¡ EL MUNDO ES UN PARAÍSO !

… FISCAL
Por Oscar Martín Sánchez Rojas
Abogado por la Universidad de Lima/ Postítulo PUCP
Especialista en imposición al consumo – CIAT
1
Adscrito a la Tax Justice Network

1 Tax Justice Network o Red Mundial por la Justicia Fiscal, con sede en Londres, es una organización
internacional conformada por organismos no gubernamentales, miembros de la sociedad civil (o sea gente
común como usted o como yo), intelectuales y líderes de opinión que bregan por la transparencia fiscal, la
justicia tributaria, y contra la criminalidad financiera en el mundo. Ha cobrado gran notoriedad y respeto
internacional a raíz de la publicación de su lista alternativa de “paraísos fiscales” (oct. 2009).
http://www.redjusticiafiscal.org/. Es su web en castellano.
 SUMARIO

1.Paraísos fiscales (Tax Havens) 2009: grave problemática fiscal y punto de inflexión, 2. Aproximación a un
concepto, 3. “La lista negra” de paraísos fiscales según la OCDE 2009, 4. ¿La doble moral de la
OCDE? : lista alternativa (rankeada) de paraísos fiscales de La Red mundial por la justicia fiscal (Tax
Justice Network) 2009, 5. Métodos de elusión o “planeamiento” tributario utilizando paraísos fiscales, 6.
Medidas sancionatorias, 7. Los paraísos fiscales en nuestra Legislación del Impuesto a la Renta: precios de
transferencia y desconocimiento de gasto, 8. Conclusiones y algunas propuestas de acción.

1. PARAÍSOS FISCALES (TAX HAVENS) 2009: grave problemática fiscal y punto de inflexión

Contra lo que pueden pensar los epígonos del liberalismo económico exacerbado y del andamiaje
financiero mundial desregularizado (después de todo el problema se sitúa también en su
dimensión ideológica), el mundo, cada vez más, toma conciencia del nefasto papel que les toca
cumplir a los denominados “paraísos fiscales”, que diseminados por todos los rincones del
globo, contribuyen, como nadie, a la erosión de las bases imponibles de los Estados de imposición
natural, a la criminalidad financiera y a la inequidad económica internacional. Al respecto el Banco
Mundial y el Programa sobre la Integridad Financiera Mundial del Centro para la Política
Internacional de Washington estima que en el 2009, mil billones de dólares estarían
deslocalizándose ilícitamente de los países en vías de desarrollo hacia centros financieros off-
shore. Pero los países más desarrollados tampoco son ajenos al problema, agudizado aun más
por la crisis financiera mundial, es así que Francia y Alemania en las cabezas de los presidentes
Nicolás Zarkozy y Ángela Merkel respectivamente, lideran la contraofensiva contra los paraísos
fiscales. El presidente galo ha prometido por ejemplo que para el 2010 ningún banco francés
estará situado en un paraíso fiscal. Mientras que el caso alemán sí resulta emblemático, si
tomamos en cuenta la más importante operación contra la evasión fiscal en Europa, donde se
procesó a los más grandes evasores fiscales alemanes que situaban su centro de operaciones
para el fraude fiscal en el principado de Liechtenstein. Por su parte, en el epicentro del capitalismo
mundial, el presidente norteamericano Barack Obama ha propuesto la “Stop Tax Haven Abuse
Act” (Ley para frenar el abuso de los paraísos fiscales), como una clara muestra de la actitud de
compromiso del Estado más poderoso del mundo en esta causa.

Si bien lo descrito anteriormente ejemplarizan acciones unilaterales de los Estados afectados, el

punto de inflexión internacional se dio en Londres (abril del 2009) durante el desarrollo de la
Cumbre del G-20 (grupo que reúne a los países de las economías más industrializadas y
emergentes del mundo) donde, a pesar del pesimismo de Juan Hernández –el más importante
estudioso de los paraísos fiscales-, se comprometieron a partir del 2010 a tomar drásticas
medidas (sanciones) contra éstos y contra el secreto bancario. La primera reacción, casi
instantánea fue de la OCDE, que publicó en abril del 2009 su “blacklisting” ( o “lista negra” ) de
paraísos fiscales. Sin embargo, meses después (septiembre de 2009), pero esta vez desde el lado
no gubernamental; la Tax Justice Network publicó su lista alternativa de paraísos fiscales; lista
indudablemente polémica y que causó gran impacto mundial, pues incorpora a territorios antes
impensables, pero que ha sido valorada, por la seriedad de su investigación, por organismos
internacionales y Estados comprometidos en el tema. Ambas listas son reseñadas en el presente
estudio.

Pretenderemos además en este estudio aproximarnos a un concepto de “paraíso fiscal” desde la

óptica del soft law, romper también la falsa dicotomía evasión/elusión fiscal; ambos hechos
antijurídicos e ilícitos en los que el concepto en cuestión cumple un papel relevante. Y finalmente
arribar al tratamiento de los paraísos fiscales en nuestra legislación tributaria, que con relativa
drasticidad enfrenta la problemática, especialmente mediante la aplicación de los denominados
precios de transferencia y el desconocimiento del gasto por operaciones con dichos territorios.
Particularmente creemos que todavía hay mucho por hacer al respecto en nuestro medio, si
consideramos que las prácticas elusivas mediante mecanismos (que se ofrecen como productos
financieros incluso) relacionados con paraísos fiscales no nos son demasiado ajenas, mírese
nomás el caso del principal banco nacional, que desde hace algunos años ha fijado residencia
corporativa a través de un “holding” situado en el paraíso fiscal de Islas Bermudas, lo que ya de
por sí resulta sintomático.

