la concepción romana, es que
no puede obligarse a los copropietarios a permanecer en la indivisión y si
la cosa no admite cómoda división debe adjudicarse al que tenga la mayor
porción o venderse para dividir el precio. 2) Derechos y obligaciones de los
copropietarios: 1° Derechos: el derecho a los beneficios de los comuneros
es proporcional a sus respectivas cuotas (las cuotas de los partícipes se
presumen iguales); derecho de cada partícipe a servirse de las cosas
comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de
manera que no perjudique el interés de la comunidad ni impida a los
copropietarios usarla según su derecho; derecho de cada condueño a la
plena propiedad de la parte alícuota (proporcional) que le corresponda y
la de sus frutos y utilidades, pudiendo, en consecuencia, enajenarla,
cederla o gravarla y aun ceder únicamente su aprovechamiento, salvo si se

64
 tratare de derecho personal; derecho de cada copropietario a pedir en
cualquier tiempo que se divida la cosa común, salvo los casos en que la
indivisión esté establecida por la ley o por pacto (no mayor de 3 años,
pero prorrogable) entre los condóminos, o cuando la división de la cosa
común produzca menoscabo en su uso y naturaleza; derecho de los
condueños de vender la cosa común, cuando ésta sea de naturaleza
indivisible, repartiéndose entre sí el precio de su venta; derecho de cada
uno de los comuneros a pedir que se acote (reserve) una parte
proporcional a su cuota, para explotarla en labores agrícolas; y, derecho
de cada condueño para adquirir la parte alícuota que se enajene con
preferencia a los compradores y por el mismo precio (derecho de tanteo),
este derecho debe ejercitarse dentro de los 15 días siguientes de haber
sido notificados del contrato que se pretende celebrar; y, 2° Obligaciones:
cada partícipe debe contribuir a los gastos necesarios para la conservación
de la cosa común, salvo la facultad de liberarse de esta obligación con la
renuncia de la parte que le corresponde en el dominio; ninguno de los
condueños puede sin el consentimiento de los demás, hacer alteraciones
que modifiquen la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas
para todos, a no ser que fueren aprobadas por la mayoría de los
copropietarios que represente; y, para la administración del bien común,
son obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes, que
representen por lo menos las dos terceras partes del valor total de la cosa.
3) Regulación legal: Todo lo relacionado con la copropiedad está regulado
en los artículos 485 al 504 del Código Civil. Conviene aclarar que la
copropiedad cesa por la división de la cosa común; por su pérdida,
destrucción o enajenación; y, por la consolidación o reunión de todas las
cuotas en un solo copropietario.

b) La medianería: 1) Definición: Acerca de la copropiedad se ha dicho que

ésta puede ser voluntaria, cuando ha sido constituida gracias a un pacto
de indivisión, el que en nuestra legislación no puede ser mayor de tres
años; forzosa, cuando los bienes sobre los que recae no son susceptibles
de división o bien al operarse la misma, pierden por entero su valor; toda
copropiedad voluntaria tiene que ser temporal, mientras que las forzosas,
lógicamente, serán permanentes. Dentro de las copropiedad forzosas
permanentes se encuentra la medianería y la propiedad horizontal. El
profesor Rafael Rojina Villegas expresa que hay medianería “cuando una
pared, zanja o seto (cerca) divide dos predios y no puede establecerse a
quien pertenecen pro indiviso a los dueños de ambos predios”. Por su
parte, nuestro Código Civil (artículo 505) expone que: “Hay copropiedad
en una pared, foso o cerca que sirva de límite y separación a dos
propiedades contiguas; y mientras no haya prueba o signo exterior que
demuestre lo contrario, se presume: 1° En las paredes divisorias de los
edificios contiguos, hasta el punto común de elevación; 2° En las paredes
divisorias de los jardines o corrales situados en poblado o en el campo; y,
3° En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos”.

65
 2) Naturaleza jurídica: La medianería es una copropiedad forzosa y
permanente; lo primero, porque el dominio de la cosa común (por
ejemplo: una pared que divide a dos casas de distintos dueños) es
necesaria e ineludible, y lo segundo, porque subsiste hasta que cesa la
copropiedad (por ejemplo: por la demolición de ambas casas). 3)
Regulación legal: Todo lo relacionado con la medianería esta regulado en
los artículos 505 al 527 del Código Civil.

c) La propiedad horizontal: 1) Definición: Denominación difundida para

designar el derecho, común en parte y privativo en otra, resultante de
corresponder los distintos pisos, departamentos y habitaciones de un
mismo edificio de más de una planta, susceptibles de aprovechamiento
independiente, a diferentes propietarios, dueños exclusivos cada uno de
ellos. La ley sustantiva civil a este respecto expresa (artículo 528) que:
“Los distintos pisos, departamento y habitaciones de un mismo edificio de
más de una planta, susceptibles de aprovechamiento independiente,
pueden pertenecer a diferentes propietarios, en forma separada o en
condominio, siempre que tengan salida a la vía pública o a determinado
espacio común que conduzca a dicha vía”. 2) Naturaleza jurídica: Al igual
que la medianería, la propiedad horizontal es un copropiedad forzosa y
permanente. 3) Constitución: El régimen de propiedad horizontalmente
dividida puede originarse: 1° Cuando el propietario o los propietarios
comunes de un edificio decidan someterlo a este régimen para efectuar
cualquier negocio jurídico con todos o parte de sus diferentes pisos, una
vez que se hayan inscrito en el Registro de la Propiedad como fincas
independientes; 2° Cuando una o varias personas construyan un edificio
con el mismo propósito; y, 3° Cuando en disposición de última voluntad se
instituya a los herederos o a algunos de ellos como legatarios de pisos de
un mismo edificio susceptible de propiedad horizontal. Todo inmueble,
para que pueda organizarse en el régimen de propiedad horizontal, debe
encontrarse libre de gravámenes, limitaciones, anotaciones o
reclamaciones de cualquiera naturaleza. En caso contrario, deben prestar
su consentimiento expreso las personas a cuyo favor aparecieren inscritos
tales gravámenes, limitaciones o reclamaciones. El régimen de la
propiedad horizontal se debe constituir por escritura pública, que ha de
inscribirse en el Registro de la Propiedad y debe llenar los requisitos
enumerados en el artículo 531 del Código Civil. Conviene aclarar que,
según la ley, se entiende por piso el conjunto de departamentos y
habitaciones construidos en un mismo plano horizontal, en un edificio de
varias plantas; por departamento, la construcción que ocupa parte de un
piso; y, por habitación el espacio constituido por un solo aposento (cuarto
o pieza de una casa o departamento). 4) Regulación legal: Todo lo
relacionado con la propiedad horizontal se encuentra regulado en el
artículo 528 al 559 del Código Civil.

66
 DERECHOS REALES DE GOCE

12. EL DERECHO DE USUFRUCTO.

a) Definición: Es el derecho real temporal de hacer suyo una persona los

frutos naturales y civiles de los bienes pertenecientes a otra, que se
produzcan en forma ordinaria y extraordinariamente, salvo las
limitaciones establecidas en el título en que se constituya (véase el
artículo 703 del Código Civil). Se ha dicho también que por naturaleza es
vitalicio, pero esta característica puede ser modificada en el título
constitutivo –ya que puede constituirse también por tiempo fijo–, pero sin
quitarle su carácter temporal, pues lo único que se prohibe es que sea
perpetuo ya que ello equivaldría a asimilarlo a la propiedad.
b) Naturaleza jurídica: Aunque antiguamente en el Derecho romano era
considerado como una servidumbre, servidumbre de carácter especial,
denominándole servidumbre personal, en su evolución quedó establecido
como un derecho real independiente, corriente que se consolidó con la
Revolución francesa y manteniéndose hasta la fecha; fue suprimido el
nombre de servidumbre personal no sólo por conducir a equívoco con las
servidumbres propiamente dichas, sino porque el movimiento
revolucionario francés deseaba borrar todo aquello que recordara el
régimen feudal.

c) Clasificación: 1) Por la persona: el usufructo puede ser: 1° Simple, el que

es atribuido a una sola persona; y, 2° Múltiple, que es atribuido a varias
personas y que a su vez puede ser simultáneo y sucesivo. 2) Por las cosas:
el usufructo puede ser: 1° Propio o normal, cuando recae en cosas no
consumibles; 2° Impropio o anormal (cuasi-usufructo), si recae sobre cosas
consumibles; 3° Singular, si recae sobre cosas determinadas; y, 4°
Universal, si recae en un patrimonio. 3) Por el objeto: el usufructo puede
ser: 1° Usufructo sobre cosas, todas las cosas que estén en el comercio de
los hombres y que sean susceptibles de producir un goce o bien, una
utilidad, pueden ser objeto de usufructo; y, 2° Usufructo sobre derechos,
puede constituirse este tipo de usufructo siempre que los derechos no
sean personalísimos o intransmisibles. 4) Por su origen: el usufructo puede
ser: 1° Legales, los constituidos por la ley; y, 2° Voluntarios, los
constituidos a través de actos volitivos intervivos (contrato) o mortis causa
(testamento). 5) Por su duración: el usufructo puede ser: 1° Vitalicio, que
son la regla general; y, 2° Plazo fijo. Conviene aclarar que, cuando en la
constitución del usufructo no se fije tiempo para su duración, se entiende
constituido por toda la vida del usufructuario; el usufructo que no sea
vitalicio y el constituido a favor de personas jurídicas colectivas no podrá
exceder de treinta años, salvo que se trate de bienes nacionales, en cuyo
caso podrá ser hasta por cincuenta años.

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 d) Derechos y obligaciones del usufructuario y del nudo propietario: 1)
Derechos y obligaciones del usufructuario: 1° Derechos, éstos se
encuentran regulados en los artículos 703, 709, 710, 711, 712, 714, 715,
716, 717 y 728 del Código Civil; y, 2° Obligaciones, éstas se encuentran
reguladas en los artículos 711, 712, 713, 718, 720, 725, 726, 728, 731, 734
y 737 del Código Civil. 2) Derechos y obligaciones del nudo propietario: 1°
Derechos, éstos se encuentran regulados en los artículos 722, 723, 729 y
734; y, 2° Obligaciones, éstas se encuentran reguladas en el artículo 727
del Código Civil.

e) Modos de extinguir el usufructo: El usufructo se extingue: 1° Por muerte

del usufructuario; 2° Por vencimiento del plazo por el cual se constituyó,
o por realizarse la condición resolutoria a la cual estaba sujeto el
usufructo; 3° Por la reunión del usufructo y de la propiedad en una misma
persona, pero si la reunión se verifica en una sola cosa o parte de lo
usufructuado, en lo demás subsistirá el usufructo; 4° Por prescripción; 5°
Por renuncia del usufructuario, salvo lo dispuesto respecto de las
renuncias hechas en fraude de acreedores; 6° Por la pérdida de la cosa
usufructuada; 7° Por la anulación o cesación del derecho del que
constituyó el usufructo; y, 8° Por el abuso que usufructuario haga de su
derecho, deteriorando los bienes o dejándolos perecer por falta de las
reparaciones ordinarios (en este caso, la extinción del usufructo no
procede de hecho, sino que debe ser declarada por resolución judicial).

f) Regulación legal: Todo lo relativo a este punto está regulado en los

artículos 703 al 744 del Código Civil.

13. EL DERECHO DE USO Y DE HABITACIÓN.

a) Definición: 1) Uso: El uso da derecho de servirse de cosa ajena o de

aprovecharse de los frutos de ella, en cuanto basten para las necesidades
del usuario y las de su familia. 2) Habitación: Como derecho real
desmembrado de la propiedad, es la facultad concedida a su titular de
usar toda o parte de una casa para habitarla junto con su familia, pero sin
posibilidad de darle otro uso, se trata de un derecho que no puede ser
enajenado, ni gravado, ni arrendado y tampoco embargado por los
acreedores. Nuestro Código Civil a este respecto únicamente expresa que:
“La habitación se limita a lo que sea necesario para quien tiene el
derecho y para su familia, aun cuando no la haya tenido en el momento
de constituirse el derecho”.

b) Diferencias entre usufructo, uso y habitación: El uso y la habitación

constituyen derechos intransmisibles, es decir, que el usuario y el
habitacionista no pueden gravar, enajenar, ni transmitir su derecho, o
sea, que son derechos inalienables; por el contrario, el derecho de

68
 usufructo puede enajenarse, gravarse, cederse, es decir, que es un
derecho transmisible. El uso y el usufructo pueden constituirse sobre
bienes muebles e inmuebles, y la habitación sólo puede constituirse sobre
inmuebles. El uso y el usufructo pueden constituirse a título oneroso o
gratuito, y la habitación por esencia es gratuita.

c) Derechos y obligaciones del usuario y del habitacionista: 1) Derechos: 1°

Uso, el derecho de servirse de cosa ajena o de aprovecharse de los frutos
de ella, en cuanto basten para las necesidades del usuario y las de su
familia; y, 2° Habitación, el derecho se limita a lo que sea necesario para
el habitacionista y para su familia, aun cuando no la haya tenido en el
momento de constituirse tal derecho. Los derechos de uso y habitación, se
regulan por el título que los constituye; sin embargo, si el título no
determina la extensión de estos derechos, se regularán conforme a lo
estipulado en el artículo 748 del Código Civil que dice: “Los derechos de
uso y habitación no se pueden enajenar, gravar ni arrendar”. 2)
Obligaciones: 1° Para gozar de los derechos de uso y habitación, debe
prestarse previamente garantía y hacerse formal inventario y descripción
del estado de los inmuebles, con citación del propietario (en cuanto a la
garantía rigen las mismas prescripciones que para el usufructo); y, 2° Si
quien tiene el uso de un fundo tomare todos sus frutos, o si quien tiene
derecho de habitación ocupare toda la casa, estará obligado a hacer los
gastos de cultivo o de reparaciones ordinarias y a pagar las contribuciones
(si no tomare más que una parte de los frutos, o no ocupare más que una
parte de la casa, contribuirá en proporción de lo que goce).

d) Extinción del uso y de la habitación: Expone el artículo 750 del Código

Civil que: “Los derechos de uso y habitación se establecen y se pierden de
la misma manera que el usufructo”. Esto quiere decir que en cuanto a la
constitución del uso y de la habitación, deberá hacerse por medio de
contrato o por acto de última voluntad (testamento); y, con respecto a su
extinción se estará a lo dispuesto en los artículos 738 y 739 del Código
Civil (véase el literal “e” del punto 12 de este trabajo).

e) Regulación legal: Todo lo relacionado en este punto se encuentra regulado

en los artículos 745 al 751 del Código Civil.

14. EL DERECHO DE SERVIDUMBRE.

a) Definición: Expresa nuestra ley sustantiva civil (artículo 752) que:

“Servidumbre es el gravamen impuesto sobre un predio para uso de otro
predio de distinto dueño o para utilidad pública o comunal. Sin embargo,
el propietario de dos fincas puede gravar una de ellas con servidumbre en
beneficio de la otra. El inmueble a cuyo favor está constituida la
servidumbre se llama predio dominante; el que sufre, predio sirviente”.

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 Sobre tal definición cabe decir que en ella se evidencia el vicio de
encuadrar la servidumbre desde su aspecto pasivo en exclusiva,
olvidándose de su esencia constituida por su naturaleza de derecho real.
Además se consigna en el párrafo segundo del artículo referido que el
propietario de dos fincas puede gravar una de ellas con servidumbre en
beneficio de la otra, señalamiento que carece en absoluto de lógica,
puesto que como dice el tratadista español Federico Puig Peña respecto a
la regla “nemine res sua servit” (nadie es servidor de una cosa suya):
“desde el derecho romano viene imperando esta regla, que tiene su
justificación lógica en que las cosas sirven a su propietario por derecho de
propiedad, pero no por derecho de servidumbre...”, es decir, resulta
absurdo hablar de servidumbre sobre cosas propias, y un argumento sólido
a favor de este señalamiento es la figura de la consolidación que al
producirse, extingue las servidumbres; sin embargo, a este respecto
expone el profesor Federico Ojeda Salazar que: “Esta innovación acepta
clara y categóricamente la servidumbre del propietario, cuyo primer paso
fue dado por las legislaciones que reconocieron el llamado destino del
padre de familia...”. Háblese también en la norma comentada, que la
servidumbre implica el gravamen impuesto sobre un predio para el uso de
otro predio, abrazándose con esta frase la posición tradicional, ya
superada, de que el gravamen se constituye entre predios, siendo que,
como ya se dijo, el derecho se otorga al propietario del predio dominante
y se impone al dueño del predio sirviente.

b) Naturaleza jurídica: La mayoría de autores concluyen y participan de la

teoría que indica que la servidumbre es un derecho real de goce, al igual
que el usufructo, el uso y la habitación.

c) Constitución: Dentro del marco de nuestra legislación, las servidumbres

pueden surgir en atención a tres circunstancias: 1) Por la ley: son las
establecidas y regidas por el Código Civil (la de acueducto, la de paso, la
de estribo, la de abrevadero y de saca de agua, la de comunicación
telefónica, la de conducción de energía eléctrica y la de desagüe) o por
leyes y reglamentos especiales, para utilidad pública o comunal. 2) Por la
voluntad humana: las servidumbres que tienen por objeto el interés de los
particulares, pueden ser establecidas, derogadas o modificadas por la
voluntad de éstos, siempre que tengan capacidad para disponer de sus
bienes. 3) Por prescripción: las servidumbres continuas y aparentes se
adquieren por cualquier título legal, inclusive la prescripción por el
transcurso de diez años; no así las continuas no aparentes y las
discontinuas, sean o no aparentes, que sólo podrán adquirirse por otro
título legal.

d) Clasificación de las servidumbres: Nuestro Código Civil clasifica las

servidumbres de la siguiente forma: 1) Por el ejercicio: 1° Continuas, son
aquéllas cuyo uso es o puede ser incesante, sin intervención de ningún

70
 hecho actual del hombre (luz de un edificio); y, 2° Discontinuas, aquéllas
cuyo uso necesita algún hecho actual del hombre (paso de gente o
semovientes). 2) Por las evidencias de su existencia: 1° Aparentes, son las
que se anuncian por obras o signos exteriores dispuestos para su uso y
aprovechamiento (caminos o canales); y, 2° No aparentes, las que no
presentan signo exterior de su existencia (canales subterráneos). 3) Por la
forma de su constitución: 1° Voluntarias, las que tienen por objeto el
interés de los particulares, pueden ser establecidas, derogadas o
modificadas por la voluntad de éstos, siempre que tengan capacidad para
disponer de sus bienes; y, 2° Legales, las establecidas y regidas por el
Código Civil o por leyes y reglamentos especiales, para utilidad pública o
comunal.

e) Extinción de las servidumbres: En cuanto a la extinción de las

servidumbres, nuestro Código Civil (artículo 817) sólo regula lo
concerniente a las voluntarias, en el que se incluyen las siguientes causas:
1° Por el no uso (cuando la servidumbre fuere continua y aparente, por el
no uso de tres años, contados desde el día en que dejó de existir el signo
aparente de la servidumbre; cuando fuere discontinua o no aparente, por
haber ejecutado el dueño del fundo sirviente acto contrario a la
servidumbre, o por haber prohibido que se usare de ella; si no hubo acto
contrario o prohibición, aunque no se haya usado de la servidumbre, o si
hubo tales actos, pero continúa el uso no corre el tiempo de la
prescripción); 2° Cuando los predios llegaren sin culpa del dueño del
sirviente a tal estado que no pueda usarse la servidumbre (si en lo
sucesivo los predios vuelven a su estado anterior de manera que pueda
usarse de ella, el día que pudo volverse a usar, haya pasado el tiempo
suficiente para la prescripción); 3° Por la remisión gratuita u onerosa,
hecha por el dueño del predio dominante; y, 4° Cuando constituida en
virtud de un derecho revocable, se vence el plazo, se cumple la condición
o sobreviene la circunstancia que debe poner término a aquél. Conviene
aclarar que las servidumbres legales establecidas por utilidad pública o
comunal, se pierden por el no uso de cinco años, si se prueba que durante
este tiempo se ha adquirido, por el que disfrutaba aquéllas, otra
servidumbre de la misma naturaleza por distinto lugar.

f) Regulación legal: Todo lo relacionado con este punto se encuentra

regulado en los artículos 752 al 821 del Código Civil.

DERECHOS REALES DE GARANTÍA

15. LA HIPOTECA.

a) Definición: Expresa nuestro Código Civil (artículo 822) que: “La hipoteca
es un derecho real que grava un bien inmueble para garantizar el

71
 cumplimiento de una obligación”. La definición que da el Código Civil,
determina la naturaleza jurídica de la hipoteca, al considerarla como
derecho real y de carácter inmobiliario.

b) Características y extensión: 1) Características: 1° La hipoteca es un

derecho real: porque se encuentra en ella importantes elementos de todo
derecho real, como son la inmediatividad, la absolutividad, como sujeción
directa de la persona sobre el bien; 2° La hipoteca es de carácter
inmobiliario: posee dicha característica por la naturaleza de los bienes en
que recae, o sea, bienes inmuebles (aunque en la doctrina moderna se
habla ya de hipoteca mobiliaria); 3° La hipoteca es un derecho accesorio:
esta característica hace referencia al carácter dependiente de este
derecho, puesto que su existencia está supeditada al negocio principal que
contiene la obligación a cumplir, cuya seguridad está fincada en la
hipoteca; y, 4° La hipoteca es indivisible: esta característica alude a la
circunstancia de que mientras no se cumpla totalmente con la condición u
obligación, la garantía hipotecaria subsiste íntegra sobre todas y cada una
de las partes del inmueble. Así, pues, nuestro Código Civil (artículo 825)
estipula que: “La hipoteca es indivisible y como tal, subsiste íntegra sobre
la totalidad de la finca hipotecada aunque se reduzca la obligación”; sin
embargo, sigue expresando la citada ley (artículo 826) que: “El deudor
tiene el derecho irrenunciable de pedir al acreedor la reducción de la
garantía mediante la liberación del gravamen hipotecario que pesa sobre
alguna o varias fincas, cuando hubiere pagado más del 50% de la deuda y
siempre que el valor de los inmuebles que continúen gravados, guarden
una justa relación con el saldo del deudor. Si la determinación de las
fincas que deben quedar excluidas de la hipoteca no pudiere hacerse de
común acuerdo, se hará judicialmente por medio de juicio oral”.
Asimismo, el artículo 827 del citado código señala que: “Cuando se
hipotequen varias fincas a la vez por un solo crédito, todas ellas
responderán conjuntamente de su pago. Sin embargo, los interesados
podrán asignar a cada finca la cantidad o parte de gravamen que debe
garantizar. En este caso, el acreedor no podrá ejercer su derecho en
perjuicio de tercero sobre las fincas hipotecadas, sino por la cantidad que
a cada una de ellas se le hubiere asignado; pero podrá ejercerlo sobre las
mismas fincas no mediando perjuicio de tercero, por la cantidad que
alguna de ellas no hubiere alcanzado a cubrir”. 2) Extensión: La hipoteca
afecta únicamente los bienes sobre que se impone, sin que el deudor
quede obligado personalmente ni aun por pacto expreso (no hay saldo
insoluto). La hipoteca se extiende: 1° A las accesiones naturales y
mejoras; 2° A los nuevos edificios que el propietario construya y a los
nuevos pisos que levante sobre los edificios hipotecados; 3° A los derechos
del deudor en los excesos de la superficie del inmueble; 4° A las
indemnizaciones que se refieran a los bienes hipotecados, concedidas o
debidas al propietario por seguros, expropiación forzosa o daños y

72
 perjuicios; y, 5° A las servidumbres y demás derechos reales a favor del
inmueble.

c) Formalidades para constituirla: Expresa el artículo 1125, numeral 2° en su

parte conducente, del Código Civil que: “En el Registro (de la Propiedad)
se inscribirán: 2° Los títulos... en los que se constituyan... hipoteca...”.
Asimismo, el artículo 1576 en su primer párrafo, del citado cuerpo legal,
establece que: “Los contratos que tengan que inscribirse o anotarse en los
registros, cualquiera que sea su valor, deberán constar en escritura
pública”; y siendo que la hipoteca además de ser un derecho real, es un
contrato accesorio, ésta deberá constar necesariamente en escritura
pública y, por ende, estar inscrita en el Registro de la Propiedad. La
escritura pública en que se constituya una hipoteca deberá llenar, por lo
menos, los siguientes requisitos: 1° Número de orden, lugar, día, mes y
año en que se otorga; 2° Comparecencia del deudor y propietario del
inmueble que se hipoteca; y, del acreedor o, en su caso, del mandatario
legal si éste se encontrare ausente o de su representante legal si se
tratare de persona jurídica colectiva, con especificación de los nombres,
apellidos, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, ocupación u oficio y
domicilio de cada uno de los otorgantes (si alguno o ambos de los
comparecientes es mandatario o representante legal, el notario dará razón
de haber tenido a la vista los documentos fehacientes que acrediten la
representación legal de los comparecientes en nombre de otro,
describiéndoles e indicando lugar, fecha y funcionario o notario que los
autoriza, haciendo constar que dicha representación es suficiente
conforme a ley y, a su juicio, para el contrato); 3° Confesión de la
obligación contraída, detallándola en cantidad, clase de moneda, plazo,
intereses si se convienen, forma y lugar para el pago de los mismo y del
capital; si es o no prorrogable, casos en que puede darse por vencido el
plazo, prohibiciones en que se convenga sobre usufructo, uso, habitación,
arrendamiento o nuevas hipotecas, renuncia del domicilio y las demás que
se acuerden, teniendo presente que ni los términos ni los procedimientos
que la ley establece para las ejecuciones son renunciables; e indicando si
la obligación es o no cedible sin necesidad de dar noticia al deudor; 4°
Constitución expresa de la hipoteca a favor del acreedor, identificando el
inmueble hipotecado y citando el número, folio y libro de su inscripción en
el Registro de la Propiedad; si la hipoteca se constituye sobre dos o más
inmuebles conviene determinar la suma de que responderá cada uno; 5°
Declaración expresa del propietario del inmueble sobre el orden de
preferencia que corresponda a la hipoteca que constituye y de que aquél
no tiene ningún gravamen o limitación que pueda afectar los derechos del
acreedor; o si los tuviere, especificarlos detalladamente; 6° Aceptación
expresa del acreedor de la hipoteca que se constituye a su favor; 7°
Advertencia de que para el caso de ejecución se estará a los
procedimientos establecidos en el Código Procesal Civil y Mercantil y que
los gastos de la escritura, su registro y cobranza judicial o extrajudicial,

73
 son por cuenta del deudor; y, 8° El notario dará fe: de todo lo contenido
en el instrumento público; de tener a la vista el título de propiedad del
inmueble hipotecado y de que advirtió a los otorgantes de los efectos
legales del contrato y lo relativo a la presentación del testimonio en el
Registro de la Propiedad para su inscripción; de que el instrumento fue
leído a los interesados; la lectura así como la firma, se harán en un solo
acto estando reunidos los otorgantes y el notario, quien la dará también
de que fue ratificado, aceptado y firmado por todos los que intervienen en
él. Cuando alguno de los otorgantes no sepa o no pueda firmar, pondrá la
impresión digital de su dedo pulgar derecho y en su defecto, otro que
especificará el notario, firmando por él un testigo.

d) Bienes y derechos no hipotecables: No podrán hipotecarse: 1° El inmueble

destinado a patrimonio de familia; y, 2° Los bienes adquiridos por
herencia, legado o donación, cuando el causante haya puesto dicha
condición, pero ésta no podrá exceder del término de cinco años. Para los
menores de edad dicho término se cuenta desde que cumplan la mayoría
de edad.

e) Contenido: El contenido de una institución se puede sintetizar en los

derechos y obligaciones, tanto del acreedor como de deudor hipotecario.
1) Derechos y obligaciones del acreedor: 1° Derechos, están regulados en
los artículos 824, 845 y 849 del Código Civil; y, 316 del Código Procesal
Civil y Mercantil; y, 2° Obligaciones, la única obligación que deriva para el
acreedor hipotecario es la aceptación del pago cuando se cancela
totalmente la obligación garantizada. 2) Derechos y obligaciones del
deudor hipotecario: 1° Derechos, están regulados en los artículos 826,
836, 1408, 1409 y 1946 del Código Civil; y, 2° Obligaciones, están
reguladas en los artículos 845, 854, 1387 y 1946 del Código Civil.

f) Subhipoteca (hipoteca de crédito): Expresa el Código Civil (artículo 852)

que: “El crédito garantizado con hipoteca puede subhipotecarse en todo o
en parte, llenándose las formalidades aplicables establecidas para la
constitución de la hipoteca”.

g) Hipoteca mobiliaria: La hipoteca mobiliaria es aquélla que se constituye

sobre bienes muebles. Nuestro Código Civil, no incluye este tipo dentro de
las clases de la hipoteca que contempla. Sin embargo, del estudio global e
integral de nuestra legislación, específicamente del artículo 904 –la
prenda sin desplazamiento–, se concluye que el mismo contempla la
hipoteca mobiliaria, aun cuando no lo legisla expresamente, por lo
extensivo de dicha norma, ya que el precitado artículo, indistintamente
abarca bienes, tanto de la hipoteca mobiliaria como de la prenda sin
desplazamiento.

74
 h) Regulación legal: Todo lo relacionado con este punto está regulado en los
artículos 822 al 879 del Código Civil.

16. LA PRENDA.

a) Definición: Expresa nuestra ley sustantiva civil (artículo 880) que: “La
prenda es un derecho real que grava bienes muebles para garantizar el
cumplimiento de una obligación”. Es decir, que la prenda no es más que el
contrato por el cual el deudor de una obligación, cierta o condicional,
presente o futura, entrega al acreedor una cosa mueble o un crédito en
seguridad de que la obligación ha de ser cumplida.

b) Clasificación: Nuestra legislación admite las siguientes clases de prenda:

1) La prenda común o típica: es un derecho real que grava bienes muebles
para garantizar el cumplimiento de una obligación. 2) La prenda sucesiva:
cuando un objeto puede darse en prenda a varias personas sucesivamente,
con previo aviso en forma auténtica a los acreedores que ya tienen la
misma garantía. Los acreedores seguirán el orden en que han sido
constituidas las prendas para el efecto de la preferencia en el pago. El
primer acreedor tendrá derecho de sustituir al depositario. 3) La prenda
de títulos nominativos: se constituirá por medio de endoso al celebrarse el
contrato que es objeto de la garantía y el deudor recibirá un resguardo
con el fin de hacer constar el objeto del endoso. En este caso, el deudor
dará aviso de la pignoración a la institución emisora para que no se haga
ningún traspaso de los títulos pignorados, mientras estén afectos a la
obligación que garanticen. La prenda de títulos al portador se hace por la
mera tradición de éstos, describiéndolos en el contrato respectivo, y el
deudor recibirá un resguardo para su propia garantía. 4) La prenda de
créditos: siempre que la prenda fuere un crédito, el depositario estará
obligado a hacer lo que sea necesario para que no se altere ni menoscabe
el derecho que aquél representa. Las cantidades que reciba las aplicará a
la amortización de intereses y capital, si fuere el caso, salvo lo que las
partes convengan en el contrato. 5) La prenda de facturas: cuando la
garantía consista en facturas por cobrar, el depositario de la prenda hará
el cobro, retendrá su valor en depósito y lo hará saber a los interesados. Si
consistiere en facturas de mercadería por recibir, tomará la mercadería y
la conservará en prenda, dando aviso a los interesados. 6) La prenda
constituida por un tercero: si el bien pignorado no pertenece al deudor
sino a un tercero que no ha consentido en el gravamen, la prenda no
subsiste y el acreedor podrá exigir que se le preste otra garantía a su
satisfacción, o se le pague inmediatamente su crédito; pero si el acreedor
hubiere procedido de mala fe, no tendrá los derechos a que se refiere el
artículo 889 del Código Civil. El tercero no podrá exigir del acreedor la
restitución de la prenda sin reembolsar a éste el valor del crédito y sus
intereses, cuando el que prestó la garantía negocie en cosas análogas o las

75
 hubiere adquirido en feria o venta pública. 7) La prenda abierta: puede
constituirse prenda en garantía de obligaciones futuras a favor de
instituciones bancarias. En este caso, es indispensable designar al
acreedor, el monto máximo de las obligaciones que se garantizan y el
término de vigencia de la garantía. Cuando se creen las obligaciones o se
otorguen los préstamos, deberá consignarse en el respectivo título o
contrato que ellos están garantizados con la prenda preconstituida y que
cada obligación o préstamo quedará sujeta además a las estipulaciones
que se hubieren especificado en el contrato o título respectivo. 8) La
prenda sin desplazamiento (agraria, ganadera o industrial): es el derecho
real que grava bienes muebles ajenos de difícil identificación, que,
situados en lugar determinado, continúan en poder de su propietario en
calidad de depósito, y que mediante la inscripción registral garantiza el
cumplimiento de una obligación. A este respecto el artículo 904 del Código
Civil expresa que: “Puede constituirse prenda con independencia de los
inmuebles a que pertenezcan y quedan en posesión del deudor, sobre los
bienes siguientes: 1° Los frutos pendientes, futuros o cosechados; 2° Los
productos de las plantas y las plantas que sólo pueden utilizarse mediante
corte; 3° Las máquinas, aperos o instrumentos usados en la agricultura;
4° Los animales y sus crías; 5° Las máquinas e instrumentos usados en la
industria; 6° Las materias primas de toda clase y los productos en
cualquier estado de las fábricas o industrias; y, 7° Los productos de las
minas y canteras. También puede constituirse prenda sobre vehículos y
además muebles fácilmente identificables que constituyan garantía de
una operación comercial”. Conviene aclarar que aunque la finca esté
hipotecada, pueden pignorarse los bienes a que se refiere el artículo
transcrito anteriormente, mas debe darse la preferencia al acreedor
hipotecario, quien puede ejercer este derecho dentro de 5 días contados
desde que el deudor le haga saber en forma auténtica, las bases del
contrato que proyecta celebrar. Si el acreedor hipotecario no concede el
crédito, no puede oponerse a que el deudor lo obtenga de otra persona
sobre las mismas bases.

c) Constitución: La prenda debe constar en escritura pública o documento

privado, haciéndose constar la especie y naturaleza de los bienes dados en
prenda, su calidad, peso, medida, cuando fueren necesarios, y además
datos indispensables para su identificación; nombre del depositario y
especificación de los seguros que estuvieren vigentes sobre los bienes
pignorados. La aceptación del acreedor y del depositario deberá ser
expresa. Sin embargo, conviene aclarar que si la prenda a constituirse es
sin desplazamiento (agraria, ganadera o industrial), ésta deberá hacerse
constar en escritura pública, llenando con los requisitos que establece el
artículo 50 del Código de Notariado.

d) Contenido: El contenido de una institución se puede sintetizar en los

derechos y obligaciones, tanto del acreedor como de deudor hipotecario.

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 1) Derechos y obligaciones del acreedor: 1° Derechos, éstos están
regulados en los artículos 882, 883, 889, 890 y 898; y, 2° Obligaciones,
éstas pueden simplificarse en las siguientes: el acreedor tiene la
obligación de devolver el bien recibido en prenda cuando está pagada
totalmente la obligación garantizada; el de cuidar los bienes pignorados
(los bienes pignorados, al constituirse la garantía, deberán ser depositados
en el acreedor o en un tercero designado por las partes, o bien en el
propio deudor si el acreedor consiente ello); y, cuando la garantía consista
en factura por cobrar, el depositario de la prenda hará el cobro, retendrá
su valor en depósito y la hará saber a los interesados (si consistiere en
facturas de mercadería por recibir, tomará la mercadería y la conservará
en prenda, dando también aviso a los interesados). 2) Derechos y
obligaciones del deudor: 1° Derechos, éstos están regulados en los
artículos 891, 893, 898, 899, 900 y 901 del Código Civil; y, 2°
Obligaciones, éstas pueden resumirse en las siguientes: el deudor
pignoraticio tiene como obligación satisfacer la deuda garantizada con la
prenda; y, el deudor está obligado al saneamiento de la cosa dada en
prenda mientras no haya pagado la totalidad de la deuda, salvo que siendo
varios los bienes pignorados, los interesados hubieren convenido en asignar
a cada cosa la cantidad por la que se debe responder.

e) Extensión: La prenda afecta únicamente los bienes sobre que se impone,

cualquiera que sea su poseedor, sin que el deudor quede obligado
personalmente, salvo pacto expreso (saldo insoluto). Si para obtener
nueva maquinaria, vehículos o semovientes destinados al servicio de la
finca hipotecada, se dieren en prenda los frutos pendientes, la garantía
prendaria se entenderá extendida a los nuevos bienes adquiridos.

f) Regulación legal: Todo lo relativo a este punto se encuentra regulado en

los artículos 880 al 916 del Código Civil.

SEGUNDA PARTE:
DERECHO DE SUCESIONES (SUCESIÓN MORTIS CAUSA).

