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y no los griegos (como sabemos) iaventaron el derecho: pero tampoco los romanos llegaron al «constitucionahsmo». En la medida (notable) en Ia cuaiel ser ciudadano romano aseguraba proteccion, esta proteccion provenia de las leges (no de los act os denominados constuutionesv, y del derecbo cornrin (privado), no del derecho publico. El Hamada, y mal Hamada, constitucionalismo romano no impidio en ninguna medida los nurnerosos abuses 0 banos de sangre que jalonaron la historia del Imperio (y tambien el fin de la Republica); y per 10 tanto no impidieron en modo alguno 10 que nuestroconstitucionalismo (el que ha acunado ei termino) ha logrado efectivamente impedir,

Habiendo establecido cual es el significado historicarnente correcto que properciona la ratio essendi de «constitucion», queda que la defincion formal (aunque no vacia) del termino esta bien atrincherada y es utilizada ampliarnente. s: debemos aceptarla, entonces hay que explicarla y precisarla. Con ese objeto seguire (aunque no siempre en Los terminos) 13. clasificacion propuesta por Loewenstein 23 distinguiendo entre a) consti tueion garantista (constitucion en entido estricto), b) constitucion nominal , c) pseudoconstitucion (0 «consritucion-fachada»},

Llama nominales a las constituciones que Loewenstein denomina. de modo inexacto, «sernanticas». A parte de esta divergencias terminologica suscribo plenamente su descripcion de dicha especie: «La constitucion se apli.ca plenarncntc. perc su realidad ontol6gica la proporciona unicarnente 13 formalizaci6n de la localizacion existente del poder politico que beneficia exclusivarnente a sus detent adores efectiVQS» (p. 149). Las constituciones nominales son, porIo tanto, nominates en el selltide d.e que se apropian del «nornbre» constitucion. Ello equivale a decir que las constituciones nominales son meramente «constituciones organizativas». es decir. el conjunto de las reglas que organizan. pero que no limitan el ejercicio del poder politico en un determinado Estado 24. En efecto las constituciones nominales no pretenden seT «verdaderas constituciones» . Estas describcn sin simulaciones un sistema de poder que no posee lfmites ni controles, No son letra muerta. La que sucede cs que esta letra es irrelevante para eltelos del constitucionalismo. Un constitucionalista aleman de los anos treiota no habria dicho nada insensate si hubiese definido de este modo la «constitucion»: la constituci6n es la voluntad del sobcrano . En base al Fuhrerprinzip vigente en aquellos anos, la susodicha definicion era conforme a 1a realidad EJ garantista podra decir que esta definicion no es la de «constitucion»; pero el positivista 0 formalista debera admitirla.

Alianza Ed .• 1987). Vease tambien , y sabre todo, Bruno Leoni, Freedom and the Law, N. York, Van Nostrand, 1961.

n Cfr. K. Loewenstein, Political Power and the Governmental Process, Chicago, University of Chicago Press, 1965,. especialmeute pp. 147 Y sig,

24 Se mantienecon frecuencia que el simple «ordenar», la mera exisrencia de una <donna" defiruda y astable es un limite par sf rnisrno. Ello puede ser verdadero, pew no en el sentido garantista del termino. Par ejemplo, los ejercitos son por 10 general bien ordenados, pew este hecho 00 protege a los subordinados frente a sus superiores, Del mismo modo, Morris-Jones mantiene que «la regularid.ad sobreentendida en el terrnino rule implica una negacion del arbirrio» (Joe. cit , p. 439). Disiento .. Las reglas (rules) que el principe legibus solutus est. 0 bien que regis volu mas sup rema lex. son reglas caracterizad ru; por su regnlaridad pero no por ella limitativas de Ja arbitrariedad: de este modo,son las reglas las que la Iegitiman.

2-5 Vishinsky , The Law of the Soviet State, N. York, 1951. pp. gg-89. Entre las dernoliciones de dicha «fachada», vease H, Charnbrc Le Pouvoir Sovietique: Introduction d l'Etude de ses institutions, Paris, 1959, El detenido analisis de Chambre muestra claramcnte que la teoria sovietica del Estado y la praxis constitucional correlativa se resuelven en un decidido predominio del heche y del arbitrio sabre la ley.

2'f. Los incidentes autoruovillsticos pueden servir al objeto de inducir a la rnejora de nuestra tecnica de conduccion, i. Y es esta es una razon como para crear la categoria de los «incidenies educativos»?