2. APROXIMACIÓN A UN CONCEPTO

Demás está decir que el derecho internacional no provee una definición jurídica sobre el concepto
de “paraíso fiscal”, por lo que en defecto debemos recurrir al “soft law”, categoría muy novedosa
tratada por primera vez en la doctrina nacional por el autor, en un estudio preparado para la
prestigiosa revista Vectigalia cuya lectura recomiendo.2

En efecto, la OCDE en un elaborado “soft law” : “OECD Tax Heaven Criteria” ha establecido que
cuatro son los factores claves para considerar una determinada jurisdicción como paraíso fiscal.

1. Si la jurisdicción no impone impuestos a la renta o éstos son nominales. Si no hay impuestos

directos pero sí indirectos, se utilizan los otros tres factores para determinar su una jurisdicción es
un paraíso fiscal.
2. Si hay falta de transparencia.
3. Si las leyes o las prácticas administrativas no permiten el intercambio de información para
propósitos fiscales con otros países en relación a contribuyentes que se benefician de los bajos
impuestos.
4. Si se permite a los no residentes beneficiarse de rebajas impositivas, aun cuando no desarrollen
efectivamente una actividad en el país.

2.1 La Esquizofrenia Fiscal

Una característica de un paraíso fiscal es que en el mismo territorio suelen convivir dos regímenes
fiscales diferenciados y legalmente separados (“esquizofrenia fiscal”). Por una parte, el que afecta
a los residentes, los cuales están sujetos al pago de impuestos como cualquier otro país y, por el
otro, el de los no residentes, que gozan de ventajas fiscales y suelen tener prohibida cualquier
actividad económica o de inversión dentro de su territorio. Para facilitar la separación de estas dos
economías paralelas, los paraísos fiscales usualmente cuentan con legislación e instituciones
especialmente reservadas a los no residentes, como la banca offshore o las sociedades IBC
(International Business Companies).

2.2 Secreto Bancario

Otro rasgo identificatorio de un paraíso fiscal es la existencia de estrictas leyes de secreto

bancario y de protección de datos personales. Es habitual que los datos de accionistas y
directores de empresas no figuren en registros públicos, sino que se encuentren bajo la custodia
de su representante legal; el denominado “agente residente” (registered agent).

2Sánchez Rojas, Oscar. “La Fenomenología del Soft Law en el ámbito del derecho tributario: a propósito de las
directrices sobre precios de transferencia de la OCDE y su inserción en los sistemas normativos nacionales”,
Revista Vectigalia, año 5, septiembre de 2009.
3. LA LISTA NEGRA DE PARAÍSOS FISCALES SEGÚN LA OCDE

A petición del G-20, la OCDE ha publicado un nuevo listado de los países que se niegan a
compartir información financiera y que aún no se han comprometido a respetar los estándares
internacionales de intercambio de información tributaria.

Son los llamados paraísos fiscales, que no cuentan con impuestos sobre la renta y que no ejercen
control sobre las inversiones. La lista oficial está dividida en colores según el nivel en que los
países cooperan en investigaciones de evasión de impuestos (negro, gris claro, gris oscuro).
Como podemos observar, la OCDE castiga severamente a países como Uruguay, Costa Rica,
Filipinas y Malasia. Sin embargo deja fuera de ella a Suiza, que se incorpora a la gris claro.

LISTA GRIS CLARO LISTA GRIS OSCURO LISTA NEGRA (NO

(cooperantes) (relativamente cooperantes) cooperantes)

Austria, Bélgica, Brunei, Chile, Andorra, Anguila, Antigua y Costa Rica, Malasia, Filipinas,
Guatemala, Luxemburgo, Barbuda, Antillas Neerlandesas, Uruguay3
Singapur, Suiza. Aruba, Bahamas, Bahréin, Belice,
Bermudas, Dominica, Gilbraltar,
Granada, Islas Caimán, Islas
Cook, Islas Marshall, Islas Turcas
y Caicos, Islas Vírgenes
Británicas, Liberia, Liechtenstein,
Mónaco, Montserrat, Nauru, Niue,
Panamá, Samoa, San Cristóbal
Nieves, San Marino, San Vicente
y las Granadinas, Santa Lucia,
Vanuatu.

Como era de esperarse, la lista de la OCDE ha causado mucha molestia entre los líderes políticos
de los países que han sido incluidos. Si bien la OCDE afirma que se trata de una “lista informativa”
y que las eventuales sanciones serán decisión de cada país.

Finalmente, y dada la coyuntura internacional, la OCDE ha conseguido, al menos poner en línea a

varios países “blandos” comprometiéndolos a implementar un Acuerdo Internacional de Impuestos
Estandarizados que eviten el “DUMPING” fiscal.

PAÍSES QUE SE HAN COMPROMETIDO A IMPLEMENTAR EL ACUERDO

INTERNACIONAL DE IMPUESTOS ESTANDARIZADOS
Argentina, Australia, Barbados, Canadá, China, Cyprus, República Checa, Dinamarca, Finlandia,
Francia, Alemania, Grecia, Guernsey, Hungría, Iceland, Irlanda, Isle of Man, Italia, Japón, Jersey,
Corea, Malta, Mauritius, México, Países Bajos, Nueva Zelandia, Noruega, Polonia, Portugal,
Federación Rusa, Seychelles, República Eslovaca, Sud África, España, Suecia, Turquía, Emiratos
Árabes Unidos, Reino Unido, Estados Unidos de Norteamérica, US Virgin Island.
+