1. DERECHO DE SUCESIÓN.

a) Definición: Es la subrogación o substitución que a consecuencia de la

muerte de una persona se produce en otra de los derechos y acciones
transmisibles de los que aquélla era titular. Nuestro Código Civil (artículo
917) entiende por sucesión hereditaria lo siguiente: “La sucesión por causa
de muerte se realiza por la voluntad de la persona, manifestada en
testamento y, a falta de éste, por disposición de la ley. La primera se
llama testamentaria y la segunda, intestada, comprendiendo en uno y

77
 otro caso, todos los bienes, derechos y obligaciones que no se extinguen
por la muerte”.

b) Teorías: El fenómeno sucesorio ha sido explicado por teorías objetivas y

teorías subjetivas y luego por teorías intermedias que concilian ambas. 1)
Teorías subjetivas: que explican el fenómeno hereditario ligado a la
persona del causante, identificando al heredero con el causante o como
una continuación de la personalidad del causante; entre las que se
encuentran: la teoría de la identificación de la persona del difunto con el
heredero, la teoría de la continuación de la personalidad del difunto y la
teoría de la representación. 2) Teorías objetivas (o modernas): consideran
al heredero como un sucesor de los bienes del causante, entre las teorías
objetivas están las siguientes: la teoría de la adquisición de una
universitas juris (universalidad de derecho) y la teoría de la adquisición
de una totalidad o suma de los bienes (universitas honorum). 3) Teorías
intermedias: las teorías intermedias, que tratan de conciliar las dos
anteriores, son explicadas por José Castán Tobeñas diciendo que: “La
herencia se presenta como la continuación o sucesión por modo unitario,
en la titularidad del complejo formado por aquellas relaciones jurídico-
patrimoniales activas y pasivas de un sujeto fallecido que no se extinguen
por su muerte, sucesión que produce también ciertas consecuencias de
carácter extrapatrimonial y atribuye al heredero una situación jurídica
modificada y nueva en determinados aspectos”.

c) Presupuestos de la sucesión: Son condiciones necesarias que deben

producirse para que tenga lugar el fenómeno de la sucesión: 1° La muerte
del causante o autor de la herencia (artículo 918 del Código Civil); 2° La
capacidad por parte del heredero (artículo 923 del Código Civil); y, 3° Que
el heredero no sea indigno (artículo 924 y 928 del Código Civil). La primera
es una condición o presupuesto necesarísimo y fundamental (condictio sine
qua non), en cuanto es lo que determina la apertura de la herencia y
opera la transmisión de la propiedad y posesión de los bienes a los
herederos y legatarios.

d) Incapacidades para suceder por indignidad: La indignidad son acciones u

omisiones por parte del heredero en contra del causante que privan del
derecho de suceder, y que generalmente entrañan una conducta delictiva
o inmoral del sucesor para con el causante. Nuestro Código Civil señala
nueve causas de incapacidad para suceder por indignidad; al analizar las
mismas nos damos cuenta que encuadran dentro de conductas típicas,
antijurídicas y culpables (delitos) sancionados en el Código Penal. De la
lectura del artículo 924 del Código Civil nos damos cuenta que estas nueve
causas rigen tanto para la sucesión ab intestato (sin testamento) y
testada, en virtud de que habla tanto de herederos como de legatarios. El
Código Civil regula las causas de indignidad para suceder como
incapacidades para suceder en forma testada e intestada,

78
 independientemente de las causas de incapacidad para suceder por
testamento, que son distintas (artículo 926), pues las primeras tienen su
origen en la actitud poco respetuosa, inmoral o conducta delictiva del
sucesor para el causante, en cambio las segundas tienen fundamento
independiente de la actitud o conducta del sucesor, que incluso podríamos
calificar a algunas de esas causas como circunstancias accidentales. En
cuanto a las causas de incapacidad por indignidad, existe la excepción en
su aplicabilidad según lo establece el artículo 925 del Código Civil.

e) Clasificación: Doctrinariamente se hace la clasificación siguiente: 1) Por su

forma: 1° A título universal: se produce una transferencia en cascada o en
bloque sobre la persona del sucesor, de todos lo derechos, bienes y
obligaciones de que era titular el causante. En este caso el sucesor se
denomina heredero; y, 2° A título particular o singular: consiste en la
transmisión de determinadas relaciones jurídicas, es decir, que es llamado
a bienes concretos y determinados, en este caso el sujeto pasivo se
denomina legatario. Conviene aclarar, que la diferencia entre ambas no es
cuantitativa, sino que cualitativa; es decir, que no depende de que en la
sucesión a título universal se adquiera una pluralidad de relaciones
jurídicas, y a título particular adquiera una sola, porque el sucesor a título
universal adquiere un conjunto de relaciones jurídicas o una fracción
aritmética de dicho conjunto tanto activo como pasivo, pero sin
determinación concreta de qué bienes o qué derechos, sucede en
derechos abstractos e indeterminados; y, al adquirir a título particular se
es llamado a bienes concretos, individualizados y determinados. 2) Por su
origen y causa: 1° Voluntaria: está determinada por la voluntad del
hombre, en este caso recibe el nombre de testamentaria; 2° Legal: está
determinada por la ley, la ley estipula quién o quiénes son las personas
llamadas a suceder; ésta recibe el nombre de intestada, ab intestato (sin
testamento) o legítima; y, 3° En parte testada y en parte intestada: es
una forma que puede producirse perfectamente en la práctica, las dos
clases de sucesión pueden concurrir respecto de un mismo patrimonio,
siendo ambas admisibles y compatibles. En este caso el causante dispone a
través de testamento de una parte de su patrimonio, pero por olvido u
otra razón no dispone de la otra parte, en consecuencia, respecto de esta
otra parte del patrimonio, tendrá que abrirse la sucesión intestada, legal o
legítima. Nuestro Código Civil acepta esta forma de sucesión en el artículo
919, último parágrafo.

f) Representación hereditaria: El derecho de representación hereditaria, es

el que tienen los descendientes de una persona para heredar en lugar de
ella, si hubiere muerto antes que su causante. Igual derecho existe cuando
el heredero ha renunciado la herencia o la ha perdido por indignidad. En
estos casos, los hijos o descendientes tendrán derecho a heredar
representando al repudiante o al excluido. La persona que por indignidad
perdiere el derecho a heredar, en ningún caso tendrá la administración de

79
 los bienes de los que entren a representarlo. En la línea colateral
corresponde la representación solamente a los hijos de los hermanos,
quienes heredarán por estirpes (en una sucesión hereditaria, conjunto
formado por la descendencia de un sujeto a quien ella representa y cuyo
lugar toma) si concurren con sus tíos. Si los sobrinos concurren solos,
heredarán por partes iguales. No hay representación en la línea
ascendente ni de ningún otro pariente fuera de los mencionados en los
artículos 929 y 930 del Código Civil. Siempre que se herede por
representación en la línea recta descendente, la división de la herencia
será por estirpes de modo que el representante o representantes no
hereden más de lo que heredaría su representado si viviese. Las
disposiciones del Capítulo III, Título I, Libro III, del Código Civil rigen para
la sucesión intestada y testamentaria, pero la representación en caso de
testamento, sólo se efectuará cuando los herederos y legatarios sean
parientes del testador.

2. SUCESIÓN TESTAMENTARIA.

a) Definición: Es aquella sucesión en que la vocación o disposición sucesoria

es determinada por la voluntad del causante, con las únicas limitaciones
que pueden surgir de disposiciones precisas de la ley. El derecho de testar
no debe confundirse con la libertad absoluta en la disposición
testamentaria; pues la mayoría de los códigos civiles la limitan partiendo
del sano propósito de proteger los intereses de los llamados herederos
legitimarios. Como vimos, se diferencia de la sucesión intestada; pero
puede coincidir plenamente con ella (véase nuevamente el último párrafo
del artículo 919 del Código Civil).

b) Fundamento de la sucesión testamentaria: En el fundamento de la

sucesión testamentaria, o sea, de donde proviene la potestad
testamentaria de las personas, ha imperado la doctrina llamada del poder
creador de la voluntad humana, que se apoya en la potestad absoluta de
creación de la voluntad del ser humano en el área jurídica, y al respecto
existen tres tesis: 1) La religiosa: la cual dice que la voluntad sobrevive,
porque ésta pertenece al alma y el alma es inmortal. 2) La contractual: la
cual dice que la figura testamentaria es un contrato en el que existe la
voluntad del testador y la voluntad del heredero que acepta la herencia;
pero una de sus críticas es que no puede ser un contrato porque en la
generalidad de las veces el heredero no sabe que lo es y además porque
existe la revocabilidad. 3) De la ley: la cual es la más aceptada y dice que
es el legislador el que concede a los ciudadanos la facultad para ordenar
su designio testamentario con amplia libertad y con sólo las restricciones
que el orden público y familiar exigen.

80
c) El testamento: 1) Definición: Es un acto jurídico unilateral solemne,
personalísimo, revocable y libre por el cual el testador dispone de sus
bienes y derechos y declara o cumple deberes para después de su muerte.
A este respecto, el artículo 935 del Código Civil expone que: “El
testamento es un acto puramente personal y de carácter revocable, por el
cual una persona dispone del todo o de parte de sus bienes, para después
de su muerte”. 2) Características: 1° Es un acto jurídico unilateral de
carácter muy especial: en cuanto es una declaración de voluntad para
crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones que no debe ser hecha
conjuntamente con otra persona, ya que expresamente se prohibe que
testen dos personas en un mismo acto (véase el artículo 938 del Código
Civil); 2° Es solemne: pues sólo puede testarse en las formas
expresamente reglamentadas por la ley, cualquier otra forma de expresión
de voluntad no será testamento (véase por ejemplo el artículo 937 del
Código Civil); 3° Es personalísimo: pues sólo el autor puede otorgarlo, no
así su representante, la testamentación llamada pupilar o cuasi pupilar,
por la cual el que ejercía la patria potestad o la tutela podía testar a
nombre del menor o incapacitado ha sido abolida; y, 4° Es revocable: en
tanto que el autor puede modificar su testamento tantas veces como
desee sin que se le pueda obligar por contrato a no hacerlo y es libre en
nuestro sistema jurídico pues no tiene límites su poder de disposición de
sus bienes que no se extinguen con la muerte, ya que no se impone
obligación de destinar determinada parte a ciertos herederos (legítima),
fuera de la obligación de dar alimentos que se prolonga más allá de la vida
del obligado (véase el artículo 936 del Código Civil). 3) Incapacidades para
testar: Están incapacitados para testar: 1° El que se halle bajo
interdicción; 2° El sordomudo y el que hubiere perdido el uso de la
palabra, cuando no puedan darse a entender por escrito; y, 3° El que sin
estar bajo interdicción no gozare de sus facultades intelectuales y
volitivas, por cualquier causa, en el momento de testar. 4) Incapacidades
para suceder por testamento: Son incapaces para suceder por testamento;
1° Los ministros de los cultos, a menos que sean parientes del testador; 2°
Los médicos o cirujanos que hubieren asistido al testador en su última
enfermedad, si éste falleciere de ella, salvo que sean parientes del
testador; 3° El notario que autoriza el testamento y sus parientes, y los
testigos instrumentales; 4° El tutor, el protutor y los parientes de ellos si
no se hubieren aprobado las cuentas de la tutela, a no ser que fueren
parientes del pupilo; y, 5° Las instituciones extranjeras, cualquiera que
sea su finalidad.

d) Clasificación del testamento: 1) Testamentos comunes: 1° El testamento

abierto: es el que se otorga ante notario y dos testigos. El testador
expresará su voluntad en forma oral ante el notario y los testigos, el
notario redactará el testamento en su protocolo, lo leerá y manifestará la
conformidad del otorgante, lo firmará junto con el notario y los testigos.
Este testamento debe ser usado en el caso de los ciegos –deberá intervenir

81
un testigo instrumental más–, sordos y mudos; puede recurrir a él el que
desconozca el idioma español dando intervención a dos intérpretes
elegidos por el testador (véanse los artículos 954 al 958, y 1193 del Código
Civil; y, 29, 31, 37 literal “a”, 42, 44, 45 y 75 del Código de Notariado); y,
2° El testamento cerrado: es el testamento redactado por escrito, ya sea
por el autor u otra persona a su ruego. Debe presentarse en pliego cerrado
(plica) ante un notario y dos testigos, y los intérpretes en su caso,
manifestando que ese sobre contiene su última voluntad. De lo anterior se
tomará nota (o razón) en el protocolo notarial y el sobre que contiene el
acta de su otorgamiento, con las firmas del testador, los testigos, los
intérpretes si los hubiere, y del notario quien también pondrá su sello, se
devolverá al testador para su guarda por sí o por persona de su confianza.
A este testamento puede recurrir el sordomudo que sepa leer y escribir,
pero tanto el testamento como el acta de la plica o sobre deben ser
escritos y firmados por el testador, de su puño y letra (véanse los artículos
954, 959 al 964, del Código Civil). 2) Testamentos especiales: 1°
Testamento militar: es el otorgado por un militar o asimilado al tiempo de
estar en campaña, en plaza sitiada o prisioneros en poder del enemigo.
Puede hacerse verbalmente (abierto) ante el oficial bajo cuyo mando se
encuentre, o –si estuviere en destacamento– ante el que manda el
destacamento o pelotón aunque éste sea subalterno, o ante el facultativo
que lo asista, o ante un oficial de cualquier categoría (estos dos últimos
casos, si el testador está enfermo o herido) y siempre con la intervención
de dos testigos que sepan leer y escribir; o por escrito (cerrado). El
testamento otorgado en esta forma, deberá ser remitido con la brevedad
posible al Cuartel General y por éste al Ministerio de la Defensa Nacional.
En caso de fallecimiento del testador, el Ministro de la Defensa Nacional
remitirá el testamento al juez del último domicilio del difunto y, no
siéndole conocido, a cualquier Juzgado de Primera Instancia del Ramo
Civil del departamento de Guatemala, para que, de oficio, cite a los
herederos y demás interesados en la sucesión. Los herederos y demás
interesados deberán solicitar que el testamento se protocolice en la forma
prevenida en el Código Procesal Civil y Mercantil –artículo 472–. El
testamento sólo surtirá efectos si el autor fallece durante las situaciones
previstas en el Código Militar, o dentro de los treinta días posteriores a la
cesación de ellas (véanse los artículos 965 y 966 del Código Civil; 572 al
579 del Código Militar, contenido en el Decreto Presidencial N° 214 de
fecha 01 de agosto de 1878; y, 472 del Código Procesal Civil y Mercantil);
2° Testamento marítimo: cuando alguno desee hacer testamento en alta
mar a bordo de un buque de guerra o, en su caso, mercante, podrá
hacerlo: en el primer caso (buque de guerra), ante el contador o ante el
que ejerza sus funciones, en presencia de dos testigos que sepan leer y
escribir, y que vean y entiendan al testador (el comandante del buque o el
que haga sus veces, pondrá además su “visto bueno”); y, en el segundo
(buque mercante), ante el capitán o el que haga sus veces, con asistencia
también de dos testigos como se expresa anteriormente. En uno y otro

82
 caso, los testigos se elegirán entre los pasajeros, si los hubiere. En ambos
casos, se seguirán las formalidades del testamento abierto o del cerrado.
Los testamentos abiertos, hechos en alta mar, serán custodiados por el
comandante o por el capitán, y se hará mención de ellos en el diario de
navegación. En el testamento hecho en el mar, es nula toda disposición a
favor de cualquier persona que ejerza autoridad a bordo, a no ser que sea
pariente del testador (véanse los artículos 967 al 970 del Código Civil); 3°
Testamento en lugar incomunicado; los que se hallen en lugar
incomunicado por motivo de epidemia, podrán testar ante el juez local y
en presencia de dos testigos que sepan leer y escribir (véase el artículo
971 del Código Civil); 4° Testamento de preso: si el testador se halla preso
podrá en caso de necesidad, otorgar testamento ante el jefe de la prisión
pudiendo ser testigos, a falta de otros, los detenidos o presos, con tal que
no sean inhábiles por otra causa y que sepan leer y escribir. En este
testamento es nula toda disposición hecha a favor de los que tienen
autoridad en la prisión, a menos que sean parientes del testador. Los
testigos especiales a que se refieren anteriormente, sólo son válidos si el
testador muere durante el cumplimiento de la pena de prisión o dentro de
los noventa días posteriores a su libertad (véanse los artículos 972 y 973
del Código Civil); y, 5° Testamento hecho en país extranjero: puede
otorgarse siguiendo las leyes del lugar y por tanto ser válidos según la
regla locus regit actum (artículo 28 de la Ley del Organismo Judicial), o
bien, según las leyes guatemaltecas ante los agentes diplomáticos o
consulares, que sean notarios, para los nacionales guatemaltecos o para
actos que deban tener efecto en territorio nacional. No será válido en
Guatemala el testamento mancomunado que los guatemaltecos otorguen
en país extranjero, aunque lo autoricen las leyes de la nación donde se
hubiere otorgado (véanse los artículos 974 al 976 del Código Civil).

e) Solemnidad del testamento del ciego y del sordo: 1) Testamento del

ciego: en el testamento del ciego debe intervenir un testigo más de los
que se requieren para el testamento abierto (es decir, que aquí serán
entonces tres los testigos instrumentales), será leído en alta voz dos
veces; la primera por el notario autorizante, y la segunda, por uno de los
testigos elegido al efecto por el testador. Se hará mención especial de
esta circunstancia (véase el artículo 957 del Código Civil). 2) Testamento
del sordo: si un sordo quiere hacer testamento abierto, deberá leer él
mismo en voz inteligible (es decir, que puede ser entendido, que se oye
clara y distintamente), el instrumento, a presencia del notario y testigos,
lo que se hará constar (véase el artículo 958 del Código Civil). Conviene
recordar, que el ciego y la persona que no sepa leer y escribir no pueden
hacer testamento cerrado; no así las personas que no pueden hablar, pero
que sepan leer y escribir, quienes si pueden otorgar este tipo de
testamento (artículos 960 y 961 del Código Civil).

83
3. SUSTITUCIÓN HEREDITARIA.

a) Definición: Es el llamamiento que hace el testador a favor de otra persona

distinta del heredero, bien por si éste no llega a serlo, bien para después
que éste lo sea. Otra definición anunciada por el maestro español Federico
Puig Peña nos dice que: “Es la disposición testamentaria en virtud de la
cual el causante llama a la titularidad de la herencia a un posterior
heredero en defecto del primeramente nombrado o después de él”. El
origen etimológico de la palabra está en las voces latinas sub e institutio,
que significa una institución que está debajo o subordinada.

b) Naturaleza jurídica: Respecto de la naturaleza jurídica de esta institución

no hay unidad de criterio entre los tratadistas que la han estudiado,
diciendo unos, que es una institución condicional en que el evento puesto
como condición consiste en que el primeramente llamado a la herencia o
legado no llegue a ser heredero o legatario, otros autores manifiestan que
en este caso de sustitución sólo hay una liberalidad, es una simple
previsión de que el primeramente instituido no llegue a heredar.

c) Clasificación: 1) Sustitución vulgar o directa: es la designación que el

testador hace en su testamento de segundos o ulteriores herederos para el
caso que los primeramente llamados no lleguen a serlo; es decir, que el
testador además de instituir un heredero, nombre un sustituto al mismo
para el caso de que el heredero primeramente instituido no llegue a asir
(aceptar) la herencia; cuando el primer heredero instituido sí acepta la
herencia, la persona que fue nombrada como sustituto pierde toda
posibilidad de adquirir la herencia. 2) Sustitución pupilar: es aquel
nombramiento que hacen los padres y demás ascendientes para sus
descendientes menores de 14 años, previendo el caso de que mueran antes
de llegar a dicha edad. 3) Sustitución ejemplar: es una derivación de la
anterior, se le conoce con el nombre de sustitución cuasi pupilar, la cual
puede definirse como el nombramiento de heredero hecho por un
ascendiente a su descendiente mayor de 14 años legalmente incapacitado
por causa mental para el caso de que muera sin recobrar la razón. 4)
Sustitución fideicomisaria: esta sustitución es llamada también oblicua o
indirecta, y es aquella disposición por virtud de la cual el testador ordena
una doble o múltiple vocación o disposición sucesoria, estableciendo que
el heredero primeramente llamado conserve y transmita los bienes a un
segundo o ulterior heredero, bien para el caso de fallecimiento de aquél,
cuando ocurra un suceso o llegue un día determinado establecido en el
testamento; en esta clase de sustitución hay varias personas llamadas
sucesivamente en el tiempo de modo efectivo al disfrute de la herencia y
la adquisición del primeramente instituido no es definitiva ni plena, sino
que dura mientras llega el momento en que la herencia pasa al siguiente
favorecido, tampoco el primeramente instituido como heredero puede

84
 disponer libremente de la herencia, o sea, que no hay una libre circulación
patrimonial.

4. ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA.

a) Definición: Es aquella declaración unilateral de voluntad, de carácter

irrevocable, por cuya virtud el llamado a una herencia manifiesta su deseo
de investirse de la cualidad de heredero, asumiendo la posición jurídica
que la misma presupone.

b) Formas de aceptación: 1) Por su forma: 1° Expresa: se produce cuando la

aceptación se hace a través de un documento público o privado; éste sería
el caso de que una persona aceptara la herencia a través de su
representante legal, cuyo mandato y facultad para aceptar la herencia en
nombre de aquél estaría contenido en una escritura pública, faccionada
por un notario (véase el artículo 1027 del Código Civil); y, 2° Tácita: se
produce cuando la persona llamada a adquirir la herencia realiza actos que
suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o actos que no podrían
ejecutarse sin la cualidad de heredero; por ejemplo: vender, ceder o
donar su derecho a una tercera persona (véase el artículo 1028 del Código
Civil). 2) Por sus efectos: 1° Simple y pura: en esta forma de aceptación se
produce una ilimitada responsabilidad del heredero, quedando obligado a
pagar las deudas y demás cargas de la herencia con sus propios bienes;
esta aceptación puede hacerse expresa o tácitamente; y, 2° Bajo
beneficio de inventario: en esta forma de aceptación se permite al
heredero aceptar la herencia, pero no responder de las cargas y deudas de
la herencia, más que hasta donde alcance el activo de la misma para
cubrirlas; además desaparece por la aceptación la situación de herencia
yacente, y su diferencia fundamental respecto de la aceptación simple y
pura estriba en que la responsabilidad queda limitada exclusivamente a lo
que constituye el activo económico de la herencia, mientras que en la
aceptación simple y pura se responde en forma ilimitada.

c) Plazo de la aceptación: El plazo o término de la aceptación de la herencia

está determinado en la ley, que confiere al adquiriente un plazo para que
realice su manifestación de voluntad respecto de si acepta o renuncia la
herencia. Nuestro Código Civil en su artículo 1031, señala que: “El término
para aceptar la herencia es de seis meses a contar de la muerte del
testador, si el heredero se encuentra en el territorio de la República y de
un año si está en el extranjero. Si pasa el término de la aceptación sin
que nadie se presente a reclamar la herencia, ni haya heredero a quien
minifestamente pertenezca, o han renunciado los que tenían derecho a
ella, se declarará vacante, arreglándose a las prescripciones del Código
Procesal”. Sin embargo, existe un caso que podría decirse que es de
carácter excepcional en el cual el término antes indicado se abrevia y se

85
 da cuando alguno (podría ser un acreedor el causante) tiene interés en
que el heredero declare si acepta o renuncia a la herencia; en este caso,
el interesado puede pedir, pasados nueve días de la apertura de la
herencia, que el juez fije un plazo, que no debe exceder de treinta días,
para que dentro de él haga su declaración el heredero, bajo
apercibimiento de que si no lo hace se tendrá la herencia por aceptada.
Consúltense los artículos 1026 al 1040 del Código Civil; 482 al 487 del
Código Procesal Civil y Mercantil; y, 36 de la Ley sobre el Impuesto de
Herencias, Legados y Donaciones (Decreto N° 431 del Congreso de la
República).

5. RENUNCIA DE LA HERENCIA.

a) Sus efectos: Sobre esta materia, dispone el Código Civil: 1° Pueden

renunciar la herencia y legados los que tengan la libre disposición de sus
bienes (el término para renunciar la herencia es el mismo que el de la
aceptación; asimismo, la renuncia debe ser expresa y hacerse por escrito
ante el juez o por medio de escritura pública); 2° La renuncia de la
herencia dejada a menores e incapacitados deberá hacerse con aprobación
judicial e intervención de la Procuraduría General de la Nación; 3° La
renuncia de la herencia solamente, no priva al que la hace de reclamar los
legados que se le hubieren dejado; 4° El acreedor del heredero o legatario
que renuncia a la herencia o al legado, puede reclamar la parte que cubra
su crédito; 5° El que es llamado a una misma herencia por testamento o
intestado, si renuncia la una se entiende que renuncia las dos; y, 6° Si el
heredero renuncia la herencia en perjuicio de sus acreedores, pueden
éstos, siempre que sus créditos fueren anteriores a la renuncia, pedir al
juez que los autorice para aceptar en nombre de aquél (en este caso, la
aceptación sólo aprovechará a los acreedores hasta el monto de sus
créditos, correspondiendo el exceso, si lo hubiere, a los herederos que
sean llamados por la ley).

b) Regulación legal: Todo lo relacionado con este punto se encuentra

regulado en los artículos 1029 último párrafo, 1031, 1033, 1034, 1035,
1036, 1037, 1038, 1039 y 1040 del Código Civil.

6. LEGADOS.

a) Definición: Son los bienes, cosas o derechos que el testador otorga a título
particular. El legado lo constituyen siempre cosas concretas y
determinadas, susceptibles de ser individualizadas. Se distingue de la
herencia en que ésta transmite un patrimonio o parte de él. El legado por
ser siempre de cosa concreta se sujeta a reglas que no rigen para el
heredero; así el legado puede ser a cargo de la masa hereditaria, a cargo

86
 de alguno de los herederos e incluso a cargo de otro legatario. A este
respecto, establece nuestro Código Civil (artículos 919 parte conducente,
y 1002) que: “...la asignación a título particular se llama legado”, y que:
“El testador puede disponer de una cosa, o de una cantidad, o del todo o
de una parte de sus bienes, a título de legado, a favor de una o más
personas individuales o jurídicas”.

b) Clasificación: Existe una prolija clasificación de los legados atendiendo a

diversos factores lo que da lugar a varias reglamentaciones. 1) Legado de
cosa cierta: es el más frecuente, junto con el de dinero; se trata del que
individualiza perfectamente uno o más bienes muebles o inmuebles del
testador (véase el artículo 1002 del Código Civil). 2) Legado de cosa
indeterminada: se refiere al caso de indicarse lo que se lega únicamente
por el género: un traje, un vehículo; no se considera indeterminado si sólo
existe algo de esa especie en la sucesión y resulta verosímil que el
testador se refiera a ello (véase el artículo 1006 del Código Civil). 3)
Legado de crédito: cuando se deja mortis causa un crédito, se transmiten
con ello todas las acciones y garantías existentes; el crédito lleva, como
accesorio, los intereses desde la muerte del causante (véase el artículo
1007 del Código Civil). 4) Legado de perdón de deuda: el que constituye
una remisión de uno o más créditos del testador a favor de su deudor; se
limita a lo subsistente al morir el testador (véase el artículo 1007 del
Código Civil). 5) Legado remuneratorio: cuando lo establece el testador
para compensar algún servicio del legatario, se le da tratamiento
preferencial en el pago y se observan las reglas sobre donaciones de este
género –artículos 1856 y 1872 del Código Civil– (véase el artículo 1008 del
Código Civil). 6) Legado de deuda: cuando el testador lega una deuda
pendiente al verdadero acreedor; con ello se comprometen expresamente
los bienes hereditarios y se otorga un título escrito –u otra más– al titular
del crédito; conviene aclarar que según nuestra legislación, el legado
hecho a un acreedor tiene efecto sin perjuicio del pago de su crédito
(véase el artículo 1009 del Código Civil). 7) Legado de pensión (incluida
aquí la de alimentos) y renta vitalicia: tienen en común que deben ser
cumplidos por pagos periódicos y se garantizan en los términos de las
obligaciones civiles análogas, pueden ser por plazo determinado o
mientras subsista la necesidad que los motivó (véase el artículo 1011 del
Código Civil).

c) Aceptación, revocación y renuncia del legado: 1) Aceptación: el legado se

acepta expresamente, cuando se pide; y, tácitamente, cuando se recibe la
cosa legada. 2) Revocación: según el artículo 1025 del Código Civil, la
revocación para los legados se regirá por lo dispuesto para la revocación
de las disposiciones testamentarias. 3) Renuncia: la renuncia debe ser
expresa y hacerse por escrito ante el juez o por medio de escritura
pública.

87
7. ALBACEAZGO.

a) Definición: Es una institución característica del Derecho sucesorio

encargado de la administración y liquidación del patrimonio del difunto
según la voluntad del testador, los herederos o la ley. A este respecto,
expresa nuestro Código Civil (artículo 1041) que: “Albacea o ejecutor
testamentario, es la persona a quien el testador encarga el cumplimiento
de su voluntad. Los albaceas tendrán todas las facultades que
expresamente les haya conferido el testador, y no sean contrarias a las
leyes”. Las funciones del albacea son complejas, pues actúa como
depositario, administrador, representante y auxiliar de la administración
de justicia.

b) Clasificación: Nuestra legislación sustantiva civil contempla las siguientes

clases de albacea: 1) Testamentario: es el nombrado en el testamento
(véase el artículo 1041 del Código Civil). 2) Legítimo: es cuando el cargo
de albacea recae en los propios herederos, a falta de albacea
testamentario, o por falta de posibilidad o de voluntad del albacea
nombrado (véanse los artículos 1045 y 1046 del Código Civil; y, 509 último
párrafo, del Código Procesal Civil y Mercantil). 3) Dativo: es el nombrado
por el juez a falta de los anteriores (véanse los artículos 1042 al 1044 del
Código Civil). 4) Mancomunados: cuando deben actuar conjuntamente
(véase el artículo 1047 del Código Civil). 4) Provisional: es el nombrado
por el juez mientras se presenta el testamentario o se elige el legítimo; en
nuestro medio se le conoce como administrador provisional,
administrador de la herencia yacente o, simplemente, administrador
(véanse los artículos 503, 505, 506, 508 y 509 del Código Procesal Civil y
Mercantil).

c) Requisitos para ser albacea: Para ser albacea se necesita haber cumplido
dieciocho años de edad, poder legalmente administrar bienes, no ser
incapaz de adquirirlos a título de herencia, y no estar en actual servicio de
funciones judiciales o de la Procuraduría General de la Nación, aunque se
halle con licencia temporal, salvo en los casos de que se trate de las
sucesiones de sus parientes (véanse los artículos 1048 del Código Civil; y, 1
del Decreto N° 25-97 del Congreso de la República).

d) Facultades y atribuciones: Las facultades y atribuciones de los albaceas,

además de las que designe el testador, serán las siguientes: 1ª Disponer y
pagar los funerales del testador, con arreglo a lo ordenado por éste, y en
defecto de tal disposición, según las costumbres del lugar y las
posibilidades de la herencia; 2ª Hacer las gestiones necesarias para la
inmediata seguridad de los bienes; 3ª Hacer el inventario, con
intervención de los herederos, y cuando no los haya, con la de los
interesados en los bienes; 4ª Pagar las deudas y legados; y, 5ª Administrar

88
 los bienes, hasta que los herederos tomen posesión de ellos (véase el
artículo 1050 del Código Civil). Asimismo, los albaceas podrán dar poderes
especiales con relación a los actos que a ellos les competen, siendo
personalmente responsables por los actos del mandatario; y, una vez
aprobados el inventario y la cuenta de administración, el albacea debe
hacer inmediatamente la partición de la herencia (véanse los artículos
1056 y 1085 del Código Civil).

e) Plazo: El cargo de albacea debe ejecutarse dentro del plazo que fija el
testador. Sin embargo, el albacea, a quien el testador no haya fijado
plazo, deberá cumplir su encargo dentro de un año contado desde su
aceptación, o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la
validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones. Si el
testador quisiere ampliar el plazo legal, deberá señalar expresamente el
de la prórroga. Si no lo hubiese señalado, se entenderá prorrogado el
plazo por un año. Si transcurrida esta prórroga, no se hubiese todavía
cumplido la voluntad del testador, podrá el juez conceder otra por el
tiempo que fuere necesario, atendidas las circunstancias del caso. Los
herederos y legatarios podrán, de común acuerdo, prorrogar el plazo del
albaceazgo por el tiempo que crean necesario, pero si el acuerdo fuese
sólo por mayoría, la prórroga no podrá exceder de un año (véanse los
artículos 1058 al 1060 del Código Civil).

8. SUCESIÓN INTESTADA, LEGÍTIMA O LEGAL.

a) Definición y fundamento: 1) Definición: Dícese de la sucesión por causa de

muerte en que no hay testamento, el que existe no comprende la
distribución total de los bienes del difunto o por alguna razón resulta
ineficaz, como en los casos de nulidad del testamento, cuando el heredero
designado es incapaz de heredar, repudia la herencia o muere antes que el
testador; es pues, una forma de heredar supletoria del testamento y la ley
substituye la voluntad del difunto; a falta de una manifestación expresada
en el testamento se supone una presunta voluntad basada en la probable
forma en que la mayoría hubiera distribuido sus bienes de haber
manifestado su última voluntad (véanse los artículos 1068 y 1069 del
Código Civil). 2) Fundamento: La antigua doctrina consideró que el
fundamento de la sucesión intestada radica en la presunción, contenida en
la ley, de expresión de última voluntad de la persona que no otorgó
testamento, o que habiéndolo otorgado resulta nulo o ineficaz. Se decía
que esa presunción era la resultante de considerar que la persona había
tácitamente testado. La doctrina moderna se inclina en el reconocimiento
de vínculos familiares, tomando en cuenta, subjetivamente, la relación
entre el causante y sus parientes más cercanos.

89
 b) Casos en que tiene lugar: La sucesión intestada tiene lugar: 1° Cuando no
hay testamento; 2° Cuando falta la condición puesta a la institución de
heredero, o el instituido muere antes que el testador, o es incapaz de
heredar, o repudió la herencia; fuera de los casos de sustitución,
representación y acrecimiento con arreglo al Código Civil; 3° Cuando en el
testamento no hay heredero instituido y el testador no ha dispuesto de
todos sus bienes en legados; y, 4° Cuando el testador ha dejado de
disponer de alguno o algunos de sus bienes. Conviene aclarar, que en los
casos de los numerales 3° y 4° mencionados anteriormente, el interesado
sólo procede respecto de los bienes de que no dispuso el testador.

c) Orden de la sucesión intestada: Son llamados a la sucesión intestada,

según lo dispone el Código Civil: 1° En primer lugar, los hijos, incluyendo a
los adoptivos, y el cónyuge supérstite o sobreviviente que no tenga
derecho a gananciales; quienes heredarán por partes iguales; 2° En
segundo lugar, a falta de descendencia, sucederán los ascendientes más
próximos y el cónyuge, por iguales porciones y cuando sólo hubiere una de
esas partes, ésta llevará toda la herencia; 3° En tercer lugar, a falta de los
llamados a suceder, según la situación anterior, sucederán los parientes
colaterales hasta el cuarto grado (véanse los artículos 1074, 1078 al 1080,
del Código Civil).

d) Herencia yacente: Cuando todavía el heredero no ha entrado en posesión

de la herencia, se dice que la misma está yacente; así como también
cuando, siendo varios los herederos, no se han practicado todavía las
particiones (véanse los artículos 503 al 511 del Código Procesal Civil y
Mercantil).

e) Herencia vacante: Es aquél conjunto de bienes que pertenecieron a un

titular que ha fallecido sin que se conozca quiénes son sus herederos, o
cuando conocidos éstos no la aceptan. Cuando existe una herencia
vacante, los llamados a suceder ab intestato son el Estado y las
Universidades de Guatemala, por partes iguales; y, su procedimiento se
regirá de conformidad con los artículos 482 al 487 del Código Procesal Civil
y Mercantil (téngase presente aquí también lo regulado en el artículo 1031
del Código Civil).

9. MASA HEREDITARIA Y PARTICIÓN.

a) Definiciones: 1) Masa hereditaria: Es el conjunto de los bienes y derechos

sucesorios de la persona de que se trate. La integran los bienes en poder
del causante en el momento de su fallecimiento, más algunos que habían
dejado de pertenecerle –por la colación pertinente– o que con
posterioridad afluyen, por obligaciones o acciones pendientes. Tras la
administración temporal de esta masa, la partición le pone fin y transmite

90
 a otro u otros patrimonios de la masa de la herencia (véase el artículo
1105 del Código Civil). 2) Partición hereditaria: Llámese así en el Derecho
sucesorio a la parte del proceso sucesorio en el que se reparten los bienes
heredados entre los legatarios y herederos, nombrado el albacea definitivo
o universal y terminados los pasos de la liquidación: inventarios y avalúos y
pagos de las deudas sucesorias, se conoce el caudal líquido que
corresponde a los legatarios y herederos (véanse los artículos 1085 al 1123
del Código Civil; y, 507, 512 al 515 del Código Procesal Civil y Mercantil).

b) Procedencia de la partición: 1) Judicial: A petición de parte procederá la

partición judicial, siempre que el testador no la hubiere hecho antes –
artículo 1098 del Código Civil–. Para su trámite, se estará a lo dispuesto
por los artículos 220 al 224 del Código Procesal Civil y Mercantil, en lo que
fuere aplicable –estos artículos se refieren al juicio oral de la división de
la cosa común–. 2) Extrajudicial: La partición deberá hacerse después de
haberse practicado las operaciones que tiendan a determinar exactamente
el caudal partible, dichas operaciones, como ya vimos, son: inventario,
avalúo, liquidación, división y adjudicación; una vez aprobado el
inventario y la cuenta de administración del albacea, se procederá a la
partición de los bienes hereditarios.

c) Suspensión de la partición: Expresa el artículo 1086 del Código Civil que:

“Sólo puede suspenderse una partición, en virtud de convenio expreso de
los interesados y por un término que no pase de tres años”.

d) Rescisión y nulidad de la partición: Nuestro Código Civil, regula tanto la

nulidad como la rescisión de la partición. La nulidad la regula o la
contempla, mejor dicho, en un solo caso: cuando el heredero es falso o se
creyó que una persona era heredera cuando no lo era (véase el artículo
1122). En cuanto a la rescisión, cuando se trata de una partición
extrajudicial nos remite a los casos por los que pueden ser rescindidos los
contratos en general; y, contempla nuestra ley sustantiva civil el caso de
la rescisión de la partición judicial, que solamente procede cuando en el
caso de saneamiento u otra causa legal regulada en la parte
correspondiente a los efectos de la partición (véanse los artículos 118 y
119 del Código Civil).

