SOBRE O CONFLITO APARENTE DE NORMAS PENAIS*

Alberto Jorge Correia de Barros Lima*

SUMÁRIO: 1. Colocação do problema – 2. Pressupostos do

conflito – 3. Os critérios – 4. Critério da especialidade – 5.
Critério da subsidiariedade – 6. Critério da consunção – 7.
Critério da alternatividade – 8. Considerações finais –
Referências.

1. Colocação do problema
A questão do chamado Conflito Aparente de Normas não é outra senão a do
estabelecimento de critérios para a correta aplicação das normas penais ou, por outras
palavras, de se saber, dogmaticamente, que norma aplicar a espécie.
O Ordenamento Jurídico constitui-se em um sistema e, como tal, pressupõe-se
harmônico, coerente, não existindo conflito (antinomia) entre suas partes. A palavra
sistema já implica em harmonia, em uma certa ordem 1. O Ordenamento é um sistema
aberto composto de princípios e regras que denominamos de Normas Jurídicas.
De imediato podemos dizer que a doutrina positivista formulou, para o Direito em
geral, três critérios para a solução de conflitos entre normas no sistema: O critério
cronológico (lex posterior derogat priori), o critério hierárquico (lex superior derogat
inferiori) e o critério da especialidade (lex specialis derogat generali)2.


* Texto de apoio para melhor fixação do conteúdo ministrado em sala de aula.
**Professor Adjunto de Direito Penal, Criminologia e Direito Penal Constitucional
(Graduação e Mestrado) da Universidade Federal de Alagoas – UFAL. Prof. de Processo Penal da
Escola Superior da Magistratura. Mestre e Doutor em Direito pela Universidade Federal de
Pernambuco – UFPE, Juiz Presidente do 2º Tribunal do Júri em Maceió atualmente no exercício das
funções de Juiz Auxiliar da Presidência do Tribunal e Coordenador Geral de Cursos da Escola
Superior da Magistratura do Estado de Alagoas.
1
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico, trad. M. Celeste dos Santos. Brasília:
UNB, 1996, p. 71.
2
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico - Lições de Filosofia do Direito, trad. Márcio
Pugliesi, E. Bini e Carlos Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995, p. 204-210.
 No Direito Penal especificamente, já sabemos, há Normas Princípios e Normas
Regras. As Normas Penais Principiológicas são sempre Normas Não-Incriminadoras,
enquanto as Normas Penais Regras podem dividir-se em Normas Penais Não-
Incriminadoras e Normas Penais Incriminadoras. Todas estas normas são também
harmônicas entre si. É possível, no entanto, em certos casos, parecer haver para
determinado fato, a incidência de duas ou mais normas penais, quando, na verdade,
somente uma delas é aplicável. Quando isso ocorre, vamos nos valer, no Direito Penal,
dos mesmos critérios acima abordados, alem de outros que repercutirão, especialmente,
nas Normas Incriminadoras.
A nomenclatura empregada para o tema proposto consiste na locução “conflito
aparente”, em razão da oposição que se faz com o chamado “conflito real”, expressão
que, para alguns, é sinônima de antinomia. O conflito diz-se aparente porque só seria
real (antinomia) se a ordem jurídica não estabelecesse critérios para sua resolução. Este
tema, portanto, relaciona-se com os critérios dogmáticos previstos pelo próprio
ordenamento e com sua utilização, repercutindo nas lições dos penalistas brasileiros,
quase que somente, em relação às normas penais incriminadoras.

2. Pressupostos do conflito
Os autores nacionais e estrangeiros concordam que só ocorre o conflito
aparente de normas, salvo raras exceções, quando os seguintes pressupostos estão
patenteados:
a) unidade de fato e
b) pluralidade, aparente, de normas em vigor, identificando o mesmo
fato como delituoso.