3 Analistas uruguayos consideraron que la inclusión de Uruguay obedeció a presiones argentinas, al

considerar que el secreto bancario de ese país favorece a los evasores de impuestos del país vecino. Aunque
tras la decisión de Uruguay de adoptar formalmente las normas de transparencia y de intercambio de
informaciones en materia fiscal, la OCDE emitió un comunicado en el que retiraba el país de la lista negra.
4. ¿LA DOBLE MORAL DE LA OCDE?: Una lista alternativa de la Red Mundial por la Justicia
Fiscal (Tax Justice Network )

Cuando un importante organismo no gubernamental de composición internacional denominado

Red Mundial por la Justicia Fiscal hizo pública su lista alternativa de paraísos fiscales a la lista de
la OCDE, Roberto Bissio, un destacado analista cáusticamente escribió: “ la nueva lista “negra”
revela una sorprendente hipocresía: varios de los países (los de la OCDE) que con mayor vigor
los combaten (a los paraísos fiscales) son, al mismo tiempo, quienes más los toleran e incluso los
constituyen”.4

En efecto, la Red Mundial por la Justicia Fiscal, una asociación internacional de organizaciones
civiles preocupadas por la evasión fiscal como causa de pobreza e injusticias en el mundo, ha
denunciado lo inadecuado de los criterios de la OCDE para catalogar a los paraísos fiscales, ante
lo cual ha publicado por primera vez el 31 de octubre de 2009, su propio índice de secreto
financiero y paraísos fiscales, tras dieciocho meses de meticulosa investigación
(www.financialsecrecyindex.com), el resultado, aunque sorprendente, fue ampliamente comentado
en los foros económicos mundiales. Incluso el prestigioso medio especializado “Financial Times” lo
ha calificado como muy serio.

Se puede observar del referido informe, que contra los estereotipos, los principales “paraísos” no
son pequeñas islas tropicales con palmeras sino que los cinco primeros lugares están ocupados
por países desarrollados, la mayoría miembro destacado de la OCDE.A continuación destacamos
la élite de los principales “paraísos fiscales” encubiertos:

• Estado de Delaware5 (Estados Unidos de Norteamérica)

• Luxemburgo6
7
• Suiza

• London City (Inglaterra) 8

• Irlanda

4 http://blog.choike.org/esp/?p=525

5 En el pequeño estado estadounidense de Delaware, en la costa oeste, tienen su sede aproximadamente la mitad de las
compañías que cotizan en Wall Stret. Este Estado, permite de facto una exención de impuesto a la renta para sociedades
limitadas (LLC) en manos de extranjeros no residentes, siempre y cuando no mantengan un establecimiento físico en el
país.

6En el boulevard Prince Henry de Luxemburgo capital del homónimo gran Ducado, al N. 13. Todas en el mismo edificio, se
puede encontrar las casas matriz de Pirelli, Mondadori, Tosi, Merloni Ariston, y 50 metros más allá, Mecannica Finanziaria,
Lucchini, Franzoni, Gazzoni Frascara y Valentino.

7 Suiza es un paraíso fiscal para los extranjeros que se hacen residentes tras negociar la cantidad de sus ingresos sujeta a
impuestos con el cantón en el que pretenden vivir. Típicamente se asume que los ingresos imponibles son cinco veces la
renta de alojamiento pagada.

8 London City en el Reino Unido es un paraíso fiscal para personas con domicilio en el extranjero incluso aunque sean
residentes en el país (residencia y domicilio son conceptos separados en el Reino Unido), pues no pagan impuestos sobre
los ingresos extranjeros que no se remitan al Reino Unido. Caso similar se da en Irlanda.
El índice alternativo recientemente publicado crea un ranking de aquellos territorios que más
agresivamente ofrecen secreto a las finanzas internacionales y que más activamente evitan
cooperar con otros países por ejemplo para investigar delitos de evasión fiscal. El índice combina
un ranking de “opacidad” (es decir, qué tanto secreto se ofrece) con el volumen de servicios
financieros que alberga:

Índice = opacidad ofrecida x volumen de servicios financieros que alberga en su territorio

*La idea es que por mucho secreto que ofrezca, una jurisdicción hará poco daño si por otros factores en realidad es
poco utilizado. O sea pueden existir “paraísos fiscales” sin interés en la medida que sean poco utilizados.

Debemos precisar que la opacidad es juzgada a partir de doce indicadores que incluyen el secreto
bancario formal, pero también las facilidades para crear “compañías de papel”, la disponibilidad de
suscribir convenios de intercambio de información con otros países y su aplicación efectiva
(mientras que la OCDE sólo considera si estos se han firmado o no, pero no su cumplimiento real).
El ranking de opacidad es luego multiplicado por el volumen estimado de las transacciones
internacionales amparadas por este manto de obscuridad para llegar al índice final. Expuesta la
metodología usada en esta investigación, presentamos a continuación la lista “alternativa” que
tanta conmoción ha causado en Europa y Norteamérica.

LISTA ALTERNATIVA RANKEADA DE PARAÍSOS FISCALES PREPARADA POR LA RED MUNDIAL

POR LA JUSTICIA FISCAL (* en azul territorios no previstos por la OCDE)
1.Estados Unidos (Delaware)

2. Luxemburgo

3.Suiza

4. Reino Unido (City of London)

5. Irlanda

9
6. Bermudas

7. Singapur

8. Bélgica

9.Hong Kong

10. Isla de Jersey

11. Austria

9En 1928 Bermuda promulgó la primera legislación dirigida a regular el establecimiento de las compañías
offshore.
12. Guernsey

