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Civil Law e Common Law : aspetti pubblicistici

1 Famiglie, sistemi, modelli: comparazione giuridica e classificazioni sistemologiche

con la comparazione ci proponiamo di analizzare le convergenze e le divergenze tra i sistemi. Il


metodo seguito è l'analisi dogmatica- per dare risalto agli aspetti di base seguendo i dettami del
positivismo giuridico- e la tecnica operazionale- per sottolineare l'evoluzione ed i risvolti empirici
dei sistemi. Lo scopo è quello di coniugare l'analisi delle regole teoriche (law in the books) con la
verifica dell'effettività di esse (law in action). La comparazione vuole classificare scientificamente
gli ordinamenti in gruppi o famiglia con gli stessi tratti comuni. Sia essa micro (singoli istituti o
fonti) o macro (elementi fondativi), sia diacronica che sincronica, presuppone i seguenti passagi
logici obbligatori: 1) selezionare gli ordinamenti; 2) conoscenza dei termini dello studio e dei fattori
di influenza; 3) ricostruire i dati comuni attraverso l'identificazione delle relazioni; 4) catalogazione
tassonomica dei risultati. Presuppone quindi una scomposizione dei sistemi, un'individuazione di
modelli di regole giuridiche ricavabili dalla combinazione di questi elementi, una costruzione di
gruppi di sistemi omogenei. La tassonomia sistemologica risponde ad un'esigenza di scientificità
disciplinare per avere un quadro sinottico dell'intero panorama poter catalogare meglio il proprio
ordinamento. 4 modelli di classificazione:
Modello di Arminion, Nolde e Wolf: 7 famiglie- francese, germanica, scandinava,
inglese,islamica,indù, socialista- che corrispondono ad altrettanti centri di irradiazione giuridica da
cui nascono ordinamenti imitatori.
Modello di David: propone di fare riferimento a tre famiglie giuridiche principali, fondate su
somiglianze di tipo storico-ideologico e strutturali. Famiglia romano-germanica/ civil law, Common
law e famiglia socialista, a cui potremmo aggiungere i sistemi ad ispirazione religiosa. Questa
classificazione non indica le somiglianze strutturali, non indica il rapporto tra ideologia e
costituzione ed è influenzata da idee nazionalistiche.
Modello Zweigert: i criteri di classificazione sono l'evoluzione storica dei sistemi, la conformazione
del pensiero giuridico e la conformazione del pensiero giuridico. Aggiunge ai 7 gruppi di Arminion
un ottavo , quello dell'Estremo Oriente.
Le tra classificazioni di sopra hanno caretteristiche comuni: muovono tutte da un'impostazione
tipologica, ossia si sforzano di trovare gli elementi positivi comuni ai sistemi, capaci di stabilire un
modello, per costruire archetipi. In secondo luogo le classificazioni esaminano istituti di diritto
privato, risultando quindi parziali.
CLASSIFICAZIONE DI MATTEI E MONATERI (1997) (importante). Analisi di tipo
antropologico e sociologico: le famiglie sarebbero tre- egemonia del diritto (rule of professional
law), dominanza politica (rule of political law), egemonia della tradizione (rule of traditional law).
Scuola weberiana. La famiglia a prevalenza professionale, grazie alla giuridicizzazione, crea un
sistema che rispetta i diritti individuali ossia il modello occidentale in cui le regole secolarizzate
disciplinano la vita e l'organizzazione del sistema. I modelli a prevalenza politica sono quell in via
di transizione in cui le finalità politiche di sviluppo sono il primo obiettivo. La famiglia tradizionale
invece pone al primo posto gli obiettivi solidaristici e le esigenze di armonia sociale. La
tradizionale divisione tra common lawe civil law ormai appare un sottolivello della famiglia a
dominanza professionale cosi come la famiglia socialista può aritocolarsi nel gruppo a prevalenza
politica e nel gruppo a prevalenza ideologica. Anche la famiglia africana va divisa tra modelli a
prevalenza politica, spesso influenzati dalle tradizioni religiose, e modelli vicini alle esperienze
occidentali- in seguito alla colonizzazione- anche se esposti alle influenze islamiche.

