Demanda en Referimiento

El Referimiento es un trámite rápido y sencillo tendente a obtener

del presidente del tribunal civil o de comercio una ordenanza que
resuelva provisionalmente un incidente, sin decidir sobre el fondo
del asunto, y en caso urgente o de dificultad en la ejecución forzada
de un título ejecutivo.

REFERIMIENTO

CONCEPTO

En la obra “Vocabulario Jurídico” de Henri Capitant, se lee,

textualmente, que el “referimiento” es un “trámite rápido y sencillo
tendente a obtener del presidente del tribunal civil o de comercio
una ordenanza que resuelva provisionalmente una incidencia, sin
decidir sobre el fondo del asunto, y en caso urgente o de dificultad
en la ejecución forzada de un título ejecutivo”.
El profesor Artagnán Pérez Méndez, ha definido el “referimiento”
diciendo que es “un procedimiento excepcional, al cual se acude en
caso de urgencia y para las dificultades de ejecución de una
sentencia o de un título ejecutorio”, agregando más adelante este
ilustre jurisconsulto, que “también se puede acudir al juez de los
referimientos para que éste prescriba una medida conservatoria
para prevenir un daño inminente o para hacer cesar una turbación
manifiestamente ilícita” (su obra sobre Procedimiento Civil, tomo 1,
edición de 1989, página 207).
Jacinto Bienvenido Valdéz, en su libro Las Vías de Recursos, 1999,
página 60, citando a M. Perrot, ha indicado que este maestro
francés adujo, respecto al “referimiento”, que se trataba de “un
procedimiento que tiende a obtener rápidamente del Tribunal una
decisión que tiene un carácter provisional...”, y que presenta “...tres
caracteres específicos: Rapidez, juez único, carácter provisional”.
Héctor A. Cordero Frías, en “Competencia del Juez en Atribuciones
de Referimiento”, 1981, página 7, opina que dicha institución es “...
una vía de acción que permite obtener ligeramente una justicia
inmediata en todos los casos urgentes y para todas las dificultades
de títulos ejecutorios”, agregando que “es un procedimiento
abreviado”.

ORIGENES
La palabra “referimiento” proviene de la voz francesa “référé”. Esta,
a su vez, viene del latín “référé”, que significa precisamente “referir”.
Pero es harto conocido el hecho de que el “referimiento” como
institución jurídica no es de origen romano, sino de origen francés.
Lo único que ella ha tomado de Roma es el vocablo, la palabra,
puesto que la lengua francesa proviene o deriva del latín vulgar
hablado antiguamente en ésta.
El referimiento fue reglamentado en Francia por vez primera
mediante edicto real del 22 de enero de 1685, aunque ya existía en
París mucho antes de esa fecha. Luego quedó plasmado
estructuralmente en el Código de Procedimiento Civil napoleónico
de 1804, desde el artículo 806 al artículo 811, los cuales, entre
nosotros, fueron después derogados y sustituídos por los artículos
101 a 112, y 136, 137, 140 y 141, de la Ley No. 834, del 15 de Julio
de 1978, aún vigentes.

APLICACIÓN

El artículo 109 de la Ley 834, de 1978, establece textualmente que

“en todos los casos de urgencia, el presidente del tribunal de
primera instancia puede ordenar en referimiento todas las medidas
que no colidan con ninguna contestación seria o que justifique la
existencia de un diferendo”.
De ese artículo resulta que hay lugar a la apertura del referimiento
en todos los casos de urgencia. Esta es pues una de sus condicio-
nes más necesarias e imprescindibles.
La urgencia es una cuestión de hecho que se deja a la soberana
apreciación del juez, quien siempre deberá hacerla constar en su
ordenanza, preferiblemente de manera expresa, aun cuando
pudiere inferirse o deducirse implícitamente de ésta.
Es pues, como tal, inherente al referimiento, mas, siendo
precisamente asunto de hecho, escapa al control de casación.
Se podría decir, no obstante, que ella, la urgencia, existe cuando se
requiera tomar una medida provisional, apremiante e inmediata,
destinada a evitar un daño irreparable, sin perjudicar o tocar nunca
el aspecto principal.
Incluso, ha sido estimado que desde que existe la urgencia, la
competencia del juez de los referimiento resulta ser de orden
público.
Sin embargo, no procede el referimiento, pese a la urgencia, si con
él se pretende dilucidar el fondo de los derechos invocados, o bien
cuando éstos son seriamente contradichos.
Sencillamente, no es posible plantear al juez de los referimientos
una situación jurídica que es perfectamente invocable y sostenible
ante los jueces del fondo.
Asimismo, la existencia previa o concomitante de un diferendo, de
una confrontación, justifica el referimiento, una vez fuere compro-
bada y advertida la urgencia. Esto es, en el transcurso de una
instancia principal.
Es lo que sucede, por ejemplo, cuando se requiere el nombramiento
de un secuestrario judicial con motivo de una demanda en partición
de bienes sucesorales.
De su lado, el artículo 110 de la Ley 834, previamente citada,
dispone que “el presidente puede prescribir en referimiento las
medidas conservatorias que se impongan, sea para prevenir un
daño inminente, sea para hacer cesar una turbación manifiestamen-
te ilícita. En los casos en que la existencia de la obligación no es
seriamente discutible, puede acordar una garantía al acreedor”.
Así, se puede apoderar en referimiento desde el instante mismo en
que se advierta que se podría ocasionar al interesado un daño
cualquiera, a fines precisamente de evitarlo.
Como también en los casos en que se ha producido alguna
turbación ilícita y actual, mediante vías de hecho.
En ambas hipótesis, la urgencia, condición indispensable para la
procedencia del referimiento, está sobreentendida y no se requiere
su demostración.
Parece imponerse el criterio de que, además, en tales casos o
circunstancias, “tampoco sería obstáculo para la medida
conservatoria la existencia de una contestación seria” (F. Taváres,
Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano, sexta edición,
volumen II, página 87, revisada por Froilán J.R. Taváres y Margarita
A. Taváres).
“La urgencia no debe confundirse con la celeridad. Un asunto
requiere celeridad desde que exige una solución más expedita que
aquella que se podría obtener siguiendo los plazos ordinarios del
procedimiento... El asunto no es urgente más que cuando hay
peligro inminente en la demora, es decir, cuando el demandante no
puede esperar, sin comprometer gravemente sus intereses, la
expiración del plazo de una demanda aún a breve término, en el
caso, según las expresiones del tribuno Favard, estaríamos sin
justicia, si la decisión no es rendida en el instante mismo en que la
dificultad se presenta” (Américo Moreta Castillo, Revista
Jurisciencia, volumen 1, No. 6, enero a mayo de 1987, página No.
25, citando a Bioche, M., Dictionnaire de Procédure Civile et
Comérciale, tome V, Paris: Durand, 1867, página 699, p. 16).
La parte in fine del artículo 110 de la Ley No. 834, de 1978, permite
expresamente al juez de los referimientos acordar una garantía a
todo acreedor que sostenga frente a su deudor una obligación que
no sea seriamente discutible, sin que pueda, bajo ninguna circuns-
tancia, adentrarse en el examen del fondo.
Es posible también acudir en referimiento a fines de hacer retractar
o modificar una ordenanza sobre requerimiento, conforme con los
artículos 48 y siguientes del Código de Procedimiento Civil,
modificados por la Ley 845, del año de 1978, a propósito del
embargo conservatorio general y de la hipoteca judicial provisional.
Así pues el artículo 48 de la Ley 845 establece al final que “la parte
interesada podrá recurrir en referimiento ante el mismo juez que
dictó el auto”.
Y el 50 dice que se podría levantar el embargo conservatorio “por
instancia dirigida al juez de los referimientos mediante la consigna-
ción en manos del secuestrario que éste tenga a bien designar de
las sumas necesarias para garantizar las causas del embargo, en
principal, intereses y costas”.
Agregando en su parte in fine que “el juez apoderado del litigio o el
juez de los referimientos podrá ordenar la cancelación, reducción o
limitación del embargo, en cualquier estado de los procedimientos,
cuando hubiere motivos serios y legítimos”.
El artículo 56, que trata sobre la hipoteca judicial provisional,
determina que el artículo 50, que se refiere, como se ha dicho, al
embargo conservatorio general, le es aplicable íntegramente
también a ella.
No es admisible, sin embargo, la demanda en referimiento en estos
casos, si ya ha sido lanzada previamente la demanda en validez de
embargo retentivo. Y en torno al embargo conservatorio general y la
hipoteca judicial provisional, parece mantenerse el criterio
externado por la Suprema Corte de Justicia mediante sentencia del
12 de diciembre de 1984, B.J. 889, página 3291, y del 22 de febrero
de 1985, B.J. 891, página 423, en el sentido de que para estas
medidas precautorias está abierta la vía del referimiento siempre y
cuando la misma sea iniciada antes que la demanda en validez o
sobre el fondo, salvo los casos de sustitución del embargo
conservatorio por otra garantía.
Para salvar este escollo, se admite que es posible entonces
entablar una demanda a breve término, en atención a las
disposiciones del párrafo II del artículo 72 del Código de
Procedimiento Civil, “... en la cual se podrá pedir de manera
principal y si hubiere fundamento, la nulidad del embargo retentivo y
hasta indemnizaciones por los danos y perjuicios que el referido
embargo haya causad. Esto último no se hubiera podido pedir, si se
hubiere apoderado al tribunal por la vía de los referimientos”
(Américo Moreta Castillo, Revista Jurisciencia, volumen 1, No. 6,
enero a mayo de 1987, página 21).
Por demás, Rafael Luciano Pichardo, en su libro DE LAS
ASTREINTES Y OTROS ESCRITOS, 1996, de la página 191 a la
página 200, ha sostenido, con indudable acierto, que cuando la
ordenanza en referimiento dispone el levantamiento de alguna
medida precautoria o conservatoria acordada por autorización del
juez y en ausencia de título ejecutorio, es oponible e
inmediatamente ejecutable respecto a los terceros, en virtud de que
esa especial decisión es ejecutoria provisionalmente por mandato
expreso de la ley.
El referimiento está abierto además en todos aquellos casos en que
se pretenda facilitar o suspender la ejecución de una sentencia u
otro título ejecutorio cualquiera, de conformidad con los términos
generales del artículo 112 de la Ley 834 de 1978.
En este tipo especial de referimiento la urgencia siempre se
presume, y el texto legal mencionado no la condiciona o subordina
a la ausencia de contestación seria.
En República Dominicana es posible utilizar esta vía expedita y
especial para los asuntos comerciales. La ley, ciertamente, no ha
establecido distinción alguna al respecto.