13. Bahrain

14. Países Bajos

15. Islas Vírgenes Británicas

16. Portugal (Madeira)

17. Chipre

18. Panamá

19.Israel

20. Malta

21. Hungría

22. Malasia (Labuan)

23.Isla de Man

24. Filipinas

25. Letonia

26. Líbano

27. Barbados

28. Macao

29. Uruguay

30. Emiratos Árabes Unidos (Dubai)

31. Mauricio

32. Bahamas

33. Costa Rica

34. Vanuatu
5. MÉTODOS DE ELUSIÓN O PLANIFICACIÓN FISCAL UTILIZANDO PARAÍSOS FISCALES

¿Cuál es la frontera, cuál es el límite entre la evasión y la elusión fiscal, y entre esta última y la
“planificación fiscal” (tax planning)? ¿cuál es el papel que cumplen los paraísos fiscales en este
punzante dilema? . Ciertamente que los conceptos jurídicos pueden resultar insuficientes para
hallar una respuesta pronta, pero por ello, no menos importantes. Sin embargo, un aspecto poco
estudiado, pero de vital importancia para comprender esta problemática, es la dimensión
ideológica. Es así que una constatación histórica nos hará comprender que la génesis de la
arquitectura financiera mundial desregularizada, donde los flujos de capital, sin importar mucho su
origen, transitan por el mundo eludiendo controles estatales e impositivos, tiene que ver
fundamentalmente con el auge de la reacción neoconservadora de Margaret Thatcher y Ronald
Reagan de finales de los 70s hasta nuestros días en que la tercera mega crisis del capitalismo
que venimos padeciendo a puesto a prueba sus cánones conceptuales y programáticos
(Consenso de Washington) que ciertamente amparaba también el auge de figuras capitales en
este tipo de discursos, como lo son los propios paraísos fiscales y los instrumentos financieros
derivados y especulativos.

Este planteamiento conceptual parte de una dicotomía elemental, la distinción entre elusión y
evasión fiscal (tax avoidance vs. tax evasion): “Mientras esta última es una conducta ilegal; la
elusión fiscal estaría amparada en la ley”. Esto que ya de por sí es una doctrina, retomada a
comienzos de los ochenta por el discurso neoconservador anglosajón, tiene su fundamento en
una antigua jurisprudencia del Tribunal Supremo Norteamericano, que en el caso Gregory vs.
Helvering (1935, 293 US 465) declaró que los contribuyentes tienen derecho a ordenar sus
negocios de manera que obtengan un pago menor de impuestos.

Es así que para esta vertiente, le bastó sólo algunas décadas para que de la “tax avoidance”
(elusión fiscal) emergiera el concepto de “planificación fiscal” como la maximización o
aprovechamiento de los recursos legales disponibles para conseguir la mínima carga fiscal, o bien
para diferir su impacto en el tiempo.

Al respecto, Hernández Vigueras incide en que como es que la dicotomía evasión-elusión, que
podría aceptarse como meramente instrumental para el análisis de comportamientos ante el fisco,
se transformó en el fundamento del desarrollo de un concepto en boga como lo es la planificación
fiscal, de modo que como mera técnica de gestión empresarial se ha elevado a la categoría de
doctrina frente a la tributación como fundamento del Estado.

Desde una perspectiva más jurídica, la tradición del derecho tributario latinoamericano se ha
inclinado por considerar la elusión tributaria como un hecho ilícito10, un claro ejemplo lo constituye

10 Por lo que resulta francamente anti-histórico que el Instituto Latinoamericano de Derecho tributario (ILADT), en esta época, donde

los mecanismos de elusión fiscal son extremadamente más sofisticados que los de antaño (paraísos fiscales, instrumentos financieros

especulativos, sociedades off-shore, manipulación de precios de transferencia...etc.) siga pensando que la elusión fiscal es lícita, como

lo manifiesta en las conclusiones de sus Jornadas Latinoamericanas llevadas a cabo del 19 al 24 de octubre del 2008 en Islas

Margaritas, Venezuela:"2DA. CONCLUSIÓN: La elusión constituye un comportamiento lícito y por tanto no es sancionable. Sólo
la opinión de un clásico autor como Héctor Villegas, que hace varias décadas atrás sostenía lo siguiente: "la elusión tributaria sí es

una conducta antijurídica, consistente en eludir la obligación tributaria mediante el uso de formas jurídicas inadecuadas para

los fines económicos de las partes. Por tanto, para que una ventaja fiscal sea considerada como elusión, debe existir una

distorsión de la forma jurídica, una atipicidad o anormalidad de ésta frente a la realidad económica que se exterioriza

mediante aquélla". Estima Villegas, “que el recurrir a estas formas inadecuadas sólo tiene como propósito final la evasión,
11
constituyendo una conducta fraudulenta y por tanto, ilícita, aun cuando no esté expresamente prohibida por el derecho”.

Puesto a prueba este aserto del maestro Villegas, en estos tiempos en los que los mecanismo
elusivos resultan extremadamente más sofisticados que los de hace algunos años, el resultado es
más que convincente; la elusión tributaria sí es una conducta antijurídica que desarrolla diversos
instrumentos de apariencia legal pero de contenido anti fiscal, y que cuando son elucubrados con
paraísos fiscales de por medio, potencian su carácter elusivo, tal como lo describe Juan
Hernández Vigueras en su importante obra “Los Paraísos Fiscales”12.

5.1 La Refundación de la compañía

Esta estrategia consiste en la constitución de una filial en un paraíso fiscal, invirtiendo la relación
de propiedad que tiene la matriz y su filial, de modo tal, que aquella que inicialmente era la matriz,
se vuelve filial al estar constituida en el paraíso fiscal. Es por ejemplo el caso de un importante
banco local que desplazó en el 2003 su matriz mediante la constitución de un holding en el
paraíso fiscal de Bermudas, con el evidente propósito de no pagar el impuesto a la renta a la
administración del Estado “natural” por sus ganancias empresariales derivadas de operaciones
transnacionales.

