304 Marcelo A.

Sancinetti Casos de Derecho penal 305

luz y, tras gritar "quién anda ahí" sin recibir otra respuesta que bien es excesivo; perspectivas más prometedoras para cada uno
movimientos sospechosos, dispara tres veces directamente "al de ellos se abrirían arrojando al agua al otro compañero, pero nin-
cuerpo". Aclarados los hechos se constata que se trataba de un guno quiere hacer esto.
primate de propiedad de EC, que, como era usual, había sido ves- Esteban, que observa desde la costa, intenta desesperada-
tido con ropa de hombre y un sombrero, y que jugaba en el jardín mente acercarse a nado, pues él sí era excelente nadador y lleva-
de EC con un palo, como quien hace puntería contra los pájaros. ba puesto su traje de goma. Al llegar a la embarcación, faltan mi-
El primate había muerto a causa de los disparos de DS. nutos para un naufragio. El padre arroja al agua al otro mucha-
cho, tras lo cual intenta salvarlo desde el agua, llevándolo a la
221 El bote inflable. El hijo de Esteban se dispone a practicar de- manera de un guardavidas, una tarea que, de todos modos, no sa-
porte-aventura con un amigo de la escuela, en San Carlos de Ba- be hacer. El otro muchacho muere; el hijo de Esteban sobrevive.
riloche. Se trata de intentar el cruce de un lago de profundidad
con un bote inflable provisto de un motor fuera de borda. Esteban • Variante: ¿La solución es distinta si el corte en la lona del bo-
—de gran experiencia como nadador, y que suele nadar en esas te inflable hubiera sido causado por el hijo de Esteban, o por el
aguas con un traje adecuado, que tiene puesto en ese mismo mo- otro muchacho, sea intencional, sea imprudentemente?
mento— considera que dos jóvenes de quince años que no tienen
especiales cualidades en natación no pueden practicar deportes
de ese riesgo; por ello le niega permiso a su hijo para realizar una
excursión de esa clase. Él sabe, con todo, que su hijo no es precisa-
mente obediente. Por ello lo sigue al muchacho para frustrar la
eventual salida de la embarcación. Ambos jóvenes prenden el mo-
tor y parten rumbo a la otra orilla. La preocupación y cercana vi-
gilancia del padre hace que pueda interceptarlos poco después de
ser puesto en marcha el motor. En razón de que el hijo no ceja en
su intento, el padre toma un agudo cuchillo de monte y hace un
corte profundo en el bote de tal modo de inutilizarlo para la trave-
sía. El hijo, indignado, al ver que el bote al menos durante un lar-
go rato aún podrá circular, pone primera marcha y zarpa en direc-
ción a la otra orilla, confiado en que el múltiple juego de compar-
timentos de aire permitirán igualmente el desplazamiento de la
embarcación. Alos pocos metros, esta ilusión se revela como equi-
vocada y, hallándose los muchachos a unos cien metros de la cos-
ta más cercana, ven que el bote comienza a hacer aguas. Dado que
su amigo no sabe nadar en absoluto y que él apenas puede nadar
en piscinas familiares, pero no recorrer largas distancias en agua
tan fría, el hijo de Esteban decide desconectar el motor e intentar
un retorno a remo, pensando que con eliminar el peso del motor
posiblemente sería suficiente para llegar a salvo ambos tripulan-
tes. La situación mejora, pero el peso de los dos muchachos tam-
 — §4 —
PUNIBILIDAD

Prolegómenos
Con la afirmación del "ilícito culpable" se agota la sistemática
del hecho punible de aquello que puede ser cuantificado con arre-
glo a la idea de retribución: a mayor ilícito y culpabilidad, mayor
pena.
La aplicación de la pena puede depender también de otras cir-
cunstancias propias del derecho material (excusas absolutorias,
condiciones objetivas de punibilidad). Existe una amplia gama
de condiciones que influyen sobre la punibilidad y que no respon-
den a un principio teórico rector. Se basan en decisiones de políti-
ca legislativa. Para su aplicación no hace falta un entrenamiento
específico; pero aun así se pueden plantear problemas de inter-
pretación de los límites de cada una de esas condiciones. Aquí
quedarán de lado problemas propios de las condiciones de perse-
guibilidad (excitación de la instancia privada, ejercicio de la ac-
ción privada, etc.). Por cierto, la naturaleza de cierta "excusa ab-
solutoria" como verdadero presupuesto de punibilidad ajeno al
ilícito o como elemento negativo de la tipicidad puede ser discuti-
da. Ese es un problema de intepretación de la causal respectiva.
Una excusa absolutoria de especial significación en el sistema
dogmático es el llamado desistimiento de la tentativa de consu-
mar el delito, regulado implícitamente en el art. 42 y de modo ex-
plícito en el art. 43 del Cód. Penal. En este instituto, sin embargo,
se trata de una excusa absolutoria que al mismo tiempo es la re-
308 Marcelo A. Sancinetti
vocación del ilícito que al autor aún le faltaría realizar, de modo
que no plantea sólo una cuestión de no punibilidad, sino también
de límites del hecho punible. Por su estrecha relación con la fun-
damentación del ilícito propio de la tentativa inacabada, este te-
ma tendrá especial tratamiento más adelante (infra, cap. II, § 2).