Incluso, el artículo 111 de la Ley 834 dice que “los poderes del
presidente del tribunal de primera instancia previstos en los
artículos precedentes, se extienden a todas las materias cuando no
exista procedimiento particular de referimiento”.
Esta institución, sin embargo, no ha sido prevista para los tribunales
de excepción, como el Juzgado de Paz, a deducción de las
disposiciones sobre la materia de la Ley 834 de 1978.
Tampoco es aplicable en derechos inmobiliarios registrados ni en
proceso de saneamiento, según el artículo 9 de la Ley de Registro
de Tierras No. 1542, como tampoco es aplicable en materia
administrativa, en virtud del acápite f del artículo 7 de la Ley 1494,
del 2 de Agosto de 1947, ni en las materias de que conoce el
Tribunal Contencioso Tributario ni en ninguna otra área del Derecho
Público (ver su sentencia de fecha 17 de julio de 1996).
Mediante Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2000, la Cámara
Civil y Comercial de la Suprema Corte de Justicia ha indicado que el
referimiento no se puede utilizar con la finalidad de obtenerse el
sobreseimiento en las persecuciones de embargo inmobiliario, por
contener, esta vía de ejecución, una estructura legal propia y que se
basta a sí misma. Aunque en dicha Sentencia se habla de
incompetencia, aparentemente debió hablar de sustitución o nulidad
de procedimientos, por aplicación del principio de plenitud de
jurisdicción que resulta del artículo 43 de la Ley 821 sobre
Organización Judicial.
El referimiento procede de manera especial cuando se producen
dificultades con motivo de un proceso verbal de fijación de sellos
(artículo 921 CPC), o de formación de inventario a causa de
partición (artículo 944 CPC), lo mismo que con motivo de las
previsiones de los artículos 607, 843 y 844 del aludido Código de
Procedimiento Civil.
PROCEDIMIENTO
La demanda en referimiento se introduce mediante citación.
Dicha citación se puede realizar para el “día habitual de los
referimientos”, que es el día que, por Auto colocado a principios de
cada año en la puerta principal del tribunal, el Juez de Primera
Instancia, en tales atribuciones, reserva para esos fines. Así no hay
que obtener, obviamente, su previa autorización para demandar en
referimiento. Pero en los distritos judiciales donde no existe
establecido ese día habitual, se impone solicitar al Juez de Primera
Instancia autorización para citar en referimiento.
Asimismo, en aquellos asuntos especiales que requieren de
extrema celeridad (párrafo 2 del artículo 102 de la Ley 834, de
1978), el juez de los referimientos puede permitir citar, a hora fija,
aun los días feriados o de descanso, sea en el local de las
audiencias o en su propia morada pero con las puertas abiertas.
Se ha indicado que el legislador quiso decir aquí extrema urgencia
en vez de extrema celeridad, por las circunstancias explicadas más
arriba, pues el concepto de celeridad se ha reservado
especialmente para las demandas a breve término u otros
procedimientos afines.
En ocasiones el procedimiento empieza por acta levantada por
Oficial Público competente, cuando en cumplimiento de sus
funciones, encuentra algún obstáculo serio, remitiendo a las partes
por ante el Juez de los Referimientos con miras a solucionarlo,
como acontece en los casos previstos por los artículos 607, 843,
844, 921 y 944 del Código de Procedimiento Civil. A esto es que
tradicionalmente se le llama “referimiento sobre acta”.
La ley no ha establecido plazo alguno entre la citación y la
audiencia. El artículo 103 de la Ley 834 de 1978 se ha limitado a
decir que el juez se debe de asegurar que entre un hecho y otro la
parte demandada haya podido preparar sus medios de defensa. Así
él podría suplir de oficio este aspecto, remitiendo el asunto para otra
fecha a tales fines.
En materia de referimiento, las partes tienen que estar
representadas por Abogados, tras la entrada en vigencia de la Ley
91 de 1983, que creó el Colegio Dominicano de Abogados.
La audiencia se celebra como cualquier otra, en el local del Juzgado
de Primera Instancia, o en los casos de extrema urgencia, en la
morada misma del juez. Esa audiencia es pública, a menos que se
trate de un asunto que la ley manda que se conozca a puertas
cerradas.
Los debates son esencialmente orales. Pero las partes pueden
depositar conclusiones escritas si ambas están presentes o
representadas, y sin que nada desnaturalice la rapidez que ha de
caracterizar a este tipo especial de procedimiento.
Los incidentes de la instancia de derecho común podrían
perfectamente suscitarse también en materia de referimiento
(excepciones de procedimiento, medios de inadmisión, demandas
en intervención, demandas adicionales, demandas
reconvencionales, etc.)
El juez puede ordenar, asimismo, a solicitud de parte, cualquier
medida de instrucción (informativo, comparecencia personal, comu-
nicación de piezas, peritaje, etc.)
El asunto queda en estado de fallo tan pronto terminan los debates.
Ese fallo debe ser dictado lo más rápido posible, en virtud de las
características que el mismo reviste.
Los jueces acostumbran, en la práctica, a otorgar plazos breves,
que oscilan entre dos y cinco días, para que las partes depositen
escritos justificativos de sus conclusiones.
ORDENANZA
Las decisiones adoptadas en materia de referimiento, aunque
constituyen, en realidad, verdaderas y auténticas sentencias, son
denominadas por la ley como “ordenanzas” (artículos 101 y
siguientes de la Ley No. 834, de 1978).
Esas ordenanzas han de ser leídas en audiencia pública. No es
necesario dictámen alguno del Fiscal.
El artículo 108 de la Ley 834 de 1978 establece que “las minutas de
las ordenanzas de referimiento son conservadas en la secretaría de
la jurisdicción”.
Para los fines de ejecución, cuanto se hace es expedir, pura y
simplemente, las necesarias copias de la minuta correspondiente.
No obstante, si es preciso, el juez puede perfectamente disponer
que la ejecución proceda a la vista de la minuta (párrafo 2 del
artículo 105 de la Ley 834, de 1978).
Las ordenanzas en referimiento no tienen, “en cuanto a lo principal,
autoridad de cosa juzgada”, como lo dice expresamente el artículo
104 de la Ley 834 de 1978. La provisionalidad es precisamente uno
de sus elementos esenciales y característicos, por lo que, con
ellas, no se debe nunca prejuzgar el fondo del asunto.
Ese mismo texto indica, sin embargo, en su segundo párrafo, que
estas decisiones no pueden ser modificadas ni renovadas, a no ser
que surjan nuevos factores, elementos o circunstancias. Dice al
respecto Sergio Germán Medrano, en la revista Estudios Jurídicos,
volumen VI, número 1, enero a abril de 1996, páginas Nos. 118 y
119, que “en la Gaceta Oficial No. 9478, de fecha 12 de Agosto de
1978, donde fue publicada la Ley No. 834, y en la edición oficial del
Código de Procedimiento Civil, se cometió el error de colocar la
palabra “renovada” en vez de la palabra “revocada”, que es la que
corresponde al texto del artículo 488 del Nuevo Código de Procedi-
miento Civil francés adoptado por dicha Ley como su artículo 104”.
Igualmente, las ordenanzas en referimiento son ejecutorias
provisionalmente, sin necesidad de prestación de fianza (párrafo 1
del artículo 105 de la Ley 834 de 1978). Pero el juez puede ordenar
que se preste una, si lo estima necesario, como lo expresa ese
mismo texto.
El único recurso posible contra ellas es el recurso ordinario de
apelación, nunca el de oposición. El plazo para apelar es de quince
días a contar de la notificación de la ordenanza (artículo 106 de la
Ley No. 834, de 1978).
El juez de los referimientos puede, en fin, de conformidad con las
disposiciones del artículo 108 de la Ley de que se trata, pronunciar
condenaciones a astreintes, liquidándolas a título provisional. Pero
la Suprema Corte de Justicia, mediante sentencia de fecha 31 de
Mayo de 1989, B.J. 942, página 713, ha dicho que ello sólo es
posible para los casos en que se trata de obtener el cumplimiento
de obligaciones de hacer, mas no para los casos en que lo que se
pretende es el pago de determinadas sumas de dinero. También
está facultado, dicho juez, para estatuir respecto a las costas
procesales, como se hace en la forma común.
COMPETENCIA
En razón de la materia, para el referimiento ordinario que prevén los
artículos 101 al 112 de la Ley No. 834, de 1978, es el Juzgado de
Primera Instancia la jurisdicción competente.
No sólo porque dicha jurisdicción es de derecho común, y, por
ende, con aptitud para conocer de todo asunto no atribuido expresa-
mente por la ley a un tribunal de excepción, sino también porque
incluso así resulta textualmente del artículo 109 de la ley ya
indicada.
Aunque ese artículo habla del “Presidente del Tribunal de Primera
Instancia”, hay que admitir que se trata de una misma realidad que
resulta del carácter unipersonal que tiene en República Dominicana
ese órgano jurisdiccional del Estado.
En razón del territorio, por aplicación de la regla general actor
sequitur forum rei, que resulta de la primera parte del artículo 59 del
Código de Procedimiento Civil de la República Dominicana, el
Juzgado de Primera Instancia competente para conocer de la
demanda en referimiento es aquél donde tiene ubicado su domicilio
real la parte demandada. Si no tiene, por ante el de su residencia.
Refieren Salvador Jorge Blanco y Orlando Jorge Mera, en la página
No. 350 de la revista Estudios Jurídicos, volumen IV, número 3,
septiembre a diciembre de 1994, que, “sin embargo, esa
competencia queda excluida en determinados casos en los cuales
textos especiales determinan una competencia territorial distinta, tal
como en materia de embargo en reivindicación (artículo 829 CPC),
o del lugar donde está el mobiliario en caso de inventario o venta de
los muebles de una sucesión (artículos 944 y 948 CPC), o del juez
del Juzgado de Primera Instancia donde se efectúa la fijación de
sellos (artículo 921 CPC). De igual manera, el Juzgado de Primera
Instancia competente es el del lugar donde la medida debe ser
aplicada. Se entiende que esta competencia es concurrente con la
del domicilio del demandado”.
En la pág. 348 de la revista mencionada, indican, esos
renombrados jurisconsultos, que “es necesario recordar que en
materia de referimiento existe una regla de oro que permite explicar
la competencia en términos generales. El Juez de los Referimientos
competente es aquél de la jurisdicción que es o sería competente
para estatuir sobre el fondo del litigio conforme a los principios
propios que señalan la competencia de cada tribunal”.