2 Common law e civil law nwlla contrapposizione tradizionale

la dicotomia tra common law e civil law è stata presentata come fondamento della sistemologia,
soprattutto per gli istituti privatistici che, rappresentano una grande divisione, anche se accomunati
da un'unica matrice comune rintracciabile nell'ordinamento universalistico del Sacro Romano
Impero. Questo ordinamento si sviluppò grazie alla nascita delle università che richiamavano
studenti da regioni lontane e che, non potendo insegnare i diritti locali, svilupparono nella lingua
colta comune un percorso didattico basato sul diritto romano e sul codice di giustiniano. Venne
riconosciuta anche l'autorevolezza giurisprudenziale dei giuristi italiani e si sviluppò anche
l'insegnamento del diritto canonico, in latino. Viceversa, in Inghilterra, dopo l'occupazione
normanna del 1066, il ristretto numero dei normanni- conquistatori rispetto ai sassoni-conquistati,
rese necessario un sistema giudiziario ed amministrativo centralizzato. L'amministrazione era
affidata a sceriffi che riferivano direttamente al re, le autonomie si limitavano ad esigue esenzioni
fiscali e venne creato un sistema di giudici itineranti, di nomina regia, che erano soggetti all'appello
alla Curia Regis (al giudizio del re), poi articolata in 3 rami: controversie ordinarie tra privati,
vertenze fiscali e questioni di rilevanza pubblicistica ( mantenimento della pace regia). In un
sistema cosi centralizzato non si formarono consuetudini locali ma il diritto divenne comune e in
larga parte giurisprudenziale (judge-made), che assimilava le tradizioni comuni del regno (es. law
of the land). La soluzione delle controversie si basa sul dato sostanziale in quanto i giudici devono
seguire la tipologia delle azioni disponibili attraverso lo studio della casistica (case law) piuttosto
che sull'applicazione di concetti generici e teorici. Accanto a questo sistema, si sviluppa un secondo
canale, chiamato Equity, con il quale il suddito si rivolge direttamente al re ed al suo cancelliere-
senza decadenze o vincoli proceduarli- il quale decide ex aequo et bono, affiancando e completanto
la tutela giurisdizionale. La formazione de giurisiti, incentrata sulla casistica, esce dalle università e
viene affidata alle corporazioni, le Inns of Court, le quali detengono il monopolio del sapere
giuridico. Si genera un'altro fattore tipico: la decisione delle controversie deve essere conforme alle
decisioni precedentemente stabilite da un altro giudice, il precedente assume carattere vincolante
(binding precedent), secondo il principio dello stare decisis. Le eccezioni possono essere gli obiter
dicta o ulteriori elementi non centrali per la massima seguita. Per giudicare il caso secondo una
nuova massima occorre trovare nuove basi logiche (distinguishing). Verso la metà del XVI secolo le
due famiglie hann ogià sviluppato i loro caratteri differenziali: la romano-germanica ha recepito la
dottrina romanistica, per lo più grazie alle università, ed i giuristi provengono da questi enti e
operano attraverso la creazione di categorie dogmatiche. Nella famiglia della common law il diritto
germanico rimane ai margini della cultura giuridica che si fonda sulla casistica e sul tramandarsi un
sapere di derivazione feudale incentrato sulla continuità storica dei precedenti. I giuristi sono per lo
più avvocati e giudici votati alla conservazione dell'assetto giuridico in maniera pratica piuttosto
che all'innovazione attraverso dogmi astratti. Il culmine della contrapposizione avviene nel primo
800 quando, al seguito degli ideali illuministi, avvenne una massiccia codificazione, basata sui
principi rivoluzionari, che mirava a sconfiggere i privilegi e le consuetudini locali e cetuali
attraverso un sistema di leggi scritte, generali, che esprimessero la volontà borghese e che
garantissero i diritti fondamentali del cittadino. Il giudice, come insegnava Montesquieu, era
solamente la bouche de la lois, non poteva intevenire e giudicare su quello che la volontà generale
aveva deliberato tramite l'assemblea. Il giudice applicava e basta. L'inghilterra, restata fuori dalla
bagarre rivoluzionaria,ha seguito un cambiamento moderato e graduale, ricusando i tentativi di
codificazione di common law ed equity. La codificazione è anche il punto di rottura all'interno della
famiglia romano-germanica in quanto si ppone fine all'unità del diritto comune europe romano:
nascono le codificazioni nazionali, pervase di positivismo, che identifica i principi contenuti nei
codici con lo “spirito della nazione” e con i valori popolari e nazionali. Grazie alle espansioni
militari degli stati nazionali, le due famiglie si sono allargate (specie il modello codicistico
francese), contribuendo alla diffusione di questi modelli ed alla nascita di nuove ibridazioni.