5.2 El Diferimiento del pago del impuesto o “Deferred tax payment”

Esta práctica es muy usual en países cuya legislación tributaria permite diferir el pago del
impuesto a la renta, cuando el importe de ese dinero sea reinvertido en operaciones extranjeras.

Debemos saber que el “impuesto diferido” es un concepto contable, es decir es una

responsabilidad fiscal futura, o bien, como resultado de las diferencias temporales entre el
resultado contable del valor de los activos y pasivos versus su valor fiscal. O las diferencias
temporales entre el reconocimiento de pérdidas y ganancias en los estados financieros y su
reconocimiento en el cálculo del impuesto a la renta.

Las diferencias temporales, son pues las brechas entre el importe en libros de un activo o pasivo
reconocido en el balance y el importe atribuido a ese activo o pasivo para efectos fiscales (base
imponible).

corresponde a la ley establecer los medios para evitarla y regular los supuestos en que procede recalificar el hecho para

garantizar la justicia en la distribución de las cargas públicas"

11 Villegas, Héctor. “Curso de Finanzas y Derecho Tributario, T. I, Edit. Depalma, 3ra ed. Buenos Aires, 1980.
12 Hernández Vigueras, Juan. “Los Paraísos Fiscales”. Ed. Akal. Madrid, España.368 p.
Las diferencias temporales pueden ser: a) diferencias temporales imponibles: que dan origen a
sumas imponibles al determinar la ganancia (o pérdida fiscal) correspondiente a ejercicios futuros
cuando el importe en libros del activo o pasivo se recupera o liquida, b) diferencias temporales que
dan lugar a montos deducibles en la determinación de la ganancia (o pérdida fiscal)
correspondiente a ejercicios futuros, cuando el importe en libros del activo o pasivo se recupera o
liquida.

El ejemplo básico de la contabilidad de “impuestos diferidos”, bajo el enfoque de diferencias

temporales, puede ilustrarse con un ejemplo común en el que una empresa tiene activos fijos que
se benefician de la depreciación fiscal.

En el ejemplo siguiente, una empresa compra un activo de 1,000 dólares que se amortizan a
efectos contables sobre una base de línea recta de cinco años. La compañía afirma que la
depreciación fiscal es del 25% por año en una base de saldo decreciente. El tipo aplicable del
impuesto a la renta de 35%.

COMPRA AÑO 1 AÑO 2 AÑO 3 AÑO 4

Valor contable $ 1,000 $ 800 $ 600 $ 400 $ 200
Valor fiscal $ 1,000 $ 750 $ 563 $ 422 $ 316
Diferencias $0 $ 50 $ 37 $ (22) $ (116)
imponibles
(deducibles)
temporales
Pasivos/Activos $0 $ 18 $ 13 $ (8) $ (41)
por impuestos
diferidos. 35%

Como podemos apreciar, en los años 1 y 2, el valor fiscal (base imponible) es inferior al valor
contable, por lo que la empresa debe reconocer un pasivo por “impuesto diferido”. Esto también
refleja el hecho de que la empresa ha solicitado la depreciación fiscal en exceso de los gastos por
depreciación contable registrado en sus cuentas.

En los años 3 y 4, el valor fiscal excede el valor contable, por lo tanto la empresa debe reconocer
un activo por “impuesto diferido”. Esto refleja el hecho de que la empresa espera poder reclamar
la depreciación fiscal en el futuro por encima de la depreciación contable.

Si observamos nuestro ejemplo, y multiplicamos por millones de dólares las cifras expuestas,
concluiremos en que este mecanismo otorga un real beneficio para las sociedades que lo utilizan;
al diferir el pago del impuesto (años 1 y 2) y la obtención de un ingente crédito (años 3 y 4). Ahora
bien, el superlativo de los “millones de dólares” empleado por nosotros, se justifica en el hecho de
que estos mecanismos son usualmente empleados por inmensas corporaciones energéticas,
como las petroleras, en países que como México sostiene un Régimen de Consolidación de
Resultados Fiscales, o como en Estados Unidos de Norteamérica, que como sabemos somete a
tributación los ingresos mundiales de sus empresas residentes, pero que sin embargo permite el
diferimiento del pago del impuesto a la renta respecto de las operaciones transnacionales que
sean reinvertidas en operaciones extranjeras.
5.3 El “estacionamiento” de la propiedad intelectual

Esta práctica consiste en la reubicación de la propiedad intelectual de artistas, científicos,

inventores, deportistas de élite, entre otros, en la cabeza de entidades constituidas en paraísos
fiscales, de tal forma que los ingresos por licenciamiento de uso de marcas o patentes, ya no
estará imputado al sujeto residente (o domiciliado) en el Estado fiscal natural, por lo tanto,
sustrayendo esos ingresos de su “fuente mundial” y redireccionándolos a empresas off-shore
residentes en paraísos fiscales donde no pagarán el impuesto a las ganancias o lo pagarán de
forma nominal.

5.4 Producto fiduciario offshore

Este tipo de instrumento es ofrecido por entidades bancarias nacionales, cuyas filiales ubicadas
en paraísos fiscales abren cuentas en la casa matriz ubicada en el Estado de tributación ordinaria,
en la que deposita el dinero de inversionistas nacionales anónimos (no identificables), bajo el
argumento de que son clientes de filiales protegidos con reserva de información. Al respecto
Schomberger y López Murcia señalan lo siguiente: “ Dicha barrera exacerba en el límite de la
legalidad el secreto bancario, procurando la anónima movilidad de capitales entre la matriz y las
cuentas radicadas en las filiales, rompiendo con ello el flujo de información necesario para que las
autoridades fiscales puedan cumplir con su objeto”.13

5.5. Empleo de “Trusts” o Fideicomisos

La estrategia consiste básicamente en la creación de personas jurídicas o patrimonios autónomos

situados en paraísos fiscales, en relación con los cuales no es posible o es altamente costoso
para la administración tributaria del país de la residencia, identificar al beneficiario real.