Esa regla viene a aclarar las confusiones que trajo consigo el
artículo 101 de la Ley 834 de 1978, cuando ésta fue puesta en
vigencia, pues se entendía que no era posible apoderar como Juez
de los Referimientos al mismo juez que ya estaba apoderado del
fondo del litigio, encontrando esta tesis fuertes correligionarios.
Luego de levantarse contra dicha confusión la doctrina mejor
acabada del país (Rafael Luciano Pichardo, página 7 del Listín
Dario de fecha 26 de enero de 1988; Juan Manuel Pellerano
Gómez, página 6 del Listín Diario de fecha 6 de febrero de 1990;
Emigdio Valenzuela, página 7 del Listín Diario de fecha 8 de abril de
1991; Emigdio Valenzuela, página 7 del mismo periódico de fecha
20 de mayo de 1992; Salvador Jorge Blanco y Orlando Jorge Mera,
revista Estudios Jurídicos, volumen IV, número 3, septiembre a
diciembre de 1994, páginas 339 y siguientes), la Cámara Civil y
Comercial de la Suprema Corte de Justicia, mediante decisión de
fecha 1ro. de octubre de 1997, Boletín Judicial No. 1043, página 38,
ha considerado al respecto lo siguiente:
“Considerando, que si bien es cierto que el artículo 101 de la Ley
No. 834, de 1978, que sustituyó determinadas disposiciones en
materia de procedimiento civil, expresa que «La ordenanza de
referimiento es una decisión provisional rendida a solicitud de una
parte, la otra presente o citada, en los casos en que la ley confiere a
un juez que no está apoderado de lo principal, el poder de ordenar
inmediatamente las medidas necesarias», no es menos cierto que
en nuestro ordenamiento jurídico procesal, el Juez de los
Referimientos competente es el de la jurisdicción que es
competente para estatuir sobre el fondo del litigio, y, por tanto, es el
Juez de Primera Instancia que conoce en materia civil o comercial
el fondo de la contestación el competente para resolver, como juez
de los referimientos, sobre las medidas necesarias o urgentes que
le sean requeridas; que este criterio se corresponde con nuestro
sistema judicial en que el Juzgado de Primera Instancia, esté o no
dividido en cámaras, constituye una unidad de jurisdicción con
plenitud para conocer, conforme el procedimiento de cada uno de
ellos, de los asuntos que les atribuyen los códigos, según el artículo
49 de la Ley de Organización Judicial; que la circunstancia de que
el artículo 101 de la Ley No.834, exprese que la ordenanza de
referimiento debe ser rendida por un juez que no está apoderado de
lo principal, no debe interpretarse en el sentido de que debe ser un
juez distinto al que conoce del fondo el que estatuya en
referimiento, no solo por razones de la organización y composición
de nuestros tribunales de primera instancia apuntadas, sino porque
es la propia Ley No.834, en su artículo 109, la que ratifica la
tradición jurídica en esta materia que había consagrado el sustituido
artículo 807 del Código de Procedimiento Civil, cuando expresa:
«En todos los casos de urgencia, el Presidente del Tribunal de
Primera Instancia puede ordenar en referimiento todas las medidas
que no colindan con ninguna contestación seria o que justifique la
existencia de un diferendo».
Esa decisión, sin embargo, en términos de nuestra práctica judicial,
no parece haber roto aún el criterio previamente externado por la
misma Suprema Corte de Justicia mediante sus Sentencias de
fechas 12 de diciembre de 1984, B.J. 889, página 3291, y 22 de
febrero de 1985, B.J. 891, página 423, en el sentido de que no es
posible acudir al Juez de los Referimientos a fines de obtenerse el
levantamiento de las medidas conservatorias después de radicada
o lanzada la demanda en validez o sobre el fondo, salvo los casos
de sustitución de dichas medidas por otras garantías.
La Ley No. 50-00, de fecha 12 de Julio de 2000, que vino a
modificar a la Ley No. 248, de fecha 17 de enero de 1981, la cual
modificó a su vez a la Ley de Organización Judicial No. 821, de
fecha 21 de noviembre de 1927, introdujo ciertos cambios
significativos dentro del ámbito jurisdiccional de lo que aún se
entiende como “Distrito Nacional”, así como dentro del ámbito
jurisdiccional del distrito judicial de Santiago de los Caballeros.
Dicha ley, en efecto, suprimió las antiguas circunscripciones que
existían en esas demarcaciones territoriales, estableciendo en el
ordinal A de su artículo 1 que “en el Juzgado de Primera Instancia
del Distrito Nacional habrá una Cámara Civil y Comercial...”, que
“estará compuesta por seis (6) y hasta doce (12) jueces...”, así
como, en el Ordinal B de dicho artículo, que “en el Juzgado de
Primera Instancia del Distrito Judicial de Santiago de los Caballeros
habrá una Cámara Civil y Comercial...” que “estará compuesta por
cuatro (4) y hasta ocho (8) jueces...”
En su artículo 2, la Ley citada dispone que “la Suprema Corte de
Justicia designará, de entre los jueces de cada una de las cámaras
Civiles y Comerciales supraindicadas, un Juez Presidente, un
Primer Sustituto y un Segundo Sustituto de Presidente para cada
una de ellas, teniendo el Juez Presidente, entre otras funciones, la
de encargarse de la distribución y asignación, entre dichos jueces,
mediante un sistema aleatorio computarizado, de los casos que
deba conocer las mencionadas cámaras de lo Civil y Comercial, y
del manejo administrativo de las mismas”.
Corresponde también a los presidentes de las Cámaras Civiles y
Comerciales de los Juzgados de Primera Instancia del Distrito Na-
cional y de Santiago de los Caballeros, dentro de sus respectivos
territorios, conocer acerca de las demandas en referimiento que por
ante ellas se introduzcan, de conformidad con las disposiciones
contenidas en el párrafo XV de ese mismo artículo 2 de la Ley No.
50-00.
Dichos Presidentes pueden, sin embargo, delegar estas facultades
al Primer o al Segundo Sustituto, o bien a cualquier otro juez que
forme parte de la misma Cámara, siempre y cuando éste “no haya
sido apoderado de lo principal” (parte in fine del citado párrafo XV
del artículo 2 de la Ley No. 50-00, de fecha 12 de Julio del año
2000).
De lo anterior se desprende que en las Cámaras Civiles y
Comerciales de los juzgados de Primera Instancia del Distrito
Nacional y de Santiago de los Caballeros, el juez al que le haya sido
asignado el expediente del fondo, nunca puede conocer de la
demanda en referimiento que se interponga en relación con el
mismo, aspecto éste que viene a conjurar, definitivamente, en esas
demarcaciones territoriales, la aparatosa confusión que trajo consi-
go el artículo 101 de la Ley 834, de 1978, en adición a la decisión
de principio adoptada por la Suprema Corte de Justicia, en fecha
1ro. de octubre de 1997, Boletín Judicial No. 1043, página 38,
precedentemente comentada.
LOS PODERES DEL PRESIDENTE DE LA CORTE DE
APELACION
En la obra Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano de F.
Taváres hijo, revisada por F.R. Taváres y Margarita A. Taváres,
sexta edición, volumen II, páginas 92 y 93, se lee lo siguiente: “De
acuerdo con el antiguo derecho, el referimiento no existía en grado
de apelación. Los asuntos urgentes que debían ser decididos en
referimiento, eran llevados ante el Juez de Primera Instancia,
obligado en este caso a conocer en referimiento cuestiones que, por
el efecto devolutivo de la apelación, debían ser conocidas por la
Corte. Por otro lado, cualquier dificultad surgida con motivo de la
ejecución provisional de una ordenanza debía forzosamente ser
conocida por la Corte de Apelación en pleno, de acuerdo con el
procedimiento propio de esta jurisdicción”.
“Los poderes atribuídos al presidente en la instancia de la Corte de
Apelación restringidos sin lugar a dudas a determinados casos
expresamente previstos por la ley, ha venido a llenar una necesidad
en la práctica judicial”.
Esos poderes del Presidente de la Corte están claramente previstos
y regulados en los artículos 136, 137, 138, 139, 140 y 141 de la Ley
834 de 1978, los cuales constituyen, entre nosotros, una verdadera
novedad legislativa.
Se trata, en sí, de un tipo especial de referimiento reservado
exclusivamente al Presidente de la Corte en el curso de la instancia
de apelación, el cual, aun cuando coincide en muchos aspectos con
el denominado referimiento ordinario que se produce ante el Juez
de Primera Instancia, tiene, no obstante, su propia naturaleza y sus
propios principios.
De hecho, la Primera Cámara de la Suprema Corte de Justicia, por
la citada sentencia de fecha 1ro. de Octubre de 1997, Boletín
Judicial No. 1043, se ha referido a las diferencias ostensibles que
separan al referimiento del Juez de Primera Instancia, regulado por
los artículos 101 a 112 de la Ley No. 834, de 1978, y al referimiento
ante el Presidente de la Corte de Apelación, en el decurso de dicha
instancia, regulado, a su vez, por los artículos 137, 140 y 141 de
esa misma Ley.
No obstante, en este referimiento del Presidente de la Corte, la
urgencia es también condición esencial e imprescindible.
Se trata pues de la misma urgencia que se requiere para el
referimiento ordinario de que conoce el Juez de Primera Instancia.
Su admisibilidad está subordinada a la previa existencia de un
recurso de apelación por ante el pleno de la Corte
correspondiente. Entonces, procede primero el recurso, y luego
procede la demanda. Lo inverso hace que ésta resulte
irrecibible. Se estima y se considera que la instancia de apelación
se abre con la sola notificación del acto contentivo del recurso.
Pero es necesario además que la Corte de Apelación aún esté
apoderada de dicho recurso, pues si ésta ya ha fallado se desapo-
dera, y cesan así también las facultades del Presidente para estatuir
o decidir en referimiento.
Es por ello que el legislador precisa con claridad que las
atribuciones del Presidente de la Corte, en referimiento, están
limitadas o reservadas a la instancia de apelación.
En sujeción a las disposiciones que resultan del artículo 140 de la
Ley 834, en todos los casos de urgencia, el presidente podrá
ordenar en referimiento, en el curso de la instancia de apelación,
todas las medidas que no colidan con ninguna contestación seria o
que justifique la existencia de un diferendo.
Ese artículo 140 de la Ley 834 de 1978, repite el contenido del
artículo 109 de la misma ley, que se refiere a los poderes, en
referimiento, del Juez de Primera Instancia.
