III.

- FUENTES DEL DERECHO DIPLOMATICO

 3.1. Enumeración de las fuentes

 3.2. La costumbre
 3.3. Los tratados
 3.4. Los principios generales del derecho
 3.5. Cortesía internacional
 3.6. Jerarquía de las fuentes

3.1. ENUMERACION DE LAS FUENTES

El Derecho Internacional es la ciencia. La Diplomacia es el arte de aplicarla.

Uno es el derecho sustantivo; la otra el procedimiento. Y de la sutileza de buscar el
"modo" surge la especialización de una carrera donde las normas son siempre generales
y a la que la moral internacional indica una variedad de caminos, mayor que los que
señala la moral privada.

El estudio de estos caminos conforma al especialista. De ahí que es preciso

referirse al concepto de selección, que a falta de otros reglamentos, en las naciones
donde ellos no existen, ubica al diplomático entre los demás profesionales.

En síntesis, recogiendo la opinión de la mayoría de los tratadistas, podemos

decir que las fuentes del Derecho Internacional en general son:

a) Los Tratados: diversos tipos de tratados; etapas para su celebración; entrada en vigor;
reservas; revisión o enmienda; terminación. Valor de los Tratados entre las Partes y con
respecto de terceros. Las grandes Convenciones internacionales.
b) La Costumbre Internacional: práctica y opinio juris, costumbre general y particular.
Valor jurídico.
c) Los Principios Generales de Derecho.

3.2. LA COSTUMBRE

La Costumbre internacional es un proceso gradual y evolutivo de formación de

reglas jurídicas. Cada uno de los actos que constituyen la costumbre es autónomo y
aislado. La costumbre no es, como el tratado, un acto consciente y voluntario de
creación de normas jurídicas, por lo que no puede ser asimilada a un pacto o acuerdo.

La costumbre implica la coexistencia de los elementos:

a) una práctica constante y uniforme de los Estados, y
b) la convicción de los Estados de que esta práctica es jurídicamente obligatoria
(opinio juris).

Este último elemento- la opinio juris – distingue la costumbre de los simples

usos o prácticas, como el saludo a los buques de guerra, que los Estados respetan por
consideraciones de cortesía, de conveniencia o de tradición y no porque se sientan
jurídicamente obligados.

3.3. LOS TRATADOS

 Los Tratados son acuerdos celebrados por escrito entre dos o más Estados,
regidos por el derecho internacional y destinados a producir efectos jurídicos. Hay
muchas declaraciones que hacen los Estados que son simples instrumentos políticos sin
crear derechos u obligaciones ni tener, por lo tanto, efectos jurídicos.

Pueden revestir diferentes formas y ser llamados de diferentes maneras: tratados,

convenciones, protocolos, pacto, acuerdo, convenio, compromiso, etc.

El principio "pacta sunt servanda" (lo pactado obliga) la norma jurídica de

carácter universal que da a los tratados su fuerza obligatoria.

En las relaciones entre las partes que han suscrito un tratado prevalecen las
normas de este instrumento sobre el derecho internacional general.

Los tratados sólo obligan a los Estados que lo han suscrito y no a terceros
Estados.

Los tratados pueden ser bilaterales o multilaterales. (Los unilaterales abarcarían la

notificación, el reconocimiento, la protesta, la renuncia y la promesa).

Los tratados multilaterales son muy importantes porque tienden a crear normas
que obligan a muchos Estados .vrg. La Carta de las Naciones Unidas de 1945; Las
Convenciones sobre Relaciones Diplomáticas y Consulares, Ginebra 1961; la
Convención sobre Derecho de los Tratados, suscrita en Viena en 1969; la Convención
sobre Derecho del Mar, Ginebra 1982, etc.

3.4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Son los principios jurídicos unánimemente reconocidos por el derecho de los

pueblos civilizados y aplicables a las relaciones interestatales.

Ejemplos:

In dubio pro reo.- "ante la duda a favor del reo"

Nulla poena sine culpa.- "no hay pena sin culpa"

Pacta sunt Servando.- "lo pactado obliga"

Principio de buena fe: (del latín, bona fides) es un principio general del derecho,
consistente en el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o
exactitud de un asunto, hecho u opinión, o la rectitud de una conducta. Ella exige una
conducta recta u honesta en relación con las partes interesadas en un acto, contrato o
proceso. En ocasiones se le denomina principio de probidad.

