.

ADÝL YARGILAMA ÝLKESÝNÝN DOÐUÞU

1. Ýnsan Haklarý Evrensel Beyannamesi (ÝHEB)
10.12.1948 tarihinde yayýnlanan Birleþmiþ Milletler
Ýnsan Haklarý Evrensel Beyannamesi ile özellikle ceza hukuku
ve ceza yargýlamasýna iliþkin bazý ilkeler ortaya konulmuþtur.
Sanýk haklarýnýn korunmasý amacýyla beyannamenin
5. maddesinde iþkence veya insanlýk dýþý veya küçültücü
muamele yasaðý; 9. md. de keyfi bir þekilde tutuklama veya
kiþiyi hapsetme yasaðý; 11. md. de suçsuzluk karinesi ve
suçta cezada kanunilik prensibi; 10. md. de gerek medeni
gerekse ceza yargýlamasýnda baðýmsýz - tarafsýz mahkeme
önünde hakkaniyete uygun (adil) duruþma hakký
öngörülmüþtür.
2. Ýnsan Haklarý ve Ana Hürriyetleri Korumaya
Dair Sözleþme (ÝHAS.)
Yukarýda belirtilen beyannameden sonra 4.11.1950
tarihili Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesinin 6. maddesinde
genel olarak hakkaniyete uygun (adil) yargýlanma hakký, özel
olarak ta bu kapsamdaki sanýk haklarýna yer verilmiþtir.
Türkiye Cumhuriyeti 10.03.1954 tarih ve 6366 Sayýlý
Kanunla Sözleþmeyi onaylamýþ, 11.01.1987 tarih ve 87/11439
sayýlý Bakanlar Kurulu Kararýyla (Komisyona) Bireysel baþvuru
hakkýný, 12.12.1989 tarih ve 89/14866 sayýlý Bakanlar Kurulu
Kararýyla da (Divanýn ) yargý yetkisini tanýmýþtýr.
3. T.C. Anayasasý
Anayasamýzýn 3.10.2001 tarih ve 4709 S.Y. ile
deðiþik 38. md. de adil yargýlanma hakký çerçevesinde;
.Kanuna aykýrý elde edilmiþ bulgularýn delil olarak
kabul edilmemesi,
.Suçsuzluk karinesi,
.Kiþinin kendisi yada yasada öngörülen yakýnlarýný
suçlayan beyanda veya delil göstermeye zorlanamamasý,
.Vatandaþýn suç sebebi ile yabancý ülkeye
verilmemesi, ilkelerine yer verilmiþtir.
Ayný þekilde 138.md. de mahkemelerin baðýmsýzlýðý,
139.md. de Hâkimlik teminatýna, 141.md. de duruþmalarýn

ttur.
II- ÝHAS.NÝN 6. MADDESÝNDE ÖNGÖRÜLEN ADÝL
YARGILANMA HAKKINA ÝLÝÞKÝN GENEL KURALLAR
Adil yargýlanma hakkýna iliþkin güvenceler hem
medeni uyuþmazlýklarda hem de suç isnadýný içeren ceza
yargýlamasýnda gerçek ve tüzel kiþiler tarafýndan hem ilk
derece yargý yerlerinde hem de temyiz mahkemelerinde ileri
sürülebilir.
Bu güvencelerin ihlali halinde ancak iç hukuk
yollarýnýn tüketilmesinden sonra bireysel baþvuru hakký
kullanýlabilir. (ÝHAS.35/1.md.) Ancak etkin bir iç hukuk
mekanizmasýnýn olmadýðý ya da gereði gibi iþletildiði
kanýtlanamayan hallerde (istisnai olarak) bu þartlar
aranmadan da baþvurularýn AÝHM..nce kabul edilip
sonuçlandýrýlmasý mümkündür.(

III- ÝHAS.NÝN ÝÇ HUKUKUMUZUNDAKÝ YERÝ VE

ÖNEMÝ
T.C. Anayasasýnýn 90.md. ne göre usulüne göre
yürürlüðe girmiþ milletler arasý anlaþmalar kanun
hükmündedir. T.B.M.M..nce onaylanmýþ olan milletlerarasý
sözleþmelerin Anayasaya aykýrýlýðý ileri sürülemez. Buna
göre, sözleþme iç hukukumuzun bir parçasýdýr.
