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Por Guido D. Cresta
I.- Introducción
La reacción de la sociedad a través del estado y éste a través del derecho penal
por la comisión de hechos delictivos de escasa afectación al bien tutelado, debe
ser siempre razonable.
Las conductas que afectan en forma mínima el bien jurídico protegido por el tipo
penal, en principio, por no revestir una entidad suficiente, no debería intervenir el
Abogado (UBA). Secretario de Cámara Tribunal Oral en lo Criminal nº
17, Poder Judicial de la Nación Argentina
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Estado por su acontecer. Es decir, la descarga punitiva no habrá de volcarse
sobre esos comportamientos que "mínimamente" lesionan el bien jurídico tutelado.
El bien jurídico es un concepto al que hay que acudir para hacer efectivo el
principio de lesividad, pero no es un concepto legitimante del poder punitivo del
Estado; el mismo tiene una función de límite o garantía, la cual consiste
precisamente en el hecho que la lesión de un bien debe ser condición necesaria,
aunque nunca suficiente, para justificar su prohibición y punición como delito.
El principio de lesividad impone que no haya tipicidad sin lesión u ofensa a un bien
jurídico, que puede consistir en una lesión en sentido estricto o en un peligro.
La legislación penal no crea bienes jurídicos, sino que estos son creados por la
Constitución, el derecho internacional, y hasta si se quiere podría afirmarse que
los adquirimos por el simple hecho de ser seres humanos.
La ley penal solo individualiza alguna acción que afecta de cierto modo particular a
cierto bien jurídico; la norma que se deduce del tipo penal no hace más que
anunciar un castigo para ciertas formas particulares de lesión o puesta en peligro
del bien.
Los bienes jurídicos que aparecen detrás de los tipos penales no están tutelados
por estos tipos, o por lo menos, nadie puede asegurarlo con certeza.
Simplemente, el derecho penal requiere que para habilitar el ejercicio del poder
punitivo haya uno de esos bienes jurídicos lesionados (principio de lesividad). Al
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limitar la interpretación de los tipos penales para que no se elasticen y habiliten el
ejercicio del poder punitivo en hipótesis no abarcadas por el tipo o no conflictivas,
el derecho penal tutela cualquier bien jurídico que pudiera ser lesionado por estas
pulsiones de integración analógica.
Entiendo así un concepto limitativo de bien jurídico, según el cual para permitir el
ejercicio del poder punitivo del Estado debe haber una afectación significativa a
dicho bien o su puesta en peligro.
Para comprender los alcances del derecho penal es necesario acudir a la noción
de bien jurídico.
Todas las normas del derecho penal que el estado dicta lo son en función de la
protección de determinados bienes jurídicos. El bien jurídico aparece como
indicador, para entender el núcleo material de lo injusto, que es común a todo el
comportamiento antijurídico.
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El derecho penal sólo se justifica cuando es necesario para proteger las
condiciones de vida de una sociedad que se estructura sobre la base de la libertad
de las personas y la forma democrática de gobierno.
El objeto de las amenazas penales sólo pueden ser aquellas conductas que
pongan en peligro o lesionen los presupuestos básicos de la vida social. La
protección penal a los bienes jurídicos mediante la pena, debe ser el extremo
último al que debe apelar el Estado, con lo cual se advierte el carácter subsidiario
del derecho penal y la necesidad de que sea la última ratio a la que se deba
apelar.
Así entendido el bien jurídico como estados valiosos, no hay duda que ellos
pueden modificarse y, por ende, esa modificación puede influir también en lo
jurídico. Consecuentemente, la modificación del bien jurídico conlleva
inmediatamente modificaciones en la protección que le otorga el derecho. La
modificación, como es obvio, puede ser la inclusión de nuevos bienes jurídicos
dentro de la protección del Estado o bien excluir otros. Y aun así, modificaciones
en el contenido mismo del bien protegido harán que también cambie la protección
penal.
El bien jurídico es una unidad funcional valiosa para la sociedad, que se rige de
acuerdo a la Constitución Nacional, la cual protege los derechos fundamentales
del individuo, constituyendo de entre ellos, el más importante, la libertad personal.
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Polaino Navarrete sostuvo que: "...en la naturaleza de los bienes jurídicos, se
incluyen tanto a los bienes en sentido material, como los que pertenecen a la
esfera espiritual; el concepto se bien jurídico se integra con dos nociones básicas:
bienes y valores...".
Se debe tener en cuenta que, salvo los altamente valiosos, resulta difícil dar una
total protección a todos los bienes jurídicos, de manera que la cuestión consiste en
la máxima cantidad de protección posible que se otorgue, sabiendo que nunca
será total. Hay pues, una graduación que va de un mínimo a un máximo, según el
alcance de la política criminal que haya fijado el Estado en un momento
determinado.