Principio de Equidad (Ex aequo et bono).- La equidad consiste en enmendar la ley en su

aplicación a un caso concreto frente al que ésta, por haber sido concebida en términos
generales, resulta inadecuada.
 3.5. CORTESIA INTERNACIONAL

Entre los elementos que pueden influir en el desarrollo del derecho internacional se
encuentra la llamada cortesía internacional, (comitas gentium, reciproca utilidad) Los
Estados suelen observar ciertos usos que sin llegar a tener el carácter de costumbres,
tienen más bien el carácter de reglas de cortesía, buena voluntad y convivencia. Tales
reglas no obligan, pero ciertamente auxilian de manera significativa al comercio
interestatal.

3.6. JERARQUIA DE LAS FUENTES

El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia señala el Derecho que

este alto tribunal debe aplicar en sus sentencias y es una buena enumeración de las
fuentes del derecho internacional. Dice así:

"1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las

controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas

expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de
las distintas nacionales, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de
derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59"

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex

aequo et bono, si las partes así lo convinieren."

En en la actualidad la fuente principal y fundamental del Derecho Diplomático

la constituyen los tratados internacionales. En el pasado, sin embargo, la costumbre fue
fundamental en la diplomacia, apoyada por principios muy difundidos de
"reciprocidad". La reciprocidad consiste en que una parte da a otra lo mismo que esa
otra le da a ella.

Un elemento fundamental, como elemento de generación de esquemas de acción

diplomático estuvo tradicionalmente vinculado a la reciprocidad. Obviamente, sin
embargo, la reciprocidad tiene alcances e importancia relativos, porque sólo es aplicable
a los Estados que la acuerdan en determinada materia. Por ejemplo, Chile y Argentina
acuerdan un sistema de reciprocidad en lo relativo a franquicias aduaneras para los
diplomáticos de sus respectivos países. Ese entendimiento sólo rige entre ambos
Estados y nadie más podría invocarlo en otras situaciones.

En el siglo XX se dieron importantes pasos encaminados a la codificación del

Derecho Internacional de la Diplomacia.
 Sin embargo, en las convenciones que constituyen el núcleo más importante de
la nueva codificación, encontramos referencias a la costumbre. Por ejemplo, en el
preámbulo la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961,
encontramos las siguientes expresiones:

" teniendo presente que desde antiguos tiempos los pueblos de todas las naciones han
reconocido el estatuto de los funcionarios diplomáticos".

"afirmando que las normas del derecho internacional consuetudinario han de continuar
rigiendo las cuestiones que no hayan sido expresamente reguladas en las disposiciones
de la presente Convención"

En general, la costumbre representa la manera de ser, pensar, obrar, actuar y

vivir uniforme de un grupo humano.

El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia señala que ese organismo sólo

reconoce como "normas consuetudinarias aquellas que hubieran sido aceptadas como
derecho por la práctica entre los Estados".

Los tratados – como veíamos - pueden ser bilaterales o multilaterales.

En el Derecho Internacional de la Diplomacia puede darse la existencia de

tratados bilaterales mediante los cuales dos Estados acuerdan las normas que deben
regir sus vinculaciones diplomáticas.

Sin embargo, lo fundamental en esta materia está constituída por los acuerdos
multilaterales. Se llegó a estos acuerdos dentro del gran esfuerzo efectuado por la
comunidad internacional en el Siglo XX referido a la codificación del Derecho
Internacional, en general, y del Derecho Internacional de la Diplomacia, en particular.

Entre los acuerdos alcanzados, los que concentrarán nuestra atención son los siguientes:

- Convención de Viena de 1961 sobre relaciones diplomáticas.

- Convención de Nueva York de 1969 sobre Misiones Especiales.
- Convención de Viena de 1975 sobre representación de los Estados ante las
organizaciones internacionales de carácter universal.

Antes, se habían concluido algunos instrumentos multilaterales tales como la

Convención de Montevideo de 1933 sobre asilo diplomático, la Convención de La
Habana de 1928 sobre funcionarios diplomáticos, la Convención de Caracas de 1954
también sobre asilo, etc.