Caso Práctico

1) ¿Es correcta la decisión empresarial de despedir a doña Estrella?

En este caso, Doña Estrella trabaja como camarera en un bar propiedad de Don Oscar
desde el 18/12/2000. El 15/9/2005, tras casi 5 años de antigüedad, la trabajadora,
estando de baja médica, acudió con su marido al bar, a una hora en que tres clientes eran
atendidos por una trabajadora, estando comiendo los demás trabajadores junto con Don
Oscar en un comedor de la planta baja. Doña Estrella entró sola al bar y le dijo a la
compañera que atendía la barra que avisara a Don Oscar, quien vino a hablar, pidiéndole
Estrella sus últimas nóminas. Tales documentos se encontraban en el piso superior del
bar, donde acudieron los dos y Don Oscar le preguntó a Doña Estrella por la causa de su
baja. La pregunta molestó a la empleada por entender que se dudaba de su situación de
IT y no contestó, para acto seguido empezar a insultar a Don Oscar llamándole
“empresario de pacotilla”, “explotador”, “negrero” y amenazándole con hundirle el
negocio. Tales insultos fueron escuchados por los trabajadores y clientes del bar. Doña
Estrella, hasta entonces, no había sido nunca sancionada y su trato era cordial con los
demás trabajadores y clientes. El 25/9/05, la trabajadora recibe una carta certificada de
despido fechada el 19/9/05 donde se recogen los motivos antes mencionados.

La extinción del contrato por decisión del empresario, en este caso, Don Oscar, se
incardina en el Art. 54.2 (c ET, sobre “ofensas verbales o físicas al empresario,
personas que trabajan en la empresa o familiares de los mismos”. Es reiterada la
doctrina jurisprudencial que señala que, puesto que el despido es la máxima sanción
contemplada en el ordenamiento jurídico laboral, por la trascendencia y gravedad de tal
medida para el trabajador, solamente podrá imponerse cuando exista
proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, el comportamiento del
trabajador y la sanción, debiendo basarse el despido en un incumplimiento contractual
grave y culpable del trabajador, de forma que tal comportamiento culpable implique la
alteración sustancial de la relación entre las partes y haya deteriorado la convivencia
necesaria en el seno de la empresa, hasta hacerla prácticamente imposible, por los
incumplimientos del trabajador, STSJ Andalucía (Málaga) BDB 41049/2002 de 12 de
Diciembre. Han de significar por tanto las ofensas verbales, como las que pronuncia
Doña Estrella, un ataque frontal al honor del ofendido, de tal manera que sea imposible
restablecer el mutuo respeto para continuar las tareas laborales en paz. Igualmente hay
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que tener en cuenta el contexto y la situación en la que se producen las ofensas verbales,
STC 20/9/2004, RTC 151. Todos estos elementos citados-proporcionalidad, adecuación,
contexto, situación- han de ser analizados en relación con el Art. 58.1 ET que exige una
sanción acorde con la graduación de las faltas cometidas por el trabajador. Así mismo,
la jurisprudencia ha perfeccionado esta graduación de faltas, señalando que ha de ser
aplicada en el enjuiciamiento de los despidos, buscando el equilibrio y la proporción
entre la infracción y la sanción más expeditiva, valorizando la idiosincrasia de cada caso
con sus agravantes y atenuantes, a tenor de las circunstancias, intencionalidades,
contextos y daño real producido, al honor y a la propia empresa como entidad,
elementos de la conocida como teoría gradualista, aplicables a este caso. Si bien Doña
Estrella insulta a gritos y amenaza al dueño del bar con hundirle el negocio, de forma
audible por los clientes y demás trabajadores, hay que tener en cuenta que era la primera
vez que Doña Estrella se comportaba fuera de su cordialidad habitual en casi 5 años de
servicio y que la pregunta del empleador, Don Oscar fue impertinente, por cuanto
corresponde a la vida privada las causas de una IT, por lo que en un probable ataque de
nervios, fue interpretado por Doña Estrella como una provocación o insinuación
maliciosa, en una situación incómoda, como era ir a recoger sus nóminas en horas de
trabajo y con su esposo esperándola fuera. Por lo tanto considero que no es correcto
el despido de Doña Estrella, que sólo debe ser sancionada por falta grave, no
merecedora de despido. En casos similares, una trabajadora, después de una discusión
laboral con un superior, es increpada por éste cuando se iba, por una deuda particular
por la construcción de su casa, delante de otras personas, lo que revelaba una intimidad
que hizo perder los nervios a la trabajadora que cogió por el cuello al superior
haciéndole perder las gafas y dirigiéndose a su acompañante amenazó con “matar” al
increpante. Fue despedida por este motivo y declarado como improcedente por mediar
provocación del superior, STSJ Castilla y León AS 470/2007 de 20 de Junio de 2006.
Igualmente, un guardián de minas pierde los nervios ante las recriminaciones de su
superior por no atender el teléfono móvil ante un ensayo de alarma concertado y viendo
minusvalorado su trabajo insulta con pérdida de nervios al superior, de forma que la
jurisprudencia considera “entre hombres”, STS RJ 5472/1989 de 14 de Julio, siendo
despedido por ésta causa de ofensas verbales y en aplicación de la teoría gradualista,
que tiene en cuenta la antigüedad del empleado sin sanciones ni hechos similares y las
circunstancias concretas e individuales de carácter puntual que merecen un fallo de

