Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
El estado de cesación de pagos, cualquiera sea su causa y la naturaleza de las obligaciones a las que afecte, es
presupuesto para la apertura de los concursos regulados en esta ley, sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos 66 y
69 .
Universalidad. El concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones
legalmente establecidas respecto de bienes determinados.
I. Presupuesto objetivo
El estado de cesación de pagos constituye el presupuesto objetivo de los procesos concursales. Estos procesos, salvo
especiales excepciones, fundamentan su apertura en el hecho (objetivo) de la imposibilidad del deudor de cumplir
regularmente sus obligaciones.
Existe consenso doctrinario y jurisprudencial, aunque no siempre lo hubo, en definir al estado de cesación de pagos
como "el grado de impotencia patrimonial que exterioriza, mediante determinados hechos reveladores que el deudor se
encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carácter de ella y las causas que lo
generen" (114) .
Nuestra ley no distingue entre el estado de cesación de pagos y otras nociones tales como la insolvencia (115) o
suspensión de pagos. Para el ordenamiento concursal argentino tales conceptos son idénticos, aun cuando algunos
autores han pregonado que la denominación insolvencia se ajustaba más a la realidad y evitaba algunas confusiones
innecesarias.
Es entonces esta exigencia legal un requisito determinante a los fines de la apertura del proceso concursal (salvo
excepciones legalmente establecidas). Y por ello la regla en nuestro sistema concursal es la exigencia de que el deudor
se encuentre en estado de cesación de pagos y la excepción la no acreditación de tal extremo.
1. Tesis materialista
En la teoría materialista, la cesación de pagos se identificaba con el incumplimiento; la quiebra se exteriorizaba
mediante el incumplimiento y era suficiente este incumplimiento (aun cuando el mismo no tuviese entidad) para la
declaración de quiebra. Esta teoría era indiferente a las circunstancias que la originaron o el estado patrimonial del
deudor. Vale decir que la cesación de pagos equivalía a un "hecho" (el incumplimiento), sin tener relevancia las causales
que llevaron a este incumplimiento salvo, obviamente, que éstas se vincularan con la exigencia misma del crédito. Esta
teoría se caracterizaba por ser excesivamente rigurosa.
Esta tesis fue abandonada hace mucho tiempo y no existen rasgos de la misma en nuestro plexo concursal. Hoy la
mayoría de los autores la han desechado.
2. Teoría intermedia
La tesis intermedia importaba un avance respecto de la teoría materialista, pues ya no se veía a la cesación de pagos
como un hecho, sino que estaba configurado por un "estado patrimonial" de imposibilidad de hacer frente a las
obligaciones exigibles. Pero se quedó a mitad de camino, pues la misma sólo podía exteriorizarse mediante el
"incumplimiento efectivo".
Por ello la cesación de pagos no era posible sin incumplimientos, pero el incumplimiento no necesariamente importaba
fundamento suficiente para la declaración de falencia. Cada caso concreto debía ser valorado para determinar si existía
realmente un estado de impotencia patrimonial. Se valoraba el estado y no el incumplimiento. Por ello el incumplimiento
podía constituir un elemento suficiente para la declaración falencial. O también se permitía una valoración en conjunto
con otros incumplimientos.
Aquí comienzan a atisbarse algunos elementos de la concepción actual de la cesación de pagos, ya que en general no se
contemplaba el incumplimiento, sino la crisis patrimonial del deudor y por ello también se exigía en esta teoría la
generalidad y la permanencia. Esta noción permitió ir incorporando supuestos equivalentes al incumplimiento o que
tuvieron una aptitud probatoria similar.
3. Teoría amplia
La teoría amplia parte de una premisa fundamental: la cesación de pagos no es un hecho (ni un conjunto de ellos), sino
que es un estado de impotencia patrimonial para hacer frente regularmente a las deudas. Esta impotencia puede
acreditarse de varias formas (variedad de hechos reveladores) y no solamente mediante el incumplimiento. Esta
circunstancia acerca la realidad probatoria a la realidad patrimonial, pues no existe un cercenamiento en el elenco de
posibilidades.
El estado de cesación de pagos es de manera similar a la teoría anterior un estado "patrimonial", "generalizado" y
"permanente" de cumplir las obligaciones "exigibles" y de manera "regular". Pero la exteriorización del mismo no es sólo
el incumplimiento, sino que caben otras posibilidades: reconocimiento de la cesación de pagos, clausura del negocio,
ventas a precio vil, revocación de actos realizados en fraude de los acreedores, medios ruinosos para obtener recursos,
etcétera.
III. Características
1. Estado patrimonial
La cesación de pagos es una idea económica, aunque íntimamente vinculada con lo jurídico (que asume todos los
detalles procesales de su acreditación). No es simplemente el incumplimiento lo que caracteriza tal estado, sino que es
menester que el deudor se encuentre en una real imposibilidad de hacer frente de manera corriente a sus obligaciones.
Así, podrá no haber incumplimiento, pero la declaración falencial será procedente si se dan otros elementos que pueden
caracterizarla.
Por ello, debe señalarse que es un estado del patrimonio y no un hecho. El desequilibrio entre el activo y pasivo de la
empresa es un concepto contable y muchas veces no condice con la verdadera situación de crisis patrimonial. Lo que
cuenta a la hora de valorar tal estado es lo económico: no importa tanto la cantidad, sino también la realizabilidad de
los bienes que constituyen el activo, y no sólo la cantidad sino también los vencimientos de las deudas que constituyen
el pasivo; hay paridad o equilibrio cuando las deudas hacen contrapartida con otros valores realizables en los
respectivos vencimientos (117) .
2. General y permanente
También debe ser "general" y "permanente". Esta idea excluye la temporalidad de las crisis. Una dificultad contingente
no tiene entidad para configurar la cesación de pagos. Aunque la transitoriedad o permanencia serán ideas que sólo
podrán determinarse en el caso concreto. De hecho, el estado de cesación de pagos es una idea que deberá
determinarse judicialmente. Sólo la declaración de la insolvencia por el juez en el juicio de apertura del proceso
concursal será suficiente para fundamentarla.
La prueba de la permanencia se encuentra incorporada en la noción de la cesación de pagos, y entonces bastará probar
un hecho revelador de la misma para que tal elemento se encuentre implícito. El silogismo es simple: el estado de
cesación de pagos conlleva necesariamente permanencia. Entonces, si para probar cesación de pagos es suficiente la
comprobación de un hecho revelador (art. 79 , LCQ), para probar la permanencia también será suficiente ese mismo
hecho revelador. Será el deudor quien deberá desvirtuar el carácter permanente de la impotencia (y ello importará,
necesariamente, la desacreditación de la cesación de pagos misma).
Pero la idea de permanencia no importa perpetuidad: la cesación de pagos es removible por definición. De hecho, todo
el sistema del concurso preventivo procura la superación de la insolvencia mediante un acuerdo con sus acreedores. Por
ello, si la cesación de pagos es perpetua, no será removible (por lo que cualquier procedimiento preventivo carece de
sentido).
La generalidad importa que toda la actividad empresarial del deudor se encuentra comprometida, ya que no sólo el
deudor es impotente para cumplir con el pasivo exigible, sino que también abarca las que están próximas a adquirir tal
calidad. No es la crisis de un sector o de una rama específica, sino que la empresa entendida en su conjunto y como
organización es la que se encuentra en dificultades patrimoniales. Puede haberse iniciado por un sector, pero tuvo una
fuerza expansiva que no pudo resolverse en el momento.
3. Causa de la insolvencia
El art. 1 , LCQ indica expresamente la indiferencia de la causa de la insolvencia y naturaleza de las obligaciones a las
que afecte. Poco importa si el deudor llegó a tal estado por problemas financieros, económicos, personales o de fuerza
mayor. Sólo es menester que el legitimado para acceder al concurso se halle en dicho estado de impotencia patrimonial.
Por ello, el deudor (en caso de pedidos de quiebra por acreedores, pues en el concurso preventivo o en la quiebra propia
será él quien procure la apertura del proceso concursal) no podrá esgrimir justificaciones o razones que lo eximan de la
declaración de quiebra.
En todo caso, si la declaración de quiebra se produce por una causa imputable a un tercero extraño, el daño ocasionado
por la falencia habilitará al deudor para el reclamo de responsabilidad pertinente (siempre que se acrediten todos los
presupuestos de responsabilidad).
Por ello, el presupuesto es objetivo; no depende de elementos subjetivos (culpa, dolo). Y por ello la falta de negligencia
o intención (o la acreditación de caso fortuito o culpa de un tercero por el que no tenía obligación de responder) no es
suficiente para detener la apertura del proceso concursal. Sólo los hechos importan, aunque los mismos pueden ser
valorados de manera subjetiva.
4. Naturaleza de la obligación
Tampoco importa qué tipo de obligación afecta la insolvencia. Pueden ser comerciales, civiles, laborales, fiscales,
financieras, etc. La idea de patrimonio está conformada por todo el activo y por todo el pasivo; y por ello la insolvencia
afecta a todas las obligaciones, independientemente de cual fuere su naturaleza.
Esta aclaración tiene una connotación directa con un antecedente legislativo falimentario de 1933 que exigía que se
tratara de obligaciones comerciales (art. 1 , ley 11.719), prohibiendo la declaración de falencia por obligaciones no
comerciales (art. 2 , ley 11.719). Hoy la cuestión ha quedado superada.
De todas formas, si se tratare de un pedido de quiebra directa por acreedor y el peticionario fuere un acreedor con
privilegio especial, deberá demostrar sumariamente que los bienes afectados son insuficientes para cubrirlo (art. 80 ,
LCQ).
6. Incumplimiento único
Otra cuestión se vincula con la aceptación de la posibilidad de la cesación de pagos configurada por un incumplimiento
único. Es cierto que usualmente el incumplimiento será de muchas obligaciones y que esta circunstancia determinará la
incapacidad permanente de la empresa para satisfacer de manera regular la generalidad de obligaciones.
Pero nada empece a que el incumplimiento sea de una sola obligación. La LCQ no sólo no lo prohíbe (y por ello estaría
permitido art. 19 , CN ), sino que parece admitirlo ("cualquiera sea su causa" dice el art. 1 , LCQ). Si bien el art. 78 ,
LCQ habla de una imposibilidad de "cumplir regularmente sus obligaciones", también aclara "cualquiera sea el carácter".
Además, así ha sido admitido reiteradamente. Lo importante no es el número de obligaciones o su naturaleza, sino la
magnitud del incumplimiento. Un solo incumplimiento puede ser suficiente para instalar la cesación de pagos. La falta
de cumplimiento de una obligación de considerable importancia puede producir un desequilibrio económico inmediato en
la empresa.
IV. Excepciones
Analizado el presupuesto objetivo, se vislumbra que el art. 1 , LCQ establece la exigencia de la cesación de pagos, "sin
perjuicio de lo dispuesto por los arts. 66 y 69 ".
La forma de redacción del precepto no es del todo adecuada, por lo siguiente: i) debió decir "con excepción de lo
establecido en los arts. 66 y 69 "; ii) no incluyó otros supuestos que también están exceptuados de cumplimentar el
requisito del estado de insolvencia.
Por ello cabe señalar que las excepciones a la regla de la exigencia de la insolvencia como presupuesto objetivo son:
1. Concurso en caso de agrupamiento
La LCQ permite el concursamiento preventivo de los conjuntos económicos siempre que haya: i) pluralidad de sujetos
(centros de imputación patrimonial); ii) dirección unificada; iii) permanencia; iv) exteriorización suficiente. En estos
casos se permite el concursamiento de todos (sin exclusión art. 65 , 2º párr., LCQ ) sus miembros ante el juez
competente de la persona con activo más importante según valores del último balance (art. 67 , 1º párr., LCQ).
El trámite procesal tiene ciertas particularidades, tales como idéntica competencia, sindicatura única, un proceso por
cada miembro del grupo, posibilidad de ofrecer propuestas tratando unificadamente el pasivo (art. 67 , 5º párr., LCQ) o
propuestas individuales (art. 67 , 8º párr., LCQ).
Lo cierto es que el art. 66 , LCQ, simplemente señala que es suficiente que uno de los integrantes esté en estado de
cesación de pagos, "con la condición de que dicho estado pueda afectar a los demás integrantes del grupo económico".
Como puede verse, la LCQ no exige la insolvencia de todos los integrantes del grupo, siempre que la insolvencia de uno
solo (independientemente del número de sujetos que integran el conjunto económico) pueda afectarlos. No es menester
que ya haya contagiado a los restantes integrantes, sino que la ley establece simplemente la posibilidad.
Vale aclarar que esta "posibilidad" deberá valorarse seria y razonablemente, pues: i) permitiría el abuso del proceso
concursal, proscripto por el ordenamiento concursal (art. 1071 , CCiv.); ii) se trata de una excepción a la regla general
(insolvencia) y por ende de interpretación restrictiva; iii) es la inteligencia del precepto.
5. Extensión de quiebra
Por último, cabe mencionar el supuesto de extensión de quiebra regulado en los arts. 160 y 161 , LCQ. En estos
supuestos tampoco se exige la acreditación de la cesación de pagos (ni tampoco extremos más flexibles), ya que la
extensión de quiebra es simplemente una comunicación de la sentencia de quiebra de un sujeto a otro por causales
taxativamente pautadas en la LCQ .
El fallido extendido no puede escudarse (a los fines de evitar la extensión falencial) en la ausencia del presupuesto
objetivo, ya que el fundamento de la extensión atraviesa por otros esquemas.
V. Principio de universalidad
La universalidad es un principio jurídico típicamente concursal que produce la propagación de todos los efectos del
concurso (quiebra o concurso preventivo) sobre la totalidad del patrimonio del deudor.
El patrimonio es una universalidad jurídica que abarca todo el activo y todo el pasivo de un determinado sujeto; el
concurso produce efectos sobre todo el patrimonio, y por ello se habla de una esfera objetiva y otra subjetiva. La
objetiva (o activa) se refiere al activo (a los bienes que integran dicho patrimonio) y está regulado fundamentalmente
en los arts. 107 y 108 , LCQ; la subjetiva (o pasiva), también llamada de colectividad, incluye a todos los acreedores y
su esquema se estructura fundamentalmente en el proceso de verificación de créditos (arts. 32 y 200 y ss., LCQ) y en
el fuero de atracción (arts. 21 y 132 y ss., LCQ).
El propio art. 1 , LCQ se encarga de remarcar que no es un principio absoluto (y en derecho, como lo ha sostenido la
CSJN inveteradamente, no hay derechos absolutos), ya que existen exclusiones legalmente establecidas respecto de
bienes determinados. Es cierto que la LCQ habla de "bienes determinados", pero también existen exclusiones que
abarcan a sujetos determinados o que tienen un régimen diferenciado.
Este principio también tiene otra proyección que tiene que ver con lo temporal, ya que no sólo abarca los bienes que
actualmente existen en el patrimonio del concursado, sino que asume los efectos sobre los que ingresarán en el futuro.
Pero también abarca bienes pasados, ya que el concurso también puede proyectar sus efectos hacia el pasado mediante
el sistema de ineficacia concursal, sea en el concurso preventivo o en la quiebra (134) .
I. Presupuesto subjetivo
Durante mucho tiempo las disposiciones falimentarias eran sólo aplicables a los comerciantes. No existía (salvo algunas
disposiciones provinciales aisladas) la posibilidad de que sujetos no comerciantes accedieran a los institutos falenciales o
preventivos regidos por la legislación nacional de bancarrotas. En 1972 se contempla la posibilidad de concursos civiles,
con lo cual si bien existían dos regímenes distintos, se aceptaba a nivel nacional la posibilidad de recurrir al concurso
civil. La reforma del año 1982 produjo la unificación entre los concursos de comerciantes y civiles, eliminándose
cualquier diferencia al respecto.
La nueva ley del año 1995 (ley 24522 ) y su reforma posterior (25589 ) no alteraron el régimen unificatorio impuesto
por la ley 22917 (del año 1983), manteniéndose, en general, la estructura del presupuesto subjetivo.
Hoy, esta unidad es puesta en duda a partir de la figura del "consumidor" que requiere un tratamiento diferenciado al
comerciante y a la empresa en general. En efecto, se advierte que el particular que se ha "sobreendeudado" con motivo
de sus necesidades de consumo ha dado motivo a un fenómeno especial: el concurso o quiebra del consumidor que no
tiene recepción legal. Esta situación debe legislarse puntualmente para tutelar la economía familiar, tan importante
como la empresa. De esta reflexión surge la necesidad de distinguir el "pequeño concurso" del proceso general reglado
en función del quehacer empresario. Este último tiene, en la empresa y su saneamiento, su objetivo principal. El
"pequeño concurso" debe enderezarse a proteger la economía familiar con un régimen que contemple sus
particularidades y habilite la reinserción social del sujeto insolvente evitando la exclusión social. Todo un desafío para la
legislación nacional que hasta el presente no ha concretado remedio alguno.
II. Personas de existencia visible
Desentrañando el precepto, puede esquematizarse diciendo, en primer término, que están legitimadas las personas de
existencia visible (personas humanas según el Proyecto de Código Civil Unificado del año 1998). No es menester aclarar
quiénes son personas de existencia física, aunque el art. 51 , CCiv. se encarga de especificarlo (135) . Asimismo, el art.
52 , CCiv. establece la regla de la capacidad, salvo que el Código expresamente lo considere incapaz, requiriéndose en
algunos casos declaración judicial de la misma.
Presumiéndose la plena capacidad, las personas físicas pueden solicitar su concurso (preventivo o liquidativo).
En caso de que la persona individual sea "incapaz", tendrá aplicación el art. 7 , LCQ, que señala que la solicitud debe ser
efectuada por sus representantes legales. Por ello la petición de concurso deberá ser suscripta por el representante legal
del incapaz.
Algunas dudas se generan en torno a las "personas por nacer", existe doctrina que establece la posibilidad de que se
presenten en concurso (136) .
III. Personas jurídicas
En orden a las personas de existencia ideal, puede decirse que el art. 32 , CCiv., define por exclusión a las personas
jurídicas como "Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de
existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas".
Se planteó la cuestión de la concursabilidad de las simples asociaciones, habiéndose separado las opiniones entre
quienes aceptaban la posibilidad del remedio preventivo y quienes no la consideraban viable.
Así también pueden acceder al concurso preventivo las sociedades en las que el Estado nacional, provincial o municipal
sea parte, cualquiera que sea el porcentaje de su participación. El art. 2 , LCQ, a diferencia de regímenes anteriores, lo
ha establecido con claridad, donde ya no existe margen de confusión. Así, pueden (137) incluirse en esta hipótesis a:
i) Sociedades de economía mixta, en sus distintas variedades, sociedades de economía mixta (dec. ley 15348/46 ),
sociedades anónimas mixtas con participación estatal mayoritaria (arts. 308 a 314 , LS), sociedades anónimas mixtas
con participación estatal minoritaria (arts. 163 y ss., LS), otras sociedades mixtas de tipos societarios diversos (138) ;
ii) sociedades del Estado (ley 20705 ); iii) sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria (art. 308 , LS); iv)
cualquier otra sociedad civil o comercial en la que el Estado sea socio; v) empresas públicas reguladas por el dec. ley
15349/46 , ratificado por la ley 12962 .
IV. Patrimonio del fallecido
La ley concursal también considera sujetos concursables a quienes en sentido estricto no configuran una verdadera
entidad subjetiva.
En este sentido, la LCQ considera comprendido como sujeto legitimado para acceder al concurso al patrimonio del
fallecido, mientras se mantenga separado del patrimonio de sus sucesores. En este caso, no podrá concebirse al
fallecido como una persona, pues ha finiquitado su existencia. Dice el art. 103 , CCiv.: "Termina la existencia de la
personas con la muerte natural de ellas...".
Luego, la LCQ , por una cuestión práctica, ha posibilitado que la liquidación del patrimonio del fallecido se realice
mediante las alternativas concursales, siempre que exista "unidad patrimonial". Desvanecida esta última, se desvanece
cualquier posibilidad de acceder a las posibilidades concursales. Ya no será "el patrimonio" el que se concurse, sino los
herederos, como verdaderos titulares del activo transmitido mortis causa.
Resulta obvio aclarar que los efectos patrimoniales y personales del concurso no afectan a los herederos, ya que la
única intención del legislador ha sido mantener la consistencia del patrimonio en resguardo de los acreedores del
causante.
V. Deudor domiciliado en el extranjero
También la ley permite el concursamiento del deudor domiciliado en el extranjero "respecto de los bienes existentes en
el país". La norma, que ha generado algunos inconvenientes interpretativos, ha despertado un intenso interés entre los
iusprivatistas.
VI. Algunos sujetos excluidos por el art. 2º, LCQ
Desde otra perspectiva, la ley ha excluido algunos supuestos de la posibilidad de ser sujetos concursales. Así, algunas
hipótesis han sido mencionadas expresamente por el art. 2 , LCQ; otras han resultado excluidas por leyes especiales. En
esta última hipótesis habrá que indagar el respectivo ordenamiento para determinar si dicho sujeto es susceptible de ser
declarado en concurso preventivo o quiebra.
1. Aseguradoras
Así, la primera excepción al régimen de concursalidad está constituida por las personas reguladas por la ley 20091 ,
esto es, las empresas aseguradoras. En este sentido, el art. 51 , ley 20.091 establece que los aseguradores no pueden
recurrir al concurso preventivo ni son susceptibles de ser declarados en quiebra. Luego, expresamente se ha vedado la
posibilidad del concursamiento (preventivo o liquidativo) de las compañías aseguradoras (sea directamente por el art.
2 , LCQ, o por el art. 51 , 2º párr., LCQ).
La causa es simple: la propia ley 20091 ha previsto un mecanismo liquidativo específico. Aunque en la práctica la
similitud entre ambos regímenes es asombrosa, y salvo algunos supuestos concretos, se identifica plenamente con un
proceso falimentario corriente, con particularidades expresamente introducidas por la ley 20091 .
2. Asociaciones mutuales
Asimismo, el art. 2 , LCQ también considera como un sujeto "excluido" del régimen concursal a las asociaciones
mutuales (regidas por la ley 20321 ); disposición que tenía el paralelo en el art. 37 , ley 20.321, que prohibía el
concurso civil.
No obstante ello, este precepto ha sido derogado por la ley 25374 . El nuevo art. 37 , que es ley posterior y de grado
especial, señala: "Las asociaciones mutuales quedan comprendidas en el régimen de la ley 24522 ", con lo cual se pone
fin a los conflictos doctrinarios y jurisprudenciales generados en torno a la concursalidad de las mutuales (139) .
Así, hoy con el nuevo régimen las mutuales pueden ser causantes de concursos preventivos y de liquidación (quiebra),
pues la ley las habilita como sujetos de concursos sin restricción. Las mutuales, en fin, quedan comprendidas en el
régimen de la ley 24522 sin limitación que concierna a las clases de concurso (140) .
De todas formas, se ha dicho que las entidades mutuales que realizan intermediación financiera carecen de aptitud para
solicitar su concurso preventivo (sea judicial o extrajudicial), lo que remite a una razón de orden público (141) .
3. Administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones
Las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones están regidas por la ley 24241 . Los arts. 71 y ss., ley
24.241, prevén un proceso de liquidación de las administradoras en la que tiene fuerte injerencia la Superintendencia de
Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones. La ley 24241 guarda silencio en cuanto a la posibilidad de
recurrir a los mecanismos concursales.
Así, el art. 71 , ley 24.241 (142) establece las causales para proceder a la revocación de la autorización para operar de
una AFJP in bonis y antes de la cesación de pagos. La detección por parte del organismo de control de determinados
supuestos, entre los que se incluye el hecho de atravesar la administradora por un estado de insolvencia (inc. e ),
autoriza a iniciar los trámites conducentes a la liquidación (143) .
La SAFJP, a tenor de las facultades conferidas por la ley (art. 118, inc. k ), procederá a iniciar la liquidación de una AFJP
cuando verifique el acontecimiento de cualquiera de las siguientes hipótesis:
i) El capital se redujere a un importe inferior al mínimo establecido y no se hubiere reintegrado totalmente el mismo
dentro de un plazo determinado.
ii) Se verifique dentro de un año calendario un déficit de encaje en más de dos oportunidades.
iii) No hubiere cubierto la rentabilidad mínima del sistema (art. 86 ) o recompuesto el encaje afectado en el plazo
previsto por el art. 90 .
iv) La comprobación por parte de la SAFJP de cualquier hecho que tenga previsto como sanción tal consecuencia.
v) Hubiere entrado la administradora en cesación de pagos, cualquiera fuere la causa y la naturaleza de las obligaciones
que afecte (144) .
4. Entidades financieras
Cabe señalar que la ley también establece que no son susceptibles de ser declaradas en concursos las excluidas por
leyes especiales. Uno de los ejemplos más típicos es el de las entidades financieras.
Si bien son susceptibles de ser declaradas en quiebra, los autores han interpretado, aunque con algunas vacilaciones, la
imposibilidad de que accedan al concurso preventivo. Aunque cabe aclarar que la tendencia mayoritaria, tanto
jurisprudencial (145) como doctrinariamente, se ha pronunciado por la negativa (146) .
Son muchas las normas (tanto de la LEF y LCQ , como de la LSC ) que deben ponderarse a los efectos del análisis
propendido. Sin embargo, existe una el disputado art. 50 , LEF que tiene principal aplicación.
El art. 50 . LEF, hoy reformado, prescribe: "Las entidades financieras no podrán solicitar la formulación de concurso
preventivo ni su propia quiebra. No podrá decretarse la quiebra (...) hasta tanto les sea revocada la autorización para
funcionar por el BCRA. A partir de esa revocación rige el art. 52 de la presente ley".
Una interpretación que armonice e integre los distintos dispositivos regulatorios de este tipo de actividades financieras
impone la prohibición de que las empresas financieras accedan a este remedio preventivo.
Vale decir que esta interpretación "sistémica", en la cual todas las normas y principios se conjuguen dándole un sentido
lógico que permite una armonización adecuada, pregona que la norma debe ser "interpretada como una entidad
autónoma y real que posee vida propia y que es totalmente independiente de su autor y de la intención o el sentido que
ha querido darle" (147) y que "si bien es un ente autónomo e independiente, no por ello es aislado, sino que pasa a
formar parte de un ‘sistema jurídico’, en concordancia con el cual debe ser interpretada" (148) .
Se debe procurar darle un sentido coherente (argumento a coherencia) con el sistema normativo de pertenencia,
procurando armonizar las normas "aparentemente" contradictorias. Por ello, admitir el concurso preventivo de las
empresas financieras aparece como contradictorio con la propia esencia de la actividad financiera, resultando
claramente contrario a un sistema regulado en etapas por la LEF (149) .
Además, habiendo revocado la autorización para funcionar de una entidad financiera, la sociedad se encuentra inmersa
en el supuesto del art. 94, inc. 10 , LS (150) . Entonces, y en virtud de lo establecido en el art. 101 , LS, la sociedad en
liquidación conserva su personalidad sic a ese efecto (énfasis añadido), su actividad se restringe a "actividad en
liquidación": realizar el activo, cancelar el pasivo y distribuir el remanente entre los socios.
Por último, la quiebra de las entidades financieras figura admitida en el sistema de la LEF contiene en la LEF múltiples
normas particulares a los fines de adaptar esta figura concursal al régimen financiero. Estas particularidades de la
quiebra de entidades financieras permite la armonización muchas veces compleja de los valores y directrices de ambos
sistemas.
La cuestión es clara: cuando la ley ha querido introducir un mecanismo para afrontar las crisis de entidades financieras,
lo ha hecho acompañando tal mecanismo (151) por más que ya esté regulado en otro sector del ordenamiento de
disposiciones complementarias que permitan la armonización aludida.
Por otro lado, y al menos desde el punto de vista teórico, es imposible concebir la actividad de una entidad financiera en
estado de insolvencia. Puede decirse que una entidad financiera está en crisis cuando ha perdido su capacidad para
mantener un flujo regular y sostenido de depósitos, cuando ha visto deteriorada su estructura de rentabilidad y se ha
resentido consiguientemente su solvencia o cuando ha sufrido daños patrimoniales de importancia por la existencia de
un volumen excesivo de incobrabilidad (152) .
