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UNIVER MILLENIUM
Entre estos aspectos no existe, según el maestro italiano, una relación de índole
necesaria (ni en el sentido lógico ni en el causal).
Un segundo aspecto del positivismo jurídico es el que éste presenta como “teoría”.
Para Bobbio se trata de la concepción doctrinal que liga el derecho a la formación
de un poder soberano, capaz de establecer y aplicar sanciones: el Estado. Desde
el punto de vista histórico, aquella concepción refleja, en la formación del Estado
moderno, el complejo fenómeno del monopolio, de parte de la comunidad política,
del poder de producción jurídica. Para Bobbio, la mejor caracterización de tal
proceso es la ofrecida por Ehrlich en su libro Die juristische Logik (la Lógica
jurídica), que apareció en 1918. En el sentir de Ehrlich, el método tradicional de los
juristas, contra el cual el propio Ehrlich dirige sus dardos, descansa en tres
principios: 1) toda decisión judicial presupone la existencia de los preceptos que
aplica; 2) tales preceptos son formulados por el Estado; 3) el conjunto de los que
el poder político crea y hace cumplir constituye una unidad.
A esta segunda faceta del positivismo jurídico, se cree residen otras tantas
características de aquella concepción doctrinal. Explica Bobbio, de las cinco
siguientes: 1) relativamente a la definición del derecho, la teoría de la coactividad,
que por derecho entiende un sistema de normas que se hacen valer por medio de
la fuerza o que reglamentan el uso de ésta dentro de un conglomerado social; 2)
en lo que atañe al concepto de norma jurídica, el aserto de que los preceptos del
derecho tienen el carácter de mandatos; 3) en conexión con la doctrina de las
fuentes formales, la tesis de la supremacía de la legislación; 4) acerca del orden
jurídico como un todo, la idea de que forma un sistema que posee el atributo de la
integridad, es decir, de la ausencia de lagunas y, en forma subordinada, el de la
coherencia, que excluye las antinomias; 5) en cuanto al método de la ciencia
jurídica y de la doctrina interpretativa, la concepción de la actividad del jurista y del
juez como tarea esencialmente lógica y, de manera especial, la consideración de
la ciencia del derecho como simple hermenéutica (Escuela francesa de la
exégesis) o como ciencia dogmatica (Escuela de la pandectistas alemanes)
Bobbio pretende que estos argumentos deben ser obedecidos por sí mismas, o
expresado de otra forma, es un deber moral, interno o de conciencia, que emana
del respeto a las leyes vigentes y no del temor a sus sanciones.
La lucha contra el positivismo jurídico, sobre todo en esta época en que tanto se
habla de un “nuevo renacimiento” del derecho natural, obedece primordialmente,
en el sentir de Bobbio, a la acusación de que aquél es responsable, al menos en
parte, de ciertos fenómenos de totalitarismo.
Comentario.
Yo diría, en general, que la asunción del deber moral de obedecer las leyes
positivas no es ni iusnauralista ni positivista, porque procede de la comprobación,
tan antigua como la filosofía del derecho, de que ningún orden jurídico puede
sostenerse si exclusivamente confía en la obediencia arrancada con el temor a las
sanciones.
A mí me parece que la doctrina cuyo cumplimiento solo puede manar del respeto a
la regla, es una tesis kantiana que el filosofo de Koenigsberg refiere
exclusivamente a las obligaciones de índole ética, puesto que, tratándose de las
jurídicas, externas por esencia, lo único que se exige es que el destinatario
observe la conducta prescrita, sean cuales fueren los móviles de su actuación. Lo
correcto sería decir, de acuerdo con el autor de la Metafísica de las costumbres,
que acata esa prescripción por razones morales, con lo que lo prescrito se
convierte en una “obligación ética indirecta”.
La segunda de las dos tesis a que alude se acerca más, según creemos, al
fundamento real de la actitud positivista. Lo que en nuestro sentir constituye el
meollo de aquella actitud es la negación tajante de que la fuerza obligatoria de los
preceptos legales o, en general, de los integrantes del orden jurídico estatal, esté
condicionada por los juicios que, acerca de la justicia o injusticia de tales
preceptos, emitan los destinatarios de estos últimos. Los encargados de legislar
no solo quieren que sus normas sean cumplidas; pretenden también que son
justas.
