“Estupro: evolución y actualidad”

* Autores: Ezequiel Heffes y Sebastián Oppel.1

SUMARIO: I. Introducción. – II. Evolución histórica de la norma. – III.

Interrogantes que aquejan a la norma. – IV. Conclusión.

I.- Introducción

La falta de una correcta comprensión del derecho puede ser interpretada en la

actualidad como uno de los grandes problemas que afecta a las diferentes
comunidades. Tenemos la convicción de que la poca claridad de las normas jurídicas,
sin lugar a dudas, resulta un elemento determinante para que se de tal situación. Los
adjetivos vago y ambiguo encuadran perfectamente en numerosas normas que
integran parte de la legislación nacional, a punto tal que en ciertas situaciones se
tornan incluso contrarias a la voluntad y finalidad que tuvo el legislador al sancionarlas.
Esto genera así un sin fin de confusiones en su entendimiento que provocan en la
población cuantiosos problemas que se trasladan a la vida cotidiana.

En la época en que vivimos, los delitos contra la integridad sexual son una
lamentable realidad que exigen como tal una solución firme y concreta que puede ser
dada únicamente con la elaboración de textos lo suficientemente claros y precisos para
que su manejo o interpretación no den lugar a situaciones de incertidumbre.

El objeto de este trabajo es realizar un análisis sobre uno de los delitos más
complejos y cuestionados que conforman el actual Código Penal de la Nación, el
estupro. El artículo 120 del cuerpo normativo mencionado será estudiado con un fin
clarificador realizándose una comparación con respecto a su antecesor, el cual fuera
reformado por medio de la ley 25.087. En tal sentido, se hará un examen del estado
actual de la figura y se analizarán en forma profunda las distintas terminologías
utilizadas por el legislador para delimitar los alcances de la misma.
1
Ezequiel Heffes, estudiante de derecho de la Universidad de Buenos Aires –
ezequielheffes@gmail.com

Sebastián Oppel, estudiante de derecho de la Universidad de Buenos Aires –

sebas_oppel@hotmail.com
 El desarrollo de la temática central se encontrará dividido en dos partes, en
donde la primera explicará la evolución de la norma a lo largo del tiempo como las
causas sociales que llevaron a su modificación. La segunda, en cambio, buscará
generar respuestas alternativas a los distintos interrogantes que aquejan a este delito
centrándonos en el análisis de los distintos conceptos plasmados en la ley que, a
nuestro criterio, generan más dudas que certezas. Particularmente, se examinará la
remisión que hace el artículo a los párrafos 2º y 3º del art. 119 - abuso sexual
gravemente ultrajante o mediante acceso carnal - para describir la conducta punible.
Finalmente, se expondrá una conclusión personal de los autores.

Dentro de las herramientas jurídicas que serán utilizadas para realizar este
estudio se encuentran el Código Penal de la Nación, en particular los artículos 119 y
120, tanto en la actualidad como previos a su reforma. Se tomaran a consideración de
la misma manera, doctrina y jurisprudencia de carácter nacional e internacional.

II.- Evolución histórica de la norma

En la primera parte del apartado anterior nos referíamos a la intención que

poseen los miembros parlamentarios al realizar la norma jurídica. Muchos son los
doctrinarios que todavía se cuestionan con qué objetivos han sido creadas numerosas
reglas que definen conductas dentro de la sociedad. Es el Ministro de la Corte Suprema
de Justicia de nuestro país, Raúl Zaffaroni, el que se aproxima a una respuesta
expresando que “cuando el legislador se encuentra frente a un ente y tiene interés en
tutelar ese ente, es porque lo valora. Su valoración del ente se traduce en una norma,
que eleva al ente a la categoría de bien jurídico. Cuando a ese bien jurídico le quiere
dar una tutela penal, en base a la norma, elabora un tipo penal y el bien jurídico pasa a
ser penalmente tutelado.”2

La figura de este bien jurídico penalmente tutelado es el fundamento de toda

norma de derecho penal siendo su protección el objetivo final de la misma. El poseer

2
Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni – Manual de Derecho Penal “Parte General” – Edit. Ediar - p.
367.-
leyes que lo contengan de una manera detallada y fácilmente entendible se vuelve de
vital importancia para su correcta aplicación. La incomprensión de muchas de ellas por
errores en su redacción se ha vuelto un impedimento para su buen funcionamiento.

La figura básica de estupro, a lo largo de los años, a través de las distintas

reformas del Código Penal de la Nación, ha sufrido las más variadas modificaciones.