Por ello, las entidades financieras y bancos no están habilitados para solicitar el concurso preventivo, aunque sí están
legitimadas para ser declaradas en quiebra, luego de un procedimiento previo especial (153) .
5. Consorcio de propietarios
Si bien existe casi unanimidad en la aceptación de la personalidad jurídica del consorcio de propietarios (ley 13512 ), se
ha rechazado la quiebra del consorcio atento a la necesidad de la continuidad de funcionamiento y realizando actos de
administración de la cosa común, y a que existen bienes no ejecutables, tales como espacios de entrada, pasillos,
escaleras, ascensores y demás cosas comunes (154) .
6. Fideicomiso
6.1. Imposibilidad de quebrar
Ahora bien, si bien la ley 24441 no posibilita la quiebra del patrimonio fideicomitido, cabe estudiar si es factible que el
patrimonio fideicomitido recurra al concurso preventivo. La cuestión no es baladí, pues existen muchas circunstancias
económicas que harían del concurso preventivo la vía más adecuada, evitando de esta manera la mera liquidación del
patrimonio.
I. Introducción
En el juego armónico o no tanto de las disposiciones procesales y sustanciales que conforman, de manera unitaria,
nuestra normativa concursal (hoy bajo el velo de la ley 24522 ) descuella un precepto, de carácter netamente procesal.
Este mismo precepto, que tiende a distribuir, o más bien limitar, aquel poder estatal de administrar justicia, ve una luz
diferenciada en la legislación concursal.
En la actual Ley de Concursos, la regulación normativa de la competencia concursal está diseminada en diversos
artículos, mas hace base en uno fundamental, que es el art. 3 , en sus cinco incisos. Por ello puede sostenerse que la
competencia de los concursos, en sentido lato, contiene su regla general en el último artículo citado, y su
reglamentación especial en los arts. 67 , párr. 1º (concurso en caso de agrupamiento), 68 (concurso del garante) y 162
(extensión de la quiebra).
II. Jurisdicción ordinaria
La doctrina procesalista, ya desde antaño, ha diferenciado de manera adecuada entre los conceptos de jurisdicción y
competencia.
La jurisdicción es un poder, uno fundamental, que se incluye entre los tres poderes básicos de "realización del derecho"
(acción, excepción y jurisdicción). En este sentido, la ha definido, con excelencia, Clemente Díaz como un poder deber
del Estado político moderno, emanado de su soberanía, para dirimir, mediante organismos adecuados, los conflictos de
intereses que se susciten entre los particulares y entre éstos y el Estado, con la finalidad de proteger el orden jurídico.
Este poder deber "abstracto", si se quiere "potestad única e indivisible", se concretiza y proyecta a través de la
competencia, lo que ha llevado a decir a autores como Couture, que "la competencia es el fragmento de jurisdicción
atribuido a un juez". Así concebida, la competencia debe establecer los límites en los cuales el tribunal puede proyectar
la jurisdicción.
El art. 3 , al iniciar su texto, expresa que "corresponde intervenir en los concursos al juez con competencia ordinaria". Si
bien la letra del artículo antes transcripto alude a "competencia ordinaria", no quedan dudas en virtud de la elección de
la forma federal de Estado de que se está refiriendo a la "jurisdicción ordinaria", por contraposición a la federal, que, al
decir de los autores constitucionalistas, es "limitada y de excepción".
Deben diferenciarse ambos términos (jurisdicción y competencia), mas en el uso corriente, no por ello menos erróneo,
se utilizan indistintamente los términos "competencia ordinaria" o "jurisdicción provincial" contraponiéndolos con la
"federal". En definitiva, los jueces que deben entender en los procesos concursales no son los federales, sino los
"ordinarios" (no excepcionales) según el sistema que ha organizado cada provincia para la administración de justicia
(art. 5 , CN).
Debe decirse que "esta cuestión fue materia de debate entre los constitucionalistas desde comienzos de siglo. Sin
embargo, la CSJN puso fin al mismo cuando descartó la jurisdicción federal por aplicación de la ley 48 , en cuya virtud
los jueces federales en ningún caso pueden intervenir en procesos universales" (159) .
Una excepción a la jurisdicción ordinaria, que no está contemplada en la ley 24522 sino en la ley 24241 , es la referida
a la liquidación de las administradoras de fondos de jubilación y pensión. El art. 72, inc. c establece expresamente la
jurisdicción federal, razón por la cual y tratándose de una norma especial prevalece sobre la regla general postulada por
el art. 3 de la LCQ.
Como dato referencial se ha señalado (160) que en los Estados Unidos, y debido a que la legislación en materia de
bancarrotas es federal, su aplicación es realizada por los jueces federales.
III. Orden público
La competencia concursal es de orden público. La CSJN ha refrendado tal afirmación en diversos pronunciamientos. En
este sentido, ha señalado que la ley concursal "es de orden público y en tal sentido la competencia territorial del juez a
quien corresponde entender en la quiebra conforme al domicilio del fallido, está determinada por aquella que no admite
prórroga de la jurisdicción por parte del tribunal que debe entender en ella" (161) .
Por ello, atribuirle tal carácter (de orden público) a la competencia nos lleva a decir que, como ya lo hizo Cámara
(162) , la competencia es "indelegable" y no es "derogable por voluntad de las partes". En este sentido, a diferencia de
las legislaciones procesales en las que se admite la prórroga territorial (tácita o expresa) (163) , en materia concursal la
competencia es improrrogable en su aspecto territorial.
También se ha dicho, en razón de las especiales características de la LCQ , que la competencia concursal es
"excluyente", pues todas las cuestiones de contenido patrimonial contra el concursado o fallido, y algunas promovidas
por los órganos del concurso contra terceros, son resueltas únicamente por el juez del concurso. El fuero de atracción,
como así también las pretensiones de los arts. 109 , 118 , 119 , 120 , 122 , 138 , 140 , 157 , 160 , 161 , 173 /6 , 188 ,
etc., serán resueltas por el juez donde se tramita el concurso, desplazando a los jueces que, conforme a las reglas
ordinarias de la competencia, tenían aptitud para resolver tales temas (164) .
IV. Competencia en razón de la materia
Un tema muy importante, y que se puede decir de actualidad, es el relacionado con la competencia por razón de la
materia. La ley actualmente vigente nada dice. Son las provincias las que han asignado el contenido de sus respectivas
competencias, teniendo en cuenta el art. 293 (disposiciones complementarias) de la LCQ que establece que la Ley de
Concursos se incorpora al Código de Comercio .
En este sentido, se advierte que la "mayoría" de los sistemas locales han delegado la competencia concursal a los
juzgados civiles y comerciales de primera instancia. Hemos enfatizado el término "mayoría", pues en Córdoba y en
Mendoza la cuestión es diferente. En la ciudad de Córdoba existen ocho juzgados concursales "diferenciados" que
también tienen aptitud para entender en el ámbito societario. En Mendoza actualmente hay tres juzgados "de concursos
y registro". A nivel de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, si bien no se cuenta con competencia concursal especial, sí
se diferencia entre la civil y la comercial, razón por la cual la competencia relacionada con los concursos ha quedado
asignada a los jueces en lo comercial.
En los tiempos que corren, como ya fuera advertido por Cámara (165) en el año 1978, se puede hablar de una clara
tendencia hacia la especialización de los fueros concursales. Hoy, con más fuerza aún, la doctrina señala que "la
especialización, que es uno de los fundamentos de la clasificación de la competencia, impone la creación de tribunales
que resuelvan las litis concursales dotados de recurso e información que les posibilite una mayor eficiencia en el
cumplimiento de aquella misión" (166) .
La experiencia de Córdoba, de la que somos copartícipes, es muy buena, ya que permite una capacitación
"específicamente concursal" del factor humano, dotándolo de mejores elementos para resolver "diariamente" los
conflictos que se presentan. Por esas razones y por otras fundadas en la economía procesal y celeridad que "necesitan"
los procesos concursales, nos sumamos a la doctrina mayoritaria que viene pujando con ímpetu por la concretización de
"tribunales concursales diferenciados".
V. Competencia territorial
Así vistas las cosas, si se admite que la competencia es el "límite" dentro del cual el tribunal puede ejercer la
jurisdicción, uno de los elementos más adecuados para limitar la jurisdicción se basa en el elemento territorial.
La competencia territorial, que se funda en exclusivas razones de "economía procesal", se encuentra puntillosamente
determinada en nuestra Ley de Concursos . Es bueno señalar que esta norma reconoce como antecedente legislativo
inmediato a la ley 19551 , que fuera modificada por la reforma del año 1983 y que en su estructura fundamental ha
sido mantenida casi intacta desde mediados del año 1972.
1. Diversos supuestos
El art. 3 , tal cual está redactado, contiene diversos supuestos. El primer inciso contempla la situación de las personas
de existencia física. El siguiente inciso hace referencia al supuesto de los deudores con varias administraciones. El inciso
3 alude específicamente a las personas jurídicas regularmente constituidas y a las en que el Estado nacional, provincial
o municipal sea parte; y el 4 a la sociedad no constituida regularmente. Finalmente, el último inciso de esta serie regula
el caso de los deudores domiciliados en el exterior.
2. Personas de existencia visible
La regla en esta hipótesis es bastante clara. La competencia que corresponde a las personas físicas es la del "lugar de la
sede de la administración de sus negocios". En este sentido, se entiende que el giro lexicográfico "sede de la
administración de los negocios" alude al "centro" desde el cual se imparten las directivas, se lleva la organización
administrativa y contable" (167) .
Nos inclinamos por términos más sencillos. Por ello, y cristalizando algunas críticas de la doctrina, no dudamos en
simplificar el punto de conexión antes expuesto por el de "la sede de los negocios" (168) , pues como han puesto de
manifiesto Maffía (169) ("el vocablo lugar está de más" ) , y Cámara (170) ("sobra lo de ‘la administración’" ) , implica
una redundancia. El razonamiento es bastante simple, pues si el concepto de "administración" se encuentra abarcado en
el de "sede", y es redundante decir del "lugar de la sede" (pues la sede no puede ser sino un lugar), los tres vocablos
(lugar, sede y administración) "deben" unificar su personería a través de la "sede" y nos queda una norma más
fácilmente comprensible: "sede de los negocios".
Garaguso y Moriondo (171) no aceptan tal idea, pues no puede confundirse el "negocio", o sea, donde se concreta la
actividad económica, con la "sede de la administración del negocio", que es el lugar donde se organiza, planifica y dirige
la actividad.
En definitiva, y más allá del juego conceptual de palabras, lo que la ley busca es centrar su "puntería" en el lugar desde
donde se imparten las directivas, se encarrilan las actuaciones comerciales y organizan administrativa y contablemente
los "negocios".
En defecto de tal punto de conexión, la ley fija otro subsidiario: "el domicilio". De manera que cuando el deudor no
ejerce actividad comercial alguna, la competencia territorial se determina con base en el domicilio real, según la
extensión asignada por el art. 89 del CCiv., es decir, donde tiene establecido el asiento principal de su residencia.
3. Deudor difunto
Conforme lo estipula el art. 2, inc. 1 de la ley falimentaria, "el patrimonio del fallecido, mientras se mantenga separado
del patrimonio de los sucesores" es un sujeto pasible de ser declarado en concurso. Si bien la normativa concursal nada
establece, pues el fallecido ha dejado de ser "persona de existencia visible", se aplican igualmente las disposiciones
generales de competencia.
En caso de no existir "sede" de los negocios, "corresponderá intervenir al juez con competencia en el domicilio real que
tenía el deudor fallecido en el momento de su deceso" (172) . Dicho criterio concuerda con el art. 3284, inc. 4 del CCiv.
Pero si el deceso del fallido hubiere acaecido en el transcurso del proceso, se aplica sin dudas el art. 105 , que
expresamente dispone que "la muerte del fallido no afecta el trámite ni los efectos del concurso. Los herederos
sustituyen al causante, debiendo unificar personería".
4. Cambio de domicilio
Puede suceder, y ocurre frecuentemente, que el "concursable" haya modificado su sede o su domicilio. En este caso
prevalece por una cuestión elemental el nuevo domicilio o sede.
Entonces Cámara (173) , con la inquietud que lo caracteriza, se pregunta: ¿Qué ocurre si el comerciante cambia de
sede después de estar en cesación de pagos o próximo?
En principio, y en sentido coincidente con el autor antes citado, rige la solución anterior: "prevalece el nuevo domicilio o
sede". Pero en caso de tratarse de un "domicilio fraudulento" (174) debe tratarse de no perjudicar a los terceros,
sustrayéndolos de la competencia del juez natural.
En este último sentido se pronuncia nuestra Corte Suprema cuando dice: "Habiendo quedado demostrado que la fallida
produjo la modificación de su domicilio social sin ajustarse a las formalidades exigidas por la ley y con la finalidad de
entorpecer la acción de sus acreedores, alejándolos de la sede natural del proceso concursal, cabe concluir que, en el
caso, se configura la constitución de un domicilio ficticio, destinado a violentar los principios que consagran la
indelegabilidad de la competencia o la prohibición de prórroga por la voluntad de las partes, al estar de por medio el
orden público" (175) .
Esta misma solución debe aplicarse a los casos en los que se configuren domicilios simulados, falsos o irreales, que si
bien son hipótesis diferenciadas, poseen un mismo "sustrato", la intención de perjudicar a los terceros, alejándolos de
su juez natural.
V. Paridad de dividendos
La parte final del art. 4 resuelve la situación del acreedor que logró cobrar una porción de su crédito en el extranjero y
estipula que su participación en el dividendo concursal argentino se disminuya en la proporción del beneficio recibido en
el exterior.
Así, la norma establece que la deducción debe hacerse en la proporción de cobro que se hubiere establecido e
indudablemente la regla de la paridad se aplica tanto al concurso preventivo como a la quiebra.
I. Superfluidad de la norma
La inclusión de esta norma en el título destinado a reglamentar el concurso preventivo carece de sentido, ya que
expresamente remite a lo señalado en el art. 2 , LCQ. Incluso importantes sectores doctrinarios bregaron por su
supresión. Remitimos a nuestro comentario del art. 2 , LCQ.
II. Sociedad en liquidación
Quizás el único sentido de la norma se vincula a la posibilidad de que sociedades en liquidación puedan acceder al
concurso preventivo. Es cierto que algún debate existió en torno a ello, pero la jurisprudencia dirimió la cuestión: "La
sociedad en liquidación puede ser sujeto pasivo del concurso mercantil, máxime frente a la aclaración contenida en el
art. 5 de la ley 19.551, en el sentido de que las sociedades en este estado pueden solicitar la formación de su concurso
preventivo, que importa un pedido condicional de quiebra" (203) .
Ello es lógico, pues siendo la liquidación un procedimiento técnico jurídico destinado a realizar el activo, cancelar el
pasivo y distribuir el eventual remanente entre los socios (204) , la sociedad "en liquidación" conserva su personalidad a
ese efecto y se rige por las normas correspondientes del tipo (art. 101 , LSC) (205) . Así, Vivante decía que "la
existencia de la sociedad durante la liquidación no es una ficción de la ley..., sino una realidad jurídica material" (206) .
En este sentido, Stolfi sostiene la limitación de la capacidad de hecho de la sociedad no de derecho : "La diferencia
entre el estado anterior y el de liquidación es importantísima sobre la capacidad de obrar, es decir, de adquirir derechos
y contraer obligaciones, porque la sociedad antes de la disolución puede cumplir todos los actos que presuponen la
existencia de una persona física, siempre que estén dentro del ámbito de la ley o de los estatutos; mientras la sociedad
después de la disolución, sólo está facultada para realizar aquellos actos vinculados al fin propuesto, mediante la obra
de los liquidadores" (207) .
La liquidación estará a cargo del órgano de administración, salvo casos especiales y estipulación en contrario (art. 102 ,
LSC). El nombramiento del liquidador debe inscribirse en el Registro Público de Comercio. La jurisprudencia ha
reconocido que el liquidador es un órgano social necesario (208) , de lo cual se deduce que en el ejercicio de sus
funciones asume el carácter de administrador y representante de la sociedad, pero no es representante de los socios ni
de los acreedores sociales (209) . Asimismo, como órgano que es, está sujeto a contralor y revocabilidad por la
asamblea general de accionistas (210) .
I. Principio general
Esta disposición reglamenta la petición de concurso preventivo de personas de existencia ideal. Básicamente la norma
señala que quien decide la presentación del concurso preventivo es el órgano de administración, quien lo presenta (una
vez tomada dicha decisión) es el órgano de representación aunque también puede peticionarlo el apoderado con
facultad especial y quien resuelve la continuación del trámite en el plazo de treinta días es el órgano de gobierno.
II. Órgano de representación
En relación con el órgano de representación se ha criticado la terminología empleada ("representante legala que sólo los
incapaces tienen este tipo de representación. Ello no excluye que la representación sea "necesaria". Las sociedades
actúan a través de su estructura orgánica; si lo hacen mediante mandatarios éstos no serán legales, sino voluntarios.
Así, en las distintas sociedades el órgano de representación se encuentra integrado:
i) en la sociedad colectiva, por quien determine el contrato (art. 127 , LSC); el contrato puede prever que obren uno o
más representantes con el título de administradores ; si el contrato nada prevé, actúan los socios indistintamente;
ii) en la sociedad en comandita simple, la representación es ejercida por los socios comanditados o por los terceros que
se designen (los comanditarios no pueden actuar como representantes de las sociedad art. 136 , LSC ), se aplican
supletoriamente las reglas sobre sociedades colectivas (art. 136 , 1º párr., LSC);
iii) en las sociedades de capital e industria, la representación puede ejercerse por cualquiera de los socios (art. 143 ,
LSC);
iv) en las sociedades de responsabilidad limitada, la representación corresponde a uno o más gerentes, socios o no,
designados por tiempo determinado o indeterminado en el contrato constitutivo o posteriormente (art. 157 , LSC);
v) en las sociedades anónimas, el art. 268 , LSC dispone que la representación de la sociedad corresponde al presidente
del directorio, pudiendo el estatuto autorizar la actuación de uno o más directores;
vi) en las comanditas por acciones, y pese a la defectuosa técnica de la legislación societaria, se ha señalado que si del
contrato surge que existe un único administrador, tal ejercerá la representación; si se han designado varios y el
contrato social no especifica quien ejerce la representación, la solución debe ser similar a las de las sociedades en
comandita simple (211) ;
vii) en las sociedades cooperativas, la ley 20.337 en su art. 73 dispone que la representación corresponde al presidente
del consejo de administración, pudiendo el estatuto autorizar la actuación de uno o más consejeros.
III. Resolución previa del órgano de administración
Es menester la previa resolución, en su caso, del órgano de administración. Es el órgano de administración quien decide
la presentación concursal del ente ideal. Aun cuando las funciones de los órganos de administración se manifiestan
mediante la adopción de decisiones cuyos efectos son en principio internos dentro de la estructura normativa de la
sociedad (212) , en el presente caso el órgano de administración debe exteriorizar la decisión para que el acto tenga
efectos frente a terceros y la sociedad.
1. Distintos tipos sociales
Así, en las distintas sociedades el órgano de administración está organizado de la siguiente manera:
i) en la sociedad colectiva, según lo determinado en el contrato (art. 127 , LSC); el contrato puede prever que obren
uno o más administradores; si el contrato nada prevé, actúan los socios indistintamente;
ii) en la sociedad en comandita simple, la administración corresponde a los socios comanditados o por los terceros que
se designen (los comanditarios no pueden actuar como administradores de la sociedad art. 136 , LSC ), se aplican
supletoriamente las reglas sobre sociedades colectivas (art. 136 , 1º párr., LSC);
iii) en las sociedades de capital e industria, la administración puede ejercerse por cualquiera de los socios (art. 143 ,
LSC);
iv) en las sociedades de responsabilidad limitada, la administración corresponde a uno o más gerentes, socios o no,
designados por tiempo determinado o indeterminado en el contrato constitutivo o posteriormente (art. 157 , LSC);
v) en las sociedades anónimas, la administración tiene mayor complejidad, aunque básicamente puede decirse que está
en manos del directorio (aunque adicionalmente puede preverse la figura del consejo de vigilancia art. 280 , LSC );
vi) en las comanditas por acciones, la administración puede ser ejercida por los socios comanditados o por terceros;
vii) en las sociedades cooperativas, la ley 20337 establece que la administración corresponde al consejo de
administración, pudiendo el estatuto autorizar la actuación de uno o más consejeros.
2. Órgano de administración unipersonal
Sin perjuicio de ello, la ley aclara "en su caso", pues en algunos casos tal resolución no será necesaria.
Ello así, en caso de que el órgano de administración sea unipersonal y abarque también las funciones de representación
resultaría un requisito innecesario la decisión previa del órgano de administración (que el mismo representante integra
en su totalidad).
En este supuesto será suficiente la acreditación de la integración del órgano de administración y su estructura
estatutaria y la petición del concurso preventivo. Lo contrario importaría un formalismo innecesario rayano al exceso
ritual manifiesto.
3. Plazo
La ley no señala cuál debe ser la antelación con la que el órgano de administración debe resolver el concurso
preventivo. Por ello, es indiferente el plazo de anticipación de dicha decisión.
Ello por supuesto siempre que el plazo transcurrido entre la presentación en concurso preventivo y la adopción de la
resolución directorial tenga matices de razonabilidad que permitan inducir que la decisión permanece firme.
4. Impugnación asamblearia
Si la resolución del órgano de administración ha sido impugnada (alternativa admitida por la mayoría de la doctrina) es
indiferente, siempre que no existan medidas cautelares tendientes a la suspensión de dichos actos (213) .
Eso sí, si la demanda de impugnación de decisiones del órgano de administración es acogida, los integrantes de tal
órgano responderán por los daños ocasionados por la presentación ilegítima.
5. Interventor judicial
Si bien parecen dudosas las facultades de un interventor administrador judicial para solicitar el concurso preventivo de
la sociedad intervenida (y siendo prudente el requerimiento de autorización judicial para ello), la jurisprudencia ha
admitido esta posibilidad (214) . De todas formas, siempre está latente la resolución de continuación del trámite por el
órgano de gobierno.
Ambos extremos deberán ser tenidos para la admisión de la demanda de concurso. Si dichos extremos (petición del
representante previa decisión del órgano de administración) no se acreditan, conllevan el rechazo de pleno derecho de
la petición.
6. Sentido práctico
En términos prácticos, el representante social deberá acompañar copia de la resolución del órgano de administración por
la cual se resolvió la presentación de la sociedad en concurso preventivo. En caso de ser un órgano colegiado, la
decisión debe haberse adoptado por mayorías legales.
IV. Ratificación del órgano de gobierno
Luego de presentada la demanda de concurso preventivo, se deberá acompañar la resolución de continuación del
trámite por el órgano de gobierno. La ley establece que deberá ser "dentro de los treinta días de la presentación".
Los días deberán computarse en días "hábiles judiciales" (art. 273, inc. 2 , LCQ). El plazo es "perentorio" (art. 273, inc.
1 , LCQ). No sólo debe tomarse la decisión en ese lapso, sino que también debe presentarse en el expediente en dicho
plazo. Se acepta el "plazo de gracia" para dicha presentación (arts. 53 , CPCCCba., 124 , CPCCN y 278 , LCQ).
Si bien el título del art. 6 , LCQ habla de ratificación, no puede decirse que stricto sensu lo sea, pues el acto le es
imputable a la sociedad (215) . Simplemente es como reza el texto del art. 6 , LCQ una resolución de continuación del
trámite.
El contenido de dicha decisión asamblearia se vincula específicamente con la continuación o no del trámite. No podrá
resolver otras cuestiones, aunque nada obsta a que en una misma asamblea de accionistas o reunión de socios se
adopten otras decisiones vinculadas con la administración de la sociedad en concurso preventivo o sobre las alternativas
negociales que deberán ofrecerse en la futura propuesta concordataria. Aunque dichas cuestiones son estrictamente
societarias y no hacen a la dinámica concursal. Dichas resoluciones, en principio, serían ajenas a los acreedores.
Quien deberá tomar la decisión es el órgano de gobierno (reunión de socios en la sociedad colectiva art. 131 , LSC , en
la sociedad en comandita simple art. 139 , LSC y en la sociedad de capital e industria art. 145 , LSC ; en la sociedad de
responsabilidad limitada será la asamblea de socios art. 159 , 2º párr., LSC o consulta a los socios conforme al
procedimiento del art. 159 , 1º párr., LSC; la asamblea de accionistas en la sociedad anónima arts. 234 y 235 , LSC ).
Dicha resolución debe tomarse cumplimentando los recaudos societarios exigidos por la LSC .
La mayoría exigida por la LCQ es la necesaria para "resolver asuntos ordinarios". En general la LSC no distingue entre
estas mayorías (para asuntos ordinarios o extraordinarios), pero esta disposición está dirigida fundamentalmente a la
sociedad anónima. En este supuesto, la mayoría de los autores (216) han interpretado que la mayoría exigida es la
ordinaria (217) . En este sentido, el art. 243 , LSC exige para quórum de primera convocatoria la mayoría de las
acciones con derecho a voto y para segunda convocatoria cualquier número de acciones, siendo las resoluciones en
ambos casos tomadas por mayoría absoluta de los votos presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión, salvo
que el estatuto exija mayor número.
Resulta innecesario acompañar dicha resolución si la demanda de concurso ha sido suscripta por todos los socios que
representan la totalidad del capital accionario y dicha información surge de la documentación acompañada por la
sociedad concursada.
De igual modo también resulta superfluo adjuntar constancia de la decisión asamblearia con posterioridad a la
presentación concursal si dicha decisión hubiera sido adoptada con anterioridad a la presentación.
V. Efecto
El efecto por la cumplimentación de este requisito es la cesación de pleno derecho del procedimiento, con los efectos del
desistimiento de la petición. La nueva petición de concurso sólo sería admisible si no existen pedidos de quiebra
pendientes (arg. art. 31 , LCQ).
I. Principio general
Si el concurso preventivo es iniciado por un incapaz o inhabilitado, la petición debe realizarla su representante legal
(padres, tutor, curador arg. art. 57 , CCiv. ) y ser ratificada por el juez pertinente en el término de treinta días. Caso
contrario operan los efectos del desisitimiento del pedido de concursamiento.
II. Incapacidad
Cuando la ley alude a incapaces, alude a incapacidad de hecho y no de derecho, ya que si esta última versara sobre la
posibilidad de acceder al remedio preventivo éste no sería posible.
En la noción de incapaces se incluyen las personas por nacer, menores impúberes, dementes declarados en juicio,
sordomudos que no pueden darse a entender por escrito (incapaces absolutos art. 54 , CCiv. ). También se incluyen a
los menores adultos (comprendidos entre los 14 y 21 años art. 55 , CCiv. ).
En la idea de inhabilitados se abarca a los inhabilitados del art. 152 bis , CCiv. y los inhabilitados por sentencia penal
(art. 12 , CPen.).
III. Esquema procesal
El esquema es simple: luego de la presentación del concurso preventivo del incapaz, el representante debe solicitar la
ratificación ante el juez competente de la autorización para proseguir el trámite. Dicho juez competente será el civil. Si
el incapaz estuviera sujeto a tutela o fuera un demente, sordomudo, inhabilitado o penado, entenderá el juez que
hubiera designado la tutela o hubiese declarado la incapacidad o inhabilitación.
En dicha solicitud debe tomar parte el ministerio público de menores (arg. art. 493 , CCiv.), bajo pena de nulidad (arg.
art. 494 , CCiv.). Asimismo, en el proceso concursal deberá intevenir el ministerio pupilar en los términos del art. 59 ,
CCiv.
