165 POSITIVISMO JURIDICO Y DERECHO NATURAL Sentido y alcance de una disputa prescindible OSCAR SARLO * 1, Introduccién. (') Esta convocatoria de la prestigiosa Revista de Ciencias Sociales de Ja Universidad de Valparaiso nos permite reexaminar esta antigua cuestién, y especialmente fundar la conviccién de que la controver- sia entre positivismo y jusnaturalismo ha perdido el sentido que otrora tuviera, y que no se justifica entrar con ella al siglo XXI (), al menos en los términos que solfa situdrsela décadas atrés. * Miembro del Instituto de Filosoffa y Teorfa General del Derecho. Do- cente de Metodologfa de la Investigacién Juridica en la Facultad de Derecho, Universidad de la Republica Montevideo, Uruguay. Direccién: Bule- var Artigas 302, ap. 402, CP 11300, Montevideo, Uruguay. Tel/Fax 7102908/ 7119298, E. mail: ossarlo @ adinet. com. uy. 1. Por razones de comodidad, utilizaré las siguientes iniciales: IN por ius- naturalismo/iusnaturalista, e IP por iuspositivismo/iuspositivista; SN pot sistema normative; DP pot derecho positive; DN por derecho natural. 2. En una carta que le enviara a mi estimado amigo Agustin Squella, fecha- da 6/6/90, le éxpresaba —comentando cierta discusién en un reciente congreso—: “Esto me lleva cada vex mas al convencimiento de que lo més in- teresante en este tema esté en los esfuerzos por aclarar esta discusién y bus- car superaciones, disolviendo el problema: éste no puede proseguir otro siglo166 En la presente contribucién me propongo (1) remarcar los dife- rentes planos en que suele ubicarse la disputa IN/IP, olvidando lo cual se oscurece insanablemente la cuestién, (2) examinar la contro- versia en cada uno de ellos, para ver en qué situacién nos hallamos actualmente. 2. Anélisis lingiifsticos de la disputa 241. Nivel sintéctico: comparacién de las estructuras formales de sus enunciados Mis all4 que tradicionalmente los discursos IP e IN hayan pre- tendido estar reconstruyendo discursos normativos homogéneos, los modernos andlisis Iégicos revelan que el discurso del DN, coinciden- te con el motal, se diferencia radicalmente del discurso juridico (de- recho positivo) (°). En efecto, el discurso moral se caracteriza por prescribir cate- géricamente, incondicionadamente, segtin ya lo habfa hecho notar Kant. Sus preceptos son insensibles al espacio (son universales), al tiempo (son eternos), al contexto (son incondicionados) y a las va- riables subjetivas (se presumen evidentes y accesibles a cualquier ser racional). Por el contratio, las normas juridicas obligan bajo una multipli- cidad de supuestos y determinaciones facticos, evaluables por media- cién de sujetos institucionalizados, que interpretan y deciden al res- pecto. Por tanto, los modelos que reproduzcan las condiciones de po- sibilidad de relaciones égicas entre normas morales son bien diver- més! (No estaria bueno un coloquio con aportes convergentes y superadores de esta dicotomta?; como para decir que antes de finalizar el siglo XX se saldé definitivamente la cuestién, y empezar el XXI sin cuentas pendientes de este tipo”. La concrecién de este volumen especial de la Revista dedicado al tema reo que ¢s una buena respuesta cn tal sentido. 3. Ver al respecto, el concluyente andlisis de Vernengo (1991:213), quien afirma que “notmas morales y jur{dicas, superficialmente homélogas, di- cen y significan cosas distintas. O si se quiere, entre el ‘no matar’ del Decélogo y el emunciado jurfdico incompleto que prescribe también no matar, no puede encontrarse, en principio, ni equivalencia ni equipolencia”.167 sos de los que puedan adecuarse a las relaciones entre normas jurf- dicas. 2.2. Nivel seméantico: ambos sistemas normativos son légicamente diversos En el plano seméntico nos interesa el objeto referido en los dis- cursos IN e IP. Aqui nos encontramos con que en la doctrina suele su- ponerse que ambos reficren a una misma experiencia, sdlo que in- terpretada o teorizada de manera diversa. En efecto, tanto Bobbio (1961) como Nino (1984) refieren al derecho positivo y al derecho natural como especies de sistemas normativos. Sin embargo, esta suposicién —que forma parte de una matriz ideolégica comin a muchos iusnaturalistas e iuspositivistas— no to- ma en cuenta debidamente una observacién muy aguda que habia introducido Kelsen, sefialando que mientras el IN refiere a un SN material o estdtico, el IP refiere a un SN dindémico (*). Como es sabido, esta tipologia de sistemas es originaria de Kel- sen, y con ella quiso poner de relieve el diverso critetio de funda- mentacién o validacién de Jas normas dentro de ambos sistemas nor- mativos. Asf, en los sistemas normativos estéticos o materiales, la validez de las normas se fundamenta por via deductiva; por consi- guiente, la especificacién de normas es concebida como un acto in- telectual, del pensamiento, no existiendo verdadeta creacién. Por el conttatio, en los sistemas normativos dinémicos las normas que lo componen no estén ligadas entre si por su contenido sino por el pro- cedimiento de su creacién; entonces, para establecer si una norma forma parte de él (esto es: si es valida) es requisito indispensable determinar si ha sido creada conforme al procedimiento establecido 4. La distincién aparece ya en Kelsen (1927). Con todo, cabe sefialar que ha habido una evolucién en el pensamiento de Kelsen al respecto; mien- tras que al comienzo de su tcoria postulaba 1a coexistencia equivalente de los critetios en el derecho, evolucioné hacia cierta prioridad del sistema dindmico (1945:171), para finalmente sostener que el derecho es esencialmente dindmico (1979, cap. 57). Esta tipologia es seguida por autores como Garcia Maynez, Bobbio, Pattaro, etc. Para una discusién a fondo y actual de esta cuestién: Gian- formaggio (1991).168 en una norma anterior, independientemente de su contenido mate- rial. Con base en esta tipologia, Kelsen concluye que el consistit en diferentes tipos de SN, constituye —en tiltima instancia— la diferen- cia fundamental entre DP y DN, y por afiadidura le permitiré mos- trar que la disputa entre IP e IN sélo se entiende si se sostiene es- ta distincidén. Si esta tipologia es valida, y la caracterizacién del DP y del DN es pertinente, deberfamos concluir que la disputa entre IP e IN no pue- de referirse a la verdad 0 adecuacién de sus proposiciones tedricas, ya que refieren a objetos esencialmente diversos. Prueba de ello es que el IN no tiene una tesis alternativa acerca de cémo institucio- nalizar las decisiones normativas en una sociedad, lo cual, por el con- trario es la cuestién bdsica en el IP. Simplificando més la cuestién dirfamos que, mientras el IP pone el acento en las normas de com- petencia o habilitantes, el IN ignora éstas y se atiene a las normas que prescriben conductas. O, mientras el IN explicita premisas ma- teriales de las que deben deducirse las normas practicas, el IP ex- plicita los ctiterios bajo los cuales ciertas decisiones (funcién de la voluntad) son tenidas por normativas en una sociedad. 2.3. Nivel pragmético: discurso prescriptivo y discurso descriptivo Como ha mostrado muy elocuentemente Ia corriente analitica, existe también una diferencia pragmdtica fundamental entre ambas: mientras el IN adopta una actitud normativa, el IP aspira a una ac- titud descriptivo-tedrica (Nino, 1984:43). Sea por las razones que fuere, parece claro que la postura IN no disputa en torno a Ia mejor descripcién de la realidad (actitud epistemoldgica), sino que disputa en torno a una cuestién de fe (IN teolégico) o moral (cémo deberia ser el derecho); en algtin caso, puede reputarse una actitud tedrica, lo cual consideraremos en el apartado siguiente. 3. Observaciones epistemoldgicas sobre la disputa IP/IN 3.1. Perspectiva histérico-ideoldgica de la experiencia juridica El examen histdtico (Kelsen, 1927; Bobbio, 1961; Luhmann, 1969; Habermas, 1987) muestra que la formacidn no ya de la teorfa169 positivista sino de un subsistema social de pensamiento, accién y le- gitimacién normativo-dinémico corresponde a Ja autonomizacién del poder politico estatal respecto del poder politico teolégico, autonomi- zacién primero motivada en cuestiones prdcticas (necesidad de con- tigentar ciertas consecuencias normativas) y luego politicas. Originariamente, Ia funcién histérica de esta distincién par- tié desde Ja propia concepcidn iusnaturalista, y se basé en el criterio de la voluntad normadora: Dios o el hombre. En este sentido, podfa resultar una clasificacién exhaustiva con sentido pata una épcoa fuer- temente teologizada (5). Con el devenir del tiempo, y ya en un contexto multireligioso y secularizado, la distincién ha perdido el sentido originario; si no se advierte que el IN se ha multiplicado, y el IP también. Sin embargo, esta independencia no est4 en cuestién en la ac- tualidad, con