Sözleþmenin bireylere temel hak ve hürriyetler bahþeden
kurallarý Türk mahkemelerince doðrudan uygulanabilen
üstün nitelikteki hukuk kurallarýdýr.
Dolayýsý ile sözleþmeyi kabul eden Türkiye
Cumhuriyeti Sözleþmede öngörülen birtakým temel hak ve
özgürlükleri ülkesinde yaþayan bireylere tanýmak yükümlüðü
altýna girmiþtir.
Yani âkit devlet, sözleþmede yer alan temel hak ve
özgürlüklerin ihlali halinde, ülkesinde yaþayan bireylere
aleyhine baþvuruda bulunmak hakkýný tanýmýþ durumdadýr.
Bu çerçevede Türkiye Cumhuriyeti milli mevzuatýný
sözleþmedeki ilkelere uygun hale getirmek yükümlülüðü
altýna girmiþtir. Ancak AÝHM bir temyiz mahkemesi
niteliðinde olmayýp kararlarýnda sözleþmeye aykýrýlýðý
tespite ve gerektiði takdirde hakkaniyete uygun bir
surette zarar görenin zararýný tazmine yetkilidir.
Sözleþmenin 46.md. sine göre âkit devletler
mahkemenin nihai kararlarýna uymayý taahhüt eder.
Mahkemenin nihai kararýnýn uygulanmasýnýn denetlenmesi
de Bakanlar Komitesine aittir. Bakanlar Komitesi üçte iki
çoðunlukla karar vererek insan haklarýný ihlal eden devlete
belirli yaptýrýmlar uygulayabilir.
Türkiye ise ÝHM. tarafýndan verilen gerek tazminat
gerekse mahkeme masrafý ve avukatlýk ücretleri ile ilgili
olarak verilen mahkumiyet kararlarýna genel olarak uymuþ
ve gerekli ödemeleri yapmýþtýr. Sadece Loizidou(2) kararý ile
ilgili olarak bu yükümlülüðünü uzun süre yerine getirmemiþtir.

Çünkü Türkiye bu kararý B.M.Ö. tarafýndan sürdürülen barýþ

görüþmelerinin amacý ile baðdaþýr bulmamýþtýr. Kaldý ki
benzer baþvurularýn sayýsý iki bin civarýna yaklaþmýþ olup
siyasal sonuçlarý itibarý ile de Türkiye için önemli bir sorun
teþkil etmektedir.(3)
Nitekim ÝHM..nin kararlarý sonucunda iç
hukukumuzda bir takým olumlu deðiþiklerde söz konusudur.
Özellikle 18.11.1992 tarihli 3842 sayýlý kanunla CMUK.da
yapýlan deðiþiklikler 01.10.1998 tarihli Yakalama, Gözaltýna
Alma ve Ýfade Alma Yönetmeliðinin hazýrlanýp yürürlüðe
konulmasý, ayrýca DGM..nde sadece sivil hâkimlerin görev
yapmasýna yönelik Anayasal ve Yasal düzenlemeler,(4) ölüm
cezasýnýn kaldýrýlmasý, Kamulaþtýrma Yasasýnýn deðiþtirilmesi,
ÝHM..nin kararlarýnýn iç hukukumuzda yargýlamanýn
yenilenmesi sebebi sayýlmasý(5) bunlara örnek gösterilebilir.
Ýç hukukumuzun bir parçasý olan ÝHAS, özgürlükler
ve haklar baðlamýnda hukuk sistemimizi,giderek daha fazla
þekillendiren bir belge haline gelmektedir.
Nitekim daha sonraki aþamalarda 5271 S.CMK.nun
250.maddesindeki düzenlemeyle Devlet Güvenlik
Mahkemeleri tamamen kaldýrýlarak özel görevli aðýr ceza
mahkemelerine dönüþtürülmüþtür
Ayný þekilde;5271 S.CMK.nun 311 (2)-f, (3) .md.
ne göre bir Ceza hükmünün, ÝHAS veya eki protokollerin
ihlâli suretiyle verildiðinin ve hükmün bu aykýrýlýða
dayandýðýnýn, AÝHM .nin kesinleþmiþ kararýyla tespit edilmiþ
olmasý, yargýlamanýn yenilenmesi sebebi olara öngörülmüþtür.