22 Elementos de teorie polftica

Las constituciones-fachuda son diferentes de las nominales en cuanto taman la apariencia de «verdaderas constituciones». Lo que las haee pseudo-oonstituciones es que estas no son observadas (al menos en 10 que respecta a sus caracteristicas garantistas fundarnentales). En realidad son «constituciones-trarnpa». En 10 que respecta a la libertad y a los derecho de los destinatarios de las normas son letra rnuerta. Par ejernplo , segun Vishinsky, Ia Constitucion de Stalin hace e ntrar «a unas masas populares cada vez mas gran des en e) gobierno del Estado», refuerza constanternente «los vfnculos entre el aparato del poder y el pueblo»; y las constituciones sovie ticas en general «confirrnan los derechos yla libertad dernocraticos genuinos», «fijan y subrayan las garantfas materiales» 25. Si ello es as], entonces la constitucion stalinista de 1936 es una constitucion de fachada (veanse sobre tad a los articulos 3 125, 127, 141).

Una defensa de las constituciones nominales y sabre redo de las constitucionesEach-ada es que, a pesar de todo , «educan» 0 pueden educar. Pero esta defensa me parece inaceptable , as constitucioncs a las que nos estamos refiriendo no tienen, en rcalidad , ningun objetivo educative. E incluso si tuvieran un altamente improbable efecto educativo , sigue siendo verdad que «educar» no es el objetivo de una constitucion. Ello no es un criteria suficiente (0 suficienternente pertinente ) para justificar un tipo especial de «constiruciones educativas» 26. Una constitucion puede contener afir maciones de intencion , de «aspiracion»; pero si estas aspiraciones se afirman para engariar y son sisternaticamente violadas, se me escapa que educaci6n puede derivarse de estas,

Existen con frecuencia superposiciones entre constituciones nominales y constituciones-fachada. Sin embargo, la distincion sigue siendo util. Las constituciones nominales describen re almente las reglas de funcionarniento del sistema politico (no afectan al telos del constitucionalismo , pero son su exposicion veraz) , mientras que las constituciones de fachada no proporcionan ninguna informacion creible. Ell la mayor parte de los casos se puede percibir clararnente , a pesaT de las superposiciones, cual es el aspecto preponderante: si una constitucion es fundarnentalmente nominal 0 basicarnente un disfraz. En cualquier caso , la distincion es util en el pJano analftico para separar los componentes de un eventual «tipo mixto» (en parte nominal y en parte ficticio) de constitucion no-garantista.

La distincion es importante tarnbien desde otro punta de vista, porque muestra q lie si se rechaza la acepcion garantista no es posible trazar una linea de dernarcaci6n entre «constitucion» y «gobierno constitucional». Ciertamente, si una constitucion se convierte cn letra rnuerta , este es un caso de constitucion que no es seguida par un gobierno constirucional. Pero este argumento vaJe solo para las constitucioncs-fachada, En el case de las constituciones norninales no tenernos ya un «Estado de prerrogativa» (prerogative State) que sust ituye de facto al «Estado legal»: tcne-

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mas, pOT el contrario, un «Estado de prerrogativa» legitimado por la constituci6n. Par consiguiente , en este caso nos encontramos ante un gobierno que, por definicion, gobernara siempre segun la constitucion. ~Sobre que base podcmos, entonces , afirmar que este no es un «gobierno constitucional»? Es una pregunta que debe dirigir a otros. Yo no sabria contest aria _

Todo 10 expuesto con anterioridad no toea, como es evidcntc, los problemas de

a) decalage entre la constitucion escrita y la constituci6n material (0 viva) y 0) la falta de adaptaci6n entre ciertas disposiciones constitucionales. EI desfase aparccc a rnedida que una constitucion envejece: la falta de adaptacion afccta , por c! contrario , tarnbien a constituciones recien nacidas.

Confieso que el decalage; el desfase , no me inquieta mucho . Si una constitucion esta escrita, es cas! inevitable que, con el paso del tiernpo , el docurncnro formal y la constitucion viva se alejen como toda relaci6n entre un pasado y un prcsente. (En este sentido tarnbien las constituciones escritas se convierten en constituciones no escritas.) Sin embargo, rnientra que el espiritu y el telos del documento original se conserven en las nuevas circunstancias , el decalage cornprornete unicamente el mito de una «constitucion fija». La experiencia americana muestra que las constituciones escritas pueden sobrevivir a pesar del presupuesto antihistorico , 0 ahistorico , en base al cual fueron concebidas. POf otra parte, el remedio de una constitucion no escrita no serfa un rernedio.