lo cual la disputa en términos histéricos est4 saldada, porque el IN contemporéneo no discute las bases constitutivas de la experiencia juridica, esto es, Ia existencia de un sistema institucio- nalizado de decisiones dotadas de autoridad, respaldada por la fuer- za social. Més bien que lo que el IN pretende es que ese poder ac- tie a favor de sus posturas; esto es: se trata de una directiva de politica jurfdica, y no un paradigma alternativo al sistema institucio- nalizado de decisién, que es el derecho. Las teorias iusnaturalistas al uso aceptan sin discusién la exis- tencia de jueces positivamente designados, y por ende, las normas de competencia que los habilitan. Si esto fuera correcto, pues no ve- mos dénde podria estar el embate contra el positivismo, al menos el positivismo como teorfa que identifica su objeto con la existencia de un sistema dindmico de decisiones obligatorias bajo condicién de sanciones efectivas. Es més, una teorfa IN no tiene criterios evaluatotios para las normas de competencia o de autotizacién para decidir (*), Por el con- 5. — Sobte el origen histérico de la distincién: Bobbio, 1961; Vichweg, 1965. 6. Esta cuestién recién aparece tematizada en Ia ética discursiva (Habermas), pero ésta —precisamente no contiene postulados IN—-, y més bien ter- mina subordinando la moral al derecho, en cuanto control o salvaguarda del procedimiento; ver al respecto: Vernengo, 1991:219 y ss.170 trario, una teorfa positivista contempordnea —las de Kelsen 0 Ross— por ejemplo, no sostienen que sdlo sea derecho lo que sanciona ex- plicitamente el parlamento, sino que —en dltima instancia— fincan la positividad en la certeza que da la existencia de un sistema de jueces o aplicadores oficiales de las normas, cualesquiera sean és- tas: reveladas, ideales, consuetudinarias o promulgadas. Por otra parte, el examen histérico muestra que el reconocimien- to de la existencia o validez de un SN juridico no descansa sobre su adecuacién a un supuesto SN natural, sobre cuyo contenido y alcan- ce tampoco existe consenso, sino precisamente en la independizacién de éste. Pero ello ya nos Ileva al ultimo escenario en que nos interesa evaluar esta disputa: el de la ciencia juridica. 3.2. La disputa IP/IN como disputa hermenéutica (pre-ciencia) La disputa IP/IN podria verse, todavia, como una disputa entre pretensiones hermenéuticas respecto de una experiencia normativa atin no suficientemente caracterizada. Como ha mostrado Kuhn, to- da ciencia se constituye luego de superar un estadio pre-cientifico, caractetizado por Ia lucha entre visiones divergentes, en conflicto, acerca de cémo reconocer o construir un objeto de conocimiento. Durante este perfodo, los distintos grupos de investigadores compi- ten por imponer sus visiones de la experiencia, sus estilos de traba- jo, y sus valores. En muchos aspectos la disputa IP/IN parece amoldarse a esta descripcién, ya que no caben dudas, como he sefialado anteriormente, que por momentos los contendientes asumen que se trata de impo- ner una interpretacién del objeto como mejor o més util. Es més, como sostengo en mis clases, entiendo que Ja actitud kelseniana, por lo menos en Jas primeras décadas, tenia claramente ese sentido: disputar argumentativamente acerca de la mejor manera de fundar una ciencia juridica. Sin embargo, creo advertir que ya estamos asistiendo a la supe- racién de esta etapa, pot el desarrollo de una nueva realidad: el es- tablecimiento de comunidades de investigadores juridicos, y la con- solidacién de estilos de trabajo, y paradigmas comunes. De esto me ocuparé en el apartado siguiente.171 3.3. Superacién de la disputa por la praxis cientifica La constitucién de comunidades de investigacién jutidica, fun- damentalmente en Jas facultades de derecho, asi como el creciente reconocimiento de estos profesionales en las comisiones de ciencia y tecnologia que sostienen nuestros gobiernos, esté indicando un cambio significativo en Ja situacién descrita anteriormente como pre- cientifica. Estas comunidades de investigadores juridicos profesionales, trabajan —como cualquier otra comunidad cientifica— desartollando una intersubjetividad y una tacionalidad compartida, que sirve de base a la tarea comin. Este estilo de trabajo, antes desconocido, se manifiesta entre otras cosas, en que los investigadores se ajustan a pautas metodoldgicas mds amplias, se sujetan a proyectos