Si bien todas las teorías, en cuanto pretenden ofrecer una noción lo más
comprensiva posible del derecho, naturalmente destacan los aspectos constantes
de éste, por lo que cabria decir que desde tal ángulo toda teoría es formal, hay, sin
embargo, algunas que definen el derecho como forma, o bien hacen de él un
momento o aspecto formal de una realidad más amplia (social o mas largamente
practica).
Como ejemplo de las ultimas, Bobbio cita y discute brevemente las de Kant y
Kelsen. Por nuestra parte podríamos recordar una de las más características –en
este sentido- Félix Somló, jurista húngaro distingue con toda nitidez dos tipos de
disciplinas: las que estudian formas y las que examinan contenidos jurídicos, por
ejemplo, la jurisprudencia técnica, ya que su finalidad consiste en la exposición
sistemática de lo que las normas vigentes en determinado país y un momento
dado permiten, prohíben u ordenan a sus destinatarios.
Conclusiones.
Bobbio, juzga que las cuatro formas o especies del llamado “formalismo jurídico”
nos e implican necesariamente, y que todas ellas expresan una exigencia común
que no puede ser fácilmente eliminada de la experiencia jurídica.
Comentario
Las sutiles distinciones de Bobbio acerca de los diversos tipos o especies del
formalismo de los juristas, presentan el inconveniente de no destacar con
precisión el punto en que el positivismo jurídico se haya ligado al enfoque formal.
TESIS DE UBERTO SCARPELLI
El carácter unitario del derecho era visto como condición de que la jurisprudencia
no quedara subordinada a otros órdenes del conocimiento. Se comprende, en
consecuencia, por qué el positivismo jurídico tenía que presentarse como actitud
polémica frente al concepto del derecho natural y a la escuela que lo defendía. En
efecto: postular dos esferas jurídicas diferentes, como en la mayor parte de los
casos lo hacen los iusnaturalistas, y supraordinar el derecho natural al positivo,
porque el segundo no es sino accidentalidad y el primero deriva en cambio de los
principios eternos de la razón y como tal es objeto de ciencia, significa destruir la
unicidad del derecho y sostener que sólo son científicos los conocimientos
fundados en principios a priori.
La organización política del Estado moderno, una parte activa, han contribuido a
realizarla y defenderla y han sido un momento aspecto de dicha organización. El
positivista no es un enamorado de la ciencia sino que subordina ciertas formas
científicas de pensamiento y de lenguaje a los intereses político.
Esto demuestra, comenta Scarpelli, que, pese al esfuerzo cumplido para extender
el concepto del derecho, el del Estado, “sigue siendo, según el positivismo jurídico,
el derecho por excelencia, y ha asumido la función de una especie de modelo, de
acuerdo con el cual se consideran y valoran los demás derechos, y respecto del
cual aparecen como una realidad imperfecta e inferior, destinada a evolucionar y
reproducir las características de su arquetipo.
Definición del positivismo jurídico.
Comentario.
El propósito fundamental que con su definición descriptiva del positivismo jurídico
persigue Scarpelli, es, según se recuerda, definir unitariamente dicha postura, a fin
de superar el “despedazamiento” que de ella hacen casi todos los autores.
El hombre sano no corre el peligro de inferir falsamente, pero si, en gran medida,
el de juzgar falsamente. Hay infinidad de juicios falsos, en tanto que las falsas
inferencias, realizadas en serio, son muy raras. Tan general es la sana razón,
como rara la correcta capacidad de juicio. La lógica simplemente indica cómo hay
que inferir, esto es, como hay que proceder con proposiciones ya establecidas;
pero no como hay que crearlas originalmente. Nadie errará al hacer inferencias, la
dificultad y el peligro de equivocarse están en la formulación de las premisas
El estudio que consagra a este argumento se halla precedido por una serie de
consideraciones de carácter terminológico, que es indispensable, para la buena
inteligencia de lo que sigue, exponer en forma sucinta.
Ross comienza por decirnos qué entiende por enunciado lingüístico. Se trata,
afirma, del empleo consciente del lenguaje en uso efectivo, oral o escrito.