Los instrumentos legales usualmente para este fin son los “Trusts” o Fideicomisos, en los cuales el
fideicomitente transfiere la propiedad sobre sus activos a un fideicomiso y designa a unos
beneficiarios, incluido el mismo fideicomitente, quienes realmente percibirán las rentas o el capital
de dicho fideicomiso, aun cuando, impositivamente estas rentas no serán imputadas a los
beneficiarios reales.

5.6 La Transferencia de Precios

Mediante este mecanismo se redistribuyen las utilidades y beneficios obtenidos por las
corporaciones transnacionales en todo el mundo, con el objetivo de relocalizarlos en paraísos
fiscales o en lugares donde el tratamiento fiscal les dé mayores beneficios o exenciones.

5.7 La Infracapitalización o “Thin capilatization”

Esta estrategia consiste en la constitución de empresas en un país de tributación ordinaria, con un

capital mínimo o inferior al que una empresa en condiciones similares necesitaría para iniciar su
giro empresarial.

13Schomberger. Johann y López Murcia, Julián. “ La problemática actual de los paraísos fiscales” .
En: Revista Colombiana de Derecho Internacional, Bogotá, Colombia. N° 10: 311-338, nov. 2007.
Esta premeditada subcapitalización tiene por objeto obtener recursos de flujos externos vía
préstamos de sociedades vinculadas situadas en paraísos fiscales (usualmente filiales y
sucursales). La trama es evidente; pues la empresa infracapitalizada situada en un estado de
tributación ordinaria, transferirá, vía intereses, recursos a dichas filiales paradisiacas,
produciéndose los siguientes efectos; la filial o sucursal no tributará sobre tales intereses, en
razón a que está ubicada en un paraíso fiscal, mientras que la sociedad infracapitalizada deducirá
como gasto contra el impuesto a la renta el precio de su capitalización; o sea los intereses.

6. MEDIDAS SANCIONATORIAS DE ALGUNOS PAÍSES QUE ESTÁN A LA VANGUARDIA DE

LA LUCHA CONTRA LOS TAX HAVENS

6.1 Francia

A partir del 2010, el gobierno francés podrá actualizar cada año su lista de “Estados o territorios
no cooperativos” en función de la evaluación al respecto de los convenios existentes o la firma de
nuevos convenios.

A partir del 1 de enero de 2010 cobrará un impuesto a las ganancias del 50% (contra 0 a 33% hoy
en día) sobre los dividendos, intereses y royalties que empresas francesas entreguen a
destinatarios domiciliados en esos territorios.

A partir del 1 de enero del 2011 el gobierno francés prohibirá también determinadas deducciones
que se hacen a los costos de transacciones realizadas en territorios “no cooperantes” y restringirá
las posibilidades de exoneraciones de impuestos de las sucursales de empresas francesas
instaladas en dichos territorios. Los dividendos en el interior de un grupo dejarán de ser
exonerados cuando provengan de una sucursal instalada en un paraíso fiscal. Las personas
físicas que tengan participación en sociedades off-shore, deberán demostrar una participación
inferior al 10% si quieren no ser afectados por el impuesto sobre ingresos financieros.

Por el lado no gubernamental, el 2 de octubre de 2009, la Federación de Bancos Franceses

anunció que a más tardar en marzo de 2010 habrá cerrado todas sus filiales en los paraísos
fiscales de la lista oscura. Medida ejemplar, si consideramos que estudios llevados a cabo de
forma independiente por la US Government Accountability Office por un lado y la Tax Justice
Network por otro, concluyeron que la entidad que más utilizaba los paraísos fiscales en cada país
investigado era siempre un banco.

6.2 Ecuador

El gobierno de Ecuador prohibió este año la contratación pública con empresas que tengan su
domicilio en los llamados “paraísos fiscales” y obligó a todas las compañías que pretendan hacer
negocio con el Estado presenten la lista de sus propietarios y accionistas. En efecto, el presidente
ecuatoriano, Rafael Correa, mediante un decreto ejecutivo, prohibió la contratación pública con las
que denominó “empresas de papel”. El decreto señala que será requisito previo a la calificación
como proveedor y habilitación como oferente de una persona jurídica, la determinación clara de
sus accionistas, partícipes o asociados (Transparencia).
6.3 Alemania

Una gigantesca investigación fiscal iniciado por el gobierno alemán de Ángela Merkel a principios
del 2008, provocó también una contundente ofensiva del fisco alemán que tuvo repercusiones
mundiales. En efecto, se descubrió al menos 750 personas implicadas en fraude fiscal que
poseían ingentes cuentas bancarias en el banco LGT situado en el paraíso fiscal de Liechtenstein,
que servía como refugio de flujos dinerarios provenientes de la evasión tributaria y otros delitos
financieros. En principio fueron tomadas medidas bilaterales extraordinarias contra dicho
principado, tales como tasas sobre transferencias a Liechtenstein (una especie de Tasa Tobin
focalizada) y la obligación de los bancos alemanes de declarar tales transferencias.

6.4 Una escaramuza memorable: Estados Unidos vs. Suiza vs.

En Estados Unidos (febrero de 2009), el secretario del Tesoro, Timothy Geithner, confirmó que el
presidente Obama apoyará la legislación contra el abuso de los paraísos fiscales, la llamada
“Stop Tax Haven Abuse Acta” (Ley para frenar el abuso de los paraísos fiscales). Con ese
compromiso, el fisco estadounidense (Internal Revenue Service) forzó al principal banco suizo,
UBS, a entregar los datos de cientos de cuentas secretas de presuntos evasores de impuestos.
En una primera reacción, el gobierno suizo se negó a proporcionar la información solicita, sin
embargo la presión, incluso con posibles sanciones por parte del gobierno americano, hizo
“destapar la olla” más hermética de la inexpugnable, hasta ese entonces, banca suiza.