91
 RESUMEN DE DERECHO CIVIL III

I. NOCIONES GENERALES

1. CONCEPTO DEL DERECHO DE OBLIGACIONES. POSICIÓN DEL CÓDIGO CIVIL.

a) Concepto del derecho de obligaciones: Es la rama del Derecho Civil que

trata de las relaciones entre deudor y acreedor, en todas sus especies, de
los derechos personales que se concentran en la exigencia ajena de hacer
o de no hacer, de dar o no dar algo.

b) Posición del Código Civil: A tenor del artículo 1319 del Código Civil que
expresa que: “Toda obligación resultante de un acto o declaración de
voluntad consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa”. Tal precepto
legal no contiene propiamente una definición, pero resalta los tres
aspectos objetivos de la obligación: dar, hacer o no hacer alguna cosa, de
evidente raigambre romana.

2. CARACTERES DEL DERECHO DE OBLIGACIONES. PATRIMONIALIDAD DE LA

PRESTACIÓN. CORRIENTE UNIFICADORA DEL DERECHO CIVIL Y MERCANTIL EN
MATERIA DE OBLIGACIONES.

a) Caracteres del derecho de obligaciones: 1) Compromete al deudor en lo

personal: el deudor está determinado por su identidad personal; el
obligado a la prestación puede ser José Rodríguez o Francisco Sánchez, en
cuanto a que son ellos mismos y nadie más, sino ellos, quienes soportan el
débito. 2) Compromete todo el patrimonio del deudor: si éste no paga, el
acreedor podrá hacer efectiva la obligación, trabar ejecución y embargar
cualesquiera de los bienes afectables que figuren en el activo patrimonial
del deudor en el momento del secuestro, pues es un principio el hecho de
que es el deudor quien debe responder de sus deudas con la totalidad de
su patrimonio. 3) Puede ser transmitida sólo mediante un contrato que se
llama cesión o asunción de deudas.

b) Patrimonialidad de la prestación: Como vimos anteriormente el derecho

de obligaciones, personal o de crédito, compromete todo el patrimonio del
deudor; si el obligado no paga, el acreedor podrá hacer efectiva la
obligación afectando la totalidad del patrimonio del deudor.

c) Corriente unificadora del derecho civil y mercantil en materia de

obligaciones: La corriente o tendencia actual es la de volver a la
unificación del derecho privado de las obligaciones, pero subordinando el
derecho civil al mercantil o comercial, que es más evolutivo y más ágil. No
obstante, las razones principales que invocan algunos juristas para
oponerse a la unificación pueden resumirse así: las normas de uno y otro

92
 derecho responden a relaciones jurídicas procedentes de manifestaciones
económicas distintas; las obligaciones comerciales surgen de hechos
inspirados en un interés específico, el derecho comercial es universal y el
local el civil, aquél progresivo y éste estático; la relación jurídica civil
muere en los sujetos de la relación mientras que la relación jurídica
comercial tiene proyecciones en la colectividad; la unificación pretendida
no responde a ninguna necesidad real.

II. NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN

1. DEFINICIÓN DE LA OBLIGACIÓN. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. CONCEPCIONES

SUBJETIVA Y PATRIMONIAL.

a) Definición de la obligación: Es la relación jurídica en virtud de la cual una

persona (deudor) debe una determinada prestación a otro (acreedor), que
tiene la facultad de exigirla, constriñendo a la primera a satisfacerla.
b) Evolución histórica: El derecho romano fue el escultor del derecho de
obligaciones; y, para éste la obligación era una liga de Derecho, vinculum
juris, que constriñe a una persona para con otra, a dar, a hacer o a no
hacer alguna cosa. Antiguamente la obligación se designaba con el término
nexum o nexus, de nectere, que significaba atar, vincular, después
hallamos empleada, con cierta generalidad, la palabra obligatio (de ob y
ligare), con la cual se está dando a entender que su esencia está en la
sujeción del deudor a los poderes o derechos del acreedor. Del lado activo
de la obligación se encuentra un creditum o nomen, que le corresponde al
acreedor (creditor); y, del lado positivo, un debitum, que constituye el
deber jurídico del deudor (debitor). Sin embargo, en la actualidad ha
surgido la tendencia de conceptualizar a la obligación como una relación y
no como el derecho romano lo conceptuó al decir que ésta era un vínculo,
y que el hacer énfasis en el aspecto activo y en el pasivo de la obligación,
no son meramente cuestiones de terminología. Aparte que en la
actualidad se trata de erradicar toda idea de sometimiento personal del
deudor. En suma, el derecho romano vio en la obligación un vínculo entre
personas; pero el moderno (en especial el germánico), tiende a destacar el
compromiso objetivo de crédito o deuda, estimándolo más bien que como
una voluntad ligada a otra, como un vínculo entre dos patrimonios,
considerados como personalidades abstractas.

c) Concepciones subjetiva y patrimonial: 1) Concepción subjetiva: como

dijimos anteriormente (derecho romano), esta concepción ve en la
obligación un vínculo entre personas, existiendo un sometimiento personal
del deudor para con el acreedor. 2) Concepción objetiva o patrimonial:
que considera el derecho del acreedor como un derecho sobre los bienes
del deudor, es decir, sobre su patrimonio. A este respecto, expresa el
profesor Federico Ojeda Salazar, en su meritoria exposición de motivos del

93
 Proyecto de Código Civil, que: “Si la obligación es una necesidad o una
relación jurídica o un vínculo patrimonial, etc., es la doctrina la que debe
investigarlo; en el Código lo único que interesa precisar con claridad es el
concepto objetivo de la misma y ese propósito lo consideramos conseguido
con la redacción que hemos adoptado en el artículo 1319”.

2. ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN.

a) Elemento subjetivo o personal (sujetos): El elemento subjetivo o personal

en toda obligación determinada, tiene dos polos: el activo y el pasivo. Al
primero se le denomina sujeto activo o acreedor, por ser el titular del
derecho subjetivo creado por el surgimiento de la obligación. Al segundo
se le denomina sujeto pasivo o deudor, porque su actitud, desde el
nacimiento hasta la extinción de la obligación, se contrae a observar una
conducta que sólo tenga por objeto el cumplimiento de aquellos a que se
obligó.

b) Elemento objetivo o real (objeto o prestación): En la actualidad se admite

generalmente que el elemento real u objetivo de la obligación lo
constituye la prestación, o sea, aquella conducta o comportamiento a que
el deudor se comprometió y que el acreedor está legalmente capacitado a
exigir de él (dar, hacer o no hacer alguna cosa).

c) Elemento formal (relación jurídica): Se ha considerado admisible que el

contenido de la relación de la deuda sea uno y el de la responsabilidad
otro, citando al efecto el caso en que la responsabilidad aparece limitada,
o concretada a determinados objetos del patrimonio. Del problema de la
distinción entre el débito y la responsabilidad, si no se puede decir que
carece en absoluto de interés práctico, cabe, por lo menos, decir que no
tiene aquel que exigiría una investigación más amplia por nuestra parte,
dada sobre todo la circunstancia de que para nuestro sistema jurídico civil
la distinción no tiene relevancia particular.

3. FUENTES DE LA OBLIGACIÓN. POSICIÓN DEL CÓDIGO CIVIL.

a) Fuentes de la obligación: 1) Definición: son aquellos elementos por cuya

virtud una persona aparece constreñida u obligada a realizar una
determinada prestación (acerca de cuáles han de ser esos elementos a los
que el derecho objetivo vincula aquella consecuencia jurídica es sobre lo
que gira todo el contenido de dicha teoría de las fuentes. 2) Clasificación
de las fuentes de la obligación en el Derecho romano: se considera, según
las Instituciones de Gayo, como fuente de la obligación: el contrato, el

94
 delito y varias otras figuras de causas. La realidad jurídica diaria hizo que
se estimara insuficiente esa clasificación trimembre (de tres miembros), o,
mejor dicho, que se precisaran esas otras figuras. Dícese que Justiniano
(en sus Instituciones) al tratar de las fuentes de las obligaciones, se refiere
al contrato y al cuasi contrato; al delito y al cuasi delito. Procede
observar que modernamente existe cierto consenso en el sentido de que
esa clasificación cuatrimembre (de cuatro miembros), que adiciona al
contrato y al delito las figuras del cuasi contrato y del cuasi delito. 3)
Clasificación de las fuentes de la obligación en el Derecho moderno: el
movimiento codificador del derecho civil, culminante con la promulgación
el 24 de marzo de 1804 del Código Civil francés (que en 1807 cambio su
denominación a la de Código de Napoleón), aceptó plenamente la referida
división cuatrimembre originada del Derecho romano (Las Instituciones del
Código de Justiniano), pero adicionando una nueva fuente: la ley, para
justificar el origen de obligaciones que no tienen por causa las otras
fuentes. Surge entonces la siguiente clasificación de las fuentes de las
obligaciones: la ley, el contrato, el cuasi contrato, el delito y el cuasi
delito (es la denominada clasificación quíntuple).

b) Posición del Código Civil: Resulta ilustrativo leer lo que dice la exposición
de motivos del Proyecto de Código Civil (explicada por el profesor
Federico Ojeda Salazar), que dice: “La parte resultante que enumera y
clasifica las fuentes de las obligaciones, ha quedado suprimida. Sin
necesidad de hacer la enumeración que nunca podría ser taxativa, hemos
agrupado las fuentes de las obligaciones en tres apartados que son: a) Las
que provienen de contratos; b) Las que proceden de hechos lícitos sin
convenio; y, c) Las que se derivan de hechos ilícitos. Esta separación
determina la fuente inmediata y directa de la obligación, dejando a la
doctrina que señale o establezca si la ley y el contrato son las únicas
fuentes verdaderas de las obligaciones o si fuera de éstas o dentro de
éstas existen otras, como piensan y afirman connotados autores”. Nótese
que en la evolución doctrinal sobre las fuentes de las obligaciones,
prácticamente han desaparecido las figuras denominadas cuasi contratos y
cuasi delitos, substituidas, puede decirse, por las denominaciones hechos
lícitos sin convenio y hechos y actos ilícitos. Ello se debió a una fuerte
reacción contra aquellas figuras: el cuasi contrato (actos o hechos
lícitamente voluntarios en los cuales falta el común acuerdo de las partes,
como en la gestión de negocios); y, el cuasi delito (hechos y actos ilícitos
surgidos sin intención del autor, pero con culpa y sin que sea tipificante de
un delito). Estas figuras han sido consideradas antitécnicas y de muy difícil
determinación práctica. La doctrina moderna se inclina a sustituir esas
clásicas denominaciones por las más comprensivas y amplias de lo lícito y
lo ilícito (hechos lícitos y hechos y actos ilícitos). Consúltese el Libro V,
Primera Parte, Títulos V, VI y VII, del Código Civil vigente.

4. OBLIGACIONES PROVENIENTES DE HECHOS LÍCITOS SIN CONVENIO.

95
a) Gestión de negocios (negotiorum gestio): 1) Definición: Conocida también
en la doctrina italiana como representación sin poder. Llámase así la
intervención de un tercero en negocios ajenos sin mandato del dueño
(dominus negotii). Se considera como fuente de obligaciones
extracontractual, pues crea derecho y obligaciones tanto para el gestor
como para el dueño por lo que se le denominó cuasi contrato desde el
Derecho romano. El gestor está obligado a actuar de acuerdo con los
intereses del dueño, terminar la gestión y rendir cuentas; el dueño debe
reembolsar los gastos y sus intereses, si la gestión fue útil o la ratificó
(esta ratificación produce los efectos del mandato expreso y opera
retroactivamente), en ambos casos debe cumplir las obligaciones que a su
cargo se derivan del negocio gestionado. A este respecto nuestro Código
Civil (artículo 1605) manifiesta que: “El que sin convenio se encarga
voluntariamente de los negocios de otro, está obligado a dirigirlos y
manejarlos útilmente y en provecho del dueño”. Es decir, por ejemplo,
que una persona puede comparecer en nombre de otra, como gestor de
negocios, en un contrato de compraventa si en el mismo está adquiriendo
el bien objeto del contrato; no obstante, éste –el gestor de negocios–
jamás podrá actuar como tal si en dicho contrato traslativo de dominio se
está enajenando algún bien del dueño, ya que la función de la gestión de
negocios será siempre en provecho de este último y no en pérdida de
algún derecho o bien constitutivo del patrimonio del mismo (véanse los
artículos 1605 al 1615 del Código Civil). 2) Fundamento: La gestión de
negocios se fundamenta en el hecho de que una persona se ocupa de los
intereses de otra persona, sin haber recibido mandato para ello. 3)
Elementos: 1° Subjetivo o personal: El elemento subjetivo o personal en la
gestión de negocios está conformada por: el gestor, que es la persona que
se encarga voluntariamente de los negocios de otra persona, sin haber
recibido mandato para ello; y, el dueño del negocio, que es la persona
titular del negocio o pluralidad de negocios en los que interviene el
gestor; y, 2° Objetivo o real: Está constituido por el negocio jurídico, que
no es más que el acto de una o más voluntades que pretenden algún
efecto jurídico reconocido por la ley. 4) Efectos: Podemos distinguir dos
efectos: 1° El dueño del negocio tiene una acción directa (actio directa
negotiorum) contra el gestor, para demandarle las cuentas de su gestión,
cuando éste verifique operaciones distintas del giro habitual de sus
negocios, cuando el gestor hubiere pospuesto el interés del dueño al suyo
propio, o cuando el gestor inició la gestión contra la voluntad manifiesta o
presunta del dueño; y, 2° El gestor de negocios tiene una acción contraria
(actio contraria negotiorum gestorum) para hacerse pagar (indemnización)
los gastos necesarios y útiles que hubiere hecho y los perjuicios que
hubiere sufrido en el desempeño de la gestión.

b) Enriquecimiento sin causa o ilegítimo: 1) Definición: Es considerado como

una de las fuentes extracontractuales de las obligaciones. El Código Civil

96
 (artículo 1616) clasifica como enriquecimiento sin causa: “La persona que
sin causa legítima se enriquece con perjuicio de otra, está obligada a
indemnizarla en la medida de su enriquecimiento indebido”; es decir, que
el enriquecimiento ilegítimo es el pago de lo indebido, obligando al que
recibió una cosa a la que no tenía derecho y que se le entregó por error a
devolverla. Si el que se enriqueció procedió de buena fe en la creencia de
su derecho al pago, sólo está obligado a devolver lo equivalente a su
enriquecimiento; pero si procedió de mala fe debe abonar el interés legal
o los frutos percibidos a los dejados de percibir, así como responder por el
deterioro de la cosa que se produzca por su causa (véanse los artículos
1616 al 1628 del Código Civil). 2) Fundamento: El fundamento del
enriquecimiento sin causa parte de la teoría conforme a la cual nadie
puede enriquecerse con perjuicio de otro. La consecuencia es la obligación
de indemnizar a aquél en cuyo perjuicio se verifica este enriquecimiento.
Esta obligación está sancionada por una condictio sine causa. 3)
Elementos: En el principio general que regula el Código Civil, debemos
determinar la relación que existe entre el enriquecimiento y el
empobrecimiento. Los elementos lógicamente son los siguientes: 1° Que
haya empobrecimiento de un patrimonio; 2° Que exista enriquecimiento
de otro; y, 3° Que no exista una causa que justifique ese desplazamiento
patrimonial.

c) Declaración unilateral de la voluntad: 1) Definición: En los actos jurídicos

la declaración unilateral de voluntad ha sido considerada como fuente de
obligaciones de carácter restringido; sólo es reconocida como tal en los
casos expresos señalados por el Código Civil, éstos son: oferta al público
que adopta las formas de oferta de venta; promesa de recompensa simple
y en concurso; y, títulos al portador que omiten el nombre de su titular,
que por ello pueden transmitirse por simple tradición o entrega (véanse
los artículos 1629 al 1644 del Código Civil). Conviene aclarar, que también
el testamento se ha considerado como un acto unilateral de voluntad que
genera efectos jurídicos antes de la aceptación de los mismos por el
beneficiario, aunque, en este caso, sólo habrán de actualizarse a la
muerte del testador, quien en cualquier momento puede revocar o
modificar su voluntad sin que esté sujeto a más plazo que su propia
supervivencia (consúltese el artículo 935 del Código Civil). 2)
Antecedentes históricos: El derecho antiguo –hecha especial referencia al
Derecho romano–, fue renuente en términos absolutos a considerar la
declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones. Se exigía
el consenso de por lo menos dos personas para la creación de un vínculo
obligatorio, a través, generalmente, del contrato, área en que ahora se
estima que con mayor énfasis la declaración unilateral de voluntad puede
producir efectos jurídicos. Así, pues, el Derecho romano contemplaba
como fuentes de las obligaciones derivadas de actos o hechos lícitos no
convencionales: la ley y los cuasi contratos; y de estos últimos eran únicas
fuentes principales la negotiorum gestio (gestión de negocios) y la

97
 condictio sine causa (enriquecimiento sin causa). Mas ahora, tanto la
doctrina como la legislación han abierto sus puertas a la teoría de la
declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones, en ciertos
casos que con mayor o menor amplitud regula el derecho positivo en aras
de la seguridad de los negocios jurídicos. 3) Concepciones doctrinarias: 1°
Tesis Unilateralista Radical: o sea la que le atribuye a la voluntad
unilateral la fuerza vinculante de todas las obligaciones que puedan nacer
de un negocio jurídico, tanto los unilaterales como los bilaterales; 2° Tesis
Unilateral Moderada o Restringida: que la acepta sólo para casos de
naturaleza excepcional en que así lo exija el interés del tráfico jurídico; y,
3° Tesis Negativa: que niega que de la voluntad unilateral puedan nacer
obligaciones; es la concepción bilateralista que descansa en la fuerza
tradicional de las instituciones del Derecho romano. 4) Posición del Código
Civil: El Código Civil, dentro del título relativo a la obligaciones
provenientes de hechos lícitos sin convenios, admite en forma expresa que
la declaración unilateral de la voluntad es fuente de obligaciones, en los
casos siguientes: 1° Oferta al público: que se tipifica en el sentido que la
persona que ofrezca al público objetos en determinado precio, queda
obligada a sostener su ofrecimiento (artículo 1629); 2° Promesa de
recompensa: que se tipifica en el sentido que quien hace oferta por la
prensa u otro medio de difusión, de remunerar una prestación o un hecho,
contrae la obligación de cumplir lo prometido (artículos 1630 al 1637); y,
3° Títulos al portador: aquellos que no están expedidos a favor de persona
determinada, contengan o no la cláusula “al portador”, que se transmiten
por la simple tradición y obligan al emisor a pagar a cualquiera que le
presente y entregue el título, salvo que hubiera sido notificado
judicialmente para retener el pago (artículos 1638 al 1644; asimismo, con
relación a estos artículos, véanse los artículos 436 al 440 del Código de
Comercio).

5. OBLIGACIONES QUE PROCEDEN DE HECHOS Y ACTOS ILÍCITOS.

a) Concepto de hecho y acto ilícito: 1) Hecho ilícito: Primeramente, diremos

que hecho es toda acción u omisión, engendrada por la actividad humana
o puramente natural, que es objeto del acto jurídico; y, éste es ilícito
cuando es contrario a las leyes de orden público o a las buenas
costumbres. 2) Acto ilícito: Previamente, diremos que acto jurídico es una
manifestación exterior de voluntad, bilateral o unilateral, cuyo fin directo
consiste en engendrar, con fundamento en una regla de Derecho o en una
institución jurídica, a cargo o en provecho de una o varias personas, un
estado; es decir, una situación jurídica permanente y general, o por el
contrario, un efecto de Derecho limitado, relativo a la formación,
modificación o extinción de una relación jurídica; y, éste es ilícito cuando
los efectos que la norma establece son contrarios a la voluntad de los
autores, pues su conducta es sancionada y nace la obligación de restituir
la cosa y reparar el daño material y moral causado. Los actos jurídicos

98
 ilícitos suelen clasificarse así: delito, que es una acción antijurídica,
típica, culpable y sancionada con una pena (por ejemplo: el robo, el
hurto, etc.); y, cuasi delito, que es un acto ilícito que, sin ser delito, está
prohibido por la ley (por ejemplo: el daño a las personas, o en sus bienes
por acción personal, por poner en movimiento máquinas o maquinarias que
por su velocidad, por su naturaleza explosiva o inflamable, o por otras
causas análogas, causen daño a las personas o a las cosas). Por último,
conviene aclarar que no todos los hechos ni los actos humanos son
jurídicos. Muchos de ellos son irrelevantes para el Derecho. Son jurídicos
cuando con ellos se realiza la hipótesis o supuesto jurídico contenido en la
norma positiva.

b) Responsabilidad civil: Es la situación jurídica que obliga a algunos a

responder del daño causado por sus propios hechos ilícitos, los de otros
sujetos a él y por sus cosas y animales. La responsabilidad civil se
distingue de la penal en que puede darse con culpa o sin ella, el daño
producido es de carácter privado y su efecto se agota en la reparación;
mientras que la responsabilidad penal implica culpa, el daño es de
carácter social y además de la reparación implica la aplicación de una
pena. Para que nazca la obligación de reparar se requiere además de la
responsabilidad del sujeto la existencia del daño que es la lesión de un
derecho subjetivo valorable en dinero, por otra parte, el daño puede ser
producido por hecho o abstención del propio responsable o de otro sujeto
a aquel que tenga obligación de elegir o vigilar (culpa en eligende, culpa
in vigilando) o por cosas o animales de su propiedad. A este respecto
expone nuestra ley sustantiva civil (artículo 1645) que: “Toda persona que
cause daño o perjuicio a otra, sea intencionalmente, sea por descuido o
imprudencia, está obligada a repararlo, salvo que demuestre que el daño
o perjuicio se produjo por culpa o negligencia inexcusable de la víctima”;
asimismo, el artículo 1434 de la citada ley nos indica que: “Los daños que
consisten en las pérdidas que el acreedor sufre en su patrimonio, y los
perjuicios, que son las ganancias lícitas que deja de percibir, deben ser
consecuencia inmediata y directa de la contravención, ya sea que se hayan
causado o que necesariamente deban cuasarse –estos daños se denominan
compensatorios–”. En ese orden de ideas y atendiendo a lo contemplado
en Código Civil, la responsabilidad civil puede ser: extracontractual,
cuando el carácter de la norma transgredida (el tipo de antijuricidad
dado) es una norma de observación general (por ejemplo: quien da muerte
a una persona por acción u omisión lícitas y en virtud de su imprudencia,
negligencia o impericia; será responsable penalmente del delito de
homicidio culposo y, consecuentemente, lo será también civilmente); y,
contractual, es la proveniente de la transgresión de una cláusula
particular, de una norma jurídica de observancia individual, de un
contrato u otro acto jurídico de derecho privado (por ejemplo: si en un
contrato de promesa se establece una cláusula de indemnización, la parte
que no cumpla con su respectiva obligación deberá pagar la suma pactada

99
 a la otra, para compensar los daños y perjuicios causados). Es conveniente
aclarar, que la acción para pedir la reparación de los daños o perjuicios
derivados de la responsabilidad civil, prescribe en un año, contado desde
el día en que el daño se causó, o en que el ofendido tuvo conocimiento del
daño o perjuicio, así como de quien lo produjo (véanse los artículos 1645
al 1673 del Código Civil).

c) Abuso de derecho: Aun cuando la terminología ha sido combatida por ser,

como dijo Marcel Planiol, una logomaquia (discusión en que se atiende a
las palabras y no al fondo del asunto), pues abuso y derecho son términos
que se excluyen por ser antagónicos, ya que si se ejercita un derecho
subjetivo no se abusa, pues el abuso empieza donde el derecho termina;
sin embargo, con esta denominación nuestro Código Civil (artículos 1653 y
1654) plasma esta idea cuando establece que: “El exceso y mala fe en el
ejercicio de un derecho, o la abstención del mismo, que cause daños o
perjuicios a las personas o propiedades, obliga al titular a indemnizarlos./
Si la persona que reclama la indemnización ha contribuido a causar el
daño o perjuicio, la obligación de repararlo se deducirá en proporción a su
participación en él” (véase también el artículo 18 de la Ley del Organismo
Judicial). Esta postura reconoce que el ejercicio del derecho tiene un
límite no jurídico sino moral; la teoría de los llamados actos de emulación,
se fundó en la intención de dañar a terceros con el ejercicio del derecho
sin utilidad para el titular, actualmente se considera que no es necesaria
la intención de dañar (teoría subjetiva) sino que basta el daño, si el
ejercicio no produce utilidad al titular. Por ejemplo: en el caso de quien,
so pretexto de lo absoluto de su derecho dominical, destruye o
desnaturaliza un bien de su pertenencia en perjuicio de otro o del interés
social.

d) Teoría subjetiva y teoría objetiva o del riesgo creado: 1) Teoría subjetiva:

Esta teoría expone que la responsabilidad es la fundada en el proceder
culposo o doloso del responsable; y por ello opuesta a la responsabilidad
objetiva. 2) Teoría objetiva o del riesgo creado: Ahora bien, en el Derecho
moderno, que empezó a desarrollarse hacia el último tercio del siglo XIX,
frente al concepto tradicional de la responsabilidad subjetiva, surgió la
teoría, ya acogida por la generalidad de las legislaciones, de la
responsabilidad objetiva, llamada también responsabilidad sin culpa, cuya
primera manifestación en la práctica fue tal vez la regulada en las leyes
de accidentes de trabajo (véase el artículo 1649 del Código Civil), según
las cuales el patrono responde por los daños físicos que reciben los
trabajadores en la realización de sus labores o como consecuencia de
ellas, con entera independencia de que haya mediado culpa o negligencia
y aun cuando se hayan producido por imprudencia o la culpa no grave de
la propia víctima. Esta forma de responsabilidad objetiva es llamada
también responsabilidad por el riesgo creado. Claro es, que esta teoría ha
adquirido en su aplicación un creciente desarrollo debido a los avances de

100
 la civilización en su aspecto científico. El dueño, poseedor, usuario de
automóviles y otras máquinas crea en su propio provecho, y en contra de
terceros, un peligro nuevo por el que debe responder en caso de que el
daño se produzca; y ello, asimismo, independientemente de que en la
producción haya mediado o no su culpa o su negligencia; pues, lo mismo
que en el caso de los accidentes de trabajo, la culpabilidad se presumen
siempre y será el propietario quien, para eximirse de responsabilidad,
tendrá que probar que el siniestro estuvo ocasionado por la culpa de la
víctima. En suma, podemos decir que la responsabilidad objetiva, sin
culpa o por el riesgo creado, es la tendencia relativamente moderna que
se aparta del fundamento forzoso en culpa o dolo para exigir el
resarcimiento de los daños y perjuicios.

e) Posición del Código Civil: Los hechos y actos ilícitos son el delito que casi
siempre apareja responsabilidad civil y los daños que se causan sin malicia
ni intención de producirlos. La acción civil proveniente de los delitos está
regulada en el Código Penal (artículos 112 al 122); pero el principio
general de responsabilidad lo declara el artículo 1645 de nuestro Código
Civil: todo daño debe repararse; y tanto daño origina el que
intencionalmente lo produce como el que sin intención también lo causa
por omisión, descuido o imprudencia. En ese orden de ideas, existen,
como ya vimos, dos clases de responsabilidad civil por el elemento o dato
en que se afinca la necesidad de resarcir los daños: 1° La responsabilidad
subjetiva, cuando éstos han sido causados por una conducta culpable,
antijurídica y dañosa, que tiene por fuente el hecho ilícito y por soporte
esa noción subjetiva de la culpa; y, 2° La responsabilidad objetiva, si los
daños provienen de una conducta lícita jurídica, inculpable, consistente
en aprovechar un objeto peligroso que crea riesgo de daños,
responsabilidad fincada en dicho riesgo y que por consiguiente se llama
responsabilidad objetiva, por tener su apoyo en un elemento externo
como en el riesgo creado. De ello se sigue que, en nuestro derecho
positivo, la responsabilidad civil (la obligación de indemnizar) tiene dos
posibles causas o fuentes: el hecho ilícito y el riesgo creado.

III. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

1. CON RELACIÓN AL SUJETO.

a) Simples o sencillas: Son aquellas obligaciones en que existe un solo sujeto

activo o acreedor (por ejemplo: quien da a otro cien quetzales en calidad
de préstamo); y un solo sujeto pasivo o deudor (por ejemplo: quien recibe
dicha cantidad y se obliga a devolverla en el tiempo y forma convenidos).
Los artículos 1320 al 1333 del Código Civil, parecen referirse a esta clase
de obligaciones por estar expresados en singular al referirse a deudor y a
acreedor. Mas, no debe olvidarse que esas disposiciones legales son

101
 aplicables también a la obligaciones en que intervienen más de dos
personas como sujeto activo o como sujeto pasivo.

b) Mancomunadas: Llamadas también múltiples, colectivas o compuestas.

Son aquellas en que la titularidad de la obligación –titularidad activa,
pasiva o ambas–, corresponde a dos o más persona. Se tipifica una
obligación de esta clase cuando, por ejemplo, tres personas copropietarias
de una casa la dan en arrendamiento (alquiler) a dos o más personas
conjuntamente. A este respecto expresa nuestro Código Civil (artículo
1347) que: “Hay mancomunidad cuando en la misma obligación son varios
los acreedores o varios los deudores”. La mancomunidad puede
presentarse en dos formas, que son: 1) Mancomunidad simple o a prorrata:
Se dice que existe mancomunidad simple o a prorrata (a parte o porción
fija), cuando por razón de la obligación creada entre más de dos personas,
la prestación, en su aspecto negativo o deudor, se presenta en forma tal
que cada obligado lo está únicamente en la parte o proporción que le
corresponde según los términos de la relación obligatoria. El Código Civil
(artículo 1348), dispone que: “Por simple mancomunidad no queda
obligado cada uno de los deudores a cumplir íntegramente la obligación,
ni tiene derecho cada uno de los acreedores para exigir el total
cumplimiento de la misma. En este caso, el crédito o la deuda se
consideran divididos en tantas partes como acreedores o deudores haya, y
cada parte constituye una deuda o un crédito separados”. 2)
Mancomunidad solidaria: Se ha dicho que son obligaciones solidarias (o
mancomunadamente solidarias) aquellas en que, existiendo varios
acreedores o deudores (o unos y otros), cada acreedor puede exigir y cada
deudor debe entregar íntegramente la prestación, de tal forma que la
obligación queda totalmente extinguida por la reclamación de un solo
acreedor y el pago de un solo deudor, sin perjuicio del posterior abono o
resarcimiento que el cobro o el pago determinen entre el que lo realiza y
sus cointeresados (véase el artículo 1358 del Código Civil). A tenor del
artículo 1352 del Código Civil: “La obligación mancomunada es solidaria
cuando varios deudores están obligados a una misma cosa, de manera que
todos o cualquiera de ellos pueden ser constreñidos al cumplimiento total
de la obligación, y el pago hecho por uno solo libera a los demás; y es
solidaria con respecto a los acreedores cuando cualquiera de ellos tiene el
derecho de exigir la totalidad del crédito, y el pago hecho a uno de ellos
libera al deudor”. En dicho precepto legal quedan englobadas las tres
clases generalmente reconocidas en la doctrina y la legislación, de
solidaridad en materia de obligaciones: 1° Solidaridad activa: en que
existen varios acreedores y un solo deudor; 2° Solidaridad pasiva: cuando
un acreedor está ante varios deudores; y, 3° Solidaridad mixta: si existe
pluralidad de acreedores y de deudores. Sin embargo, es conveniente
aclarar que en materia civil la solidaridad no se presume; debe ser expresa
por convenio de las partes o por disposición de la ley (véase el artículo
1353 del Código Civil). A contrario sensu, en materia mercantil o

102
 comercial la solidaridad se presume; no necesita ser expresa como lo
manda el Código Civil, en virtud de lo regulado en el artículo 674 del
Código de Comercio que establece: “En las obligaciones mercantiles los
codeudores serán solidarios, salvo pacto expreso en contrario. Todo fiador
de obligación mercantil, aunque no sea comerciante, será solidario con el
deudor principal y con los otros fiadores, salvo lo que se estipule en el
contrato”. Lo anterior no excluye el derecho de repetir que reconoce el
artículo 1358 del Código Civil. También es especialidad que el Código de
Comercio sólo regule la presunción de la mancomunidad solidaria en el
sujeto pasivo de la obligación (deudores), no así en el sujeto activo
(acreedores).