IV. Plazo para obtener la autorización
En este caso, a diferencia del previsto en el art. 6 , LCQ, el plazo no es para la presentación de la ratificación efectuada
por el juez, sino para su obtención. Así surge del tenor literal del art. 7 , LCQ, y sólo la falta de ratificación por parte del
juez competente produce tales efectos. Sin perjuicio de ello, sería adecuado por parte del representante legal del
incapaz que denuncie tal circunstancia en un plazo prudencial. El plazo de presentación de la autorización es perentorio
(art. 273, inc. 1 , LCQ) y se cuenta por días hábiles judiciales (art. 273, inc. 2 , LCQ). Está permitido el plazo de gracia
(arts. 53 , CPCCCba., 124 , CPCCN y 278 , LCQ). Nada empece a que la autorización haya sido gestionada con
anterioridad a la presentación, razón por la cual es innecesaria la nueva ratificación.
Si dicha autorización no es solicitada en tiempo oportuno por el representante legal, será responsable por los daños
causados por el cese del procedimiento concursal. En este punto deberá merituarse la presumible eficacia del remedio
concursal para salvaguardar los bienes del incapaz y la imposibilidad de acceder a una nueva petición en caso de existir
pedidos de quiebra pendientes.
V. Inhabilitados
Los inhabilitados a que alude el precepto están detallados en el art. 152 bis , CCiv.: aquellos que padecen embriaguez
habitual o uso de estupefacientes, disminuidos en sus facultades sin llegar a la situación de demencia y los pródigos.
Según dicha norma, el inhabilitado puede realizar por sí solo actos de administración, pero no puede realizar actos de
disposición sin la conformidad del curador (art. 152 bis , 3º y 4º párrs., CCiv.).
Por ello, en este supuesto será el inhabilitado quien solicitará el concurso preventivo (con la conformidad del curador,
que sólo asiste al inhabilitado, sin sustituirlo). No obstante ello y atento a lo dispuesto por el precepto en cuestión,
deberá obtenerse la autorización judicial para la continuación del trámite iniciado por el inhabilitado (218) .
VI. Prueba de la representación
Quien invoque representación legal deberá adjuntar elementos documentales que acrediten tal vinculación. En este
caso, deberá adjuntar la partida de nacimiento del menor representado en caso de que sean los padres o el
nombramiento de tutor o curador en caso de otros incapaces.
I. Finalidad
La demanda de concurso preventivo debe cumplimentar una serie de recaudos formales taxativamente establecidos por
la LCQ . Estos requisitos tienen una triple finalidad de información (tanto para el juez como para el síndico y los
acreedores) y procuran conferir seriedad a la presentación del deudor.
Procuran una exteriorización de toda la situación patrimonial del concursado, su estado de litigiosidad y con cierta
flexibilidad probabilidades de éxito del concurso, sobre todo teniendo en cuenta que la presentación concursal conlleva
una cierta cristalización del estado patrimonial. El incumplimiento de estos requisitos importa el rechazo del pedido de
concurso preventivo, salvo que se haya solicitado un plazo adicional de diez días para cumplimentar la totalidad de los
recaudos.
II. Demanda de concurso preventivo
Si bien la LCQ habla de petición, debe aclararse que se trata de una demanda, pues se presenta ante los tribunales,
origina un proceso de c
orte universal y el juez está obligado a expedirse (231) . Por ello, deberá cumplimentar todas las disposiciones
procesales vinculadas con una demanda (arg. art. 278 , LCQ).
El escrito y todos los recaudos deberán acompañarse por duplicado. Esto será: una copia para el expediente principal y
otra para el legajo de copias (art. 279 , LCQ). También los legajos de acreedores (que no se glosan al expediente
principal) deben acompañarse por duplicado. Con la aceptación del cargo del funcionario sindical se entregará una copia
de dicho legajo, que permitirá glosar la verificación de créditos, las observaciones y el informe sindical (siempre
aclarando que las observaciones art. 34 , LCQ y el informe individual art. 35 , LCQ también deben glosarse al
expediente principal).
III. Recaudos sustanciales
La LCQ habla de requisitos formales, aunque en realidad son recaudos sustanciales (como expresamente se titula la
Secc. I del Cap. I del Tít. II: "Requisitos sustancialescon excepción de lo establecido en el art. 12 , LCQ (232) .
Por ello, puede decirse que más que formales son "sustanciales" o "legales", pues están impuestos por la LCQ como
condición de admisibilidad del concurso preventivo.
IV. Carácter de la enumeración
Existe consenso doctrinario y jurisprudencial de que la enumeración del art. 11 , LCQ es taxativa (y no enunciativa)
(233) . Por esta razón no podrán incorporarse nuevas exigencias por analogía o por voluntad del juez. Ello encuentra
fundamento en tratarse de condiciones de admisión de un proceso y el fundamental derecho de defensa (art. 18 , CN).
Además, porque hace a condiciones esenciales de seguridad jurídica (art. 28 , CN).
Sin perjuicio de ello, y no ya como una condición de admisibilidad, el juez concursal tiene la dirección del proceso (art.
274 , LCQ) y podrá exigir los recaudos que estime convenientes.
V. Cumplimiento de los requisitos
El cumplimiento acabado de los requisitos se impone como condición de admisibilidad del concurso. El incumplimiento
de alguno de ellos conlleva el rechazo de la demanda de concurso preventivo.
La LCQ no prevé la posibilidad de que el juez emplace al concursado a los fines que dé cumplimiento adecuado al art. 11
, LCQ; aunque en situaciones concretas dicha rígida y certera regla podría ser dejada de lado.
VI. Plazo adicional
La ley prevé la posibilidad de que el deudor acceda a un plazo adicional para dar cumplimiento a todos los recaudos
exigidos por la LCQ . Dicha petición debe ser expresa e invocarse y fundarse adecuadamente. La falta de una causa
legítima o ausencia de fundamentación podría llevar al fracaso de la presentación concursal, aunque es dable establecer
una pauta concreta de interpretación: en caso de duda o de conflicto, deberá estarse por el otorgamiento del plazo de
gracia para cumplimentar dichos recaudos. Ello con fundamento en la preservación de la empresa y la amplitud que
debe asumirse en la interpretación de soluciones preventivas.
El plazo es de diez días (los que deben computarse como días hábiles judiciales art. 273, inc. 2 , LCQ ), goza del plazo
de gracia (arts. 53 , CPCCCba., 124 , CPCCN y 278 , LCQ) y es improrrogable (art. 11 in fine, LCQ). Dicha calidad era
innecesaria, pues la perentoriedad establecida como regla en el art. 273, inc. 1 , LCQ impone la condición de no
prorrogable. Este plazo, además, se computa desde la presentación concursal y no desde el proveído que admite el
plazo de gracia para cumplimentar los recaudos. Ello por expresa disposición del art. 11 , últ. párr., LCQ.
En cuanto a la extensión del plazo, no parece existir margen de discrecionalidad. La LCQ habla de diez días, no dejando
margen para un plazo menor. Si bien existe importante doctrina que interpreta que el mismo podría ser reducido según
las circunstancias, no parece correcto reducir un plazo (que no es discrecional). De todas formas la cuestión carece de
trascendencia, pues usualmente los tribunales otorgan el plazo en toda su extensión y un plazo menor carecería de
practicidad para cumplimentar dichos recaudos.
Ello no excluye que el deudor cumplimente con los recaudos del art. 11 , LCQ antes del vencimiento del término. El
cumplimiento de los requisitos no sólo debe ocurrir en dicho plazo, sino también los mismos deben presentarse en el
expediente concursal. El no ingreso oportuno tiene similares efectos a la no presentación.
Además cabe señalar que no obstante lo taxativo del precepto en cuanto a que el incumplimiento de los requisitos del
art. 11 , LCQ conlleva el rechazo de la petición de concurso preventivo (art. 13 , LCQ), se ha generado una corriente
flexibilizadora (comenzada bajo el velo de la ley anterior) que permite la cumplimentación de dichos recaudos en la
alzada (234) .
VII. Estatutos e inscripciones
Los deudores matriculados y las personas de existencia ideal (regularmente constituidas) deben acreditar inscripción en
los registros respectivos (esto es, matrícula de comerciante art. 25 , CCom. o constancia de inscripción de instrumentos
constitutivos de sociedades). Si fueran personas jurídicas irregulares, deberán también adjuntarse los instrumentos
constitutivos y modificaciones, aun cuando no estuvieren inscriptos. Este recaudo procura la identificación del deudor.
Se ha debatido si la presentación de los originales de dicha documentación puede ser suplidos por copias certificadas
por notario o publicaciones edictales de las mismas. Cámara (235) aceptaba en contra de la opinión de Williams (236)
esta posibilidad.
También se ha aceptado que la falta de inscripción de las modificaciones no obsta a la apertura del concurso. Ello con
fundamento en que si el concurso preventivo se admite para sociedades irregulares o de hecho, a fortiori se acepta la
concursabilidad de personas regulares (aun cuando no hubiesen inscripto la reforma estatutaria), siempre por supuesto
sin desvirtuar la inoponibilidad frente a terceros ordenada por el art. 12 , LSC.
VIII. Causas de la situación patrimonial
El art. 11, inc. 2 , LCQ exige que se cumplan tres medidas: causas de situación patrimonial, época en la que se produjo
la cesación de pagos y hechos por los cuales ésta se ha exteriorizado.
Así será útil que el deudor detalle las causas exógenas (externas) y endógenas (internas) de la situación patrimonial de
la empresa. Pero es factible que la crisis patrimonial solamente tenga coyunturas externas (crisis de un determinado
rubro por desventajas competitivas de productos de importación) o internas (defectuosas técnicas de comercialización,
dificultades en el management, etc.).
También debe indicar la época en que "se produjo la cesación de pagos". La locución es incorrecta, pues la cesación de
pagos "no se produjo", sino que dicho estado se inició en una determinada época. Dice correcto la ley "época", pues la
insolvencia no aparece necesariamente un día, sino que puede ser en un determinado lapso temporal. Sin perjuicio de
ello, si el deudor estableció un mes determinado, debe entenderse que el inicio de la cesación de pagos comenzó el
primer día (pues de lo contrario se carecería de precisiones al respecto).
La fijación de esta fecha es importante pues tiene el valor de confesión judicial y puede producir efectos en un futuro
proceso de quiebra posterior. Ello así, pues muchos efectos de la quiebra se inician con la cesación de pagos y no con el
período de sospecha (v. gr.: derecho de receso art. 149 , LCQ ; inhabilitación art. 235 , LCQ , etc.).
También debe declarar los hechos por los cuales se ha exteriorizado. El deudor no debe probar uno por uno dichos
recaudos, sino que sólo los debe detallar; la carga procesal del deudor no es probatoria, sino meramente declarativa y
con efectos confesorios (237) .
IX. Estado de activo y pasivo
Debe acompañarse un estado de situación patrimonial detallado y valorado actualizado a la fecha de presentación con
indicación precisa de su presentación. Este estado del activo y pasivo debe ser acompañado de dictamen de contador
público. Este inciso no requiere un balance (que está exigido por el art. 11, inc. 4 , LCQ), sino que requiere un detalle
patrimonial del que surja la composición clara y precisa del activo y pasivo del deudor.
Este estado debe reunir los siguientes requisitos de la manera más precisa posible:
i) exacta indicación de su composición (siendo adecuado discriminar entre activos y pasivos corrientes y no corrientes,
patrimonio neto, con notas explicativas vinculadas con cada rubro);
ii) normas seguidas para su valuación (v.gr.: valor de mercado, valor de adquisición u original, costo de reposición,
venta en remate público, etc.);
iii) ubicación (debiendo, en caso de vehículos o semovientes, señalar el lugar habitual o de depósito) y estado de los
bienes (en muy bueno, bueno, regular o mal estado de conservación);
iv) gravámenes (en sentido amplio: embargos, hipotecas, prendas u otros derechos reales que afecten al activo);
v) todo otro dato necesario para conocer debidamente el patrimonio del deudor.
Al margen de la crítica que se realizó sobre la exigencia del dictamen del profesional de ciencias económicas, lo cierto es
que es beneficioso para establecer claridad y transparencia a la información que el concursado presente en el tribunal
concursal. De todas formas, debe destacarse que en el caso de los pequeños concursos (art. 288 , LCQ) no serán
necesarios los dictámenes previstos en el art. 11, inc. 3 y 5 , LCQ (art. 289 , LCQ). Ello no quiere decir, por supuesto,
que el deudor no pueda presentarlos.
X. Balances y otros estados contables
El art. 11, inc. 4 , LCQ, exige que se acompañe copia de los balances u otros estados contables exigidos al deudor por
las disposiciones legales que rijan su actividad, o previstos en sus estatutos, o realizados voluntariamente por el deudor
"correspondiente a los tres últimos ejercicios". Deberán adjuntarse, en su caso, memorias e informes del órgano de
fiscalización.
De más está aclarar que si la actividad de la empresa se ha iniciado antes del tercer ejercicio sólo se exigen los balances
correspondientes a dichos ejercicios efectivamente acaecidos. Bien ha aludido la ley (manteniendo la redacción de la ley
22917 ) al informe del órgano de fiscalización y no al síndico (como lo hacía la ley 19551 ), pues existen sociedades en
las que la fiscalización está estructurada en la "comisión fiscalizadora" (art. 290 , LSC).
Tales balances, como se ha dicho (238) , deben estar aprobados por el órgano de gobierno que corresponda según el
tipo social y cumplir todos los recaudos legales y administrativos correspondientes (arts. 43 , 44 , 51 , 52 y conc.,
CCom., y 63 y ss., LSC). Si son sociedades controlantes, además deberán adjuntar el balance de "consolidación" (239) .
Además debe estar certificado como lo exigen las autoridades administrativas (240) .
XI. Nómina de acreedores y procesos judiciales
Se exige también un detalle de los acreedores con indicación de:
i) nombre (a los fines de identificar quién es el verdadero acreedor);
ii) domicilio (entre otras cosas, para el envío de la carta certificada prevista en el art. 29 , LCQ y para notificar la
eventual integración del comité de acreedores provisorio);
iii) monto de los créditos (en el que no sólo se incluye una suma dineraria, sino también puede consistir en la entrega
de cosas ciertas o prestaciones de hacer);
iv) causas (a los fines de determinar si es acreedor del concurso y evitar la duplicación de pasivos generados por
documentación dual);
v) vencimientos;
vi) codeudores, fiadores o terceros obligados o responsables (pues ellos también pueden insinuarse en el pasivo
concursal y son principales interesados);
vii) privilegios (para determinar con quiénes se llevará a cabo el acuerdo y quiénes están al margen del acuerdo).
Todos estos datos son esenciales y el no cumplimiento de los mismos puede llevar al rechazo del concurso preventivo.
Sin perjuicio de ello, en algunos casos se ha interpretado con cierta flexibilidad en los casos en que ciertos acreedores
no han podido ser individualizados.
También se exige un legajo por cada acreedor en el que conste copia de la documentación sustentatoria de la deuda con
dictamen de contador público. Este legajo, si bien es un requisito engorroso (sobre todo en aquellos concursos con
muchos acreedores), contribuye a la transparencia de la verdadera situación del pasivo del concursado.
Este dictamen no será exigido en los casos de pequeños concursos (art. 289 , LCQ).
La función certificadora del contador apunta a: i) determinar la correspondencia entre lo denunciado por el deudor y sus
registros contables o documentación existente; ii) inexistencia de otros acreedores en sus registros o documentación.
En realidad, más que un dictamen es una certificación, ya que no requiere una opinión fundada del síndico. La
certificación sobre la inexistencia de otros acreedores en la práctica ha tenido un valor relativo, pues en la mayoría de
los casos se hace reserva de la documentación a la que han tenido acceso.
Sin perjuicio de ello, existe responsabilidad (civil, penal, administrativa) del contador por no cumplir adecuadamente
con sus funciones certificadoras o dictaminantes.
Finalmente, debe glosar un detalle de procesos judiciales o administrativos de carácter patrimonial en trámite o con
condena y su lugar de radicación.
No sólo se deben glosar los procesos iniciados en contra del concursado, sino también los que hayan sido incoados por
el mismo. Se deben detallar incluso aquellos procesos excluidos del fuero de atracción, como ser los procesos de
expropiación.
Este requisito tiene directa vinculación con el fuero de atracción. El juez concursal, una vez abierto el concurso, deberá
exhortar a los juzgados en donde tramiten procesos susceptibles de atracción a los fines de ejercer la vis attrativa.
Tiene un carácter informativo fundamental, pues, además, permite vislumbrar el grado de litigiosidad del solicitante del
concurso.
XII. Libros de comercio
El art. 11, inc. 6 , LCQ también impone enumerar "precisamente los libros de comercio y los de otra naturaleza que
lleve el deudor, con expresión del último folio utilizado, en cada caso y ponerlo a disposición del juez, junto con la
documentación respectiva".
El deudor debe poner a disposición del juzgado los libros que hagan a su contabilidad o situación patrimonial, ya que
existe obligación por parte del secretario de cerrar los espacios en blanco como sí lo exige expresamente el art. 14, inc.
5 , LCQ. La ley sólo alude a una enumeración, lo que no significa la entrega de los mismos. La entrega se produce con
posterioridad a la apertura del concurso.
Los libros a que se hace referencia en dicha norma son primeramente los exigidos por el CCom., también llamados
obligatorios (aunque existen otros que también son obligatorios y no están impuestos por el CCom.), esto es, libro
diario y libro de inventario y balances.
También se incluyen los "libros registrados y la documentación contable que correspondan a una adecuada integración
de un sistema de contabilidad y que exijan la importancia y naturaleza de sus actividades, de modo que de la
contabilidad y documentación resulten con claridad los actos de su gestión y situación patrimonial" (art. 44 , CCom.)
(v.gr.: caja, mayor, libro registro de cheques, etc.).
También deberán mencionarse otros libros: i) societarios: libro de actas de los órganos colegiados asamblea, directorio,
etc. (art. 73 , LSC ); libro de registros de acciones (art. 215 , LSC); libro de asistencia a asambleas (art. 238 , 3º párr.,
LSC), etc.; ii) de índole laboral (libro del art. 52 , LCT, que impone la registración del personal dependiente en libro
rubricado por autoridad administrativa; libro del art. 10 , ley 14.456, referido al Estatuto del Viajante; libro de sueldos,
como así también otros libros según la actividad del empleador); iii) de naturaleza tributaria (libro de IVA compra, IVA
venta, etc.).
Además, si llevare otro tipo de libros, aun cuando los mismos no estén rubricados o visados por autoridades
administrativas, deberá enumerarlos, atento a que el art. 72, inc. 4 , LC exige un detalle preciso de todos los libros de
comercio "y de otra naturaleza que lleve el deudor". Así, si el deudor lleva libro clientes, compra de mercadería,
subcompra u otros de distintas variantes, también deberá denunciarlos.
Esta enumeración debe complementarse con la "expresión del último folio utilizado". Este circunloquio procura evitar
futuras adiciones en los asientos que desvirtuarían la finalidad de la información de los libros; estos agregados podrán
significar un atentado contra el principio de veracidad del que deben gozar las registraciones contables en dichos libros.
La expresión del último folio será sólo eso: una simple mención.
XIII. Existencia de un concurso preventivo anterior
Finalmente, el deudor debe denunciar la existencia de un concurso anterior (o su desistimiento) y si se encuentra en el
período de inhibición del art. 59 , LCQ. El cumplimiento del recaudo es simple, pues basta la mera invocación. En
algunas jurisdicciones se exige el diligenciamiento de formularios, oficios a la mesa de entradas u exhortos a los
restantes juzgados concursales (esto último en Córdoba). Si no existió concurso preventivo anterior, no existirán
inconvenientes para la apertura del concurso.
Capítulo II APERTURA
Sección I Resolución judicial
Art. 13. Término.
Presentado el pedido o, en su caso, vencido el plazo que acuerde el juez, éste se debe pronunciar dentro del término de
cinco (5) días.
Rechazo. Debe rechazar la petición, cuando el deudor no sea sujeto susceptible de concurso preventivo, si no se ha
dado cumplimiento al artículo 11 , si se encuentra dentro del período de inhibición que establece el artículo 59 , o
cuando la causa no sea de su competencia. La resolución es apelable.
I. Introducción
Una vez presentado el pedido de concursamiento preventivo el tribunal debe pronunciarse sobre la admisión o rechazo
del concurso en el plazo de cinco días.
El procedimiento concursal tiene efectos. Hablar de concurso preventivo es hablar de sus efectos. Estos efectos se
producen fundamentalmente en dos tiempos: con la sola presentación del concurso preventivo y con su apertura.
Raudamente (y sin perjuicio del análisis que se hará posteriormente), puede decirse que son efectos de la presentación
concursal los siguientes:
i) aplicación de la regla general de notificaciones (art. 26 , LCQ);
ii) suspensión del curso de intereses de créditos de causa anterior que no estén garantizados con prenda o hipoteca
(art. 19 , LCQ);
iii) fecha a partir de la cual se pueden convertir las obligaciones no dinerarias (art. 19 , 2º párr., LCQ);
iv) las prestaciones cumplidas por los terceros después de la presentación en concurso preventivo gozarán de privilegio
(arg. art. 20 , LCQ);
v) suspensión de los pedidos de quiebra (arg. art. 10 , LCQ);
vi) línea de corte para el proceso verificatorio (art. 32 , LCQ) (244) .
II. Rechazo
El rechazo de la demanda de concurso preventivo puede fundarse en no ser sujeto concursable (arts. 2 y 5 , LCQ), no
haber dado cumplimiento a los requisitos formales (art. 11 , LCQ), por encontrarse el deudor en el período de inhibición
del art. 59 , LCQ, o por incompetencia (art. 3 , LCQ).
La resolución debe dictarse dentro de los cinco días de la presentación de la demanda concursal o del plazo otorgado en
los términos del art. 11 , in fine, LCQ. Este plazo se computa en días hábiles judiciales (art. 273, inc. 2 , LCQ) y es
responsabilidad del juez hacer cumplir estrictamente todos los plazos de la ley (art. 273 , in fine, LCQ). La prolongación
injustificada del trámite puede ser considerada mal desempeño del cargo (art. 273 , in fine, LCQ) (245) .
Esta resolución no requiere sustanciación: el concursado pide la apertura del concurso y el juez admite o rechaza el
concurso. La sustanciación se producirá a posteriori en caso de rechazo, pues la LCQ admite el recurso de apelación.
Las causales de rechazo son taxativas y no se admiten otras motivaciones fundadas en el incumplimiento de requisitos
no exigidos por la LCQ . Ellos son:
i) no cumplir con el presupuesto subjetivo (id est: ser sujeto pasible de concursamiento en los términos de los arts. 2 y
5 , LCQ);
ii) no cumplimentar el presupuesto objetivo (si bien el art. 13 , LCQ no establece esta causal de rechazo, parece lógico
imponer dicho recaudo pues es uno de los ejes del proceso concursal);
iii) no ser competente en los términos del art. 3 , LCQ (en cuyo caso se aplicarán las disposiciones procesales locales
[art. 278 , LCQ], a los efectos de determinar si corresponde el archivo de la causa o la remisión ante juez competente);
iv) no haberse cumplimentado los requisitos del art. 11 , LCQ en forma tempestiva (nótese que el art. 13 , LCQ no
incluye el recaudo de la constitución del domicilio procesal);
v) si el deudor se encuentra inmerso en el período de inhibición del art. 59 , LCQ;
vi) encontrarse incluido en la causal del art. 31 , in fine, LCQ.
III. Efectos
Esta resolución se notifica en los términos del art. 26 , LCQ, y es impugnable sólo mediante recurso de apelación por
expresa disposición legal (art. 13 , in fine, LCQ) y por el concursado (los terceros carecerían, en principio, de
legitimación para ello por falta de interés).
Atento a ello, la admisión tiene efecto suspensivo (art. 273, inc. 4 , LCQ) (246) . Este efecto parecería baladí, pues al no
haber concurso preventivo abierto no habría proceso que suspender. Pero no es tan así si, como se recordó en párrafos
anteriores, la sola presentación concursal tiene importantes efectos (sobre todo en orden a los pedidos de quiebra
pendientes). Por ello, y en caso de que la alzada resuelva abrir el concurso (o revocar el rechazo), los efectos deben
retrotraerse a la presentación.
I. Resolución de apertura
El art. 14 , LCQ establece el contenido de la resolución de apertura. El concurso (preventivo o falimentario), a diferencia
de otros procesos que finalizan con una sentencia, se inicia con una sentencia. Esta resolución marca el inicio del
proceso, aun cuando en el concurso preventivo algunos efectos se producen desde la presentación.
1. Naturaleza
En cuanto a la naturaleza de dicho resolutorio, bien se ha dicho que la misma no es ni un decreto, ni una resolución, ni
un auto (247) : es una verdadera sentencia, porque emana de un funcionario judicial con competencia exclusiva al
efecto, porque accede a una demanda judicial (de concurso preventivo), porque constituye al deudor en concursado y
porque abre un proceso (248) .
II. Apelabilidad
Dicha sentencia no es apelable atento a lo dispuesto por el art. 273, inc. 3 , LCQ. Además porque carecería de interés
quien intentase la apelación de la mentada resolución (el deudor, pues se hizo lugar a su pretensión, el síndico porque
no estaría nombrado ya que la misma sentencia ordena el sorteo del órgano sindical y además no tendría interés
legítimo y tampoco los acreedores).
Se ha debatido la posibilidad de revocar de oficio la sentencia de apertura, existiendo autores que en determinados y
especiales casos la admiten (249) .
III. Estructura
El juez, al dictar la sentencia de apertura, deberá estructurar de antemano toda la columna vertebral del proceso
concursal. Ello así, pues fijará la fecha de sorteo del síndico (art. 14, inc. 2 , LCQ), determinará la fecha límite para la
presentación de los pedidos de verificación de créditos (art. 14, inc. 3 , LCQ), las fechas de los informes sindicales (art.
14, inc. 9 , LCQ) y la fecha de la audiencia informativa (art. 14, inc. 10 , LCQ). Sobre estas bases se determinarán las
distintas etapas del procedimiento.
Los incisos están determinados concretamente en el art. 14 , LCQ, y en la generalidad de los casos los jueces
concursales no hacen más que transcribir con algunas diferencias el contenido de dichos preceptos.
1. Nombre del concursado
El primer inciso dispone la apertura del proceso concursal y exige la alusión del nombre o denominación social del
concursado. Pueden asimismo incluirse y esto es optativo el documento de identidad (en caso de tratarse de personas
físicas) o datos de inscripción (en caso de personas jurídicas) y el domicilio. Tales datos permitirán más certezas a los
interesados en el proceso concursal.
Además, en caso de personas jurídicas, deberán incluirse los nombres de los socios con responsabilidad ilimitada. Debe
aclararse que sólo se declara el concurso preventivo del peticionante y no de los socios que no lo hayan peticionado.
Esta mención tiene interés en orden a la extensión de quiebra automática (art. 160 , LCQ) o acciones de responsabilidad
contra socios (art. 175 , LCQ). Además recuérdese que el concurso preventivo produce ciertos efectos respecto de los
socios ilimitadamente responsables (arts. 14, inc. 7 , 18 , 25 y 56 , LCQ).
Sin perjuicio de ello, el hecho de que la sentencia de apertura indique el nombre de los socios con responsabilidad
ilimitada no implica que este aspecto sea incontrovertible. Ello así, pues en caso de eventual extensión falencial o
responsabilidad concursal, el supuesto socio podrá invocar y probar tal circunstancia.
1.1. Socios ilimitadamente responsables
Por ello debe determinarse quiénes son los socios ilimitadamente responsables; o mejor: delimitar cuál es la extensión
conceptual de este giro lexicográfico. Conviene traer a colación las distintas tesis planteadas en orden a la interpretación
del art. 160 , LCQ.
En este sentido, algunos autores entienden que este supuesto se da en aquellos que originariamente eran solidaria e
ilimitadamente responsables por todo el pasivo social (v. gr., socios de la sociedad colectiva, comanditados en la
sociedad en comandita) y no en los casos en que la responsabilidad ilimitada constituye una sanción luego del
nacimiento de la persona jurídica (250) . En una palabra, esta posición considera que el concepto sólo alcanza a los
socios que "contractualmente" asumen responsabilidad ilimitada. Otro sector doctrinario interpreta que este concepto
abarca a los socios ab initio con responsabilidad ilimitada y también a aquellos que según el sistema societario se
transformaren por alguna disposición en socios ilimitados. Por último, están los autores que entienden que la idea alude
al socio que responde con todo su patrimonio por todo el pasivo social (251) .