En éstos se advierte el factor urgencia como un factor determinante
o sine aqua non. Y, como ya consta, la urgencia ante el Presidente
de la Corte es idéntica a la urgencia ante el Presidente del Juzgado
de Primera Instancia.
Del artículo 140 de la Ley 834, de 1978, se desprende con claridad
que el Presidente de la Corte, en atribuciones de referimiento y en
el curso de la instancia de apelación, no puede tampoco perjudicar
lo principal, no puede prejuzgar.
Como consta en la obra de F. Taváres, Elementos de Derecho
Procesal Civil Dominicano, vol. 11, página 95, éste “no podría pues
ordenar en referimiento una medida que, aunque urgente, fuera
susceptible de darle una solución a la litis”.
Dice, al respecto, Artagnán Pérez Méndez (Revista Estudios
Jurídicos, volumen V, número 3, septiembre a diciembre de 1995,
página 425), que “la contestación seria equivale, según algunos
maestros, a un derecho manifiestamente indiscutible. La medida
provisional ordenada por el Presidente de la Corte, en referimiento,
no debería ni aniquilar ni entorpecer ese derecho manifiestamente
indiscutible”.
Se ha indicado así que “...desde que exista incertidumbre, por débil
que ésta sea, sobre lo que decidiría el juez del fondo, no se podría
hablar de contestación seria” (ver página 426 de la revista
mencionada en el párrafo anterior).
Más adelante, en la página 427 de dicha revista, Pérez Méndez
afirma: “Al Presidente, en referimiento, le está prohibido dictar
medidas que choquen con una contestación seria y también que
esas medidas justifiquen la existencia de un diferendo, porque de
ser así..., el conocimiento del fondo no tendría razón de ser”.
Asimismo, el artículo 141 de la Ley 834, de 1978, establece que “el
Presidente podrá igualmente, en el curso de la instancia de
apelación, suspender la ejecución de las sentencias impropiamente
calificadas en última instancia, o ejercer los poderes que le son
conferidos en materia de ejecución provisional”.
Este texto legal contiene pues dos partes bien diferenciadas que
ameritan sus respectivos análisis por separado.
En cuanto a la primera parte, se puede decir que el Presidente de la
Corte de Apelación, en el transcurso de esa instancia, “tiene un
poder de control sobre la calificación de las sentencias
impropiamente calificadas en última instancia, y en caso de que
ésta sea errada, puede suspender la ejecución de la sentencia,
hasta que la admisibilidad del recurso sea apreciada por la Corte de
Apelación” (F. Taváres, Elementos de Derecho Procesal Civil
Dominicano, volumen 11, página número 95).
Obviamente que aun en esta circunstancia también se impone,
antes que nada, la interposición del correspondiente recurso de
apelación, para luego apoderarse al Presidente de la Corte, en el
curso de dicha instancia.
En cuanto a la segunda parte, que se refiere a los poderes
conferidos al Presidente de la Corte en materia de ejecución
provisional, se impone tomar en consideración, primero, las tres
situaciones que resultan de las disposiciones de los artículos 137,
138 y 139 de la Ley 834, y segundo, la situación especial que prevé
el artículo 136 de la ley mencionada.
a) En efecto, el artículo 137 de la Ley 834 de 1978 especifica que
“cuando la ejecución provisional ha sido ordenada, no puede ser
detenida, en caso de apelación, más que por el presidente
estatuyendo en referimiento y en los casos siguientes: 1ro) Si está
prohibida por la ley; y 2do) Si hay riesgo de que entrañe conse-
cuencias manifiestamente excesivas; en este último caso, el juez
apoderado podrá también tomar las medidas previstas en los
artículos 130 a 135”.
Constituye un acontecimiento de suma importancia para nuestro
sistema jurídico procesal, la inclusión del referido texto, pues
mediante éste se permite acudir por ante el Presidente de la Corte
de Apelación, en referimiento y en el curso de dicha instancia, a
fines de que éste disponga la suspensión de la ejecución provisional
de una sentencia cuando tal beneficio o facultad está prohibida por
la ley.
Cuanto tiene que hacer dicho Magistrado es cerciorarse en el
sentido de determinar si la ejecución provisional de la sentencia
apelada está o no está prohibida por la ley, y en caso de que así
sea, debe él disponer su inmediata suspensión.
La prohibición de la ejecución provisional de una sentencia puede
resultar de expreso mandato de la ley, o bien pudiere resultar tácita-
mente, cuando ello entre en contradicción con la lógica aplicación
de algún texto legal.
Asimismo, dicha prohibición podría afectar a toda una sentencia o
sola una parte de ella, como acontece, por ejemplo, en el caso
especialmente previsto por la parte in fine del artículo 128 de la Ley
834, de 1978, que expresa que la ejecución provisional nunca se
puede ordenar por los costos, o la especie tratada en forma
indirecta en sus artículos 8 y 9.
En la obra LA EJECUCIÓN PROVISIONAL de Alfredo Pina
Martínez, 1997, San Francisco de Macorís, página 18, consta que
este beneficio especial está particular y expresamente prohibido “en
materia de orden (artículo 765 C.P.C.), o cuando la rapidez del
procedimiento la hacen poco necesaria; en materia de publicidad
inmobiliaria, la decisión que estatuye rechazando el depósito o la
desestimación de formalidad proveniente del conservador de
hipoteca no es susceptible de ejecución provisional; en materia
comercial en los asuntos tratados en el ordinal 7º del 2.1.”
Para Sergio Germán Medrano (Revista Estudios Jurídicos, enero a
abril de 1996, volumen VI, número 1, página No. 111), el artículo
130 de la Ley 834 de 1978 “es un texto legal imperativo. Pone a
cargo del juez una obligación positiva, no una obligación negativa,
puesto que no establece prohibiciones. No prohíbe la ejecución
provisional, sino que le impone al juez la obligación de ordenar la
constitución de una garantía cada vez que beneficia su sentencia
con ella. Por argumento a contrario no pueden existir dudas
entonces en el sentido de que cuando el juez la ordena y
simultáneamente no establece la garantía que deberá prestar el
beneficiario, la ejecución provisional deberá ser suspendida por
violación del citado artículo”.
En nuestro vigente sistema judicial no es posible que un tribunal
represivo pronuncie u ordene la ejecución provisional del aspecto
civil de su sentencia, cuando este aspecto es llevado
accesoriamente a la acción pública.
Primero, porque la ejecución provisional es una institución
enteramente de derecho civil, no contemplada, por ende, para los
asuntos penales, a no ser en los casos limitativamente previstos en
algunos textos especiales (artículo 206 del Código de
Procedimiento Criminal; artículo 1 de la Ley 3723 de 1953; artículo
2 de la Ley 322 de 1964).
Y, segundo, porque en los casos en que la acción civil es llevada
accesoriamente a la acción penal, esa acción civil está enteramente
subordinada a todas las reglas que gobiernan a aquélla (la acción
penal), para la que, latu sensu, no está prevista la ejecución
provisional.
Como bien lo ha dicho Reynaldo Ramos Morel (Estudios Jurídicos,
volumen V, número 2, mayo a agosto de 1995, página 276), “no
puede entonces ejecutarse primeramente el aspecto civil, cuando
todavía no se ha resuelto el penal, que es el principal”.
Agregando éste más adelante que “el carácter suspensivo absoluto
del recurso de apelación en materia penal, se aplica a todo el
contenido de la sentencia rendida, lo que incluye necesariamente la
condenación civil”.
El efecto suspensivo del recurso de apelación es de orden público,
sobretodo si se trata de la materia penal, como una necesaria y
lógica consecuencia de la protección al sagrado derecho de
defensa previsto en el artículo 8 ordinal J de la Constitución de la
República.
Cuando acontece que un juez represivo dispone la ejecución
provisional del aspecto civil de su sentencia, se está entonces frente
al caso en que dicha ejecución no está permitida por la ley, lo que
abre la posibilidad de acudir por ante el Presidente de la Corte de
Apelación, en referimiento, en el curso de dicha instancia, para
detener esa ejecución provisional, en sujeción al ordinal 1ro. del
artículo 137 de la Ley 834 de 1978.
El Dr. Rafael Tulio Pérez de León, actuando como Presidente de la
Cámara Civil y Comercial de la Corte de Apelación de Santo
Domingo, llegó a librar sendas Ordenanzas en fechas 18 de Julio de
1994 y 21 de marzo de 1995, en las que sentó el criterio de que:
“Las condenaciones civiles obtenidas en materia penal tendentes a
reparar los danos morales causados como consecuencia de la
comisión de un crimen, un delito, o un cuasidelito, pueden llevarse
accesoria y conjuntamente con la acción pública, pero, para su
ejecución, deben agotarse todas las instancias a que puede estar
sujeto el juicio penal, ya que como demanda accesoria está
subordinada y sujeta al procedimiento penal y a sus reglas
determinantes. Por tanto, como en materia penal el recurso de
apelación es absoluto, es decir, es suspensivo por sí mismo en
todas las condenaciones impuestas, las penas accesorias como lo
son en este caso las condenaciones civiles, corren la misma suerte
de las penas principales y están sujetas a las reglas de aquéllas,
inclusive y muy principalmente a las consecuencias que se derivan
del recurso de apelación ejercido contra la sentencia condenatoria”.
Adujo éste, por dichas Ordenanzas, que “el Presidente de la Corte
es el único funcionario judicial competente para suspender la
ejecución provisional de las sentencias, todo en virtud de las
disposiciones de la Ley 834 del 15 de julio de 1978, pero para ello
es necesario que esté en curso, un recurso de apelación, del cual
esté apoderada la Corte en pleno. No habiendo un recurso ordinario
de apelación por ante la Cámara Civil y Comercial de la Corte de
Apelación, no están reunidas las condiciones exigidas por la
mencionada ley para el apoderamiento regular del Presidente de la
Corte en sus atribuciones de Juez de los Referimientos, por lo que
procede declarar la demanda en suspensión inadmisible, no siendo
necesario solicitar la suspensión de la ejecución provisional a
ningún otro tribunal de la República, porque dicha sentencia está
suspendida en su generalidad mediante el recurso de apelación que
ha sido ejercido”.
Si bien es cierto que el recurso de apelación es absolutamente
suspensivo, sobretodo en materia penal, y que ello abraza a sus
aspectos accesorios, entre los que se encuentran las
condenaciones civiles, no menos cierto es, sin embargo, que de
alguna manera habría que detener una ejecución provisional así
dispuesta en desmedro de la ley, puesto que no bastaría para ello
dicho efecto suspensivo cuando la sentencia recurrida ha sido
beneficiada, aunque impropiamente, con la fuerza devastadora de
esa fórmula especial.