El punto delicado no afecta a la caidaen el desuso de algunas disposicioncs constitucionales debido a su anacronismo. sino a aquellas normas que no han sido puestas en vigor a causa de una falta de voluntad, 0 inercia , del poder legislative 0 del poder cjecutivo EI problema es serio , dado que los cases de aplicacirm incompleta de las constituciones son realrnente frecuentes en rnuchos paiscs. No scria inutil prcguntar: ~por que? i,Es quiza porque el «espiritu cosntitucional» (exactamente como el tipo correspondiente del gentilhombre constitucional) se esta disolviendo? j,O bien a causa de otros motivos?

Es ncccsario tener presente a este respecto que la mayor parte de los palscs poseen una constitucion reciente , 0 bien porque han reeserito la anterior, () bien porque esta comienza ahora. Y las cosntituciones conternporaneas -por 10 g ncral- son rnalas constituciones, tecnicarnente hablando 27. Se cncuentran en elias deslumbrantes profesiones de fe, par un [ado, y un exceso de detalle - supcrfluos, por otro. Algunas de estas son ya tan «dernocraticas» que ya no son constituciones (una constitucion lirnita la voluntad del pueblo en no menor rnedida de 10 que limita la voluntad de los que detentan el poder) 2n, 0 bien hacen el funcionamiento del gobierno demasiado complejo y complicado para permitir que funcione un gobierno , o bien arnbas casas. En estas condiciones hi no aplicacion puede ser un rernedio a

27 Observese que las nuevas constituciones rnejoran las viejas en cuanto que nu son ya «negativas», sino «positivas» Si positive sigrufica que las coristituciones son tarnbien UD insrrurnento de accion social y econornica , entonccs podernos alegrarnos de dicho desarrollo positivo: Pero hay que ariadir. no obstante, una coridicion: que el aiiadido positive no devore la cabeza «politica» que 1<1 precede y condiciona.

"l!< Entre otras cosas porque una constitucion no puede limitar efectivarnente la voluntad de los detentadores del poder si estes pueden saltarse y hacer ineficaces los impcdimentos constitucionales apclando directarnente a la voluntad popular.

24 Elementos de teorie pol/fica

la falta de aplicacion Por Lo tanto, debemos regular caso por caso. Seria contraproducente 0 poco sensate aceptar en todos los casas el punto de vista estrictamente jundico segun el cual «toda la constitucion debe ser aplicada a cualquier costo». Personal.mente pienso que debemos aceptar siempre si la no aplicaci6n afecta al funcionarniento del gobierno en relacion a los objetivos fundamentaIes del constitucionalisrno, 0 no. En el primer caso puede hablarse de «delitos de ausencia de aplicacion» (como dice Loewenstein), rnientras que en el segundo caso no se puede hablar propiamente de «delito».

Resurnicndo , este escriro somete a la discusion lossiguientes argumentos:

I) Que la palabra constituci6n ha sido reconceptualizada, SI se puede hablar ast, con un objetivo bien preciso , en concreto para denotar una «tecnica de libertad(como habria dicho Mirkine-Guetzevitch) inedita, cuyas caracteristicas se habian matcrializado bastante ciaramente cuando, por ejernplo. Montesquieu visito Inglaterra en 1730.

2) Que este ohjetivo ha side oscurecido con frecuencia por la complejidad del modelo original (1<-1 constitucion inglesa), por un lado , y por una especie de aislacionismo polernico de los estudiosos britanicos, por otro ; 10 que no obsta para que la idea de limite sea fundamental para el prototipo ingles y en no rnenor mcdida para los sucesivos rnodelos americana y frances.

_) Que Ta tesis que mantiene que el significado garantista de constitucion ha

sido prcccdido por un significado mas vago y meramente formal no es hist6ricamente sostenihle . y se denva en realidad de una erronea traducci6n, 0 de una refcrencia imprecise al rcrrnino politeia.

4) Que la eq uivale ncia «constitucion» igual a «cualq uier forma de Estado» no es, por con . ...,i.guien te , Ia connotacion mas antigua , sino una recientc disolucion del conccpto que reflcja la ilusion jurfdica por alcanzar un derccho «purificado» universal y dcspolitizado , 0 bien el objetivo de utilizar la palabra constitucion como una «palabr a trarnpa».

5 ) Que, por 10 gen eral, existen dos casas: 0 hi en sc usa cl terrni no en suespeclfico significado garantista 0 bien es un sinonimo imitil (e ilusorio) de terminos como organizacion, estructura , forma, sistema politico y otros similares.

6) Que, pOT 10 tanto, la varied ad de las denominadas constituciones de nuestro tiernpo puede clasificarse en tres categorfas: reales , nominales y constituciones-fa-

cbada. .