Ésta parece ser la solución razonable. Sólo el compromiso por todo el pasivo social es lo que justifica el instituto. Si sólo
se es coobligado en un determinado vínculo como puede ser el del socio industrial que actuó en un determinado negocio
como administrador o el del accionista de la sociedad anónima que votó una decisión asamblearia nula , quien sea
titular activo de esa relación jurídica (acreedor) podrá demandar al coobligado por otra vía (252) .
2. Sorteo del órgano sindical
El segundo inciso prevé la fijación de una audiencia para el sorteo del funcionario concursal: el síndico. Esta audiencia
deberá notificarse a las partes y según la jurisdicción se suele comunicar a los colegios profesionales de ciencias
económicas a los fines de la fiscalización del sorteo. La designación del funcionario sindical es inapelable (art. 253, inc. 5
, LCQ).
Asimismo, la sentencia debe señalar, de acuerdo con la complejidad y magnitud del concurso, el tipo de sindicatura que
se sorteará (art. 253, inc. 5 , LCQ). Las opciones son dos: clase "A" formados por estudios o clase "B" formados por
profesionales individuales (art. 253, inc. 2 , LCQ), salvo la situación del art. 253, inc. 3 , LCQ o la sindicatura grupal
(art. 253 , in fine, LCQ).
3. Fecha de presentación de pedidos verificatorios
También debe contener la fecha límite de los pedidos de verificación de acreedores al síndico. Ésta debe estar
comprendida entre los quince o veinte días en que se estime aproximadamente se concluirá la publicación de edictos (la
que se iniciará cuando el síndico acepte el cargo (253) ). El plazo lo determinará discrecionalmente el juez según la
magnitud del concurso, aunque en la práctica, en la mayoría de los concursos, la fecha que se fije será de veinte días
con fundamento en darle más plazo a los acreedores del concurso y evitar futuras verificaciones tardías.
No obstante ello, cuando las circunstancias del caso lo han exigido se han fijado fechas que excedan dichos límites para
la verificación de créditos (y para la sentencia de verificación art. 36 , LCQ ). Ello así, pues el juez es un verdadero
director del proceso concursal y puede arbitrar "fundadamente" una mayor extensión de los plazos (siempre que la
situación fáctica lo permita).
4. Publicación de edictos
El art. 14, inc. 4 , LCQ establece que la sentencia de concurso debe contener la orden de publicar edictos en los
términos de los arts. 27 y 28 , LCQ, la designación de los diarios según la naturaleza del concurso (los que también
según la jurisdicción del concurso podrá ser por sorteo o por elección del concursado) y la disposición de los oficios y
rogatorias para tales fines.
5. Libros y documentación
También debe fijarse un plazo de tres días (hábiles judiciales art. 273, inc. 2 , LCQ e improrrogable art. 273, inc. 1 ,
LCQ ) para que el deudor presente los libros que lleve (y que denunció en la presentación concursal art. 11, inc. 6 , LCQ
). Incluso puede acompañar libros que lleve siempre que tengan relación con la situación económica del concursado.
Debe determinarse, además, el lugar de presentación, aunque en la práctica siempre dichos libros se presentarán en la
sede del juzgado. Existen casos en los que debido a la magnitud y tamaño de la documentación el juez puede fijar otro
lugar distinto (v.gr.: algún depósito dependiente de la sede de tribunales). Este lugar debe estar ubicado,
necesariamente, dentro de la jurisdicción del juzgado.
En caso de extravío o robo, deberá adjuntar denuncia o exposición policial respectiva, aunque se deben evitar
situaciones que se tornen dudosas.
Sobre dichos libros, el actuario (secretario) deberá colocar un certificado de que se procedieron a cerrar los espacios en
blanco, con indicación de la fecha y último folio. A continuación procederá a cerrar todo espacio en blanco. Esta
disposición tiene un sentido de cristalización y procura evitar adulteraciones de la documentación contable. Además, en
dicha certificación se suele indicar los folios que tengan enmiendas no salvadas.
Una vez cumplida dicha tarea por el secretario del juzgado, la mencionada documental se pondrá a disposición del
concursado a los fines de su retiro. Ello así, pues el concursado continúa sus actividades empresariales y no está exento
de seguir llevando en legal forma los libros de comercio.
El no cumplimiento de esta obligación (presentar los libros en tiempo y forma) acarrea el desistimiento del proceso (art.
30 , LCQ).
6. Anotación registral
También debe anotarse la sentencia de apertura del concurso en el Registro de Concursos (art. 295 , LCQ) y en los
demás registros respectivos (Registro Público de Comercio y otras direcciones). En realidad lo que se anota no es la
sentencia de apertura, sino los datos pertinentes de la misma.
Hasta la fecha dicho registro no ha sido creado a pesar de la expresa disposición concursal. En este sentido se ha dicho
que es necesaria la reglamentación del art. 295 , LCQ a los fines de su efectiva implementación, requiriéndose de todos
los tribunales del país con competencia concursal la remisión de los datos de los concursados y quebrados (de tratarse
de personas de existencia ideal, los de sus administradores y socios con responsabilidad ilimitada) y las resoluciones
emanadas al respecto, y disponer la publicación de los mismos en el Boletín Oficial de la Nación en forma periódica,
como así también permitir el libre acceso a estos datos por medios informáticos (254) .
7. Inhibición general
La sentencia de apertura del concurso preventivo también importa la inhibición general para disponer bienes
registrables del deudor y de socios ilimitadamente responsables (art. 14, inc. 7 , LCQ). Esta disposición debe leerse en
consonancia con los arts. 15 , 16 , 17 y 18 , LCQ.
Esta medida impone la imposibilidad de disponer del activo registrable, ya que el patrimonio es prenda común de los
acreedores y estas disposiciones agravarían la situación patrimonial del concursado. Es una medida precautoria que
procura la desintegración del patrimonio del concursado. Esta inhibición importa la tramitación de oficios a los distintos
registros: de propiedad del inmueble, de automotores y motovehículos (en Córdoba existen veinticuatro registros de
automotores y cuatro de motovehículos), prendarios, de buques y aeronaves, al Instituto Nacional de Propiedad
Intelectual, etcétera.
Es el síndico quien deberá diligenciar dichos oficios (arg. art. 275 , LCQ), los que estarán exentos de pago previo (art.
273, inc. 8 , LCQ).
8. Correspondencia
También debe contener la intimación para que deposite judicialmente una suma de dinero a los fines de sufragar los
gastos de correspondencia del art. 29 , LCQ. Este depósito deberá realizarse en el plazo de tres días (hábiles judiciales)
de notificada la sentencia de apertura. La estimación de dicho costo la realiza el juez prudencialmente.
En la práctica dicho monto se calcula multiplicando el número de acreedores denunciados por el concursado por el valor
de la carta certificada más un plus de aproximadamente un diez por ciento por eventuales vueltas al remitente y otros
gastos (papel, sobres, etc.).
Este depósito deberá realizarlo en un banco oficial a la orden del juzgado, adjuntando la constancia de depósito al
expediente. Inmediatamente el síndico (a los fines de enviar las cartas del art. 29 , LCQ) deberá solicitar orden de pago
por el monto depositado y rendir cuentas oportunamente. La omisión de dicho depósito importa la consecuencia
prevista en el art. 30 , LCQ.
9. Fecha de informes sindicales y audiencia informativa
La resolución deberá tener las fechas de los informes individuales (art. 35 , LCQ) y general (art. 40 , LCQ), calculando
las fechas de acuerdo con el esquema procesal trazado en la ley concursal.
También deberá establecer el día de la audiencia informativa (art. 14, inc. 10 , LCQ), la que deberá fijarse con cinco
días de anticipación al vencimiento del período de exclusividad. Esta fecha (que debe estar exteriorizada en la
sentencia) dará la pauta concreta de la fecha en que fenece el período de exclusividad (que usualmente no estará
determinada en la resolución, aunque nada obstaría a que así fuera). En efecto, basta tomar la fecha de dicha audiencia
y computar cinco días (hábiles judiciales) luego de la audiencia informativa.
10. El síndico como "auditor" del pasivo laboral, la situación de los trabajadores y la evolución de la empresa
La modificación del art. 14, inc. 11 , LCQ, por la ley 26086 , básicamente lo sustituye por el siguiente: "Inciso 11 .
Correr vista al síndico por el plazo de diez días, el que se computará a partir de la aceptación del cargo, a fin de que se
pronuncie sobre: a) Los pasivos laborales denunciados por el deudor; b) Previa auditoria en la documentación legal y
contable, informe sobre la existencia de otros créditos laborales comprendidos en el pronto pago; c) La situación futura
de los trabajadores en relación de dependencia ante la suspensión del convenio colectivo ordenada por el art. 20 ".
Asimismo, se agrega un nuevo inciso (el 12 ), que señala que el síndico deberá emitir un informe mensual sobre la
evolución de la empresa, si existen fondos líquidos disponibles y el cumplimiento de las normas legales y fiscales.
11. Comité de acreedores
En principio, pareciera que se ha derogado la constitución del comité provisorio de acreedores que anteriormente exigía
el antiguo inc. 11 . Sin perjuicio de ello, cabe afirmar que, atento a que dicho instituto se mantiene en el art. 16 , como
órgano de contralor de los actos del concursado, debe entenderse que la omisión del legislador no altera la necesidad de
su constitución junto con la declaración de apertura del concurso (el primer comité provisorio).
Como se advierte, las reformas parciales "asincrónicas" (como la ley 26086 ) tienen consecuencias no deseadas pues,
en realidad, el inc. 11 debió ser un nuevo enunciado normativo, con una diferente nomenclatura, con la finalidad de no
alterar la constitución del primer comité de acreedores.
De todas formas, cabe advertir que en la práctica difícilmente se lograba su constitución, pues: o bien dicha
comunicación se hacía en forma tardía; o el acreedor omitía expedirse al respecto; o directamente no aceptaba. Debe
recordarse que en el régimen actual (y en el derogado) no existía sanción alguna por la no aceptación de dicho "cargo".
Cabe señalar, además, que de acuerdo con el régimen actual el comité de acreedores (provisorio) debe designarse con
la resolución de apertura del concurso preventivo o, de lo contrario, será designado en la oportunidad del art. 42 , LCQ:
esto es, cuando el juez dicte la llamada resolución de categorización.
El comité quedará definitivamente conformado en la oportunidad del art. 59 , LCQ: en el que además, deberán
expresarse las facultades que se hubieren otorgado al comité de acreedores como controlador del acuerdo.
12. Sentencia de apertura de concurso preventivo
La sentencia de apertura debe contener la orden de correr vista al síndico por el plazo de diez días, el que se computará
desde la aceptación del cargo a fin de que se pronuncie sobre ciertos aspectos de los trabajadores.
En términos prácticos, en la parte dispositiva de la sentencia deberá incluirse un punto expreso en el cual se disponga la
vista al síndico a los fines de que se expida sobre los temas puntuales. De todas formas, aun en caso de que el tribunal
concursal (por error o ignorancia) omitiera esta "orden", cabe señalar que se trata de una obligación legal del síndico
que no puede soslayar so pretexto de no haber sido incluida en el texto de la sentencia de apertura concursal.
El síndico, en caso de omisión, no puede solicitar aclaratoria, sino que debe expedirse lisa y llanamente sobre el punto
exigido por la nueva ley.
13. Quiebra
Esta exigencia, atento a su ubicación topográfica, desafortunadamente no es aplicable automáticamente a la resolución
de declaración de quiebra (art. 88 , LCQ), aun cuando sus fines son verdaderamente loables. Está claro que
conceptualmente en esta hipótesis no se podría incluir la previsión expresa del art. 14, inc. 11 c, LCQ (que alude a los
convenios colectivos), pero sí podría agregarse información vinculada con los pasivos laborales o la auditoría sobre
créditos laborales comprendidos en el pronto pago.
De todas formas, no se descarta teniendo en cuenta las facultades del juez concursal como director del proceso (art.
274 , LCQ) que al momento del dictado de la sentencia de quiebra, o luego de transcurrido cierto plazo, le solicite al
síndico que informe sobre los pasivos laborales denunciados por el deudor o la existencia de otros pasivos comprendidos
con el pronto pago.
Ello no sólo porque se trata de una medida de "investigación" (art. 274 , LCQ) que resulta necesaria, sino porque es
deber del síndico "la averiguación de la situación patrimonial del concursado, los hechos que puedan haber incidido en
ella y la determinación de sus responsables" (art. 275 , LCQ).
14. Notificación
Si bien la ley ordena correr vista en la propia sentencia de apertura concursal, esta vista sólo quedará notificada (en
cierto modo) con la aceptación del cargo del síndico. Si bien se alude a "vista", técnicamente no es una vista, sino un
emplazamiento, ya que el síndico no tiene opción de no evacuarla, sino que debe hacerlo, bajo apercibimiento de las
sanciones legales que correspondan (art. 255 , LCQ).
Vale decir que el dies a quo del plazo previsto por la ley se computa desde la aceptación del cargo.
Si bien la reforma es clara en este sentido ("a partir de la aceptación del cargo" parece lógico entender que la
notificación no ocurre ministerio legis (como dice el art 26 , LCQ), pero sí que el plazo se debe computar a partir del día
siguiente de la aceptación del cargo. Ello así, por varias razones: i) la ley alude a ordenar correr "vista" y, por ello, se
aplican todos los principios procesales sobre el cómputo de los plazos; rigen supletoriamente todos los ordenamientos
procesales locales (art. 278 , LCQ). La vista no puede correr si no se notifica; luego si se notifica con la aceptación, el
plazo se computa a partir del día siguiente; ii) se trata de un plazo muy breve y, por ello, debe interpretarse en un
sentido más razonable.
15. Cómputo
El plazo es de diez días y se computan los días hábiles judiciales, ya que no existe en este caso una previsión en
contrario (arts. 273, inc. 2 , LCQ, y 28 , CCiv.). El incumplimiento por parte de la sindicatura designada del plazo en
cuestión no hace fenecer el plazo (art. 273, inc. 1 , LCQ). El síndico debe expedirse sobre lo ordenado, pues en caso
contrario podrá ser sancionado o removido por el tribunal (art. 255 , LCQ), sin perjuicio de la responsabilidad funcional
por su cargo.
Es claro, y atento a la falta de previsión expresa en contrario, el síndico cuenta con el llamado plazo de gracia (arts. 278
, LCQ, y 124 , CPCCN). Por ello, el informe podrá ser presentado en la sede el tribunal dentro de las dos horas
siguientes a la fecha del vencimiento del plazo.
De acuerdo con las circunstancias del caso el juez podrá ampliar dicho plazo; y es posible presumir que se hará en más
de una oportunidad. Es claro que el art. 273 , in fine, LCQ, señala que el juez debe hacer cumplir los plazos legales y
que la prolongación "injustificada" del trámite puede ser considerada mal desempeño del cargo.
Por ello, al contrario, la propia ley permite la "prolongación justificada" en aquellos casos en que la cantidad de
trabajadores, la complejidad de las relaciones laborales, el volumen de documental y otras circunstancias especialmente
relevantes puedan ameritar la concesión de un plazo extra.
16. Actuaciones
Desde el punto de vista práctico, con la aceptación del cargo el síndico deberá requerir el expediente para comenzar
inmediatamente (ya que el plazo comienza a correr desde la aceptación) con sus tareas en orden a los pasivos laborales
denunciados por el concursado, la realización de la auditoría legal y contable de la documentación e informar sobre los
créditos laborales comprendidos en el pronto pago.
Pero, paralelamente el juzgado también requerirá el expediente para ordenar la publicación de edictos complementaria
implícitamente contenida en el art. 14, inc. 4 , LCQ (con la aceptación del síndico) y la expedición de los oficios y demás
en las que se comunica la existencia del concurso preventivo.
17. Informe del síndico
Básicamente el síndico deberá emitir un informe profesional "único" (y no varios por cada crédito) en el que:
17.1. Pasivos laborales
Se pronuncie sobre los pasivos laborales denunciados por el deudor (inc. 11 a). Básicamente el órgano concursal deberá
expedirse en forma similar a una auditoría, debiendo señalar cómo mínimo la causa de cada acreencia, el monto y su
gradación. Todo su informe deberá estar sustentado en libros, documentos u otros elementos del concursado.
Eventualmente, deberá llevar algunos medios de registro, en el cual se puedan documentar sus actividades
investigativas y de auditoría, fundamentalmente en orden a los informes utilizados, los estados contables analizados
(preparados, en preparación) en sus diversas variantes (estado de situación patrimonial, de resultados, de flujo de
fondos, de evolución del patrimonio neto, etc.).
Deberá asignar un valor al informe, determinando el grado de errores tolerables (para la comprobación del informe).
Asimismo, deberá tener especialmente en cuenta el libro del art. 52 , LCT, y otros documentos tales como planillas de
asistencia, cartas documento, contestación, etcétera.
Es claro que se debe expresar claramente el alcance puntual del informe (pues habrá casos en los que la documentación
no será suficiente) y deberá expedir su opinión, si las posibilidades cognitivas del síndico puedan haber sufrido
limitaciones importantes (lo que podría producir alguna salvedad indeterminada o una abstención de opinión).
El síndico tiene la facultad para investigar el patrimonio del concursado (arts. 275 y, analógicamente, 33 , LCQ) y no
debe guardar silencio cuando estime que los elementos no sean suficientes para constatar lo exigido. Deberá expedirse
en un sentido concreto, fundando las razones por las cuales la revisión de los antecedentes fue limitada.
Este informe debe ser firmado por el síndico. La falta de firma hace inexistente el dictamen del síndico. Deberá
expedirse con copia (también firmada por el síndico) según lo exige el art. 279 , párr. 2º, LCQ.
17.2. Auditoría sobre otros créditos laborales
Pronunciarse, previa auditoría en la documentación legal y contable, sobre la existencia de otros créditos laborales
comprendidos en el pronto pago. No se entiende por qué esta previa auditoría de la documental legal y contable debe
serlo sólo en el caso del punto b y no de todos los puntos. Resulta inconsistente que la auditoría sólo se limite al art. 14,
inc. 11 , punto b) y no a los otros.
En efecto, para que el síndico pueda pronunciarse válidamente sobre los créditos laborales denunciados por el
concursado deberá realizar una auditoría legal y contable. Sin esta auditoría (que es lo que se explicó en el párrafo
anterior) difícilmente pueda pronunciarse sobre pasivo alguno (menos aún cuando acaba de aceptar el cargo). Esto
también rige cuando deba opinar sobre los convenios colectivos a aplicarse, ya que para conocer la situación general de
los acreedores laborales deberá saberse cuáles son y qué convenios colectivos les resultan aplicables.
El art 14, inc. 11 , punto b), LCQ, alude a que deberá informar sobre la existencia de "otros" créditos laborales
comprendidos en el pronto pago, de donde resultaría casi ilógico que si no procede en algunos rubros no lo informe. El
síndico deberá informar todo el crédito laboral, debiendo reseñar aquellos rubros sobre los que proceda el pronto pago.
Es claro que el punto b) (art. 14, inc. 11 , punto b]) apunta a los créditos laborales que no hayan sido denunciados por
el concursado. Si bien ello no surge de manera expresa, es lógico suponer que, si ya fueron denunciados por el
concursado, deberá expedirse en los términos del punto anterior.
De todas formas, la redacción de la norma debió aludir de manera genérica a los pasivos laborales del concursado
(denunciados o no) y a la obligatoriedad de la auditoría de la documentación legal y contable, aun en caso de que el
crédito laboral haya sido denunciado.
17.3. Situación respecto de los convenios colectivos
La ley también impone al síndico que informe la situación futura de los trabajadores en relación de dependencia ante la
suspensión del convenio colectivo ordenada por el art. 20 , LCQ. Debe recordarse que el art. 20 , LCQ, suspende por el
plazo de tres años (o hasta el cumplimiento del acuerdo, el que fuera menor) los convenios colectivos de trabajo,
señalando que dichas relaciones laborales se regirán por los contratos individuales y por la LCT .
Esta previsión admite dos lecturas: una genérica y una específica. En un primer sentido, el síndico (de manera genérica)
deberá determinar qué convenios colectivos resultaban de aplicación al momento de presentación del concurso
preventivo y si existen contratos individuales de trabajo.
Es claro que la situación futura de los trabajadores se regirá como la propia LCT y que ello no admite mayores
conocimientos técnicos, pudiendo hacerlo el mismo juez comparando el convenio colectivo con la LCT y conociendo qué
rubros deben suprimirse. La imposición legal es más detallada e impone básicamente hacer una estimación en los
distintas relaciones de trabajo vigentes, determinando la reducción puntual (y por rubro) de cada categoría y sobre la
base de las distintas variables de cada convenio.
18. Carácter del informe
Es claro que dicho informe no es vinculante para el juez, aun cuando la nueva redacción del art. 16 , párr. 2º, LCQ,
señala que dentro de los diez días de emitido el informe que establece el art. 14, inc. 11 , LCQ, el juez del concurso
"autorizará" el pago de las remuneraciones debidas al trabajador y los rubros especialmente detallados (siempre que
gocen de privilegio general o especial) y que surjan del informe mencionado.
El juez tiene facultad para solicitar al síndico que aclare ciertos puntos oscuros o que amplíe la fundamentación
vinculada con algún crédito. Y eventualmente, si no le queda clara la situación del crédito, rechazarlo al autorizar el
pronto pago esbozado en el art. 16 , párr. 4º, LCQ.
Debe recordarse que el art. 16 , párr. 4º, LCQ, expresamente señala que el juez podrá denegar el pronto pago cando se
tratare de créditos que no surgieran de los libros obligatorios, existieren dudas sobre su origen o legitimidad, se
encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado. Luego, si puede
hacerlo cuando se solicite el pronto pago, parece lógico entender que podrá hacerlo en el caso del informe exigido por la
ley concursal.
Es claro que si el crédito no es legítimo (o existen dudas sobre su legitimidad o connivencia dolosa) o estuviere
controvertido el juez no puede ordenar su pago, aun cuando el síndico expresamente lo informe mediante dictamen.
Este tema es independiente de la eventual responsabilidad funcional del síndico por sus omisiones (en informar
fundadamente el crédito) y tiene un marcado apoyo en la exigencia constitucional de dictar sentencias lógicas y
fundadas (arts. 28 , CN, y 155 , Const. Córdoba). No se le puede imponer al concursado el pago de un crédito
controvertido o ilegítimo con la simple apoyatura en que el síndico así lo ha afirmado.
19. Impugnación del informe
Paralelamente, y pese a que la ley no lo admite expresamente, pensamos que el concursado está plenamente
legitimado para impugnar el dictamen confeccionado por el síndico, aun cuando cierta doctrina entiende que dicho
aspecto no está previsto.
El plazo para que el concursado formule la impugnación, atento a este vacío legal y el plazo previsto en el art. 16 , párr.
4º, LCQ, para que el tribunal autorice el pronto pago, deben ser de cinco días hábiles judiciales (art. 273, inc. 1 y 2 ,
LCQ).
Ello así porque de lo contrario se vería afectado seriamente su derecho de defensa (art. 18 , CN), ya que en cierto modo
sería condenado a cumplir con una obligación sin un marco procesal adecuado para esgrimir sus defensas. Así ocurrió
originariamente con la inclusión del art. 16 por la ley 24.522, cuando señalaba que del pedido de pronto pago se corre
vista al síndico por diez días, sin incluir la posibilidad de defensa del concursado. Hoy la mayoría (si no la totalidad) de
los autores entiende que pese a la omisión legal, se debe correr una vista al concursado para que se expida al respecto
(e incluso el nuevo texto legal incorporó tal crítica).
Pero el derecho de defensa no es el único argumento para permitir la impugnación del mentado informe (aunque sería
legalmente suficiente con este solo fundamento). El propio art. 16 , párr. 4º, LCQ, en su versión modificada señala que
cuando existieren dudas sobre su origen o legitimidad o se encontraren "controvertidos", el juez deberá rechazarlo.
Por ello, es el propio sistema el que impone la necesidad de que exista un marco adecuado para la controversia. Es
evidente que la mera impugnación del informe sin un fundamento razonable y serio no será suficiente para tener por
"controvertido" el crédito. Pero si esta controversia (ingresada por la impugnación aludida) es real, seria y
fundamentalmente razonable, parece lógico que el juez no podrá librar sin más la autorización de pago establecida en el
art. 16 , párr. 2º, LCQ.
De todas formas, y aun entendiendo que el concursado no está legitimado para cuestionar el informe del síndico, debe
destacarse que las advertencias que el concursado formulare por escrito en el expediente concursal podrán ser
receptadas por el juez concursal en un proceso oficioso y que no requiere de un impulso procesal de las partes; además,
el propio art. 274 , LCQ, habilita al juez para dictar las medidas de impulso e investigación que resulten necesarias para
el proceso, en el cual la congruencia (en su aspecto pasivo) no lo limita necesariamente.
Una interpretación contraria a la que se propugna devendría inconstitucional y haría caer el sistema que justamente la
ley procuró incorporar. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho de manera recurrente que cuando la
interpretación de un precepto se encuentre en pugna con la Constitución Nacional y existan otras posibilidades
interpretativas, deberá preferirse la alternativa interpretativa que obvie la declaración de inconstitucionalidad. La
inconstitucionalidad debe ser el último recurso con que cuentan los jueces al interpretar sus preceptos.
Aquí hay dos alternativas interpretativas: i) se declara la inconstitucionalidad de todo el precepto (y con ello, se cae el
sistema introducido por la reforma concursal); ii) se permite la impugnación del dictamen sindical por parte del
concursado, limitando la autorización de pago de créditos laborales en forma automática.
La segunda es la alternativa más razonable, pues tutela el derecho de defensa permitiendo una decisión jurisdiccional
sobre un asunto controvertido y mantiene la validez (e intención) del dispositivo reformado.
20. Una carga adicional para el síndico: el informe mensual
Asimismo se incorporó un nuevo inciso que antes no estaba previsto. El art. 14, inc. 12 , LCQ, señala que el síndico
deberá emitir un informe mensual sobre la evolución de la empresa, si existen fondos líquidos disponibles y el
cumplimiento de las normas legales y fiscales.
20.1. Ubicación metodológica
La ubicación metodológica del precepto no ha sido la adecuada. No es correcto que una obligación legal (y periódica) del
síndico se consigne como un requisito que debe contener la sentencia de apertura del concurso preventivo. Hubiera sido
más adecuado que dicho precepto se ubicara como un segundo párrafo del art. 15 , LCQ, que impone que el concursado
conserva la administración de su patrimonio, bajo la vigilancia del síndico. Incluso hubiera sido adecuado darle
autonomía en una norma regulada justamente en los efectos de la apertura del concurso preventivo (capítulo II, sección
II) o, por caso, como una obligación genérica en el art 275 , LCQ.
De todas formas, la ubicación topográfica del precepto no cambia su sentido y la norma (cualquiera hubiera sido su
situación) sería igualmente obligatoria para el síndico, exigiéndose un informe mensual sobre la evolución de la empresa
y los fondos ingresados.
20.2. Radio procesal de exigibilidad
La disposición, obviamente, sólo se aplica al concurso preventivo (y no a la quiebra). No sólo porque así ha sido
planeado por el legislador, sino porque este requisito no figura entre las exigencias de la sentencia de quiebra (art. 88 ,
LCQ). De todas formas, la periodicidad exigida y, sobre todo, la información que se requiere del síndico podrán servir de
guía para el caso de la continuación de la empresa.
El art. 191, LCQ, señala que cuando el juez autorice la continuación de la empresa del fallido (o alguno de sus
establecimientos) deberá pronunciarse explícitamente sobre "el tipo y periodicidad de la información que deberá
suministrar el síndico y, en su caso, el coadministrador" (inc. 7 ).
Por ello, y además de lo que el juez estime necesario conocer mediante informes, deberá exigir un informe sobre la
evolución de la empresa, sobre el flujo de fondos líquidos disponibles y sobre el cumplimiento de las normas legales y
fiscales. Además, la periodicidad mensual exigida por el art. 14, inc. 12 , LCQ, da un marco legal analógico para el caso
de la continuación de la empresa en quiebra.