En algunos de los casos siguientes el problema puede residir
en un error sobre tales circunstancias. ¿Qué influencia tienen ta-
les errores?
A—Sentencias
222 El marido abusivo. En los años '20 del siglo pasado, un señor
de nombre Silvestre S. había cometido algunos actos de defrau-
dación contra su esposa, que falleció —digamos— al poco tiempo.
Al menos así lo afirmaban algunos herederos de la mujer, que
querellaron a Silvestre S. por defraudación.
En el breve fragmento del fallo de la Cámara del Crimen de la
Capital, que se transcribe enseguida, no se identifica qué clase de
herederos pretendieron ejercer la acción penal contra el marido de
la difunta, es decir, si éstos estaban personalmente en las condi-
ciones del art. 185 del Cód. Penal o no; pero, en cualquier caso, un
heredero no puede estar en mejor situación que la que tendría el
causante en el ejercicio de la misma acción, salvo que el accionan-
te haya sido víctima de los mismos hechos en su propia persona
(iure proprio).
Se conoce la publicación del siguiente fragmento (ortografía
original):
CÁMARADEL CRIMEN DE LA CAPITAL148
"Buenos Aires, 7 de diciembre de 1923.
» sistimiento de la tentativa (arts. 42,43, Cód. Penal)—pueden ser
"Los hechos en que se funda la querella, en el supuesto que fueran
constitutivos del delito de defraudación, habrían sido cometidos a es-
tar a lo que se afirma en la misma querella, por el querellado Silves-
tre S. en vida de su esposa, y por consiguiente en su perjuicio, lo cual
no sólo originaría que el caso encuadrara en lo preceptuado por el art.
148
Causa "Suárez, Silvestre", publ. en: "Fallos, C.C.C.", 1.1, p. 13.
Casos de Derecho penal 309
185 del Código Penal, sino también que los querellantes como here-
deros de aquella, no tenían acción penal alguna, por que el derecho a
pedir la aplicación de una pena no forma parte del patrimonio del
agraviado directamente por el delito, que es a quien únicamente
acuerda la ley el derecho a querellar en los delitos de acción pública.
»
Ramos Mejía—Frugoni Zavala — J. H. Frías."
Anotación
El problema no es hoy infrecuente. Forma parte de la expe-
riencia cotidiana que a la muerte de una persona relativamente
acaudalada se presenten querellas criminales por defraudacio-
nes particulares (gestión fraudulenta, p. ej.), pero sobre la base
de imputaciones que se dirigen contra un presunto autor de he-
chos que habrían perjudicado a un pariente (el luego fallecido),
que se hallaba con aquél en alguna de las relaciones de parentes-
co que conducen a la impunidad según el art. 185 del Cód. Penal.
Esto no puede variar por el hecho de que algún heredero no esté
personalmente en esa situación respecto de ese mismo autor, en
tanto la razón de su acción siga siendo el delito supuestamente
cometido por el autor contra el causante, porque lo determinan-
te, naturalmente, es si la acción era punible al momento del he-
cho. Con frecuencia los jueces entienden que deben reconocer el
derecho del heredero a querellar (un error). El fallo es aún hoy,
pues, en ese aspecto, aleccionador.
Por lo demás, las causas de exclusión de la pena de carácter per-
sonal que existen ya dadas al momento del hecho, como la impuni-
dad por parentesco en ciertos delitos contra la propiedad —por
oposición a las excusas absolutorias sobrevinientes, como el de-
vistas incluso como circunstancias del tipo formuladas negativa-
mente. Así como existen elementos tales como "contra la volun-
tad expresa o presunta" de quien tiene derecho de exclusión a in-
gresar en un domicilio (art. 150, Cód. Penal), que en casos de opo-
sición presunta es equivalente a "sin la autorización del mora-
dor", así también puede ser interpretado el delito de hurto, de es-
tafa, de administración fraudulenta, etc., como "sin ser su ascen-
diente, descendiente, cónyuge, hermano conviviente (etc.)", del
310 Marcelo A. Sancinetti Casos de Derecho penal 311

art. 185 del Cód. Penal. Sólo que estas causas de "atipicidad per- vocado el nombre de la familia, con seguridad sí había simulado
sonal" no se trasladan a los partícipes (art. cit.). Sólo el oscuro haber sido enviado para retirar el reloj.
principio de "accesoriedad de la participación" genera dificulta- El fiscal acusó a Gustavo J. como autor de estafa, requiriendo
des para aceptar ese punto de vista149. un año de prisión en suspenso (no se sabe nada de que haya habi-
do una imputación por complicidad contra el amigo del autor que
había prestado el dinero necesario para retirar el reloj). La defen-
223 El reloj no era de la familia. En 1950 ocurrieron los siguien-
sa entendía que su cliente debía ser absuelto, porque había obra-
tes episodios en la relojería y joyería de Don Esmeraldo Sangior-
do con un error excusable en el sentido del art. 34, inc. 1 del Cód.