7) Que Ia existencia de constituciones norninales irnplica que si no aceptamos la acepcion garantisra del termino ya no podernos distinguir entre «constitucion» y «gobi erno const itucional».

Si todo 10 anterior es verdadero , entonces debernos volver can renovada atencion y conocimiento a aquel constitucionalismo que Los constitucionalistas han descuidado desde haec tiempo 29. La experiencia de media siglo en esta parte confirm a ad

29 Vease , en su apoyo, el censo de la situacion de 8. Akzirn, «On the Stability and Reality of Constitution», Scripta Hierosoiymitana; Hebrew University, Jerusalem. ] 956, vol.Hl , pp. 313-339. Segtin este autor , en 45 de los paises examinados eJ sistema constitucional esta caracterizado por una extrema

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abundantiam que la indiferencia juridica hacia los problemas declarados meta-juridicos ha sido desastrosa en sus resultados. Cuando un problema politico -y el constitucionalismo es inevitablemente la soluci6n juridica de un problema politico-sse despolitiza. las consecuencias efectivas de un ordenamiento juridieamente «neutral» son y siguen siendo (aunque involuntariamente) politicas ]0; y ello beneficia a los demagogos y a los despot as .

Una ultima precision. Se me ha objetado que mi enfasis en la caracterizaci6n garantista de «constituci6n» privilegia -por decirlo con el latin lapidario de Braeton- la jurisdictio dafiando at gubernaculum 31. Perc mi idea no es esta. Mi tesis es la de que el constitucionalismo busca un equilibria -un equilibria siempre ines table y siempre dificil- entre el cjercicio del poder (gubernaculum) y el control sabre el poder ijurisdictioy. Esta claro que una constitucion en la que los controles impiden actuar (como, en el limite, en el liberum veto de las Dietas en Polonia) es solamente una constituci6n mal ensamblada. Perc me parece igualmente claro , yendo al otro extremo, que una constitucion toda gubernaculum y nada jurisdictio no debe ser aceptada por el constitucionalismo. Un poder sin control no da origen a1 est ado constitucional: es su negacion y su destrucci6n. Quien elimina la jurisdictio del gubernaculum se burla del constitucionalisrno: y debemos aJ menos impedir que ello.ocurra en su nombre. Volviendo de la terminologia de Bracton a la de nuestro tiempo, 0 una constitucion da lugar a un sistema decisional intransitivo (Ia sustancia de los frenos y contrapesos), 0 bien no es tal, Una estructura decisional transitiva es Ia estructura del poder absoluto.

inestabilidad y fragilidad, y al menos en 28 de estos pafses existen constituciones que no son «reales», sino (siguiendo los criterios de Loewenstein) nominates 0 ficticias (pp. 327 Y 330). Y. n6tese, de este conjunto se excluyen las monarqufas absolutes (jaunque entre estas solo Yemen declara no poseer una constituci6n!). En cuanto a los paises que gozan de estabilidad constitucional (y, por 10 tanto, de constituciones suficienternente duraderas) y en los cuales, por consiguiente , existen «constituciones reales», estes son como maximo 19 (y digo como maximo porque Azkirn es generoso: incluye en este tipo, par ejemplo, a Checoslovaquia, detenidaen 1948).

30 De este modo tarnbien Matteucci, Posuivisma Giuridico e Costuuzionalismo, cit., especialrnente pp. 15,.72, el enid seriala como la «nentralidad» del positivismo juridico no es s610 ilusoria, sino tarnbien una ilusion que pone a los estudiosos en la situaci6n paradojica de favorecer a losenernigos a los que desearia combatir: de hecho, estos legitiman todas Jas premisas de aquel Estado absoluto queaborrecen en su conciencia. Cfr. tambien la consideracion de P. Piovani, Linee di una Filosofia del Diritto , Padova, Cedarn, 1958, p. 168, alii donde el autor senala la «deformacion del positivismo juridico en politicismo juridico». De hecho, «el iuspositivismo en estado puro, en cuanto es estatalizaci6n del derecho, es una transferencia del derecho de la voluntad del legislador» (ivi, p. 229).

31 ASI, Maddox, A Note on the Meaning of Constitution, cit, passim, y tarnbien en su contra-deduccion a mi respuesta, APSR, diciernbre 1984, p. 1071. Sobre Bracton, vease especialrnente C. H. Mcllwain, Constitutionalism: Ancient and Modern, Ithaca, Cornell University Press, 1947, cap. IV; trad. italiana, Costitusionalismo Anlicoe Moderno, Venecia, Ned Pozza, 1956 ...