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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BUCARAMANGA

SALA LABORAL

MAGISTRADA PONENTE: ETHEL CECILIA MESA DE MARIÑO

ACTA DE LA AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO CELEBRADA EN

EL PROCESO ORDINARIO LABORAL DE FABIOLA INES
CASTRILLON DOWNS CONTRA INSTITUTO DE LOS
SEGUROS SOCIALES.

R 68.01.31.05.02.2005.00510.01.
T 0009-2007.

En Bucaramanga, a los quince (15) días del mes de noviembre de

dos mil siete (2007) a las tres (3:00) de la tarde, día y hora
señalados para la verificación de la presente audiencia, la
Magistrada ponente la declaró abierta en asocio de los restantes
magistrados con quienes integra la Sala de decisión y de la
Secretaria de la sala laboral.

SENTENCIA
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Ha llegado el proceso a ésta corporación a fin de que se surta el

recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral de Circuito
de Bucaramanga el 5 de diciembre del 2006.

ANTECEDENTES

Actuando por medio de apoderado judicial legalmente constituido

FABIOLA INÉS CASTRILLON DOWNS interpuso demanda
laboral de primera instancia en contra del INSTITUTO DE LOS
SEGUROS SOCIALES, en adelante ISS, atendiendo a las
siguientes declaraciones y condenas:

1. Se declare que entre el ISS y FABIOLA INES CASTRILLON,

AUXILIAR DE SERVICIO ASISTENCIALES existió un contrato de
trabajo en los términos del articulo 1 de la ley 6 de 1945, y el
decreto 2127 de 1945 con entrada en vigencia desde el 29 de
noviembre de 1996 (sic) hasta su finalización el 15 de abril de
2003.

2. Que se declare que el ISS no le cancelo las prestaciones

sociales legales que se causaron a la terminación de la relación
laboral y las que se causaron y fueron exigible como
consecuencia de la finalización de la liquidación del contrato.

3. Que se declare que el ISS no afilio a FABIOLA INES

CASTRILLON a los diferentes sistemas de seguridad social,
como era su obligación durante el tiempo que duro la prestación
de los servicios personales a la entidad.
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como consecuencia de las anteriores declaraciones pretende las

siguientes condenas:

• Cesantías: $3.765.568
• Prima de navidad: $1.328.445
• Vacaciones: $1.291.543
• Prima de vacaciones: $1.291.543.
• Indemnización moratoria por falta de pago.
• La devolución o reintegro de las sumas de dinero correspondientes al
valor de los aportes a la seguridad social que le correspondía como
empleador y que no cancelo durante la vigencia del contrato.
• Indexación y costas del proceso.

Fundamenta sus pretensiones en lo siguientes HECHOS:

FABIOLA INÉS CASTRILLON DOWNS laboró como Auxiliar de

Servicios Asistenciales en el CAA Oriente del INSTITUTO DE
LOS SEGUROS SOCIALES, mediante contratos denominados de
prestación de servicios personales desde el 29 de noviembre de
1996 (sic) al 15 de abril de 2003, ostentando la calidad de
trabajadora oficial conforme a le sentencia de la sentencia C-579
del 30 de octubre de 1991.

Durante el tiempo en que duro la relación estuvo subordinada y

sometida al cumplimiento de una jornada de trabajo de hasta 08
horas diarias, que las directivas del CAA Oriente le impusieron y
que fueron cumplidas a cabalidad como subordinada, junto con
los reglamentos y normas internas de trabajo de la institución.
Para el desarrollo de las labores utilizó las herramientas de
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trabajo que le proporciono la institución, en las instalaciones y

sitios de trabajo que el ISS señalo, sin que le fuera permitido
realizar labores propias de su oficio en cualquier otro lugar.

A su vez el trabajo que realizo la trabajadora fue calificado por los

superiores jerárquicos como el de cualquier trabajador oficial,
exigiéndole para su ingreso los mismos requisitos y documentos
que ley ordena para los trabajadores oficiales, como los son el
certificado y de antecedentes judiciales, antecedentes
disciplinarios de la procuraduría general de la nación.

Durante la relación laboral, la trabajadora, estuvo sometida a

discriminaciones salariales y desigualdades en comparación con
las demás Auxiliares que laboran en las clínicas y CAA del ISS y
que están vinculadas en la planta de personal, puesto que nunca
recibió ningún tipo de prestación social que las demás auxiliares si
percibían en calidad de trabajadoras oficiales.