21. Plazo del informe
La ley no estipula el plazo en que el síndico debe realizar el "primer informe" sobre los temas señalados.
21.1. Exigencia legal
Atento a la ausencia de previsiones en concreto al respecto podría arg チ irse que el término para el primer informe son
cinco días hábiles judiciales (por aplicación del art. 273, inc. 2 , LCQ). Nada más alejado de la lógica del sistema.
Si la propia ley estipula que el informe es "mensual", parece lógico entender que el primer informe del síndico deberá
realizarse en el plazo de un mes desde la aceptación del cargo (o, tomando argumentos señalados anteriormente, desde
el día siguiente a ella). Además de lo dicho, cabe agregar que de acuerdo con el íter procesal previsto por la LCQ , este
informe debería ser posterior al primer dictamen en que se exige su opinión sobre el pasivo laboral.
21.2. Plazos procesales
Así, los plazos procesales serán:
i) presentación en concurso preventivo, enunciando los pasivos laborales (art. 11, inc. 5 , LCQ);
ii) declaración de apertura (art. 14 , LCQ);
iii) sorteo del síndico concursal (art. 14, inc. 2 , LCQ);
iv) aceptación del cargo;
v) emisión del informe sobre el pasivo laboral y situación de los contratos de trabajo en el plazo de diez días (art. 14,
inc. 11 , LCQ);
vi) autorización del pago de los acreedores laborales por el juez luego de diez días de presentado el informe del síndico
(art. 16 , párr. 2º, LCQ);
vii) primer informe mensual en el cual el síndico se expide sobre la existencia de "fondos líquidos disponibles" (que daría
la pauta para abonar los créditos laborales, en su totalidad, si existieran "fondos líquidos disponibles" o "afectando el
uno por ciento del producido bruto
", en caso contrario art. 16 , párr. 8º, LCQ ).
21.3. Periodicidad
Se trata de un plazo que se computa en forma mensual. Por ello, resulta aplicable el art. 25 , CCiv. Esta norma señala:
los plazos de mes o meses, de año o años, terminarán el día en que los respectivos meses tengan el mismo número de
días de su fecha. Así, un plazo que principie el quince de un mes terminará el quince del mes correspondiente,
cualquiera que sea el número de días que tengan los meses o el año.
Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años constare de más días que el mes en que ha de terminar el
plazo, y si el plazo corriese desde alguno de los días en que el primero de dichos meses excede al segundo, el último día
del plazo será el último día de este segundo mes (art. 26 , CCiv.).
Por su parte, el art. 27 , CCiv., señala que todos los plazos serán continuos y completos, debiendo siempre terminar en
la medianoche del último día; y así, los actos que deben ejecutarse en o dentro de cierto plazo, valen si se ejecutan
antes de la medianoche en que termina el último día del plazo. De esta forma, cabe afirmar que el síndico cuenta con el
plazo de gracia para la presentación de su informe mensual (arts. 278 , LCQ, y 124 , CPCCN).
Una situación dudosa se puede dar en caso de que el vencimiento del plazo caiga en día inhábil (sábado, domingo o
feriado), en cuyo caso cabe entender que se prorroga hasta las dos primeras horas del primer día hábil siguiente.
Esta misma situación se da en caso que el informe mensual venza durante el receso judicial de enero o julio. En este
supuesto, parece poco adecuado habilitar la feria (en el juzgado de turno) al solo efecto de presentar el informe, con lo
cual es una solución adecuada que deba presentarse el primer día hábil siguiente a la feria.
22. Nacimiento de la obligación
Es claro que la obligación del síndico nace con la apertura del concurso preventivo. Lo que no está claro es hasta cuándo
(dies a quem) debe periódicamente emitir dicho informe. Las dos opciones serían la conclusión del concurso preventivo
(art. 59 , párr. 1º, LCQ) o el efectivo cumplimiento (arts. 59 , párr. 2º, y 63 , LCQ).
Pese a que existen ciertas dudas, la respuesta lógica que se impone es que la emisión de informes periódica debe
realizarse hasta la conclusión del concurso preventivo, ya que: i) el art. 59 , LCQ, estipula que el juez debe declarar
finalizado el concurso y dar por concluida la intervención del síndico; ii) se designa al comité de acreedores como
controlador del acuerdo; iii) el síndico actúa como controlador del acuerdo (y por ello le deberán regular honorarios
adicionales) cuando fuere un pequeño concurso o no se hubiere designado comité de acreedores (art. 289 , LCQ); iv)
existe libertad en que el acuerdo designe algunas alternativas de control adicionales.
23. Contenido
El contenido del informe abarca tres puntos fundamentales: a) la evolución de la empresa; b) la existencia de fondos
líquidos disponibles; c) el cumplimiento de normas legales y fiscales.
LCQ - Artículo 16
Por la importancia que tiene éste Artículo he decidido subirlo aquí, así podemos agregar jurisprudencia al respecto:
I. Actos prohibidos
Según la clasificación hecha en párrafos anteriores, existen ciertos actos que no están permitidos ni siquiera con
autorización judicial. Son los enunciados en el art. 16 , 1º párr., LCQ, y son aquellos realizados a título gratuito o que
importen alteración de los acreedores anteriores a la presentación.
El precepto abarca como actos a título gratuito la donación (art. 1789 , CCiv.) y todas las liberalidades, haya o no
enajenación de dominio (art. 1791 , CCiv.). Incluye también el mutuo gratuito (art. 2243 , CCiv.), el depósito (art. 2183
, CCiv.), el comodato (art. 2183 , CCiv.), aun el mandato gratuito (art. 1871 , CCiv.) y la fianza gratuita.
También deben incluirse: la donación encubierta o simulada bajo la forma o apariencia de una compraventa o permuta,
remisión de deuda, reconocimiento civil (o pago) de una obligación natural, prestación de garantía por obligación ajena
sin contraprestación alguna que la justifique, otorgamiento a título gratuito de derechos reales (usufructo, servidumbre,
hipoteca, prenda) a terceros no acreedores, renuncias de derechos, cesión gratuita del beneficio de un seguro de vida o
la constitución de un seguro de vida en favor de un tercero, etcétera.
En relación con los acreedores de causa o título anterior, cabe destacar que la causa es entendida como la fuente de la
obligación (contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito) y el fundamento es el principio de igualdad entre los acreedores
anteriores a la presentación concursal.
Básicamente importa no otorgar preferencias no fundadas o arbitrarias o que no respondan a la categorización
formulada por el concursado (arts. 41 y 42 , LCQ). En esta idea se incluye la cancelación de las acreencias o parte de
las mismas o la constitución de garantías no otorgadas antes del concurso. Por ello, aunque estos actos no tienen
naturaleza gratuita importan un quebrantamiento de la par conditio creditorum (de fuente constitucional art. 16 , CN ).
Esta concepción también abarca aquellos actos en desmedro de los otros acreedores. Máxime que con la ley 25589 se
ha introducido un principio derivado del de igualdad de los acreedores: el de no discriminación (art. 52 , 2.b)iii), LCQ).
Esto es, no sólo incluye los actos beneficiosos para ciertos acreedores sino también los perjudiciales para otros. La ley
habla de "alterar la situación de los acreedores", y dicha alteración se produce en un sentido negativo o positivo. El
perjuicio, no obstante, tendrá una connotación individual en un caso y colectiva (masa de acreedores) en otro.
La sanción por la realización de estos actos no es la nulidad del acto jurídico, sino su ineficacia (art. 17 , 1º párr., LCQ).
II. Pronto pago
1. Nociones sustanciales
El derecho de pronto pago (arts. 16 y 183 , LCQ) es un instituto de naturaleza ambivalente, ya que desde la óptica del
concursado conforma una "autorización" que se le concede para atender un crédito de causa anterior a su presentación
en concurso (y de ahí una aparente justificación de la incorrecta ubicación metodológica) y desde el punto de vista del
trabajador es una "manifestación del ejercicio de su derecho creditorio" de percibir rápidamente su acreencia atento a
su naturaleza alimentaria.
Este derecho importa el reconocimiento de la acreencia privilegiada derivada de la relación de empleo y la facultad de
esta clase de acreedor a que le abonen las acreencias sin necesidad de esperar la presentación de propuestas o la
distribución final de fondos. Es una "tutela especial" del trabajador; como lo calificó Tonón, un "superprivilegio" (258) .
El pronto pago implica una prelación temporal en el reconocimiento y cobro del crédito laboral, sin necesidad de
aguardar el sometimiento a las reglas del acuerdo preventivo o liquidación general en caso de quiebra.
Los créditos laborales pueden escapar al proceso de verificación de créditos, pues deberán ser abonados, previa vista al
síndico y siempre que no resultaran controvertidos o que no existan dudas sobre su origen o legitimidad o sospecha de
connivencia dolosa entre el trabajador y el concursado. En estos últimos casos será necesario promover el incidente de
verificación, continuar o iniciar el proceso laboral, conforme al art. 21 , LCQ.
2. La oficiosidad del pronto pago
El nuevo esquema legal incorporado por la reforma 26086 establece dos modalidades de pronto pago. El primero, que
podemos denominar pronto pago "de oficio", y el segundo, "a petición de interesado".
El nuevo inc. 11 del art. 14 requiere que el síndico, diez días después de aceptar el cargo en el concurso preventivo, se
pronuncie, previa auditoría en la documentación legal y contable, sobre los pasivos laborales denunciados por el deudor
y, además, sobre la existencia de otros créditos comprendidos en el pronto pago.
De esta manera, todos aquellos créditos laborales que se encuentren en condiciones de ser abonados y que satisfagan
los requisitos que el pronto pago trae aparejados, es decir que se trate de acreencias con privilegio general o especial y
que no sean controvertidas ni dudosas, podrán ser abonados por orden directa del juez del concurso, quien no debería
aguardar la solicitud de cada trabajador en este sentido.
El texto legal es "confuso" y ya se ha planteado cierta polémica doctrinaria.
El primer párrafo del art. 16 expresa que dentro de los diez días del informe del síndico el juez "autorizará", como si se
tratase de un imperativo legal del tribunal concursal, sin petición de parte interesada.
De esta manera, se libera al acreedor laboral de la "carga" o necesidad de peticionar un cobro prioritario por parte del
deudor, facultándose al órgano jurisdiccional a resolver oficiosamente la satisfacción de la deuda.
En esta línea, se requiere un informe mensual acerca de la evolución de la empresa y en relación con la existencia de
fondos líquidos disponibles, todos aspectos que permitirán tener la información necesaria para articular el pronto pago
por parte del juez.
3. Ampliación de las labores de la sindicatura
El ordenamiento profundiza el estudio que debe realizar la sindicatura sobre la estructura laboral de la empresa,
exigiendo que el funcionario informe no solamente sobre los pasivos laborales denunciados por el deudor, sino también
sobre la existencia de otros créditos de igual naturaleza.
Esta información se conjuga con el análisis que el ordenamiento impone sobre la situación de los trabajadores en
relación de dependencia, en atención a la suspensión de los convenios colectivos de trabajo que dispone el art. 20 .
De este modo, el legislador trata de tutelar el trabajo y asegurar la vigencia de los contratos individuales y de la Ley de
Contrato de Trabajo , evitando que la situación de crisis "precarice", aún más, la situación de los dependientes.
Corresponde recordar que el citado art. 20 , LCQ, establece la necesidad de acudir a la negociación de un nuevo
convenio llamado "de crisis", que regirá las relaciones laborales durante el tiempo del concurso preventivo pero, en caso
de no arribarse a un acuerdo, continuarán siendo de aplicación las normas de la ley 20744 .
La doctrina laboralista (259) puntualiza que las regulaciones que tienen como causa fuente los acuerdos individuales,
mantienen su vigencia, aunque los derechos del trabajador que surjan de ellos puedan exceder los marcos que fija el
convenio colectivo de trabajo que les era aplicable. El juez concursal contará con la información sobre la totalidad del
pasivo laboral, los créditos laborales que gocen de pronto pago en los términos del art. 16 y, además, la organización
del personal de la empresa concursada.
Estos elementos de juicio sobre la realidad empresaria no se compadecen con el retorno de la "dualidad" de fueros,
pues a la postre el juez concursal estará en mejores condiciones para pronunciarse sobre la causa, existencia y
legitimidad de las acreencias laborales.
4. Una nueva alternativa de pronto pago
Toda esta labor sindical converge en el denominado pronto pago "de oficio", que es el que debe autorizar el juez, de
conformidad a la primera parte del segundo párrafo del art. 16 , donde puntualmente se señala: "el juez del concurso
autorizará el pago de las remuneraciones... que gocen del privilegio general o especial y que surjan del informe
mencionado en el inc. 11 del art. 14".
Se configura una modalidad que preconizara Alegria (260) cuando propuso un sistema de verificación de oficio,
abreviado y especial, para todos los créditos laborales y su pago anticipado mediante los fondos disponibles.
El aludido jurista expresaba que el régimen debía ser iniciado por el síndico, quien debía elaborar el listado de
acreedores de origen laboral y que, escuchados los interesados, el juez dictaría sentencia, siendo pagados los admitidos
dentro de los diez días.
El actual esquema legal se asemeja a aquella propuesta, aun cuando cabe puntualizar que la auditoría que realiza el
síndico se pronuncia oficiosamente sobre la existencia de acreedores laborales con derecho al pronto pago y luego el
juez tiene que autorizarlo sin que la norma disponga publicación alguna del listado aludido, que permita que los propios
interesados formulen algún tipo de observación.
Desde esta perspectiva, el régimen oficioso de reconocimiento de pronto pago, al no tener una alternativa de audiencia
para los trabajadores, puede concluir en una apelación ante el superior reclamando, ya sea la incorporación al listado,
ya sea eventuales diferencias en orden a los rubros reconocidos.
La reforma que modificó el pronto pago (ley 26086 ), sin bien encomiable en cuanto intenta la tutela de los trabajadores
en sus créditos alimentarios, no articula adecuadamente la intervención de los propios interesados para asegurar el
correcto funcionamiento del nuevo esquema de pronto pago.
La originaria propuesta de Alegria contemplaba la publicación del "listado" de acreedores laborales con derecho a pronto
pago, para que éstos pudieran hacer valer sus derechos mediante la observación pertinente, asegurando el debido
proceso y la eficacia del sistema.
Nuevamente tendrán que ser los integrantes del "pretorio" quienes interpreten adecuadamente el nuevo esquema legal
y aseguren la participación de los trabajadores para evitar nuevos dispendios jurisdiccionales.
5. El retorno a la dualidad de fueros
La resolución que deniegue el pronto pago habilitará al trabajador para iniciar o continuar el juicio de conocimiento
laboral ante el juez natural, es decir que se va a presentar lo que el maestro Cámara denominaba una solución
"irracional", ante la eventualidad de sentencias contradictorias entre la negativa del juez concursal y el reconocimiento
del juez laboral.
En cierto modo, la dualidad de fueros implica un retroceso y una nueva demostración de la puja de intereses entre
concursalistas y laboralistas, aun cuando se pretenda justificar bajo el velo de la división de tareas de la justicia
"capitalina."
No puede olvidarse que el art. 273, inc. 9 , LCQ, impone la vigencia de los principios tuitivos del derecho laboral para
analizar este tipo de pretensiones, aun en el fuero concursal, tal como lo explicamos reiteradamente (261) .
No puede ignorarse tampoco la existencia tanto de doctrina como de jurisprudencia que relativizaban los principios
laborales so pretexto de la convergencia con el sistema concursal, aspectos que terminaron influyendo negativamente
en la tutela de los trabajadores.
Dicho derechamente, los operadores jurídicos no han sido capaces de integrar un sistema que otorgue adecuada
respuesta a los diversos intereses que confluyen en la insolvencia del deudor.
6. Pronto pago a petición de parte
6.1. La pretensión de pronto cobro
El texto del art. 16 también comprende el clásico sistema de pronto pago a petición del trabajador, estableciendo que
"Para que proceda el pronto pago de crédito no incluido en el listado que establece el art. 14, inc. 11 , no es necesaria
la verificación de crédito en el concurso ni sentencia en juicio laboral previo. Previa vista al síndico y al concursado, el
juez podrá denegar total o parcialmente el pedido de pronto pago mediante resolución fundada, sólo cuando se tratare
de créditos que no surgieren de los libros que estuviere obligado a llevar el concursado, existiere duda sobre su origen y
legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado. En
todos los casos la decisión será apelable...".
Tal como se advierte, el nuevo art. 16 , LCQ, mantiene el régimen de pronto pago a petición de interesados, habilitando
en este aspecto la competencia concursal y puntualizando que no es necesario el procedimiento verificatorio, ni la
sentencia en juicio laboral para la procedencia de este régimen "preferencial" de pronto cobro.
El nuevo texto agrega lo que la jurisprudencia ya había establecido al puntualizar que además de la opinión del síndico,
debe ser escuchado el concursado.
El pronto pago, de este modo, constituye una vía sumaria de verificación que favorece el cobro del crédito alimentario
que asiste a los trabajadores, en tanto pueda comprobarse su existencia, cuantía y legitimidad. Este aspecto es
destacado por Heredia, en su informe ante la Comisión de Legislación General, llevada a cabo en el Senado de la
Nación, poniendo de relieve que el juez concursal deberá pronunciarse sobre la causa y existencia del crédito laboral en
la resolución de pronto pago, lo que otorga a esta vía procesal naturaleza verificatoria.
6.2. Causales de rechazo
En lo que aquí nos concierne, el nuevo texto del art. 16 , LCQ, con una redacción diferente a la de origen (262) ,
mantiene las mismas razones por las cuales el juez a cargo del proceso concursal puede desestimar, ora parcial, ora
totalmente, la pretensión de pronto cobro efectuada por el trabajador: "[...] Previa vista al síndico y al concursado, el
juez podrá denegar total o parcialmente el pedido de pronto pago mediante resolución fundada, sólo cuando se tratare
de créditos que no surgieren de los libros que estuviere obligado a llevar el concursado, existiere duda sobre su origen o
legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado...".
En términos generales, cabe calificar como positivo que el ordenamiento concursal ratifique el elenco de causales
taxativamente enunciadas para que el magistrado motive el rechazo de la petición del prontocobrista, dado que el juez
no podrá apartarse de ese cuadro legal propuesto por el legislador.
Si el tribunal se pronuncia por la denegatoria de la pretensión del trabajador, este último necesariamente tendrá que
acudir a otras vías de reconocimiento, sea la ordinaria ante el juez natural, sea la prevista por la propia legislación
concursal como instancia de verificación tempestiva.
6.3. Créditos que carecen de respaldo documental
El art. 16 , LCQ, según texto ordenado por la reforma, justifica que la petición de pronto pago sea rechazada cuando se
trate de créditos que no cuenten con respaldo en la documentación que el deudor debe obligatoriamente llevar. En el
texto de origen, se hacía referencia a "documentación legal y contable", en tanto que ahora la manda es más genérica y
amplia, abarcando todo libro y/o registro que el deudor, atendiendo a la naturaleza de las actividades que desempeñe,
debe llevar por imperio legal.
Está claro, entonces, que tratándose de un contrato laboral uno de los libros exigidos por las leyes sustantivas es
precisamente el denominado Libro Especial del art. 52 , LCT (263) , sin olvidarnos de todos los demás registros que
exija la ley con fines previsionales, tributarios, seguridad social, entre otros.
Con anterioridad, nos habíamos pronunciado acerca de la contradicción en que incurre el legislador concursal, en tanto y
en cuanto rompe, o cuanto menos invierte, la regla hermenéutica propia de un derecho tutelar como es el estatuto del
trabajo ley 20744 . En efecto, si repasamos que el art. 16 , LCQ, prevé que la ausencia de respaldo documental justifica
el rechazo del pronto pago, ello hace añicos el principio cardinal que informa al art. 55 de la ley 20.744 (264) .
Recordemos que esta última norma, hace de la falta de exhibición de libros en lo que se engloba también la ausencia o
silencio de registros del contrato laboral invocado por el trabajador un supuesto sancionable que debe ser resuelto
desde la óptica del principio protectorio y de la primacía de la realidad. En este caso, ya habíamos señalado que ante
normas contradictorias corresponde una hermenéutica de congruencia que haga prevalecer el favor operari o favor
debilis, que no es otra cosa que afianzar la presencia de los principios orientadores e interpretativos del derecho laboral.
En definitiva, entendemos que la presente hipótesis legal exige que se encuentre cuestionada la existencia misma de la
relación laboral y no una mera ausencia de registración, ya que sigue vigente la presunción a favor del trabajador en
caso de que el empleador no lleve el libro aludido.
A modo de colofón, valoramos que esta causal del art. 16 , LCQ, actúa como obstáculo para la satisfacción pronta y
eficaz del crédito de naturaleza laboral, atendiendo a su carácter alimentario, transformando en "formularios" las
sentencias que rechazan el pedido por advertir la falta de correspondencia entre lo insinuado y la documentación legal
que el deudor debía llevar a tal fin.
Ante la negativa, según distinguimos en párrafos anteriores, al trabajador no le queda más remedio que transitar vías
de reconocimiento más extensas, derribando el objetivo central del instituto que analizamos.
6.4. Créditos de origen y legitimidad dudosos
Nuevamente nos hallamos frente a una herramienta muy funcional para desarticular la efectividad del pronto pago. Es
que de manera un tanto lata y dogmática, procede el rechazo de la pretensión cuando el crédito que el trabajador
intenta satisfacer mediante esta figura presente dudas acerca de su origen y legitimidad.
Al igual que su precedente legislativo, esta causal reconoce dos alternativas diferentes, según sobre qué capítulo recaiga
la duda insuperable: acerca del origen o legitimidad del crédito que invoca el acreedor laboral.
No pretendemos sobreabundar en el punto, pues surge con meridiana claridad que el origen del crédito laboral debe
estar emparentado con la presencia de un acuerdo sinalagmático de esa naturaleza, del cual derive un bloque
obligacional en cabeza de ambas partes. En este sentido, la propia ley de la materia ley 20744 presume la presencia
subyacente de un acuerdo en tanto se acredite la efectiva prestación del débito laboral por parte del trabajador,
extremo del cual emerge el derecho a percibir una justa contraprestación.
Con este norte, la doctrina y la jurisprudencia lucen pacíficas al reconocer que la presencia de un vínculo contractual
propio de la LCT justifica la cancelación de los rubros que son de legítimo abono por la puesta a disposición a favor de la
patronal de la capacidad laborativa del obrero, y que resultan subsumidos por la figura del pronto pago para su, valga la
redundancia, pronta satisfacción.
Advertimos que la segunda hipótesis de la causal bajo anatema es en cuanto a la existencia de duda respecto de la
legitimidad del crédito, lo que nos invita a examinar si los conceptos cuyo pago se demanda mediante pronto pago
reconocen soporte jurídico. Así, a modo de ejemplo, quien ha sido despedido con justa causa no puede pretender
insinuarse en el pasivo de su empleador demandando por indemnización art. 245 , LCT ya que esta última es reconocida
a los despidos incausados o injustificados (265) .
Está claro que esa duda o dudas sobre cualquiera de los extremos legales origen y/o legitimidad del crédito debe
revestir tal trascendencia que sea ostensible o manifiesta la improcedencia de lo solicitado, es decir que los vicios que
se destaquen sean visibles al examen jurídico más superficial. Recordemos, al mero efecto ilustrativo, que algo es
manifiesto cuando aparece a los sentidos del hombre como "patente, claro, descubierto, evidente, indudable, innegable"
(266) .
6.5. Créditos controvertidos
El nuevo art. 16 , LCQ, incurre en la misma deficiencia que el texto de origen, desde que no brinda ningún elemento que
permita discernir la extensión del concepto "crédito controvertido", razón por la cual nuevamente nos encontramos
frente a una manda ambigua e imprecisa, inaceptable tratándose de una causal que pone límites a la efectivización del
pronto pago. La obligación, sobreabundante por cierto en atención a lo que disponen los textos constitucionales, de que
el pronunciamiento denegatorio esté debidamente fundado, no supera el déficit apuntado, dado que deja un campo de
actuación extraordinariamente amplio en el que el juez puede apreciar alguna controversia.
De todos modos, el estatuto falimentario no puede hacer tabla rasa con principios cardinales de nuestro ordenamiento
positivo, en el sentido de que las medidas o disposiciones legales que tiendan a desconocer derechos deben ser
examinadas bajo una línea interpretativa de sesgo restrictivo, aventando los peligros de un análisis amplio, en tanto
este último puede tonar ilusorio el derecho que se pretende reglamentar.
Así las cosas y tal como hemos defendido en otra oportunidad, tratándose de una cortapisa o de limitaciones de
derechos, el examen de lo que debe entenderse por créditos controvertidos requiere un análisis estricto, a fin de que un
estudio riguroso o formal no convierta en letra muerta estos derechos que nacen en cabeza de un acreedor especial: los
trabajadores.
6.6. Connivencia dolosa entre el peticionario y el concursado
El último supuesto que contempla el art. 16 del estatuto falimentario nos permite traer a colación similares
consideraciones que las que hemos vertido en los párrafos precedentes, en orden a fundamentar la sospecha de que
entre deudor y acreedor ha mediado una maquinación fraudulenta en perjuicio de la masa de acreedores.
Nuevamente remarcamos que todo análisis sobre ese estado de sospecha debe ser guiado por criterios restrictivos y con
absoluta cautela, so riesgo de pulverizar infundadamente las aspiraciones del trabajador a percibir lo que por derecho le
corresponde y en el tiempo que la propia ley concursal le ha reconocido, anticipándose al resto de los acreedores. Ello
significa que ese recelo en que se halla el juez para decidir debe ser fruto de un cuidadoso examen de las circunstancias
de hecho que rodean al caso concreto.
Está claro que ese control o examen que requiere la ley falimentaria en ningún momento ubica al magistrado en la
posición de un instructor penal; pero sí se le exige prudencia para analizar los hechos y resolver conforme a derecho.
7. Aspectos característicos del pronto pago
7.1. Vía sumaria de reconocimiento: apelabilidad de la denegatoria
La norma puntualiza, admitiendo en esto lo que habíamos reiterado hasta el cansancio, que la resolución judicial que
admite el pronto pago tendrá efectos de cosa juzgada material e importará la verificación del crédito en el pasivo
concursal. En una palabra, el pronto pago es una forma sumaria de verificación.
El pronto pago puede ser requerido desde el momento de la apertura del concurso hasta la homologación del
concordato.
No rigen las normas atinentes a los incidentes, toda vez que esta vía tiene determinada en la propia ley (art. 16 , LCQ)
un trámite propio y especial, lo que impone el régimen de notificaciones ministerio legis del art. 273, inc. 5 .
Además, el art. 16 , LCQ, admite que la resolución de pronto pago es apelable.
En esta inteligencia, cabe señalar que estando frente a una sentencia verificatoria, pueden recurrir tanto el concursado,
en caso de admisión, como el trabajador, en el supuesto de rechazo.
Hoy, el nuevo art. 16 , LCQ, otorga dicho carácter a la resolución que admite el pronto pago, expresando que "...tendrá
efectos de cosa juzgada material e importará la verificación del crédito en el pasivo concursal...".
Este tópico constituye una creación pretoriana que no habilitaba la ley 24522 , pero que la jurisprudencia, con criterio
fexible, había considerado viable en función del agravio "irreparable" que la resolución de pronto pago aparejara para el
acreedor o para el deudor (267) .
Hoy, el nuevo texto legal contiene una alternativa adicional en caso de rechazo del pronto pago, al expresar que "...la
resolución judicial que lo deniegue, habilitará al acreedor para iniciar o continuar el juicio de conocimiento laboral ante
el juez natural...".
De este modo, se concreta la dualidad de fueros y, en muchos casos, el trabajador deberá recorrer la doble vía de
conocimiento ante el juez laboral y luego mediante el proceso de verificación de crédito, todo un desgaste jurisdiccional
que no otorgará eficacia al nuevo sistema, pese al beneplácito de los laboralistas.