Yargýlamanýn yenilenmesi talebi, AÝHM kararýnýn kesinleþtiði
tarihten itibaren bir yýl içinde ileri sürülebilir.(6)
Ancak, bu olaðan üstü kanun yolunun AÝHM .nin
4.2.2003 tarihinden önce kesinleþmiþ kararlarý ile, 4.2.2003
tarihinden sonra Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesine yapýlan
baþvurular üzerine verilecek kararlar hakkýnda uygulanacaðý
belirtilerek kýsmi bir sýnýrlama getirilmiþtir.
Daha açýk bir ifade ile, 4.2.2003 tarihinden önce
henüz kesinleþmemiþ eski tarihli baþvurularla ilgili olarak
(sonuçta ihlal tespit edilse dahi) yargýlamanýn yenilenmesi
istenemeyecektir.
Mukayeseli hukukta ise, AÝHM.nin karalarýnýn iç
hukukta uygulanmasýný saðlamak için Ýsveç modelinde
.yargýlamanýn yenilenmesi sebebi. sayýldýðý, Avusturya da
ise .yazýlý emir. veya .karar düzeltme. yolunun açýldýðý
belirtilmektedir.(7)
IV- ÝHAS.NÝN 6. MADDESÝNÝN UYGULAMA
ALANI
1. Uyuþmazlýðýn türü bakýmýndan
a) Medeni haklara iliþkin uyuþmazlýklar
Kiþilerin haksýz fiilden kaynaklanan tazminat
istemleri, sözleþmelerden kaynaklanan hak ve yükümlülükleri,
mülkiyete ve aile hukukuna iliþkin anlaþmazlýklar gibi özel
hukuk uyuþmazlýklarý adil yargýlama ilkelerinin güvencesi
altýndadýr.
Bu gibi uyuþmazlýklarla ilgili olarak adil yargýlanma
hakký çerçevesinde Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açýlan ve
karara baðlanan Akkuþ(8) ve Aka(9) davalarý örnek verilebilir.
09.07.1997 tarihli Akkuþ/Türkiye davasýna konu
olayda Sâriye Akkuþ isimli bayanýn eþinden kalan arazisi
D.S.Ý. tarafýndan istimlâk edilirken kamulaþtýrma bedelinin
düþük tutulduðu iddiasý ile Duraðan Asliye Hukuk
Mahkemesine açýlan davada istimlâk tarihinden itibaren
iþletilecek % 30 faiz oraný ile ek bir bedel ödenmesine kararverilmiþ, karar temyiz
edilmiþ, Yargýtay.ýn onama kararýndan
17 ay sonra kendisine ödeme yapýlmýþtýr.
Divan, devletin kendi alacaklarýna % 84 oranýnda
faiz uygularken, yýllýk enflasyon oranýnýn % 70 olduðu bir
durumda kamulaþtýrma bedelinin % 30 temerrüt faizi ile
ödenmesini mülkiyet hakkýnýn korumasýna iliþkin ek protokolün
ihlali olarak tespit etmiþ, ayrýca tazminata da hükmetmiþtir.
Benzer özellikteki 23 Eylül 1998 tarihli Aka/Türkiye
davasýnda Ýnsan Haklarý Mahkemesi, Akkuþ davasýndaki
gerekçeleri de tekrar ederek sözleþmeye aykýrýlýðý tespit
etmiþ ve yüksek miktarda tazminata hükmetmiþtir.