Tanto los individuos como la comunidad pueden ser titulares de los bienes
jurídicos. La distinción entre los bienes jurídicos individuales y los sociales
repercute directamente en la conformación de los tipos penales y su clasificación,
y en el monto de las penas, según el valor que tenga cada bien jurídico. No es
posible imponer igual sanción al hurto que al homicidio, ya que son distintos los
bienes jurídicos protegidos.
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El bien jurídico es el centro tanto de la norma como del tipo penal. Cuando se
reconoce un interés o valor y se lo eleva a la categoría de bien jurídico, buscando
la sanción penal para su protección, aparece entre ambos la norma imperativa,
que obliga respetar el bien jurídico.
El tipo penal aparece como la concreción de las conductas que son disvaliosas
para el bien jurídico.
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En un sentido, el concepto de bien jurídico pretende limitar la potestad penal del
Estado y ser a su vez guía de interpretación de las normas; en otro sentido, el
derecho penal determina y protege bienes jurídicos pero a través del orden
normativo, reafirmando los valores jurídicos y la vigencia de las normas de la
convivencia.
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Es sabido que toda la temática de los delitos se basa en la noción de bien jurídico,
y esta categoría nace con la codificación del derecho penal, cuyas bases más
sólidas fueron desarrolladas en Alemania.
Esta noción constituye el centro de la teoría del tipo penal. El legislador se dedica
a desarrollar las normas que tienen por objeto la protección de esos valores,
seleccionando una posible afectación.
IV.- Jurisprudencia
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1) Caso Lucero
El fallo al que me refiero, es aquel en el cual se condenó a “Ángel Lucero (…) por
ser autor del delito de privación de Libertad previsto en el artículo 141 del Código
Penal, a la pena de un año de prisión en suspenso y dos años de inhabilitación
especial para conducir automotores; de cumplimiento efectivo, con las costas de
ambas instancias”.
En su fallo, explicó que los tipos exigen afectaciones de bienes jurídicos, y que las
penas reflejan el disvalor jurídico de la conducta típica, por lo cual, deben guardar
una proporción con la magnitud de la afectación al bien. Si la afectación es muy
ínfima se quiebra la proporcionalidad revelando con ello que el tipo no ha querido
abarcar dicha conducta de afectación insignificante. Interpretó que en caso
contrario, se lesionaría la disposición constitucional que prohíbe la aplicación de
penas crueles –artículo 18 de la Constitución Nacional- por ser dicha pena
irracional, pena no adecuada a la magnitud del injusto.
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El otro fundamento que utilizó para aplicar el principio de insignificancia se
relacionó con el principio republicano de gobierno. Este principio impone que los
actos de gobierno deben ser racionales, por lo cual, obliga a que los actos del
poder judicial entiendan a los tipos penales en forma tal que no abarquen
conductas que aunque a la letra textual entre en su descripción, no presenten un
mínimo racionalmente exigible de entidad de peligro o lesión.
2) Caso Gómez
El día 15 de marzo de 2006 se dio a conocer otro fallo que sienta buena
jurisprudencia, en la causa “Gómez, Justo Ceferino”.
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En dicha sentencia, el doctor Bunge Campos reiterando su posición, expuesta en
la causa “Bargas, Matías” sostuvo que no toda lesión al bien jurídico configura la
afectación típica requerida por un tipo penal, explicitando que el análisis de la
afectación al bien jurídico no puede hacerse en forma abstracta o meramente
formal.
Agregó, que desde el punto de vista de la teoría del delito, la afectación a un bien
jurídico cumple una función limitante de la tipicidad, de modo tal que una lesión
insignificante, resultaría atípica al no revestir la entidad suficiente para demandar
la intervención del estado, poniendo de manifiesto el carácter de última ratio del
derecho penal.
En el fallo que comento, el hecho que se imputó al señor Justo Ceferino Gómez,
consistió en que mientras se desempeñaba como encargado de una playa de
estacionamiento en dos oportunidades, omitió liquidarle al titular de la explotación
la suma de cinco pesos que un cliente de la playa le había otorgado al encargado
en razón de la prestación del servicio; por lo cual, el juez de primer instancia
decreto su procesamiento por considerarlo, prima facie, autor penalmente
responsable del delito de estafa reiterada –dos hechos- y mando a trabar
embargo; el caso llegó a la alzada por vía de la apelación interpuesta por la
defensa del encausado y los miembros del Tribunal superior resolvieron revocar el
decisorio y decretar el sobreseimiento del hasta entonces procesado.