De los contratos celebrados se desprende que la trabajadora

laboro como Auxiliar de Servicios Asistenciales para el CAA
Oriente del ISS como trabajadora oficial, sin solución de
continuidad un total de 6 años, 4 meses y 16 días (2296 días),
periodo comprendido entre el 29 de noviembre de 1996 (sic) al 15
de abril de 2003 y que al momento de su retiro devengo como
ultimo salario la suma mensual de $590.420.

Al 15 de abril dl 2003, fecha en que se termino el contrato el ISS

no le cancelo a la trabajadora las prestaciones causadas ni las
que se causaron como consecuencia de la terminación del
contrato. Adeuda a la trabajadora las cesantías, la primad de
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navidad, vacaciones, prima de vacaciones y la indemnización

moratoria del decreto 797 de 1949 equivalente a un día de salario
por cada día de retardo en el pago de las prestaciones,
trascurridos los 90 días siguientes a la terminación del contrato
de trabajo. Esos 90 días iniciales vencieron el 1 de noviembre de
2003, transcurriendo desde esa fecha al 15 de enero de 2005,
750 días de sanción moratoria.

Se agoto la reclamación administrativa el 19 de abril del 2005

mediante la carta enviada al ISS, a la cual a la fecha de le
presentación de la demanda no le han dado respuesta (se recibió
una nota en que se informa que la solicitud fue remitida al
Departamento Jurídico de Bogota, presumiéndose el silencio
negativo).

El ISS no afilio a la trabajadora a la seguridad social,

imponiéndole la condición para darle el empleo que estuviera
afiliada como independiente. Como consecuencia de ello, la
trabajadora estuvo afiliada como independiente pagando por su
cuenta el 100% del valor en salud y en pensiones. No estante
que durante el lapso en que la trabajadora ostento la calidad de
trabajadora oficial del ISS de su salario pago el 25.5% de los
salarios mínimos legales sobre los cuales cotizo.

LA REPLICA

EL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES1, contesto la

demanda mediante apoderado judicial, oponiéndose a todas las
pretensiones de la demanda, considerando que la vinculación

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existente entre la actora y el ISS, es de carácter civil regida por la

ley 80 de 1993 mediante ordenes de prestación de servicios a
partir del cual no ostenta la calidad de trabajadora oficial,
ejecutando dichos contratos como contratista independiente, que
no genera el pago de ningún tipo de prestación social.

Niega la relación laboral, sosteniendo que FABIOLA INES

CASTRILLON DOWNS, laboró para la demandada mediante
contratos de prestación de servicios de los cuales el primero
inicio el 10 de diciembre de 1996 y el último finalizo el 15 de abril
del 2003, servicios que realizó de manera independiente.

No desconoce que se haya calificado su trabajo, pero ello se

realizaba a nivel general, tampoco niega la documentación exigida
para efectos de suscribir el contrato, pero explica que todo
obedece a una exigencia de tipo legal.

Destaca que la actora siempre recibió el pago de los honorarios

pactados como consecuencia de la prestación del servicio, como
también cuando se produjo la terminación del contrato; sin
embargo insiste que la relación que los ligó no fue de carácter
laboral sino civil, y en tal orden no genera el pago de cesantías ni
de ningún tipo de prestación de servicios que hoy pretende
reclamar.

Propuso las excepciones de; inexistencia de la obligación

solicitada, cumplimiento cabal de la obligación, pago, buena fe,
prescripción y la inmoninada o ecunemica.

DECISIÓN DEL JUZGADO

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La sentencia del 5 de diciembre de 2006 proferida por Juez

Segundo de Circuito de Bucaramanga resolvió declarar que entre
FABIOLA INÉS CASTRILLON y EL INSTITUTO DE LOS
SEGUROS SOCIALES, existió contrato de trabajo, condenando
como consecuencia de ello al INSTITUTO DE LOS SEGUROS
SOCIALES al pago de cesantías, prima de navidad, vacaciones y
la prima vacacional, en las sumas expresadas en la decisión mas
las costas del proceso.

Para el efecto, desnaturalizó el fallo de primera instancia las

contrataciones en que se edificó la ejecución del servicio, con
fundamento en los precedentes suficientemente conocidos en
asuntos como el que se trae; dedujo el carácter de trabajador
oficial a partir del 29 de noviembre de 1996, y procedió a liquidar
las prestaciones sociales y vacaciones compensadas reclamadas
con fundamento en las disposiciones legales que reglan la
materia, condenas que ordenó pagar indexadas.

En la concreción de las condenas liquido las cesantías

correspondientes al año 2002 y 2003 de manera anualizada y
atendiendo la figura de la prescripción, sin condenar a los
intereses a las cesantías dado que no existe ninguna norma que
estipule lo estipule a favor del trabajador oficial.