Bu kararlarýn iç hukukumuza bir nebze olumlu etkisi
olmuþ 01.01.1998 tarihinden geçerli olmak üzere 3095 sayýlý
yasadaki % 30 olan temerrüt faizi Bakanlar Kurulu kararý ile
% 50. ye yükseltilmiþtir.(10) Ayrýca 15.12.1999 tarih 4489
sayýlý yasa ile 3095 sayýlý yasada deðiþiklik yapýlarak kamu
borçlarýnýn gecikmeli ödenmesi halinde merkez bankasýnýn
bir önceki yýlýn 31 Aralýk tarihinde uyguladýðý ikinci kýrdýrma
(reeskont ) oranlarý üzerinden ödeme yapýlmasý
öngörülmüþ,24.4.2001 tarih 4650 sayýlý yasa ile Kamulaþtýrma
Yasasýnda esaslý bir deðiþiklik yapýlarak, idareye tescil ve
bedel tespiti davasý açma yükümlüðü yüklenmiþtir.(11)
b) Ýdare Hukukundan Doðan Uyuþmazlýklar
ÝHAS.nin 6/1 maddesinde açýkça idari
uyuþmazlýklardan bahsedilmemiþ ise de ÝHM. bir kýsým idari
uyuþmazlýklarý kýyasen medeni hak ve yükümlülüklerden
kaynaklanan uyuþmazlýklar kapsamýna dahil etmiþtir.(12)
c) Ceza Davalarý
Ceza yargýlamasýndaki sanýk haklarý sadece son
soruþturma aþamasý ile sýnýrlý deðildir. Bunun aksinin
düþünülmesi halinde sanýklarýn en fazla tehlike altýnda
bulunduðu hazýrlýk (savcýlýk . kolluk) aþamasýnda haklarýn
korunmasý mümkün olamaz.(13)
d) Ýdari Kabahatler
Belli kategorideki suçlarýn tümünü az önemli suç
olarak niteleyerek sözleþmenin saðladýðý garantilerin dýþýnda

tutmak hakkýnýn bir devlete verilmesi ÝHAS.nin 6. maddesinin

anlam ve amacýna aykýrýdýr.(14)
Ýdarenin hürriyeti baðlayýcý olmayan cezalar
yönünden doðrudan ceza verebilmesi mümkündür. Bu
þekildeki bir düzenlemenin adil yargýlanma ilkesine uygunluðu
için adli veya idari yargý yerlerine baþvuru (itiraz) hakkýnýn
tanýnmýþ olmasý gerekir. Ýdari nitelikteki ceza uygulamasýný
gerektiren çeþitli eylemlerle ilgili olarak yapýlan baþvurularýn
ÝHM..nde kabul edildiði görülmektedir. Mahkemece sanýk
kavramý baðýmsýz bir þekilde yorumlanýp nitelenmekte, suç
isnadý niteliðini taþýyan ve suç iþlediði tahmin edilen kiþinin
hukuki durumunu önemli bir þekilde etkileyen her türlü
bildirim kriteri kullanýlmaktadýr. Almanya da yaþayan bir Türk
vatandaþý olan Öztürk adlý bir kiþinin ilgili ülke aleyhine açtýðý
(trafik suçu ile ilgili) bir davada idari kabahatlerin
muhakemesindeki tercüman masraflarýnýn da devlet
tarafýndan ödenmesinin talep edilebileceðine karar
verilmiþtir.(15)
Kanaatimizce ülkemizden yapýlan benzer bir
baþvuruya rastlanmamýþ olmakla beraber, 2918 sayýlý
K.T.K.nun 115/son maddesinde idarece kesilen para
cezalarýnýn kesin olduðunun belirtilmesi sözleþmenin
saðladýðý güvencelere aykýrýdýr.(16)
V- ÝHAS.NÝN 6/1 MADDESÝNDEKÝ GENEL ÝLKELER
1. Mahkemelerin Baðýmsýzlýðý ve Tarafsýzlýðý
Sorunu
ÝHAS.nin 6/1 maddesinde kanunla kurulmuþ
baðýmsýz ve tarafsýz mahkeme tanýmýna yer verilmiþ ise de,
mahkemeden maksat sadece yargý erki içinde yer almalarý
deðildir.