2. CON RELACIÓN AL OBJETO.

a) Obligaciones específicas y genéricas: Estas obligaciones se caracterizan,

unas y otras, porque la determinación o indeterminación de la prestación,
o de lo que ésta en realidad involucra como esencia de su contenido,
resultan determinantes para su cumplimiento voluntario o forzoso. 1)
Obligaciones específicas: Son aquellas obligaciones en las cuales su objeto
está individual y precisamente determinado a manera que el cumplimiento
sólo puede resultar por el hacer o no hacer o por el dar una cosa cierta,
identificada en su estricta y verdadera identidad (por ejemplo: en la
compraventa de un automóvil identificado por la marca y números de
registro, motor y serie, y otras características que lo individualicen aún
más, el vendedor debe cumplir su obligación entregando al comprador ese
y no otro automóvil). 2) Obligaciones genéricas: Son aquellas obligaciones
en las que la prestación queda constituida con relación a cosa
indeterminada en su especie (por ejemplo: la compraventa de un quintal
de azúcar, dicho sólo así, y aún expresando de qué ingenio procederá). En
síntesis, y como su nombre lo indica, la prestación está referida a un
género, sin incidir propiamente en una especie dentro del mismo. Sin
mencionarlas por su nombre, el Código Civil, trata de estas obligaciones
en el artículo 1321, al disponer que: “En las obligaciones de dar cosa
determinada únicamente por su especie, la elección corresponde al
deudor, salvo pacto en contrario. El deudor cumplirá eligiendo cosas de
regular calidad, y de la misma manera procederá el acreedor, cuando se
le hubiere dejado la elección”.

b) Obligaciones conjuntivas o conjuntas: Es conjuntiva la obligación en que el

deudor está obligado a prestar varios hechos o entregar varias cosas a la
vez y no se libera de su compromiso mientras no cumpla todas las
conductas requeridas. Debe prestar todo un conjunto de comportamientos
y por eso se llaman conjuntivas las obligaciones que tiene tal contenido.
Tal situación es la frecuente en los contratos típicos y complejos; como la
compraventa, el arrendamiento, la sociedad, en que existe un cúmulo de

103
 obligaciones que cada parte puede exigir a la otra hasta el agotamiento
del nexo jurídico.

c) Obligaciones alternativas y facultativas: 1) Obligaciones alternativas: Son

las que tienen por objeto dos o más prestaciones independientes y
distintas unas de otras en el título; de modo que la elección que debe
hacerse entre ellas quede desde el principio indeterminada. El obligado
alternativamente por varias prestaciones sólo ha de cumplir íntegramente
una de ellas. La elección le pertenece en principio al deudor; pero, de ser
imposible una de dos o todas menos una, se debe la posible al acreedor. Si
la elección es del acreedor, éste puede optar –en caso de desaparecer la
alternativa por culpa del deudor– por la subsistente o por el valor de la
frustrada (véanse los artículos 1334 al 1340 del Código Civil). 2)
Obligaciones facultativas: La obligación facultativa tiene un solo y único
objeto, pero por concesión especial del acreedor, el deudor puede
entregar otra prestación determinada si así lo desea. Es una facultad que
concede el acreedor a su deudor, prevista de antemano en el contrato, de
libertarse con una prestación determinada y diferente de la que es el
objeto de la obligación (véanse los artículos 1341 al 1346 del Código Civil).
3) Diferencias entre ambas: Un examen superficial podría inducirnos a
confundir las obligaciones facultativas con las alternativas, puesto que en
ambas el deudor se puede libertar a su elección, con el pago de una cosa u
otra. Sin embargo, mientras en la alternativa ambas prestaciones son
objeto de la obligación, de modo que si una de las dos se pierde por caso
fortuito o fuerza mayor, la deuda se concentra en la otra; en la obligación
facultativa, el objeto de la obligación es uno solo y el deudor está
facultado, si es que así lo desea, a pagar con algo diverso, previsto de
antemano, que el acreedor admite como pago en vez del objeto mismo de
la obligación.

d) Obligaciones divisibles e indivisibles: 1) Obligaciones divisibles: Son

aquellas obligaciones que admiten debido cumplimiento a través de la
ejecución parcial de las mismas sin ser afectada la esencia de la relación
obligatoria (por ejemplo: en una compraventa de cualquier objeto, si el
precio convenido es pagadero por abonos mensuales). Apegándose a la
doctrina moderna, el Código Civil (artículos 1373 parte conducente, y
1374) dispone que: “Las obligaciones son divisibles cuando su objeto es
susceptible de cumplirse parcialmente.../ El deudor no puede obligar al
acreedor a recibir por partes el pago de una deuda aunque ésta sea
divisible, salvo convenio”. De lo anterior se deduce que la divisibilidad de
la obligación (el ser jurídicamente posible su cumplimiento por partes) ha
de surgir en virtud de un pacto contractual, o bien, cuando de la
obligación en sí se infiera tácitamente que por su naturaleza el
cumplimiento es divisible, tomándose en cuenta además los términos del
vínculo obligatorio. 2) Obligaciones indivisibles: Son aquellas obligaciones
cuyo cumplimiento (en virtud de pacto o por disposición de la ley) no

104
 pueden efectuarse parcialmente, o no puede efectuarse en esa forma por
no permitirlo la naturaleza de la prestación (por ejemplo: la compraventa
de un semoviente, en lo que al propietario se refiere, puesto que la
obligación del comprador –pagar el precio– puede ser divisible si se pactó
por mensualidades; si se convino el pago del precio al contado, esta
obligación también deviene indivisible). Al igual que respecto a la
obligación divisible, el Código Civil, en concordancia al criterio que aplicó
aquélla, dispone (artículo 1373, parte conducente) que: “Las obligaciones
son... indivisibles si las prestaciones no pueden ser cumplidas sino por
entero”. Nótese la poca fortuna con que fue redactado ese precepto legal.
Y, precisando, el artículo 1376 del Código Civil ha previsto que: “La
obligación se considera indivisible: 1° Cuando tiene por objeto la entrega
de un cuerpo cierto; 2° Cuando uno solo de los deudores está encargado
de ejecutar la prestación; y, 3° Cuando las partes convienen
expresamente en que la prestación no pueda satisfacerse parcialmente o
cuando por la naturaleza de la obligación sea imposible su cumplimiento
parcial”. Consúltense los artículos 1373 al 1379 del Código Civil.

e) Obligaciones positivas y negativas: En esta clase de obligaciones la

distinción radica en que la voluntad sea actuante o pasiva. Puede
afirmarse que toda obligación es, por razón de la prestación de que se
trate, positiva y negativa: 1) Obligaciones positivas: Se define como
aquella obligación en la cual se requiere que la voluntad del deudor sea
manifestada en forma activa para el debido cumplimiento de la misma.
Sus variedades son: 1° Obligaciones de dar: son aquellas en las que la
voluntad del deudor se manifiesta, en el proceso de cumplimiento,
procurando dar y dando alguna cosa (véanse los artículos 1320 y 1321 del
Código Civil); y, 2° Obligaciones de hacer: son aquellas en las que la
voluntad del deudor se manifiesta realizando o ejecutando algo (véanse
los artículos 1323 al 1325 del Código Civil). 2) Obligaciones negativas: Es
aquella obligación en que la voluntad del deudor, lejos de manifestarse
activamente, debe contraerse a una abstención en el dar o en el hacer
alguna cosa (por ejemplo: si el propietario de un terreno se obliga a no
levantar pared en la parte que colinda con otra propiedad, para que ésta
no pierda determinada vista del paisaje). Este tipo de obligaciones se
encuentran reguladas en los artículos 1326 al 1328 del Código Civil y se
conocen como obligaciones de no hacer.

f) Obligaciones principales y accesorias: El Código Civil no trae un concepto

de esta clase de obligaciones. Ello resultaría innecesario si se considera
que las disposiciones legales sobre obligaciones se refieren en principio a
la obligaciones principales. 1) Obligaciones principales: Son aquellas
obligaciones que surgen a la vida jurídica con un determinado fin que
generalmente sólo guarda relación con él mismo y no depende de otro
para su legal existencia creadora del vínculo obligacional (por ejemplo: en
la compraventa la obligación de entregar el precio convenido, y desde otro

105
 ángulo, la cosa vendida). 2) Obligaciones accesorias: Son aquellas
obligaciones creadas en adición a una obligación principal, o sea,
complementaria de ésta o, en ciertos casos muy especiales, sustitutivas
por equivalencia (por ejemplo: en el contrato de mutuo –entrega de dinero
u otras cosas fungibles, con el cargo de devolver igual cantidad, artículo
1942 del Código Civil–, con garantía de un bien inmueble, obligación
accesoria es la obligación resultante de la hipoteca, adicional a la
principal).

3. CON RELACIÓN AL VÍNCULO.

a) Obligaciones naturales y civiles: 1) Obligaciones naturales: La obligación

natural es una obligación jurídica que consiste en la necesidad de prestar
una conducta a favor de un acreedor, quien puede obtener y conservar lo
que el deudor le pague, pero no puede exigirlo por medio de la fuerza
pública. El Código Civil, en el artículo 1614, al disponer que: “Cuando sin
conocimiento del obligado a prestar alimentos, los diese un extraño,
tendrá derecho éste a reclamarlos de aquél, a no constar que los dio por
motivo de piedad y sin ánimo de reclamarlos”, ha tipificado las
características de la obligación natural. Es menester, conforme a ese
precepto legal, para que surja tal obligación (natural), además de la falta
de conocimiento del obligado, que conste en alguna forma que quien dio
los alimentos lo hizo inducido por un sentimiento de piedad y sin albergar
el ánimo de reclamarlos posteriormente, aspectos subjetivos cuya
constancia o existencia la ley exige. Otro ejemplo de obligación natural
encuéntrase en el artículo 2145 del Código Civil, que dispone: “No hay
acción para reclamar lo que se gane en apuestas o juegos. El que pierde
no puede repetir lo que haya pagado voluntariamente, a no ser que haya
mediado dolo, o que fuere menor o inhabilitado para administrar sus
bienes”. Son, por lo tanto, circunstancias que han de concurrir para
tipificar en ese caso una obligación natural; que el perdidoso en apuestas
o en juegos, pague voluntariamente, sin instancia expresa; que no hay
mediado dolo, o sea engaño que influya sobre la voluntad; y, que no sea
menor o inhabilitado para administrar sus propios bienes. 2) Obligaciones
civiles: Llamadas también patrimoniales, propiamente dichas o perfectas.
Son aquellas que surgen a la vida jurídica con los requisitos necesarios
para su validez y exigibilidad. O dicho en otras palabras, son aquellas
obligaciones que están plenamente reconocidas por el Derecho, en el
sentido de ir acompañadas de toda la gama de recursos que el mismo
posee para exigir este cumplimiento. A ellas se refiere esencialmente todo
el estudio del derecho de obligaciones (por ejemplo: el señor Juan Pérez
se reconoce deudor, por mil quetzales, del señor Pedro García, conforme
a los términos del documento respectivo).

b) Obligaciones unilaterales y bilaterales o recíprocas: 1) Obligaciones

unilaterales: Son denominadas así las obligaciones en las cuales una

106
 persona ocupa solamente el polo activo (acreedor) o bien el polo pasivo
(deudor), o a la inversa, sin que haya entrecruce de prestaciones (por
ejemplo: en el contrato gratuito de depósito, la persona –depositario– que
recibe la cosa para su guarda y conservación –artículo 1974 del Código
Civil–, tiene solamente la calidad de deudor porque debe conservar y
devolver la cosa, en tiempo oportuno, sin que el dueño de la misma –
depositante– tenga alguna obligación a favor de aquél). 2) Obligaciones
bilaterales o recíprocas: Son denominadas así las obligaciones en las cuales
las personas que intervienen en las mismas, creándolas, tienen a la vez la
calidad de acreedor y de deudor de determinadas prestaciones (por
ejemplo: en el contrato de suministro de energía eléctrica, la empresa es
acreedora por el valor del consumo mensual suministrado, y es deudora
porque está obligada a proporcionar al consumidor e fluido eléctrico, a su
vez, el consumidor es acreedor porque tiene derecho a recibir ese
suministro, y deudor porque debe pagar cada mes el valor del consumo
que hizo de energía eléctrica).

c) Obligaciones condicionales: Son generalmente definidas como aquellas

obligaciones cuya eficacia depende de la realización o falta de realización
(no-realización) de un acontecimiento futuro e incierto o “del
acontecimiento que constituye la condición”, según expresa el artículo
1269 del Código Civil (por ejemplo: la donación de una casa bajo la
condición de que el donatario se reciba de médico y cirujano).
Consúltense los artículos 1269 al 1278 del Código Civil.

d) Obligaciones a plazo: Son aquellas obligaciones cuya eficacia y debido

cumplimiento se postergan a una fecha, cierta o incierta, en que debe
ocurrir (caso excepcional) un suceso necesariamente futuro (por ejemplo:
el pagar una cantidad de dinero seis meses de firmado el contrato).
Nótese que en las obligaciones condicionales el suceso que tipifica la
condición puede o no ocurrir, y por lo tanto la obligación puede o no tener
eficacia, plenos efectos, aunque formalmente tenga validez lega. En
cambio, en las obligaciones a plazo, el vencimiento de éste
necesariamente tiene que ocurrir y la eficacia de la obligación tiene
necesariamente que surgir por el simple hecho de llegar la fecha o
momento en que deba cumplirse. Consúltense los artículos 1279 al 1283
del Código Civil.

IV. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.

1. EL PAGO.

a) Definición: Previamente a definir lo que es pago, debemos conceptualizar

lo que se entiende por cumplimiento de la obligación, que constituye un
deber jurídico calificado, pues es evidente que las obligaciones, sean

107
 extracontractuales o contractuales, se establecen para ser cumplidas por
el deudor de las mismas. De ahí que si el cumplimiento no se hace
voluntariamente, la ley establezca no sólo los medios judiciales para que
el acreedor exija el cumplimiento, sino también las responsabilidades de
orden pecuniario en que incurre el deudor. En ese orden de ideas, diremos
que el pago es el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto
de la obligación, ya sea ésta una obligación de hacer o un obligación de
dar. Nuestra legislación civil, al igual que la generalidad de la doctrina,
toma como sinónimos los vocablos pago y cumplimiento.

b) Naturaleza jurídica del pago: Para algunos autores, el cumplimiento o

pago de la obligación es sólo y simplemente un hecho. Un hecho que
produce la extinción de la obligación (tal el caso de un carpintero que se
obliga a construir una mesa por un precio determinado, y la entrega; aquí,
la entrega de la mesa y el consiguiente pago del precio son considerados
simples hechos). Para otros autores, el pago o cumplimiento de la
obligación constituye siempre un negocio jurídico en razón de tener por
objeto, en todos los casos, producir efectos jurídicos (extinción de la
obligación, y los derivados de esa extinción). Para la doctrina ecléctica,
que como tal tiende a conjugar los criterios discrepantes, el pago es a
veces nada más un hecho (como en el contrato de prestación de servicios),
y a veces constituye en realidad un negocio jurídico (como en el contrato
de promesa de venta, en que se cumple la obligación otorgando el
contrato de compraventa prometido). El criterio ecléctico, por su
amplitud y comprensión, es considerado generalmente como el aceptable
para determinar la naturaleza jurídica del pago o cumplimiento de las
obligaciones.

c) Clases: 1) Pago en moneda extranjera: En principio diremos que todo pago

en efectivo o dinero debe hacerse en moneda nacional; sin embargo, si el
pago tuviere que hacerse en moneda extranjera, cumplirá el deudor con
entregar su equivalencia en moneda nacional, al tipo de cambio que rija
en la plaza el día del pago (véanse los artículos 1395 y 1396; la Ley
Monetaria, Decreto N° 203 del Congreso; y, la Ley de Especies Monetarias,
Decreto N° 139-96 del Congreso). 2) Pago con cheque: El pago hecho por
medio de cheque, queda sujeto a la condición de que éste se haga
efectivo a su presentación. En ese sentido, estipula nuestro Código de
Comercio (artículo 410) que: “Los títulos de crédito (incluido aquí el
cheque) dados en pago se presumen recibidos bajo la condición: salvo
buen cobro, cualquiera que sea el motivo de la entrega” (véanse los
artículos 1394 del Código Civil; y, 494 al 543 del Código de Comercio).
Conviene aclarar que, quien entrega un cheque sin provisión de fondos
cuando constituya un ardid o engaño para alcanzar un beneficio ilegítimo,
en perjuicio de otro, es responsable del delito de estafa mediante cheque
(artículo 268 del Código Penal), sin perjuicio de las responsabilidades
civiles en que incurre por tal acción. 3) Pago en especie: Si el pago tuviere

108
 que hacerse en especie y hubiere imposibilidad de entregar la misma
cantidad y calidad, el deudor satisfará el valor que la cosa tenga en el
tiempo y lugar señalados para el pago, salvo que se haya fijado precio al
celebrarse el contrato (véase el artículo 1397 del Código Civil).

d) Pago por el deudor y pago por tercero. Legitimación para recibir el pago:
1) Pago por el deudor y pago por tercero: Implícita, no explícitamente, el
Código Civil consagra el principio de que el pago ha de hacerlo es deudor.
En efecto, el artículo 1380, con el que se inicia el capítulo concerniente al
cumplimiento de las obligaciones, dispone que el pago puede ser
ejecutado por un tercero, tenga o no interés y ya sea consintiéndolo o
ignorándolo el deudor. En consecuencia, el pago (cumplimiento de la
obligación) puede hacerlos el deudor (principios general) o un tercero
(principio excepcional), caso este último en que puede efectuarse
consintiéndolo el deudor, es decir, con previo conocimiento y con su
anuencia, o ignorándolo, esto es, cuando el tercero actúa sin el
consentimiento previo y anuencia del deudor. 2) Legitimación para recibir
el pago: El pago, necesariamente, debe hacerse al acreedor o a quien
tenga mandato (apoderado o mandatario) o representación legal (padres
en ejercicio de la patria potestad, tutor o personero de una persona
jurídica colectiva). El pago hecho a quien no tuviere facultad de recibirlo,
es válido si el acreedor lo ratifica o se aprovecha de él (véase el artículo
1384 del Código Civil). Conviene aclarar, que la doctrina en torno a los
elementos personales es uniforme, y reconoce que dos son los sujetos a
distinguir con claridad: 1° El que paga (sujeto activo), denominado solvens
(pagador); y, 2° El que recibe (sujeto pasivo), denominado accipiens o
destinatario (acreedor).

2. FORMAS ESPECIALES DE PAGO.

a) Imputación de pagos: En caso de pluralidad de obligaciones entre un

mismo acreedor y un mismo deudor, es preciso saber a cuál de dichas
obligaciones se refiere el pago, en el caso de que por ser de igual especie
las prestaciones debidas, no pueda deducirse del hecho mismo del pago
(por ejemplo: entre varias prestaciones pecuniarias de igual cantidad). Se
requiere entonces la designación o imputación del pago a una de esas
varias deudas iguales. Es decir, en otras palabras, que la imputación del
pago no es más que la facultad que corresponde al deudor de varias
deudas con respecto a un mismo acreedor para determinar a cuál de ellas
debe afectarse el pago que realice, todo ello dentro de las condiciones
determinadas por la ley. Así, pues, dispone el Código Civil (artículos 1404
al 1407) que: “El deudor de diversas obligaciones a favor del mismo
acreedor, tiene derecho a declarar al hacer el pago, a qué deuda debe
aplicarse./ Si el deudor, no obstante la imputación hecha por él, aceptare
recibo del acreedor imputando el pago a alguna deuda especialmente, no
puede pedir que se aplique a otra, a menos que hubiere causa que

109
 invalide la imputación hecha por el acreedor./ No expresándose a qué
deuda debe hacerse la imputación, se entenderá aplicado al pago a la que
sea de plazo vencido; si hay varias de plazo vencido, a la que fuere más
onerosa para el deudor; si son de igual naturaleza, a la más antigua; y si
todas son iguales, el pago se imputará proporcionalmente./ El que debe
capital e intereses no puede, sin consentimiento del acreedor, aplicar el
pago al capital antes que a los intereses, ni éstos antes que a los gastos”.

b) Pago por consignación: Llámase así al que se hace depositando

judicialmente la suma adeudada, lo cual puede tener lugar: 1° Cuando el
acreedor se negare a recibir la cantidad o cosa que se le debe; 2° Cuando
el acreedor fuere incapaz de recibir el pago y careciere de representación
legal; 3° Cuando el acreedor no se encuentre en el lugar en que debe
hacerse el pago y no tuviere en dicho lugar apoderado conocido; 4°
Cuando fuere dudoso el derecho del acreedor y concurrieren otras
personas a exigir el pago, o cuando el acreedor fuere desconocido; 5°
Cuando la deuda fuere embargada o retenida en poder del deudor, y éste
quisiere exonerarse del depósito; 6° Cuando se hubiere perdido el título
de la deuda; 7° Cuando el rematario o adjudicatario de bienes gravados
quiera redimirlos de las cargas que pesan sobre ellos; y, 8° En cualquier
otro caso en que el deudor no puede hacer directamente un pago válido.
Es preciso aclarar, que ofrecimiento de pago y consignación son dos
instituciones distintas, aunque se encuentren estrechamente ligadas la una
a la otra. El ofrecimiento no es realmente pago, aunque tenga que ver con
él, por el contrario, lo es la consignación. El ofrecimiento es no solamente
anterior, sino también necesariamente previo a la consignación. No hay
consignación legalmente posible sin el previo ofrecimiento del pago. El
ofrecimiento y la consignación son dos instituciones jurídicas íntimamente
relacionadas, pero independientes. El ofrecimiento sin la subsiguiente
consignación es totalmente ineficaz a los efectos del pago, la consignación
sin el previo ofrecimiento lo es igualmente. El ofrecimiento de pago no
tiene señalada una forma determinada en nuestra legislación civil. Debe
hacerse, desde luego, de manera que conste fehacientemente, con la
intervención notarial o con la de dos testigos idóneos. Conviene aclarar
también, que el trámite procesal del pago por consignación se encuentra
normado en los artículos 568 al 571 del Código Procesal Civil y Mercantil;
y, 135 al 140 de la Ley del Organismo Judicial. Dicho procedimiento puede
resumirse de la siguiente manera: 1° Se debe presentar memorial ante
juez competente, con todos los requisitos de una primera solicitud
(artículo 61 del CPCYM); 2° Promovido el incidente, el juez dará audiencia
al consignatario por el plazo de dos días (artículo 138 de la LOJ); 3° Si las
partes pidieren apertura a prueba o el juez lo considera necesario –esto
sólo si el incidente se refiere a cuestiones de hecho–, se señalará la
recepción de las pruebas en no más de dos audiencias que se verificarán
dentro de los diez días hábiles siguientes (artículo 139 de la LOJ); 4° El
juez, sin más trámite, resolverá el incidente dentro de tercer día de

110
 concluido el plazo a que se refiere el punto “2°” de este procedimiento, o
en la propia audiencia de prueba, si se hubiere señalado (artículo 140 de
la LOJ); y, 5° La resolución es apelable y se plateará en el término de tres
días (artículos 140 de la LOJ; y, 602 del CPCYM). Para concluir, podemos
señalar que la consignación goza de un trámite incidental sui generis, y
decimos esto último por cuanto el incidente se abre sin requerirse
existencia de un juicio o negocio principal, cual es el espíritu que deja
traslucir la Ley del Organismo Judicial en su artículo 135. (véanse los
artículos 1408 al 1414 del Código Civil).

c) Pago con subrogación: Se entiende por tal el que hace un tercero, a quien
se transmiten los derechos del acreedor. Nuestro Código Civil regula a la
subrogación en la transmisión de las obligaciones (artículo 1453): “La
subrogación tiene lugar cuando el acreedor sustituye en el tercero que
paga, todos los derechos, acciones y garantías de la obligación”; de lo
anterior se colige que nuestra ley sustantiva civil no estima que sea una
forma de pago, sino que la cataloga como una forma de transmisión de
obligaciones. La subrogación puede ser voluntaria (o convencional) o
legal. En cuanto a la primera, puede ser consentida, sea por el acreedor
sin intervención del deudor (lo que sucede cuando el acreedor recibe el
pago de un tercero, a quien transmite expresamente todos sus derechos
respecto de la deuda), sea por el deudor (como ocurre cuando éste paga la
deuda de una suma de dinero con otra cantidad que ha tomado prestada, y
subroga al prestamista en los derechos y acciones del acreedor primitivo) –
véanse los artículos 1453 y 1455, numeral 3°, del Código Civil–. La
subrogación legal se produce sin dependencia de la cesión expresa del
acreedor: 1° Cuando el que es acreedor paga a otro acreedor que le es
preferente; 2° Cuando el tercero que paga tiene interés jurídico en el
cumplimiento; 3° Cuando el tercero interesado en la obligación paga con
anuencia del deudor; y, 4° Cuando un heredero paga con sus bienes
propios alguna deuda de la herencia –véanse los artículos 1455, 1456 y
1457 del Código Civil–.

d) Dación en pago: La dación en pago (datio in solutum) es el acto jurídico

mediante el cual el deudor entrega al acreedor una prestación diferente
de la debida, con el consentimiento de éste. Recibe también la dación en
pago la denominación de adjudicación en pago. Esta modalidad requiere el
consentimiento del acreedor. De acuerdo con nuestro Código Civil
(artículo 1386): “No se puede obligar al acreedor a aceptar cosa distinta
de la que se le debe, aunque el valor de la ofrecida sea igual o mayor,
salvo disposición especial de la ley”. Como vemos, el principio contenido
en la norma transcrita, rompe la forma especial de pago aquí tratada.

e) Pago por cesión de bienes: Es la dejación o abandono que un deudor hace

de todos sus bienes a sus acreedores, cuando se encuentra en la
imposibilidad de pagar sus deudas. Es una forma de pago. Así, pues,

111
 nuestro Código Civil (artículo 1416) expresa que: “El deudor puede hacer
cesión de bienes a sus acreedores cuando se encuentre en la imposibilidad
de continuar sus negocios o de pagar sus deudas”. La cesión de bienes
puede ser: 1) Extrajudicial: Aquí se ponen de acuerdo el deudor con sus
acreedores y realizan un contrato en escritura pública, fijándose las bases
y el procedimiento, y cuyos efectos son la extinción de las deudas (artículo
1418, numeral 4°, del Código Civil) y el rescate de los bienes (artículo
1421 del Código Civil). 2) Judicial: Que se hace en un tribunal competente
y el procedimiento es el establecido para el concurso voluntario de
acreedores –artículos 347 al 370, inclusive el 392, del Código Procesal Civil
y Mercantil–, y cuyos efectos están contenidos en el artículo 1418 del
Código Civil (véanse también los artículos 1419, 1420 y 1422 del citado
cuerpo legal). Conviene aclarar, que las diferencias existentes entre la
dación en pago y el pago por cesión de bienes son las siguientes: 1° En la
dación en pago el deudor no se encuentra insolvente; en el pago por
cesión de bienes el deudor debe estar insolvente; 2° En la dación en pago
se transmite la propiedad del bien; en el pago por cesión de bienes no se
transmite la propiedad de los bienes, sólo se da la posesión; 3° En la
dación en pago no se extiende a todo el patrimonio y no hay varios
acreedores; en el pago por cesión de bienes se extiende a todo el
patrimonio y son varios los acreedores; y, 4° En la dación en pago la
obligación queda cumplida y se extingue sin necesidad de aprobación
judicial; en el pago por cesión de bienes las deudas quedan extinguidas,
aunque lo que alcance cada acreedor no baste para el pago completo,
desde el momento en que se aprueba la cesión.

V. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

1. INCUMPLIMIENTO.

a) Definición: El incumplimiento no es más que la inejecución de obligaciones

o contratos. Nuestro Código Civil (artículo 1423), a este respecto, expresa
que: “El incumplimiento de la obligación por el deudor se presume por
culpa suya mientras no pruebe lo contrario”. De lo expresado por norma
transcrita, se hace necesario estudiar, en su orden: 1) El dolo: Es toda
sugestión o artificio que se emplee para inducir a error o mantener en él a
alguna de las partes (véase el artículo 1261 del Código Civil). El Código
Civil, en el desarrollo del capítulo relativo al incumplimiento de las
obligaciones (Libro V, Primera Parte, Título II, Capítulo VII), no hace
referencia expresa al dolo. Sí trata de él en las disposiciones relativas a
los vicios de la declaración de voluntad, considerando el dolo como una
causa de anulabilidad del negocio jurídico (véanse los artículos 1257 al
1268 del Código Civil). 2) La culpa: Consiste en una acción u omisión,
perjudicial a otro, en que se incurre por ignorancia, impericia o
negligencia pero sin propósito de dañar (véase el artículo 1424 del Código

112
 Civil). Conforme al Código Civil, en la culpa tiene papel relevante: la
ignorancia, impericia o negligencia del deudor (elemento subjetivo); y en
el caso resultante de cualesquiera de esas causas, el no oportuno y debido
cumplimiento de la obligación (elemento objetivo). Dispone el Código Civil
(artículo 1425) que: “La responsabilidad por culpa debe graduarse
atendiendo a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las
personas, de tiempo y de lugar”. Necesariamente, esa graduación de la
culpa debe hacerla el juez. La prueba de la culpa está imputada al deudor
(véase nuevamente el artículo 1423 del Código Civil); sin embargo, el
deudor no es responsable de la falta de cumplimiento de la obligación por
caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que en el momento en que
ocurriere, hubiere estado en mora (véase el artículo 1426 del Código
Civil).

b) Clases: 1) Incumplimiento imputable al deudor: Este incumplimiento se

tipifica cuando, para el surgimiento del mismo, la conducta del deudor,
manifestada o evidente en el sentido que no cumplirá la prestación
debida, es determinante en la no extinción normal de la obligación. Esa
conducta del deudor puede obedecer: al deliberado propósito del deudor
de incumplir la obligación, que se manifiesta en un consciente actuar o no
actuar que tiende a ese objeto (incumplir), tipificándose la figura que se
denomina dolo; o a una negligente actitud del deudor, que lleva en último
grado al incumplimiento de la obligación, tipificándose la figura que se
denomina culpa. El Incumplimiento no definitivo de la obligación lleva al
estudio de la mora. Si el deudor incumple temporal o defectuosamente la
prestación debida, esa circunstancia (tal incumplimiento), debe constar
fehacientemente, en la forma que la ley determina. Nótese que en caso la
obligación no pueda ser definitivamente cumplida por el deudor, la mora
no tiene relevancia alguna; sí la tiene, cuando la obligación puede ser
cumplida, aunque con retardo. Generalmente se acepta la definición de la
mora como el retraso culpable en el cumplimiento de la obligación. Esto
es, que haya transcurrido el tiempo previsto, en el contrato o en la ley,
para que el deudor cumpliere la obligación. La mora, por lo general, se
estudia respecto a la conducta del deudor, en los casos que la misma lleva
al no cumplimiento temporal de la obligación (mora del deudor); pero,
también la conducta del acreedor, caso menos frecuente, puede hacer
que el deudor, contra su voluntad de cumplir, se vea compelido a no
poder cumplir la obligación en tiempo (mora del acreedor) –véanse los
artículos 1428 y 1429 del Código Civil–. Es importante hacer notar que
(según el artículo 1430 del Código Civil): “El requerimiento para constituir
en mora al deudor o al acreedor, debe ser judicial o notarial. La
notificación de la demanda de pago equivale al requerimiento”. Conviene
aclarar, que en materia mercantil el requerimiento para constituir la mora
no es necesario, en virtud de lo regulado en el artículo 677 del Código de
Comercio, que dice: “En las obligaciones y contratos mercantiles se
incurre en mora, sin necesidad de requerimiento, desde el día siguiente a

113
aquél en que venzan o sean exigibles. Se exceptúan de lo dispuesto en
este artículo los títulos de crédito y las obligaciones y contratos en que
expresamente se haya pactado lo contrario” –el subrayado es nuestro–. 2)
El cumplimiento anormal o forzoso: Más que una clase es un efecto
derivado del incumplimiento imputable al deudor, no producido por fuerza
mayor o mora del acreedor. El cumplimiento forzoso tiene por objeto que
la obligación, aunque tardíamente, con retardo, sea cumplida
primordialmente en la forma pactada, o bien según lo estipulado entre las
partes previendo el incumplir del deudor, o lo dispuesto en la ley. En ese
orden de ideas, se hace necesario distinguir si se trata de obligaciones
específicas o genéricas (véanse los artículos 1323, 1381 y 1433 del Código
Civil). 3) El cumplimiento por equivalencia: Éste también es un efecto
derivado del incumplimiento imputable al deudor. Pude suceder que el
deudor, por culpa imputable a él, quede colocado en situación de serle
imposible el cumplimiento de la obligación, y por consecuencia no pueda
el acreedor recurrir al cumplimiento forzoso de la misma. En tal caso, la
ley permite que el acreedor pueda atacar, dígase así, el patrimonio del
deudor mediante el resarcimiento de los daños y perjuicios, cuya base
legal, en forma más amplia, en lo concerniente a las obligaciones de
carácter personal y de acuerdo con el Código Civil, radica en la figura
denominada prenda general patrimonial, que es contemplada en el
artículo 1329 al disponer que: “La obligación personal queda garantizada
con los bienes enajenables que posea el deudor en el momento de exigirse
su cumplimiento”. Asimismo, dispone el Código Civil (artículo 1433) que:
“Establecida legalmente la situación de mora, el deudor está obligado a
pagar al acreedor los daños y perjuicios resultantes del retardo, y corren
a su cargo todos los riesgos de la cosa”. Nótese que en esta previsión
legal, los daños y perjuicios a pagar por el deudor han de ser los
resultantes del retardo, no del incumplimiento de la obligación, porque
ésta se supone exigible, incluso después de cuando debió ser cumplida y
no se cumplió. 4) Incumplimiento no imputable al deudor: Se da cuando el
incumplimiento de la obligación ocurre por causa no imputable al deudor;
éste no es responsable por razón de tal circunstancia, ya se tipifique el
incumplimiento temporal o el definitivo, caso este último que produce la
extinción de la obligación. Esa causa no imputable al deudor es precisa
terminológicamente, en la doctrina y en la ley, con las denominaciones de
caso fortuito y causa (o fuerza) mayor (véase nuevamente el artículo 1426
del Código Civil). El caso fortuito es el suceso que no ha podido preverse o
que, previsto, no ha podido evitarse. Los casos fortuitos, lo mismo que los
de fuerza mayor, pueden ser producidos por la naturaleza o por el hecho
del hombre. Para algunos autores no existe diferencia ni teórica ni
práctica entre el hecho fortuito y la fuerza mayor, ya que esta última
también es consecuencia de un hecho imprevisible. Jurídicamente, la
distinción entre una y otra tiene escasa importancia, ya que ambas pueden
ser justificativas del incumplimiento de una obligación. Otros autores
estiman que el caso fortuito guarda mayor relación con los hechos de la

114
 naturaleza (por ejemplo: el desbordamiento de un río, los terremotos, las
tempestades, las pestes, los incendios); en tanto que la fuerza mayor se
origina en hechos lícitos o ilícitos del hombre (por ejemplo: la guerra, la
coacción material y otros similares). Nuestra legislación sustantiva civil
sigue el criterio primeramente planteado, al considerar ambas figuras con
iguales efectos en cuanto eximen la responsabilidad al deudor por falta de
cumplimiento de la obligación. Si bien el Código Civil no define o precisa
el concepto de caso fortuito o fuerza mayor, puede afirmarse que los
contempla al disponer: “Cuando las condiciones bajo las cuales fuere
contraída la obligación cambiaren de manera notable, a consecuencia de
hechos extraordinarios imposibles de prever y de evitar, haciendo su
cumplimiento demasiado oneroso para el deudor, el convenio podrá ser
revisado mediante declaración judicial (artículo 1330)”; “Si la obligación
de hacer resultare imposible sin culpa del deudor, la obligación queda
extinguida (artículo 1325, primera parte); y, “La pérdida o deterioro de la
cosa objeto de la obligación antes de la entrega, se regirá por las reglas
siguientes: 1° Si se pierde sin culpa del deudor, la obligación quedará sin
efecto y se devolverá lo que se hubiere recibido por cuenta del
convenio;... 3° Si la cosa se deteriora sin culpa del deudor, el acreedor
podrá rescindir el convenio o recibir la cosa en el estado en que se
encuentre, con indemnización de daños y perjuicios en ambos casos, o
disminución proporcional del precio si lo hubiere (artículo 1331)”.