3. Os critérios:
Considerando os pressupostos acima estabelecidos, máxime tendo em conta que
as normas “aparentemente em conflito” estão em vigor, ou seja, que não foram
revogadas por norma posterior, tampouco conflitam com normas superiores, sobretudo
normas constitucionais, podemos destacar quatro critérios para o remate do problema,
são eles:
a) Especialidade
 b) Subsidiariedade
c) Consunção
d) Alternatividade

4. Critério da especialidade
É especial uma norma penal em relação à outra (chamada geral), quando ela
reúne todos os elementos desta última, acrescido de mais algum, chamado
especializante (art. 12 do Código Penal). Nas normas incriminadoras toda ação que
realiza o tipo objetivo (= preceito, preceito primário, texto) do delito especial realiza
necessariamente, ao mesmo tempo, o tipo do geral, enquanto o contrário não é
verdadeiro.
Tome-se, como exemplo, o artigo 121, caput, do Código Penal e o artigo 123 do
mesmo diploma, o texto do primeiro – norma geral – estabelece: “matar alguém”; o do
segundo – norma especial – dispõe: “matar, sob a influência do estado puerperal, o
próprio filho, durante o parto ou logo após”. É fácil perceber, considerando que a
morte do infante ocorra após seu nascimento com vida, que a norma do 123, engloba
todos os elementos da norma do 121, acrescentando outros ditos especializantes
(“estado puerperal”, “o próprio filho”, “durante o parto ou logo após”). Se tais
elementos se fazem presentes, o agente responde, tão só, pelo crime de infanticídio.

5. Critério da subsidiariedade
A subsidiariedade ocorre quando uma norma incriminadora que define crime de
menor gravidade está abrangida pela norma incriminadora que define delito de maior
gravidade, nas circunstâncias concretas que o fato ocorreu3. Neste caso a norma
subsidiária é afastada pela aplicabilidade da norma principal que tem sempre pena
mais grave. A rigor, a figura típica subsidiária está contida na principal.
A subsidiariedade pode ser:
a) Tácita – quando os elementos do tipo objetivos de determinada norma
incriminadora funcionam também como elemento do tipo de outra norma
incriminadora, de maior gravidade punitiva, de forma que esta última exclui a aplicação
simultânea da primeira. Note-se que no furto qualificado pela destruição ou rompimento
3
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 358.
de obstáculo à subtração da coisa (CP, art. 155, § 4º, I), o agente, além de subtrair a
coisa alheia móvel, destrói ou danifica obstáculo à subtração realizando, também, o tipo
previsto no artigo 163. No entanto, com esse último é subsidiário vez que está contido
no primeiro - qualificado por isso - não incide no caso, aplicando-se tão só o delito de
furto.
Figure-se a seguinte hipótese: João, chefe do tráfico em um morro da capital
carioca determina a Marcelo, Paulo, Fabrício e Antônio, moradores da favela local
toque de recolher, dizendo que, não sendo obedecido, matará a todos eles. João realiza,
assim, o tipo descrito no artigo 147 do Código Penal (ameaça), mas o faz para
constranger tais pessoas a permanecerem em casa por determinada hora, João, assim,
realiza, também, o tipo previsto no artigo 146 (constrangimento ilegal). Ambos os tipos
incidirão? A resposta é negativa. Prevalece o delito principal, pois nele já está contido o
subsidiário, tanto que a pena é mais grave. O mesmo ocorre, ainda, como exemplo, com
a omissão de socorro (CP, art. 135) e o homicídio culposo (CP, art. 121, § 5º, segunda
figura).
b) Expressa – quando a norma textualmente subordina a sua aplicação à não-
aplicabilidade de uma outra norma mais severa4. Consultando o artigo 132 (perigo para
a vida ou a saúde de outrem), não é difícil perceber que sua incidência é condicionada a
não existência do delito mais grave, a tentativa de homicídio (CP, art. 121, c/c 14, II). A
lesão corporal seguida de morte (CP, art. 129, § 3º) condiciona sua subsunção a
evidência de não existir prova da vontade de produzir o resultado morte, havendo prova
de uma tal vontade, incide o tipo de homicídio doloso (CP, art.121). As contravenções
de vias de fato (LCP, art. 21) somente têm aplicação se não ocorrer a lesão corporal
simples (CP, art. 129).
Note-se que, embora exista uma zona cinzenta, há diferença com o critério da
especialidade. Neste a relação é de gênero e espécie, na subsidiariedade, ao contrário, os
fatos previstos em uma norma e na outra “não estão em relação de espécie a gênero, e
se a pena do tipo principal (sempre mais grave que a do tipo subsidiário) é excluída por
qualquer causa, a pena do tipo subsidiário pode apresentar-se como ‘soldado de reserva’
e aplicar-se pelo residuum”5.