Düzenli mahkemelerden baþka, cezaevi disiplin
komisyonlarý, meslek disiplin kurullarý, arazi satýmý onay
komisyonlarý, hakem heyetleri. gibi bir çok organ kanunla
kurulmuþ mahkeme sayýlmýþtýr.(17)
Mahkemece, baðýmsýzlýk kriteri olarak hâkimlerin
atanmasý, görev süresi ve dýþ baskýlara karþý yeterince
korunup korunmadýðý gibi konular esas alýnmaktadýr.
a) Hâkimler Savcýlar Yüksek Kurulunun Durumu
Yukarýda belirtilen kriterlere göre Hâkimler Savcýlar
Yüksek Kurulunun Adalet Bakaný, Bakanlýk Müsteþarý, 3
Yargýtay, 2 Danýþtay kökenli üyelerden oluþan yapýsý itibariyle
bir yüksek mahkeme niteliðinde olduðu kuþkusuzdur. Kurulun
hâkim ve savcýlar hakkýnda meslekten ihraca kadar varan
önemli disiplin cezalarýný vermeye yetkili oluþuna karþýlýk,
iþlemlerine karþý yargý yolunun kapalý olmasý (bu durum
halen anayasaya uyum yasalarý çerçevesinde yasama
organýnca yeniden düzenlenmiþ deðildir.)sebebi ile hâkimler
ve savcýlar yönünden yeterli güvence saðlamaktan uzak
olduðu tartýþmasýzdýr.(18)
ÝHAS.nin 6/1 maddesinde öngörülen gereklerin
yerine getirilmesi bakýmýndan kurul kararlarýna karþý yargý
yolunun açýlmasý gerekir.
Bu konuda AÝHM.ne yapýlan bir baþvurunun halen
mahkeme gündeminde olduðu belirtilmektedir.(19)
Halen gündemdeki baþvurunun sonunda sözleþmeye
aykýrýlýðýn tespit edilmesi halinde iç hukukta yeni
düzenlemelerin yapýlmasý gereði açýktýr.
Hâkimler Savcýlar Yüksek Kurulunun yapýsý ve
kararlarýna karþýn yargý yolunun kapalý olmasý sebebi ile
mahkemenin baðýmsýz olmadýðý iddiasý ile Türkiye den yapýlan
hükümete bildirilmeden ret edildiði belirtilmiþ(20) ise de
baþvurunun içeriði bilinmemektedir.
b) Sýký Yönetim Mahkemelerin durumu
Ýngiltere ile ilgili bir davada sýkýyönetim
mahkemelerinin gerek kuruluþ, gerekse askeri üyeler
yönünden sözleþmenin 6/1 maddesi anlamýnda tarafsýz ve
baðýmsýz sayýlamayacaðýna karar verilmiþtir.(21)
Ülkemizden bu yolda yapýlan baþvurularda da
sözleþmeye aykýrýlýk tespit edilmiþtir.(22)
Benzer gerekçelerle açýlan Kýzýlöz/Türkiye ve M. Ali
Yýlmaz/Türkiye kararlarýnda AÝHM sýkýyönetim
mahkemelerindeki 2 sivil hâkimin baðýmsýzlýk ve tarafsýzlýðýna
tartýþma konusu yapmamýþ, buna karþýlýk askeri yargýçlarýn
Genel Kurmay Baþkanlýðý Personel Baþkaný, Adli müþaviri
ile atanacaklarýn mensup olduðu kuvvet komutanlýðýnýn
personel baþkaný ile adli müþaviri ve Milli Savunma Bakanlýðý
Askeri Adalet iþleri baþkanýndan oluþan kurul tarafýndan
seçildiði, Genel Kurmay Baþkanlýðýnýn görüþü alýnarak
Savunma Bakaný, Baþbakan ve Cumhurbaþkanýnca imzalanan
üçlü kararname ile atanmasýna dikkat çekmiþtir.
AÝHM, askeri hâkimlerin terfi etmek için hem
idari hem de yargýsal üstlerinin olumlu sicil notuna ihtiyaç
duyduklarýný atanmalarý ile ilgili kararlarýn idari makamlar
ve ordu tarafýndan alýndýðýna iþaretle mahkemelerin
baðýmsýzlýk ve tarafsýzlýklarý ile ilgili baþvuranýn ileri
sürdüðü endiþeleri haklý bulmuþtur.