2. PROTECCIÓN DE LAS OBLIGACIONES.

a) Concepto: El derecho ha creado diversas formas o figuras que tienden a

garantizar y proteger el interés legítimo del acreedor, cuando la actitud y
el actuar o no actuar del deudor no se adecúan al cumplimiento previsto,
esperado y adecuado. Esas figuras constituyen efectivas garantías para la
protección de las obligaciones. Las garantías pueden ser reales, personales
y procesales.

b) Garantías de naturaleza real: 1) Arras: Se denominan arras a las cosas, y

en especial el dinero, que se entregan como señal o garantía del
cumplimiento de una obligación. Dispone el Código Civil (artículos 1442)
que: “Las arras dadas en garantía del cumplimiento de una obligación,
constituyen el equivalente de los daños y perjuicios provenientes de la
inejecución, siempre que mediare culpa; y si el incumplimiento
procediere de quien las recibió, éste deberá restituir el doble de lo que
hubiere recibido”. 2) Derecho de retención: Entiéndase por derecho de
retención aquella facultad que la ley otorga en ciertos casos al acreedor
para mantener en su poder un bien propiedad del deudor, negándose a
entregarlo en tanto su crédito no sea cubierto por éste. Aparentemente,
esta figura podría apreciarse como la legalización en ciertos casos, y
excepcionalmente, del principio enunciado afirmándose que nadie puede
hacerse justicia por sí mismo. En realidad y jurídicamente, no es así,

115
porque en el ejercicio del derecho de retención, el acreedor simplemente
se resiste a entregar uno o más bienes del deudor, hasta que éste le haga
pago, sin que por la retención adquiera ningún derecho sobre los bienes.
El Código Civil reconoce el derecho de retención en los casos siguientes:
1° Al mandatario, quien podrá retener las cosas que son objeto del
mandato hasta que el mandante realice la indemnización y reembolso a
que está obligado (artículos 1713 al 1715); 2° Al comprador, cuando éste
fuere perturbado en la posesión o hubiere motivo justificado para temer
que lo será, podrá el juez autorizarlo para retener la parte del precio que
baste a cubrir la responsabilidad del vendedor, salvo que este último haga
cesar la perturbación o garantice el saneamiento (artículos 1828 y 1829);
3° Al comprador, quien tiene derecho de retener el precio mientras se le
demora la entrega de la cosa (artículo 1832); 4° Al comodatario, quien no
puede retener la cosa en seguridad ni en compensación de lo que le debe
el comodante, pero si la deuda procede de gastos extraordinarios e
indispensables en beneficio de la misma cosa, podrá retenerla en calidad
de depósito mientras no se le haga el pago (artículo 1971); 5° Al
depositario, quien podrá retener la cosa depositada mientras no se le
hayan pagado o garantizado los gastos o los daños y perjuicios a que se
refiere el artículo 1981 del Código Civil (artículo 1982); y, 6° Al
constructor de una obra mueble, quien tiene derecho de retenerla
mientras no se le pague, y su crédito será cubierto preferentemente con el
precio de dicha obra (artículo 2026). Obsérvese, con base en los preceptos
legales anteriormente referidos, que la legislación sustantiva civil
guatemalteca no sistematizó el derecho de retención, concretándose a
enumerar casuísticamente y en forma dispersa los casos en que un
acreedor puede ejercerlo; en cambio, en la ley mercantil, la institución
está sistematizada en la parte general que el Código de Comercio dedica a
las obligaciones y contratos mercantiles (Libro IV, Título I, Capítulo
Único), el cual, en sus artículos 682 y 687, expresa que: “El acreedor cuyo
crédito sea exigible, podrá retener los bienes muebles o inmuebles de su
deudor que se hallaren en su poder, o de los que tuviere la disposición por
medio de títulos de crédito representativos./ El que ejercite el derecho
de retención queda obligado a pagar las costas, los daños y perjuicios: 1°
Si no entabla la demanda dentro del término legal. 2° Si se declara
improcedente la demanda”; asimismo contempla un caso aislado (artículo
870), concerniente al contrato de hospedaje, al regular que: “Los
equipajes y efectos del huésped responden preferentemente al hotelero
por el importe del hospedaje y a ese efecto podrán ser retenidos por éste
mientras no se le pague lo que el huésped adeude”. 3) Derecho real de
hipoteca: Que se constituye sobre bienes inmuebles, para garantizar con
ellos la efectividad de un crédito en dinero a favor de otra persona.
Generalmente el inmueble gravado es propiedad del deudor; pero también
una persona que no es la deudora puede constituir hipoteca sobre un
inmueble suyo para responder de la deuda de otra persona (véanse los
artículos 822 al 879 del Código Civil). 4) Derecho real de prenda: Contrato

116
 por el cual el deudor de una obligación, cierta o condicional, presente o
futura, entrega al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de
que la obligación ha de ser cumplida (véanse los artículos 880 al 916 del
Código Civil). 5) Derecho real de anticresis: Es el concedido al acreedor
por el deudor, o un tercero por él, poniéndole en posesión de un inmueble
y autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los
intereses del crédito si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital
e intereses, o sobre el capital solamente si no se deben intereses. Esta
figura jurídica se encontraba regulada en el artículo 2008 (y subsiguientes)
del Código Civil de 1933 (Decreto legislativo 1932), así como en los
artículos 904 al 912 del Proyecto de Código Civil para la República de
Guatemala, presentado por el connotado jurista guatemalteco Licenciado
Federico Ojeda Salazar, y que comprendía el Capítulo V (De la anticresis),
Título V (Derechos reales de garantía), del Libro II (De los bienes, de la
propiedad y demás derechos reales) de dicho proyecto; sin embargo, la
Comisión Revisora (integrada por los Licenciados Arturo Peralta Azurdia y
José Vicente Rodríguez, y el Doctor Mario Aguirre Godoy) que estudió y
dictaminó sobre el mencionado proyecto de ley, suprimió el capítulo
relacionado con la anticresis, porque ésta había sido una institución que
no tenía aplicación práctica en nuestro medio y por estimarse que otros
contratos, por ejemplo el fideicomiso, podían sustituirla con mayor
ventaja. 6) Anotación preventiva: Es el asiento temporal y provisional de
un título en el Registro de la Propiedad, como garantía precautoria de un
derecho o de una futura inscripción (véanse los artículos 1124, 1125, 1126,
1139, 1149 al 1166 del Código Civil; y, 526 del Código Procesal Civil y
Mercantil). 7) Embargo preventivo de bienes: En su acepción procesal, es
preventivo cuando tiene por finalidad asegurar los bienes durante la
tramitación del juicio. Es ejecutivo, cuando su objeto es dar efectividad a
la sentencia ya pronunciada (véase el artículo 527, así como los artículos
297 al 312, todos del Código Procesal Civil y Mercantil).

c) Garantías de naturaleza personal: 1) Cláusula de indemnización: La

cláusula de indemnización (terminología usada por el Código Civil),
tradicionalmente ha sido denominada cláusula penal (de la expresión
latina stipulatio poene); y, se refiere al supuesto en que una persona,
para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o
multa de retardar o no ejecutar la obligación. Siguiendo ese orden de
ideas, nuestro Código Civil (artículo 1436) expresa que: “Las partes
pueden fijar anticipadamente una cantidad que deberá pagar el que deje
de cumplir la obligación, o no la cumpla de la manera convenida, o
retarde su cumplimiento, la cual, en tales casos, compensa los daños y
perjuicios”. En cuanto a sus características, éstas se encuentran
enmarcadas en los artículos 1387, primera parte, y 1436 al 1442 del
Código Civil. 2) Fianza: Más que como medio para garantizar una
obligación, se estudia la fianza como un contrato especial de garantía, en
sistemática seguida por el Código Civil (artículo 2100, primer párrafo), al

117
 disponer que: “Por el contrato de fianza una persona se compromete a
responder por las obligaciones de otra”; es decir, vista de otra manera,
que es una obligación accesoria que uno contrae para seguridad de que
otro pagará lo que debe o cumplirá aquello a que se obligó, tomando sobre
sí el fiador, verificarlo él en el caso de que no lo haga el deudor principal,
el que directamente estipuló para sí. La fianza puede ser personal
(responsabilidad personal patrimonial ilimitada del fiador, hasta el monto
de la obligación o hasta el monto o modalidad en que se comprometió); o
real, cuando el fiador limita su responsabilidad constituyendo prenda o
hipoteca (responsabilidad patrimonial limitada del fiador) –artículos 2101 y
2103 del Código Civil–. Aunque la ley tipifique la fianza como un contrato
especial, no cabe duda que su objeto radica esencialmente en garantizar
el cumplimiento de una obligación. Tiene, por regla general, naturaleza
de garantía personal, que se transforma en real, excepcionalmente,
cuando se presta constituyendo prenda o hipoteca.

d) Garantías de naturaleza procesal: 1) Acción subrogatoria u oblicua:

Llamada también indirecta, es aquella que permite a los acreedores
ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de las
inherentes a su persona. Tiene como finalidad la defensa, por vía judicial,
de sus propios intereses pecuniarios. Se ha dicha, por algunos autores, que
es una acción de integración patrimonial, en virtud que mediante ella el
patrimonio del deudor se incrementa con ciertos bienes que por
inactividad de él podrían no llegar a su patrimonio, en perjuicio del
acreedor. En efecto, un deudor puede a su vez ser acreedor o heredero de
otra persona, o por cualquier título estar en posibilidad legal de
incrementar su patrimonio, y no lo hace, por negligencia, indiferencia u
otra razón. En tal caso, un acreedor de esa persona puede encontrarse en
situación que para el debido cumplimiento de la obligación a su favor, el
incremento patrimonial de su deudor sea necesario, pues de otro modo
podría quedar impago, en razón de la insuficiencia o falta de bienes del
deudor. Un ejemplo claro de esta institución, se encuentra plasmado en el
Código Procesal Civil y Mercantil (artículo 455, primer párrafo) que
estipula: “Pueden promover el proceso sucesorio los que tengan interés en
la herencia, tales como el cónyuge supérstite, los herederos, el Ministerio
Público (de conformidad con el artículo 1 del Decreto N° 25-97, debe
entenderse que se refiere a la Procuraduría General de la Nación), los
legatarios, los acreedores, el albacea o por otro concepto similar” (el
subrayado es nuestro). 2) Acción revocatoria o pauliana: Es la que
corresponde a los acreedores a efectos de que sean revocados todos los
actos que en su perjuicio haya realizado dolosa o fraudulentamente el
deudor, con el propósito de reducir sustancialmente su patrimonio a tal
manera que el o los acreedores no puedan hacer efectiva la prestación a
que tengan derecho. El Código Civil (artículo 1290) tipifica esta figura al
disponer que: “Todo acreedor puede pedir la revocación de los negocios
celebrados por el deudor en perjuicio o fraude de sus derechos. Sólo los

118
 acreedores cuyos créditos sean anteriores al negocio impugnado, pueden
ejercitar la acción revocatoria”. La forma y características de la acción
pauliana se encuentran enmarcadas en el artículo citado y del 1291 al
1300 de dicho cuerpo legal. En cuanto a los efectos de la acción
revocatoria en el ámbito registral, expresa el Código Civil (artículo 1147,
numeral 2°) que: “Las acciones rescisorias o resolutorias no perjudicarán
a tercero que haya inscrito su derecho, exceptuándose: ...2° La acción
revocatoria de enajenación en fraude de acreedores, cuando el tercero
haya sido cómplice en el fraude o el derecho lo haya adquirido a título
gratuito. En los dos casos del inciso 2° no perjudicará a tercero la acción
revocatoria que no se hubiere entablado dentro de un año, contado desde
el día de la enajenación fraudulenta”.

e) Nota aclaratoria final: Por último, es menester aclarar, que en la

actualidad no existe criterio unificado, ni en la doctrina ni en la
legislación, para el desarrollo sistemático de la materia relativa a la
protección o garantías de las obligaciones. Nuestra legislación civil, tanto
sustantiva como adjetiva, y mercantil contiene varias garantía protectoras
de las obligaciones, pero dispersas en sus respectivos articulados. Es por
ello, que diremos que las únicas que tienen ubicación conceptual en la
parte general del derecho de obligaciones, son las arras, el derecho de
retención, la cláusula de indemnización, la fianza, la acción subrogatoria u
oblicua y la acción revocatoria o pauliana.

VI. TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES

1. CESIÓN DE DERECHOS O DE CRÉDITOS.

a) Concepto: En doctrina, esta figura es denominada cesión o transmisión del

crédito. Es la transferencia de una parte a otra del derecho que le
compete contra su deudor, con entrega adicional de título, cuando exista.
Se rige por la compraventa, si es por precio; por la permuta, si se recibe
un derecho equivalente; y por la donación, cuando se realiza
gratuitamente. El Código Civil (artículo 1443) reconoce que: “El acreedor
puede ceder sus derechos sin el consentimiento del deudor, salvo que
haya convenio en contrario o que no lo permita la ley o la naturaleza del
derecho. En la cesión se observarán las disposiciones relativas al negocio
jurídico que les dé origen, en lo que no estuvieren modificadas en este
capítulos”.

b) Regulación legal: Todo lo relacionado con este punto está regulado en los
artículos 1443 al 1452 del Código Civil.

2. SUBROGACIÓN.

119
 a) Nota aclaratoria: Según la ubicación que le dé el derecho positivo, esta
figura es estudiada o como modalidad o forma especial del pago (pago con
subrogación), o como una modalidad de la transmisión de las obligaciones,
criterio este último adoptado por el Código Civil. Sin embargo,
didácticamente la subrogación es estudiada como una forma especial de
pago y que en el presente trabajo, quedó tratada en el Capítulo IV
(Cumplimiento de las Obligaciones), Punto 2 (Formas especiales de pago),
Literal “c)” (Pago con subrogación). Ahora bien, lo interesante e
importante de tratar esta figura jurídica dentro de este capítulo, es el
hecho de exponer las diferencias existentes entre la cesión de derechos y
la subrogación, que son: 1° La cesión de derechos es forzosamente un
contrato. La subrogación no, salvo los casos de subrogación convencional;
2° En la cesión de derechos el acreedor siempre transmite
voluntariamente su crédito al cesionario. Mientras que en la subrogación
legal el acreedor se ve desplazado, incluso contra su voluntad, del crédito
al ser desinteresado por el pago recibido; 3° En la cesión de derechos no
existe forzosamente un pago (por ejemplo: la cesión gratuita). En la
subrogación media forzosamente un pago; 4° En la cesión de derechos se
puede sujetar a un plazo suspensivo el pago del precio. En la subrogación
debe hacerse el pago, pues no existe mientras no la hay; 5° La cesión de
derechos es una operación de especulación, el cesionario podrá cobrar la
integridad del crédito aun cuando hubiese pagado una cantidad menor por
él. El tercero subrogante sólo podrá obtener el monto del pago que
efectuó y éste es un efecto reconocido generalmente por los tratadistas;
y, 6° La cesión de créditos impone el cumplimiento de la forma y de las
acciones publicitarias de notificación al deudor y de la fecha cierta para
que produzca efectos. La subrogación no está sujeta a tales requisitos.

b) Regulación legal: Todo lo relacionado con este punto se encuentra

regulado en los artículos 1453 al 1458 del Código Civil.

3. TRANSMISIÓN DE DEUDAS.

a) Concepto: Es el contrato mediante el cual un nuevo deudor asume las

obligaciones de una deuda ya existente, remplazando al que hasta
entonces había sido deudor. Es decir, que la transmisión de la deuda (o
asunción de la deuda) ocurre cuando una persona sustituye a otra en la
posición o calidad de deudor, liberando al primitivo del nexo obligatorio, y
manteniéndose la identidad de la obligación y las garantías del crédito,
salvo las puramente personales y las reales otorgadas por un tercero si no
media el consentimiento de éste. Nuestro Código Civil (artículos 1459 y
1460) a este respecto dice que: “La sustitución del deudor en una
obligación personal y su liberación, se verifican por convenio entre el
acreedor y el tercero que se sustituye./ La sustitución también puede
convenirse entre el deudor y el tercero, siempre que el acreedor
consienta expresa o tácitamente”.

120
 b) Regulación legal: Todo lo relativo al presente punto está regulado en los
artículos 1459 al 1468 del Código Civil.

VII. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

1. COMPENSACIÓN.

a) Concepto: Se ha definido esta figura como la extinción, hasta el límite de

la menor, de dos deudas, existentes en sentido inverso entre las mismas
personas. Constituye, pues, una de las formas de extinción de las
obligaciones. En ese sentido, nuestro Código Civil (artículo 1469) expresa
que: “La compensación tiene lugar cuando dos personas reúnen la calidad
de deudores y acreedores recíprocamente y por su propio derecho”. Esto
es, surge la compensación cuando una persona acreedora de otra,
deviene, por distinta relación jurídica, deudor de su deudor, quien a su
vez deviene acreedor de su acreedor. Un ejemplo aclarará esa situación.
Si “A” es acreedor de “B” por dos mil quetzales, y, posteriormente, “B”,
por compra de un crédito u otra causa, se transforma en acreedor de “A”
por igual cantidad, dos mil quetzales, las acreedurías de ambos quedan
compensadas y las respectivas obligaciones se extinguen. Como se puede
ver, no es necesario, para que opere la compensación, que las cantidades
o cosas debidas sean iguales.

b) Clases: Doctrinariamente se distinguen tres clases de compensación: 1)

Legal: Que tiene lugar cuando dos personas reúnen la calidad de deudores
y acreedores recíprocamente y por su propio derecho (en terminología del
artículo 1469 del Código Civil). 2) Judicial: Que es la declarada por el juez
cuando, no cumplidos al iniciarse el juicio los requisitos necesarios para su
existencia, se cumplen en el transcurso del mismo. 3) Convencional: Que
tiene lugar cuando los interesados acuerdan la compensabilidad de sus
créditos, aún no teniendo los requisitos que la ley exige para su
compensación.

c) Regulación legal: Todo lo relativo con este punto está regulado en los
artículos 1469 al 1477 del Código Civil.

2. NOVACIÓN.

a) Concepto: Es una de las formas de extinción de las obligaciones,

consistente en la sustitución de una obligación preexistente, que se
extingue, por otra nueva que se crea. Así, pues, la novación supone una
obligación anterior que le sirve de causa y que es, precisamente, la que,
con sus accesorias, queda extinguida. La novación tanto puede referirse al

121
 cambio en el objeto de la obligación cuanto al de las personas obligadas:
al del anterior deudor por otro a al del acreedor precedente por uno
distinto.

b) Clases: Las clases de novación que la doctrina admite, son las siguientes:
1) Novación subjetiva: Puede ser activa: si el acreedor y deudor convienen
posteriormente en un cambio de acreedor (por ejemplo: si “A” se obligó a
pagar a “B” la cantidad de mil quetzales, y después convienen que, en
lugar de “B”, el acreedor sea “C”); y, pasiva: si acreedor y deudor
convienen posteriormente en un cambio de deudor (por ejemplo: si “A” se
obligó a pagar a “B” la cantidad de mil quetzales, y después convienen
que, en lugar de “A” el deudor sea “C”). 2) Novación objetiva: Ocurre
cuando acreedor y deudor convienen en modificar sustancialmente la
obligación original, o en sustituirla por otra nueva (por ejemplo: si “A” se
obligó a pagar a “B” la cantidad de mil quetzales, y ambos convienen
después que “A” entregará a “B”, o bien seiscientos quetzales y una
máquina de escribir, o bien, en lugar de dicha cantidad –mil quetzales–
una motocicleta). Nuestro Código Civil admite solamente la novación
objetiva, en su aspecto más característico, al disponer (artículo 1478)
que: “Hay novación cuando deudor y acreedor alteran sustancialmente la
obligación sustituyéndola por otra. La novación no se presume; es
necesario que la voluntad de efectuarla resulte claramente del nuevo
convenio, o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto
incompatibles”. Resulta lógico que el Código Civil no admita la novación
subjetiva, puesto que, como se anotó, regula expresamente la cesión de
derechos (cambio de acreedor) y la transmisión de deudas (sustitución de
deudor).

c) Efectos: Son efectos de la novación, conforme al Código Civil: 1° Extinguir

las garantías y obligaciones accesorias, a menos que el acreedor y deudor
convengan expresamente en la reserva, la cual no tendrá validez si la
garantía la hubiere prestado un tercero que no acepte expresamente la
nueva obligación (artículo 1479); y, 2° La novación no altera el orden y
preferencia de las garantías constituidas por el deudor cuando se trata de
bienes de su propiedad o bienes de terceros que hayan prestado su
consentimiento para la nueva obligación (artículo 1480). Los artículos
1481, 1482 y 1485 del Código Civil prevén los casos de modificación de la
obligación original, que no constituyen novación.

d) Regulación legal: Todo lo concerniente a este punto está regulado en los

artículos 1478 al 1488 del Código Civil.

3. REMISIÓN.

a) Concepto: De la misma manera que el titular de un crédito puede

transmitir el mismo a favor de un tercero, puede también disponer de él

122
 en beneficio del deudor, liberándolo del vínculo obligatorio. Así, pues, la
remisión es el acto del acreedor extintivo de la obligación, por el cual éste
–el acreedor– renuncia voluntariamente, y por lo general en forma
gratuita, a todo o parte de su derecho contra el deudor, y que puede
efectivizarse mediante la entrega del documento original en que constare
la deuda, si no hubiere sido pagada, o por cualquier otro procedimiento
fehaciente. La remisión –llamada asimismo condonación de la deuda o,
como se decía en nuestro viejo derecho civil, quitamiento– de la deuda
hecha al deudor principal, libera a los fiadores; pero no a la inversa.
Desde el punto de vista gramatical, ambos términos, remisión y
condonación, vienen a tener el mismo significado; remitir (en su concepto
de perdonar), eximir, condonar, libertar de una obligación. Asimismo,
puede ser definida la remisión de la deuda como el convenio entre
acreedor y deudor, mediante el cual, voluntaria y espontáneamente, el
acreedor condona generosamente al deudor, de la obligación contraída
por éste. En ese orden de ideas, nuestra ley sustantiva civil (artículo 1489)
expresa que: “La remisión de la deuda hecha por el acreedor y aceptada
por el deudor, extingue la obligación”.

b) Regulación legal: Todo lo relacionado a este punto se encuentra

reglamentado en los artículos 1489 al 1494 del Código Civil.

4. CONFUSIÓN.

a) Concepto: Llamada más ampliamente como confusión de derechos, es una

de las formas típicas de extinción de las obligaciones. Tiene lugar cuando
se reúne en una misma persona, por sucesión universal o cualquier otra
causa, la calidad de acreedor y deudor; así como también cuando una
tercera persona sea heredera del acreedor y del deudor. Más
sencillamente se define como el modo de extinguir una obligación cuando
en una misma persona se reúnen las cualidades de acreedor y deudor,
siempre que tal reunión no se proyecte sobre entidades patrimoniales
autónomas. Adaptándose a ese concepto, el Código Civil (artículo 1495)
dispone que “La reunión de una misma persona de la calidad de acreedor
y deudor, extingue la obligación”. Como vimos, los casos más frecuentes
de confusión ocurren en el derecho sucesorio, aunque pueden ocurrir en el
campo de los derechos reales, tal el caso de las servidumbres y del
usufructo y la nuda propiedad, y en el ámbito del derecho mercantil, por
razón de las múltiples situaciones que las operaciones comerciales e
industriales pueden provocar.

b) Efectos: Son efectos de esta figura jurídica, según el Código Civil: 1° Que
la confusión verificada en el deudor principal aprovecha a los fiadores
(artículo 1497); 2° Que la confusión verificada en la persona del fiador no
extingue la obligación principal ni la de los demás fiadores (artículo 1498);
3° Que si concurre la calidad de acreedor en uno de varios deudores

123
 simplemente mancomunados, no quedan libres los demás sino en la parte
que correspondía a su codeudor (artículo 1499); y, 4° Que los créditos y
deudas del heredero que no hayan sido instituidos a título universal, no se
confunden con las deudas y créditos hereditarios (artículo 1500).

c) Regulación legal: Todo lo relacionado con este punto está regulado en los
artículos 1495 al 1500 del Código Civil.

5. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA, NEGATIVA O LIBERATORIA.

a) Concepto: Es el medio de liberarse de una obligación por el transcurso del

tiempo que la ley determina; y que es variable según se trate de bienes
muebles o inmuebles. La prescripción extintiva, negativa o liberatoria
impide el ejercicio de la acción para exigir el cumplimiento de una
obligación. Generalmente se da cuando el acreedor no ejerce su derecho
de crédito durante el tiempo que en cada caso señala la ley. Para que
empiece a correr el tiempo de prescripción se requiere que la deuda sea
exigible por haberse llegado el plazo o realizado la condición, es decir,
que se trate de una deuda vencida, que el acreedor no la hubiera exigido,
para que opere se requiere que el deudor no hubiere renunciado al plazo
transcurrido, reconociendo el derecho del acreedor y que en caso de
demanda judicial el deudor no oponga la excepción de prescripción, pues
el juez no puede invocarla ex officio. Nuestro Código Civil no la define; sin
embargo, establece en su artículo 1501 que: “La prescripción extintiva,
negativa o liberatoria, ejercitada como acción o como excepción por el
deudor, extingue la obligación. La prescripción de la obligación principal
produce la prescripción de la obligación accesoria”. Es decir, que ésta
puede ejercitarse como acción (demandando ante juez competente que
sea declarada), o como excepción (a manera de defensa en juicio iniciado
para que se cumpla una obligación que por el transcurso del tiempo ha
prescrito).

b) Términos legales: Nuestro Código Civil menciona entre los términos legales
más importantes de prescripción, los siguientes: 1° La prescripción
extintiva se verifica en todos los casos no mencionados en disposiciones
especiales, por el transcurso de cinco (5) años, contados desde que la
obligación pudo exigirse; y si ésta consiste en no hacer, desde el acto
contrario a la obligación (artículo 1508, asimismo véanse los artículos 1509
al 1512 y el 1516); 2° Prescribe en un año la responsabilidad civil
proveniente de delito o falta y la que nace de los daños o perjuicios
causados en las personas. La prescripción corre desde el día en que
recaiga sentencia firme condenatoria, o desde aquel en que se causó el
daño. Sin embargo, si se tratare de funcionarios o empleados públicos, la
responsabilidad civil de éstos prescribirá en un término de veinte (20) años
(artículos 155 de la Constitución; y, 1513 del Código Civil); 3° Prescriben

124
en dos (2) años: los honorarios, sueldos, salarios, jornales y otras
retribuciones por prestación de cualquier servicio; la acción de cualquier
comerciante para cobrar el precio de los objetos vendidos; la acción de los
dueños de hoteles y toda clase de casas de hospedaje para cobrar el
importe de las pensiones y la de los fondistas y demás personas que
suministran alimentos, para cobrar el precio de éstos; y, las pensiones,
rentas y alquileres y cualesquiera otras prestaciones periódicas no
cobradas a su vencimiento, ya se haga el cobro en virtud de acción real o
de acción personal. En estos casos la prescripción corre desde el día en
que el acreedor puede exigir el pago (artículo 1514); 4° La obligación de
rendir cuentas que tienen todos los que administran bienes ajenos, y la
acción para cobrar el saldo de ellos, prescriben por el término de tres (3)
años (artículo 1515); 5° La obligación garantizada con hipoteca prescribirá
a los diez (10) años contados desde el vencimiento de la obligación o de la
fecha en que se tuviere como vencido en virtud de lo estipulado (artículo
856); 6° El término para aceptar la herencia es de seis (6) meses a contar
de la muerte del testador, si el heredero se encuentra en el territorio de
la República y de un (1) año si está en el extranjero (artículo 1031); 7° La
acción revocatoria prescribe en un (1) año, contado desde la celebración
del negocio o desde la fecha en que se verificó el pago o se hizo la
renuncia del derecho (artículo 1300); 8° El derecho de pedir la nulidad
relativa dura dos (2) años contados desde el día en que se contrajo la
obligación, salvo los casos en que la ley fije término distinto. Si la nulidad
se fundare en violencia o temor grave, el término es de un (1) año,
contado de la fecha en que la violencia cesó o el temor grave ha debido
razonablemente desaparecer (artículo 1312); 9° La acción para pedir la
rescisión dura un (1) año, contado desde la fecha de la celebración del
contrato, salvo que la ley fije otro término en casos especiales (artículo
1585); 10° La acción para recobrar lo indebidamente pagado prescribe en
un (1) año, contado de la fecha en que se hizo el pago indebido (artículo
1628); 11° La acción para pedir la reparación de los daños o perjuicios a
que se refiere el Título VII, Capítulo Único, del Libro V del Código Civil,
prescribe en un (1) año, contado desde el día en que el daño se causó, o
en que el ofendido tuvo conocimiento del daño o perjuicio, así como de
quien lo produjo (artículo 1673); 12° La acción para exigir el cumplimiento
de la promesa, deberá entablarse dentro de los tres (3) meses siguientes
al vencimiento del plazo convencional o legal (artículo 1684); 13° Puede
también estipularse en el contrato que la venta se rescindirá a solicitud
del vendedor si dentro de un término fijado hubiere quién dé más por la
cosa. Este término no podrá exceder en ningún caso de seis (6) meses si se
tratare de inmuebles o de tres (3) si se tratare de otros bienes, y se
contará de la fecha de la celebración del contrato (artículo 1847); y, 14°
La acción para pedir la reducción o rescisión de la donación dura seis (6)
meses, contados desde el día en que sobrevino el motivo de la reducción o
rescisión (artículo 1879).

125
c) Efectos: Son efectos o consecuencias jurídicas de la prescripción extintiva:
1° El principal efecto es que extingue la obligación principal y por lo tanto
también la accesoria (artículo 1501 del Código Civil); 2° Las personas
impedidas de administrar sus bienes, pueden reclamar contra sus
representantes legales, cuyo dolo o negligencia hubiere sido causa de la
prescripción (artículo 1502 del Código Civil); y, 3° Los que tienen
capacidad para obligarse pueden renunciar la prescripción ya adquirida,
pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo (artículo 1503 del Código
Civil).

d) Interrupción: La prescripción se interrumpe: 1° Por demanda judicial

debidamente notificada o por cualquier providencia precautoria
ejecutada, salvo si el acreedor desistiere de la acción intentada, o el
demandado fuere absuelto de la demanda, o el acto judicial se declare
nulo; 2° Si la persona a cuyo favor corre la prescripción, reconoce
expresamente, de palabra o por escrito, o tácitamente por hechos
indudables, el derecho de la persona contra quien prescribe; y, 3° Por el
pago de intereses o amortizaciones por el deudor, así como por el
cumplimiento parcial de la obligación por parte de éste. Conviene aclarar,
que el efecto de la interrupción es inutilizar para la prescripción todo el
tiempo corrido antes de ella (véanse los artículos 1506 y 1507 del Código
Civil).

e) Suspensión: No corre el término para la prescripción: 1° Contra los

menores y los incapacitados, durante el tiempo que estén sin
representante legal constituido; 2° Entre padres e hijos, durante la patria
potestad; 3° Entre los menores e incapacitados y sus tutores, mientras
dure la tutela; 4° Entre los copropietarios, mientras dure la indivisión; y,
5° Entre los cónyuges, durante el matrimonio; y entre hombre y mujer,
durante la unión de hecho (véase el artículo 1505 del Código Civil).

f) Diferencia con la caducidad y con la prescripción adquisitiva, positiva o

usucapión: 1) Con la caducidad: 1° La caducidad fija de antemano el
tiempo durante el cual puede la acción ser ejercitada útilmente. La
prescripción tiene como fin extinguir un derecho por no haber sido
ejercitado por el titular; 2° A la caducidad no se le aplican la suspensión
ni la interrupción. En cambio a la prescripción si se le aplica la
interrupción y la suspensión; y, 3° La caducidad se aplica más que todo en
lo procesal, ya que extingue actos procesales. La prescripción extingue
derechos y obligaciones. 2) Con la prescripción adquisitiva, positiva o
usucapión: Por la prescripción adquisitiva, positiva o usucapión se
adquieren derechos (por ejemplo: el derecho por el cual el poseedor de un
bien inmueble adquiere la propiedad de él por la continuación de la
posesión durante el tiempo y las condiciones fijadas por la ley). En
cambio, por la prescripción extintiva, negativa o liberatoria el deudor o

126
constreñido se libera de alguna obligación (por ejemplo: la obligación
garantizada con hipoteca se extingue por el transcurso del tiempo
señalado en la ley, sin que el acreedor hipotecario exija el cumplimiento
de tal obligación). Conviene aclarar, que la prescripción extintiva,
negativa o liberatoria, la caducidad y la prescripción adquisitiva, positiva
o usucapión gozan de las siguientes similitudes o semejanzas: 1° Sus
efectos se producen siempre por el transcurso del tiempo que es siempre
determinado en la ley; 2° Todas se deben solicitar ante juez competente;
y, 3° Todas aparecen reguladas tanto en el derecho sustantivo (civil) como
en el derecho adjetivo (procesal).

127
 RESUMEN DE DERECHO CIVIL IV

GENERALIDADES DEL NEGOCIO JURÍDICO

1. EL NEGOCIO JURÍDICO CIVIL.

a) Definición: En la moderna literatura jurídica se da este nombre a todo

acto voluntario y lícito realizado de conformidad con una norma jurídica
que tenga por finalidad directa y específica crear, conservar, modificar,
transferir o extinguir derechos y obligaciones dentro de la esfera del
Derecho Privado.

b) El negocio jurídico como especie del acto jurídico: El concepto de acto

jurídico ha sido en los últimos tiempos motivo de amplia especulación
doctrinal, abarcando campos tan amplios como el Derecho Público y el
Derecho Privado, tanto en su aspecto patrimonial como el familiar.
Nuestro Código Civil considera al acto jurídico tanto desde el punto de
vista patrimonial (contratos, declaración unilateral de voluntad) como el
familiar (matrimonio, reconocimiento de hijos, adopción) y desde luego
aquella parte que funde ambas nociones en el testamento y la sucesión
intestada. La expresión “negocio jurídico”, dice Puig Peña, ha ganado el
favor de la doctrina e incluso el de las legislaciones. En Francia tardaron
mucho en adoptar el término “negocio jurídico”, y todavía muchos
tratadistas emplean la frase, ya en ellos tradicional, de “acto jurídico”. En
Italia hubo también dudas al principio; pero ya es general la expresión
“negocio jurídico”, cosa que también sucede en nuestra patria. Como
vemos por lo expresado por el maestro español Federico Puig Peña, la
expresión “acto jurídico” fue por mucho tiempo sinónimo de “negocio
jurídico”; pero en la actualidad legislaciones como la francesa, la italiana,
la alemana y, por qué no decirlo, la guatemalteca aceptaron la frase
“negocio jurídico” para encuadrar aquí todos los actos voluntarios lícitos,
que tienen por fin inmediato establecer entre las personas relaciones
jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos; y,
concibiendo como “acto jurídico”, todo acontecimiento del hombre en el
cual interviene su voluntad en forma directa y que, por la motivación que
hace de un supuesto jurídico, produce consecuencias de derecho.
Entendiéndose así, que el “negocio jurídico” es producto del “acto
jurídico”, cuya acepción es mucho más amplia en la actualidad.

c) El negocio jurídico como género del contrato: El Código Civil guatemalteco

considera al contrato como especie del negocio jurídico. Así el contrato se
halla inmerso en el orden jurídico y aunque los contratantes no lo
establezcan, las consecuencias de sus declaraciones de voluntad implican
la actualización de todas las consecuencias legales y no sólo las queridas,
esta concepción puede compaginarse con la idea del contrato como norma

128
 individualizada en cuanto, en caso de incumplimiento, se está ante un
hecho ilícito y se puede obtener el fin querido o su equivalente por medio
de la ejecución forzosa.

2. NOCIONES GENERALES DEL NEGOCIO JURÍDICO CONTRACTUAL.

a) Concepto y definición de contrato: Previamente a definir qué es el

contrato es necesario señalar que el término analizado tiene en la práctica
jurídica diversas acepciones como norma individualizada, como documento
y, en el derecho mexicano, como acto jurídico. Asimismo, que el contrato
es una institución jurídica que excede los límites de la esfera civil,
existiendo además contratos mercantiles, laborales, administrativos, etc.;
es decir, que en un sentido amplio por contrato o relación contractual se
considera como contrato todo acuerdo de voluntades, tanto en el Derecho
Privado como en el Derecho Público con contenido patrimonial o
extrapatrimonial. El contrato en su significación semántica (es decir, del
significado de la palabra), es el pacto o convenio entre las partes sobre
materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser
compelidas. Son variadas las tendencias de los tratadistas del derecho civil
para definir al contrato; algunos lo identifican con la convención o pacto,
otros los separan y otros los combinan. De donde se deduce que no es fácil
definir al contrato civil, a pesar de su aparente sencillez.
Etimológicamente deriva del latín contractu, que deriva a su vez de
contrahere, que significa reunir, lograr concentrar. En ese orden de ideas,
podemos definir al contrato civil diciendo que es aquel acuerdo de
voluntades divergentes anteriormente, por medio del cual las partes
crean, modifican o extinguen una relación jurídica de carácter
patrimonial. Por último, diremos que el Código Civil (artículo 1517) da una
definición de contrato en sentido estricto, al decir que: “Hay contrato
cuando dos o más personas convienen en crear, modificar o extinguir una
obligación”. Hay que tomar en consideración que el Código Civil no
diferencia al contrato de la convención, es decir, que borra toda
diferencia legal entre los mismos dejando todo en simple terminología.

b) Evolución histórica: En Roma ya existía un numerus clausus de contractus

(contratos nominados), pero no una categoría general de contrato, y los
demás acuerdos eran nudum pactum (pactos), es decir, sin ninguna
eficacia jurídica. Mas tarde se logró dar cierta eficacia jurídica a los
simples acuerdos mediante formas solemnes, como la stipulatio, tipo de
promesa sometida a reglas muy estrictas (denominados contratos verbis).
En este mismo sentido apareció la forma literal (o sea, los contratos
litteris), por la cual se inscribía en el libro (codex) de contabilidad
doméstica del deudor la obligación, y la forma real (el mutuum o
préstamo de consumo, el contrato de fiducia, el comodato o préstamo de
uso, el depósito y la prenda), por la que al entregar un bien surgía la
obligación de restituirlo. Todo lo anterior no son más que ritos y

129
procedimientos usuales, que otorgaban una vinculación jurídica a la
obligación que mediante ellas se constituía, pero esa vinculación provenía
de la forma, y no del propio acuerdo de voluntades. Con los años se
concretaron y especificaron en Roma los contenidos contractuales, que
eran los más básicos para una sociedad como la romana: compraventa,
arrendamiento de bienes y servicios, mandato y sociedad. Junto a ellos se
desarrollaron los contratos innominados, que podían estar dentro de
alguna de estas clases: do ut des, facio ut facias, do ut facias y facio ut
des. En este momento de la historia seguía sin perfilarse la figura del
contrato y sólo podemos hablar de contenidos contractuales, unos típicos y
otros innominados, pero en ningún caso la voluntad era suficiente para
obligarse. La llegada del Derecho de los pueblos germanos implicó un
retroceso respecto a la incipiente evolución hacia la categoría de
contrato, por cuanto estas comunidades mezclaban un fuerte elemento
formal con elementos simbólicos, e incluso el miedo a la venganza privada
era una de las razones para que se procediera al cumplimiento de los
acuerdos. Una influencia mucho más modernizadora supuso la del Derecho
canónico, que mantenía la obligación de veracidad y la de respetar la
palabra dada. En la recepción del Derecho canónico se pretendía ir
“vistiendo” los nudum pactum romanos, hasta llegar a los pacta vestita.
Hay que tener en cuenta que la figura actual del contrato, tal como la
conocemos, no deriva de los contractus romanos, sino de los pactos. Así,
en las Decretales del papa Gregorio IX (1234) se sancionaba la
obligatoriedad de respetar los pactos cuando se adoptaran mediante
juramento. El problema en este caso derivaba de que los pactos se debían
cumplir, no por su fuerza obligatoria, sino por subordinarse al juramento
del que emanaba el auténtico vínculo jurídico, por lo que no quedaba
clara la solución cuando se hiciera un pacto inválido a la luz del Derecho,
unido a un juramento válido. En el ámbito del Derecho mercantil existían
los tribunales de comercio para juzgar todas las materias que le
concernieran y su jurisprudencia fue la primera en reconocer que solus
consensus obligat (basta el acuerdo para obligar). Por las exigencias del
tráfico mercantil, no se podía vincular la eficacia jurídica de los pactos al
cumplimiento de ciertas formalidades y por ello es claro que en esta rama
del Derecho se comenzara a admitir la eficacia de los simples pactos. En la
edad moderna, los teóricos del Derecho natural, que en cierta medida
secularizaron las ideas previas al Derecho canónico, admitieron sin reserva
la voluntad como fuente de obligaciones. Fue Hugo Grocio quien, en su
obra “De iure bello ac pacis” (Sobre el derecho de la guerra y la paz,
1625), fundó todo su sistema en la “necesidad de cumplir las propias
promesas”. Aparece por tanto el contrato como categoría donde el pilar
básico es la simple voluntad de obligarse. Estas ideas se mostraron en
consonancia con el pensamiento individualista y revolucionario de todos
los juristas que influyeron en la redacción del Código de Napoleón (1804),
como Loysel, Domat o Pothier. Hemos de recordar que en esta época el
contrato era una institución tan valorada, que incluso se situaba en el