Escribe Ross que dos personas juegan al ajedrez, y que un tercero presencia la
partida. Si este último no tiene ninguna noción acerca de lo que esas personas
hacen, nada entenderá de lo que esta presenciando. Quizá sepa que se trata de
un juego, e incluso conozca su nombre; mas no por ello podrá comprender las
acciones de los jugadores, ni la conexión de unas jugadas con otras. Tampoco
tendrá la menor idea de los problemas que plantea tal o cual disposición de las
piezas sobre el tablero.
Si, por el contrario, conoce las reglas, estará, de acuerdo con tal saber, en aptitud
de juzgar si la forma en que los ajedrecistas mueren las piezas se ajusta o no a
esas reglas. Pero, aun así, sobre todo si los que juegan son más que
principiantes, es probable que la “estrategia” de estos se le escape, o que no
tenga una idea precisa de los problemas tácticos de cada situación. Para
comprender a fondo una partida, el conocimiento de las reglas elementales no
basta; hay que conocer también la teoría del juego.
Todo esto, dice Ross, sugiere la idea de que el juego de ajedrez puede ser
entendido como modelo muy simple de lo que se llama un fenómeno social. La
vida en sociedad no es nunca algo caótico, ni cabe interpretarla como una maraña
de acciones individuales inconexas.
Ross insiste en que el “fenómeno” ajedrez y las reglas del mismo no existen
independientemente, como si tuvieran realidad “por sí”. Ello permite sostener que
ninguna acción físico-biológica es, como tal, una “jugada”, pues semejante
carácter solo lo adquiere si la interpretamos de acuerdo con ciertos cánones, o,
empleando las mismas palabras del jurista escandinavo.
1ª. ¿De qué manera cabe distinguir, en l que al contenido atañe, determinado
conjunto de normas conocido con el nombre de derecho nacional, de otros
conjuntos normativos como las reglas del ajedrez, del bridge o de la buena
crianza?
Para Ross “no tiene sentido” definir las reglas del juego con que ejemplifica
distinguiéndolas, por ejemplo, de las del tenis o el baloncesto. Reglas del ajedrez
es el nombre de un conjunto de normas que constituyen un todo coherente y
significante.
Resumiendo lo anterior podemos decir, por tanto, que un sistema jurídico nacional
es el conjunto de reglas relativas a la organización y el funcionamiento del aparato
coactivo estatal.
El erro de esta doctrina reside “en la falsa creencia” de que las normas de
conducta y las directivas que obliga al juez a sancionar coactivamente la violación
de aquellas normas, son cosas diversas.
Un punto común a todas las teorías realistas consiste en la vigencia del derecho
atendiendo a la efectividad de las normas jurídicas.
Para probar que una norma es derecho vigente resulta necesario de acuerdo con
el realismo psicológico emprender ciertas investigaciones sociológicas y
psicológicas, con el fin de establecer si el precepto es aceptado oír la conciencia
jurídica del pueblo.
Pienses, dice Ross, en conceptos como los del aborto traición o libertad de
comercio, y se advertirá hasta qué punto pueden variar los contenidos de la
conciencia jurídica, incluso si por tal se entiende solo la de los juristas.
En el fondo se trata del mismo punto de vista que ya en 1897, defendió el jurista
norteamericano Oliver Wendell Homes ¿Qué el jurista no ha citado alguna vez la
famosa frase: “por derecho entiendo la profecía de lo que los tribunales realmente
harán y nada con mas pretensiones?, pero comenta Ross, una interpretación
puramente conductista del concepto de vigencia no resulta del todo satisfactoria,
porque es imposible prever el comportamiento de los jueces basándose en hábitos
puramente externos.
El juicio expresado por la oración que estamos examinando es, pues por un lado
atributivo de un derecho, y por otro impositivo de un deber.
POSICIONES IUSNATURALISTAS
Allí donde el delito es el contenido de las leyes, la ley deja de dar positividad al
derecho, pues no ofrece ya ninguna garantía de ser una indicadora.
El viraje se produjo también los jueces por lo que Welzel puede citar en un
opúsculo sentencias de tribunales de Frankfurt y Wiesbaden en que se afirma por
ejemplo, que una ley que autoriza que os bienes de un particular sean
expropiados sin indemnización, es contraria al derecho natural y por ende invalida.