gio, sita en Talcahuano 470 de la ciudad de Buenos Aires. Cierto
Penal. El juez de primera instancia condenó al acusado por deli-
día, se presentó al negocio Alberto Jordán —en compañía de un
to de estafa, porque consideró que aunque lo representado por el
conocido suyo, Carlos de Andrés Várela— a fin de dejar en repa-
autor del hecho hubiera sido verdad, la acción habría sido puni-
ración un reloj de bronce muy antiguo, tipo "París". Días después,
ble porque, en primer lugar, en concepto del juez, el art. 185 del
se presentó al negocio un hermano de Alberto Jordán, de nombre
Cód. Penal no abarcaba el delito de estafa, pero que, de cualquier
Gustavo, quien le expresó a Sangiorgio —según éste declararía
modo, en segundo lugar, el verdadero damnificado del hecho era el
después— que una tía le había encargado pasar a retirar el reloj,
joyero, quien debía responder ante el dueño del reloj. Apelada la
a cuyo fin le abonaría $ 100, pactado por su arreglo. Minutos des-
sentencia por la defensa, el fiscal de cámara pidió la confirmación
pués, Gustavo J. volvió al negocio y, contra el pago de la suma in-
del fallo por ese último argumento, pero consideró errado —con
dicada, Sangiorgio le entregó el reloj. Posteriormente se supo que
razón— que el art. 185 del Cód. Penal no alcanzara al delito de es-
el reloj pertenecía en verdad a Carlos de Andrés Várela, quien se
tafa y que, por ende, si se consideraba —contra su propio punto de
lo había dado a su amigo Alberto Jordán, para que éste simulase
vista— que la damnificada hipotética había sido la madre de los
ante el joyero que la pieza pertenecía a su familia, a fin de que lo-
hermanos Jordán, entonces, sí cabría aplicar el art. 185 del Cód.
grara de ese modo un trabajo más esmerado a menor precio, en
Penal. La Cámara del Crimen, con voto del prestigioso juez Ma-
razón de que la familia Jordán era cliente de Sangiorgio.
rio Oderigo, siguió ese último criterio y, en consecuencia, absolvió
Detenido Gustavo J. y citado a declarar como presunto autor
al acusado, haciendo expresa mención de que el error sobre una
de un delito de estafa (art. 172, Cód. Penal), manifestó que en vir-
"excusa absolutoria" del art. 185 del Cód. Penal quedaba regido
tud de que no obstante el fallecimiento de su padre no había reci-
por el art. 34, inc. 1 del Cód. Penal. Desde este último punto de
bido de sus familiares la parte de la herencia que le correspondía,
vista, el fallo es de considerable valor dogmático, aunque pueda
al enterarse por boca del mismo Sangiorgio que su hermano Al-
estar errado a otros respectos.
berto había dejado para componer un reloj de la familia, a los po-
cos días, necesitado de dinero y creyéndose con derecho, retiró el Por su particular interés, son transcriptas seguidamente las
reloj previo pago de $ 100 que le facilitó su amigo Fernando Car- decisiones judiciales de 1.a y 2.a instancia150:
ies. Luego pignoró ese reloj en el Banco Municipal de la Ciudad de SENTENCIADEL JUEZ DE 1.a INSTANCIA
Buenos Aires en $ 225 y vendió la póliza a un desconocido en $ 72. "Buenos Aires, 19 de junio de 1951.
Gustavo J. —en contra de lo que había declarado el joyero— ase- »

guraba no haber invocado para nada a su familia al retirar el re- "2.°) Si bien Carlos de Andrés Várela a fs. 66 afirma que al llevar el
loj, a lo que el juez de 1.a instancia contestaría que, si no había in- reloj a Sangiorgio éste les exhibió otro del mismo tipo pero más pe-

149
150 Véase su publicación enLL, 65-274 ss.
Al respecto, Sancinetti, Teoría del delitoy disvalor de acción, pp. 800 ss.
312 Marcelo A. Sancinetti
queño y les dijo que era de pertenencia de la familia Jordán y también
lo tenía en compostura, manifestación que corrobora Alberto A. G.
Jordán a fs. 67, quien además expresa que Sangiorgio les hizo saber
que ese reloj pertenecía a una tía del declarante y que, por su parte,
sus padres poseían un reloj de las mismas características, lo que per-
mite suponer que el procesado pudo confundir el perteneciente a An-
drés Várela, con uno de aquéllos; tal comprobación no basta, ajuicio
del suscripto, para eliminar la existencia del delito y la correspon-
diente responsabilidad penal del encausado.