130
 fundamento constitutivo de la sociedad política (el contrato social) o se
hablaba del matrimonio como contrato matrimonial. Fruto de todas estas
influencias, el artículo 1134 de dicho Código afirma: “las convenciones
formuladas conforme a las exigencias de la legalidad adquieren fuerza de
ley entre las partes”. Este artículo supone una definición de la moderna
categoría del contrato, que además gozaba de grandes virtudes para los
revolucionarios, pues rompía obstáculos para la contratación del Antiguo
Régimen y favorecía a la clase en ascenso, la burguesía, reforzando la
dinámica del desarrollo industrial. De este modo se llegó al concepto de
contrato hoy vigente que ha pasado a todos los códigos modernos y que
puede sintetizarse con palabras sencillas en la fórmula antes citada:
acuerdo de voluntades destinado a producir efectos jurídicos. En la
actualidad se habla de la crisis de la figura del contrato, o más bien, de la
crisis de los presupuestos que originaron el contrato. De hecho, el acuerdo
que representa la base del contrato, se suponía que debía tener lugar
entre voluntades libres e iguales, lo cual no es del todo cierto hoy en día.
La realidad social muestra que la libertad, a la hora de contratar, no
existe o está muy limitada en casos. Por ejemplo, en los contratos de
suministros de gas, agua, electricidad, en los que es habitual que operen
compañías en régimen de monopolio, o en otros, donde solo se alcanza
una cierta capacidad para elegir entre unos muy reducidos oferentes (por
ejemplo: las compañías aéreas). Por otro lado, la igualdad no existe
tampoco entre un empleador y alguien que necesita trabajar para ganar su
sustento o entre un banco y una persona necesitada de un préstamo. De
todo ello se deduce que si bien la figura general del contrato sigue
vigente, se han creado otras modalidades de acuerdo como son los
contratos en masa, forzosos, normados o normativos. También los
legisladores han acogido esta problemática dictando leyes que en muchos
aspectos limitan la antigua autonomía contractual donde sólo la voluntad
dictaba el contenido de los pactos y compromisos, como las leyes en
defensa de la competencia o las de protección de consumidores.

c) Principios de la contratación: 1) Consensualismo o consentimiento: Es el

acuerdo de voluntades que por su etimología proviene de sentire cum:
sentir juntos, querer la misma cosa. En materia contractual el
consentimiento es un requisito básico del contrato, y supone: una
pluralidad de partes con capacidad para contraer un acuerdo, que forman
una única voluntad contractual (unión de las voluntades singulares que
deben ser libres y conscientes) y se manifiesta a través de una declaración
expresa y tácita, de tal forma que exista concordancia entre la voluntad
interna y la declarada. La capacidad para prestar consentimiento no es
universal, habiendo siempre restricciones que suelen englobar a los
menores no emancipados, sordomudos que no sepan leer o escribir, y a los
locos o dementes, por considerarse en todos estos casos que el
consentimiento no puede ser del todo libre y consciente. Por otro lado,
también hay una serie de supuestos en los que se excluye el

131
consentimiento por existir una divergencia entre la voluntad interna (lo
querido en realidad) y la voluntad declarada, como son: el error, la
violencia física irresistible y la declaración emitida sin seriedad (por
ejemplo, la iocandi causa) o con reserva mental. Hay otro conjunto de
supuestos en los que, aun habiendo perfecta concordancia entre lo que se
quiere decir y lo que se dice, se entiende que el consentimiento ha sido
viciado por error, intimidación (al inspirar en uno de los contratantes el
temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona
o bienes o en su cónyuge o parientes si no contrata), o por la utilización
de palabras o maquinaciones insidiosas para inducir al otro contratante a
celebrar el contrato. 2) Formalismo: Se llama así a los requisitos o
solemnidades que acompañan o revisten los contratos y que son
específicamente determinados por la ley. En algunos casos, también
especialmente previstos, su omisión puede acarrear hasta la nulidad del
contrato. De acuerdo con la tesis general imperante en el Derecho
positivo, rige el principio de libertad de las formas, es decir que las partes
pueden escoger la que estimen más conveniente, salvo cuando la ley
prescribe alguna determinada. Sin embargo, es menester aclarar que en
cuanto al principio de libertad de las formas, éste opera en lo que a
contratación mercantil se refiere, no así en la contratación civil puesto
que ésta es mucho más rigurosa y solemne en sus formas, que son siempre
establecidas en la ley. En ese orden de ideas, el autor alemán Rudolf Von
Ihering resume las ventajas e inconvenientes del formalismo de la manera
siguiente: 1° Ventajas: Es una garantía de seguridad. Que los pactos no se
concluyan con precipitación, pues la forma es una llamada de atención
sobre las consecuencias del acto. Los compromisos no quedan en la
memoria, se pueden probar, son precisos. Permite una inscripción de
registros, dando así una garantía a los terceros; y, 2° Inconvenientes:
Peligro es cuando a la suerte que corran los actos jurídicos, pues la
exigencia de la forma legal implica el riesgo de que el contrato sea
anulado cuando carezca de ella y no producirá los efectos jurídicos que las
partes esperaban, quedando una de ellas, probablemente de buena fue,
sometida al riesgo de ser sorprendida por la otra, conocedora de la
ineficacia del acto de la ausencia de forma. Incomodidad para la
celebración del acto. 3) Autonomía de la voluntad o de la libertad
contractual: Es la potestad que tienen los individuos para regular sus
derechos y obligaciones mediante el ejercicio de un libre arbitrio,
representada en convenciones o contratos que los obligue como la ley
misma y siempre que lo pactado no sea contrario a la ley, a la moral, al
orden público o a las buenas costumbres. Es decir, que la autonomía de la
voluntad no es más que la facultad que tienen las partes de todo contrato
para perfeccionar un convenio a su libre albedrío, quedando condicionada
dicha voluntad a factores y principios de orden legal, ético y social. 4)
Posición del Código Civil: En cuanto al principio del consensualismo o
consentimiento, nuestra ley sustantiva civil (artículos 1251, parte
conducente, 1252, 1253, 1254 y 1518) expresa que: “El negocio jurídico

132
 requiere para su validez: ...consentimiento que no adolezca de vicio.../
La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita y resultar
también de la presunción de la ley en los casos en que ésta lo disponga
expresamente./ El silencio no se considerará como manifestación tácita
de voluntad sino en los casos en que existe, para la parte a quien afecta,
la obligación de explicarse./ Toda persona es legalmente capaz para hacer
declaración de voluntad en un negocio jurídico, salvo aquéllas a quienes
la ley declare específicamente incapaces./ Los contratos se perfeccionan
por el simple consentimiento de las partes, excepto cuando la ley
establece determinada formalidad como requisito esencial para su
validez”. En cuanto al principio de formalismo, el Código Civil
guatemalteco (artículos 1574 al 1578) establece que: “Toda persona puede
contratar y obligarse: 1° Por escritura pública; 2° Por documento privado
o por acta levantada ante el alcalde del lugar; 3° Por correspondencia; y,
4° Verbalmente./ El contrato cuyo valor exceda de trescientos quetzales,
debe constar por escrito. Si el contrato fuere mercantil puede hacerse
verbalmente si no pasa de mil quetzales./ Los contratos que tengan que
inscribirse o anotarse en los registros, cualquiera que sea su valor,
deberán constar en escritura pública. Sin embargo, los contratos serán
válidos y las partes pueden compelerse recíprocamente al otorgamiento
de escritura pública, si se establecieren sus requisitos esenciales por
confesión judicial del obligado o por otro medio de prueba escrita./
Deberán constar en escritura pública los contratos calificados
expresamente como solemnes (el mandato, la sociedad, la donación de
bienes inmuebles y la renta vitalicia), sin cuyo requisito esencial no
tendrán validez./ La ampliación, ratificación o modificación de un
contrato debe hacerse constar en la misma forma que la ley señala para el
otorgamiento del propio contrato”. Por último, en cuanto al principio de
la autonomía de la voluntad o de la libertad contractual, nuestra
Constitución Política de la República (artículos 5°, parte conducente, y 44)
establece que: “Toda persona tiene derecho a hacer lo que la ley no
prohibe; no está obligada a acatar órdenes que no estén basadas en ley y
emitidas conforme a ella.../ Los derechos y garantías que otorga la
Constitución no excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en
ella, son inherentes a la persona humana. El interés social prevalece
sobre el interés particular (limitación al principio de la autonomía de la
voluntad). Serán nulas ipso jure las leyes y las disposiciones gubernativas
o de cualquier otro orden (los contratos, por ejemplo) que disminuyan,
restrinjan o tergiversen los derechos que la Constitución garantiza”.
Asimismo, este principio se encuentra consagrado en los artículos 1251 al
1256 del Código Civil, los cuales ya fueron expuestos anteriormente; y,
1593 al 1604 del mismo cuerpo legal.

3. ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO CONTRACTUAL.

133
 a) Generalidades: Se denominan elementos del contrato a los requisitos o
condiciones que en éste deben concurrir para su existencia. Constituyen,
pues, estos elementos, las partes esencialmente integrativas del contrato.
Los elementos del contrato se clasifican corrientemente en esenciales,
naturales y accidentales.

b) Elementos esenciales: Son aquellos sin los cuales el contrato no puede

producirse (por ejemplo: el consentimiento, la capacidad negocial, el
objeto lícito y la causa).

c) Elementos naturales: Son los que le acompañan normalmente, como

derivados de su índole peculiar, y se sobrentienden por la ley, pero puede
ser excluidos por la voluntad de las partes.

d) Elementos accidentales: Son los que sólo existen cuando los contratantes
los agregan expresamente para limitar o modificar los efectos normales
del acto.

4. ELEMENTOS ESENCIALES DEL NEGOCIO JURÍDICO CONTRACTUAL.

a) Generalidades: Expresa el Código Civil (artículo 1251) que: “El negocio

jurídico requiere para su validez: capacidad legal del sujeto que declara
su voluntad, consentimiento que no adolezca de vicio y objeto lícito”. De
lo expuesto por el Código se deduce que los elementos esenciales o
comunes de todo negocio jurídico contractual son: la capacidad para
contratar, el consentimiento, el objeto y la causa (este último, sólo es
doctrinal, ya que, como se puede apreciar, no aparece en la norma legal
transcrita por las razones que se expondrán más adelante).

b) La capacidad legal del sujeto que declara su voluntad: Que no es más que
la facultad concedida por el Derecho para que un sujeto de derecho o
persona, sea susceptible de adquirir derechos subjetivos o contraer
obligaciones. Así, pues, el concepto de capacidad jurídica se identifica con
la personalidad, es así que el Código Civil (artículo 1°) establece que la
personalidad civil de las personas individuales se adquiere con el
nacimiento y se pierde con la muerte, o sea, que los seres humanos son
personas desde que nacen y por tanto tiene capacidad jurídica; sin
embargo, el mismo Código Civil (artículo 8°) especifica que: “La capacidad
para el ejercicio de los derechos civiles se adquiere por la mayoría de
edad. Son mayores de edad los que han cumplido dieciocho años. Los
menores que han cumplido catorce años son capaces para algunos actos
determinados por la ley”. En consecuencia, la incapacidad de ejercicio o
negocial supone la capacidad de goce, es decir, que el sujeto esté
legitimado para obrar pero por su menor edad o por otra causa legal o
natural esté privado de la posibilidad de atender personalmente de sus
negocios (véanse los artículos 9° al 14 del Código Civil).

134
c) El consentimiento que no adolezca de vicio: Esto implica la expresión
externa de las voluntades que coincidan con el objeto del acto, pues no
basta la expresión de voluntad unilateral si no hay acuerdo sobre la
materia o naturaleza del acto y sobre la identidad de la cosa (error
obstáculo) o sobre el negocio y la cosa a realizar. Sin embargo, el
consentimiento no debe adolecer de vicios, reputándose así todas aquellas
situaciones o sucesos que hacen que la expresión de la voluntad creadora
del negocio jurídico se vea afectada disminuyendo su eficacia, aun cuando
la falta de capacidad puede afectar a la voluntad e invalidar el negocio
jurídico; el Código Civil considera sólo como vicios de la declaración de
voluntad el error, el dolo, la simulación y la violencia (véanse los artículos
1251, 1257 al 1268, y 1284 al 1289). Como vimos anteriormente (artículo
1518 del Código Civil), los contratos se perfeccionan por el simple
consentimiento de las partes, salvo cuando la ley establece determinada
formalidad como requisito esencial para su validez. En consecuencia, una
vez dado ese consentimiento mutuo entre las partes, obliga a éstos al
cumplimiento de lo convenido, siempre que esté dentro de las
disposiciones legales relativas al negocio celebrado, debiéndose ejecutar
de buena fe y según la común intención de los contratantes. Se hace
necesario señalar aquí también que la persona que propone a otra la
celebración de un contrato fijándole un plazo para aceptar, queda ligada
por su oferta hasta la expiración del plazo –si no se ha fijado plazo, el
autor de la oferta queda desligado si la aceptación no se hace
inmediatamente–. Por último, es conveniente establecer que el efecto que
produce un contrato consentido por las partes es: la obligación de
concluirlo y a resarcir los daños y perjuicios resultantes de la inejecución
o contravención por culpa o dolo (véanse los artículos 1517 al 1537 del
Código Civil).

d) El objeto lícito: Declara sobre el tema el Código Civil (artículo 1538) que:
“No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de los contratos, sino las
que se espera que existan; pero es necesario que las unas y las otras estén
determinadas, a lo menos, en cuanto a su género. La cantidad puede ser
incierta con tal que el contrato fije reglas o contenga datos que sirvan
para determinarla. Los hechos han de ser posibles, determinados y en su
cumplimiento han de tener interés los contratantes”; todo lo anterior en
el supuesto que consistan en la obligación de dar, hacer o no hacer alguna
cosa. En suma, podemos afirmar, con carácter más genérico, que son
susceptibles de constituir objeto de los contratos todas las cosas o bienes
en el comercio de los hombres y todos los servicios no contrarios a la ley o
a la moral.

e) La causa: En materia de obligaciones y contratos, se conoce como causa:

para unos autores, el fin mediato que se busca en el contrato o que
produce la obligación; para otros, posiblemente con mejor propiedad, el

135
 propósito o razón que motivó a cada una de las partes a celebrar el
contrato. La causa constituye un elemento esencial, hasta el punto de
que, faltando la misma, el contrato no produce ningún efecto. La causa de
las obligaciones y contratos tiene que ser verdadera, lícita y no opuesta a
la moral y a las buenas costumbres. A este respecto, expresa el profesor
Federico Ojeda Salazar (Exposición de Motivos del Proyecto de Código Civil
de la República de Guatemala) que: “La causa que enumera el artículo
1406 del Código del 77, como requisito para la validez del contrato, la
suprimimos en el Proyecto. Tomada como el motivo jurídico, la obligación
de cada una de las partes tiene por causa la obligación de la otra, y en
este sentido se ha interpretado la causa en nuestro Código. A pesar de la
autonomía de esta circunstancia proclamada por eminentes autores
causalistas, la discusión con los no menos grandes civilistas que sostienen
su falsedad, sigue interminable y no se llega a una conclusión definitiva,
por lo que siguiendo el ejemplo de códigos tan importantes y modernos
como el alemán, el suizo de las obligaciones, el mexicano, el brasileño y
el peruano, decidimos no mencionarla, tomando en cuenta que en los
contratos onerosos la causa se confunde con el objeto y en los gratuitos,
con el consentimiento”.

5. FORMA DEL NEGOCIO JURÍDICO CONTRACTUAL. SISTEMAS DE CONTRATACIÓN.

a) Forma del negocio jurídico contractual: Se llama así a los requisitos o

solemnidades que acompañan o revisten a los negocios jurídicos
contractuales y que son específicamente determinados por la ley. En
algunos casos, también especialmente previstos, su omisión puede
acarrear hasta la nulidad del contrato.

b) Sistemas de contratación: Existen muchas clasificaciones con respecto a

los sistemas de contratación; sin embargo, en nuestra opinión los tres más
importantes son: 1) El sistema formalista: En el que se distinguen dos
períodos, el predominantemente religioso y el predominantemente civil;
se caracteriza por la exigencia rigurosa de determinadas formalidades
externas como requisito de la existencia del contrato. 2) El sistema
espiritualista: Que se desinteresa de las formas para tomar sólo en
consideración el consentimiento, de cualquier manera que se haya
manifestado. 3) El sistema ecléctico: Es el que prevalece en la actualidad
y aspira a mantener el conveniente equilibrio entre la necesidad de
asegurar la certeza y la seriedad del contrato y la de evitar que un
formalismo exagerado pueda ocasionar nulidades rigurosas susceptibles de
producir graves perjuicios a los contratantes. Es decir, que de acuerdo con
la tesis general imperante en el Derecho positivo, rige el principio de
libertad de las formas, es decir que las partes pueden escoger la que
estimen más conveniente, salvo cuando la ley prescribe alguna
determinada (como por ejemplo: en los casos de donaciones de bienes

136
 inmuebles en que la ley exige que debe otorgarse y aceptarse por
escritura pública).

6. EFECTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO CONTRACTUAL.

a) Entre las partes: Esencialmente, el efecto de los contratos consiste en la

creación, extinción o modificación de los derechos de las partes que
contratan y en surgimiento de obligaciones (véase el artículo 1517 del
Código Civil). Sin embargo, nuestra ley sustantiva civil (artículo 1534 –
Efectos del contrato–) expresa que: “Los que celebren un contrato, están
obligados a concluirlo y a resarcir los daños y perjuicios resultantes de la
inejecución o contravención por culpa o dolo”.

b) Con relación a terceros (contrato a favor y a cargo de tercero): Expone el

Código Civil (artículos 1530 al 1533), en relación con el tema, que: “Se
puede prometer por el hecho de un tercero con cargo de indemnización si
éste no cumple. La responsabilidad del promitente cesará desde el
momento en que el tercero acepte la obligación./ El que estipulare a
favor de un tercero tiene derecho a exigir el cumplimiento de la
obligación. El mismo derecho incumbe al tercero cuando así resulte del
fin contemplado en el contrato./ Cuando se dejare al tercero favorecido
por el contrato el derecho de reclamar la ejecución de lo pactado, no
dependerá del estipulante exonerar al deudor./ El estipulante puede
reservarse el derecho de subsistir al tercero designado en el contrato,
independientemente de la voluntad de éste y del otro contratante”.

c) Ejecución forzosa y resolución por incumplimiento: El cumplimiento

forzoso tiene por objeto que la obligación, aunque tardíamente, con
retardo, sea cumplida primordialmente en la forma pactada, o bien, según
lo estipulado entre las partes previendo el incumplir del deudor, o lo
dispuesto en la ley. A tal fin, se hace necesario distinguir si se trata de
obligaciones específicas o genéricas. Si se trata de una obligación
específica de dar, la cosa debida ha de estar todavía en el patrimonio del
deudor para que sea exigible. Si se trata de una obligación de hacer, ha de
determinarse si la misma es personalísima (por ejemplo: la obligación
adquirida por un científico de renombre para hacer un experimento sobre
materia de su especialidad), o no lo es (por ejemplo: la obligación
adquirida por el dueño de un aserradero para hacer un número
determinado de vigas de pino, con ciertas medidas). En el primer caso
(obligación específica y personalísima de hacer), la voluntad del deudor
tendiente al cumplimiento no puede ser suplida, y de ahí que, por el
incumplir, el acreedor no puede ser compelido a recibir la prestación o el
servicio de un tercero, por haber sido la calidad y circunstancias de la
persona del deudor motivo determinante al establecer la obligación,
conforme a lo dispuesto en el artículo 1381 del Código Civil. En este caso,
el incumplimiento culposo da derecho al acreedor a exigir el pago de los

137
 daños y perjuicios resultantes del retardo, según el artículo 1433 del
citado cuerpo legal. En el segundo caso (obligación genérica), la
prestación debida pero incumplida por el deudor, puede ejecutarse por el
acreedor o por medio de un tercero, a costa del deudor, por ser
indiferente la calidad de quien inicialmente debió hacerla (artículo 1323
del Código Civil). Por tercero, y en casos muy especiales, puede tenerse al
juez que otorga una escritura pública en rebeldía de quien debió otorgarla
y no lo hizo en su oportunidad y posteriormente no acató el mandamiento
judicial de que compareciera a otorgarla.

7. INTERPRETACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO CONTRACTUAL.

a) Generalidades: Interpretar significa desentrañar el sentido de una

expresión de voluntad. Los contratos (los actos jurídicos en general)
necesitan ser interpretados para establecer el alcance preciso de la
voluntad común contenida en sus cláusulas. Cuando las fórmulas utilizadas
por las partes contratantes son claras y congruentes no hay en realidad
problema de interpretación; éste surge cuando la expresión de voluntad es
ambigua, incierta o contradictoria.

b) Criterios doctrinarios: 1) Teoría de la voluntad real o interna: Si se opta

por proteger a los contratantes y respetar sus propósitos, debe predominar
la voluntad real o interna sobre los términos de la declaración, y no debe
considerárseles ligados por la voluntad declarada que no era el fiel reflejo
de sus deseos. 2) Teoría de la voluntad declarada: Como reacción a la tesis
anterior, surgió en Alemania y postulada por la Escuela Histórica, la teoría
de la voluntad declarada, que mantiene el punto de vista antitético (que
denota o implica antítesis, es decir, oposición de sentido entre dos
términos o dos proposiciones) al afirmar que, en caso de divergencia entre
la voluntad real y la cual ha sido exteriorizada, es esta última la que debe
predominar, puesto que ha sido la única que ha podido ser conocida, pues
la voluntad interna está fuera del campo del Derecho. La tesis tiende a
proteger a los terceros que confiaron en la declaración de voluntad y se
atuvieron a sus términos conocidos. 3) Teoría ecléctica: En nuestro país, el
artículo 1593 del Código Civil recoge la teoría de la voluntad real o interna
con las debidas limitaciones que reclama la protección de los intereses de
tercero y la salvaguarda de la seguridad de la contratación; el precepto
dice: “Cuando los términos o conceptos del contrato son claros y no dejan
lugar a duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido
literal de sus cláusulas. Si las palabras fueren diferentes o contrarias a la
intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas”.
Como se ve, sólo deberá predominar la voluntad real de las partes sobre la
declarada, en el supuesto de que aquélla sea evidente; ello implica que
también la voluntad real fue exteriorizada, declarada de alguna manera, y
que existe una contradicción entre dos declaraciones o dos expresiones de
voluntad. No se requiere, conforme al sistema acogido por nuestro

138
 legislador, que el intérprete sea un psicólogo ni que haga una labor de
investigación de una voluntad que no fue externada; deberá predominar la
voluntad real cuando sea evidente, cuando se haya manifestado con
transparencia y claridad, de modo que existan pruebas demostrativas de
tal realidad visible, objetiva.

c) Posición del Código Civil: Nuestro Código Civil sigue la posición de la

teoría ecléctica en relación con la interpretación de los contratos, tal y
como se desprende de lo expuesto por el Licenciado Federico Ojeda
Salazar (Exposición de Motivos del Proyecto de Código Civil de la República
de Guatemala): “Los preceptos que regulan la interpretación de los
contratos están desapareciendo de los códigos modernos y la doctrina se
orienta en el sentido de abandonarlos por su ineficacia, pues dada la
complejidad de elementos de las más diversas especies que reclama la
función interpretativa, aquellos preceptos pueden devenir arbitrarios, o
si se formulan en términos de gran generalidad, resultan inservibles, por
lo cual los más recientes códigos se abstienen de dar fórmulas sobre el
particular. (Puig Peña, tomo IV, 2, pág. 42). Por otra parte, se trata de
conocer la voluntad de los contratantes y esta finalidad subjetiva, que
consagra la autonomía de la voluntad hoy en crisis, debe ser sustituida
por la finalidad objetiva, que indaga cómo la conducta de las partes,
reflejada en el contrato, es entendida por la generalidad de las gentes
(Autor citado, pág. 41). Sin ignorar esta tendencia puesta en práctica por
los códigos de Alemania, Suiza, Argentina, Perú y Brasil, hemos tomado el
articulado del párrafo II, título XV del Código Civil del 77, tomando la
redacción de algunos preceptos del Código Civil mexicano que no suprimió
esta materia. La autonomía de la voluntad limitada con prescripciones
restrictivas en los contratos más usuales, hace desaparecer, en parte, el
defecto que los civilistas han encontrado en las reglas de interpretación
de los códigos de tipo clásico. Si lo que las partes han querido contraviene
a leyes de orden público o a principios de la legislación contractual, es
evidente que la voluntad averiguada y esclarecida, no puede dar vida al
contrato, ni éste surtir ningún efecto, como queda de manifiesto en el
capítulo relativo a la nulidad de los negocios jurídicos. Estimando que no
dañan la tendencia avanzada del Código las reglas de interpretación
contenidas en el capítulo V, las hemos conservado. Hacemos especial
mención del artículo 1600 del Proyecto, que se refiere a los contratos
cuyas cláusulas están preparadas en formularios impresos, como sucede
en los contratos de seguro, en la venta a plazos, etc., casos en los cuales
se dispone que las cláusulas oscuras, ambiguas o contradictorias, se
interpretarán a favor del otro contratante, aceptante del contrato”
(consúltense los artículos 1593 al 1604 del Código Civil).

8. INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO CONTRACTUAL.

139
a) Nulidad absoluta y relativa: Se habla de nulidad de los contratos con
referencia a las causas que privan de validez a los mismos por vicios
existentes ab initio (desde el comienzo); a diferencia de la resolución y
rescisión, que los extinguen por circunstancias sobrevinientes. El contrato
es nulo y carente de todo efecto jurídico cuando le falta alguno de los
elementos necesarios para su constitución; ya sea por falta de capacidad
de los contratantes, por falta de consentimiento, por falta de causa, por
ilicitud de la causa, por defecto de forma o por falta, imposibilidad,
ilicitud o indeterminabilidad de la prestación (objeto). A este respecto
nuestro Código Civil (artículo 1303) expresa que: “El negocio jurídico es
anulable: 1° Por incapacidad relativa de las partes o de una de ellas; y, 2°
Por vicios del consentimiento (el error, el dolo, la simulación y la
violencia).” La nulidad del negocio jurídico contractual, según nuestro
Código Civil, puede ser: 1) Nulidad absoluta: Hay nulidad absoluta en un
negocio jurídico, cuando su objeto sea contrario al orden público o
contrario a leyes prohibitivas expresas, y por la ausencia o no concurrencia
de los requisitos esenciales para su existencia (capacidad legal del sujeto
que declara su voluntad, consentimiento que no adolezca de vicio y objeto
lícito). Los negocios que adolecen de nulidad absoluta no producen efecto
ni son revalidables por confirmación (véanse los artículos 1251, 1301 y
1313 al 1318). 2) Nulidad relativa: La nulidad relativa se fundamenta en la
protección a un interés privado, por lo cual los negocios jurídicos surten
algunos efectos a pesar de que adolecen de algún vicio legal y pueden ser
convalidados mediante el transcurso del tiempo señalado para la
prescripción de la acción –dos años contados desde el día que se contrajo
la obligación– (véanse los artículos 1304 al 1318). Conviene aclarar, que la
nulidad puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte
manifiesta; puede también ser alegada por los que tengan interés o por la
Procuraduría General de la Nación (véanse los artículos 1302 del Código
Civil; y, 1 del Decreto N° 25-97 del Congreso).

b) Rescisión: Es una de las formas de extinción de los mismos por causas

sobrevinientes después del perfeccionamiento de aquéllos. En sentido más
concreto, la expresión hace referencia a la extinción del contrato
anulándolo por lesión. La rescisión contractual que se apoya en un
precepto legislativo o en cláusula de la convención, aparece como
subsidiaria en principio; a falta de otro medio para la subsistencia del
nexo o la reparación del perjuicio. En ese orden de ideas, nuestro Código
Civil (artículo 1579) expresa que: “Los contratos válidamente celebrados,
pendientes de cumplimiento, pueden rescindirse por mutuo
consentimiento o por declaración judicial en los casos que establece este
Código (véase el artículo 1927 del Código Civil)”. Consúltense también los
artículos 1580 al 1586, y 1844 al 1851 del Código Civil. Estos últimos
artículos, se refieren al pacto comisorio, es decir, a aquel que autoriza a
cada una de las partes contratantes a optar por la resolución del vínculo
obligatorio en el caso de que la otra parte haya incumplido la obligación

140
 que le incumbía. Según afirma Raymundo Salvat M., “es la cláusula en
virtud de la cual se estipula que el contrato será resuelto si una de las
partes no cumple con sus obligaciones” (Tratado de derecho civil
argentino, Buenos Aires, 1928). En la legislación guatemalteca, el pacto
comisorio se da cuando: “Pueden las partes estipular en el contrato que la
venta se rescindirá si no se paga el precio en cierto día determinado. Sin
embargo, el comprador de bienes inmuebles podrá pagar el precio
después del día señalado mientras no hubiere incurrido en mora en virtud
de requerimiento”. Por último, es importante hacer mención que la
acción para pedir la rescisión dura un año, contado desde la fecha de la
celebración del contrato, salvo que la ley fije otro término en casos
especiales.

c) Resolución: Una de las acepciones gramaticales del verbo resolver es

deshacer, destruir. En consecuencia, resolver un contrato equivale a
deshacerlo o destruirlo. La resolubilidad de los actos jurídicos en general y
la de los contratos en particular, es consecuencia de la naturaleza del acto
(negocio jurídico) o de la condición resolutoria agregada al mismo por las
partes. La resolución del contrato concluye una de las formas de quedar
sin efecto este acto jurídico. La condición resolutoria puede ser no sólo
expresa, sino también tácita, pues como es sabido en los contratos
bilaterales si una de las partes no cumple, la otra puede pedir el
cumplimiento de lo convenido o la resolución del contrato. La resolución
produce efectos, unas veces, ex tunc (expresión latina que significa
“desde entonces”; se emplea para indicar que una ley, un acto, un
contrato, tienen efectos retroactivos al momento en que fueron
originados) y otras ex nunc (expresión latina que significa “desde ahora”; y
con ella se alude a que una ley, contrato o condición no tiene carácter
retroactivo, sino que producen sus efectos desde el momento de la
iniciación o perfeccionamiento de la relación jurídica). La resolución del
contrato tiene naturaleza judicial, siendo en todo caso su pretensión un
acto de carácter facultativo, puesto que puede ejercitarse o no por el
interesado. Siguiendo ese orden de ideas, nuestra ley sustantiva civil
(artículos 1535, 1536, 1537, 1581, 1582 y 1583) expresa que: “En todo
contrato bilateral hay condición resolutoria y ésta se realiza cuando
alguna de las partes falta al cumplimiento de la obligación en lo que le
concierne. El interesado puede pedir la resolución del contrato o reclamar
su ejecución, y en ambos casos, el pago de daños y perjuicios, si los
hubiere./ También se podrá pedir la resolución del contrato, aun después
de haber optado por reclamar el cumplimiento, si éste resultare
imposible con posterioridad a la demanda./ El que ha dado motivo para la
falta de cumplimiento o invalidez de un contrato, no podrá invocar en su
favor esa causa para pedir su resolución./ La condición resolutoria
convenida por los contratantes deja sin efecto el contrato desde el
momento en que se realiza, sin necesidad de declaración judicial./ La
resolución de un contrato por efecto de la condición resolutoria implícita,

141
 debe ser declarada judicialmente./ Verificada o declarada la rescisión o
resolución de un contrato, vuelven las cosas al estado en que se hallaban
antes de celebrarse; en consecuencia, las partes deberán restituirse lo
que respectivamente hubieren recibido. Los servicios prestados deberán
justipreciarse ya sea para pagarlos o para devolver el valor de los no
prestados”.

d) Revocación: Constituye una de las formas de extinción de los contratos

mediante la anulación por quien se había obligado en forma unilateral. Es
especialmente aplicable a los contratos de donación y de mandato. Sin
embargo, es preciso diferenciar la revocación de la acción pauliana o
revocatoria, que es la que corresponde a los acreedores a efectos de que
sean revocados todos los actos que en su perjuicio haya realizado dolosa o
fraudulentamente el deudor. En ese orden de ideas, nuestro Código Civil
(artículo 1290) estipula que: “Todo acreedor puede pedir la revocación de
los negocios celebrados por el deudor en perjuicio o fraude de sus
derechos. Sólo los acreedores cuyos créditos sean anteriores al negocio
impugnado, pueden ejercitar la acción revocatoria”. Consúltense los
artículos 982, 983, 1290 al 1300, 1699, 1717 numeral 3°, 1718, 1719, 1721,
y 1866 al 1874 del Código Civil.

9. CLASIFICACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO CONTRACTUAL.

a) Unilaterales y bilaterales: Los contratos, desde el punto de vista de las

obligaciones que generan, se clasifican en unilaterales o bilaterales. Si
generan obligaciones para ambas partes es bilateral o sinalagmático (por
ejemplo: la compraventa); si sólo generan obligaciones para una de las
partes y derechos para lo otra es unilateral (por ejemplo: la hipoteca). No
deben de confundirse los actos en que sólo interviene una voluntad (por
ejemplo: el testamento), o sea, los actos monosubjetivos con los actos
unilaterales, y aquellos en que intervienen dos o más voluntades o
plurisubjetivos (por ejemplo: la sociedad), con los actos bilaterales; ya
que una clasificación obedece al número de voluntades que intervienen en
el acto y la otra a las obligaciones que genera un contrato, aunque en
ocasiones también se les llama a los actos en que sólo interviene una
voluntad, actos unilaterales, y a los que intervienen dos, actos bilaterales.

b) Solemnes, formales y consensuales: Desde el punto de vista de la manera

en que puede o debe manifestarse la voluntad y por ende el
consentimiento, los contratos se clasifican en solemnes, formales o
consensuales. Cuando la ley exige una forma determinada y no otra
diferente para que se produzcan ciertas y determinadas consecuencias y
prevé que si no se satisface esa forma, no se producirá esas consecuencias
el acto se califica de solemne (por ejemplo: el mandato debe constar
siempre en escritura pública –artículo 1687, primer párrafo, del Código
Civil; véase también el artículo 1577 de dicha ley–). Cuando la ley exige

142
 una forma determinada y no otra diferente para que se produzcan
determinadas consecuencias, pero esas consecuencias se producen
también aunque no se satisfaga la forma prevista y sólo se establece la
nulidad del contrato por la falta de tal forma, destruyéndola
retroactivamente esos efectos cuando se pronuncie por el juez la nulidad,
el contrato se clasifica y califica como formal (por ejemplo: cuando el
Código Civil, artículo 1576, establece que: “Los contratos que tengan que
inscribirse o anotarse en los registros, cualquiera que sea su valor,
deberán constar en escritura pública. Sin embargo, los contratos serán
válidos y las partes pueden compelerse –obligarse– recíprocamente al
otorgamiento de escritura pública, si se establecieren sus requisitos
esenciales por confesión judicial del obligado o por otro medio de prueba
escrita”). Cuando la ley no exige forma determinada para la validez de un
contrato, sino que deja a las partes la libertad más absoluta para darle la
forma que ellas determinen, el contrato será consensual, sin que esto
signifique que el contrato pueda celebrarse sin forma (por ejemplo: la
donación de bienes muebles, ya que la ley sólo especifica que deberá
otorgarse y aceptarse por escritura pública la donación de bienes
inmuebles –artículo 1862 del Código Civil–). Una subclasificación de este
tipo de contratos, desde el punto de vista de la entrega de la cosa como
un elemento constitutivo del contrato o como una obligación nacida del
contrato, es la siguiente: contratos reales y contratos consensuales.
Cuando la entrega de la cosa en los contratos en los que el contenido de la
prestación de alguna de las partes sea transmitir el dominio o el uso o
goce de un bien, sea indispensable para el perfeccionamiento del
contrato, se clasifica como real (por ejemplo: la prenda, el mutuo, el
comodato y el depósito). Si la entrega no es un elemento constitutivo del
contrato, sino que es una obligación que nace del mismo, se entiende que
el contrato se perfeccionó por el simple acuerdo de voluntades y se
clasifica como consensual (por ejemplo: la compraventa, el
arrendamiento), es decir, que basta el consentimiento de las partes para
que sea perfecto.

c) Gratuitos y onerosos (conmutativos y aleatorios): Los contratos, desde el

punto de vista de los provechos y gravámenes que genera, se clasifican en
gratuitos u onerosos. Si sólo genera provechos para una de las partes y
gravámenes para la otra, es gratuito (por ejemplo: la donación pura y
simple). Si genera provechos y gravámenes recíprocos, es oneroso (por
ejemplo: la compraventa). No deben confundirse los contratos unilaterales
con los gratuitos, ni los onerosos con los bilaterales. Una clasificación es
desde un punto de vista estrictamente jurídico y la otra es desde un punto
de vista económico; una atiende a las obligaciones y la otra a los
provechos y gravámenes que genera. Pueden existir contratos que sean
gratuitos y al mismo tiempo bilaterales, como el comodato, ya que no
obstante que se generan obligaciones para ambas partes, sólo existen
gravámenes para el comodante y provechos para el comodatario (véanse

143
 los artículos 1957 al 1973 del Código Civil). También pueden existir
contratos que sean onerosos y al mismo tiempo unilaterales, como el
mutuo (véanse los artículos 1942 al 1956 del Código Civil). Asimismo, los
contratos, desde el punto de vista de la certeza de los provechos y
gravámenes que generan, se clasifican en conmutativos y aleatorios (ésta
es una subclasificación de los contratos onerosos). Si los provechos y
gravámenes que genera para las partes son ciertos y conocidos desde la
celebración misma del contrato, será conmutativo (por ejemplo: la
compraventa, la permuta, el arrendamiento). Si esos provechos y
gravámenes no son ciertos y conocidos al momento de celebrarse el
contrato, sino que dependen de circunstancias o condiciones fortuitas
posteriores a su celebración, será aleatorio (por ejemplo: la renta
vitalicia, las loterías y rifas, las apuestas y juegos, y la compraventa de
esperanza –véase el artículo 1805 del Código Civil–).

d) Típicos y atípicos: Desde el punto de vista de la reglamentación que haya

o deje de hacer un determinado ordenamiento de los contratos, se
clasifican en típicos o nominados y atípicos o innominados. Si la ley
reglamenta un contrato conceptuándolo y señalando sus elementos y
determinando sus consecuencias y, en su caso, sus causas de terminación,
se dice que el contrato es típico o nominado (por ejemplo: todos los
contratos que aparecen regulados en el Libro V, Segunda Parte –artículos
del 1674 al 2177–, del Código Civil guatemalteco). Si la ley no lo designa
con denominación especial ni es objeto de una reglamentación que lo
individualice y distinga de los demás, el contrato será atípico o
innominado (por ejemplo: el reconocimiento de deuda, la adjudicación de
bienes en pago de gananciales).

e) De libre discusión y de adhesión: El contrato de libre discusión es aquel en

que las partes examinan detalladamente las cláusulas o condiciones del
contrato, presentando consideraciones favorables y contrarias para ambas
(por ejemplo: la compraventa de un bien mueble –vehículo automotor–,
con pacto de reserva de dominio). El contrato de adhesión constituye una
típica y cada vez más frecuente modalidad de la contratación, que se
caracteriza por el hecho de que es una de las partes la que fija las
cláusulas o condiciones, iguales para todos, del contrato, cuya celebración
se propone, sin que quienes quieran participar en él tengan otra
alternativa que aceptarlo o rechazarlo en su totalidad; es decir, adherirse
o no a los términos del contrato preestablecido, sin posibilidad de discutir
su contenido (por ejemplo: los contratos de seguros, de transporte, de
suministro de agua potable, electricidad y otros servicios públicos –véase
el artículo 1520 del Código Civil–). No deben confundirse los contratos de
adhesión con las escrituras de adhesión, siendo estas últimas en la que
ambas partes realizan un negocio jurídico y convienen en que se rija por
las cláusulas de una escritura tipo que ha sido previamente redactada (por
ejemplo: las escrituras públicas que contienen empréstitos otorgados por

144
 instituciones bancarias o de crédito, en nuestro medio, es muy común que
deben elaborarse de acuerdo a la minuta, extracto o borrador que se hace
del negocio jurídico a realizar, anotando las cláusulas o partes esenciales,
para copiarlo después y extenderlo con todas las formalidades necesarias a
su perfección).

f) Principales y accesorios: Desde el punto de vista de la dependencia o no

de la existencia de una obligación, los contratos se clasifican en
principales o accesorios. Los contratos principales son aquellos que su
existencia y validez no dependen de la existencia o validez de una
obligación preexistente o de un contrato previamente celebrado; es decir,
son contratos que tienen existencia por sí mismos (por ejemplo: la
compraventa, el arrendamiento, el mutuo, el comodato). Los contratos
accesorios son los que no existen por sí solos, sino que dependen de la
existencia de otro, llamado contrato principal (por ejemplo: la hipoteca,
la prenda y la fianza).

g) De tracto único y de tracto sucesivo: Desde el punto de vista del

cumplimiento en un solo acto o en un plazo determinado, de las
obligaciones de las partes, los contratos se clasifican en de tracto único,
de ejecución instantánea o instantáneos y de tracto sucesivo, de ejecución
sucesiva o de ejecución escalonada. Son contratos de tracto único, de
ejecución instantánea o instantáneos, aquellos en que las prestaciones de
las partes se ejecutan o se cumplen en un solo acto (por ejemplo: la
compraventa al contado). Los contratos de tracto sucesivo, de ejecución
sucesiva o de ejecución escalonada, son aquellos en que las prestaciones
de las partes o las de una de ellas se ejecutan o cumplen en un lapso
determinado (por ejemplo: el arrendamiento).

h) Individuales y colectivos: Los contratos individuales, son aquellos en que

interviene solo una voluntad (por ejemplo: el testamento); más que un
contrato es una verdadera declaración unilateral de voluntad. Los
contratos colectivos, son aquellos en que intervienen dos o más voluntades
(por ejemplo: el contrato de sociedad civil o mercantil).

DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS CIVILES EN PARTICULAR

A. CONTRATOS PREPARATORIOS.

1. DE PROMESA Y DE OPCIÓN.

a) Definición y naturaleza jurídica: 1) Contrato de promesa: Es aquel por el

cual una de las partes (unilateral) o ambas (bilateral) se obligan a concluir
en el futuro, entre ellas mismas o con un tercero, otro contrato, llamado
principal, definitivo o futuro. Es decir, que el objeto de la obligación es la

145
 celebración del contrato (por ejemplo: la promesa de venta de un bien).
2) Contrato de opción: Denomínase así aquel por virtud del cual el
propietario de una cosa o derecho concede a otra persona, por tiempo fijo
y en determinadas condiciones, la facultad exclusiva de adquirirlo o de
transferirlo a un tercero, obligándose a mantener, mientras tanto, lo
ofrecido a su disposición en las condiciones pactadas (por ejemplo: el
arrendamiento con opción de compra). 3) Naturaleza jurídica de ambos
contratos: En cuanto a la naturaleza de ambos contratos, diremos que se
trata de verdaderos contratos preliminares o preparatorios. Es importante
señalar, que la acción para exigir el cumplimiento de la promesa (o de la
opción, si se tratare de promesa unilateral), deberá entablarse dentro de
los tres meses siguientes al vencimiento del plazo convencional o legal
(que no puede exceder de 2 años si se tratare de bienes inmuebles o
derechos reales sobre los mismos; y, de 1 año, si se tratare de otros bienes
o prestaciones). Vencido el este plazo, sin que la acción se haya
ejercitado, las partes quedan libres de toda obligación. En este caso, si
hubo arras, las devolverá quien las recibió. Cuando en la promesa o la
opción –promesa unilateral– se conviene en el pago de una multa sin
expresar que este pago es sin perjuicio del cumplimiento del contrato,
pagada la multa cesa la obligación de celebrar el contrato prometido.
Conviene señalar, que el artículo 706 del Código de Comercio de
Guatemala establece una diferencia con la opción (promesa unilateral) del
Código Civil (artículos 1676 y 1681) en cuanto al plazo, pues en ésta no
puede exceder, como ya vimos, de dos años si se trata de inmuebles o
derechos reales sobre los mismos; y de un año, si se trata de otros bienes
o prestaciones. En cambio, en la opción de compraventa de cosas
mercantiles, el artículo indicado dice que las partes son libres de pactar el
plazo sin límite alguno. Es interesante señalar también que, como promesa
de contrato, no se encuentra una figura específica en el Código de
Comercio, más que el señalado en ese artículo. Ello no quiere decir que en
la práctica no pueda celebrarse un negocio para prometer la celebración
de otro, aplicando lo previsto en el Código Civil y tomando en cuenta las
características de las obligaciones y contratos mercantiles.

b) Regulación legal: Todo lo relacionado con este punto se encuentra

regulado en los artículos 1674 al 1685 del Código Civil.

B. CONTRATOS DE GESTIÓN.

1. EL MANDATO.

a) Definición y naturaleza jurídica: 1) Definición: Por el mandato, una

persona encomienda a otra la realización de uno o más actos o negocios.
El mandato puede otorgarse con representación o sin ella. Naturaleza
jurídica: En cuanto a su naturaleza jurídica diremos que el mandato es un
verdadero poder de representación o representación contractual, ya que

146
 para que el negocio jurídico celebrado por una persona pueda producir
inmediatamente sus efectos con respecto a otra en cuyo interés y en cuyo
nombre se ha obrado, es necesario que aquélla esté facultada para
representar a ésta. Es por ello que no debemos confundir la
representación sin poder, como se hace comúnmente, con el mandato;
puesto que aquélla sucede cuando alguno obre en nombre e interés de
otro sin poder del mismo, como en el momento que alguno intenta
únicamente proveer a los intereses de una persona (gestión de negocios o
negotiorum gestio); o cuando cree erróneamente que tiene el poder de
representación, sin tenerlo (representación aparente, propia del derecho
mercantil –artículo 406 del Código de Comercio–); o cuando rebasa por
error o a sabiendas los límites del poder que le confirió el mandante, o
que deriva de la ley (exceso de mandato, celebración de actos en interés
del incapaz sin las autorizaciones especiales que el representante
necesita).

b) Elementos y requisitos: 1) Elementos: 1° El mandato se da sólo en interés

del que lo confiere, y en la confianza de que el mandatario se sirva de él
sólo en interés del primero (por eso es esencialmente revocable); 2° El
mandato está circunscrito por los límites establecidos por la voluntad del
que lo confirió (teniendo en cuenta esos límites, la representación puede
ser general o especial); y, 3° El contrato que confiere el mandato debe ser
conocido del tercero, o sea de la persona que trata con el mandatario. 2)
Requisitos: El mandato debe constar en escritura pública como requisito
esencial para su existencia, y puede ser aceptado expresa o tácitamente.
No es necesaria la escritura pública: 1° Cuando se trate de asuntos cuyo
valor no exceda de mil quetzales, en cuyo caso puede otorgarse el
mandato en documento privado, legalizado por notario, o en acta
levantada ante el alcalde o juez local, con las formalidades legales. Sin
embargo, si el mandato se refiere a la enajenación o gravamen de bienes
inmuebles o derecho reales sobre los mismos, es obligatorio el
otorgamiento del poder en escritura pública; y, 2° Cuando la
representación se confiere por cartas-poderes para la asistencia a juntas y
demás actos en que la ley lo permite. En el mandato para asuntos
judiciales sólo pueden ser mandatarios: los abogados; el cónyuge, el
conviviente en la unión de hecho declarada y registrada, y los parientes
dentro de los grados de ley del mandante; y, cualquier persona cuando el
mandato se otorgue para ejercitarlo ante los juzgados menores y
únicamente en asuntos que no excedan de quinientos quetzales (Q 500.00)
o ante jueces o tribunales en cuya jurisdicción no ejerzan más de tres
abogados. Sin embargo, en materia laboral y cuando la cuantía no exceda
de trescientos quetzales (Q 300.00) el mandato podrá extenderse por
medio de carta-poder firmada por el propio interesado, pero si no pudiere
o no supiere firmar, deberá hacerlo por acta levantada ante el secretario
del respectivo tribunal; conviene aclarar, que cuando se tiene que
accionar ante un juzgado o tribunal de trabajo y previsión social, también

147
 pueden ser mandatarios judiciales, aparte de los abogados y los parientes
dentro de los grados de ley, los dirigentes sindicales de los comités
ejecutivos de las asociaciones profesionales –sindicatos–.

c) Sustitución y revocación del mandato: 1) Sustitución: La sustitución no es

más que el nombramiento de mandatario hecho en reemplazo de otro
nombramiento de la misma índole. Este reemplazo es conferido por el
primer mandatario o mandatario original, siempre y cuando haya sido
facultado expresamente por el mandante para sustituirlo. El mandato se
puede sustituir en otra persona; sin embargo no autoriza al mandatario
para dar facultades no comprendidas en el mandato, ni más amplias que
las que le fueron conferidas. También el mandatario original puede
otorgar poderes, si esta facultad le fue otorgada expresamente, bajo las
mismas condiciones que la sustitución. 2) Revocación: El mandato es
esencialmente revocable (anulable), aun cuando se haya conferido con
plazo o para asunto determinado; pero si hubiere sido aceptado, la
revocación sólo producirá efecto desde la fecha y hora en que se notifique
al apoderado.

d) Clasificación: 1) Según la cantidad de poderes otorgados: 1° General,

cuando comprende todos los negocios del poderdante (el poder general
necesita cláusula especial para enajenar, hipotecar, afianzar, transigir,
gravar o disponer de cualquier otro modo la propiedad del mandante, y
para todos los demás actos en que la ley lo requiera); y, 2° Especial,
cuando se contrae a uno o más asuntos determinados (los representantes
de los menores, incapaces o ausentes, no pueden dar poder general sino
solamente especial para asunto determinado que no pueda ser atendido
personalmente por ellos; y, se necesita poder especial para donar entre
vivos –la donación puede hacerse por medio de apoderado, pero el poder
debe designar a la persona del donatario y especificar los bienes objeto de
la donación y condiciones a que queda sujeta–, contraer matrimonio,
otorgar capitulaciones matrimoniales, pactar las bases referentes a la
separación o al divorcio, demandar la nulidad o insubsistencia del
matrimonio, constituir patrimonio familiar, reconocer hijos y negar la
paternidad). 2) Según el tipo de representación con que se otorga: 1° Con
representación, cuando el mandatario obra en nombre del mandante y los
negocios que realice dentro de las facultades que se le hayan conferido,
obligan directamente al representado; y, 2° Sin representación, cuando el
mandatario obra en nombre propio, sin que los terceros tengan acción
directa contra el mandante. 3) Según que el mandatario sea retribuido
económicamente o no: 1° Oneroso, cuando consiste en atribuciones o
funciones conferidas por la ley al mandatario, en trabajos propios de la
profesión lucrativa del mandatario o de su modo de vivir; y, 2° Gratuito,
cuando no se hubiere convenido cosa distinta, es decir, cuando el
mandatario hace constar expresamente que lo acepta de ese modo. 4)
Según la forma de aceptación del mandato: 1° Expreso, si el mandatario

148
 comparece en la escritura que contiene el mandato aceptando los poderes
y facultades que se le confieren; y, 2° Tácito, si el mandatario no
comparece en la escritura que contiene dicho mandato, pero que por
hechos positivos, externos e indudables comienza a ejecutar los poderes y
facultades conferidos.

e) Regulación legal: Todo lo relacionado con el contrato de mandato se

encuentra regulado en los artículos 1686 al 1727 del Código Civil; 188 al
195 de la Ley del Organismo Judicial; 323 del Código de Trabajo; y, 81
numeral 8, del Código de Notariado. Conviene aclarar en este rubro, que
de conformidad con el artículo 1° del Acuerdo N° 31-95 de la Corte
Suprema de Justicia, de fecha 13 de septiembre de 1995, que el valor de
inscripción de un contrato de mandato, sea de cualquier clase, es de Q
40.00 + IVA (10%) = Q. 44.00.

2. LA SOCIEDAD CIVIL.

a) Definición y naturaleza jurídica: 1) Definición: La sociedad es un contrato

por el que dos o más personas convienen en poner en común bienes o
servicios para ejercer una actividad económica y dividirse las ganancias. 2)
Naturaleza jurídica: Para explicar la naturaleza jurídica de la sociedad
(sea civil o mercantil), se han dado dos teorías que parecen las más
importantes: 1° La teoría contractual: Para ésta, la sociedad gira en torno
a la idea del contrato, también la sociedad se puede decir que es un
contrato (esta es la posición que adopta nuestro Código Civil en su artículo
1728); y, 2° La teoría institucional: En cambio ésta, prescinde del acto
contractual, que sólo sirve de punto de partida, y afirma que la sociedad
es una institución que se desenvuelve en un medio determinado (esta
teoría, tomada del Derecho Público, es la que mejor explica todas las
relaciones jurídicas que se originan ante la existencia de una sociedad, la
que si bien surge de un contrato, tiene la cualidad de ser una persona
jurídica colectiva que es sujeto de imputación dentro del sistema
jurídico).

b) Su diferencia con la asociación y con la sociedad mercantil: 1) Asociación y

sociedad: Suelen usarse los términos asociación y sociedad como
sinónimos; y en la práctica ambas entidades pueden realizar actividades
lucrativas. Es necesario entonces, establecer la diferencia. En principio
debemos decir que tanto la sociedad como la asociación son
manifestaciones de un mismo fenómeno asociativo, pero con una trama
orgánica diferente. En un plano más estricto, se puede afirmar que la
diferencia es de género a especie: la asociación sería el género; y la
sociedad, la especie. Conforme al sistema jurídico guatemalteco y
haciendo un análisis del artículo 15 del Código Civil, la diferencia entre
una asociación y una sociedad estriba en que la primera no tiene finalidad
lucrativa; mientras que en la segunda, esa es la razón de su existencia.

149
Pero en la práctica puede suceder que una asociación practique
actividades generalmente lucrativas, situación que podrá confundir, no
obstante la claridad de la ley sustantiva civil. Para orientarnos en este
problema afirmamos lo siguiente: cuando una sociedad lucra, después de
deducir los gastos de las operaciones sociales y cubrir las reservas de
utilidades, el remanente de la ganancia es repartido entre los socios en
forma de dividendos; en cambio, si una asociación obtiene lucro o
ganancia, no se reparte entre los asociados, sino que sirve para aumentar
el patrimonio propio de la asociación y para el cumplimiento de los fines
que motivaron su fundación. En otras palabras, las dos pueden lucrar; pero
en la sociedad es para los socios; en la asociación, para ésta. 2) Sociedad
civil y sociedad mercantil: Debido a que el concepto legal de la sociedad
se encuentra en el Código Civil de Guatemala (artículo 1728) en forma
genérica; y que el Código de Comercio no define lo que debe entenderse
por sociedad mercantil, se hace necesario establecer la diferencia entre
estos dos tipos de sociedades, de manera que ese concepto genérico sea
aplicable tanto a la sociedad civil como a la sociedad mercantil. Tres son
los criterios que la doctrina a consagrado para establecer la diferencia
entre sociedad civil y sociedad mercantil, a saber: profesional, objetivo y
formal. Por la categoría del presente trabajo (resumen), sólo
estudiaremos el que orienta a nuestro derecho positivo. El criterio formal,
también llamado constitutivo, es el más aceptado por las legislaciones
modernas, dentro de las que debe incluirse al Código de Comercio de
Guatemala, promulgado en el año de 1970. Este criterio, quizá menos
científico pero más práctico, no confronta la dificultad de los criterios
profesional y objetivo, ya que una doctrina no se pone de acuerdo en la
delimitación del concepto de comerciante (criterio profesional) y la otra
en el acto objetivo de comercio (criterio objetivo). Además, en éste el
procedimiento para establecer la diferencia es sencillo. La ley mercantil
establece una serie de tipos de sociedades consideradas de naturaleza
mercantil, fuera de cualquier otra calificación o circunstancia especial. Al
celebrarse el contrato de sociedad, si en el contexto del instrumento
público se adopta una de las formas establecidas en el Código de
Comercio, la sociedad es mercantil; de lo contrario, la sociedad será civil.
En otras palabras hay que buscar la diferencia en la constitución de la
sociedad: si es conforme al Código de Comercio o al Código Civil; siendo
irrelevante la actividad a que se dedique (criterio objetivo). No se busca
tampoco si son o no profesionales del comercio (criterio profesional),
porque esa calidad la tienen por investidura legal. El Derecho Mercantil
guatemalteco sigue esta tendencia y lo comprobamos en los artículos 3° y
10 del Código de Comercio, que dicen: “Artículo 3°– Comerciantes
sociales. Las sociedades organizada bajo forma mercantil tienen la calidad
de comerciantes, cualquiera que sea su objeto./ Artículo 10.– Sociedades
mercantiles. Son sociedades organizadas bajo forma mercantil,
exclusivamente las siguientes: 1° La sociedad colectiva. 2° La sociedad en
comandita simple. 3° La sociedad de responsabilidad limitada. 4° La

150
 sociedad anónima. 5° La sociedad en comandita por acciones”. Si una
sociedad no adopta en su constitución ninguno de los tipos o formas
anteriores, estamos ante una sociedad civil. Ello tiene sus efectos en el
ámbito registral pues las sociedades mercantiles se inscriben en el
Registro Mercantil; y las civiles en el Registro Civil.

c) Elementos y requisitos: 1) Elementos: 1° Elemento personal: El elemento

personal de la sociedad lo constituye la persona individual o jurídica
llamada “socio”. En las diversas legislaciones, incluyendo la nuestra, se
exige pluralidad de personas para formar la sociedad; y, 2° Elemento
patrimonial: La sociedad para cumplir su objetivo necesita de un fondo
propio, el que se forma con los aportes de los socios capitalistas. A este
fondo se le llama capital social, y no es más que la suma del valor de las
aportaciones o del valor nominal de las acciones en que está dividido. 2)
Requisitos: La sociedad debe celebrarse por escritura pública e inscribirse
en el Registro –Civil– respectivo para que pueda actuar como persona
jurídica (se refiere a la personalidad jurídica de la sociedad). La escritura
de sociedad deberá expresar lo siguiente: 1° Objeto de la sociedad; 2°
Razón social; 3° Domicilio de la sociedad; 4° Duración de la sociedad; 5°
Capital y la parte que aporta cada socio; 6° Parte de utilidades y pérdidas
que se asigne a cada socio, fecha y forma de su distribución; 7° Casos en
que procederá la disolución de la sociedad antes de su vencimiento; y las
bases que en todo caso de disolución deberán observarse para la
liquidación y división del haber social; 8° Cantidad que puede tomar
periódicamente cada socio para sus gastos personales; 9° Modo de resolver
las diferencias que surjan entre los socios; y, 10° La forma de
administración de la sociedad, y los demás pactos que acuerden los socios.
La razón o firma social se formará con el nombre y apellido de uno de los
socios; o los apellidos de dos o más socios, con la agregación de las
palabras “Sociedad Civil”.

d) Características: Al contrato de sociedad se le asignan los caracteres

siguientes: 1° Es consensual, porque se perfecciona con el simple
consentimiento de las partes; 2° Es plurilateral, porque las partes se
obligan entre sí en una misma posición cualitativa y a veces cuantitativa;
3° Es principal, porque subsiste por sí mismo; 4° Es oneroso, porque se
recibe un beneficio como contrapartida del aporte; 5° Es absoluto: porque
no está sujeto a condición; 6° Es de tracto sucesivo, porque sus efectos se
prolongan en el tiempo; 7° Es solemne, porque en su celebración deben
cumplirse los requisitos establecidos en el Código Civil y el Código de
Notariado, para que tenga validez; y, 8° Es de responsabilidad subsidiaria,
ilimitada y solidaria, porque las obligaciones sociales se garantizan con los
bienes de la sociedad; y si éstos no fueren suficientes, con los bienes
propios de los socios.

151
 e) Regulación legal: Todo lo relativo a la sociedad civil se encuentra regulado
en los artículos 1728 al 1789 del Código Civil; y, 13, 14, 29, 31 y 46 del
Código de Notariado.

C. CONTRATOS TRASLATIVOS DE DOMINIO.

1. LA COMPRAVENTA.

a) Definición y naturaleza jurídica: 1) Definición: Por el contrato de

compraventa el vendedor transfiere la propiedad de una cosa y se
compromete a entregarla, y el comprador se obliga a pagar el precio en
dinero. 2) Naturaleza jurídica: En cuanto a su naturaleza jurídica, diremos
que la compraventa es un contrato traslativo de dominio por excelencia.

b) Características: 1° Es un contrato consensual, por cuanto se perfecciona

por el consentimiento de las partes respecto a las condiciones del negocio;
así, pues, el Código Civil (artículo 1791) expresa que: “El contrato de
compraventa queda perfecto entre las partes desde el momento en que
convienen en la cosa y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan
entregado. Queda prohibido el pacto de retroventa”; 2° Es un contrato
bilateral o sinalagmático, porque exige prestaciones recíprocas (la
entrega de la cosa de parte del vendedor, y la entrega del precio de parte
del vendedor); 3° Es un contrato oneroso, desde el momento que requiere
por una parte la entrega de una cosa y por la otra el pago de un precio; y,
4° Es un contrato conmutativo, pues las recíprocas prestaciones han de
ser ciertas.

c) Elementos y requisitos: 1) Elementos: 1° Personales: Los elementos

personales de la compraventa son el vendedor y el comprador. Obligación
del vendedor es entregar la cosa; y, del comprador, pagar el precio; 2°
Reales: Los elementos reales son la cosa y el precio. La cosa son los bienes
o derechos vendidos; y, el precio, la contraprestación a cargo del
comprador; y, 3° Formales: La forma del contrato de compraventa varía
según la naturaleza de la cosa enajenada. Si es un bien inmueble o mueble
identificable, se hace constar en escritura pública; si se trata de un
vehículo automotor, se hace constar en el “Certificado de Propiedad de
Vehículos”, el cual es proporcionado por la Superintendencia de
Administración Tributaria (SAT), con legalización de firmas hecha por
notario (véanse los artículos 57, tercer párrafo, de la Ley del Impuesto al
Valor Agregado; y, 24 de la Ley del Impuesto sobre Circulación de
Vehículos Terrestres, Marítimos y Aéreos, ambos artículos reformados por
el Decreto N° 39-99 del Congreso); si se trata de un televisor, por una
simple factura; la compra de un refresco, es verbal. No hay pues, una
fórmula general. Depende del negocio jurídico en particular. 2) Requisitos:
Como vimos al tratar el elemento formal, los requisitos de este contrato
varían según la naturaleza de la cosa a enajenar.

152
d) Efectos: Cabe vender todas las cosas que pueden ser objeto de los
contratos, aun futuras, siempre que su enajenación no esté prohibida, y a
condición de que sean propias, ya que no se pueden vender cosas ajenas.
Entre las cosas cuya venta está prohibida, se encuentran todas las que
están fuera del comercio por su inalienabilidad absoluta o relativa; como
las de dominio público del Estado o de las municipalidades, las afectadas a
servicios públicos, las sagradas, las robadas, las herencias futuras o los
bienes que las integran.

e) Clasificación: 1) Compraventa al contado o la vista: Es la forma más

genuina y predominante aún, al menos en las compraventas de valor
escaso o mediano, en que el vendedor entrega la cosa y el comprador
abona el precio total, de modo simultáneo o con mínima dilación, por
algún trámite del pago o disposición de la cosa para la entrega. 2)
Compraventa por abonos o a plazos: Es aquella en que la entrega de la
cosa o el pago del precio no pueden ser exigidos en el momento de
realizarse la operación (lo que constituiría una compraventa al contado),
sino que se difieren para otro u otros momentos posteriores. Sin embargo,
se entiende que es la compraventa por abonos o a plazos cuando el
comprador puede ir pagando el precio al vendedor en períodos o cuotas
posteriores a la entrega de la cosa vendida. Llámase también compra a
crédito. Según nuestra legislación sustantiva civil, el contrato de
compraventa en abonos sin reserva de dominio, puede resolverse o
deshacerse por falta de pago de cuatro o más mensualidades consecutivas
si el contrato fuere de bienes inmuebles (en este caso el vendedor
devolverá al comprador el precio recibido descontándose una equitativa
compensación por el uso de la cosa, que fijará el juez oyendo el dictamen
de peritos, si las partes no se ponen de acuerdo); si la venta fuere de
bienes muebles, el vendedor tiene en caso de resolución del contrato, de
hacer suyos los abonos pagados, como indemnización por el uso y
depreciación de la cosa (sin embargo, el vendedor queda obligado a
reintegrar al comprador cualquier excedente que obtuviere en la reventa,
después de hacerse pago del saldo del precio que motivó la resolución del
contrato más los gastos realizados y comprobados para lograr la reventa –si
el precio de la reventa se paga al contado, el pago se hará
inmediatamente al acreedor, y si se pacta en amortizaciones, en la misma
forma se hará el pago–). 3) Compraventa con reserva de dominio:
Modalidad de ese contrato que se da a veces cuando la compra no se hace
al contado, sino con el pago del precio por abonos o a plazos. Consiste esa
cláusula (pacto de reserva de dominio) en mantener el vendedor su
propiedad sobre la cosa vendida hasta obtener el pago total por parte del
comprador (quien sólo obtiene la posesión y uso de la cosa), no obstante la
entrega a éste de la cosa vendida. Nuestra legislación sustantiva civil
expone que cuando el precio se paga totalmente o se cumple la condición,
la propiedad plena se transfiere al comprador sin necesidad de ulterior

153
declaración (en este caso, el vendedor deberá dar aviso por escrito al
Registro de la Propiedad, dentro de los ocho días de haberse cancelado
totalmente el precio, para que se haga la anotación respectiva –la falta de
cumplimiento de esta disposición será sancionada por el juez con multa de
diez quetzales–). Asimismo, sigue expresando nuestra ley civil, que el
contrato de compraventa en abonos con reserva de dominio, puede
resolverse o deshacerse por falta de pago de cuatro o más mensualidades
consecutivas si el contrato fuere de bienes inmuebles (en este caso el
vendedor devolverá al comprador el precio recibido descontándose una
equitativa compensación por el uso de la cosa, que fijará el juez oyendo el
dictamen de peritos, si las partes no se ponen de acuerdo); si la venta
fuere de bienes muebles, el vendedor tiene en caso de resolución del
contrato, de hacer suyos los abonos pagados, como indemnización por el
uso y depreciación de la cosa (sin embargo, el vendedor queda obligado a
reintegrar al comprador cualquier excedente que obtuviere en la reventa,
después de hacerse pago del saldo del precio que motivó la resolución del
contrato más los gastos realizados y comprobados para lograr la reventa –si
el precio de la reventa se paga al contado, el pago se hará
inmediatamente al acreedor, y si se pacta en amortizaciones, en la misma
forma se hará el pago–). 4) Compraventa a término: Es aquella en la cual
el vendedor se obliga a entregar la cosa en momento ulterior al de la
perfección del contrato; o el comprador a pagar el precio, de una sola
vez, en época posterior determinada. Esa circunstancia del pago en una
sola vez diferencia esta especie de la compraventa por abonos o a plazos.
5) Compraventa sobre muestras: Se entiende por muestra a aquella
pequeña cantidad de una mercancía que se enseña para dar a conocer su
calidad. En ese orden de ideas, nuestro Código Civil (artículo 1800)
expresa que: “La compra sobre muestras, lleva implícita la condición de
resolver el contrato si las cosas no resultaren conformes con las
muestras”. 6) Compraventa a ensayo o prueba: Es la caracterizada por la
reserva favorable al comprador eventual de probar o ensayar la cosa para
verificar si le satisface, si reúne las cualidades deseadas por él. Se está
ante un contrato condicional, bajo cláusula suspensiva, que se perfecciona
cuando el interesado manifiesta su conformidad; y que se resuelve, o no se
concreta, cuando expresa su negativa. En ese sentido, nuestro Código Civil
(artículo 1799) regula que: “Las cosas que se acostumbra comprar al
gusto, o que las partes convienen sujetar a prueba antes de comprarlas,
no se consideran vendidas hasta que el comprador quede satisfecho. El
plazo para la prueba, salvo estipulación, es de tres días, contados desde
que el vendedor las ponga a disposición del comprador; y si éste no
aceptare dentro de dicho término, se le tendrá por desistido del
contrato”. 7) Compraventa mercantil: Es aquel contrato por el cual el
vendedor transfiere la propiedad de una mercadería o cosa mercantil al
comprador, cuya obligación es pagar el precio. Conviene aclarar, que la
compraventa mercantil se diferencia de la compraventa regulada en el
Código Civil en el sentido que, como elemento personal de la primera, los

154
 dos o uno de los sujetos tiene que ser comerciante y encontrarse actuando
dentro de su actividad empresarial. De la compraventa mercantil existen
las especies siguientes: venta contra documentos, venta de cosas en
tránsito, venta FOB (free on board = libre a bordo; que es aquella en que
el vendedor se compromete a poner por su cuenta la mercadería vendida a
bordo del barco o vehículo que la ha de transportar, en cuyo momento
empieza a correr por cuenta del comprador), venta FAS (free along side =
libre al costado; que es aquella en que el vendedor se compromete a
entregar por su cuenta la mercadería al costado del buque o vehículo que
la ha de transportar, o también en el muelle designado al efecto; desde
que dicha mercadería ha sido colocada al costado del buque o en el
muelle, empieza a correr por cuenta del comprador), venta CIF (cost,
insurance, freight = costo, seguro, flete; en la que el precio de la
mercadería comprada incluye el costo, el seguro y el flete) y venta CAF
(cost and freight = costo y flete; en la que el precio cotizado sólo incluye
el costo y el flete; o sea que se suprime el seguro –a esta modalidad se
aplica todo lo expuesto para la compraventa CIF, omitiendo las directrices
legales que se refieren al seguro–). Esta clase de compraventa se
encuentra normada en los artículos 669 al 706 del Código de Comercio de
Guatemala.

f) Pactos de rescisión: Según nuestro Código Civil (artículos 1844 y 1845):

“Pueden las partes estipular en el contrato que la venta se rescindirá si
no se paga el precio en cierto día determinado. Sin embargo, el
comprador de bienes inmuebles podrá pagar el precio después del día
señalado mientras no hubieren incurrido en mora en virtud de
requerimiento –judicial o notarial, según sea el caso–./ La venta de cosas
que no sean inmuebles se entenderá rescindida sin necesidad de
requerimiento, si a la expiración del término convenido no se presentó el
comprador a pagar el precio”. Esta estipulación en el contrato de venta se
denomina “pacto comisorio”, y es aquel que autoriza a cada una de las
partes contratantes a optar por la resolución del vínculo obligatorio en el
caso de que la otra parte haya incumplido la obligación que le incumbía.

2. LA PERMUTA.

a) Definición y naturaleza jurídica: 1) Definición: La permuta es un contrato

por el cual cada uno de los contratantes transmite la propiedad de una
cosa a cambio de la propiedad de otra. Cada permutante es vendedor de
la cosa que da y comprador de la que recibe en cambio; y cada una de las
cosas es precio de la otra. Este contrato se rige por los mismos principios
del contrato de compraventa, en lo que fueren aplicables. 2) Naturaleza
jurídica: Al igual que la compraventa, la permuta, permutación o trueque
es un contrato traslativo de dominio. Es importante aclarar, que la
permuta permite cambiar una cosa por otra, sin que en el cambio entre

155
 dinero, porque entonces se estaría frente a un contrato de compraventa, a
no ser el necesario para igualar el valor de las cosas cambiadas.
b) Características: 1° Es un contrato consensual, porque se trasmite la
propiedad por el solo acuerdo de los permutantes respecto a las cosas; 2°
Es un contrato principal, porque subsiste por sí mismo; 3° Es un contrato
bilateral, porque origina derecho y obligaciones recíprocos; 4° Es un
contrato oneroso, porque también crea provechos y gravámenes
correlativos; 5° Es un contrato generalmente conmutativo, porque recae
sobre cosas cuyo valor puede determinarse para conocer de antemano el
alcance y la cuantía de las prestaciones; y, 6° Es un contrato aleatorio,
porque es posible cambiar una cosa presente, por otra futura, tomando el
permutante el riesgo de que no llegue a existir, o bien, cambiarse una
cosa determinada por los productos inciertos de otra (en todos estos
casos, la permuta es aleatoria para una de las partes, pero puede serlo
para ambas, cuando cambian entre sí cosas futuras).

c) Elementos y requisitos: 1) Elementos: 1° Genéricos: Son los elementos

para todo contrato: consentimiento, capacidad y objeto; y, 2° Específico:
El elemento específico y esencial de este contrato consiste en la
transmisión del dominio y, por lo tanto, se puede caracterizar en términos
semejantes a la compraventa, sólo que en cada uno de los contratos
traslativos de dominio este elemento reviste un carácter especial: en la
compraventa hay transmisión de dominio para adquirir por un precio; en la
permuta existe recíproca transmisión de dominio respecto a cosas; y, en la
donación la transmisión del dominio es sin esperar adquirir un valor
equivalente. 2) Requisitos: El artículo 1852, última parte, del Código Civil
expresa que: “Este contrato –la permuta– se rige por los mismos principios
del contrato de compraventa, en lo que fueren aplicables”. Sin embargo,
conviene aclarar que si la cosa que se entrega se ha de pagar parte en
dinero y parte en otros bienes, el contrato será de permuta siempre que la
porción estipulada en dinero no llegue a la mitad del precio. El
permutante que sufra evicción de la cosa que recibió o que la devuelva en
razón de sus vicios, puede reclamar a su elección, la restitución de la cosa
que dio, si se halla aún en poder del otro permutante, o el valor de la cosa
que se le hubiese dado en cambio, con el pago de daños y perjuicios.

d) Regulación legal: Todo lo relacionado al contrato de permuta está

regulado en los artículos 1852 al 1854 del Código Civil.