7. Los Paraísos Fiscales en nuestra legislación del Impuesto a la Renta

El anexo de las Disposiciones Finales y Complementarias del Reglamento de la Ley del Impuesto
a la Renta aprobado por D.S. N° 045-2001-EF (20.03.2001), establece la lista de Paraísos
Fiscales, que bajo el eufemismo legal de “países o territorios considerados de de baja o nula
imposición” los enumera taxativamente. Nótese (en rojo) que la lista en cuestión difiere de la lista
elaborada por la OCDE, a diferencia por ejemplo del caso de la legislación colombiana que hacía
remisión directa a dicha lista, situación que fuera observada constitucionalmente en la sentencia
Saldarriaga Sanín.14

LISTA DE PAÍSES O TERRITORIOS CONSIDERADOS DE BAJA O NULA IMPOSICIÓN

Alderney, Andorra, Anguila, Antigua y Barbuda, Antillas Neerlandesas,
Aruba, Bahamas, Bahréin, Barbados, Belice, Bermudas, Chipre, Dominica, Guernsey, Gilbraltar,
Granada, Hong Kong, Isla de Man, Islas Caimán, Islas Cook, Islas Marshall, Islas Turcas y Caicos,
Islas Vírgenes Británicas, Islas Vírgenes de Estados Unidos de Norteamérica, Jersey, Labuán, Liberia,
Liechtenstein, Luxemburgo, Madeira, Maldivas, Mónaco, Montserrat, Nauru, Niue, Panamá, Samoa
Occidental, San Cristóbal y Neves, San Marino, San Vicente y las Granadinas, Santa Lucia,
Seychelles, Tonga, Vanuatu.

14 Ver en especial nuestro estudio: “La Fenomenología del Soft Law en el ámbito del derecho
tributario: a propósito de las directrices sobre precios de transferencia de la OCDE y su inserción en
los sistemas normativos nacionales”, Revista Vectigalia, año 5, septiembre de 2009, pp. 94-104.
Aunque con ligeras variaciones, la referida lista se ha mantenido casi estática desde su
promulgación, y como se puede apreciar no hace la distinción entre “cooperantes” y “no
cooperantes” como lo hace la Lista OCDE, ello en virtud que el Perú no ha suscrito ningún
acuerdo de colaboración con ninguno de los países o territorios observados. Se excluye sin
embargo a países como Austria, Bélgica, Brunei, Chile, Guatemala, Singapur y Suiza, países en
observación (lista gris) por la OCDE.

7.1 Valor de Mercado y Precios de Transferencia

El artículo 32 de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) establece la regla de “valor de mercado”
cuando estipula que en los casos de ventas, aportes de bienes y demás transferencias de
propiedad, de prestación de servicios y cualquier otro tipo de transacción, o cualquier título, el
valor asignado a los bienes, servicios y demás prestaciones, para efectos del impuesto, será el de
mercado.

En ese sentido, la citada norma precisa que para las transacciones entre partes vinculadas o que
se realicen desde, hacia o a través de países o territorios de baja o nula imposición, los precios y
montos de las contraprestaciones son los que hubiesen sido acordados con o entre partes
independientes en transacciones comparables, en condiciones iguales o similares, de acuerdo a
las normas sobre precios de transferencia establecidas en el artículo 32-A de la LIR.

Como sabemos los precios de transferencia son mecanismos anti elusivos que buscan eliminar la
distorsión de los precios entre partes vinculadas que aminoren las bases imponibles, mediante la
aplicación del concepto de valor de mercado transable en las operaciones sujetas a imposición.
Sin embargo, estas normas en nuestra legislación, también se hacen extensivas a “las
transacciones que se realicen desde, hacia o a través de países o territorios de baja o nula
imposición”.

Esta extensión, que pudiera parecer de algún modo sancionatoria a las transacciones con
paraísos fiscales, no es más que una presunción, que no admite prueba en contrario; de que las
mismas encubren transacciones entre partes vinculadas. Dicha presunción encuentra su
racionalidad en el hecho concreto que en las operaciones con empresas situadas en paraísos
fiscales no se tiene acceso a la información referida a los accionistas, conformación patrimonial y
estructura económica de éstas. Lo que impide determinar si la empresa domiciliada en el país
guarda algún tipo de vínculo con la empresa off-shore.

Así por ejemplo, si una empresa de software domiciliada en el Perú presta un servicio a una
empresa multinacional de juegos electrónicos ubicada fiscalmente, por ejemplo, en Hong Kong, la
retribución que cobre se sujetará a las normas de precios de transferencia. Esto implica que la
empresa peruana deberá contar obligatoriamente con un estudio técnico de precios de
transferencia que corrobore que el servicio fue pactado a valor de mercado.
7.2 Efecto en los gastos deducibles del Impuesto a la Renta.

El artículo 44, inciso m) de la Ley del Impuesto a la Renta establece que no son deducibles para la
determinación de la renta imponible de tercera categoría, los gastos, incluyendo la pérdida de
capital, provenientes de operaciones efectuadas con sujetos que califiquen en alguno de los
siguientes supuestos:

1. Sean residentes de países o territorios de baja o nula imposición.

2. Sean establecimientos permanentes situados o establecidos en países o territorios de baja
o nula imposición; o,
3. Sin quedar comprendidos en los numerales anteriores, obtengan rentas, ingresos o
ganancias a través de un país o territorio de baja o nula imposición.