"En efecto, aun suponiendo que Gustavo A. G. Jordán haya obrado por
error, creyendo de buena fe que se trataba del reloj perteneciente a sus
progenitores (error de derecho y no de hecho) indudablemente obtuvo
su entrega por parte de Sangiorgio invocando su carácter de familiar
de sus dueños, como lo afirma el comerciante o por lo menos inducién-
dolo en error al solicitarle su entrega por conocer ese parentesco.
"Tal forma de conducta tipifica el delito de estafa del art. 172 del cód.
penal y colocándonos en la mejor posición para el prevenido, vale de-
cir, que se creyera con derecho por su parentesco a apropiarse de ese
reloj, es de toda evidencia que, aun en el caso de que se considerara
únicos damnificados a sus familiares, no le alcanzaría la excusa ab-
solutoria del art. 185 del cód. penal, que no comprende a ese tipo de
delito. Por otra parte el verdadero damnificado es Esmeraldo San-
giorgio, a quien la defensa no ofreció como testigo para interrogarlo
sobre los puntos a que se refieren las declaraciones de fs. 66 y 67, des-
de que necesariamente debía responsabilizarse ante su dueño por el
valor del reloj.
"Debe, entonces, responsabilizarse a Jordán, quien de acuerdo al in-
forme de fs. 39 no es un alienado y tiene criterio para discernir y ca-
pacidad para delinquir, conforme con lo que disponen los arts. 207,
305,306,316,318,2.a parte; 321,357 y 358 del cód. de proced. crim.,
como autor material del delito de estafa previsto y sancionado por el
recordado artículo del cód. penal.
"3.°) Dado que el procesado sólo registra un proceso por hurto en el
que se dictó sobreseimiento definitivo, y en atención a las circunstan-
cias particulares que rodean el hecho de autos y a la posibilidad de
que haya obrado en la creencia de que tenía derecho a apropiarse del
reloj, la sanción que reclama el agente fiscal es equitativa y por con-
siguiente corresponde también acordarle el beneficio del art. 26 del
código citado.
"Por todo lo expuesto y en orden a las disposiciones legales citadas,
fallo condenando a Gustavo A. G. Jordán, como autor del delito de es-
I
Casos de Derecho penal 313
tafa, a la pena de un año de prisión, cuyo cumplimiento dejo en sus-
penso y al pago de las costas procesales. Horacio J. Malbrán."
CÁMARA DEL CRIMEN DE LA CAPITAL
"Buenos Aires, 28 de diciembre de 1951.
"El doctor Oderigo dijo:
n
"En el considerando siguiente, el juez, haciendo una prudente valo-
ración de los dichos de Carlos de Andrés Várela y de Alberto A. G. Jor-
dán (hermano del procesado), admite la posibilidad de que el autor
del hecho confundiera el reloj de Andrés Várela —que retirara del co-
mercio de Sangiorgio— con otro similar, perteneciente a sus progeni-
tores. Comparto esta conclusión de la sentencia, en cuanto a la posi-
bilidad de que el encausado incurriera en tal confusión, que invoca en
su declaración indagatoria; y por consiguiente, de acuerdo a lo que
disponen los arts. 29 de la Constitución nacional y 13 del cód. de pro-
ced. crim., la tomo como cierta, para calificar la conducta enjuiciada.
"Pero estimo que corresponde apartarse del criterio sustentado en 1.a
instancia para determinar las consecuencias legales de esa confu-
sión; el error en que el procesado hubiera incurrido respecto de quien
fuera propietario del reloj, no es de derecho, sino de hecho, puesto que
no se trata del conocimiento de una norma jurídica, en su existencia
o alcance (derecho objetivo), sino de la existencia de una relación ju-
rídica versante sobre una cosa determinada (derecho subjetivo), co-
mo tal, sometida al derecho, pero originada en un acto de adquisi-
ción. La preexistencia de ese acto adquisitivo es lo que condiciona, en
el presente caso, la relación de propiedad sobre el reloj y, consecuen-
temente, la posibilidad de la represión. No el derecho de propiedad,
abstractamente considerado. Por lo demás, es de advertir que, aun
colocándonos hipotéticamente en el caso de tratarse de un error de
derecho, esta circunstancia no bastaría para excluir la legitimidad
de la argumentación defensiva, puesto que no habría ocurrido un
error de derecho penal, sino de derecho civil, excusable en materia
penal.
"Asimismo, disiento con el magistrado sentenciador en cuanto a que
el damnificado por el presunto delito sea el comerciante Sangiorgio,
puesto que las cosas se pierden para su dueño («res perit domino») y
no para quien circunstancialmente las detente por entrega que el
dueño hubiese hecho a efectos determinados y sin desprenderse del
dominio. Únicamente podría ser perjudicado Sangiorgio, si hubiese
314 Marcelo A. Sancinetti
sido negligente en la custodia, lo que no ocurre en el presente caso: si
entregó el reloj al procesado, fue porque éste cumplió una maniobra
idónea para desviar dolosamente su voluntad, maniobra que, por sus
características y circunstancias antecedentes, hubiera logrado éxito
frente al común de los individuos que se hallaren en análoga situa-
ción a la de Sangiorgio. Este no aparece, pues, como negligente, y por
lo tanto, nada debe al dueño del reloj; ha sido víctima de la maniobra,
pero no víctima del delito. Para comprobar esta conclusión, basta te-
ner en cuenta que, en el supuesto hipotético de que el reloj se hubie-
se perdido por negligencia de Sangiorgio, que lo hubiese entregado a
un desconocido sin mediar maniobra idónea, no existiría delito de es-
tafa para quien lo llevara, y la responsabilidad civil del nombrado
Sangiorgio sólo derivaría de su propia culpa, según las normas civi-
les que regulan tales casos.