7.2. La ausencia de costas
La doctrina y la jurisprudencia siempre sostuvieron que este tipo de trámites no devengaba costas, pues se consideraba
asimilable a la verificación tempestiva del art. 32 , LCQ, y, por ello, la actuación de los funcionarios queda atrapada en
la regulación general y la labor profesional del letrado del acreedor corre por cuenta de este último.
Cabe agregar, por otra parte, que los emolumentos del letrado del acreedor laboral no gozan del beneficio del pronto
pago (268) .
Hoy el nuevo artículo 16 , LCQ, puntualiza que el trámite no devenga costas, dejando a salvo los casos de "connivencia,
temeridad o malicia".
También hemos dicho que ante la denegación del pronto pago, el trabajador queda habilitado para iniciar o continuar en
sede laboral el correspondiente jucio de conocimiento y, obviamente, podrá ocurrir con la sentencia que obtenga a
requerir la verificación de su crédito en trámite que no se considerará tardío.
7.3. La existencia de fondos líquidos
Uno de los aspectos relevantes del nuevo art. 16 reformado nace de la conjunción del nuevo inc. 12 del art. 14,
mediante el cual el síndico debe informar sobre fondos disponibles y el mandato del renovado texto del art. 16 , que
ordena: "...los créditos serán abonados en su totalidad si existieren fondos líquidos disponibles. En caso contrario y
hasta que se detecte la existencia de los mismos por parte del síndico, se deberá afectar el uno por ciento mensual del
ingreso bruto de la concursada. El síndico efectuará un plan de pago proporcional al crédito y su privilegio...".
En este sentido, se "legaliza" una práctica que se venía siguiendo jurisprudencialmente en algunas circunscripciones
(269) , imponiéndose al concursado la obligación de destinar el uno por ciento de su ingreso bruto para hacer efectivos
los créditos laborales y atender a la naturaleza alimentaria de este tipo de obligaciones, cuando no exista la posibilidad
de efectuar el abono de la totalidad.
Desde esta perspectiva, cuanta mayor liquidez se logre, mejor será el resultado y se podrá hacer una "reliquidación" de
los créditos pagando una parte más significativa de aquéllos.
Sin perjuicio de ello, y en caso de ausencia de liquidez, la nueva normativa establece la articulación de "un plan de pago
proporcional".
Cabe resaltar que el párrafo final del art. 16 referido al instituto jurídico en tratamiento puntualiza que en el control e
informe mensual que el funcionario concursal debe realizar sobre los fondos líquidos, deberá analizar siempre "la
disponibilidad" a los efectos de abonar la totalidad de los prontos pagos o modificar el plan presentado.
Se garantiza a los trabajadores la percepción de al menos un porcentaje de su acreencia, evitando que soporten la crisis
empresaria y se transformen en "fusible" o financiación de la empresa concursada.
El nuevo esquema de pronto pago abandona la cuestionada expresión de "resultado de la explotación" del viejo texto
legal para utilizar la frase "fondos líquidos disponibles".
Esta disponibilidad dineraria es la que surge del informe sindical, lo que significará un seguimiento relevante del flujo de
fondos y de los índices de liquidez que indudablemente puede ser resistido por el concursado y plantear la controversia
jurídica por estar en "juego" la evolución y el saneamiento de la empresa.
8. La nómina de rubros tutelados
El nuevo texto del art. 16 amplía la nómina de rubros alcanzada por el pronto pago que no sólo beneficia a las
remuneraciones debidas al trabajador y a las indemnizaciones por accidente de trabajo, sino también a las
enfermedades laborales, agregando los rubros previstos en la Ley de Empleo para proteger la adecuada registración de
la relación laboral, así como también las indemnizaciones especiales que surgen de la legislación de emergencia.
La nueva nómina se compone de la siguiente forma:
i) Remuneraciones debidas al trabajador, de conformidad a la Ley de Contrato de Trabajo .
ii) Indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedades laborales, regladas en la ley de riesgos vinculados a la
siniestralidad laboral.
iii) Indemnizaciones debidas de conformidad a los arts. 132 bis , 232 y 233 (sustitutiva del preaviso), 245 a 254 , ley
20.744 (relativas a la indemnización por antig チ edad o despido, extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor, por
muerte del trabajador o del empleador, por vencimiento de plazo, por quiebra o concurso del empleador, por jubilación
del trabajador y por incapacidad o inhabilitación).
iv) Indemnizaciones establecidas en los arts. 178 , 180 y 182 , ley 20.744. Éstas refieren a la prohibición de invocar
como causal de despido el embarazo o no cumplir con los descansos diarios por lactancia, actos o contratos que serían
absolutamente nulos y que hacen operar la presunción establecida en el art. 181 , en orden a que el despido que se
produjere dentro de los tres meses anteriores o seis meses posteriores a dichas circunstancias da lugar a la
indemnización pertinente que se acumula a la establecida en el art. 245 , LCT.
v) Arts. 6 a 11 , ley 25.013, de los cuales sólo se encuentra vigente el 9 , referente a la falta de pago en término de la
indemnización por despido incausado.
vi) Las indemnizaciones previstas en la ley 25877 , en los arts. 1 y 2 , ley 25.323, que establecen la duplicación de los
montos a abonar, para los casos de ausencia o deficiencia de registración de la relación laboral al momento del despido,
así como también el incremento de las indemnizaciones para los supuestos en que el trabajador hubiera intimado
fehacientemente el pago y, ante la negativa del empleador, se hubiere visto obligado a iniciar acciones judiciales o
cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas.
vii) Las indemnizaciones regladas en los arts 8 , 9 , 10 , 11 y 15 , ley 24.013, que protegen la adecuada regularización
del empleo no registrado y articulan diversas pautas indemnizatorias ante la falta de registración o registración
insincera, articulando la conducta que debe seguir el trabajador para hacer operativo este tipo de indemnización.
viii) Los arts. 44 y 45 , ley 25.345, y 16 , ley 25.561, que establecen la sobreindemnización por despido incausado en el
período de la emergencia económica.
En todos los casos, la norma establece que los rubros deben gozar de privilegio general o especial y surgir del informe
sindical mencionado en el inc. 11 del art. 14.
De todas formas, se advierte una "superfetación" legal, pues se enumera una serie de normas modificatorias de la Ley
de Contrato de Trabajo que, a su vez, fue reelaborada como texto ordenado por la ley 25877 , lo cual implica que la
enumeración es reiterativa.
III. Actos sujetos a autorización
1. Enumeración
Para la realización de ciertos actos el concursado requiere autorización judicial previa (art. 16 , 3ª parte, LCQ). Estos
actos son:
i) disposición o locación de fondo de comercio;
ii) emisión de debentures con garantía especial o flotante;
iii) emisión de obligaciones negociables con garantía especial o flotante;
iv) constitución de prenda;
v) los que excedan la administración ordinaria de su giro comercial.
Esta enumeración es ejemplificativa y el calificativo esencial en este detalle radica en aquellos "actos que excedan la
administración ordinaria de su giro comercial". En relación con los actos de administración, cabe remitir al comentario
del art. 15 , LCQ, aclarando que estos actos tienden a la conservación o producción del patrimonio según el tipo de
activo, aun cuando el acto pueda importar la enajenación del bien.
2. Administración ordinaria
El art. 16 , LCQ califica la administración de "ordinaria". En este sentido se ha dicho que la distinción entre ordinaria y
extraordinaria se suele relacionar con la enumeración del art. 1881 , CCiv., para los que se requiere poder especial; que
serían actos que excederían la administración ordinaria los pagos que no fueran los ordinarios de la administración,
pagar una deuda como tercero, hacer novación de obligaciones, reconocer obligaciones, hacer quitas y que en la
práctica concursal exceden la administración ordinaria el cierre de sucursales, la celebración de contratos que
modifiquen los regímenes de producción o comercialización (licencias, transferencia de tecnología, distribución, locación
de obra o servicios, etc.) (270) .
3. Supuestos jurisprudenciales
Heredia (271) , en un excelente resumen jurisprudencial, ha señalado que constituyen actos que requieren autorización:
LCQ - Artículos 17 y 18
Seguimos con la Ley de Concursos y Quiebras comentada por el Maestro Francisco Junyent Bas.
La iré subiendo por orden, SALVO que necesiten un artículo con urgencia. De ser así, me avisan y lo subo.
LCQ - Artículo 19
I. Principio general
Si bien esta norma que es una copia textual del ordenamiento falimentario italiano integra el elenco de los efectos de la
apertura del concurso preventivo, lo cierto es que la suspensión de intereses de las obligaciones se produce desde la
presentación en concurso preventivo. Básicamente el efecto fundamental es la cristalización del pasivo, en la que se
incluyen no sólo las obligaciones anteriores a la presentación sino también sus intereses. Una norma parecida (aunque
con diferencias) se encuentra en la quiebra (art. 129 , LCQ).
Esta suspensión abarca a todos los créditos, independientemente de su naturaleza: civiles, comerciales, fiscales,
financieros, etc., y todo tipo de interés (legales o convencionales, compensatorios, moratorios, punitorios, etc.). No
importa si son privilegiados o quirografarios. La suspensión incluye todo crédito y todo interés (pues la ley no
distingue), siempre que el concursado sea deudor. Pues si es acreedor, la presentación no produce la suspensión de los
intereses que deba percibir por las obligaciones que le son adeudadas.
II. Créditos garantizados con prenda e hipoteca
A pesar de ello, la misma ley señala que están exceptuados de esta regla las obligaciones garantizadas con prenda o
hipoteca (art. 16 , párr. 1º, LCQ). En este caso los intereses continúan su curso siempre que el asiento de dicho
privilegio especial (art. 241, inc. 4 , LCQ) sea suficiente. En caso de que existiese acuerdo para acreedores con privilegio
especial de prendarios o hipotecarios (la que requiere unanimidad art. 47 , LCQ ), el cómputo del crédito se hará
teniendo en cuenta los intereses devengados con posterioridad a la presentación concursal siempre que el bien de
garantía sea suficiente en base a una valoración ad hoc que podrá hacerse al efecto.
III. Otros créditos privilegiados
Quedan dudas respecto de la situación de los intereses de otros acreedores con privilegio especial (gastos de
construcción, impuestos y tasas sobre bienes, warrant, debentures, obligaciones negociables, deuda derivada del
derecho de retención y otros créditos enumerados en el art. 241 , LCQ), pero tratándose de una excepción al régimen
general su interpretación debe ser restrictiva. Máxime cuando se trata de otorgar una preferencia que otros créditos no
gozan.
De todas formas, la situación puede ser diferente si no existe propuesta para acreedores privilegiados (remitimos al
comentario del art. 57 , LCQ).
IV. Créditos laborales
Recientemente se ha dictado el plenario "Excursionistas " (276) en el que textualmente la mayoría sostuvo que subsiste
respecto de los casos regidos por la ley 24522 la vigencia de la doctrina plenaria fijada por esta Cámara in re "Seidman
y Bonder S.C.A ", en virtud de la cual la suspensión de los intereses desde la presentación en concurso preventivo no
rige respecto de las acreencias de origen laboral.
El plenario tuvo por finalidad determinar la vigencia de un plenario previo resuelto con anterioridad a la actual LCQ . Así,
en el plenario "Seidman y Bonder S.C.A s/ Concurso preventivo Incidente de verificación de créditos por Piserchia, Raúl
O. ", se estableció que "la suspensión de los intereses impuesta por el art. 20 de la ley 19.551 (hoy art. 19 , LCQ), no
comprende las acreencias de naturaleza laboral y no libera al deudor del pago del interés devengado en el período
posterior a la presentación en concurso preventivo", sustentándose también en un plenario anterior del año 1981 que
tenía una hipótesis diferente pues se refería a "actualización" y no a "intereses" ("Pérez Lozano, Roberto v. Compañía
Argentina de Televisión S.A s/ Concurso preventivo Incidente de verificación de crédito " (277) .
Los intereses de un crédito laboral en un concurso preventivo corren desde la mora hasta el efectivo pago y serán
abonados como "privilegiados" los intereses que corran desde la mora en el pago del crédito y hasta dos años (art. 242,
inc. 1 , LCQ). Los que excedieran ese tiempo hasta el efectivo pago serán "quirografarios". Se recuerda, de todas
formas, que los intereses laborales tienen como límite hasta el cual pueden computarse, al igual que otros créditos, la
fecha de presentación en concurso preventivo. La porción de los créditos que excede el plazo por el cual son
privilegiados (dos años contados a partir de la mora) deberán ser liquidados para ese período (la porción quirografaria)
a la "tasa que resulte de la propuesta más votada por los acreedores" (278) , ello con fundamento en lo dispuesto por el
art. 56 , LCQ, habida cuenta de la graduación de este tramo del crédito (quirografario, art. 248 , LCQ).
V. Suspensión de intereses
La norma impone la "suspensión" de los intereses pero no su "extinción". Por ello, esta suspensión dura hasta que en el
acuerdo se decida la cuestión vinculada con los intereses (279) . En el acuerdo se decidirán todas las cuestiones
vinculadas con el pago de los mismos. Cabe aclarar que si el concursado cumple con su acuerdo, cumple con el capital y
los intereses de la obligación (novación art. 55 , LCQ ).
Puede suceder que en una obligación exigible con vencimiento periódico (cuya última cuota sea posterior a la
presentación) se hayan pagado primero la totalidad de los intereses y luego se haya comenzado a pagar el capital.
Presentado a verificar dicho acreedor, al crédito se le deberán descontar los intereses calculados a la fecha de
presentación (280) . Esta disposición luce coherente con el art. 128 , 2ª parte, LCQ. Por ello, y en ausencia de precepto
expreso, parece lógico aplicar por analogía (arts. 16 , CCiv. y 159 , LCQ) esta solución.
La suspensión sólo tiene efectos respecto del concursado y no respecto de los fiadores o garantes del pago de la
obligación. Sobre todo teniendo en cuenta que la novación del acuerdo no afecta las obligaciones del fiador ni de los
codeudores solidarios (art. 55 , in fine, LCQ). Tampoco gozan de tal suspensión los socios ilimitados, ya que el art. 18 ,
LCQ sólo alude al régimen de los arts. 16 y 17 , LCQ, y no a todos los efectos del concurso preventivo.
Esta suspensión se produce independientemente de la insinuación en el pasivo por parte de los acreedores. Sin perjuicio
de ello, un acreedor sólo será acreedor del concurso si ha verificado previamente su crédito. De todas formas, la
suspensión de los intereses de las obligaciones deberá asentarse en el balance respectivo.
VI. Deudas no dinerarias
En relación con las deudas no dinerarias (esto es, cualquier obligación que no consiste en el pago de una suma de
dinero), las mismas son convertidas a los fines concursales a su valor pecuniario al día de la presentación o del
vencimiento (si fue anterior) a opción del acreedor. Este precepto tiene sentido en orden a la negociación posterior del
concursado con sus acreedores y a los fines de determinar la mayoría de acreedores (arts. 45 y 45 bis , LCQ).
Recuérdese que se requiere la conformidad de las dos terceras partes del pasivo quirografario (art. 45 , LCQ) para
lograr la existencia de acuerdo (art. 49 , LCQ) y su posterior homologación (art. 52 , LCQ).
Nada empece a que el concursado ofrezca en la propuesta de acuerdo el exacto cumplimiento de la prestación no
dineraria a la que se ha obligado, ya que tiene libertad en ese sentido (art. 43 , LCQ), o que ofrezca el pago de una
suma de dinero equivalente o con quita. De todas formas, debe recordarse que la homologación del acuerdo (art. 52 ,
LCQ) importa la novación de la obligación de origen anterior (art. 55 , LCQ), salvo nulidad (art. 62, inc. 2 , LCQ).
La conversión debe hacerse a su valor en moneda del curso legal. Pero, ¿qué valor? La LCQ no lo establece. Debe
recordarse que existen diversas formas de valuación de activos. Por ello, habrá que estarse a las distintas alternativas,
primando la verdadera voluntad de las partes en la interpretación del precepto (arts. 217 y 218 , CCom.).
Esta valuación puede hacerse al día de la presentación del concurso preventivo o del vencimiento si fuere anterior. El
acreedor es quien debe ejercer esta opción. La LCQ no señala la "oportunidad" para el ejercicio de esta opción. En
principio, todo parece indicar que el acreedor, al peticionar su verificación de créditos, puede ejercer esta facultad.
Si el acreedor no ejerció dicha prerrogativa, caben tres posibilidades:
i) emplazamiento al acreedor para que ejerza dicha opción;
ii) que el síndico elija la menos gravosa para el concurso;
iii) que se fije el valor a la fecha de presentación (pues este momento produce una línea divisoria en el proceso
concursal).
Ahora bien, si el acreedor ejercitó dicha opción (v.gr.: día del vencimiento) y ese día el valor de la obligación no
dineraria varió considerablemente de un momento a otro (como puede ser en el caso de acciones de una sociedad u
otros títulos). En esta hipótesis cabría entender que la conversión se realiza al valor más beneficioso para el acreedor.
VII. Deudas en moneda extranjera
Las deudas en moneda extranjera deben calcularse a la moneda de quiebra (que es la de curso legal) a la fecha del
informe individual del síndico y es al solo efecto del cálculo del pasivo y sus mayorías. Ello no cambia la naturaleza de la
obligación, la que sigue siendo en moneda extranjera. Por supuesto que, en caso de acuerdo con los acreedores, rige lo
señalado párrafos anteriores en torno al contenido del acuerdo (art. 43 , LCQ) y la novación de las obligaciones (art.
55 , LCQ).
La reducción "no es a todos los fines del concurso" (art. 19 , 2ª parte, LCQ), sino al "efecto del cómputo del pasivo y de
las mayorías". No tiene otro alcance que establecer una base de apreciación común que facilite los cómputos
correspondientes (281) .
Por último, tres observaciones: el cálculo se efectúa a la fecha de presentación del informe individual y no de su
confección. Por esta razón el síndico deberá realizar el cálculo del valor de la moneda extranjera minutos antes de su
presentación. Debido a que la presentación debe realizarse en horario administrativo judicial (generalmente en horario
matutino), si la moneda extranjera varió su cotización, deberá presentar una rectificación haciendo la salvedad de la
modificación del valor final en pizarra de esa moneda.
Atento a que el acreedor no conocerá el valor monetario (que deberá calcularse la fecha del informe del art. 35 , LCQ
esto es veinte días después del período de observaciones previsto en el art. 34 , LCQ ), deberá solicitar a la sindicatura
que oportunamente efectúe el calculo correspondiente. Aun cuando no lo hubiese peticionado, el síndico deberá realizar
la valoración pertinente.
Si la obligación fue pactada en dólares y es anterior al 6 de enero de 2002, la legislación de emergencia (ley 25561 y
dec. 214/2002 ) impuso la pesificación de las obligaciones pactadas en dólares estadounidenses. Razón por la cual,
prima facie, la obligación debe calcularse en pesos. Ello sin perjuicio de los intensos debates doctrinarios y
jurisprudenciales girados en torno de las obligaciones en mora y la constitucionalidad del precepto (282) . Ahora bien, si
la obligación es posterior a la referida fecha, la deuda en dólares es válida y la conversión sólo se produce a los fines del
voto, ya que el art. 619 , CCiv. (versión ley 23928 ) no sólo no fue derogado sino que fue confirmado expresamente
(arts. 5 , ley 25.561 y 5 , dec. 214/2002).
VIII. Vencimiento
Finalmente, una acotación respecto del vencimiento de los créditos. La mayoría de la doctrina (283) entiende aplicable
el art. 753 , CCiv., que señala: "Puede el acreedor exigir el pago antes del plazo, cuando el deudor se hiciese insolvente,
formando concurso de acreedores". De manera concordante, el art. 572 , CCiv.: "El deudor constituido en insolvencia y
los que lo representen no pueden reclamar el plazo para el cumplimiento de la obligación". Por ello, y a pesar de la
ausencia de una norma similar al art. 128 , LCQ, cabe entender que la sentencia de declaración de concurso provoca el
vencimiento de todas las obligaciones a plazo de causa o título anterior a la presentación. No obstante ello, remitimos a
nuestro comentario en el art. 20 , LCQ.
No cabe olvidar la opinión en contrario de dos juristas de talla como Rivera y Granados (284) , quienes entienden que
las normas civiles se aplican únicamente a la falencia y no al concurso preventivo, que no produce la caducidad de los
plazos.
Los autores citados puntualizan que de la correcta télesis del Código Civil se sigue que el deudor constituido en
insolvencia es sólo el fallido y no el concursado preventivamente, que continúa con la administración de su patrimonio
y, por ende, mantiene la obligación de pagar las deudas que vencen después de la apertura.
Esta opinión, amén de no corresponderse con el texto de la normativa civil, ni con el principio establecido en el art. 128
de la LC, tiene el inconveniente de acrecer el pasivo posconcursal innecesariamente, dificultando la composición activa y
pasiva del juicio concursal, todo lo cual debilita el principio de concurrencia.
De todas formas, en atención a la naturaleza de esta obra creemos que asisten importantes argumentos en los dos
sentidos y que el tema debe ser retomado en una eventual modificación del régimen legal.
LCQ - Artículo 20
Mosset Iturraspe (286) equipara "bilateralidad" y "prestaciones recíprocas" asumiendo la llamada teoría tradicional,
explayándose en el sentido de que las teorías más innovadoras llegan a equiparar el contrato con prestaciones
recíprocas con el oneroso, de modo que quedarían incluidos como contratos con prestaciones recíprocas hasta los
unilaterales onerosos.
López de Zavalía (287) , al explicar el pacto comisorio contenido en el art. 1204 del Código Civil, como característica de
los contratos con prestaciones recíprocas pendientes, señala que la frase es una combinación de la terminología del art.
1139 del Código Civil en lo referido a las prestaciones con la del art. 1138 en lo de recíprocas, por lo que recoge ambas
ideas. De este modo, al hablarse de prestaciones queda dicho que no es necesario que se trate de prestaciones a
cumplirse por ambos lados, pero al añadirse que deben ser recíprocas se está exigiendo que medie entre ellas el vínculo
de interacción propio de la reciprocidad obligatoria.
En una palabra, para López de Zavalía los contratos con prestaciones recíprocas son una especie dentro de los contratos
sinalagmáticos perfectos.
A su vez, Fontanarrosa (288) explica que la concepción histórico dogmática del sinalagma o bilateralidad se refiere a las
obligaciones simultáneas y contrapuestas y no a las cargas económicas que surgen del contrato.
Ahora bien, la expresión prestaciones recíprocas pendientes importa una sustitución de conceptos, ya no se trata de
referirse a las promesas y obligaciones que se originan mediante el contrato, sino precisamente a las cargas económicas
que surgen de él. Así, por contrato con prestaciones recíprocas ha de entenderse el caracterizado por la circunstancia de
que los beneficios o ventajas que las partes tienden a conseguir mediante el negocio celebrado son recíprocos.
La expresión prestaciones recíprocas implica que entre ellas existe una interdependencia funcional, de manera tal que
una es presupuesto indeclinable de la del otro contratante.
García Cuerva (289) señalaba, en vigencia de la ley 19551 , que la norma alude a los contratos en curso de ejecución
que se oponen a los contratos de ejecución inmediata.
Los contratos en curso de ejecución pueden clasificarse en: i) contratos de ejecución diferida. En dichos contratos el
objeto de la obligación se encuentra diferido en el tiempo, sean las prestaciones de una sola de las partes o las
prestaciones de ambos; y ii) contratos de ejecución continuada o fluyentes (se los ha dado en llamar de ejecución
periódica o repetida, o más simplemente, de duración y, más elegantemente, de tracto sucesivo) (290) , en donde "el
cumplimiento de las prestaciones no se agota en un momento determinado, sino que se van cumplimentando a través
del tiempo, de manera tal que si bien se trata de similares prestaciones las mismas se van cumplimentando de manera
individual y distinta a través de distintos momentos temporales, reiterándose periódicamente, y se oponen a los
contratos de ejecución inmediata" (291) .
Rubín (292) trata con particular acierto tanto los problemas del pasado como los del presente en punto a calificar a un
negocio jurídico como contrato con prestación recíproca pendiente. Así, señala que conformaba un inconveniente del
viejo sistema legal no modificado por el nuevo la "promiscuidad ling チ ística" que imposibilitaba e imposibilita precisar a
qué categorías refiere la ley cuando utiliza modalidades distintas como "prestación recíproca pendiente", "contratos en
curso de ejecución", o "que al tiempo de la sentencia de quiebra se encuentran cumplidas íntegramente las prestaciones
de las partes".
En este sentido la jurisprudencia entiende que el art. 20 sólo resulta de aplicación a los contratos de ejecución diferida,
mas no a los de ejecución continuada o fluyente, pues en estos últimos las prestaciones se reiteran y, en consecuencia,
no se encuentran pendientes ni diferidas en el tiempo (293) .
Por nuestra parte, cabe señalar que le asiste razón a García Cuerva cuando afirma la distinción entre los contratos que
denomina "de ejecución diferida" con relación a los de "ejecución continuada o fluyente".
Con arreglo a los arts. 15 , 16 y 20 , LCQ, para que los contratos celebrados por el deudor antes de la apertura del
concurso preventivo puedan continuar deben concurrir dos extremos: i) que se trate de contratos en curso de
ejecución; y ii) que existan prestaciones recíprocas fluyentes o de tracto sucesivo.
Por el contrario, aun cuando se trate de contratos en curso de ejecución, si existen prestaciones recíprocas pendientes,
nace la facultad del deudor de peticionar la continuación en los términos del art. 20 , 1º párr., LCQ.
Como expresa Lattanzio (294) , el art. 21 , LC (hoy art. 20 , LCQ) abarca los contratos en los que haya prestaciones a
cargo del concursado y del tercero "que todavía no hayan sido cumplidas, pues no llegó el tiempo para hacerlo".
En una palabra, el art. 20 , LCQ aprehende a los contratos cuando las prestaciones del concursado y del tercero
contratante no se encuentran ejecutadas porque no llegó el momento para ello.
II. Requisitos para la continuación de los contratos
1. Facultad del deudor
La primera nota relevante que contiene el art. 20 es la puntualización de la facultad del deudor de continuar con el
cumplimiento de los contratos en curso de ejecución.
La expresión confirma que el concurso no causa la resolución de los contratos y que, por ende, la ley confiere al
concursado una facultad, exorbitante del derecho común, que se justifica en la situación de insolvencia cual es la de
optar por continuar o no con el contrato según la conveniencia empresaria (295) .
Como enseñara Cámara (296) , el deudor está habilitado para optar por la rescisión o continuación de los contratos
según su trascendencia para el normal desarrollo de la empresa. Debe entenderse que si bien el principio es el de la
continuación de los contratos (297) , puede ocurrir que excepcionalmente las circunstancias propias de la crisis
empresaria modifiquen la utilidad o conveniencia de su continuación. Por ello, la ley hace de la continuación del contrato
un acto meramente potestativo del deudor; puede continuarlo si le es conveniente, y omitir hacerlo en caso contrario,
situación jurídica que es permitida por el legislador con miras a la superación del estado de insolvencia, según lo ha
declarado la jurisprudencia (298) .
La normativa aludida establece que si el concursado decide continuar el contrato debe solicitar autorización judicial para
ello, con el objeto de que el juez operativice el control sobre la actividad empresaria del concursado y analice la
conveniencia o no de la continuación del contrato.
Resulta indudable que sólo el concursado tiene la facultad de recabar la autorización judicial para continuar el contrato
(que es el único legitimado a tal efecto), tal como lo ha resuelto la jurisprudencia (299) .
El contratante in bonis no puede requerir la autorización, pues ello equivaldría a optar por la ejecución del contrato, lo
que le está impedido al cocontratante.
Tampoco el síndico tiene legitimación, ya que, en su función de control de la administración, sólo le corresponde emitir
opinión sobre la facultad que pretende ejercer el deudor concursado.
En este aspecto, la situación es diferente a la quiebra, en donde el síndico está legitimado para requerir el cumplimiento
o resolución del contrato, de conformidad al texto del art. 144 de la LCQ.
Obviamente el cese de la actividad que implica la quiebra modifica diametralmente la situación, ya que si hubiera
prestaciones recíprocas pendientes, el contratante no fallido tiene derecho a requerir la resolución del contrato (art. 143
, in fine, LCQ).