Iégicamen- te estructurados, interactéan entre sf e interdisciplinariamente. Todo ello es posible en Ja medida que asumen un paradigma comin, y cri- tetios de objetivacién compartidos, sin lo cual serfa imposible el did- logo. Si asumimos que una de las vias de autoconstituitse como cien- cia una actividad cognoscitiva consiste en racionalizar, hacer expli- citos, los presupuestos bésicos 0 asunciones tacitas de quienes cons- tituyen Ja experiencia objeto, pues entonces las teorias positivistas contempordneas (kelseniana y poskelsenianas) han venido cumplien- do satisfactoriamente esa tarea. La conformacién de ese paradigma comin se advierte en los siguientes elementos: a) En primer lugar, el IP da cuenta de un hecho facilmente ve- tificable: los operadores juridicos (doctrinos, jueces, abogados, es- ctibanos) no condicionan el reconocimiento de lo que hayan de nom- brar como ‘derecho’ a su adecuacién con algtin tipo de derecho na- tural, se tenga la fe que se tenga, se tenga la ideologia que se ten- ga. Es més: forma parte de las intuiciones de cualquier operador juridico, y por tanto se admite como evidente, la necesaria exis- tencia de normas carentes de justificacién moral o de derecho natu- ral. b) En os usos lingiifsticos corrientes, las alusiones al ‘derecho natural’, en la generalidad de los casos se sittian al nivel de una cri- tica de las normas positivas generales, no es usual que los IN im- pugnen las disposiciones constitucionales o las instituciones judicia-172 les; si asi procedieran de manera coherente, estarfan adoptando un. punto de vista de critica externa al ‘derecho’, de corte revoluciona- tio (’). c) Cuando se habla de ‘derecho’, se asume que éste guarda cier- ta relacién con alguna experiencia discernible racionalmente, verifi- cable y comunicable intersubjetivamente. Este tipo de objetos no’ queda siquiera tematizado en el discurso intemporal e inespacial del IN. d) Quienes se plantean y discuten problemas acerca del dere- cho, presuponen una solucién disponible a la decisién de seres em- piricos (paradigmaticamente: los jueces). Este aspecto tampoco apa- rece siquiera tematizado en el IN, cuyo modelo reproduce un siste- ma normativo estdtico que prescinde de la voluntad de seres empi- ticos, esto es, donde no hay lugar para la creacién voluntaria de nor- mas ni decisiones, sino sélo actos de pensamiento deductivo. El de- recho de que hablan las teorfas jusnaturalistas es un derecho que se desentiende de su aplicabilidad, no tiene soluciones para circunstan- cias concretas, y cuando quiere concretizatse, se basa exclusivamen- te en la funcién judicial, la cual presupone, necesariamente normas Ppositivas que designen los jueces. e) El discurso IN ataca una tesis —de sélito atribuida al positi- vismo— segtin la cual el derecho se identifica con las normas gene- rales, y éstas sdlo pueden provenir de decisiones explicitas de las autoridades legiferantes estatales; en su lugar postula que los apli- cadores del derecho deben aplicar también principios no positivos. De esta manera agotan su municién en destruir una tesis que no re- sulta crucial para la teorfa positivista contempordnea (especialmen- te no lo es para Kelsen, Hart, etc.), y terminan aceptando la tesis que sf resulta crucial: la existencia de instancias de decisién norma- tiva particulares, a cargo de jueces o similares. En puridad, todo el discurso iusnaturalista contempordéneo puede leerse como proposicio- nes de politica judicial, que aspiran a orientar las decisiones de los 7. Tal Ja observacién atinada de Herbert Hart, ante el supuesto renacimien- to del jusnaturalismo luego de la II posguerra,173 jueces (°). Pero sucede que el IN catece de criterios para discernir quiénes han de considerarse como jueces: esto lo da por supuesto... en base al ctiterio positivista de las normas de competencia, que se presentan primariamente como adiéforas. f) Més atin, Jos iusnaturalistas pugnan porque el derecho posi- tivo reconozca su existencia en textos constitucionales, por ejemplo, recurriendo a diversas expresiones, y Hegan invocar esto como ar- gumento a su favor! (°). Esto, lejos de cuestionar las tesis positivis- tas, la confirman, pues revela que todos, IN e IP aceptan las teglas bésicas que las normas de convivencia son decidibles empiricamente mediante actos humanos condicionados institucionalmente, lo cual, reiteramos, liquida toda