"Por consiguiente, si el procesado creyó o pudo creer que el reloj era de
sus progenitores, se encuentra amparado por la norma excluyente
contenida en el art. 185 del cód. penal, comprensiva de todas las figu-
ras delictivas incluidas en el capítulo referente a estafas y otras de-
fraudaciones, como bien lo observa el fiscal en su dictamen de fs. 79.
"Los doctores Ure y Cantadore Van Straat adhirieron al voto prece-
dente.
"Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se revoca la sentencia
apelada, absolviéndose al procesado Gustavo A. G. Jordán del delito
de estafa por el que venía condenado. Mario A. Oderigo—Ernesto J.
Ure — Osear J. Cantadore Van Straat."
Anotación
Comiéncese el análisis por comprobar la subsunción del hecho
en el tipo penal de la estafa (art. 172, Cód. Penal). Este tipo penal
requiere la acción ardidosa, que por esta acción se cause un error
en una persona, que ésta haga un acto de disposición patrimonial
motivado en el error y que este acto fundado en el error cause un
perjuicio patrimonial. Estos elementos estaban dados. Gustavo
J. había aprovechado una situación preconfigurada con indepen-
dencia de él que le resultaba favorable para apropiarse del reloj.
La relación previa entre el relojero y su hermano era de una loca-
ción de obra: reparar el reloj; bastaba que Gustavo J. se presen-
tara obrando en interés del locatario, el comitente de la repara-
Casos de Derecho penal 315
ción, para que el locador le entregase la cosa, confiado en la rela-
ción de parentesco: es usual que una persona encargue a un fami-
liar pasar a retirar un objeto dej ado en un negocio a cualquier fin.
El recaudo contractual correcto es pedir un "comprobante de le-
gitimación" ("¿trajo la boleta?"); pero es también frecuente que el
comitente pierda tales comprobantes: en este caso, sólo se está a
cubierto si se presenta al negocio el comitente original a respon-
sabilizarse por la entrega. Claro que es previsible y razonable en
la vida corriente que un comerciante entregue de buena fe el pro-
ducto a un hermano, sin pedir el "comprobante de legitimación"
(pero sin duda no es comportamiento que lo desobligue ante el co-
mitente). Por ende, para configurar el ardid sólo hacía falta una
"buena actuación" del hermano, lo que éste así hizo. Los demás
elementos se dan por completo consecutivamente (error, disposi-
ción patrimonial, perjuicio).
En orden al perjuicio, sin embargo, el daño está claro desde el
punto de vista del "tipo objetivo", sea que se considere damnifica-
do al joyero (Esmeraldo Sangiorgio) o al propietario real del reloj
(Carlos de Andrés Várela). Pero en el "tipo subjetivo" las cosas no
son tan simples. Quien considere, con la opinión corriente, que
las "excusas absolutorias" de las que contiene el art. 185 del Cód.
Penal —y las de naturaleza afín a ellas (ej. art. 277, inc. 3, Cód.
Penal— son realmente tales, es decir, meros elementos de la pu-
nibilidad, entonces podrá decir también que el dolo del autor es-
taba completo, porque sobre la circunstancia de armar un ardid,
provocar un error, un acto de disposición patrimonial fundado en
él y un perjuicio (del que él mismo se aprovechaba) no tenía nin-
gún error.
Respecto de eso último hay que observar que cuando el juez de
1 .a instancia, al individualizar la pena, dijo que el acusado "había
obrado en la creencia de que tenía derecho a apropiarse del reloj",
en todo caso aludía a la manifestación del propio Gustavo J. de
haberse "creído con derecho" a hacerse de los bienes de la heren-
cia que habrían retenido sus coherederos. En el mejor de los ca-
sos, empero, ese sería un error de prohibición, pues presupondría
un "tipo permisivo" a tejer ardides ante terceros para hacerse de
los bienes de una herencia no entregada; pero, en primer lugar,
quien hace un ardid es consciente, en principio, de que usa una
316 Marcelo A. Sancinetti
forma indebida de aprehensión de los bienes a que eventualmen-
te tuviese derecho y, en segundo lugar, a lo sumo podría obrar de
buena fe el coheredero (putativo) que quisiera retener la cosa
cierta bajo su dominio hasta tanto se adjudicaran los bienes del
acervo sucesorio en las hijuelas de cada heredero, por ser él uno
de los que tienen la posesión hereditaria de "pleno derecho" (arts.