La prima de navidad, las vacaciones y las prima vacacional la

liquidó desde el 10 de septiembre de 2002, con el salario
devengado en ese año , conforme al articulo 23, 32 y 33 de
decreto 1045 de 1978.
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En cuanto a las cotizaciones a la seguridad no condenó a su

devolución en tanto que la actora no demostró los pagos
efectuados a la seguridad social que debían ser objeto del
pretendido reintegro. Finalmente no encontró merito para la
condenar al ISS al pago de las indemnización moratoria dado que
dicha entidad siempre actuó convencida de que la relación con la
actora estaba regida por las normas civiles y no la laborales.

APELACIÓN DEL DEMANDANTE

El representante judicial del ISS interpuso recurso de apelación

contra la sentencia alegando que el fallo desconoció la legalidad
que impregna los contratos de prestación de servicios celebrados
con el demandante, conforme a derecho por estar autorizada por el
artículo 32 de la ley 80 de 1993, y porque la entidad no cuenta con
el personal para desarrollar dicha labor; además de no configurarse
los elementos del artículo 22 del CST, porque el contratista
desarrollo una actividad personal por su cuenta y riesgo propio, sin
ningún tipo de subordinación o dependencia; además de que el
establecimiento de horario no indica subordinación en el servicio,
porque obedece a un plan ordenado a la mejor prestación del
servicio.

El reproche lo sigue edificando en la naturaleza civil de la

contratación, la necesidad del servicio que obliga a la entidad a
contratar con personas naturales para que realicen determinada
actividad con una remuneración por honorarios a favor del
contratista1; que no genera obligaciones prestacionales conforme lo
1
cita la recurrente sentencia del consejo de Estado de 27 de agosto de 1997
radicado 951 con ponencia de Javier Henao Hidron el la que se manifiesta que “las
entidades publicas que reciban aportes del presupuesto nacional, solo podrán
celebrar contratos de consultaría o de prestación de servicios con personas
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dispone el articulo 167 del decreto 222 de 1983: “las personas

naturales vinculadas por contrato de prestación de servicios solo
tendrán derecho a los emolumentos expresamente convenidos. En
ningún caso podrá pactarse el pago de prestaciones sociales”.

En cuanto a las estipulaciones de precio y condiciones generales

del contrato deben ajustarse a la naturaleza del contrato y a las que
resulten mas convenientes para la entidad, tal y como se hizo e la
contratación en donde se pactaron unos horarios y unas tareas
determinadas para ser ejecutadas dentro de un plazo acordado.

Advierte además que la prestación del servicio contratado obedece

a que la labor no puede ser ejecutada por el personal de planta y
requiere de un conocimiento especializado que se ajusta a las
previsiones de autonomía que exige la contratación por servicios,
que exige experiencia, capacitación y formación profesional en
determinada materia, en la que la autonomía e independencia del
contratista constituye el elemento esencial del contrato, porque
goza de una discrecionalidad en cuanto le concierne a la ejecución
del objeto contractual dentro del plazo fijado y la realización de la
labor, en el tiempo pactado, con duración limitada en el tiempo.

No encuentra quebranto alguno la recurrente del principio de

igualdad en tanto no puede homologarse al contratista
independiente la calidad de empleado publico o trabajador oficial
quienes si son trabajadores dependientes.

naturales o jurídicas cuando no exista personal de la planta especializado para la

labor requerida”.
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Esboza la figura de la prescripción para concluir que a la

demandante no la resguarda la retroactividad de la cesantías en
virtud de no estar amparada por la calidad de trabajadora oficial y
en tal orden el derecho al pago de las cesantías deberá atender la
ley 344 de 1996 articulo 13 numeral b), que dispone el pago
anualizado de las cesantías, y no la liquidación acumulada
atendiendo el último salario; por último concluye que las cesantías
de la actora fueron prescritas como decayeron los demás derechos

Culmina, atacando la condena por indemnización moratoria en

cuanto no es de aplicación automática e inexorable pues deben
atenderse los razonamientos que determinaron la conducta de la
contrante al dejar de cancelar las presuntas prestaciones sociales
a la terminación del contrato. Con fundamento en ello asiste el
recurrente que al ISS tuvo razones de peso para estimar que la
actora no le asistía el derecho al pago de las prestaciones sociales
y por ende no esta obligada al pago de la indemnización moratoria,
máxime si como ha dicho la Corte dicho pago procede si a quien le
corresponden ha actuado de mala fe, situación que no ocurre con el
ISS quien obro conforme a los contratos suscritos entre las partes.