La misma norma señala que no quedan comprendidos en el presente inciso los gastos derivados
de las siguientes operaciones:

i) Crédito
ii) Seguros o reaseguros
iii) Cesión en uso de naves o aeronaves
iv) Transporte que se realice desde el país hacia el exterior y
desde el exterior hacia el país
v) Derecho de pase por el Canal de Panamá

Aunque la norma también precisa que dichos gastos serán deducibles siempre que el precio o
monto de la contraprestación sea igual al que hubieran pactado partes independientes en
transacciones comparables. (Precios de transferencia).

Una primera impresión del análisis normativo es que nuestra legislación es sumamente severa
respecto del no reconocimiento como gastos deducibles (incluyendo las pérdidas), de aquellas
erogaciones derivadas de operaciones efectuadas con sujetos establecidos o residentes en
paraísos fiscales, sin embargo esta impresión se relativiza al permitir la posibilidad de deducir
cierto tipo de gastos, en tanto se sujeten a las normas sobre precios de transferencia. Por lo que
la empresa o sujeto domiciliado en el país deberá contar con un estudio técnico de precios de
transferencia que corrobore el valor de mercado de las operaciones con paraísos fiscales, para
que éstas puedan ser redimidas.

Asimismo, el solo flujo dinerario a través de paraísos fiscales implica el sometimiento a las reglas
sobre precios de transferencia, aún cuando la operación se de entre no vinculados. Postura que
se refrendada por la propia Administración Tributaria, cuando en el Informe N° 178-2009-
SUNAT/2B0000 establece que la retribución que paga un sujeto domiciliado en el país a favor de
otro no domiciliado, con el cual no tiene vinculación, a través de una cuenta bancaria ubicada en
un paraíso fiscal, por un servicio prestado y facturado desde un país que no califica como paraíso
fiscal, está sujeta a las reglas de precios de transferencia. Por ejemplo, si una empresa
domiciliada en el Perú recibe una asistencia técnica de una sociedad residente en Francia no
vinculada, y paga dicho servicio utilizando una cuenta en Luxemburgo que tiene abierta la
sociedad francesa en dicho territorio, entonces se presume que la operación se realiza “a través”
de un paraíso fiscal y por tanto sometido a las reglas de control de valor de mercado.
8. Conclusión y algunas propuestas de acción

No cabe duda, que hoy por hoy, el mayor debate en el contexto de la fiscalidad internacional, es
acerca de la propia existencia o persistencia de los denominados paraísos fiscales (tax havens)
como factor vital en la erosión de los fiscos nacionales; en la criminalidad financiera y en el propio
desenvolvimiento de la crisis económica global que nos agobia actualmente. Es por ello que no
podemos ser ajenos a esta problemática, pues si bien nuestra legislación sobre el Impuesto a la
Renta no resulta ser “blanda” respecto al tratamiento de las operaciones con los paraísos fiscales,
resta todavía mucho por hacer, más allá de las cláusulas anti elusivas propiciadas por las normas
tributarias.

Pues si partimos de la premisa, que el principal mecanismo anti elusivo, previsto por nuestra
legislación para contrarrestar los efectos anti fiscales de las referidas operaciones, es la aplicación
(vía una presunción iure et de iure) de las normas sobre precios de transferencia; constataremos
también su poca efectividad cuando no se cuenta con el insumo fundamental para hacer viable su
control: INFORMACIÓN.

En ese entendido, debe constituir Política de Estado, la tarea de lograr acuerdos efectivos de
colaboración e intercambio de información con otros Estados y organismos involucrados en el
tema. Lo que a muchos pudiera parecer un tanto utópica, dada la supuesta poca capacidad de
negociación de nuestro país en el plano internacional, como por ejemplo sí lo tienen los miembros
de la OCDE. Sin embargo, dicha preocupación es un tanto relativa, si tomamos en cuenta los
buenos resultados en la obtención e intercambio de información con Suiza a comienzos de esta
década.

Una efectiva política de colaboración e intercambio de información en estos menesteres,

propiciaría también las muy esperadas auditorias internacionales en las que debería
especializarse la Administración Tributaria, si consideramos, solo por poner un ejemplo, que la
más importante entidad financiera de nuestro medio (nuestro banco de bandera), pertenece a un
holding constituido desde 1995 en el paraíso fiscal británico de Bermudas.

Un tercer punto de acción, sería la revisión urgente de nuestra “blaklisting” (o lista negra) de
paraísos fiscales, estática, a pesar de la dinámica económica mundial. Su contemporización,
tomando en cuenta los nuevos criterios no sólo de la OCDE, sino de otros organismos
internacionales de reconocido prestigio, resulta tan válida como el hecho de tener en cuenta para
elaborar la referida lista, las estadísticas consolidadas del Banco Central de Reserva sobre los
flujos de capital desde y hacia nuestro país.

Finalmente, a nivel internacional, se está desarrollando un producto de control fiscal denominado

“Controlled Foreign corporations legislation” (Legislación especial sobre transparencia fiscal
aplicable a las entidades extranjeras controladas). Mediante este instrumento legal, se busca
incluir como ingreso gravado para el socio controlante contribuyente en el Estado de tributación
ordinaria, las utilidades que genere la entidad vinculada ubicada en un paraíso fiscal, aun cuando
tales rendimientos no se hubieran distribuido. Al respecto somos de la opinión de tentar esta
posibilidad legal que ya constituye una fuerte tendencia mundial, especialmente en los Estados
cuyos erarios se ven menoscabados de tal forma por estas prácticas, que amenazan, incluso, su
propia viabilidad como país.