3410 ss., Cód. Civil). Pero eso ya sería inadmisible si el ardid es-
taba enderezado ab initio a empeñar el objeto en un banco muni-
cipal y ceder el título a un tercer adquirente de buena fe, con lo
que la cosa se perdería definitivamente de la masa hereditaria.
En suma, no había ni siquiera un error de prohibición imputable,
sino plena consciencia de obrar de espaldas a las reglas jurídicas:
no sólo se trasladaba la custodia de una cosa cierta, sino que era
un acto de apropiación con fines ilícitos.
De todos modos, la cuestión del dolo, en el sentido del concepto
moderno de dolo de realizar el tipo, podía estar afectado si uno
considera, que las "excusas absolutorias" ya existentes al mo-
mento del hecho pueden obrar como causales de atipicidadperso-
nal. En este caso, si es que el juez Oderigo estaba en lo cierto en
que la única víctima del delito del hecho representado por el au-
tor era uno de los enunciados en el art. 185 del Cód. Penal, enton-
ces, el error sería directamente un error de tipo, excluyente del
dolo. Si, conforme a la opinión tradicional, no se lo entiende así,
sino que se clasifica la impunidad por parentesco como excusa ab-
solutoria ulterior al ilícito y la culpabilidad, queda la posibilidad
de admitir el efecto excusante de un "error de punibilidad". Sobre
este punto versaron importantes trabajos de Enrique Bacigalu-
po151. Si ese "error sobre excusas absolutorias" es analogado a un
151
Sus trabajos en esa dirección comienzan con su artículo Sobre la teoría de
las normas y la dogmática penal (In memoriam James Goldschmidt), en ED, 58-
791; v. también Bacigalupo, ¿Tienen rango constitucional las consecuencias del
principio de culpabilidad?, en "Derecho Penal y Criminología", Universidad Exter-
nado de Colombia, 1982, pp. 247 ss.; ídem, El error sobre las excusas absolutorias,
en "Cuadernos de Política Criminal", n.° 6 (1978), pp. 3 ss.; ídem, Delito y punibili-
dad, Civitas, Madrid, 1983. Todos estos trabajos apuntan a tratar el error de puni-
bilidad en analogía con el error de prohibición, pero, en los casos pertinentes, se tra-
Casos de Derecho penal 317
"error de prohibición", como lo sugería Bacigalupo, serían deter-
minantes, en el caso, las consideraciones de ambas sentencias
que calificaron ese error como no imputable, por razones acerta-
das. Si en verdad se trata de un error que excluye el dolo, enton-
ces, la imputabilidad eventual de tal error era irrelevante (de
cualquier modo faltaría el dolo).
Todo esto será muy interesante —y el fallo constituye, sin duda,
un precedente precioso de los amplios alcances del art. 34, inc. 1,
Cód. Penal: al menos todo error de hecho imputable que impida
comprender la criminalidad (en el sentido de "hecho punible") tie-
ne efectos excusantes (sea que se trate de un "error de tipo", "de
prohibición", "de punibilidad", etc.)—; pero, a mi juicio, Oderigo
no daba en la tecla en el punto relativo a que la víctima de la esta-
fa del hecho representado por el autor era un sujeto alcanzado por
el art. 185 del Cód. Penal. Quiero decir: no es un caso de error so-
bre excusas absolutorias, sea que éstas sean clasificables como
excluyentes de la tipicidad con alcance estrictamente personal o
como meras causales de impunidad.
Oderigo sí tenía razón (y no el juez de primera instancia), en
que la expresión "por los hurtos y defraudaciones que recíproca-
mente se causaren", del art. 185 del Cód. Penal, alcance también
el delito de estafa, pues aquella expresión está usada allí en su
acepción amplia. Carecería de todo sentido que fuese alcanzada
la "administración infiel" (art. 173, inc. 7, Cód. Penal), pero ¡no la
estafa (art. 172, Cód. Penal)!
Mas, si el hecho real hubiera sido como Gustavo Jordán se lo
representó —que se hacía de un reloj del acervo sucesorio—, en
primer lugar habría que aclarar si su hermano Alberto y todos los
demás hermanos que eventualmente hubiera habido convivían
con el autor del hecho, porque esa es una condición necesaria pa-
ra la exclusión de la pena (o de la tipicidad) del art. 185 del Cód.
ta de algo mucho más intenso que eso, por lo que es preferible la solución de un error
de tipo "que no se traslada a los partícipes" (es decir, que sigue habiendo "hecho
principal" para los codelincuentes, por más que actúen en la misma creencia que el
pariente putativo); dicho de otro modo: sin accesoriedad. Al respecto, Sancinetti,
Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 800 ss.
318 Marcelo A. Sancinetti
Penal152. Del fallo no se desprende esa circunstancia en absoluto.
En todo caso, desconociendo esa circunstancia, deberíamos apli-
car al caso la regla ira dubiopro reo: todos los hermanos con voca-
ción hereditaria vivían con el autor del hecho.