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improcedencia del despido por considerarlo desproporcionado, por no ser reiterativo ni
causar daños a la empresa ni al honor, STSJ Galicia 30/3/2004.

2) ¿Es de aplicación a este tipo de supuestos la teoría gradualista?

Sí. Como ya he señalado en la anterior respuesta. La teoría gradualista, señala la

jurisprudencia, ha de ser aplicada en el enjuiciamiento de los despidos, buscando el
equilibrio y la proporción entre la infracción y la sanción más expeditiva, valorizando la
idiosincrasia de cada caso con sus agravantes y atenuantes, a tenor de las circunstancias,
intencionalidades, contextos y daño real producido, al honor y a la propia empresa como
entidad, perfectamente aplicable a este supuesto. Las ofensas verbales de este caso
deben analizarse en función de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los
medios y circunstancias en que se producen, STS RJ 1248/1990 de 28 de Febrero. Así,
un jefe de almacén de mercancías que es despedido por permitir que un colaborador
habitual de la empresa se lleve un palet de productos caducados o a punto de caducar,
siendo éstas prácticas habituales con otros jefes, a cambio de que el colaborador les
limpiara el coche particular o la nave de la empresa, haciendo recados, etc. Se declara la
improcedencia del despido una vez más en base a la teoría gradualista de desproporción
de la sanción con la falta de perjuicio ocasionado a la empresa e incardinado con el “uso
sorpresivo del derecho”, pues era costumbre conocida la práctica de regalar a este
colaborador mercancía a punto de caducar o caducada, STSJ Andalucía 13/3/2003, LA
LEY JURIS 2222. Por tanto, la teoría gradualista valora la gravedad en base a los
elementos ya citados de proporcionalidad y contexto, resultando tal gravedad atenuada o
atemperada en virtud de un momento de ofuscación e ira, aislado y espontáneo, STSJ
Madrid 28-3-07, AS 2620/2007 de 28 de Marzo, como interpretamos en este caso.

Redacta la carta de despido de la trabajadora.

Empresa Bar Restaurante Don Oscar

………………………………………………….. ,a 19 de Septiembre de 2005

Doña Estrella……..

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 Por la presente, la dirección de esta empresa le comunica, que ha tomado la
decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo, cesando en su puesto, al
recibo de la presente carta certificada con acuse de recibo, por despido disciplinario,
debido a ofensas verbales muy graves y amenazas vertidas contra el titular y director de
esta empresa.

No vemos obligados a tomar esta decisión en base a lo siguientes motivos concretos:

.-El pasado día 15 de Septiembre de 2005, sobre las 15:00 horas, se presentó Vd. en la
empresa preguntando por el titular de la misma para pedirle unas nóminas que no había
podido recoger por encontrarse en situación de IT. Acompañándola Don Oscar hasta el
altillo donde está la oficina de la empresa a fin de hacerle entrega de las mismas, le
preguntó a Vd. por su estado de salud, prorrumpiendo Vd. de forma sorpresiva, con
gritos y gestos, a insultar gravemente a Don Oscar, llamándolo “empresario de
pacotilla”, “negrero”, “explotador” y además amenazándole con hundir su negocio.
Tales insultos y amenazas pudieron ser oídos por los clientes y los trabajadores que se
encontraban en el local, recabando esta dirección de éstos últimos constancia de la
veracidad de lo oído.

.-Tales insultos y amenazas, generan una indudable desconfianza para esta empresa, que
hace imposible una relación de convivencia laboral posterior, como Vd. comprenderá,
más en la forma pública y alta voz que fueron hechos, ante clientes y trabajadores.

El importe de sus haberes hasta el día de la fecha, y liquidación correspondiente,

están a su disposición en esta Empresa, como de costumbre.

Lamentando mucho esta situación, reciba Vd. un saludo.

La Dirección de la Empresa