Solamente en caso de continuación y explotación de la empresa el síndico debe enunciar, al presentar el informe del art.
190 , este tipo de contratos que entiende deben continuar y, en su caso, el juez puede resolver su continuación,
otorgando garantías al tercero, amén de la preferencia establecida en el art. 240 de la LCQ.
2. Plazo ordenatorio
La petición debe realizarla el deudor antes de los treinta días establecidos en la norma, pero dicho término es
simplemente ordenatorio (su transcurso no implica la resolución del contrato), pues, como lo señala Heredia (300) ,
mientras el contratante in bonis no hubiera puesto de manifiesto su decisión de resolver el contrato, el concursado
puede obtener la autorización para continuarlo.
3. El "hiperprivilegio" del tercero: la excepción a la carga de verificar
Otra nota relevante que instituye una verdadera novedad de la ley 24.522 es la contenida en el segundo parágrafo del
primer párrafo del art. 20 , en cuanto "la continuación del contrato autoriza al contratante a exigir el cumplimiento de
las prestaciones adeudadas a la fecha de presentación del concurso bajo apercibimiento de resolución".
Como puede observarse, se otorga a un acreedor del concursado una facultad excepcional, algo así como un
"hiperprivilegio" (301) , que le permite evitar el proceso verificatorio, ya que si el deudor quiere continuar ejecutando el
contrato debe pagar las prestaciones cumplidas por el tercero a la fecha de presentación del concurso.
Se trata de un crédito por causa o título anterior al concurso que está exento de la carga verificatoria.
Este supuesto, nominado por Maffía (302) como "el asombroso favor concedido al cocontratante en la hipótesis de
contratos con prestaciones recíprocas pendientes", rompe con la regla de que los créditos por título o causa anterior
están sometidos a la obligación de insinuarse en el pasivo y constituye una excepción al principio del art. 16 del estatuto
concursal.
También Grispo (303) cuestiona la norma advirtiendo que altera la pars conditio creditorum, permitiendo que los
contratantes in bonis se sustraigan de los efectos generales que el concurso opera sobre los demás acreedores.
Por ello, Heredia (304) aclara que el juez debe autorizar el cumplimiento de la prestación sin exigir que el contratante in
bonis formule verificaciones y, en su caso, corresponderá que se intime al deudor a cumplir con las prestaciones
adeudadas a la fecha de presentación concursal, bajo apercibimiento de disponer la resolución del contrato.
Por último, la doctrina dispone que la autorización prevista en el art. 20 , párr. 1º, LCQ es inapelable, de acuerdo al art.
273 inc. 3 .
III. Facultad resolutoria del contratante in bonis
Ante la falta de decisión del deudor concursado de ejercer la opción continuativa, el tercero contratante in bonis tiene la
posibilidad de elegir el cumplimiento o resolver el vínculo contractual.
La facultad resolutoria que se concede al contratante in bonis constituye clara confirmación de que la presentación en
concurso no resuelve los contratos y que si ninguna de las partes se pronuncia acerca de la ruptura del mismo el
contrato sigue vigente, sólo que suspendido, como bien lo puntualiza Tonón (305) .
IV. Continuación del contrato durante el concurso: privilegio del art. 240
Las prestaciones que el tercero cumpla después de la presentación del concurso preventivo y previo a la aplicación del
art. 20 gozan del privilegio previsto en el art. 240 , ya que la prestación ha sido realizada en beneficio del concurso.
De este modo, al tratarse de un gasto del concurso se convierten en créditos prededucibles, pues el pago de estos
créditos debe hacerse cuando resulten exigibles y sin necesidad de verificación (art. 240 , LCQ).
El ingreso del crédito a la categoría aludida de gasto del concurso requiere que el tercero cumpla la prestación luego de
la presentación concursal y habiendo obtenido la autorización para continuar el contrato.
De lo dicho surge que existe una situación intermedia por el crédito originado en el cumplimiento de una prestación
ejecutada luego de la presentación del concurso preventivo, pero antes de haberse obtenido la autorización, situación
que aparece atrapada en el 2º párr. del art. 20 , pero que no le otorga el privilegio de gasto del concurso.
V. Síntesis
En una palabra, los recaudos necesarios para la continuación de los contratos del deudor son los siguientes:
i) que existan prestaciones recíprocas pendientes;
ii) petición del deudor dentro del plazo de treinta días;
iii) cumplimiento del concursado o deudor de la prestación adeudada al tercero, sin necesidad de que este último
verifique el crédito en el concurso;
iv) las prestaciones cumplidas después de la presentación en concurso preventivo gozan del privilegio del art. 240 ,
LCQ; y
v) durante el concurso cada una de las partes debe cumplir su prestación, justificando el incumplimiento del deudor la
suspensión del contrato.
VI. Prestaciones de servicios públicos
1. La prohibición de interrumpir el suministro
1.1. Principio general
Los últimos dos párrafos del art. 20 modifican expresamente el primer apartado de este artículo, estableciendo la
obligación de los prestadores de servicios públicos de continuar con el servicio a pesar de que el concursado se
encontrara en mora en el pago.
La norma reconoce claros precedentes jurisprudenciales a través de medidas de no innovar dispuestas por los jueces
concursales que habían permitido que el deudor siguiera disponiendo de aquellos servicios públicos considerados
esenciales para asegurar la continuidad del giro comercial.
Lorente (306) sostiene que "La correcta aplicación de la disposición del anteúltimo párrafo del art. 20 , LCQ exige
concluir que la empresa que presta un servicio público no puede suspenderlo ni interrumpirlo (o cesarlo) por deudas
anteriores a la apertura del concurso del usuario, siendo indiferente que el servicio hubiere cesado con anterioridad a la
presentación en concurso preventivo".
Afirma el autor citado que el diferente tratamiento es distinguir entre los sujetos vinculados contractualmente con el
concursado y especialmente aquellos que gozan de una posición de ventaja o privilegio, atento al carácter monopólico u
oligopólico del servicio prestado.
1.2. Situación de mora
Se ha debatido si la norma es operativa aun en caso de mora del deudor anterior a la presentación concursal, o si la
situación debe plantearse en oportunidad de la presentación concursal.
Así, se ha afirmado que el nuevo art. 20 de la LCQ deja en claro la imposibilidad de suspensión del servicio por deudas
con origen en fecha anterior a la apertura del concurso, mas nada parece impedir la suspensión si el deudor no cumple
no sólo con posterioridad a dicho evento, sino también a los pagos debidos y vencidos antes del concurso, siguiendo la
regla que es aplicable al supuesto genérico.
1.3. Verificación de la acreencia
Se ha discutido también si la empresa prestataria del servicio público debe pedir verificación de su acreencia anterior, o
si éstas tienen algún tratamiento especial en orden a la exigencia del pago por aplicación de las reglas específicas de la
primera parte del art. 20 .
1.4. Servicio público
Por último, se ha debatido cuál es el alcance de la expresión servicio público y si debe distinguirse cuándo la prestación
de las actividades en que se divide el negocio genera una situación de competencia, como es el caso de la energía
eléctrica, que según el texto de la ley 24065 sólo incluye como servicios públicos las actividades de distribución y
transporte, pero no las de generación.
Así, Rovira (307) señala que la utilización del concepto servicio público por el art. 20 de la LCQ debe ser interpretado
estrictamente y, por ende, en el caso de los grandes usuarios habilitados para actuar en el Mercado Eléctrico Mayorista
(MEM) quedarían afuera del régimen específico.
La clarificación de las cuestiones planteadas merece un tratamiento puntual y exegético de cada una de ellas.
2. Continuación ministerio legis
La primera diferencia que se advierte entre el 1º párr. del art. 20 y la regulación de los contratos de servicios públicos
es lo que podría denominarse continuación ministerio legis.
En una palabra, el texto puntualmente dispone: "no pueden suspenderse los servicios públicos que se presten al deudor
por deudas con origen en fecha anterior a la apertura del concurso". De este modo, queda absolutamente claro que la
propia ley impone la continuación del contrato y el mantenimiento del servicio público, sin necesidad de petición alguna
por parte del deudor.
El nuevo régimen receptó la jurisprudencia vigente en la anterior legislación 19551 , que bajo la forma de una medida
cautelar aseguraba la continuación de la prestación del servicio público.
Con fundamento en el principio rector del derecho concursal que apunta a preservar la continuidad de la actividad
empresaria, los tribunales imponían a las empresas prestatarias de servicios públicos la imposibilidad de interrumpir la
correspondiente prestación cuando tal circunstancia reconocía como fundamento la falta de pago por parte de la
deudora.
Cabe resaltar que la doctrina sostuvo que la empresa prestataria del servicio debía solicitar el reconocimiento de su
acreencia por la vía verificatoria y que las deudas posteriores devengadas como consecuencia de la continuación del
servicio público estaban alcanzadas por el privilegio de los gastos del concurso.
El nuevo art. 20 deja en claro la imposibilidad de suspender el servicio por deudas con origen en fecha anterior a la
apertura del concurso preventivo y la cuestión a dirimir es cuando se configura la prestación de un servicio público.
No cabe ninguna duda de que el gran debate que debe producirse es en el contenido del término "servicio público", ya
que por las implicancias sociológicas, económicas y culturales de la evolución de la humanidad, dicha locución no tiene
hoy el mismo contenido o significación semántica.
3. La cuestión de las deudas anteriores al concurso y la eventual rehabilitación del servicio
El texto del art. 20 de la LCQ expresamente puntualiza que la prohibición de suspensión de los servicios públicos al
deudor es por deudas con origen a fecha anterior a la apertura del concurso.
La formulación del articulado ha motivado un nuevo debate sobre la interpretación de este texto frente al supuesto de
suspensión o interrupción del suministro con anterioridad a la fecha de presentación en concurso por parte del deudor.
Una corriente de pensamiento sostiene que si el servicio ha sido interrumpido con anterioridad a la presentación
concursal conforme disposiciones contractuales o legales, esta situación no es redimible durante la etapa preventiva por
aplicación de un dispositivo excepcional que regula un supuesto de suspensión o corte futuro pero con prestación
vigente a la fecha de presentación en concurso (308) .
Esta línea argumental sostiene (309) que admitir la rehabilitación del servicio por aplicación del art. 20 importa hacer
extensivo un supuesto de excepción a alternativas no reguladas por la norma, alterando los efectos que la ley concursal
impone a las relaciones jurídicas resueltas o concluidas por aplicación del derecho común en instancia previa a la
concursal.
Por el contrario, Lorente (310) sostiene que resulta indiferente que el servicio hubiese cesado con anterioridad a la
presentación del concurso preventivo. Expresa que no es posible que una empresa prestadora de servicios públicos
eluda la manda legal del art. 20 so color de que el servicio se encuentre interrumpido y no suspendido, y agrega que
para mayor claridad debería decirse que la prohibición de suspender el servicio debe entenderse también como
imposibilidad de interrumpir, detener, parar, terminar, concluir, cesar, dar de baja, etc., el servicio público por deudas
anteriores a la presentación concursal. Alega que la norma nada dice en cuanto a que la suspensión y/o cese y/o baja
se haya producido con anterioridad y/o posterioridad a la declaración de apertura del concurso preventivo.
Lo único que resulta trascendente para el art. 20 , LCQ es que las deudas con las que la prestadora no puede producir la
interrupción del servicio deben ser anteriores a la apertura del concurso, que es precisamente lo que ocurre en el caso
de marras.
La cuestión de si el servicio había cesado con anterioridad o posterioridad al concurso no debe ser ponderada en modo
alguno, resultando completamente indiferente para la correcta aplicación del art. 20 , LCQ.
Claro está que distinta sería la situación si, a pesar de no contar la concursada con el servicio público interrumpido
antes de la presentación en concurso, éste le fuera rehabilitado u otorgado un nuevo servicio por orden judicial.
Esta solución resulta atractiva pero, lamentablemente, contraria a las normas que regulan la prestación de tales
servicios públicos, que en general permiten a las empresas prestadoras del servicio público negarse a suscribir un nuevo
contrato para disponer de una nueva prestación con aquellos usuarios que mantengan deuda con ella mientras la
totalidad de ésta no sea cancelada (v.gr.: art. 15 , res. de la Secretaría de Comunicaciones 25.837, denominada
"Reglamento del Servicio Básico Telefónico" .
En consecuencia, si para obtener un nuevo servicio público la concursada debe cancelar previamente la deuda anterior
que mantiene con la prestadora, entonces, sencillamente, se está obviando la aplicación del anteúltimo párrafo del art.
20 , LCQ. Ello sin considerar que además se estaría obligando al deudor a violar la prohibición contenida en el art. 16 ,
LCQ (haciendo pagos a los acreedores de fecha anterior a la presentación en concurso preventivo), haciéndolo entonces
pasible de las sanciones previstas en el art. 17 , LCQ por realizar actos que alteraron la situación de igualdad de los
acreedores.
La sabia disposición del art. 20 , LCQ permite conciliar las necesidades de la concursada de conservar aquellos servicios
públicos esenciales para el desarrollo de la empresa, respetando el equilibrio y la igualdad entre los acreedores, fin
último del proceso concursal.
4. La carga de verificar
Una cuestión interesante que queda pendiente es la situación de la deuda anterior a la presentación concursal.
En efecto, si estamos frente a un contrato con prestaciones recíprocas y el primer apartado del art. 20 de la LCQ
puntualiza que "la continuación del contrato autoriza al cocontratante a exigir el cumplimiento de las prestaciones
adeudadas bajo apercibimiento de resolución", el silencio de los dos últimos párrafos de la norma, cuando regula
puntualmente la prestación de servicios públicos, parece llevar a una interpretación diferente.
En efecto, la obligatoriedad en la prestación del servicio público impone que el prestador deba concurrir a verificar su
crédito, tal como lo interpreta Lorente (311) .
De todas formas, también podría sostenerse que el cobro de una prestación de un servicio público es una consecuencia
natural de la prestación efectiva del mismo, o que el servicio sea puesto a disposición del usuario, de manera tal que no
existiría fundamento para negar al prestador la facultad de requerir el pago de la deuda atrasada y generada con
anterioridad a la presentación concursal, tal como expresamente lo autoriza el 1º párr. del art. 20 de la LCQ.
VII. Las cuestiones laborales: una estructura jurídica renovadora
El impacto que la crisis económica trajo aparejado en los principios jurídicos concursales y laborales llevó al legislador
argentino a regular aspectos que hasta la fecha se habían mantenido en la órbita de cada disciplina.
En efecto, los concursalistas habían preferido no introducirse en los aspectos de la contratación laboral, admitiendo
tácitamente el dominio de los laboralistas en esta temática. La única impronta diferencial se basaba en la tutela parcial
del crédito del trabajador mediante la concesión de un doble privilegio general y especial.
La ley 19551 no modificó en gran medida esta situación de mutua autonomía, aun cuando contempló el pronto pago y
los efectos de la continuación de la actividad empresaria en el contrato de trabajo. En efecto, esta ley no incluía en la
regulación del concurso preventivo a los contratos laborales, y la apertura del concurso no tenía ninguna repercusión
sobre los mismos. Para peor, en los pocos aspectos regulados, como los privilegios laborales, el pronto pago y la
continuación del contrato de trabajo en caso de continuación de la empresa, la ley 20744 introdujo unilateralmente
modificaciones relevantes que produjeron un régimen dual contradictorio e irracional.
La necesidad de integrar ambos ordenamientos no pudo ser obviada por la ley 24522 , que realizó en el plano laboral
una reforma estructural.
Como expresan gráficamente Maza y Lorente (312) , "se aprecia una nueva influencia del derecho de bancarrotas
norteamericano, que en el punto 1.1.1.3. del capítulo once de la Brankruptcy Act, regula la renegociación de las
convenciones colectivas de trabajo, con expresa participación de los sindicatos".
1. Antecedentes de la reforma
En su versión original, el art. 20 de la ley concursal, que regulaba los efectos del concurso sobre los contratos de
trabajo, disponía que "La apertura del concurso preventivo autorizará a la renegociación de las condiciones de trabajo,
suspendiendo la aplicación de las normas de orden público laboral en los aspectos económicos del contrato de trabajo,
excepto las tuitivas del trabajo de mujeres y menores".
Esta propuesta fue duramente criticada por el sector gremial y la doctrina laboral. Los autores citan la opinión de García
Martínez (313) , quien afirmó que se afectaba el principio de especialidad del derecho laboral, el principio del juez
natural y que por esta vía se atacaba el art. 14 bis de la Constitución Nacional.
Como fruto del embate gremial, la Confederación General del Trabajo firmó con el Poder Ejecutivo y las entidades
empresarias el Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad y la Equidad Social, en donde se dispuso: i) Dejar
únicamente en suspenso el convenio colectivo vigente por un plazo de tres años en caso de concursamiento de la
empresa. ii) Obligar a la empresa a negociar un convenio de crisis que regulara las relaciones laborales por dicho
período. iii) Que la finalización del concurso preventivo implicará el cese del convenio de crisis.
En definitiva, luego de una serie de negociaciones, el texto legal quedó plasmado en el art. 20 , 4º a 7º párrs., LCQ.
2. Renegociación de los contratos laborales
Con relación a la renegociación de los contratos de trabajo, el texto vigente dispone dos medidas complementarias: i) la
suspensión del convenio colectivo por tres años y ii) la negociación de un convenio de crisis entre la concursada y la
asociación sindical.
Es importante señalar que inmediatamente de la apertura, y mientras no se llega al convenio de crisis, se aplican las
normas de la LCT y las de los contratos individuales de trabajo.
Así se ha concretado una reforma de la LCT para las situaciones concur sales, y se lo hace para proteger la fuente de
trabajo y permitir la participación de los trabajadores en el acuerdo preventivo que lleve al saneamiento de la empresa.
De esta forma, se ha impuesto el criterio concursalista que lleva a compatibilizar todas las situaciones y relaciones
jurídicas del sujeto insolvente, en aras de una solución integral de dicho fenómeno.
Vítolo, Rivera y Roitman (314) entienden que la flexibilización laboral es fundamental en orden a facilitar la participación
del trabajador en el acuerdo, aspecto este último que se logra mediante la renuncia del privilegio propio de estos
créditos..
Por el contrario, Martorell (315) describe lo que llama cuadro de situación del trabajador como "participación a palos",
resaltando lo artificial y forzado de la intervención de los trabajadores en el acuerdo concursal.
3. La suspensión de los convenios colectivos y la vigencia de la LCT
La apertura del concurso implica la suspensión de los convenios colectivos durante tres años, en una medida realmente
revolucionaria que no será fácilmente digerible por los laboralistas. Además, se establece que las relaciones laborales se
regirán por los contratos individuales y la LCT . La suspensión del convenio colectivo opera ipso iure, con la sola
declaración de la apertura del concurso; es un efecto propio de la declaración concursal.
La flexibilización de las relaciones laborales tiene dos límites: por un lado, el plazo de tres años de suspensión del
convenio colectivo, pasado el cual éste recupera su vigencia, sino hubiese comenzado a regir con anterioridad, como
consecuencia de la finalización del concurso; por otro lado, las relaciones se deben regir por la LCT y los contratos
individuales, en caso de conflicto.
La norma es fruto de la negociación. En el Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad y la Equidad Social el
gobierno asumió el compromiso de respetar como "mínimo no negociable" el orden que surge de la LCT , que conserva
su carácter de normativa de orden público y, por lo tanto, inderogable para las partes.
Por su parte, los autores de la ley afirmaron que la norma responde a la necesidad de incorporar, como actores en la
solución de la crisis empresaria, no solamente al deudor y los acreedores, sino también a los trabajadores. La
preservación de la fuente de trabajo es el bien jurídico protegido con esta norma.
La suspensión de la vigencia del convenio colectivo de la rama de actividad de los trabajadores de la concursada
comienza recién a partir de la sentencia de apertura del concurso preventivo, de conformidad al texto legal comentado.
Maza y Lorente (316) se preguntan si por ley pueden derogarse las cláusulas más favorables de una convención
colectiva contestando afirmativamente, a la luz de la reciente doctrina de la Corte Suprema, que ha dicho que la
garantía del art. 14 bis de la CN no es absoluta (317) .
La constitucionalidad de la ley que modifica un convenio colectivo tiene sustento en la jerarquía superior de aquélla y en
la necesidad de anteponer el interés general sobre el sectorial, tal como lo admite la doctrina y la jurisprudencia (318) .
Ahora bien, pese a la suspensión de la convención colectiva, el contrato de trabajo individual se mantiene en su vigencia
y rige precisamente la actividad de que se trata (arts. 7 /9 y 44 , LCT).
Lo dicho implica que la suspensión de la convención colectiva no permite al empresario modificar unilateralmente las
condiciones de trabajo, las remuneraciones y demás aspectos de la relación laboral, sino que deberá hacerlo a través de
una nueva convención colectiva con el sindicato, especial para la situación de crisis.
De todos modos, son estas condiciones las que serán afectadas y modificadas cuando se celebre la llamada "convención
colectiva de crisis".
Como marco legal se mantiene la vigencia de la LCT que protege así el orden público laboral, que puede considerarse
abarcador de otras normas posteriores que regulan las relaciones laborales, tales como la Ley Nacional de Empleo y la
Ley de Contrato de Trabajo para la Pequeña y Mediana Empresa .
La finalización de esta suspensión no tiene plazo cierto, sino que se establece a los tres años desde la sentencia de
apertura o al momento en que se cumpla el acuerdo preventivo, optando la ley por la situación que se produzca
primero.
Como queda dicho, mientras dure la negociación del convenio de crisis rigen los contratos individuales y la LCT , como
piso mínimo que no puede vulnerarse en orden a los derechos del trabajador, aunque en la práctica será muy difícil
determinar el nivel exacto de cumplimiento y el límite de flexibilización al que pueda arribarse en el afán de salvar la
fuente de trabajo, siendo compleja la función de la asociación sindical que se verá jaqueada entre el interés de los
trabajadores y el de la propia comunidad que puede verificar crudos enfrentamientos.
Inmersa en la flexibilización laboral, pero sin un adecuado diálogo interdisciplinario, la norma predica que "los convenios
colectivos quedan sin efecto", lo cual es inexacto. En rigor, se produce la suspensión de dichos convenios. Como
puntualiza con exactitud Martorell (319) , el sustantivo plural del texto da a entender que son todos los convenios
vigentes los que se suspenden, de manera tal que la medida abarcará el convenio colectivo que regule la actividad de la
empresa concursada, como así también el convenio de empresa que pudiera existir.
En igual sentido se pronuncia Barbieri (320) , expresando que "en primer término, la suspensión de la vigencia del
convenio colectivo de la rama de actividad de los trabajadores de la concursada comienza en el momento de dictarse la
sentencia de apertura del concurso y, en segundo lugar, no se establece una fecha fija de finalización, pues la ley señala
el plazo de tres años o el de culminación del concurso preventivo, optando por la alternativa que se verifique con
anterioridad".
VIII. El convenio de crisis
El artículo 20 ha creado una figura inédita en el derecho laboral concursal, cual es el llamado convenio de crisis, que
reemplaza al convenio colectivo suspendido.
Así se dispone la obligación de la concursada y la asociación sindical legitimada de negociar este convenio colectivo de
crisis, que impone la necesidad de reformular las condiciones económicas del contrato de trabajo, en aras a superar la
insolvencia de la empresa.
La crisis de la empresa pone de relieve que la convención colectiva de crisis es un convenio celebrado "a la baja", es
decir, en condiciones menos favorables al trabajador, siempre teniendo como piso mínimo la LCT .
El convenio de crisis apunta fundamentalmente a la disminución de los costos laborales, pero debe advertirse que para
"rebajar" las remuneraciones se requiere la conformidad del trabajador. Éste es, sin dudas, el punto de inflexión de una
economía que sigue buscando como variable de ajuste los costos laborales.
Con relación a las partes, además del empleador y los trabajadores, la ley concursal recepta aquí otra reforma
trascendente: la intervención organizada de los intereses de los trabajadores, legitimando a la asociación sindical para
intervenir en defensa de los intereses laborales.
El síndico debe informar al juez de la nueva convención, aunque la ley no le otorga expresas facultades para oponerse a
este acuerdo que sólo tiene como límite las normas de la LCT .
La doctrina debate si este convenio es obligatorio o facultativo, y mientras Negre de Alonso (321) se inclina por su
obligatoriedad, por el contrario, Maza y Lorente (322) se pronuncian por el carácter facultativo del mismo.
En nuestra opinión, la negociación que seguirá la normativa de la ley 14250 y sus modificatorias 23545 y 23546 no
puede ser obligatoria, y cada parte tiene el derecho de contratar o no según sus intereses.
Este convenio firmado entre la empresa y el sindicato respectivo no está sujeto a homologación judicial alguna, ni
tampoco a aprobación del Ministerio de Trabajo, como los convenios colectivos normales.
Barbieri (323) sostiene que esto es contradictorio con las normas generales aplicables a los convenios colectivos y con
los acuerdos de crisis obtenidos en virtud del procedimiento contemplado por el art. 193 de la Ley Nacional de Empleo,
24.013.
En sentido similar se pronuncia Martorell (324) , recordando que la ley 24.013 establece el procedimiento preventivo de
crisis de empresa (arts. 98 y ss.) que permite al empleador y a los trabajadores llegar a un acuerdo con la misma
eficacia de un convenio colectivo de trabajo.
Este convenio de crisis de la ley 24013 requiere de la homologación del Ministerio de Trabajo. Por el contrario, el
convenio de crisis concursal tiene validez por sí mismo, sin necesidad de trámite administrativo o legal de ninguna
naturaleza.
De todas formas, aunque no se requiera aprobación judicial, el convenio deberá ser adjuntado al expediente concursal
como prueba de su existencia y el necesario contralor jurisdiccional de la vigencia de la LCT , como así también a los
fines del plazo de la ley concursal.
Al hablar de su naturaleza jurídica, la doctrina entiende que son convenios colectivos, similares a los llamados convenios
de empresa, que tienen como característica el marco económico dentro del cual se concertan, es decir, el estado de
cesación de pagos de la empresa.
Su contenido no está predeterminado, sino que dependerá de las características del emprendimiento y de las
características del trabajo de los operarios, pero, como apunta acertadamente Barbieri (325) , no puede vulnerar el
llamado "orden público laboral" regulado en la LCT . Por ello, entendemos que sigue vigente el principio protectorio
contenido en el art. 8 del estatuto citado.
Durante este período la empresa concursada suele comenzar una reorganización administrativa que afecta
puntualmente a los trabajadores.
Así aparece el riesgo cierto del despido de trabajadores, lo que plantea la necesidad de analizar jurídicamente su
situación.
En este línea, pueden darse situaciones diferentes. Si los despidos son anteriores a la apertura del concurso, el acreedor
queda atrapado en los arts. 16 y 21 , por lo que podrá hacer valer su derecho al pronto pago o demandar la verificación
de su crédito de cara a una eventual negociación concordataria, o recurrir al fuero laboral.
Si el despido es posterior, la deuda es posconcursal, por lo que el trabajador tendrá a su alcance todas las acciones
legales correspondientes ante los jueces naturales del fuero laboral, dado que estas acreencias escapan a la vigencia del
fuero de atracción concursal (arts. 21 y 32 de la ley 24.522).
Una cuestión interesante es conocer como se aplicará el ius variandi laboral, concedido por el art. 66 de la ley 20.744,
frente al empleador que deseará reordenar el sistema de trabajo, horarios, lugares y demás condiciones atinentes al
desempeño laborativo.
En este sentido, la jurisprudencia laboralista y concursalista deberá hacer un esfuerzo de coordinación para dar
soluciones comunes y evitar nuevamente una discordia que no ayudará a los trabajadores.
El límite estará dado por el llamado "orden público laboral", concepto difuso y de difícil delimitación, por lo que habrá
que estar a cada caso concreto para emitir opinión.
Una vez finalizado el concurso preventivo, o cumplido el plazo de tres años del convenio de crisis, las relaciones
laborales volverán a regirse por la normativa anterior a la presentación concursal, y así recuperará su vigencia el
convenio colectivo de trabajo que fuese suspendido por el concurso preventivo.