Resta considerar, entonces, el argumento restante del juez de
l.ainstancia, rechazado por Oderigo, de que el relojero hubiera si-
do la "verdadera" víctima de la estafa (o al menos una de las vícti-
mas de la estafa).
Aquí hay que distinguir dos aspectos:
a) si era correcto el argumento de Oderigo de que el relojero no
tenía por qué responder ante el propietario del reloj, en ra-
zón de haber sido engañado por el autor del hecho;
6) si, en caso de que no lo fuera —es decir, que el joyero debía
responder ante el propietario—, un daño de esa índole se-
guiría siendo propio del tipo penal de la estafa o un daño
ajeno al tipo legal.
a) Respecto de lo primero, es seguro que Oderigo no estaba en
lo cierto. Porque el reparador de un objeto es un locador de obra
que, además de las obligaciones propias de su contrato de repara-
ción, tiene al menos las del depositario de una cosa, porque pesa
sobre él una obligación accesoria de custodia del bien de la que no
puede exonerarse por el hecho de haber sido víctima de un ardid.
En primer lugar, el comportamiento del joyero no había sido es-
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No era correcta la afirmación del fiscal de Cámara, según la cual la propie-
taria del reloj, en el hecho que se había figurado el autor, habría sido la madre. Pa-
ra determinar la propiedad del reloj del "hecho hipotético" (porque en el caso real el
reloj le pertenecía a alguien ajeno a la familia: de Andrés V.), habría que tener en
claro cuál era la situación sucesoria de los bienes que verdaderamente integraban
el acervo del causante y si el autor del hecho había tenido alguna representación a
este respecto. Amodo de ejemplo: podría haber habido un testamento, con legado de
cosa cierta en favor de su cónyuge, de un reloj que hubiera podido confundir al au-
tor del hecho con la cosa de la que él se apropió. De estas relaciones nada se sabía en
el caso, al menos por lo que se infiere de la publicación, y el propio autor parece ha-
ber obrado por su deseo de hacerse de "algo del acervo", es decir, como objeto perte-
neciente indeterminadamente a la "masa hereditaria".
Casos de Derecho penal 319
trictamente diligente, porque él sólo podía quedar exento de toda
responsabilidad, exigiendo el "comprobante de legitimación" a
quien reclamara la devolución del bien. El hecho de que hubiera
sufrido un error bastante comprensible, no quita que ese error ha-
bía sido evitable para él, por tanto, tenía responsabilidad ya por
las simples reglas del derecho civil. Es verdad que las cosas crecen
yperecenpara su dueño (res crecit etperit domino), pero también
es verdad que todos debemos reparar el daño causado, como com-
plemento del deber negativo general del buen ciudadano, de rao
dañar a nadie (neminem laede) y, en el caso concreto, como com-
plemento del deber positivo propio de ese contrato, de custodiar la
cosa como si fuera depositario. Si la cosa, por tanto, "pereció" tam-
bién por negligencia del joyero, él habría debido reparar el daño.
Por lo demás, especialmente tratándose de un contrato comer-
cial, el locador debía soportar los riesgos de su negocio; incluso si
hubiera sido víctima de un error inevitable (ej.: exhibición de un
"comprobante de legitimación" muy bien falsificado), esa desgra-
cia debía soportarla él, no el comitente de la reparación, del mis-
mo modo que el dueño de un restaurante no se puede excusar an-
te su cliente dañado por el consumo de un producto, por el simple
hecho de que la mercadería en mal estado le hubiese sido vendida
por un "inescrupuloso" sin ninguna culpa de su parte.
o) Más difícil es la segunda cuestión. ¿El daño propio del deli-
to de estafa alcanza también al deber de indemnizar a un tercero
por el valor de la cosa perdida, de modo que hayaaos víctimas dis-
tintas por un mismo valor de sustracción? En mi opinión, esta
pregunta debe ser contestada afirmativamente. Pertenece al pa-
trimonio del relojero el "valor de custodia" de cada uno de los bie-
nes que tiene para reparar —que es igual al valor del bien más el
valor de la reparación eventualmente ya llevada a cabo—. Este
último valor le fue pagado al relojero por el mismo Gustavo J., de
modo que restaba sólo el "valor de custodia equivalente al valor
del bien". El propietario perdía en cualquier caso el objeto como
"cosa cierta"; el relojero, su "valor de custodia" (igual al valor del
bien, por el cual él debía indemnizar al propietario).
Por tanto, también Esmeraldo Sangiorgio había sido víctima
de la estafa cometida por Gustavo Jordán, incluso si el hecho se
320 Marcelo A. Sancinetti
juzgaba según la representación del autor, y Sangiorgio, ya sin
duda, no quedaba alcanzado por el art. 185 del Cód. Penal.