Ayrýca subay üyenin ise ilgili sýkýyönetim ve/veya
kolordu komutanýnýn emir komutasý altýnda olduðundan
hiçbir þekilde bu makamlardan baðýmsýz olmadýðýný
belirterek sözleþmenin 6/1 maddesinin ihlal edildiðini
tespit etmiþtir.karar veriyor. Bir sürü þeye karar veriyor. Bütün bunlara
karar verirken .yetki bende. diyor. Ayrýca salonda davalý,
davacý, avukat, mübaþir, polis, dinleyici kim varsa onlar
üzerinde karar tesiri var. Bunlar içerisinde bir tek avukat,
yargýç iktidarýný kullanýrken kendi yetkileri itibari ile karþý
koyabilecek güce sahip. Olmasý gereken de aslýnda budur.
Avukat, yargýcýn iktidarýnýnda panzehiridir. Yargýlama sürecinde
iktidar kullanmaya baþladýðý anda avukat devreye girer.
Çünkü iktidar kullandýðý zaman yargýç devleti temsil ediyor
olur. Mesela ceza davasýnda, devletin, cezalandýrmak kudretini
temsil ettiðini, özel hukuk davalarýnda da devletin ihtilaflarý
çözme kudretini, gücünü temsil ettiðini düþünüyor. Böyle
düþündüðü için kendini .devletin bir temsilcisi. olarak
görmeye baþlýyor. Bu anlayýþa karþý avukatlýk mücadelesi
de yargýca diyor ki: Hayýr, bu devletin cezalandýrma kudreti
deðildir, halkýn egemenliðidir. Toplumsallaþmýþ bir bireysel
gücü-kamu gücünü ben ifade ediyorum, onun da arkasýnda
halk vardýr diyor. Onun için avukat yargýda dengeyi kuruyor.
Yani avukat yargýlamadan devleti çýkartýyor. Avukatýn iþlevi
bu. Avukatýn bulunduðu yargýlama sürecinde devlet yoktur,
yer almaz. Devlet bu iþin dýþýndadýr. Meþruiyetini, yargýlama
gücünü devletten almýyorsun, halktan alýyorsun. Halkýn
egemenliði de onun bireysel gücünün toplumsallaþmasýný
ifade eden bir þey. Soyut bir þey deðil. Halka söylenen
.ihtilaflarý çözmek için bireysel gücünü kullanma. Hiçbirimiz
kullanmýyoruz. Kamu gücüne eriþeceðiz. Kamu gücüne nasýl
eriþeceðiz? Yargýdan geçerek. Yargý bireysel güçlerin
toplumsallaþmasýný da ifade ediyor. Kamu gücü dediðimiz
þey de o. Kamu gücü dediðimiz þeyde, kullanmadýðýmýz
bireysel gücümüz var. Biz avukatlar onu temsil ediyoruz.
Meþruiyet burdan alýnýyor. Yargýlamada devlet olmaz.
Yargýlamaya devleti soktunuz mu, o yargý bitmiþtir,
despotizmdir o, bizdeki gibi. Avukat yargýcýn iktidar
kullanmasýnýn karþýsýnda halk egemenliðini temsil eder. Hayýr,
halk egemendir diye girer Avukat, o iktidarý törpüler. Onun
için en çok bundan rahatsýz olur yargýçlar. Bununda saiki
kendilerini devlet gibi görüyor olmalarýdýr. Kendilerini devlet
gibi gördüren ise siyasi iktidar. O iktidarý veren de tabi verdiði
gücü nasýl kullanacaðýný da göstermeye çalýþýr. Manipüle
eder, onu öyle deðil, böyle yapacaksýn der. Yargý kendini
devletin temsilcisi olarak gördümü o zaman devleti korur.
Bir yargýcýn, bir savcýnýn devleti korumak kollamak gibi bir
görevi olurmu? Yargýcýn iþlevi hukuku doðru uygulamaktýr,
maddi gerçeði ortaya çýkarmaktýr, yani devlet yargýlamaya
girmez. Devlet kanalý ile yargýlama örgütlenir v.s. ama böyle
soyut bir devlet anlayýþý yoktur, soyut bir devletin gücü
yoktur orada. Halk meþruiyeti vardýr, avukat da onu temsil eder.