Barbieri, Maza y Lorente (326) entienden que la finalización del concurso se refiere al cumplimiento del acuerdo y no a
la mera culminación del juicio concursal. De lo contrario, no tendría sentido el plazo de tres años que fija el art. 20 de la
LCQ.
En general, la doctrina es conteste con esta opinión.
2. Definición y caracteres
Se ha definido el fuero de atracción como la asignación de competencia hecha en favor del órgano que conoce en un
proceso universal con respecto al conocimiento de cierta clase de pretensiones vinculadas con el patrimonio o los
derechos sobre los que versa ese proceso (330) .
Esta vis attrativa es de orden público (331) , por lo que deviene improrrogable, inderogable e irrenunciable para los
sujetos procesales, correspondiendo su aplicación de oficio. El art. 21 , LCQ establece la radicación ante el tribunal
concursal "de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado".
Por ello, a diferencia del régimen anterior es menester que haya sido publicitado mediante edictos (arts. 27 y 28 , LCQ),
receptando una antigua opinión de Cámara. La ley no exige que se haya terminado con la publicación edictal; tampoco
que recién se haya iniciado la publicación. Por ello, y atento a la redacción de la nueva norma, será suficiente con que
haya comenzado con la publicación, aun cuando sólo se hubiere publicado el primer día.
No obstante ello, existe una situación que se daba en la redacción anterior de la ley y que no se solucionó con la
modificación. La de un acreedor "posterior" a la presentación concursal que "inicie" una acción de contenido patrimonial
en contra del concursado antes de la apertura del concurso. Ello así, pues dicho acreedor no sufre los efectos del
concurso ("por causa o título anterior a su presentación", dice el art. 21 , párr. 1º, LCQ, receptando el mismo esquema
divisorio del art. 32 , LCQ). El acreedor puede proseguir su proceso de conocimiento y ejecutar su crédito como si el
concurso no existiera. No podría ser de otra forma, pues tampoco puede solicitar la verificación de su crédito ya que no
es un acreedor anterior a la presentación (art. 32 , LCQ).
En caso contrario, se encontraría convocado el concurso y el juicio debe atraerse una vez efectuada la publicación de
edictos.
9. Contenido patrimonial
El fuero de atracción de las acciones de contenido patrimonial previsto en el art. 21 , LCQ, alcanza, en principio, a todos
los acreedores, salvo las excepciones previstas expresamente en los incs. 1 , 2 y 3 .
La redacción de la norma ("juicio de contenido patrimonial contra el concursado" permite inferir las siguientes
consecuencias: abarca a todas las acciones, independientemente del juzgado en el que tramiten. La suspensión incluirá
los procesos tramitados en jurisdicción común (u ordinaria, como lo señala el art. 3 , LCQ) o federal.
Es indiferente el lugar de tramitación (sea la competencia del juez concursal o de otra provincia), ni la materia (puede
tratarse de juicios de cualquier naturaleza, con las excepciones que se verán).
En relación con la locución "contenido patrimonial", la cuestión ya tuvo un intenso análisis bajo el velo de la ley 24522 .
Así, Quintana Ferreyra señalaba que esta expresión alude a aquellos juicios cuyo objetivo es la obtención de algún
beneficio patrimonial a favor del actor, en desmedro de la igualdad en el tratamiento de los acreedores, importando un
desequilibrio que atenta contra la integridad del patrimonio (337) .
Rouillon, por su parte, considera que la jurisprudencia ha puesto el acento en el aspecto activo del patrimonio,
señalando que ha de entenderse por juicio de contenido patrimonial todo aquel que pueda alterar la garantía común de
los acreedores, con lo que no tendrían tal contenido en los que no se arremete el patrimonio en su activo. Y completa la
noción con la referencia al ineludible pasivo patrimonial. Así, piensa que, en este orden, también tienen contenido
patrimonial los juicios cuyo propósito es incrementar el pasivo aunque, en lo inmediato, carecieren de intención agresiva
sobre los bienes del activo. Por ello, excluye aquellos procesos cuyo efecto económico final, cualquiera fuese el
resultado del juicio, fuera neutro sobre el patrimonio del concursado.
Como puede verse, lo esencial es que dicha acción tenga incidencia en el patrimonio del deudor. Y, como patrimonio,
debe concebirse en un sentido activo y pasivo; así también deben interpretarse las cuestiones de contenido patrimonial
como aquellas que tengan algún grado de afectación dentro de los bienes y deudas del deudor.
Ello así, pues según Arauz Castex el patrimonio no se forma sólo por bienes, sino que "contiene además las deudas, es
decir las relaciones jurídicas de contenido económico de las cuales el titular es sujeto pasivo". Lo que no tenga un
sentido económico y no afecte al patrimonio del deudor (en sus dos nociones) no será de contenido patrimonial y, por
ende, no podrá ser atraído.
12. Excepciones
Pero, luego de establecida la regla, se señalan las excepciones, las que en rigor (y pese a la redacción de la norma) no
constituyen supuestos excepcionales sino que determinarán las situaciones más corrientes en el proceso. Por ello, puede
decirse que las excepciones son:
12.5. Expropiación
La nueva ley ratifica la exclusión del proceso de expropiación del fuero de atracción. La expropiación de un bien mueble
o inmueble en este caso de dominio del concursado es el acto por el cual el Estado priva al titular de su derecho de
propiedad con un fin de utilidad pública y mediante el pago de una justa indemnización y los perjuicios que se sigan
inmediatamente de ello.
En relación con el alcance del término "proceso" (art. 21, inc. 1 , LCQ) es menester hacer alguna aclaración: en dicho
léxico se encuentran abarcados tanto la expropiación diferida, como la expropiación irregular, la acción de retrocesión y
la ocupación temporánea.
12.7. Desalojo
En relación con el fuero de atracción del juicio de desalojo en el concurso preventivo, puede sostenerse que existen dos
posiciones. Aquellos que no admiten la atracción, por los siguientes argumentos: i) no versa sobre un bien que
conforma el patrimonio del concursado (sino de un tercero); ii) no tiene contenido patrimonial, ya que el único
contenido patrimonial podría vislumbrarse en las costas (y todos los procesos de cualquier índole devengan costas); iii)
carece de sentido su continuación en el fuero concursal, ya que el acreedor no podrá optar por la verificación de una
pretensión de desalojo (simplemente deberá lograr que el concursado restituya el inmueble). Distinta será la suerte de
la medida de preparación de la vía ejecutiva (y el ejecutivo posterior) que sí tiene contenido patrimonial y es atraída al
fuero concursal.
También es válida la posición de aquellos que entienden que procede la atracción, debido a que i) la ley no distingue y
por ello el intérprete no debe hacerlo; ii) el contenido económico del desalojo es evidente; iii) sobre todo cuando el bien
es asiento de la actividad del concursado.
14.7. Remisión
En lo demás (y en lo lógico), resulta plenamente aplicable el procedimiento de los procesos de conocimiento que se
analizarán más adelante.
Bajo el nuevo régimen, a la luz del artículo 56 , LCQ, se exige que las resoluciones que se dicten finalizando los
procesos singulares que escapan al fuero de atracción sean verificadas ante el juez concursal.
En consecuencia, surge la pregunta sobre cuál es el sentido de la intervención de la sindicatura, en procesos donde
ningún rol le cabe pues las facultades informativas en orden a la verificabilidad del crédito, recién debe aplicarlas
en el incidente de verificación tardía que se deduzca una vez obtenida la sentencia declarativa en el juicio singular.
Además, cabe distinguir la situación que se plantea en el concurso preventivo de la que se presenta en la quiebra.
En el primer instituto (concurso preventivo), el concursado mantiene la plena legitimación procesal y no existe
fundamento alguno para la intervención del síndico, con toda la sobrecarga de tarea que implica para dicho
funcionario y el consiguiente devengamiento de costas que podría influir en el concurso.
En la quiebra, en cambio, ante la pérdida de legitimación del fallido, podría arg チ irse que éste es el fundamento de
la intervención sindical. No obstante, el argumento carece de suficiente consistencia a la luz del art. 110 , párr. 2º,
LCQ, pues en estos casos el deudor está habilitado para mantenerse en la defensa de sus derechos.
Por otra parte, también la sentencia recaída en un juicio de conocimiento proseguido en contra de un fallido, ya sea
en forma individual o en una situación litisconsorcial, posee alcance declarativo y no verificatorio.
Dicho de otro modo, estas resoluciones también deberán concurrir al respectivo proceso verificatorio de
conformidad a lo estipulado en el art. 56 .
Por lo tanto, el dispositivo del art. 21 en cuanto manda que el síndico será "parte necesaria" en los juicios que se
prosigan, por exclusión del fuero de atracción, constituye una norma que carece de congruencia con el sistema
verificatorio.
17.1. Participación necesaria
La ley ha introducido esta interesante innovación, ya que impone la participación "necesaria" del síndico en el
proceso de conocimiento. Ello ya había sido atisbado bajo el régimen anterior a los efectos de brindar un esquema
de contralor más adecuado por una analogía con el art. 56 , LCQ (que imponía al síndico brindar un informe sobre
la prueba rendida).
Aquí su participación no sólo es optativa o discrecional. Cabe preguntarse qué ocurre si el proceso ha continuado su
trámite sin la participación del síndico. La ley es clara en señalar su carácter de "parte necesaria", pero no las
consecuencias por su falta de participación. En este caso, cabe señalar que se ha generado una situación de
litisconsorcio cuasi necesario, en el que se exige la participación del funcionario concursal.
No existe una regla general para todos los casos y al igual que los problemas que comúnmente se suscitan en los
litisconsorcios, se podría establecer según el caso y las condiciones la posibilidad de convalidación del proceso
intervenido sin participación del síndico concursal siempre que sea anterior a la sentencia, no exista malicia de las
partes en no anoticiar el proceso en el concurso y dicha participación tardía no afecte la participación en actos
sustancialmente relevantes.
17.2. Función
El síndico no será ni parte actora, ni parte demandada y no debe coadyuvar al concursado en el proceso concursal.
Su misión no es procurar reducir el pasivo (o, eventual e indirectamente) aumentar el activo, sino que su actitud
procesal debe procurar la verdad real y la correcta determinación del patrimonio del concursado.
17.3. Otorgamiento de poder
La ley lo habilita expresamente para conferir poder a favor de abogados cuya regulación de honorarios estará a
cargo del juez del concurso.
17.3.1. Coordinación normativa
Esta norma debe coordinarse con el art. 258 , párr. 1º, LCQ, que señala que la actuación personal se extiende aun
cuando deban cumplirse actos fuera de la jurisdicción del tribunal, agregando el segundo párrafo que si no existen
fondos para atender a los gastos de traslado y estadías o si media otra causa justificada, se requiere su comisión al
agente fiscal de la respectiva jurisdicción, por medio de rogatoria al juez que corresponda. Sin embargo, el juez
puede autorizar al síndico para que designe apoderado con cargo a gastos del concurso, a los fines de su
desempeño en actuaciones que tramitan fuera de su tribunal.
Lo que antes era considerado excepcional cuando se realicen actividades fuera de la jurisdicción del tribunal y
previa autorización por el tribunal, ahora la ley lo habilita expresamente al menos en el concurso preventivo. El
síndico podrá (sin que sea menester una autorización judicial y aun dentro de la misma jurisdicción) otorgar poder
a un letrado para la participación en el proceso.
17.3.2. Honorarios
Los honorarios no estarán a su exclusivo cargo (art. 257 , LCQ), sino que están a cargo del concurso, conforme
surge implícitamente del art 21 , párr. 3º, LCQ, al imponer que el juez deberá regular los honorarios.
De otro modo, la inclusión normativa no tiene ninguna explicación, pues admite expresamente lo que ya estaba
permitido por imperio del régimen de los arts. 257 y 258 , LCQ. Además, porque no es razonable (y menos justo)
que la ley le posibilite la contratación de profesionales para participar en un juicio y, además, le imponga soportar
los gastos que dicha gestión acarrea, cuando en puridad el síndico no es el verdadero beneficiario. El término "Se
regirá por las pautas de esta ley" no puede llevar a una solución contraria, ya que de lo contrario se perjudicarían
seriamente los intereses del síndico y la inclusión no sería necesaria. Qué sentido tiene decir que se regirá por
pautas de esta ley, sino es al solo efecto de remitirse a las pautas establecidas improlijamente en el art. 287 , LCQ.
Además, la propia ley alude a los casos en que el concursado resulte condenado en costas. Resultar condenado en
costas significa, en un sentido razonable, asumir los gastos del proceso, entre los que se incluyen los honorarios del
síndico. De otro modo, ningún sentido cabría para señalar que cuando el concursado asume las costas, las deba
asumir paralelamente el síndico.
17.3.3. Formalidades
El otorgamiento de poder no tiene formalidad alguna, ya que podrá ser un poder general para pleitos para todos los
procesos o bien el otorgamiento de una poder apud acta (o carta poder) para cada proceso en cuestión.
17.4. Regulación de honorarios a cargo del juez del concurso
Un aspecto realmente llamativo es el que contiene el art. 21 cuando, al establecer la participación del síndico, a la
que hemos aludido en el parágrafo anterior, puntualiza que: "El síndico será parte necesaria en tales juicios... a
cuyo efecto podrá otorgar poder a favor de abogados cuya regulación de honorarios estará a cargo del juez del
concurso cuando el concursado resultare condenado en costas y se regirá por las pautas previstas en la presente
ley...".
La primera afirmación que corresponde efectuar, es que el juez que dispone la imposición de costas es,
obviamente, el titular del tribunal donde prosigue el juicio singular y, por ende, quien tiene la competencia para
evaluar la labor profesional y disponer la correspondiente aplicación de la normativa arancelaria. Desde esta
perspectiva, si el legislador concursal ha resuelto excluir estos procesos del fuero de atracción, no puede pretender,
ahora, "inmiscuirse a medias".
El juicio singular, que indudablemente puede estar en extraña jurisdicción, se encuentra tutelado por la
organización procedimental que la Nación asegura a las Provincias, de conformidad al art. 5 de la Carta Magna.
De todas formas, y aun cuando tramite en la misma circunscripción que la del juez concursal, también la labor del
tribunal del juicio singular goza de la plenitud de la competencia, no sólo en cuanto a la cuestión principal, sino
también en materia de costas y en el correspondiente régimen arancelario. Adviértase que nos encontramos frente
a juicios ordinarios declarativos, que no se corresponden con el régimen de los arts. 265 a 272 , LCQ.
Tampoco podría justificarse, desde ninguna perspectiva, la pretensión de que la regulación de honorarios estuviese
comprendida en la regulación general y, mucho menos, que resultase de aplicación el art. 287 de la LCQ.
En una palabra, las reglas regulatorias previstas en la ley concursal, no se adecuan a los procesos de conocimiento.
Por ello, reiteramos: la verdad es que este precepto no tiene ninguna lógica y no encuentra justicativo. ¿Por qué el
juez del concurso va a proceder a regular honorarios de un proceso en el que no intervino? ¿Bajo qué criterio?
¿Deberá acompañarse copia de todo el expediente concursal o sólo las actuaciones del síndico o sus apoderados?
¿Deberá incluirlos en la regulación general? ¿Deben ser soportados por el síndico conforme a lo previsto por el art.
257 , LCQ?
Está claro que si la inteligencia de la ley (y así surge de todas las discusiones parlamentarias) era descomprimir las
tareas del juez concursal, con esta exigencia no se logra justamente eso. Básicamente se le impone al juez
concursal que estudie todo el expediente concursal (sólo así puede regular adecuadamente honorarios) y que en
base a ello, pero sobre todo analizando las pautas cualitativas y determinando la valuación del proceso, regule
honorarios del profesional (abogado) que intervino en el proceso, con costas a cargo del concursado.
Todo parecería indicar (con una interpretación a contrario) que si el perdidoso es el actor, las costas deberá
soportarlas él (acorde con el principio objetivo de la derrota) y en este caso los honorarios del síndico no deberían
ser regulados por el juez del concurso, sino por el que intervino en el proceso individual de conocimiento.
17.5. Costas
Es claro que si el concursado resultare condenado en costas, los honorarios no se encontrarán incluidos en la
regulación general (art. 265 , LCQ), sino que deberán justipreciarse en el caso concreto. Y por ello, gozarán del
carácter de gastos del concurso en los términos del art. 240 , LCQ. Por ello, frente al no pago de los mismos, el
letrado del síndico podrá ejecutarlos en el momento que sean exigibles, sin que sea menester esperar los plazos del
acuerdo homologado o de los honorarios del síndico (art. 54 , LCQ).
Por otro lado, e interpretando la defectuosa ley que dice "y se regirá por las pautas de la presente ley", está claro
que lo que se regirá por las pautas de la ley no es la participación del síndico ni la condenación en costas, sino "la
regulación de honorarios", en una clara remisión al art. 287 , LCQ, que remite a su vez a las pautas arancelarias
locales.
18. Valor de la sentencia del proceso de conocimiento
La sentencia que se dicte valdrá como título verificatorio, lo que no significa, como lo señalaba el artículo derogado,
que tendrá valor verificatorio. Ello así porque el art. 56 , alude expresamente a que "si el título verificatorio fuera
una sentencia de un juicio tramitado ante un tribunal distinto del concurso (por tratarse de una de las excepciones
previstas en el art. 21 , LCQ) el pedido de verificación no se considerará tardío".
En esta línea, también pueden destacarse las discordancias del nuevo texto y el diferente tratamiento que pareciera
surgir entre la regulación del concurso preventivo y la quiebra.
Así, el art. 21 , parágrafo 3º, establece que este tipo de juicios proseguirá en el tribunal de su radicación originaria
y que el síndico será parte necesaria.
A renglón seguido, el texto legal establece que la sentencia que se dicte valdrá como título verificatorio, pese a lo
cual el art. 56 , LCQ, en su nueva redacción, dispone que en la sentencia recaída en un juicio tramitado ante un
tribunal distinto que el del concurso, el pedido de verificación no se considerará tardío, lo que demuestra el carácter
necesario del reconocimiento del juez concursal.
De este modo, se advierte una palmaria contradicción entre las disposiciones de ambos artículos al otorgarle a la
sentencia (art. 21 de la ley) la calidad de título verificatorio y, a renglón seguido, (en el art. 56 ) le impone la
insinuación por vía incidental.
En la quiebra, la continuación del juicio también es ante el tribunal originario pero, en este caso, se aclara que el
acreedor debe requerir la pertinente verificación después de obtenida la sentencia.
A la postre, una interpretación contextual de todo el sistema conlleva a entender que el acreedor que prosigue el
juicio de conocimiento, debe verificar la sentencia que obtenga, de conformidad a la manda del art. 56 de la LCQ.
19. Litisconsorcio
También están excluidos del fuero de atracción (y fundamentalmente de la suspensión) los procesos en los que el
concursado sea parte de un litisconsorcio pasivo necesario.
La ley al establecer solamente la participación del concursado en un litisconsorcio necesario ha establecido un doble
régimen:
i) litisconsorcio no necesario (en el que se suman los otros tipos procesales, tales como intervención del tercero
obligado o facultativo) que se regula por la disposición del art. 21, inc. 2 , LCQ, en el cual el acreedor actor tiene la
facultad de continuar o verificar (suspendiendo el proceso);
ii) litisconsorcio necesario, en el que no se da la opción al acreedor para suspender el proceso y verificar su
acreencia.
19.1. Litisconsorcio necesario
En este último caso, el acreedor sólo puede continuar el proceso hasta que la sentencia quede firme y luego de ello,
peticionar la verificación del crédito si se pudiere o arbitrar las medidas para el adecuado cumplimiento del crédito.
El proceso, a diferencia del criterio jurisprudencial imperante anteriormente, seguirá tramitando ante el tribunal que
originariamente intervino y no podrá mutarse su competencia a la concursal.
En él será parte necesaria el síndico, quien podrá designar apoderado y sus honorarios, si fueren a cargo del
concursado, serán regulados por el juez del concurso.
Aunque la ley no lo dice expresamente, pensamos que en caso de litisconsorcio necesario (y dado el fundamento de
éste) el actor podrá deducir una nueva acción ante el juez que corresponda, ya que si bien el art. 21 , párr. 1º,
LCQ, claramente lo prohíbe, parece lógico que se permita.
Un ejemplo podrá aclarar la cuestión y se da en el caso de la división de condominio (que ha sido considerado el
ejemplo clásico de los litisconsorcios necesarios). Quien procure la división de condominio podrá plantearla ante el
juez que corresponda y con participación del concursado (y en su caso, del síndico), pues esta pretensión no puede
ser articulada mediante una verificación (tempestiva o tardía).
20. Medidas cautelares
El tema de las medidas cautelares (antiguo art. 21, inc. 4, LCQ) se encuentra regulado en el art. 21 , párr. 4º, LCQ,
señalando que en los procesos indicados en los incs. 2 (procedimiento de conocimiento y juicios laborales) y 3
(litisconsorcio necesario) no procederá el dictado de medidas cautelares. Las que se hubieren ordenado serán
levantadas por el juez del concurso, previa vista a los interesados.
Aun cuando el legislador permite la continuación de los procesos de conocimiento, de los juicios laborales y de
aquellos en los cuales exista un litisconsorcio pasivo necesario, dispone medidas para asegurar la tutela del
patrimonio sometido a concurso preventivo.
Así, en primer lugar, establece que en los casos de juicios de conocimiento y laborales, como así también en las
situaciones litisconsorciales, no procederá el dictado de medidas cautelares y las que se hubieren ordenado serán
levantadas por el juez del concurso, previa vista a los interesados.
Va de suyo que, aun cuando el texto legal no lo diga, está refiriendo a los bienes que integran el patrimonio del
deudor concursado y que, como prenda común de los acreedores, quedan sometidos a la inhibición general
establecida en el art. 14, inc. 7 , LCQ, para garantía de los acreedores concurrentes.
De este modo, el legislador modifica la vieja pauta del art. 21 inc. 4 , LCQ, que disponía el mantenimiento de las
medidas cautelares trabadas en los juicios singulares con anterioridad al juicio del concurso e impone el
levantamiento previa vista a los interesados.
La razón del precepto debe descubrirse en el "desapoderamiento atenuado" del régimen de contralor judicial del
concurso preventivo y, en especial, la cautelar general que implica la inhibición general para disponer bienes
registrables en los términos de la resolución de apertura del concurso pre ventivo.
De todas formas, se advierte nuevamente una "dualidad de fueros" y una "superposición de competencias": el
juicio de conocimiento sigue ante el juez originario, sea civil o laboral, pero las medidas cautelares son levantadas
por el juez concursal en trámite que corre en dicho tribunal. Realmente una normativa compleja y que puede dar
lugar a polémica y debate doctrinario y jurisprudencial.
20.1. Principales lineamientos
Básicamente, y pese a la redacción, el sentido tiene algún grado de similitud, a saber:
i) No podrán ordenarse medidas cautelares con respecto a acreencias concursales. Ello no es óbice para los
supuestos de créditos postconcursales, salvo los supuestos del art. 24 , LCQ.
ii) Las que se hubieren trabado deberán mantenerse hasta el levantamiento del juez del concurso; mantenimiento
de medidas cautelares que carece de efecto práctico, ya que todos los acreedores (en virtud del principio de
concurrencia) están llamados a verificar su crédito y someterse al sistema de solidaridad de pérdidas (salvo
acreedores privilegiados).
iii) El único sentido de su mantención podría ser el caso de que se produzca el desistimiento del concurso (arts. 30
y 31 , LCQ). Si se produjo el desistimiento del concurso preventivo, el acreedor cuenta nuevamente con la
posibilidad de ejecutar su acreencia, para lo cual las medidas cautelares oportunamente trabadas mantienen
vigencia.
iv) El reconocimiento de los créditos quirografarios tiene por finalidad la de participar en el concurso, aceptar la
propuesta concordataria y conformar las mayorías exigidas (arts. 45 y 45 bis , LCQ) para la existencia de acuerdo
(art. 49 , LCQ) y posterior homologación (art. 52 , LCQ). Todos los acreedores están sometidos al principio de
igualdad concursal y que las posibilidades de cobro efectivo dependen del éxito del acuerdo (esto es de la
homologación art. 52 , LCQ y su posterior cumplimiento art. 59 , LCQ ).
v) Además, el concursado no está obligado a formular propuesta a los acreedores privilegiados (arts. 44 y 47 ,
LCQ). Si ofrece propuesta para acreedores privilegiados generales debe obtener la mayoría absoluta de acreedores
y dos terceras partes del capital o la unanimidad de los acreedores privilegiados, aunque sólo será declarado en
quiebra si hubiese condicionado la aprobación a la propuesta a acreedores privilegiados (art. 47 , LCQ). Los
acreedores privilegiados que no estuviesen comprendidos en el acuerdo preventivo podrán ejecutar la sentencia de
verificación ante el juez que corresponda (art. 57 , LCQ).
20.2. Levantamiento
Por ello, las medidas cautelares trabadas podrán ser levantadas por el juez del concurso, previa vista a los
interesados.
Si bien la ley alude sólo a la vista de los interesados, no sería inconveniente que la misma también se corriera a la
sindicatura.
Atento a que la ley no estipula plazo alguno, rige supletoriamente el art. 273 , LCQ, que impone que el plazo sea
fatal y de cinco días hábiles judiciales.
De todas formas, cabe señalar que el levantamiento de las medidas respecto de los acreedores con privilegio
especial que no integra el acuerdo puede resultar dudosa.
Si bien el acreedor privilegiado que no estuviese comprendido en el acuerdo debe ejecutar la sentencia de
verificación (art. 57 , LCQ) y no puede proseguir el juicio originariamente radicado en el fuero concursal, sería
conveniente para una correcta estructuración del sistema concursal, y goza de lógica jurídica, que las medidas
cautelares trabadas oportunamente se mantengan.
Por ello, y economía procesal mediante, una solución contraria los obligaría a trabar una nueva medida cautelar
(con los gastos económicos y de tiempo que ello irroga) y porque dicho acreedor que fue diligente en la traba de su
medida cautelar podría perder la prelación temporal de la medida si en el lapso desde que se abrió el concurso
preventivo hasta que no se ofreció propuesta para privilegiados ingresó un nuevo embargo, inhibición o anotación
de litis.
De todas formas, y a diferencia del régimen anterior, la ley no exige que la medida cautelar recaiga sobre bienes
necesarios para continuar el giro ordinario del comercio del concursado. El sistema actual es más flexible y no
permite una intepretación restrictiva.
LCQ - Artículos 22 a 24
I. Generalidades
El ordenamiento concursal es de "orden público" y por ello prevalece sobre las convenciones que pretendan modificar lo
reglado por la LCQ (art. 1197 , CCiv.). Cabe señalar lo siguiente: i) que mantiene idéntica redacción que la ley 19551 ;
ii) que se trata de un precepto sobreabundante (347) , ya que el efecto se logra sin que sea menester aplicar el art. 22 ,
LCQ. De lo contrario, el sistema concursal no funcionaría de manera correcta y los principios tutelados sería dejados de
lado.
II. Estipulaciones
La ley alude a "estipulaciones" en sentido contractual, pero también deberá entenderse a otras previsiones o
resoluciones que obstaculicen el funcionamiento del fuero de atracción o del régimen contractual en el concurso
preventivo.
III. Nulidad
Se trata de "nulidad" y no ineficacia en el sentido contractual. Es uno de los pocos supuestos concursales en los cuales
se habla de nulidad.
El acto será nulo (art. 1044 , CCiv., pues fue prohibido el objeto principal del acto), de nulidad manifiesta (art. 1038 ,
CCiv., pues no hace falta indagación del juez para determinar la nulidad de la disposición) y absoluta (art. 1047 , CCiv.,
ya que está en juego una norma de orden público y el interés tutelado no es el particular del deudor o de los
acreedores).
Por ello, puede ser declarado de oficio por el juez, invocada por los restantes acreedores, por el síndico, por el Ministerio
Público (pero no por el actor que ha ejecutado el acto debiendo saber el vicio que lo invalidaba) y no es susceptible de
confirmación (arg. art. 1047 , CCiv.).