Y la única manera prevista en la ley, para detener la ejecución
provisional de una sentencia cuando ello no esté permitido por la
misma, es acudiendo por ante el Presidente de la Corte, en el curso
de la instancia de apelación, como Juez de los Referimientos.
En aquellas Cortes de Apelación divididas en Cámaras, dicha
facultad descansa en manos del Presidente de la Cámara Civil y
Comercial, porque el referimiento, según se ha dicho, es una
institución jurídica enteramente propia del derecho privado.
Poco importa, para ello, que sea la Cámara Penal de dicha
jurisdicción de segundo grado la que se encuentre apoderada del
correspondiente recurso de apelación, pues “resulta que conforme
al artículo 43 de la Ley de Organización Judicial No. 821-27,
nuestros juzgados de Primera Instancia tienen plenitud de jurisdic-
ción, y podrán estar divididos en Cámaras.La Corte de Apelación es
el tribunal de segundo grado con competencia para conocer de las
apelaciones de las sentencias del Juzgado de Primera Instancia, de
acuerdo a lo prescrito por el artículo 71-1 de la Constitución. De esa
manera también las cortes de Apelación gozan de plenitud de
jurisdicción”; circunstancia que lleva invariablemente a la conclusión
de que “no es válido pretender que por el hecho de que el recurso
de apelación se ha interpuesto en la forma de los asuntos penales,
el Presidente de la Cámara Civil de una Corte de apelación no
tenga competencia para ejercer los poderes que le confieren los
artículos 140, 141 y 137 de la Ley 834-78, al no existir recurso
ordinario de apelación ante dicha Cámara, pues sólo hay una Corte,
y la misma ha sido apoderada por un recurso de apelación”
(Reynaldo Ramos Morel, revista Estudios Jurídicos, volumen V,
número 2, mayo a agosto de 1995, páginas 273, 274 y 275).
Se estila, primero, que en todos los casos precedentemente
tratados, bien sea cuando la ejecución provisional esté prohibida
por la ley, o bien sea cuando entonces sencillamente no esté
permitida, o cuando, en fin, haya sido ordenada no siendo de
derecho sin la constitución de la garantía que refiere el artículo 130
de la Ley 834 de 1978, es posible requerir al Presidente de la Corte,
en la instancia de apelación y en atribuciones de referimiento, la
inmediata suspensión de esa ejecución provisional, al amparo del
primer párrafo del artículo 137 de dicha ley; y, segundo, que la
urgencia queda sobreentendida.
Por otra parte, si la ejecución provisional ha sido dispuesta por el
Juez de Primera Instancia (en sentido lato, juez de primer grado),
dentro de las facultades que le confiere el artículo 128 de la Ley 834
de 1978, sin haber sopesado cuidadosamente la medida, aun
cuando ella no esté prohibida por la ley, es obvio que se podrían
derivar o generar, de dicha ejecución, riesgos o efectos de conse-
cuencias manifiestamente excesivas.
Es así como se puede acudir por ante el Presidente de la Corte, en
referimiento, en el curso de la instancia de apelación, a fines de que
éste disponga la suspensión de la ejecución provisional ordenada
bajo tales circunstancias.
Dicho magistrado habrá de sopesar si las consecuencias de la
ejecución provisional de la sentencia apelada serían mucho más
perniciosas que no permitir la misma.
En la obra de F. Taváres más arriba indicada, página 96, se lee al
respecto lo siguiente: “La jurisprudencia francesa ha considerado
que la ejecución provisional de una sentencia puede suspenderse
cuando la decisión del primer grado ha intervenido en condiciones
que hace dudar de la regularidad del procedimiento, especialmente
en los casos de violación del derecho de la defensa; cuando el
deudor se encuentra actualmente en una situación económica sana
y el embargo y la venta del material de la explotación correría el
riesgo de paralizar o hacer desaparecer la empresa”.
Se asume entonces que hay riesgos de consecuencias
manifiestamente excesivas en una sentencia cuya ejecución
provisional ha sido dispuesta sobre la base de un grosero
desconocimiento del legítimo derecho de defensa. También cuando
dicha medida no ha sido suficiente y adecuadamente motivada por
el juez que la ordenó.
Refiere sobre el particular Sergio Germán Medrano, en la revista
Estudios Jurídicos, Enero a Abril de 1996, volumen VI, número 1,
página No. 105, que “como muy sabiamente lo exponen Vicent y
Guinchard: Gracias a la ejecución provisional, el garante puede
luchar eficazmente contra las maniobras dilatorias del perdiente que
ejerza las vías de recursos para retardar la ejecución. Pero, a la
inversa, la ejecución inmediata puede ser peligrosa para un
perdiente honesto. Suponiendo, por ejemplo, que en apelación la
sentencia será revocada, el perdiente corre el riesgo de sufrir un
peligro irreparable”.
En los casos en que el Presidente de la Corte de Apelación,
estatuyendo en referimiento, en el curso de dicha instancia,
resuelve disponer la suspensión de la ejecución provisional de la
sentencia recurrida de conformidad con las previsiones del segundo
ordinal del artículo 137 de la Ley 834 de 1978, podría, además, a su
opción, otorgar o no las medidas de que hablan los artículos 130 a
135 de la Ley en cuestión.
A esas medidas también se refiere el artículo 136 de dicha ley, por
lo que ello se habrá de abordar en un solo cuerpo más adelante.
b) El artículo 138 de la Ley 834 de 1978 precisa y consagra que
“cuando la ejecución provisional ha sido rehusada, no puede ser
acordada, en caso de apelación, más que por el Presidente
estatuyendo referimiento”.
En este caso, sin embargo, parece exigirse la urgencia, como
condición sine aqua non. “Un hecho nuevo susceptible de modificar
la situación de las partes ocurrido posteriormente a la sentencia del
primer grado, o cuando el riesgo de insolvencia del deudor se
manifiesta en el curso de la instancia de apelación, son cuestiones
que facilitan la justificación de la urgencia” (F. Taváres, Elementos
de Derecho Procesal Civil Dominicano, volumen 11, página 97).
c) De su lado, el artículo 139 de la Ley más arriba mencionada,
establece lo siguiente: “Cuando la ejecución provisional no ha sido
solicitada, o si, habiéndolo sido, el juez haya omitido estatuir, no
podrá ser acordada en caso de apelación, más que por el
Presidente estatuyendo en referimiento”.
Se ha expresado al respecto que “en estos casos la urgencia no
parece ser imprescindible o luce sobreentendida” (Dijon, 30 Nov.
1981, D. 1982, 323, note Ph. Gerbay; 4 Enero 1984, Caz. Pal.
1984.1.158 note Guinchard).
Y también que la ejecución provisional ordenada por el Presidente
de la Corte, en referimiento, en el curso de la instancia de
apelación, bajo las circunstancias especialmente previstas por el
citado artículo 139 de la Ley 834 de 1978, produce sus efectos
jurídicos a partir de la fecha en que fue dictada la sentencia apelada
por el juez de primer grado, y no a partir del momento en que es
librada la ordenanza correspondiente disponiéndose dicha
ejecución provisional (revista trimestral de Derecho Civil, 1973, p.
384, obs. de Hebreaud), agregando sobre el asunto Artagnán Pérez
Méndez, que, según su criterio, “... tan pronto se solicita la
ejecución, todo queda paralizado hasta que el Presidente decida
sobre la petición” (Estudios Jurídicos, septiembre-diciembre 1995,
volumen V, No. 3, pág. 419).

LA EJECUCIÓN PROVISIONAL DE DERECHO

La ejecución provisional de derecho es aquélla que resulta por
expreso mandato de la ley.
En ocasiones, ésta, la ley, otorga dicho beneficio de la ejecución
provisional a algunas decisiones rendidas con motivo de procedi-
mientos verdaderamente especiales, y en ese caso no es ni siquiera
necesario que el juez así lo ordene de modo expreso en su senten-
cia, aunque sería lo más saludable en términos jurídicos a fines de
evitar posibles confusiones.
Tal es el caso, por ejemplo, de las propias ordenanzas en
referimiento. Así lo dice el párrafo primero del artículo 105 de la Ley
834 de 1978, y lo reitera con mayor ahínco el párrafo segundo del
artículo 127 de esa misma Ley, el cual otorga además dicho
beneficio “a las decisiones que prescriben medidas provisionales
para el curso de la instancia así como las que ordenan medidas
conservatorias”.
Dice Sergio Germán Medrano, en la Revista Estudios Jurídicos,
Enero a Abril de 1996, volumen VI, número 1, página Nos. 112 y
113, que “el principio dominante en la jurisprudencia de la Corte de
Casación francesa, a pesar de la resistencia demostrada por ciertas
jurisdicciones, es la imposibilidad de suspender la ejecución
provisional cuando es ordenada por la ley, es decir, la ejecución
provisional legal o de pleno derecho (Blanc y Viatte, Opus Cit., Pág.
356; Juris-Classeur de Procedimiento Civil, Opus. Cit. Fascículo
561-4, Pág. 12, Nos. 76 y siguientes, especialmente No. 87;
Couchez, Gérard, Procedimiento Civil, Pág. 313, No. 435, Nota (4),
Sirey, París, 1992)”.
En República Dominicana, nuestra Suprema Corte de Justicia ha
observado una postura que ha ido variando en el curso del tiempo,
hasta sentar las líneas generales que hoy mantiene al respecto,
según se verá más adelante.
En efecto, ese alto tribunal de justicia empezó indicando que “... el
Presidente de la Corte de Apelación está facultado para suspender
la ejecución provisional de pleno derecho de una sentencia, en el
ejercicio de los poderes que le confieren los artículos 140 y 141 de
la citada Ley No. 834”, sobre la base de que para esta jurisdicción,
tanto las sentencias provistas de ejecución provisional por mandato
de la ley, como las sentencias que gozan de este beneficio por
disposición del juez (ejecución provisional facultativa), “... están
sometidas al mismo procedimiento” (Sentencia de fecha 29 de
mayo de 1985, Boletín Judicial No. 894, páginas 1240 y siguientes.
Por otras decisiones posteriores, la Suprema Corte de Justicia
mantuvo los conceptos esgrimidos en el párrafo anterior, tales como
las dictadas en fechas 23 de abril de 1986, 1ro. de Julio de 1988 y 9
de junio de 1999.