CONSIDERACIONES

La corporación limitará el estudio del proceso a los puntos en que

se concretaron los reproches a la sentencia de primera instancia;
por lo que atenderá en primer lugar el problema jurídico planteado
con el recurso de apelación en procura de establecer si la relación
que vinculó a las partes en conflicto fue de índole administrativa
reglada por la ley 80 de 1993 o de carácter laboral, como
trabajador oficial por la naturaleza del instituto demandado
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El problema jurídico se centra a establecer si entre las partes se

ejecutó, a la luz del principio de primacía de la realidad sobre las
formas, un contrato de carácter civil dada la calidad de contratista
del actor derivada de la existencia de un contrato de prestación de
servicios, o debe dirimirse bajo los parámetros del derecho laboral
en razón a la existencia de un contrato de trabajo.

La corporación se ha pronunciado en asuntos de igual naturaleza,

razón por la cual se desatará el litigio bajo los lineamientos que
constituyen precedente horizontal para la Sala.

El decreto reglamentario 2127/45 en su artículo 2° establece que,

concurriendo los siguientes elementos habrá contrato de trabajo:
- La actividad personal del trabajador,
- La dependencia del trabajador respecto al patrono, para exigirle
el acatamiento de órdenes, imponerle reglamento y vigilar el
cumplimiento del trabajo la cual debe ser prolongada, no
instantánea ni ocasional y
- Un salario como retribución del servicio

Tanto en los contratos de prestación de servicios como en los

laborales existe la prestación personal de un servicio y la
retribución por el mismo; empero, mientras que en el primero el
servicio es autónomo e independiente, en el segundo el elemento
subordinante lo identifica al amparo de las normas del derecho del
trabajo.

En el contrato de prestación de servicios el contratista dispone de

un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la
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ejecución del objeto contractual, que además implica para la

entidad que acuda a este medio de contratación una limitante de
carácter legal establecida en el ordinal 3° del artículo 32 de la ley
80 de 1993, según el cual: ”solo podrán celebrarse con personas
naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con
personal de planta o requieran conocimientos especializados”.

Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-154/97 del 19

de marzo de 1997, expediente D-1430 con ponencia del H.
Magistrado Dr. Hernando Herrera Vergara expuso:

“En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que

determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de
servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un
contrato de esta naturaleza, con el previsto en la norma acusada, no puede
tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente
sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se
acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente
en la actividad por parte de la administración contratante de impartir órdenes
a quien presta el servicio con respecto ala ejecución de la labor contratada,
así como la fijación de horario de trabajo con derecho al pago de
prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato
de prestación de servicios independiente...”

En el presente caso no hay duda con relación a la prestación

personal del servicio y la retribución del mismo, siendo preciso
establecer entonces si hubo o no subordinación o dependencia,
sin interesar la denominación que pudo dársele, como que bajo
los lineamientos que estructuraron la demanda, en éste asunto
debe primar la realidad de la ejecución del contrato sobre las
formas que determinación la suscripción del convenio. (art. 53 CP,
artículo 143 CST).
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La documental aportada al proceso da cuenta que durante el

tiempo de vinculación de la actora con el ISS, del 10 de diciembre
1996 al 15 de abril del 2003, se desempeñó como AUXILIAR DE
SERVICIOS ASISTENCIALES en el CAA oriente del ISS y
dependía de los directores administrativos como científicos de la
entidad, precisando para su desempeño el acatamiento de
normas, instrucciones y horario de la institución; hechos que
encuentran respaldo en los testimonios de MARTHA ROSALBA
BARRERA, Y MARIELA MATEUS BARRAGÁN2 aunado a que la
actividad fue encomendada por una entidad prestadora de
servicios de salud, como lo es el seguro social y que la prestación
del servicio se ejecutó en dependencias de la demanda y con los
instrumentos que ésta dispuso para el servicio; lo que comporta
una relación dependiente, subordinada, extraña a la autonomía e
independencia propios de la naturaleza de los contratos de
prestación de servicios que suscribieron los contendientes; por lo
que de manera inequívoca se debe de concluir que la
subordinación requerida en una relación de carácter laboral,
existió en el presente evento.

Por lo que ningún reproche tienen las conclusiones que en éste

sentido desató la primera instancia, al establecer, conforme con la
prueba aportada al juicio y la sentencia C-579 de octubre 30 de
1996, que entre los litigiosos existió un nexo laboral, en
consonancia con el principio de la primacía de la realidad, lo que
autoriza a la jurisdicción laboral a ocuparse de sus reclamaciones
a partir de tal data, en el entendido de que el revestimiento formal
de la contratación, bajo la apariencia de un contrato de prestación

2
Folio 102 a 108
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de servicios con todos los requerimientos de la ley 80 de 1993

enuncia para tal efecto, no tiene virtud para hacer nugatorios los
derechos reclamados; porque la realidad evidenciada en el
proceso impone la declaración de un verdadero contrato de
trabajo entre las partes en contienda.