Aunque da la impresión de que con eso se termina de resolver
el caso en favor de la punición del autor, queda una cuestión abier-
ta cuya elucidación dejo en manos del lector: ¿qué efectos habría
tenido el error de Gustavo J. si se partiera de la base de que él no
se representó en absoluto que su ardid terminara perjudicando
también al relojero? (En ese error habría estado muy bien acom-
pañado, nada menos que por el criterio de Oderigo). Otra cuestión
abierta: ¿Cree Ud. que Don Fernando Caries, el sujeto que le ha-
bía prestado a Gustavo J. el dinero para rescatar el reloj de manos
del joyero, habría sido responsable de complicidad en el caso de
que hubiera sabido los objetivos del préstamo? Si su respuesta es
positiva, ¿lo habría beneficiado a Caries un error que él mismo tu-
viese sobre la propiedad del reloj? ¿Sobre la base de qué argumen-
to de la llamada "teoría de la imputación objetiva" se podría discu-
tir que ese préstamo implicase complicidad?
B — Casos
224 La suegra y el cuñado. Ana y Roberto, que forman un matri-
monio bien avenido, asisten a las fiestas de fin de año a celebrar-
se en casa de la madre de Ana, en la que vive también un cuñado
de Roberto, Andrés. En esa misma casa habían pasado Ana y Ro-
berto los primeros meses de su matrimonio; pero ese mismo año
habían podido mudarse a una casa propia.
Poco antes de llegadas las 24 hs. de la Nochebuena, Roberto se
dirige hacia el baño y pasa por el dormitorio en que estaban
guardados los abrigos y otras pertenencias. Se tienta a revisar
allí las ropas y otras cosas ajenas, siendo que en un cajón encuen-
tra U$S 500 pertenecientes a su suegra, de los que se apropia.
Cuando los guardaba en su bolsillo, entra a su habitación Ana,
que inmediatamente se percata de lo que sucede y le exige que
vuelva a poner el dinero donde estaba, sin que nadie se entere.
Roberto lo hace; pero a la menor distracción de Ana sustrae otros
U$S 200, guardados en un portafolios de Andrés. Pero de este
otro hecho hay otros dos testigos, no parientes, que asisten a la ce-
na. Uno de ellos estaba justamente grabando imágenes con su fil-
Casos de Derecho penal 321
madora. El momento del hecho también queda grabado. Roberto
es denunciado.
225 Como si fueran hermanos. Pedro y Pablo vivieron juntos des-
de la infancia, en el campo, cuidados por los padres de Pablo. Es-
tos han criado a los niños como si fueran hermanos, ocultándoles
la verdadera situación, cual era la de que Pedro había sido reco-
gido por la madre de Pablo, tras haber hallado al niño abandona-
do, cuando tenía dos años. Sólo los padres de Pablo saben que Pe-
dro no es hijo de ellos, aunque nunca solicitaron judicialmente la
adopción.
Cierto día, Pablo relata a Pedro que se ha apoderado de un va-
lioso jarrón durante la visita a un museo y que ha sido descubier-
to por los guardias. Le ruega, pues, que le permita ocultarse en un
sótano de la casa de Pedro, hasta que la policía deje de buscarlo.
Pedro accede y guarda a Pablo en el sótano durante dos meses, sin
que nadie advierta la situación. Durante una inspección legítima
realizada por la autoridad en casa de Pedro, Pablo es descubierto.
226 El viejo tío. El viejo tío de Juan ha muerto. Juan cree ser el úni-
co heredero. En razón de que un valioso cuadro del acervo le recor-
daba un dramático episodio Juan lo destruye y lo arroja a la basu-
ra. Finalmente, se comprueba que la herencia había sido atribui-
da íntegramente a un tercero, mediante testamento ológrafo que
éste tenía en su poder.
227 En bancarrota. Ernesto R. tiene un pequeño negocio de ven-
ta de víveres. En el último tiempo su giro comercial es deficitario.
Se ha endeudado con algunos amigos, pero espera recuperarse
rápidamente. Uno de sus acreedores, de unos $ 65.000, le pide
que documenten la deuda de antaño como mutuo hipotecario,
porque tiene miedo de que, si se produce su cesación de pagos y su
quiebra, él se quede sin nada. Ernesto accede y constituye garan-
tía hipotecaria sobre un inmueble personal que es prenda común
de los acreedores, porque Ernesto R. nunca había constituido una
sociedad; decía que eso era "para ladrones". Al mes siguiente su
negocio empeora como resultado de la política económica nacio-
nal; entra directamente en ruina. Sus otros amigos no le recia-
322 Marcelo A. Sancinetti

man las deudas, esperando que pueda recuperarse. El acreedor

hipotecario, en otra época su mejor amigo, pide la quiebra de Er-
nesto R. El juez comercial declara la quiebra. Se abre proceso cri-
minal por quiebra fraudulenta.
En cada una de sus declaraciones de instrucción y del juicio,
Ernesto R. explica que la garantía concedida a su amigo, si bien
alteraba la igualdad con sus otros acredores, no podía llegar a
causar perjuicio, según sus cálculos, porque él entendía que sal-
dría adelante, y, especialmente, que ninguno de sus amigos, los
principales acreedores, le pediría la quiebra; que, por tanto, no tu-
vo voluntad criminal.