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3) caso Cabrera
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que Horacio Daniel Vásquez Fendrick y Leonardo Esteban Adami, hurtaron tres
farolitos plásticos de dos automóviles estacionados en la vía pública –situación
que la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió se encontraba probada-.
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4) Caso González
Los hechos del sumario quedaron así determinados:"...el día 11 de febrero del
corriente año, a las 15.10 hs., aproximadamente, en el interior del supermercado
"Jia Wang" sito en la Av. Monroe 2037 de esta ciudad, cuando se dirigió al sector
de fiambrería, tomó un sobre de quese rallado marca "Quesabores-Sancor", lo
introdujo entre su ropa y se retiró del local sin pasar por la caja. Ante esa
situación, Dejin Wei, encargado del lugar, lo siguió y le dijo que devuelva el
paquete, por lo que el imputado lo empujó, lo golpeó en el rostro e intentó darse a
la fuga, siendo detenido por el Agente Jonathan Sánchez quien observó la
situación mientras se desplazaba con su vehículo por la Av. Monroe,
procediéndose al secuestro del sobre de queso rallado mencionado
precedentemente".
Corrida la vista a la defensa en los términos del artículo 349 del Código Procesal
Penal de Nación, la defensora oficial se opuso a la elevación de la causa a juicio e
instó el dictado del sobreseimiento en favor de su pupilo.
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"...una vez analizadas las constancias existentes en el sumario, entiendo que
resulta conveniente hacer una breve reflexión acerca de los alcances del derecho
penal. En efecto, y como lo manifiesta Abel Cornejo en su obra "Teoría de la
Insignificancia" cabe preguntarse si el derecho penal se agota con un fin
meramente sancionador, o es el mejor resguardo de la libertad ciudadana. Esto
nos lleva a preguntarnos acerca de la justificación del castigo, esto es ¿qué debe
castigarse?".
"En ese orden de ideas, recordemos que bien jurídico penalmente tutelado es la
relación de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegido por el Estado
que revela su interés mediante la tipificación penal de conductas que le afectan.
Así, el concepto de "crímenes de bagatela" debe aplicarse a todas las infracciones
penales si hay un pequeño acto condenable..."
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El magistrado de instrucción, a cargo del expediente resolvió no hacer lugar al
planteo de la defensa, declaró la clausura de la instrucción y elevó la causa a
juicio.
5) Caso Sepúlveda
Dicha decisión fue la del Dr. Antonio C. Mele, quien siendo juez a cargo del debate
oral y público en el caso “Sepúlveda Lucía del Carmen” resolvió declarar de oficio
la inconstitucionalidad de la pena del delito de daño, previsto en el artículo 183 del
Código Penal -por el cual estaba acusada la nombrada- para ese caso concreto,
por ser arbitraria por desproporción respecto al hecho incriminado; absolviendo
-en consecuencia- a la encausada por encontrarse amparada en una eximente de
pena; pese a lo cual, el magistrado encontró plenamente probado que el día 9 de
marzo de 1999, Lucía del Carmen Sepúlveda, en el pasillo común de un complejo
habitacional, luego de mantener una discusión con María E. Serrizuela, procedió a
empujar con sus manos dos macetas, propiedad de esta última, rompiendo al
menos tres de ellas.
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El sentenciante apeló a la aplicación del principio de insignificancia lesiva para
absolver a la imputada. Expresó que “la protección penal solo se justifica si es
idónea, necesaria y además, no trae consigo consecuencias secundarias
desproporcionadas” y que “no parece verdaderamente útil ni razonable que se
imponga pena de prisión a quien produjo la rotura de 3 macetas”. En su
interesante fallo también enseñó que “todo ilícito penal debe tender a afectar un
bien jurídico, (…) cualquier intento de afectación no es suficiente para legitimar la
injerencia del Estado en el ámbito penal, sino que entre otras limitaciones, debe
tratarse de un intento de afectación de cierta relevancia”.
6) Caso Encina.
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A raíz de ello el incuso extrajo de su bolsillo una cortaplumas con una hoja de
metal con la leyenda "Stainless" cuyo mango posee la inscripción "WyL", con la
que apuntó a Martínez refiriéndole "vení, vení", por lo que el damnificado,
temiendo por su integridad física, salió corriendo de allí siendo dicha ocasión
aprovechada por el incuso para salir también y darse a la fuga por la calle Maipú
en dirección hacia Perón de esta ciudad.
Con respecto a la calificación legal del hecho, entendió el juez de instrucción que
el mismo, en principio, encuadra en la figura de robo con armas tentado, debiendo
responder el imputado como autor del mismo (artículos 42, 44, 45, 164 y 166
inciso 2º del Código Penal).