4
BITENCOURT, Cezar Roberto. Lições de Direito Penal – Parte Geral, Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 1995, p. 63.
5
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, vol. I, tomo I. Rio de Janeiro: Forense,
1977, p. 147.
 6. Critério da Consunção
Ocorre a consunção, também chamada de absorção, quando o
comportamento definido por uma norma incriminadora é meio necessário ou etapa
de preparação ou execução de outro crime.
Por vezes, dá-se também a relação consuntiva quando, no mesmo contexto
fático, o comportamento definido por uma norma incriminadora constitui conduta
anterior (ante factum) ou posterior (post factum) do agente, cometida em conexão
teleológica ou conseqüencial atinente a outro crime.
Na relação de consunção os fatos se apresentam de parte a todo, de meio a fim,
de fração a inteiro. Nestes casos a norma incriminadora minorem é excluída. São
exemplos: minus a plus (crimes progressivos); meio a fim (crimes complexos), embora
para alguns, prevaleça, neste último caso, o critério da especialidade; parte a todo
(tentativa e consumação).
Aplica-se o critério da consunção ao crime progressivo e a progressão criminosa.
Crime progressivo é aquele em que o agente para alcançar a produção de um resultado
de maior gravidade, passa por outro resultado de menor gravidade (v.g. homicídio [CP,
art. 121] e lesão corporal [CP, art. 129], sendo o último crime absorvido [consumido]
pelo primeiro, o qual prevalece. Os crimes de dano absorvem os de perigo. O estupro
[CP, arts. 213], absorve o delito de corrupção de menores [CP, art. 218]).
O crime progressivo difere, para certos setores da doutrina 6, da progressão
criminosa, a qual somente ocorre quando há pluralidade de desígnios ou propósitos.
Na progressão criminosa o agente pretende, de início, realizar, tão só, um determinado
tipo. No entanto, logo após, com um novo desígnio, aproveitando-se imediatamente da
realização do crime já cometido, desenvolve nova atividade realizando um segundo
delito. Um exemplo explicita o conceito: Pedro, querendo aplicar uma surra em José,
após desferir contra ele socos e pontapés percebe que ao cair ao solo José desfaleceu.
Com isso, pensa então, só agora, em matar seu desafeto. Toma de uma faca que
carregava e desfere contra José vários golpes, matando-o.
Advirta-se que a matéria atinente à progressão criminosa, além de controvertida,
é marcada pela insegurança da doutrina que defende a sua possibilidade.
6
STEVENSON, Oscar. Concurso Aparente de Normas Penais, in: Estudos em Homenagem a
Nelson Hungria, Rio de Janeiro: Forense, 1962, p. 41.
 O critério da consunção (e para alguns estudiosos o da subsidiariedade tácita, em
relação ao ante factum) abrange condutas anteriores ou posteriores ao crime que são
consideradas impuníveis, trata-se do pós-fato (post factum) e do antefato (ante factum)
impuníveis, estudados por Honig e extremamente controvertidos. Para exemplificar, não
se pune o dano (CP, art. 163), depois de furtada (CP, art. 155) a coisa alheia móvel,
como tampouco há punição por estelionato (CP, art. 171) se o ladrão põe a venda a
coisa furtada (CP, art. 155) para terceiro de boa fé. Respeitante ao antefato, não se pune
o agente pela contravenção de instrumentos empregados usualmente na prática do furto
(LCP, art. 25) em relação ao próprio furto (CP, art. 155). A violação de domicílio (CP,
art. 150) é consumida pelo furto (CP, art. 155) que se pratica na residência. O crime de
porte de armas (ED [Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003] art. 14) é consumido
pelo de homicídio (CP, art. 121) ? A melhor doutrina entende que se os delitos
ocorrem dentro de um mesmo contexto fático, ou seja se o agente apossou-se da arma
exclusivamente com o propósito de matar aquela determinada pessoa, ocorre o antefato
impunível, todavia se a posse da arma era ocasional, fora do contexto fático, não existe
consunção7.