Sin embargo, dicho órgano jurisdiccional adoptó al respecto una
nueva postura, bastante equilibrada, mediante sentencia del 31 de
octubre de 1990, al indicar que el Presidente del tribunal de
segundo grado, en referimiento y en el curso de la instancia de
apelación, no está facultado por la ley para disponer “la suspensión
de la ejecución provisional de una sentencia, cuando como ocurre
en el presente caso, la fuerza ejecutoria provisional de la decisión
es de pleno derecho porque está expresamente señalada por la ley”
(aunque haya urgencia y peligro en dicha ejecución), excepto
cuando “se compruebe que la decisión recurrida ha sido
pronunciada en violación del derecho de defensa”.
Un poco más tarde cambió drásticamente de enfoque, al considerar,
por decisión de fecha 22 de julio de 1991, que “la suspensión
contemplada por dicho texto legal (refiriéndose al artículo 137 de la
Ley 834) sólo podría recaer sobre la sentencia cuya ejecución
provisional ha sido ordenada por el juez; que es de principio que la
sentencia ejecutoria provisionalmente de pleno derecho, no está
sujeta a dicha suspensión...”
Por un controvertida sentencia rendida por la Suprema Corte de
Justicia, en fecha 19 de febrero de 1993, publicada (debido a las
dificultades existentes en la época con los boletines judiciales) en la
Revista de Ciencias Jurídicas, P.U.C.M.M., julio a agosto de 1993,
páginas 15 y siguientes, ésta manifestó que “las ordenanzas en
referimiento son ejecutorias provisionalmente de pleno derecho y no
pueden ser suspendidas por el Presidente de la Corte de Apelación,
cuando han sido dictadas regularmente”.
La doctrina mejor acabada del país ha dicho que con esa sentencia
nuestro más alto tribunal de justicia quiso manifestar que era
posible que el Presidente de la Corte de Apelación, en referimiento,
en el curso de esa instancia, dispusiese la suspensión de la ejecu-
ción provisional de derecho, si la decisión recurrida se había
obtenido en violación al derecho de defensa, tal y como lo hizo
constar en su sentencia de fecha 31 de octubre de 1990.
Realmente, el criterio jurisprudencial que predomina al respecto en
la actualidad en República Dominicana, ha sido ya constantemente
reiterado por la Cámara Civil y Comercial de la actual Suprema
Corte de Justicia a través de múltiples decisiones.
Es el caso, por ejemplo, de la sentencia dictada por ella en fecha 22
de abril del año de 1998, Boletín Judicial No. 1049, páginas 83 y
siguientes, donde se exponen y exteriorizan estas razones o
motivaciones:- “Considerando, que efectivamente, los artículos 127
a 141 de la Ley No. 834, de 1978, relativos a la ejecución
provisional de la sentencia, distinguen entre las sentencias que
están revestidas de tal carácter de pleno derecho, como las
dictadas en materia de referimiento, y aquéllas otras cuya ejecución
provisional resulta de una disposición del juez, pero está distinción
está circunscrita a la circunstancia de que las primeras son
ejecutorias provisionalmente aún cuando el juez no haya dispuesto
nada al respecto, mientras que en las segundas tal ejecutoriedad
debe ser ordenada por el juez, pero, desde el punto de vista de los
medios que pueden ser empleados para obtener la suspensión de
la ejecución provisional, ambos tipos de sentencias están sometidas
al mismo procedimiento; que, consecuentemente, el Presidente de
la Corte de Apelación está facultado, en ejercicio de los poderes
que le confieren los artículos 140 y 141 de la citada Ley No. 834
para suspender la ejecución provisional de pleno derecho de una
sentencia, pero, en este caso, sólo cuando advierta o compruebe
que la decisión recurrida está afectada de una nulidad evidente, o si
ha sido producto de un error grosero o pronunciada en violación del
derecho de defensa de la parte que demanda la suspensión”.
Por otra sentencia de fecha 24 de Junio de 1998, Boletín Judicial
No. 1051, páginas 125 y siguientes, la Primera Cámara de nuestro
más alto tribunal de justicia, decidió sobre el asunto en el orden
siguiente:- “Considerando, que si bien, como alega el recurrente, el
artículo 137 de la Ley 834 de 1978, sólo permite al Presidente de la
Corte, estatuyendo en referimiento y en caso de apelación, suspen-
der la ejecución provisional: 1ro.) si está prohibida por la ley, y 2do.)
si hay riesgo de que entrañe consecuencias manifiestamente
excesivas, los poderes de que está investido el presidente, en virtud
de los artículos 140 y 141 de la misma ley, le han sido conferidos
para evitar la comisión de daños irreparables, proteger el derecho,
mantener la lealtad en los debates y evitar la violación a la ley; que
es por ello que excepcionalmente, aún cuando se trate de una
sentencia cuya ejecución provisional es de pleno derecho, como las
ordenanzas de referimiento, el Presidente de la Corte puede, en el
curso de la instancia de apelación ordenar la suspensión, si la
decisión obtenida en primera instancia lo ha sido por violación
flagrante de la ley, por un error manifiesto de derecho o cuando el
juez ha excedido los poderes que le son atribuidos por la ley”.
A través de esas decisiones, la Suprema Corte de Justicia ha
establecido en la actualidad un criterio general en relación con la
ejecución provisional de derecho, en el orden de que el Presidente
de la Corte de Apelación, en referimiento y en el decurso de dicha
instancia, puede, perfectamente, disponer la suspensión de este
tipo de ejecución provisional, pero a condición de que compruebe
que la sentencia impugnada está afectada de una nulidad palpable
y manifiesta, o cuando ella ha sido resultado de un error grosero, o
bien cuando la misma es el fruto de una violación flagrante de la ley
o de un claro exceso de poder de parte del juez que la libró, o,
sencillamente, cuando el fallo recurrido ha sido evacuado en
violación del derecho de defensa, dada la naturaleza constitucional
o sustantiva de éste.
SENTENCIAS DICTADAS POR EL JUZGADO DE PAZ
La Ley No. 834 de 1978 habla todo el tiempo del Presidente de la
Corte de Apelación, en el curso de esa instancia, para los poderes o
atribuciones especiales de referimiento que le son conferidos por
ella.
Está claro entonces que ese concepto es legal y lógicamente
aplicable a las decisiones rendidas por los juzgados de Primera
Instancia, en tanto que es la Corte de Apelación su jurisdicción de
segundo grado, conforme con nuestra organización judicial.
Pero surge entonces la siguiente interrogante: Qué se haría en el
caso de que la sentencia impugnada haya sido rendida por el
Juzgado de Paz?
Se sabe que una Sentencia dictada por el Juzgado de Paz que se
refiera a acciones personales o mobiliarias cuya cuantía sobrepase
la suma de TRES MIL PESOS (RD$ 3,000.00), por aplicación del
artículo 1 de la Ley No. 38-98, de fecha 6 de Febrero de 1988, es
susceptible de apelación, y que, por nuestra organización judicial, la
jurisdicción competente para conocer acerca de dicho recurso, lo es
el Juzgado de Primera Instancia, que en ese caso especial fungiría
como tribunal de segundo grado.
Como los Poderes atribuidos por la Ley 834 de 1978 al Presidente
de la Corte de Apelación, en referimiento, ponen como condición
precisamente la previa apertura de la instancia de alzada, es obvio
entonces que para las sentencias dictadas por el Juzgado de Paz,
dicho Presidente no podría ejercer los poderes indicados, porque el
tribunal competente para conocer del correspondiente recurso de
apelación no es la Corte sino el Juzgado de Primera Instancia,
estatuyendo como jurisdicción de alzada (en Francia es diferente
porque de la apelación de las sentencias del Juzgado de Paz
conoce la Corte).
Es así como se ha dicho que para estas sentencias dictadas por el
Juzgado de Paz, por sentido común, por analogía y como necesaria
consecuencia de nuestra organización judicial, corresponde al Juez
de Primera Instancia ejercer, en referimieno, los poderes especiales
de que habla la Ley 834 de 1978, en sus artículos 137, 140 y 141.
Hace tiempo que el ilustre jurisconsulto Juan Manuel Pellerano
Gómez dijo al respecto que “es preciso reconocer al Juez de
Primera Instancia cuando se encuentra en curso la apelación contra
una sentencia del Juez de Paz, los mismos poderes que
corresponden al segundo Juez de los Referimientos ya señalado”
(Del Juez de los Referimientos, Constitución y Política, Listín Diario,
6 de febrero de 1990, página 6).
Doctrinarios de la talla de Artagnán Pérez Méndez (ver páginas 427
y 428 de la revista Estudios Jurídicos, volumen V, número 3,
Septiembre a Diciembre de 1995), se pronunciaron contra este
enfoque de Juan Manuel Pellerano Gómez, aunque la práctica
judicial, no obstante ciertas confusiones y contradicciones,
apuntaba a lo inverso.
La Primera Cámara de la actual Suprema Corte de Justicia,
mediante sentencia de Octubre de 1997, Boletín Judicial número
1043, ha venido a aclarar definitivamente el panorama, al proclamar
que “las sentencias que ordenan la suspensión de la ejecución
provisional, son siempre dictadas por un tribunal de segundo grado,
actuando como tribunal de apelación; que ese criterio se reafirma
después de la entrada en vigor de la Ley No.834 de 1978, cuyos
artículos 137, 140 y 141, facultan al Presidente de la Corte de
Apelación, estatuyendo en referimiento y en los casos previstos por
el citado artículo 137, a ordenar la suspensión, en caso de
apelación, de la ejecución provisional de las sentencias de los
Juzgados de Primera Instancia, son aplicables al Presidente de
estos tribunales cuando actúan como jurisdicción de segundo grado
respecto de las sentencias de los Juzgados de Paz”.
NATURALEZA DE LAS SENTENCIAS QUE DAN ORIGEN, EN
REFERIMIENTO, A LOS PODERES DEL PRESIDENTE DEL
TRIBUNAL DE SEGUNDO GRADO, EN EL CURSO DE LA
INSTANCIA DE APELACION
La condición que exigen los artículos 137, 140 y 141 de la Ley 834
de 1978 para que puedan ser ejercidos, en referimiento, los poderes
del Presidente del tribunal de segundo grado en el curso de dicha
instancia, es precisamente la previa interposición o introducción del
correspondiente recurso de apelación.
En consecuencia, están enmarcadas dentro de esta categoría todas
las sentencias susceptibles de dicha vía ordinaria de recurso, tales
como las sentencias contradictorias y las sentencias reputadas
contradictorias, sin importar que fueren sentencias definitivas sobre
el fondo, o que fueren sentencias definitivas sobre incidentes (si la
que versa sobre el fondo es apelable, a excepción de algunas
hipótesis, como la prevista en materia de competencia por el
artículo 454 del Código de Procedimiento Civil modificado por la Ley
834 de 1978), o bien que fueren sentencias interlocutorias, o bien
que fueren sentencias provisionales (que se pueden apelar inmedia-
tamente y sin necesidad de aguardar la sentencia definitiva).