Evoluzione storica
in molti periodi della storia hanno operato forze egemonizzanti che hanno di fatto avvicinato le due
famiglie. Tra il XIII e il XV secolo, la fine dell'universalismo del SRI e l'articolazione dell'europa in
ceti e corpi sociali, ha condotto a forme di autogoverno locale cristallizzate in patti scritti con i
Monarchi ( le Carte es. magna charta 1215) e le rappresentanze spesso si verranno ad articolare in
parlamenti. Un'altra frattura può essere individuata nel ruolo dei parlamenti stessi. Mentre in europa
i parlamenti si atrofizzavano sotto le monarchie assolute, spingendo i privilegi delle carte sul piano
del diritto privato e non dei rapporti pubblici, in inghilterra i Tudor-dediti allo sfarzo- per allargare il
consenso politico alla corona decisero di rafforzare le istituzioni parlamentari demandando una
parte dei poteri regi al parlamento stesso. Quando gli Stuard vorranno esautorare il parlamento,
questi poteri saranno considerati “tradizionali” e verranno difesi fino alla gloriosa rivoluzione.
Nasce il primo esempio di monarchia parlamentare. Un'altra frattura avviene con la rivoluzione
americana che porterà gli insorti a rifiutare qualsiasi fonte di diritto inglese che porterà alla nascita
di un modello costituzionale scritto e rigido assistito dalla judicial review (assoluta discontinuità
con il sistema britannico). L'introduzione del giudizio di costituzionalità delle leggi introduce una
tecnica di perenne bilanciamento di valori all'interno dell'orizzonte espresso dalla sintesi della carta.
Il sistema dei valori costituzionali si rigenera continuamente attravero il confronto tra giudice
costituzionale e opinione pubblica. La scriminante del giudizio di costituzionalità è un parametro
trasversale alla distinzione classica tra common law e civil law. Esistono varie tappe in cui i modelli
hanno subito fasi di rovesciamento interno o di modificazioni sensibili del loro assetto tradizionale,
momenti in cui si sono invertiti i ruoli de diritto giurisprudenziale e del diritto legislativo. Per
esempio in inghilterra va menzionata la prima legislazione sociale in seguito alla rivoluzione
industriale (health acts), la legislazione previdenziale e l'educational act prima della 1 G.M., la
legislazione sociale del secondo dopoguerra e l'entrata in europa del 1973.

diritto costituzionale e diritto amministrativo: implicazioni sistemologiche


nel campo del dir. Amm., terreno di concretizzazione delle garanzie, emergono ulteriori fatori di
criticità non affrontabili con la classica divisione che distingueva tra la presenza/assenza di un corpo
di leggi organico e di un canale di giustizia amministrativa autonomo. Il diritto amministrativo
nasce con il passaggio dalla Repubblica all'Impero nella Francia post-rivoluzionaria. Il sistema
conferisce al potere pubblico una posizione di primazia rispetto ai privati attraverso regole
derogatorie dei rapporti di diritto comune. Sul piano della tutela, garantita l'inviolabilità
dell'amministrazione dall'azione del giudice, si crea un sistema dualistico nel quale la difesa contro
gli atti delle PPAA viene affidata ad un giudice esterno (speciale) rispetto alla giustizia ordinaria, in
origine interno all'amministrazione stessa. Il sistema sopravvive alla caduta di Napoleone. In
inghilterra la crescita degli uffici pubblici avviene al di fuori di un disegno prestabilito e consente di
sottomettere l'amministrazione alla supremacy of the law e quindi di strutturare un sistema di tutela
che non si discosta da quello della giustizia ordinaria e che non prevede un giudice speciale. Le
differenze evolutive sono giustificabili con il diverso ruolo della teoria della separazione dei poteri
nei due sistemi. In inghilterra, dove la dottrina ha sempre esclulo l'applicabilità del dir. Amm la rule
of law ha imposto l'assoggettamento di tutti i cittadini alla ordinary law ed alla cognizione di
ordinary tribunals; in francia la divisione dei poteri ha conferito all'amm una posizione di
autonomia, lasciando il solo principio di legalità a tutela dei diritti dei cittadini. Si giustificano cosi i
due modelli di giustizia amministrativa: monistico il primo, che fa perno sul prestigio e l'autorità del
giudice unico; dualistico il secondo, a conferma dell'autonomia privilegiata dell'amministrazione e
dell'esecutorietà dei suoi atti. Possiamo affermare che la tradizionle suddivisione in due famiglie
tralascia tutta una serie di istituti comuni e punti di somiglianza che non sono trascurabili. Sul piano
amministrativo anche la dicomia rule of law-judicial reviw/ dirit administratif presenta punti di
criticità genetici ed evolutivi.

3 il quadro generale

può assumersi come quadro di riferimento quello proposto da Mattei e Monateri, con alcuni
correttivi. Anzitutto i tentativi di classificazione sin qui operati sono assolutamente provvisori e
necessitano, soprattutto sul versante pubblicistico, di verifiche puntuali che investono la struttura
sociale, quella polico-statuale ed i loro rapporti. Questa verifica va condotta sia sul piano delle
norme costituzionali, sia su quello della loro effettività. La comparazione non può essere misurata
solo in riferimento alla law in the books. Occorre tenere presente i fattori della società. Questo vale
non solo per i modelli professionali ma soprattutto per quelli politici e tradizionali, esposti ad
un'evoluzione costante dovuta alle tensioni della globalizzazione. La collocazione di questi modelli
nelle rispettive famiglie può essere falsata se non si analizza anche la law in action. In questa
prospettiva la comparazione deve tenere conto dei rapporti tra i singoli stati e la dimensione
sovranazionale: le modifiche introdotte dall'Unione Europe e dalla Convenzione Europe dei diritti
dell'uomo rappresentano il paradigma più avanzato di questa traformazione del diritto statale e della
comparazione.