3. LA DONACIÓN ENTRE VIVOS.

a) Definición y naturaleza jurídica: 1) Definición: La donación entre vivos es

un contrato por el cual una persona transfiere a otra la propiedad de una
cosa, a título gratuito. 2) Naturaleza jurídica: La donación entre vivos es
un contrato traslativo de dominio, por su naturaleza, más la transmisión
no es esencial que aparezca en el momento de la celebración y

156
 perfeccionamiento del contrato. Lo anterior da a entender que siempre
que se perfeccione un contrato de donación, deberá hacer la transmisión
del dominio respecto del bien o derecho objeto del contrato, pero que
este efecto puede diferirse o suspenderse a cierto tiempo por voluntad de
las partes o por la naturaleza de las cosas.

b) Características: 1° Es un contrato unilateral, porque la obligación recae

solamente en el donante; 2° Es un contrato consensual, porque basta el
consentimiento de ambas partes (donante, que traslada el dominio de la
cosa; y, donatario, que acepta expresamente la cosa donada y que dicha
aceptación, si fuere posterior, sea debidamente notificada al donante); y,
3° Es un contrato a título gratuito, porque el provecho es solamente para
el donatario. No obstante, estas características son más bien especiales de
la donación pura y simple; por lo que podríamos decir que las notas
esenciales que distinguen a la donación (sea ésta pura y simple,
remuneratoria u onerosa) y la diferencian de cualquier otro contrato, son
las siguientes: 1° Es un contrato, por naturaleza, traslativo de dominio; 2°
Es un contrato que implica siempre una liberalidad por parte del donante
(la transmisión de propiedad es gratuita); y, 3° El objeto del contrato
debe de recaer sobre bienes o derechos presentes de carácter patrimonial
que sean propiedad del donante en el momento de la celebración del
contrato.
c) Elementos y requisitos: Son elementos y requisitos esenciales de la
donación los siguientes: 1° El donatario puede aceptar en el momento de
la donación o en acto separado. Si aceptare con posterioridad, para que el
contrato quede perfecto debe notificarse la aceptación al donante en
forma auténtica; 2° La donación puede hacerse por medio de apoderado y
únicamente a través de mandato especial, pero el poder debe designar a
la persona del donatario y especificar los bienes objeto de la donación y
condiciones a que queda sujeta; 3° La donación que se haga a los
menores, incapaces o ausentes, la aceptarán sus representantes legales;
pero, cuando se trate de donaciones condicionales y onerosas, deberá
preceder autorización judicial, como en el caso de utilidad y necesidad; 4°
La donación de bienes inmuebles debe otorgarse y aceptarse por escritura
pública; y, 5° Toda donación será estimada; y si comprendiere todos o la
mayor parte de los bienes o los más productivos, deberán detallarse en el
instrumento en que se otorgue el contrato.

d) Efectos: 1° Si el donante muere antes que el donatario haya aceptado la

donación, puede éste, sin embargo, aceptarla y los herederos del donante
están obligados a entregar la cosa donada; 2° El donatario se subroga o
substituye en todos los derechos y acciones que en caso de evicción
correspondan al donante. Éste, en cambio, no queda obligado al
saneamiento de las cosas donadas, salvo si la donación fuere onerosa o
remuneratoria, en cuyo caso responderá el donante de la evicción hasta la
concurrencia del gravamen; y, 3° El donatario quedará obligado con los

157
 acreedores y alimentistas del donante y con el hijo nacido con
posterioridad, solamente hasta el valor de los bienes donados al tiempo de
hacerse la donación, si el donante no tuviere medios para cumplir estas
obligaciones; pero podrá eximirse de responsabilidad haciendo abandono
de los bienes donados o de la parte suficiente para cubrirlas.

e) Clasificación: 1) Donación pura y simple: Es el acto jurídico en virtud del

cual una persona (donante) transfiere gratuitamente a otra (donatario) el
dominio sobre una cosa, y ésta lo acepta. Más llanamente diremos que es
la donación en la que no se impone condición ni carga alguna al donatario.
2) Donación remuneratoria: Es aquella que el donante hace en atención a
determinados servicios prestados por el donatario, estimados en dinero, y
que no tenía obligación de remunerar. El donante agradece y recompensa
(no paga) los servicios prestados por el donatario (por ejemplo: los
obsequios que se le entregan al médico que jamás nos quiso cobrar). 3)
Donación onerosa: Es la que impone al donatario alguna carga, gravamen o
prestación inferior al valor o utilidad que de lo donado obtiene; porque,
en otro supuesto, de corresponderse lo impuesto o exigido con lo dado, se
estaría ante un contrato conmutativo o frente a uno innominado de do ut
des (“doy si das” o “doy para que me des”) o do ut facias (“doy si haces”
o “doy para que hagas”). Es el caso del donante que regala al donatario
una finca, pero le exige que entregue todos los años parte de la cosecha al
asilo de ancianos del pueblo. 4) Donación condicional: La donación
condicional es la que se plantea dependiendo de que ocurra un
determinado suceso dudoso (por ejemplo: cuando se dona un automóvil,
pero a condición de que el favorecido apruebe todas las asignaturas de la
carrera antes de una determinada fecha). 5) Donación a título particular y
a título universal: La donación a título particular, es aquella que se
celebra respecto de cierto y determinados bienes del donante; y, la
donación a título universal, es la que hace el donante respecto de la
totalidad de sus bienes presentes. 6) Donación “mortis causa” o por causa
de muerte: Es aquella que se hace ante el riesgo de muerte del donante.
El donatario sólo adquiere los bienes donados tras el fallecimiento de
aquél. Es importante aclarar, que este tipo de donación no está
contemplada dentro de los contratos en particular, sino dentro del
derecho de sucesiones, en lo concerniente a las declaraciones unilaterales
de última voluntad (véase el artículo 943 del Código Civil).

f) Revocación: La revocación o anulación de la donación se rige por los

siguientes principios: 1° La donación gratuita, y la onerosa en la parte que
constituya la donación efectiva, pueden ser revocadas por causa de
ingratitud del donatario. Esta facultad es personal del donante e
irrenunciable, y se otorga en los casos siguientes: a.- Si el donatario
comete algún delito contra la persona, la honra o los bienes del donante,
su cónyuge, conviviente de hecho, sus ascendientes o descendientes. b.-
Por acusar o denunciar de algún delito al donante, salvo que el delito se

158
 hubiere cometido contra el donatario, su cónyuge, conviviente de hecho,
sus ascendientes o descendientes. c.- Por negarse indebidamente a
alimentar al donante que careciere de bienes, o si lo desamparare o
abandonare cuando estuviere necesitado de asistencia; 2° La revocación
de la donación por ingratitud sólo puede hacerse contra el donatario; sin
embargo, si hubiere sido iniciada en vida de éste, podrá continuarse
contra los herederos; 3° Cuando el donatario causa voluntariamente la
muerte del donante, se invalida por el mismo hecho la donación; 4° La
revocación que haga el donante por causa de ingratitud, no producirá
efecto alguno si no se notifica al donatario o a sus herederos dentro de los
sesenta días siguientes a la fecha en que se otorgue la escritura pública de
revocación; 5° El donatario o sus herederos podrán oponerse a la
revocación que haga el donante, contradiciendo las causas que éste
invoque, para que judicialmente se decida sobre el mérito de ellas; 6°
Queda consumada la revocación que no fuere contradicha dentro de los
sesenta días siguientes a la fecha en que sea notificada al donatario o sus
herederos; 6° No son revocables las donaciones remuneratorias, las que se
hacen con motivo de matrimonio (donación “ante nuptias” y donación por
razón de matrimonio) que se ha efectuado –véase el artículo 80 del Código
Civil– y los obsequios que se acostumbran por razones sociales o de piedad;
7° La revocación de la donación perjudica a tercero desde que se
presentare al Registro la escritura, si se tratare de bienes inmuebles, y
desde que se hiciere saber a los terceros o se publicare la revocación, si se
tratare de otra clase de bienes; y, 8° La facultad de revocar la donación
por causa de ingratitud dura seis meses, contados desde que el donante
tuvo conocimiento del hecho que la motiva.

g) Regulación legal: Todo lo relacionado a las donaciones se encuentra

regulado en los artículos 80, 943 y 1855 al 1879 del Código Civil.

4. EL MUTUO.

a) Definición y naturaleza jurídica: 1) Definición: Por el contrato de mutuo

una persona entrega a otra dinero u otras cosas fungibles (aquellas cuya
posibilidad de reemplazo es por otras de la misma calidad y cantidad; por
ejemplo: los cereales), con el cargo de que se le devuelva igual cantidad
de la misma especie y calidad. 2) Naturaleza jurídica: De acuerdo con su
definición, ya expuesta, el contrato de mutuo es traslativo de dominio, ya
que produce la salida de determinadas cosas de la esfera de una persona
(mutuante) para ser transferida a la de otra persona (mutuario); pero
debe entenderse que esta transferencia de la propiedad no es la misma
que la realizada en la compraventa, porque en el mutuo el traslado de la
propiedad es medio para el consumo (véase el artículo 1943 del Código
Civil) y no fin u objeto de la relación jurídica creada.

159
b) Características: 1° Es un contrato real, porque para su perfeccionamiento
se requiere la entrega del dinero o del bien fungible; 2° Es un contrato
unilateral, porque la obligación recae solamente sobre el mutuario, quien
queda obligado a devolver igual cantidad de la misma especie y calidad de
la recibida; 3° Es un contrato oneroso, porque en el se estipulan
provechos y gravámenes recíprocos para ambas partes; y, 4° Es un
contrato eventualmente gratuito, sólo en el caso que las partes convengan
expresamente que no se pagará ningún interés.

c) Elementos y requisitos: 1) Elementos: 1° Personales: Los elementos

personales del contrato de mutuo, conocido en la doctrina también como
empréstito o préstamo de consumo, lo constituyen el mutuante (es la
persona que da alguna cosa mediante contrato de mutuo) y el mutuario
(es la persona que recibe alguna cosa en virtud de contrato de mutuo); y,
2° Reales: El elemento real del mutuo es el dinero o el bien fungible que
se entrega para el consumo y posterior devolución condicionada a que sea
de igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad. 2) Requisitos:
Para la constitución del contrato de mutuo pueden observarse todas las
formas establecidas en los artículos 1574 al 1578 del Código Civil; sin
embargo, si el mutuo se otorgare con constitución de hipoteca, prenda o
fianza, deberán observarse los requisitos y formalidades que son
inherentes para dichos contratos accesorios.

d) Efectos: El efecto primordial del contrato de mutuo es la entrega de

dinero o de bien fungible para el consumo, con la condición que el
mutuario debe devolver dichas cosas, en el tiempo convenido y en igual
cantidad de la misma especie y calidad (por ejemplo: si una persona
presta a otra la cantidad de Q 10,000.00 a un plazo de 6 meses, sin
intereses; esta última deberá devolver Q 10,000.00 al vencimiento de
dicho plazo). Sin embargo, es importante tener presente los siguientes
principios que rigen para este tipo de contratos: 1° La cosa objeto del
mutuo se transmite para su consumo al mutuario y queda a su cargo la
mejora, deterioro, depreciación o destrucción que sobrevenga después; 2°
El mutuante es responsable de los daños que sufra el mutuario por la mala
calidad o vicios ocultos de la cosa prestada, si conoció los defectos y no le
dio aviso oportunamente. No se reputan vicios ocultos los que el mutuario
ha podido conocer por él mismo; 3° Si el mutuante ignoraba los vicios
ocultos de la cosa, sólo está obligado a sufrir la reducción proporcional de
su valor; 4° Salvo pacto en contrario, el deudor pagará intereses al
acreedor y, a falta de convenio, se presumirá que las partes aceptaron el
interés legal; 5° El interés legal es igual al promedio ponderado o
equilibrado de las tasas de interés activas publicadas de los bancos del
sistema al día anterior a la fecha de su fijación, reducido en dos puntos
porcentuales. En defecto de su publicación o en caso de duda o
discrepancia, se solicitará informe a la Superintendencia de Bancos el cual
tendrá carácter definitivo; 6° Las partes pueden acordar el interés que les

160
 parezca. Cuando la tasa de interés pactada sea manifiestamente
desproporcionada con relación al interés corriente en el mercado, el juez
podrá reducirlo equitativamente tomando en cuenta la tasa indicada en el
artículo 1947 del Código Civil y las circunstancias del caso; 7° Si en el
contrato no se ha fijado plazo la restitución de lo prestado, se entenderá
que es el de seis meses si el mutuo consiste en dinero; y si lo prestado
fueren cereales u otros productos agrícolas, la devolución se hará en la
próxima cosecha de los mismos o semejantes frutos o productos; 8° En los
prestamos de dinero, el pago de los intereses caídos o de los incurridos
después del vencimiento del plazo, no implicará prórroga de éste; 9° Si se
han prestado cosas fungibles que no sean dinero, se deberá restituir igual
cantidad del mismo género y calidad, aunque el precio de ellas haya
bajado o subido; 10° Si las cosas fueren apreciadas al tiempo del contrato,
el deudor está obligado a satisfacer el valor que se les dio aunque valgan
más o menos al tiempo del pago; 11° Si no fuere posible al mutuario
restituir en género, podrá pagar el valor que la cosa prestada tenga el día
que debiera ser devuelta; 12° El préstamo en dinero se arreglará para la
restitución a lo establecido en los artículos 1395 y 1396 del Código Civil; y,
13° El deudor de una suma de dinero puede anticipar el pago, pero
cubriendo los intereses respectivos por todo el tiempo que falte para el
vencimiento del plazo.

e) La usura: Si la palabra usura tiene gramaticalmente el sentido lícito de

interés que se lleva por el dinero o el género en el contrato de mutuo o
préstamo, tiene también una acepción peyorativa (que empeora) que se
refiere al interés excesivo en un préstamo (véase el artículo 1948 del
Código Civil, reformado por el artículo 10 del Decreto N° 29-95 del
Congreso). Este segundo significado es el de uso corriente y el que
contiene más importantes derivaciones jurídicas; entre ellas, la
anulabilidad del acto cuando una de las partes, explotando la necesidad,
ligereza o inexperiencia de la otra, obtenga una ventaja patrimonial
desproporcionada y sin justificación (véanse los artículos 1257 al 1268,
1284 al 1289, y 1301 al 1318 del Código Civil). En ese orden de ideas,
nuestra legislación sustantiva penal (artículos 276 y 277), protegiendo el
patrimonio de las personas, establece que: “Comete delito de usura quien
exige de su deudor, en cualquier forma, un interés mayor que el tipo
máximo que fije la ley o evidentemente desproporcionado con la
prestación, aun cuando los réditos (renta, utilidad o beneficio renovable
que rinde un capital) se encubran o disimulen bajo otras denominaciones.
El responsable de usura será sancionado con prisión de seis meses a dos
años y multa de doscientos a dos mil quetzales./ La misma sanción
señalada en el artículo que antecede, se aplicará: 1° A quien, a
sabiendas, adquiere, transfiere o hiciere valer un crédito usurario. 2° A
quien exigiere de su deudor garantías de carácter extorsivo”.

161
 f) Regulación legal: Todo lo relacionado con el contrato de mutuo se
encuentra regulado en los artículos 1942 al 1956 del Código Civil.

D. CONTRATOS DE CESIÓN DE USO O GOCE.

1. EL ARRENDAMIENTO.

a) Definición y naturaleza jurídica: 1) Definición: El arrendamiento es el

contrato por el cual una de las partes se obliga a dar el uso o goce de una
cosa por cierto tiempo, a otra que se obliga a pagar por ese uso o goce un
precio determinado (llamado renta). Todos los bienes no fungibles (los
que, inversamente a los fungibles, no pueden ser sustituidos por otros de
la misma calidad) pueden ser objeto de este contrato, excepto aquellos
que la ley prohibe arrendar y los derechos estrictamente personales. La
renta o precio del arrendamiento debe consistir en dinero o en cualquiera
otra cosa equivalente, con tal que sea cierta y determinada (de donde se
deduce que es conmutativo). 2) Naturaleza jurídica: Por su naturaleza, el
arrendamiento es un contrato conmutativo. Insistimos una vez más en que
el carácter conmutativo no depende del dato económico de la ganancia o
pérdida en la operación celebrada, sino de que los provechos y
gravámenes sean ciertos y determinados al celebrarse el contrato. El
arrendamiento es el contrato que se ha considerado como tipo de los
llamados contratos de tracto sucesivo, por cuanto que necesita por su
naturaleza misma, una duración determinada, para que pueda tener
vigencia.

b) Características: 1° Es un contrato consensual, porque basta el

consentimiento de las partes para que sea perfecto; 2° Es un contrato
bilateral o sinalagmático, porque en él ambas partes se obligan
recíprocamente (el arrendador, arrendante o locador en dar el uso o goce
de una cosa por cierto tiempo; y, el arrendatario o inquilino a pagar por
ese uso o goce un precio determinado); 3° Es un contrato oneroso, porque
en él se estipulan provechos y gravámenes recíprocos; 4° Es un contrato
conmutativo, porque las prestaciones que se deben las partes son ciertas
desde que se celebra el contrato, de tal suerte que ellas pueden apreciar
inmediatamente el beneficio o la pérdida que les cause éste; y, 5° Es un
contrato de tracto sucesivo, porque las obligaciones se van cumpliendo
dentro de un término o plazo que se prolonga después de celebrado el
contrato.

c) Elementos y requisitos: 1) Elementos: Por lo que se refiere a los

elementos esenciales, sólo trataremos el objeto, puesto que el
consentimiento y la capacidad siguen en esto las reglas generales relativas
a su formación. En cuanto al objeto, en principio (exceptuando las cosas
consumibles por su primer uso, las prohibidas por la ley y los derechos
estrictamente personales) todos los bienes muebles o inmuebles,

162
 corporales o incorporales, pueden ser objeto de ese contrato. 2)
Requisitos: El contrato de arrendamiento es generalmente formal, puesto
que debe constar por escrito (en documento privado –con o sin firmas
legalizadas– o por acta levantada ante el alcalde del lugar) y expresará el
nombre y generales del locador (arrendador o arrendante) y del inquilino
(arrendatario); los datos necesarios para la exacta identificación de la
vivienda o local arrendado; el destino de éstos; precio de la renta y todas
las modalidades del convenio; además, cuando se trate de viviendas o
locales, el locador deberá obtener previamente autorización escrita de
Sanidad Pública, en la que conste que el bien reúne las condiciones
sanitarias mínimas exigidas por la ley y los reglamentos respectivos (esta
autorización deberá extenderse en un término no mayor de diez días
contados de la fecha de recepción de la solicitud). La falta de contrato
escrito de arrendamiento o de subarrendamiento, será imputable al
locador, quien incurrirá por esa omisión en una multa equivalente a un
mes de renta. Los contratos en que se estipule una renta mensual de diez
quetzales (Q 10.00) o menos, estarán exentos del impuesto de papel
sellado y timbres. Sin embargo, conviene aclarar, que el contrato de
arrendamiento o subarrendamiento deberá inscribirse en el Registro de la
Propiedad, y consecuentemente constar en escritura pública, cuando lo
pida uno de los contratantes y obligatoriamente, cuando sea por más de
tres años o que se haya anticipado la renta por más de un año.

d) Efectos: El efecto principal del contrato de arrendamiento es el siguiente:

el arrendador (arrendante o locador) está obligado a entregar la cosa en
estado de servir al objeto del arrendamiento (la entrega debe hacerse
inmediatamente si no se fija plazo; pero si el arrendatario debe pagar la
renta anticipadamente o prestar garantía, mientras no cumpla estas
obligaciones, no estará obligado el arrendador a entregar la cosa); y, el
arrendatario (inquilino) está obligado a pagar la renta desde el día en que
reciba la cosa, en los plazos, forma y lugar convenidos (a falta de
convenio, la renta se pagará vencida, a la presentación del recibo firmado
por el arrendador o su representante legal).

e) Cesión del arrendamiento y el subarrendamiento (diferencias): El

subarrendamiento es el contrato por virtud del cual una persona llamada
subarrendador, se obliga a conceder el uso y goce temporal de un bien,
del que a su vez es arrendataria en diverso contrato, a otra persona
llamada subarrendataria, quien se obliga a pagar como contraprestación
un precio cierto. El subarrendamiento siempre implica la existencia de dos
contratos; el celebrado entre arrendador y arrendatario y el celebrado
entre el arrendatario que recibe el nombre de subarrendador y un tercero
que recibe el nombre de subarrendatario. En esto se diferencia de la
cesión de derechos del arrendatario, en que sólo subsistirá entre
arrendador y cesionario arrendatario. En ese orden de ideas, el Código
Civil (artículo 1890) expresa que: “El arrendatario podrá subarrendar en

163
 todo o en parte la cosa arrendada si no le ha sido prohibido
expresamente, pero no puede ceder el contrato sin expreso
consentimiento del arrendador. El subarriendo total o parcial no
menoscaba los derechos ni las obligaciones que respectivamente
corresponden al arrendador y al arrendatario, ni altera las garantías
constituidas para seguridad del contrato de arrendamiento”. Como se
puede apreciar de la norma transcrita, para que el arrendatario pueda
subarrendar un bien, total o parcialmente, se requiere que en el contrato
no aparezca prohibición expresa para hacerlo; sin embargo, para que el
arrendatario pueda ceder el contrato de arrendamiento, es necesario el
consentimiento expreso del arrendador para efectuar tal cesión.

f) La tácita reconducción y el derecho de tanteo: 1) La tácita reconducción:

Para la Real Academia Española, reconducir significa, en términos
forenses, prorrogar tácita o expresamente un arrendamiento. En
consecuencia, cuando esa prórroga no ha sido expresamente establecida,
sino que se produce automáticamente, sin determinación previa, se
origina una prórroga tácita, o sea una tácita reconducción, originada por
el simple hecho de que el arrendatario continúe en el disfrute de la cosa
arrendada, después de vencido el plazo del arrendamiento, sin que el
arrendador se oponga. Siguiendo ese orden de ideas, el Código Civil
guatemalteco (artículo 1887) expresa que: “Vencido el plazo del
arrendamiento, si el arrendatario no devuelve la cosa y el arrendador no
la reclama y, en cambio, recibe la renta del período siguiente sin hacer
reserva alguna, se entenderá prorrogado el contrato en las mismas
condiciones, pero por plazo indeterminado. La prórroga del contrato por
voluntad expresa o tácita de las partes, extingue las fianzas y seguridades
que un tercero haya prestado para garantizarlo, salvo que el fiador se
obligue expresamente”. 2) El derecho de tanteo: Para la Real Academia
Española, tanteo significa, en términos forenses, facultad que, por ley o
costumbre jurídica, tiene una persona para adquirir alguna cosa con
preferencia a los compradores y por el mismo precio que éstos. Sin
embargo, para el profesor José Castán Tobeñas es el derecho de
preferencia que una persona tiene para la adquisición de una cosa en el
caso de que el dueño quiera enajenarla. En Guatemala se ha legislado
(artículo 1886, último párrafo, del Código Civil) el derecho de tanteo, con
relación al contrato de arrendamiento, al establecer que el arrendatario
tendrá derecho de tanteo para la renovación del contrato por un nuevo
plazo, siempre que haya cumplido voluntariamente todas las obligaciones
que contrajo a favor del arrendador.

g) Ley de inquilinato: A la par de las normas reguladoras del contrato de

arrendamiento establecidas en el Código Civil (artículos 1880 al 1941 –este
último en especial–), existe una ley especial denominada Ley de
Inquilinato, la cual está contenida en el Decreto Número 1468 del
Congreso de la República de Guatemala (de fecha 22 de junio de 1961),

164
 que regula el arrendamiento de viviendas y locales urbanos. Lo especial de
esta ley es que es de naturaleza tanto sustantiva como adjetiva o
procesal; porque, primeramente, regula los derechos y obligaciones
correspondientes al locador y al inquilino, y seguidamente establece
normas especiales del procedimiento judicial de desocupación, al cual
puede optarse según lo establecido en el artículo 237, segundo párrafo,
del Código Procesal Civil y Mercantil. Las características generales de esta
ley son más bien limitativas que protectoras en relación con el inquilino.

2. EL COMODATO.

a) Definición y naturaleza jurídica: 1) Definición: Por el contrato de

comodato una persona entrega a otra, gratuitamente, algún bien mueble
no fungible (los que, inversamente a los fungibles, no pueden ser
sustituidos por otros de la misma calidad) o semoviente (toda clase de
ganado), para que se sirva de él por cierto tiempo y para cierto fin y
después lo devuelva. 2) Naturaleza jurídica: El comodato es considerado,
desde el punto de vista de nuestra legislación civil, un contrato gratuito,
traslativo de uso y goce, principal, bilateral, consensual y de tracto
sucesivo. El comodato es considerado como un contrato de beneficencia,
en el sentido de que cualquier género de retribución destruiría la
naturaleza esencialmente gratuita del mismo y, por consiguiente, en tal
caso, dejaría de ser comodato para convertirse en arrendamiento.

b) Elementos y requisitos: El comodato, llamado también préstamo de uso,

goza de los siguientes elementos y requisitos: 1) Elementos: 1° Personales:
Los elementos personales de este contrato son el comodante (persona que
entrega la cosa para ser usada gratuitamente) y el comodatario (persona
que la recibe para tal fin exclusivo); y, 2° Reales: Pueden ser objeto del
comodato todas las cosas no fungibles (con mayor precisión, no
consumibles), quedando excluidas las que se consumen por el uso,
pudiendo serlo éstas, sin embargo, cuando se entreguen ad pompam. 2)
Requisitos: El comodato no se encuentra sujeto a ningún requisito en
relación con la forma. No es por lo tanto el comodato un contrato formal.
En él, el consentimiento puede manifestarse en cualquier forma en que los
contratantes lo deseen. Puede ser expreso o tácito. La entrega de la cosa
exigida por algunos códigos civiles extranjeros para la perfección del
contrato de comodato no es un requisitos necesario para tal efecto entre
nosotros, pues, según nuestro Código Civil, este contrato existe aun antes
de dicha entrega.

c) Diferencias con otras instituciones: 1° Con el arrendamiento, en que,

siendo ambos contratos de uso y goce, el comodato es eminentemente
gratuito y el arrendamiento no; 2° Con la donación pura y simple, en que,
siendo ambos de naturaleza consensual y gratuitos, en el comodato se
adquiere el uso y goce de una cosa por cierto tiempo determinado y en la

165
 donación se transfiere el dominio de la cosa a perpetuidad, salvo el caso
de revocatoria; y, 3° Con el mutuo, en que el comodato es esencialmente
gratuito y recae sobre bienes no fungibles y el mutuo es eminentemente
oneroso y recae sobre bienes fungibles, es decir, consumibles.

d) Regulación legal: Todo lo relativo al contrato de comodato está regulado

en los artículos 1957 al 1973 del Código Civil.

E. CONTRATO DE CUSTODIA.

1. EL DEPÓSITO.

a) Definición y naturaleza jurídica: 1) Definición: Por el contrato de depósito

una persona recibe de otra alguna cosa para su guarda y conservación, con
la obligación de devolverla cuando la pida el depositante, o la persona a
cuyo favor se hizo o cuando lo ordene el juez. 2) Naturaleza jurídica: El
depósito es un contrato de naturaleza real, pues se perfecciona mediante
la entrega de la cosa para su custodia.

b) Elementos y requisitos: 1) Elementos: 1° El consentimiento: Es el acuerdo

de voluntades de dos sujetos, uno para recibir, conservar y restituir un
bien (depositario) y el otro para remunerar esos servicios o pactar
expresamente que no exista esa remuneración (depositante); y, 2° El
objeto: El objeto como contenido de las prestaciones de las partes, puede
consistir en toda clase de bienes muebles o inmuebles. 2) Requisitos: La
ley no establece para el perfeccionamiento de este contrato una forma
determinada; lo que significa, que las partes pueden libremente escoger
cualquier manera al efecto.

c) Clasificación: De conformidad con varios ordenamientos jurídicos

diferentes al Código Civil, el depósito puede ser: 1° Depósito mercantil; 2°
Depósito administrativo; 3° Depósito judicial; 4° El llamado secuestro
convencional; 5° Depósito irregular; y, 6° Depósito de garantía.

d) Regulación legal: Todo lo relativo al depósito se encuentra regulado en los

artículos 1974 al 1999 del Código Civil; y, 714 al 717 del Código de
Comercio de Guatemala.

F. CONTRATOS DE SERVICIOS.

1. LA OBRA O EMPRESA.

a) Definición y naturaleza jurídica: 1) Definición: Por el contrato de obra o

empresa, el contratista se compromete a ejecutar y entregar una obra que

166
 le encarga otra persona, mediante un precio que ésta se obliga a pagar. 2)
Naturaleza jurídica: Las notas que caracterizan al contrato de obra frente
a los demás son: 1° Que se trata de un contrato consensual meramente
productor de obligaciones; 2° Que su objeto no lo constituye la actividad
humana en sí misma, sino en cuanto dirigida a un resultado (obra) o
únicamente el resultado de tal actividad (empresa); y, 3° Que se exige
una contraprestación determinada o determinable.

b) Diferencia con el contrato de trabajo: Si existe dirección y dependencia

del dueño de la obra, será un contrato de trabajo; pero si los materiales
empleados son del empresario, la dirección es por su cuenta y los riesgos
de la obra son a su cargo, será un contrato de obra a precio alzado.

c) Elementos y requisitos: 1) Elementos: 1° Personales: Figuran como tales

en este contrato el contratista (empresario) y el comitente (dueño de la
obra a realizar); y, 2° Reales: La obra y el precio son los elementos reales
de este contrato. 2) Requisitos: Nuestro legislador a este respecto expresa
que el contratista está obligado a hacer la obra de entera conformidad con
las especificaciones del contrato y, a falta de ellas, en la forma,
condiciones y calidades acostumbradas en el lugar en que la obra se
ejecute y que sean necesarias para el uso a que se destina. El contratista
está obligado, además a sujetarse a los principios de la técnica y al plano
o diseño que haya acepta el dueño. Aceptado por el dueño el presupuesto,
plano o diseño, no podrá ser modificado sino por convenio expreso de
ambas partes, y por escrito si el contrato constare en esa forma.

d) Regulación legal: Todo lo relacionado al contrato de obra o empresa se

encuentra regulado en los artículos 2000 al 2026 del Código Civil.

2. LOS SERVICIOS PROFESIONALES.

a) Definición y naturaleza jurídica: 1) Definición: El contrato de prestación

de servicios profesionales es un contrato por virtud del cual una persona
llamada profesional o profesor se obliga a prestar un servicio técnico a
favor de otra llamada cliente, a cambio de una retribución llamada
honorario. 2) Naturaleza jurídica: Este, como su nombre lo señala, es un
contrato de prestación de servicios. Los servicios que se obliga a prestar el
profesional son siempre actos técnicos y, por regla general, actos
materiales como los que realiza un médico en una intervención quirúrgica,
un arquitecto en la construcción de un conjunto habitacional, o un notario
en la redacción de una escritura. El profesional siempre actúa en nombre
propio y obra por su propia cuenta al hacer ejercicio de una actividad
profesional, independientemente de que como consecuencia del contrato
celebrado con su cliente, su trabajo deba aprovechar y sea en beneficio de
éste.

167
b) Diferencia con el contrato de trabajo: Si existe dirección y dependencia
de la persona que utiliza el servicio del profesional y dicho servicio es
remunerado con un sueldo o salario, será un contrato de trabajo; pero si
en la relación jurídica contractual sólo existe un vínculo o nexo entre
profesional y cliente, y la retribución que recibe el profesional por el
servicio prestado es un honorario, será un contrato de servicios
profesionales.

c) Elementos y requisitos: 1) Elementos: 1° El consentimiento: Como en todo

contrato debe existir un acuerdo de voluntades y con relación a este
contrato el acuerdo debe ser para la realización de ciertos actos de
carácter técnico y el pago de una remuneración por parte del cliente que
toma el nombre de honorario; y, 2° El objeto: El objeto indirecto de este
contrato (que es contenido de las prestaciones de las partes) es doble: por
una parte el servicio profesional y por la otra los honorarios. 2) Requisitos:
La manera de exteriorización o socialización del consentimiento en este
contrato es libre, no impuesta; por lo tanto, puede manifestarse en forma
expresa o tácita. La ley solamente exige que por la prestación de
servicios, el profesional emita una factura o tiquete (tique o tíquet) en el
momento en que éste perciba la remuneración (véase los artículos 1, 2
numeral 2, 3 numeral 2, y 4 numeral 1, de la Ley del Impuesto al Valor
Agregado, Decreto N° 27-92 del Congreso).

d) Responsabilidades profesionales: Los profesionales en el ejercicio de la

misma pueden incurrir en: responsabilidad penal, responsabilidad civil,
responsabilidad administrativa y responsabilidad disciplinaria.

e) Ley de Colegiación Profesional Obligatoria: El reconocimiento de los

colegios profesionales se encuentra, en primer término, en el artículo 90
de la Constitución Política de la República de Guatemala, cuando
establece que la colegiación de los profesionales universitarios es
obligatoria y establece sus fines: la superación moral, científica, técnica y
material de las profesiones y el control de su ejercicio. Además les señala
que deberán contribuir al fortalecimiento de la autonomía de la
Universidad de San Carlos de Guatemala y a los fines y objetivos de todas
las universidades del país. Específicamente los define como “asociaciones
gremiales con personalidad jurídica”. En ese orden de ideas, el Congreso
de la República de Guatemala, en el ejercicio de sus funciones
legislativas, promulgó el Decreto Número 62-91, que contiene la Ley de
Colegiación Profesional Obligatoria en la que se desarrolla la normativa
respectiva a los colegios.

168
G. CONTRATOS QUE RESUELVEN CONTROVERSIAS.

1. LA TRANSACCIÓN.

a) Definición y naturaleza jurídica: 1) Definición: La transacción es un

contrato por el cual las partes, mediante concesiones recíprocas, deciden
de común acuerdo algún punto dudoso o litigioso, evitan el pleito que
podría promoverse o terminan el que está principiado. 2) Naturaleza
jurídica: La transacción es un contrato accesorio, bilateral y oneroso.

b) Elementos y requisitos: 1) Elementos: 1° Personales: Los elementos

personales de la transacción son los sujetos de la controversia que se trata
de terminar o prevenir; y, 2° Reales: El objeto de la transacción se
desprende naturalmente de la definición legal de la misma. 2) Requisitos:
Para que la transacción sea válida se requiere: 1° Que las partes tengan
capacidad para disponer de lo que sea objeto de la transacción; 2° Que las
cosas o cuestiones sobre las cuales se transige, sean dudosas o litigiosas;
3° Que las partes se prometan, cedan o den algo recíprocamente; y, 4°
Que, cuando se celebre por medio de mandatario, éste tenga facultad
especial, no sólo para transigir, sino para los actos y contratos derivados
de la transacción que necesiten facultad especial. La transacción debe
redactarse por escrito, sea en escritura pública o en documento privado
legalizado ante notario; o bien, mediante acta judicial, o petición escrita
dirigida al juez, cuyas firmas estén autenticadas por notario.

c) Diferencias con otras instituciones: 1) Con el compromiso: Mientras en la

transacción son las mismas partes las que resuelven las diferencias que las
separan, en el compromiso, por el contrario, se encarga a una o más
personas la resolución del desacuerdo. 2) Con el desistimiento: La
transacción es un contrato que opera extrajudicialmente (salvo la llamada
transacción judicial), en tanto que el desistimiento es una actuación
judicial, de carácter unilateral. 3) Con la aceptación de la demanda o
allanamiento: Con esta figura la transacción tiene exactamente la misma
diferencia que con el desistimiento. Por consiguiente, estaremos aquí a lo
dicho en el numeral anterior. 4) Con el pago: El pago indudablemente que
consigue como fin, si es realizado antes que se pronuncie la sentencia, el
poner fin al litigio; pero como acto unilateral que es, no puede
confundirse con la transacción. 5) Con la condonación: Con la condonación
o remisión de deudas, la transacción tiene las diferencias a que: a.- La
condonación no presupone ningún litigio que se haya producido ni que esté
en perspectiva; y, b.- La falta de sacrificios recíprocos en la condonación,
dado que en ésta únicamente el acreedor cede. 6) Con la renuncia de
derechos: La renuncia de derechos es un acto de carácter unilateral que
puede ser revocado por la sola voluntad del renunciante; por consiguiente,
se diferencia de la transacción en que en dicha renuncia no hay
bilateralidad. 7) Con la donación: El carácter de gratitud de la donación,

169
 la diferencia tajantemente de la transacción, en la cual necesariamente
hay onerosidad, dado que ambas partes ceden recíprocamente. 8) Con la
cosa juzgada: Con la transacción las partes sustituyen su juicio al del
juzgador, y pareciera que entre ellas no hay diferencia; sin embargo, la
transacción es un contrato, mientras que la cosa juzgada no lo es, sus
efectos también difieren radicalmente.

2. EL COMPROMISO.

a) Definición y naturaleza jurídica: 1) Definición: La Ley de Arbitraje

(artículo 10, numeral 1), contenida en el Decreto Número 67-95 del
Congreso, sólo establece que el acuerdo de arbitraje deberá constar por
escrito y podrá adoptar la fórmula de un “compromiso” o de una “cláusula
compromisoria”; entendiéndose esta como aquella en que las partes
interesadas convienen en que las diferencias que puedan surgir entre
ellas, generalmente como consecuencia de la interpretación o del
cumplimiento de un contrato, serán dirimidas en juicio arbitral (de
árbitros o de amigables componedores), y no ante la jurisdicción ordinaria.
Asimismo, dicha ley (artículo 4, literal 1) expresa que: “«Acuerdo de
Arbitraje», o simplemente «Acuerdo», es aquél por virtud del cual las
partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias que
hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada
relación jurídica, contractual o no contractual”. 2) Naturaleza jurídica: El
compromiso es un acuerdo bilateral, oneroso y accesorio (esto último, en
el sentido en que habla de la accesoriedad de la transacción).

b) Nota aclaratoria: De conformidad con el artículo 55 de la Ley de Arbitraje

quedaron derogados los artículos 2170, 2171, 2175 y 2176 del Código Civil,
relativos al contrato de compromiso; así como otros artículos relacionados
con el tema y que estaban consagrados en el Código de Comercio y en el
Código Procesal Civil y Mercantil. Por lo tanto, todo lo relacionado con el
tema del compromiso se deberá estar a lo reglamentado por dicha ley
(Decreto N° 67-95 del Congreso).

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