La anterior conclusión nos lleva a afirmar que la regulación

normativa que define la relación laboral que vinculó al
demandante con el ISS, es la ley 6 de 1945, reglada por el
decreto 2127 del mismo año y respecto de las contrataciones que
formalizó las partes desde el mismo momento en que suscribió el
primer contrato de trabajo, a saber a partir del 10 de diciembre
del de 19963, en consonancia con lo resuelto en la sentencia de
constitucionalidad arriba mencionada; por lo que no son las
normas propias de la contratación administrativa las que
prevalecen en este evento, como lo afirma la censura; la actora no
tuvo la independencia propia del convenio, ya que sus servicios y
sus tareas se supeditaron a las disposiciones propias del sector
oficial, que autorizan la contratación a término fijo o indefinido,
éste último al amparo de lo que el legislador llama “término
presuntivo”, que faculta la prórroga de la contratación por seis
meses de manera indefinida y no como lo previene para las
relaciones del derecho individual del trabajo.

En este orden de ideas queda claro que la demandante estuvo

atado al ISS como trabajadora oficial, desde el 10 de diciembre de
1996 como efectivamente se probó (fecha de la primera
contratación) hasta el 15 de abril del 2003.

3
Folios 97.
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Aclarado el status de la trabajadora oficial que ostentó la

demandante, resulta imperioso concluir con el reconocimiento de
los derechos que se detentan por el vínculo laboral y que son
consecuencia obligada de la existencia del contrato de trabajo que
se declara.

En tal sentido, el hecho de que el instituto demandado haya

cancelado en oportunidad los honorarios pactados en los
contratos de prestación de servicios no impide el pago de las
prestaciones y demás acreencias laborales; pues el
reconocimiento de dichos conceptos es consecuencia obligada de
la realidad en la que se ejecutó el contrato, que desnaturalizó los
contenidos y estipulaciones del pacto escrito.

Entonces, la primacía del contrato realidad impone desatar los

efectos jurídicos que acertadamente se establecieron en la
sentencia recurrida.

El reproche por indemnización moratoria, no tiene ningún

fundamento porque la sentencia atacada en manera alguna le
reconoció tal derecho al actor; en consecuencia el pasivo carece
de interés en éste aspecto para recurrir en apelación.

En punto de cesantías, debemos de precisar que en aplicación del

régimen vigente a partir del 27 de diciembre de 1996, por razón
del artículo 13 de la ley 344 de 1996, éstas se hacen exigibles el
31 de diciembre de cada año, surgiendo para el empleador la
obligación de consignarlas en el fondo dispuesto para el efecto, el
14 de febrero de la siguiente anualidad.
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Como en el caso en estudio la actora inicio la contratación con

carácter de trabajadora oficial el 10 de diciembre de 1996,
correspondía reconocer el derecho bajo al régimen retroactivo que
rigió hasta el 27 de diciembre de 1996; no obstante, el error en
que incurrió la primera instancia no será objeto de enmienda en
respeto del principio de no reformar en perjuicio del único
apelante; que además carece de interés y fundamento para
censurar la decisión en éste punto, pues la sentencia reconoció el
derecho a las cesantías bajo el régimen anualizado y dio
prosperidad parcial a la excepción de prescripción alegada por el
pasivo.

En este orden de ideas no admite reproche alguno la condena por

el concepto de auxilio de cesantías realizada por la primera
instancia, y se confirmara en su integridad la sentencia apelada,
condenando en costas al apelante vencido en juicio.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bucaramanga, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de
la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia emitida el 5 de diciembre

del 2006 por la Juez Segundo Laboral del Circuito de
Bucaramanga, dentro del proceso Ordinario Laboral adelantado
por FABIOLA INES CASTRILLON DOWNS contra el INSTITUTO
DE SEGUROS SOCIALES.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de ésta instancia al ISS.

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CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

El anterior fallo queda legalmente notificado en estrados a las

partes. Aprobada en Acta No. ____________. Así se firma,

ETHEL CECILIA MESA DE MARIÑO

HENRY OCTAVIO MORENO ORTIZ

LAURA ELSA GAMARRA DE NORIEGA

ELSA OSMA SOCHA

SECRETARIA
Sentencia dentro del proceso ordinario de FABIOLA INÉS CASTRILLON DOWNS contra EL
INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES. 68.01.31.05.02.2005.00510.01 T 0009-2007|