pretensién epistemolégica 0 teérica del IN. g) Todo ello revela que, en términos epistemoldgicos, existe un solo paradigma aceptado en la ciencia juridica, y que la disputa IP/IN es una controversia al interior de dicho paradigma, referida s6lo a ctiterios de decisién de los jueces, mas no a los caracteres estructurales del objeto. Dentro de dicho paradigma, las teorfas més amplias y vigentes se emparentan con algunas de las teorias amadas positivistas, como las de Kelsen, Ross y Hart, dentro de las cuales hallamos suficientes elementos para reconstruir racionalmente el tra- bajo que realizan la dogmatica, los jueces y los legisladores, todo lo 8. En esto se agoté, por ejemplo, el manido resurgimiento del iusnaturalis- mo en Alemania después de la II Guerra Mundial, que fue asumido especialmente como directiva para las decisiones judiciales. Esto marca tam- bien los limites del ataque de Dworkin al positivismo. 9. Un caso notable y originalismo lo constituye 1a constitucién uruguaya que (desde Ia reforma de 1917) Juego de enumerar los derechos fundamen- tales, se remite a “los otros que son inherentes a la personalidad humana” (att. 72). Durante la pasada dictadura militar (1973-1985), el Acto Institucio- nal n° 5 agregé que “el Estado reconoce los Derechos Humanos como expre- sién natural del hombre por principio, con independencia de toda situacién ju- ridica y pot encima de cualquier previsién de la norma escrita”, lo cual Hev6 a algunos juristas cercanos al régimen a sostener que “existen preceptos que implican Ia recepcién del iusnaturalismo y al mismo tiempo Ja imposibilidad de adoptar Jas conclusiones de Hans Kelsen sobre Ja necesidad de eliminar uno de Jos que denomina ‘dualismos’: derecho natural-Derecho positive” (Prat et al. 1980:21).174 cual es suficiente para hablar de una ciencia jurfdica de cardcter em- pitico. h) Por otra parte, finalmente, una teorfa positivista descriptiva no tiene inconveniente en reconocer que un sistema ‘institucional de decisiones normativas (derecho positivo) pueda —contingentemente— funcionar siguiendo ctiteros materiales no positivizados anteriormen- te (derecho natural), porque lo unico irrenunciable para una teoria positivista es sostener que la experiencia jurfdica se caracteriza por Ja existencia de instituciones que deciden con fuerza de autoridad acer- ca de lo licito en casos concretos, Jo cual no es negado por el IN contemporéneo ("), La disputa que tanto encandilé tiempo atrds, acerca de si los jueces deben atenerse tinicamente a normas genera- Jes promulgadas (exégesis), no afecta a las corrientes positivistas mds evolucionadas, para las cuales es perfectamente posible hallar tanto sentencias fundadas en principios éticos iusnaturalistas, como exigencias del propio derecho positivo en tal sentido ("). En suma, sigue siendo valida Ja tesis kelseniana de que dentro de un sistema jutidico v4- lido (y ello implica: positivo y eficaz) las normas creadas positiva- mente pueden tener cualquier contenido, incluso, claro est4, el de- recho natural (). 10. Cuando Nino (1984) concreta las dos tesis que —conjuntamente— ca- racterizan al IN sélo menciona (1) la postulacién de principios morales de justicia universales y cognoscibles por Ia razén humana, y (2) que sdlo es derecho un sistema normativo que no Jos contradiga. Estas tesis para nada con- tradicen Jos rasgos caracterizantes que Nino (1984:101 y ss.) adscribe a una definicién en términos no valorativos. Esto se ve corroborado por la praxis po- Iitica de la Iglesia Catélica, donde frecuentemente se reivindica la independen- cia del Poder Judicial, lo cual significa aceptar la necesidad de decisiones hu- manas acerca de las normas particularizadas; ver al respecto, el reciente ¢ im- pactante documento ‘Reflexiones sobre Ia Justicia’ de a Conferencia Episcopal Argentina emitido el 26/4/97. 11, EL propio Kelsen, muchas veces tenido por un positivista a slérance ad- mite expresamente que ello es posible (Kelsen, 1960:234, 354). En igual sen- tido: Vernengo, 1986:324. 12, Para una fundamentacién concluyente de esta tesis, ver Vernengo (1995).175 BIBLIOGRAFIA BOBBIO, Norberto, (1961) “Il Positivismo Giuridico”, trad. cap.: “El positivismo juridico”, Madrid, Ed. Debate, 1993. GIANFORMAGGIO, Letizia, (comp.) (1991) “Sistemi Norma- tive Staticie e Dinamici”, Turin, Giappichelli. 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