Inclusive, estos juicios son también aplicables a las sentencias
dictadas en materia de incidentes de embargo inmobiliario, en los
casos en que éstas son susceptibles de apelación, ya que ninguna
disposición de carácter legal así lo prohíbe. El tratamiento para las
sentencias preparatorias es diferente, porque éstas sólo se podrían
apelar conjuntamente con la decisión definitiva, según lo establece
la primera parte del artículo 451 del Código de Procedimiento Civil
de República Dominicana.
De ahí se ha partido para que algunos tratadistas hayan señalado
que, en principio, el Presidente del tribunal de segundo grado
carece de facultad legal para ejercer los poderes que le son
otorgados en referimiento por los textos indicados, en el curso de la
instancia de apelación, cuando la sentencia intervenida no es
susceptible de ser impugnada a través de esta vía ordinaria de
recurso.
Creemos, sin embargo, que no se podría invocar la inadmisibilidad
o irrecibilidad de la demanda en referimiento por ante el Presidente
del tribunal de segundo grado sobre el fundamento de que el
recurso de apelación también lo es, al estar dirigido contra una
decisión no susceptible del mismo.
Primero, porque de la admisibilidad o no de ese recurso ha de
decidir el tribunal de alzada o de segundo grado, que es la jurisdic-
ción que se supone ha sido apoderada para ello, y, por tanto, la
jurisdicción competente ratione materiae.
Y, segundo, porque tal postura colocaría a dicho Presidente en la
posición de prejuzgar o de tocar lo principal, que es lo que precisa-
mente no le permite el artículo 140 de la Ley 834.
En consecuencia, aún en la hipótesis de que la sentencia
impugnada no sea susceptible de apelación, el Presidente del
tribunal de segundo grado puede ejercer, con la prudencia debida y
por los efectos indirectos de la denominada teoría de la apariencia,
los poderes que le confieren los artículos 137, 140 y 141 de la Ley
834 de 1978, en caso de que haya sido apoderado para tales fines,
en el curso de dicha instancia, independientemente de que el
referido recurso sea, como se ha dicho, inadmisible, o bien nulo o
infundado, aspectos éstos de los que habrá de decidir en su
oportunidad ese tribunal de alzada.
Cuando se trata de una sentencia en defecto que ha sido recurrida
en oposición, el legislador dominicano no ha previsto los poderes o
facultades en referimiento de que hablan los textos legales citados
en el párrafo anterior, especialmente si esa sentencia goza de
ejecución provisional.
Procede el recurso de oposición cuando se trata de sentencias en
defecto por falta de comparecer contra la parte demandada,
rendidas en única o última instancia, siempre que dicha parte no
haya sido citada en persona o en manos de su representante legal.
En el tribunal con que mayor frecuencia podría esto acontecer es
ante el Juzgado de Paz, el cual conoce en instancia única sobre
“todas las acciones puramente personales o mobiliarias..., tanto en
materia civil como comercial, hasta concurrencia de la suma de tres
mil pesos, y con cargo de apelación hasta el valor de veinte mil
pesos” (artículo 1 de la Ley No. 38-98, G. O. No. 9974, de fecha 6
de Febrero de 1988). Ante la Corte de Apelación podría ello
suscitarse (aunque con menor posibilidad que ante el Juzgado de
Paz), porque precisamente la Corte es una jurisdicción de segundo
grado que está sujeta, como regla general, a estatuir en última
instancia, y, muy excepcionalmente, en instancia única. Ante el
Juzgado de Primera Instancia todo ello es más difícil, porque “son
muy escasos los asuntos que se ventilan sin posibilidad de
apelación, recurso éste que es excluyente del de oposición”
(Reynaldo Ramos Morel, revista Estudios Jurídicos, volumen V,
número 3, septiembre a diciembre 1995, pág. 431).
Dice, al respecto, ese prestante jurisconsulto, en la misma página
de la revista mencionada, que “cabe descartar de plano la interven-
ción del Presidente de la Corte en aplicación de los artículos 141 y
137 antes transcritos, pues no estamos en el curso de una instancia
de apelación, sino en el curso de un recurso de oposición”.
Más abajo, refiere éste que “en Francia, varios meses después de
la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Civil, el
legislador intervino, para llenar la laguna del nuevo Código sobre el
aspecto que comentamos. Al artículo 534 (137 L. 834-78), se le
agregó un párrafo que dice así:- “El mismo poder pertenece, en
caso de oposición, al juez que ha rendido la decisión”.
Pero, como ya se ha indicado, nuestra legislación nada ha dicho
sobre el asunto, teniendo que hacerlo, sin embargo, la Suprema
Corte de Justicia, a través de una muy comentada sentencia que
rindiera en fecha 14 de noviembre de 1994, en la que, a pesar de
todo, la situación para el Juzgado de Paz no fue tampoco prevista,
limitándose la misma a abordar las situaciones especiales de la
Corte de Apelación y del Juzgado de Primera Instancia.
En torno a la Corte de Apelación, constan en la sentencia
comentada, las siguientes puntualizaciones:- “Considerando, que
las sentencias contradictorias dictadas en única o en última
instancia en grado de apelación son siempre ejecutorias de manera
inmediata, a menos que se interponga contra las mismas un recurso
de casación que sea suspensivo de pleno derecho, como en
materia de divorcio, de separación de bienes, de nulidad de
matrimonio, de cancelación de hipoteca, de inscripción en falsedad
o de una ejecución suspendida por la Suprema Corte de Justicia, a
solicitud del recurrente en casación, todo en virtud de lo que
dispone el artículo 12 de la Ley sobre Procedimiento de Casación;
que cuando la sentencia de apelación es en defecto, el recurso de
oposición es suspensivo de la ejecución de la sentencia, indepen-
dientemente de que dicho recurso sea inadmisible, nulo o
infundado; que el Presidente de la Corte de Apelación no está
facultado para suspender la ejecución de dicha sentencia, por no
tratarse de la hipótesis prevista por el artículo 137 de la Ley 834 de
1978, que exige que se trate de una sentencia de primer grado,
cuya ejecución provisional haya sido ordenada, contra la cual se
hubiera interpuesto un recurso de apelación y que la ejecución
provisional de dicha sentencia esté prohibida por la ley o haya
riesgos de que entrane consecuencias manifiestamente excesivas”.
Es cierto, como lo sostiene nuestro más alto tribunal de justicia, que
el plazo y el recurso mismo de oposición (como vía ordinaria que
es), surten un inmediato efecto suspensivo con relación al fallo
impugnado, y que, igualmente, ninguna jurisdicción de segundo
grado podría disponer la ejecución provisional de su propia
sentencia, en razón de que ese beneficio sólo ha sido previsto para
las decisiones rendidas por las jurisdicciones de primer grado (las
sentencias susceptibles de casación, como regla general y salvo las
excepciones de ley, son de ejecución inmediata, a menos que se
demande su suspensión, luego de interpuesto dicho recurso, en
base al artículo 12 de la Ley de Casación).
Pero, y si lo hace (tal cual sucede a cada rato), cómo se detendría
la ejecución provisional de una sentencia rendida en defecto por un
tribunal de segundo grado y que ha sido objeto de un recurso de
oposición?
Tenemos el firme convencimiento de que, en la práctica, aquella
parte que haya sido beneficiada con una sentencia en defecto
provista de la fórmula de la ejecutoriedad provisional, por una
jurisdicción de segundo grado, pese al efecto suspensivo del
recurso de oposición, tratará siempre de ejecutar esa sentencia bajo
cualquier circunstancia.
Y es ahí donde el sentido común indica que de alguna manera se
tendría que detener una ejecución provisional de semejantes
características y obviamente ordenada en inobservancia de la ley,
tal y como se ha dicho para los casos en que se haya dispuesto ese
beneficio especial para el aspecto civil de sentencias rendidas por
tribunales represivos. De lo contrario, se estaría a merced de la
intención y de la comprensión de la parte aprovechada con una
decisión de esta índole.
En consecuencia, entendemos que cuando una jurisdicción de
segundo grado ha dictado una sentencia en defecto con el beneficio
de la ejecución provisional, y esa sentencia ha sido impugnada
mediante el recurso ordinario de oposición, es posible atribuir al
Presidente de dicha jurisdicción de segundo grado, los mismos
poderes y facultades que le otorgan los artículos 137, 140 y 141 de
la Ley 834 de 1978, para el curso de la instancia de apelación.
Este criterio ha sido incluso admitido por la Suprema Corte de
Justicia para el Juzgado de Primera Instancia, actuando en sus
atribuciones normales de primer grado, a través de la misma
sentencia analizada, al exponer que:- “Considerando, que es
evidente que el referido artículo (el 155 del Código de
Procedimiento Civil) se refiere a las sentencias en defecto dictadas
en primera instancia susceptibles de oposición o de apelación,
según sean o no reputadas contradictorias; que son esas
sentencias las que pueden ser ejecutorias provisionalmente, ya sea
de pleno derecho o por haber sido ordenado por el juez, caso en el
cual el recurso de oposición o de apelación no es suspensivo de la
ejecución de la sentencia; que cuando se trata de una sentencia en
defecto cuya ejecución provisional ha sido ordenada, dictada por un
tribunal de primer grado, es el juez de ese mismo tribunal,
estatuyendo en referimiento, el único que tiene competencia para
conocer de la demanda en suspensión de la ejecución de dicha
sentencia, en la misma forma y condiciones que el artículo 137 de la
Ley 834 del ano 1978, faculta al Presidente de la Corte de
Apelación, en el caso de apelación”.
Pese a que la sentencia comentada sólo habla de la ejecución
provisional, preciso es admitir, entonces, en tales casos, todos los
poderes y facultades que son otorgados, en referimiento, por la Ley
No. 834 de 1978, no sólo en su artículo 137, como lo refiere dicha
sentencia, sino también en sus artículos 138, 139, 140 y 141.
En el Juzgado de Paz la situación es un poco más confusa porque
ante el mismo no existe la institución jurídica del referimiento, dada
su naturaleza especialmente celérica y expedita. En consecuencia,
si ese tribunal dicta una sentencia en defecto, susceptible del
recurso de oposición y con el beneficio de la ejecución provisional,
para detener dicha ejecución se podría intentar, conjuntamente con
dicho recurso, o luego de interpuesto e intentado éste, una
demanda provisional a tales fines, que podría generar a su vez una
sentencia provisional revestida de ejecución provisional de derecho,
conforme con el segundo párrafo del artículo 127 de la Ley 834 de
1978 (ver obra de F. Taváres titulada Elementos de Derecho
Procesal Civil Dominicano, volumen II, sexta edición, páginas 303 y
304).