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"...no se infiere que la conducta endilgada a mi prohijado resulte idónea para
repercutir en el plano típico objetivo, por cuanto en el "sub lite" resultan de
indiscutible aplicación los "principios de oportunidad e insignificancia"..."
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de existir lo es de escasa trascendencia, debe desafectarse al suceso de una
indiscriminada ingerencia judicial".
"La escasa cuantía del bien jurídico afectado (propiedad), impone la viabilidad de
los principios evidenciados, pues dentro del campo de la dogmática criminal, para
estos casos están dadas las condiciones para que en la sociedad actual no exista
un real interés público de llevar adelante el costo de una persecución; siendo el
propio sistema de administración de justicia y sus necesidades actuales el que
debe llevar a cabo una tarea de interpretación con eficiencia y realismo de los
requerimientos de la sociedad, priorizando los casos a quienes se dirige la
coerción y que ameritan una investigación penal y cuáles, -la del caso-, no la
justifican".
"Es cierto que todo ilícito penal debe tender a afectar un bien jurídico, pero no lo
es menos que cualquier intento de afectación no es suficiente para legitimar la
injerencia del Estado en el ámbito Penal, sino que debe tratarse de un intento de
afectación de cierta relevancia, es decir respecto de conductas socialmente
relevantes, en miras de una adecuada administración de justicia, permitiendo que
hechos nimios, conforme lo sostiene el distinguido doctrinario ABEL CORNEJO
(Teoría de la Insignificancia, Ad-Hoc, 1997, pág. 59), no se erija en una suerte de
estigma prontuarial para sus autores".
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Completa la etapa de instrucción, se dio intervención al Ministerio Público Fiscal
en los términos del artículo 346 del Código Procesal Penal de la Nación.
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de un arma blanca para ello, por lo que estimo que el delito se encuentra
configurado tanto desde lo objetivo como también desde su aspecto subjetivo,
ameritando el tránsito de las actuaciones a la etapa de juicio oral y público...".
V.- Conclusiones
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un hecho nimio, que no afecta ni lesiona un bien jurídico determinado, no puede ni
debe merecer el castigo penal.
Destacadísima doctrina nacional expuso que "...dado que el derecho penal debe
escoger entre irracionalidades, para impedir el paso de las de mayor contenido, no
puede admitir que a esa naturaleza no racional del ejercicio del poder punitivo se
agregue una nota de máxima irracionalidad, por la que se afecten bienes de una
persona en desproporción grosera con el mal que ha provocado..."(cfr. Zaffaroni,
Raúl Eugenio; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, "Derecho Penal, Parte
General" cit., pág. 123).
Precisan además estos autores que "La consideración conglobada de las normas
que se deducen de los tipos penales, es decir, su análisis conjunto, muestra que
tienen en general, como dato de menor irracionalidad, a prohibir conductas que
provocan conflictos de cierta gravedad. No se trata sólo de una manifestación del
principio de última ratio, sino del propio principio republicano, del que deriva
directamente el principio de proporcionalidad, como demanda de cierta relación
entre la lesión al bien jurídico y la punición" (ibíd., pág. 472).
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En base a lo precedentemente expuesto, al momento de estudiar los casos
concretos que ingresan a consideración del aparato judicial, no basta con realizar
una subsunción mecánica de los hechos en los elementos del tipo penal,
desprovisto de las circunstancias concretas que rodean el caso. Esto es, si bien no
debe renunciarse al invalorable aporte que brinda la ciencia jurídico-penal a través
de la teoría del delito para el análisis de los casos que ingresan en la órbita de la
justicia penal, no pueden aislarse en el análisis de ellos los criterios de política
criminal que, cada vez con mayor frecuencia, son incluídos en la dogmática penal
para que deje de ser un sistema de comportamientos estancos, de carácter
abstracto que deban ser automáticamente rellenados por el juez.
Roxin, sostiene que "...cuando se trata de explicar cómo hay que tratar a alguien
que se ha equivocado, de algún modo, respecto de la prohibición de su acción o
ha desistido de consumar un delito, los problemas son de naturaleza político-
criminal y no pueden ser resueltos adecuadamente con el automatismo de los
conceptos teóricos..." (ver Roxin, Claus. "Política Criminal y Sistema del
Derecho". Ed. Hammurabi, pág. 44).
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Si bien es cierto que el criterio de insignificancia no cuenta con sustento legal
expreso, su aplicación se deduce de la armónica interpretación de ciertos
principios constitucionales -ya referidos-, por lo que siguiendo la acertada y valiosa
opinión del doctor Abel Cornejo, quien señala que "el principio de
insignificancia tiene raigambre constitucional, con lo cual su fundamento no
sería legal, sino supralegal".
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