La circunstancia de que haya tantas teorías acerca del derecho natural suscita de
inmediato a un problema puede hablarse de iusnaturalismo como de una posición
teórica unitaria en el sentido en que hablamos de la postura antitética mi opinión
es que si bien no hay una, si no múltiples, casi siempre discrepante, concepciones
en torno de lo que se denomina – con termino muy ambiguo- derecho natural,
debemos no obstante, preguntarnos por el elemento que, pese a tales
discrepancias, permite englobar las mencionadas corrientes bajo un solo rubro y
contraponerlas al positivismo jurídico.
Dicho de otra manera: todo lo que el autor de la ley revise de forma jurídica, será
de acuerdo con su esencia, derecho, sea cual fuere el contenido de lo prescrito.
Según Kaufmann de esta manera todo derecho hace de la ley uno de sus
supuestos, ya que no puede haber decisión jurídica que no descanse en una
norma.
Si admitimos que todo orden jurídico tiene la misión de realizar valores sociales
justicia, seguridad, bien común etcétera, y en determinada situación correcta o en
la gran mayoría de los casos, descubrimos que las prescripciones legales, lejos de
realizar esos valores, abiertamente los vulneran, es muy posible que nuestra
conciencia jurídica se niegue a admitir que tales prescripciones sean verdadero
derecho, y solo vea en ellas un conjunto de exigencias injustificadas e
injustificables o, para decirlo de otro modo, un simple fenómeno de poder.
Igualmente es posible cuando la iniquilidad de aquellas exigencias rebasa ciertos
límites, que los particulares, lejos de sentirse obligados a cumplirlas, juzguen, por
de lo contrario que están obligados a desobedecerlas, y que al proceder así,
ejercitan en sagrado, y ultrapositivo, derecho de resistencia. Actitudes de esta
especie han sido adoptadas, y quienes las asumen saben muy bien los riesgos
que corren.
Estas situaciones revelan con claridad meridiana porqué una teoría tan edificante
y hermosa como la de Arthur Kaufmann es solo eso, una teoría, filosóficamente
bien fundada, pero que en esas situaciones trágicas, no es ni puede ser admitida
por los encargados de aplicar la ley.
Su mismo carácter de órganos del poder público impide a quienes deben velar por
la eficacia del orden legal, hacer depender la fuerza obligatoria de este de los
juicios estimativos que los particulares eventualmente formulen acerca de la
justicia de los preceptos vigentes.
Y a la inversa se juzga, con Leibnisz que solo son validas las normas
intrínsecamente justas, las desprovistas de este atributo no podrán ser vistas
como obligatorias, aun cuando pertenezcan a un orden vigente o ostenten el sello
de la validez formal.
Al preguntarme hace ya casi dos décadas porqué la frase de Kant “Los juristas
buscan todavía una definición para su concepto del derecho” sigue siendo
verdadera, llegue a la conclusión de que, si ni se ha podido definir de manera
satisfactoria el objeto de estudio de la ciencia y la filosofía jurídicas, ello obedece a
que los autores al tratarse definirlo, no se refieran a especies distintas de un
mismo género, si no a realidades heterogéneas.
El análisis crítico de la doctrina de Arthur Kaufmann, emprendido por nosotros en
la última conferencia, pudo revelarnos las dificultades del problema. Si
declaramos, con el citado autor, que solo es derecho genuino el que, amén de
vigente, es eficaz e intrínsecamente justo, tendremos que reconocer –al menos en
los casos de antinomia o conflicto- que los órganos del poder público no pueden
depender la fuerza vinculante de las normas en vigor de los juicios que los
particulares formulen sobre la bondad o justicia de estado, como dice el propio
Kaufmann, de la iusnaturalidad de tales normas.
Jurídicamente obligatorias.
Las relaciones entre los conceptos que hemos venido discutiendo pueden
advertirse con facilidad si se observa el siguiente diagrama.
La idea del derecho ósea, la afirmación de que el sentido de este último consiste
en realizar determinados valores, por lo que no es posible comprender su función
social cuando no se toman en cuenta los fines a que debe servir, es bien vistas las
cosas, la raíz común del iuspositivismo y de la actitud de lsopartidiarios del
derecho natural.
De este modo se pretende conseguir una vez más, la coincidencia de los criterios
formal y material de una nueva organización positiva. Y, por la lógica interna del
proceso, el poder revolucionario.