Sempre é necessário verificar o nexo de dependência entre os dois crimes para

averiguar a existência de consunção ou de concurso material (quando os dois crimes
incidem). Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça já fez ver que:

O princípio da consunção pressupõe a existência de um nexo de dependência

das condutas ilícitas, para que se verifique a possibilidade de absorção daquela
menos grave pela mais danosa. Incabível a aplicação automática do princípio da
consunção, em desconsideração às circunstâncias fáticas do caso concreto, em
que as infrações ocorreram em momentos distintos. Quando constatado que os
crimes de porte ilegal de armas e de homicídio qualificado se afiguram
absolutamente autônomos, inexistindo qualquer relação de subordinação entre
as condutas, resta inviabilizada a aplicação do princípio da consunção, devendo
o réu responder por ambas as condutas. (STJ, HC 51660/DF, Quinta Turma,
Rel. M. Gilson Dipp; DJ 10.04.2006, p. 260).

7
STEVENSON, Oscar. Concurso Aparente de Normas Penais, in: Estudos em Homenagem a
Nelson Hungria, Rio de Janeiro: Forense, 1962, p. 42.
 7. Critério da Alternatividade
Muitos doutrinadores sequer mencionam a alternatividade como critério para o
conflito entre regras, até porque, este parâmetro destina-se a solucionar um problema
atinente aos denominados crimes de ação múltipla ou delitos de conteúdo variado, os
quais são resolvidos, segundo Hungria, pelo critério da consunção 8. Estes delitos são
compostos de vários núcleos (= verbos que indicam qual a ação ou omissão cometida) e a
realização de todos implica na incidência única da regra e não em uma múltipla
incidência. Assim, diz-se que há alternatividade quando o agente ainda que realizando
mais de um núcleo não responde mais de uma vez pelo delito (v.g. no crime de
induzimento, instigação e auxílio ao suicídio (CP, art. 122) se o agente induz (faz nascer
a idéia de suicídio) a vítima ao suicídio, logo depois a instiga (incentiva) e ainda lhe
empresta uma arma (auxilia), vai responder pelo crime uma única vez. Note-se, por
importante, que as ações devem ocorrer no mesmo contexto fático.

8. Considerações finais
Por derradeiro, faz-se necessário esclarecer que dentre os critérios mencionados,
o cronológico, hierárquico e da especialidade são bem mais laborados e expostos com
precisão pela doutrina. Os demais devem ser usados supletivamente, tão só quando os
primeiros não resolverem satisfatoriamente o problema. Por fim, o estudo do tipo
objetivo, que se fará no decorrer do curso, desenvolverá capacitação suficiente para
percepção da norma penal aplicável a espécie.

Referências:

BITENCOURT, Cezar Roberto. Lições de Direito Penal – Parte Geral. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 1995.

8
HUNGRIA, Nelson, Comentários ao Código Penal, vol. I, tomo I, Rio de Janeiro: Forense,
1977, p. 148.
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Trad. M. Celeste dos Santos.
Brasília: UNB, 1996.
__________ O Positivismo Jurídico - Lições de Filosofia do Direito. Trad. Márcio
Pugliesi, E. Bini e Carlos Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995.

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, vol. I, tomo I. Rio de Janeiro:

Forense, 1977.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1991.

STEVENSON, Oscar. Concurso Aparente de Normas Penais, in: Estudos em

Homenagem a Nelson Hungria, Rio de Janeiro: Forense, 1962.