De otro lado, ha sido admitido que “todo el que se sienta
perjudicado por una sentencia, aún cuando no haya sido parte en el
litigio, tiene derecho de acudir al Juez de los Referimientos y
solicitar la modificación de medidas ordenadas por él o de un fallo
que le haya causado agravios; que en esa virtud, la demanda en
referimiento de..., era admisible por el Presidente de..., en funciones
de Juez de los Referimientos, y, por tanto, competente para ordenar
la suspensión de la sentencia impugnada, de conformidad con lo
que establecen los artículos 137, 140 y 141 de la Ley No. 834 de
1978...” (Suprema Corte de Justicia, 3 de febrero de 1988, Boletín
Judicial 927, pág. 118).
Pero esta decisión ha sido severamente criticada en razón de que
choca de frente con el criterio tradicional de que sólo la parte que ha
sucumbido y contra la cual la ejecución provisional ha sido
pronunciada puede, en caso de apelación de su parte, actuar sobre
el fundamento del artículo 137 de la Ley 834 de 1978, resultando
que, para la interposición de esta demanda, la condición de parte
apelante es una condición sine qua non (ver en ese sentido a
Sergio Germán Medrano, Revista Estudios Jurídicos, volumen VI,
número 1, enero a abril de 1996, páginas números 138 y 139).
Asimismo, “cuando se ha interpuesto un recurso de tercería y la
Corte queda nuevamente apoderada, el Presidente se puede
apoderar nuevamente en referimiento” (Artagnán Pérez Méndez,
Revista Estudios Jurídicos, volumen V, número 3, septiembre a
diciembre de 1995, página 424).
Este ilustre jurisconsulto agrega más adelante que “no hemos
encontrado decisión en cuanto al recurso de revisión civil y
particularmente no veo razón para quitarle los poderes al
Presidente, en este caso, aunque reconozco que el asunto es
delicado y puede presentar dificultades”.
EL ASUNTO DE LAS GARANTIAS
Dos artículos de la Ley No. 834 de 1978, que son los artículos 136 y
137 (ordinal 2), facultan al Presidente de la Corte (entiéndase
Presidente del tribunal de segundo grado), en el curso de la
instancia de apelación, para la aplicación de las disposiciones
previstas entre los artículos 130 y 135 de esa misma ley.
El 136 dice de la siguiente manera:- “Las solicitudes relativas a la
aplicación de los artículos 130 al 135 no pueden ser llevadas, en
caso de apelación, más que ante el Presidente estatuyendo en
referimiento”.
Y el 137 dispone que:- “Cuando la ejecución provisional ha sido
ordenada, no puede ser detenida, en caso de apelación, más que
por el presidente estatuyendo en referimiento y en los casos
siguientes:
“1ro. Si está prohibida por la ley;
“2do. Si hay riesgo de que entrane consecuencias manifiestamente
excesivas; en este último caso, el juez apoderado podrá también
tomar las medidas previstas en los artículos 130 a 135”.
Para la primera hipótesis es preciso apuntar que la denominada
ejecución provisional facultativa, que es la que ordena el juez a
solicitud de parte o de oficio, siempre que la ley no la prohíba,
conforme con el artículo 128 de la Ley 834 de 1978, está
condicionada o subordinada a la constitución de un garantía real,
personal o de dinero efectivo, como lo proclama el artículo 130 de la
misma ley, con las excepciones que éste prevé.
Si el juez de primer grado dicta una sentencia con ejecución
provisional facultativa y sin la constitución de la garantía a que se
refiere el citado artículo 130 de la Ley 834 de 1978, o si habiéndolo
hecho, no han sido, sin embargo, satisfechas de algún modo las
disposiciones de los artículos subsiguientes (131, 132, 133, 134 y
135 de la ley en cuestión), se podría solicitar al Presidente del tribu-
nal de segundo grado, en referimiento, en el curso de la instancia
de apelación, la necesaria e inmediata aplicación de dichos textos
legales, conforme con lo que dispone al respecto el indicado artículo
136 de la Ley 834 de 1978.
Dicho Magistrado podría también, en tales hipótesis, dada la
amplitud de los poderes que le confiere la ley tocada, simplemente
suspender la ejecución provisional de la sentencia recurrida sin la
constitución de garantía alguna, especialmente cuando esa
sentencia, a su vez, haya sido provista de tal beneficio sin la
garantía de que habla el artículo 130.
Los artículos 138 y 139 de la Ley 834 de 1978 también prevén
casos de ejecución provisional facultativa, pero ante el Presidente
de la Corte, en referimiento, en la instancia de apelación, de donde
resulta que en los mismos es menester observar las disposiciones
de los artículos 130 al 135 de dicha ley.
Para la segunda hipótesis es preciso indicar que del artículo 137,
ordinal 2, de la Ley 834 de 1978, resulta que el Presidente de la
Corte puede, en referimiento, en la instancia de apelación, si
entiende que de la ejecución provisional de la sentencia impugnada
podrían derivarse “consecuencias manifiestamente excesivas”, o
disponer la simple suspensión de esa ejecución, o condicionarla a
las medidas de que hablan sus artículos 130 al 135.
Sostiene con indudable acierto Sergio F. Germán Medrano, en la
revista Estudios Jurídicos, volumen VI, número 1, Enero a Abril de
1996, página 132, que ese texto legal sólo se refiere a la ejecución
provisional facultativa, porque empieza diciendo “cuando la ejecu-
ción provisional ha sido ordenada”, y que, en consecuencia, él no es
aplicable a la denominada ejecución provisional de derecho, puesto
que, según lo proclama dicho Letrado, “la ejecución provisional legal
no puede ser sometida a modalidades”.
Cabe señalar, por otro lado, que cuando la ejecución provisional
está prohibida por la ley, conforme resulta del primer ordinal del
artículo 137 de la Ley 834 de 1978, la misma tiene que ser detenida
por el Presidente de la Corte, en referimiento, en el curso de la
instancia de apelación, es decir, que él no puede permitir o autorizar
la ejecución provisional prohibida por la ley, ni siquiera a cambio de
que se constituyan las garantías ni se adopten las medidas de que
tratan los artículos 130 al 135 de la ley en cuestión.
Parece necesario admitir estas soluciones en los casos en que es
posible apoderar, en referimiento, al Presidente del tribunal que ha
rendido una sentencia en defecto provista de ejecución provisional,
en el curso de la instancia de oposición.
PROCEDIMIENTO Y ORDENANZA
La primera condición que se exige para el apoderamiento del
Presidente del tribunal de segundo grado, en referimiento, en el
curso de la instancia de alzada, es la previa interposición del
correspondiente recurso de apelación.
La instancia de apelación queda abierta con la sola notificación del
acto de emplazamiento contentivo de dicha vía ordinaria de recurso.
Resultaría inadmisible la demanda en referimiento ante el
Presidente del tribunal de segundo grado que se introduzca a tales
fines sin que haya sido abierta con anterioridad la instancia de
apelación.
Pero es necesario además que el tribunal de segundo grado aún
esté apoderado del recurso de apelación, pues si éste ya ha fallado
se desapodera, y cesan así también las facultades del Presidente
para estatuir o decidir en referimiento, en el curso de la instancia de
alzada.
Es por ello que el legislador precisa con claridad, en los artículos
137, 140 y 141 de la Ley No. 834, de 1978, que las atribuciones del
Presidente del tribunal de segundo grado, en referimiento, están
limitadas o reservadas a la instancia de apelación.
Esta misma forma de proceder sería la aplicable en los casos en
que es posible apoderar, en referimiento, al Presidente del tribunal
que ha rendido una sentencia en defecto provista de ejecución
provisional, en el curso de la instancia de oposición.
En todo caso, la demanda en referimiento, en el curso de la
instancia de apelación, o si así procediere, en el curso de la
instancia de oposición, se introduce mediante citación.
Como acontece con el referimiento ordinario, es posible, para ello,
establecer “un día habitual”, no siendo necesario, en esos casos,
obtener previa autorización para la demanda.
Pero, de no existir “un día habitual” para conocer de estas
atribuciones de referimiento, se impone solicitar entonces la
autorización correspondiente.
En términos objetivos se puede decir que las reglas procesales del
referimiento ordinario, también son aplicables al referimiento en el
curso de la instancia de apelación o de oposición, según
corresponda conforme con la naturaleza de la sentencia
impugnada. Las decisiones adoptadas en este tipo de referimiento
son también verdaderas ordenanzas.
Todo lo que se ha dicho respecto de las ordenanzas emanadas del
Presidente del Juzgado de Primera Instancia, se puede sostener en
cuanto a las ordenanzas libradas en el curso de la instancia de
apelación o de oposición, conforme corresponda.
Pero hay una diferencia notable que las separa, y es que las
ordenanzas del Presidente del Juzgado de Primera Instancia están
sujetas al doble grado de jurisdicción (artículo 106 de la Ley 834),
puesto que son apelables, mientras que las ordenanzas en el curso
de la instancia de apelación o de oposición, según sea, son
dictadas en instancia única, y, en consecuencia, la vía de recurso
que se podría introducir en su contra es sólo la vía extraordinaria de
la casación (sentencia de la Suprema Corte de Justicia de fecha 18
de diciembre de 1985, Boletín Judicial número 901, página número
3155).
Algunos entendidos han criticado severamente la práctica ya
arraigada en nuestro país, de que en el curso de la instancia de
apelación o de oposición, se suspenda “provisionalmente” y sobre la
barra, es decir, en audiencia, la ejecución provisional de la
sentencia atacada, hasta que fuese decidido de manera definitiva el
fondo de la demanda en suspensión.
Entre éstos se destaca, como nadie, Sergio Germán Medrano,
quien en las págs. 118 y 119 de la revista Estudios Jurídicos,
volumen VI, número 1, Enero a Abril 1996, argumenta que dicha
práctica, denominada comúnmente como “petit référé”, no está
autorizada por la Ley 834 de 1978, en razón de que es preciso para
ello tener que dictar una verdadera ordenanza en referimiento, y
éstas sólo se pueden modificar o revocar si surgen nuevas
circunstancias, las cuales, “no pueden ser anteriores..., sino
posteriores” a dicha ordenanza, de donde resulta, según él lo
afirma, que “la suspensión de la ejecución provisional ordenada en
el denominado petit référé, de hecho es definitiva y no provisional”.