El Código de Tejedor del año 1867, en su art. 257, preveía como sujeto pasivo
del delito a la mujer virgen mayor de doce y menor de veinte años. Y exigía para su
configuración que haya habido seducción por parte del sujeto activo. Esto último se
entendía simplemente como la utilización de un ardid o engaño que lograre viciar la
voluntad de la menor (solo habla de sexo femenino) para conseguir su consentimiento
y que finalmente, se diera lugar a la relación sexual.

La reforma elaborada en el año 1886, mantenía en su art. 130 la disposición de

su antecesor en cuanto al alcance de la figura. Sin embargo, reducía el tope de la edad
de la victima a tan solo quince años.

Una de las grandes modificaciones se produjo a partir de la reforma del año

1903, en donde se exigió, como requisito del aspecto objetivo de la figura, que la
víctima fuera mujer honesta. Es decir, se dejó a un lado el elemento de la virginidad en
el sujeto pasivo y se tomó la honestidad como elemento indispensable, cuya valoración
e interpretación quedaba en manos de los jueces.

Otro gran cambio se dio con la reforma de 1921. Si bien se mantuvo la fórmula
del estupro haciéndola depender del delito de violación, en ésta se modificó la
descripción de la acción al introducirse la terminología "acceso carnal", variando en
consecuencia su definición. En forma concreta, este expresaba que: “Se impondrá
reclusión o prisión de tres a seis años, cuando la víctima fuere mujer honesta mayor de
doce (12) años y menor de quince (15) y no se encontrare en las circunstancias de los
números 2 y 3 del artículo anterior”
 Al remitirnos al 119, se nos vuelve obligatorio citarlo, expresando que: “Será
reprimido con reclusión o prisión de seis a quince años, el que tuviere acceso carnal
con persona de uno o otro sexo en los casos siguientes:

1) Cuando la víctima fuere menor de doce (12) años.

2) Cuando la persona ofendida se hallare privada de razón o de sentido, o
cuando por enfermedad o cualquier otra causa, no pudiere resistir.

3) Cuando se usare de fuerza o intimidación."

Buscando centrarnos más en la reforma introducida por medio de la ley 25.087

del año 1999, el cambio más importante que se puede observar es la modificación en el
bien jurídico tutelado. Hasta ese momento, el Titulo III del Código Penal de la Nación
buscaba proteger el bien jurídico de la “honestidad” encontrándose los delitos contra la
integridad sexual dentro del apartado de “Delitos contra la Honestidad”. Estamos
convencidos que este mote en lugar de tener una acepción apegada a derecho, traía
consigo una valoración subjetiva en su implementación.
La reforma de 1999 modifico de manera sustancial el Título III, nombrándolo
como “Delitos contra la integridad sexual”. Esta nueva denominación buscó eliminar las
valoraciones morales y subjetivismos existentes con anterioridad a su promulgación.
Además, buscó un concepto que lograra comprender todas las acciones reprimidas en
éste título. Lo que denominamos “integridad sexual” se encuentra compuesto por la
disponibilidad de su propio cuerpo, la cual claramente se rompe al producirse una
agresión de este tipo.
La fórmula actual, en su art. 120, establece: " Será reprimido con prisión o
reclusión de tres a seis años el que realizare algunas de las acciones previstas en el
segundo o en el tercer párrafo del artículo 119 con una persona menor de dieciséis
años aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del
autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia
equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado".-
La pena será de prisión o reclusión de seis a diez años si mediare alguna de las
circunstancias previstas en los incisos a), b), c), e) ó f) del cuarto párrafo del artículo
119".-
 III.- Interrogantes que aquejan a la norma

Tal como se anticipó en la introducción, una de las cuestiones a analizar en este

trabajo, es la remisión que hace el artículo a los párrafos 2º y 3º del art. 119 - abuso
sexual gravemente ultrajante o mediante acceso carnal - para describir la conducta
punible. A nuestro criterio, dicho envío gramatical, no sólo genera confusión en cuanto
al alcance de la figura, es decir, qué acción es la que realmente se quiere sancionar,
sino que además, pone en duda si es efectivamente el delito de estupro, tal como se lo
conoce, el tipo previsto en la norma.
Como punto de partida, teniendo en cuenta la relación o cercanía que uno le
puede otorgar a ambas figuras, conviene analizar brevemente por separado a cada una
de ellas, tanto a la de abuso como a la de estupro.
Siguiendo el orden lógico, se comenzará explicando la primera. Teóricamente se
ha entendido al abuso sexual como todo acercamiento o contacto con el cuerpo del
sujeto pasivo, con sentido sexual, sin su consentimiento3. Esto último es un requisito
fundamental del aspecto objetivo del tipo, ya que el bien jurídico protegido en la norma
es la libertad sexual de las personas.
Vale decir que esta falta de consentimiento se puede dar de distintas maneras.
Una de ellas, es mediante violencia o amenazas, es decir, recurriendo a lo que
normalmente se conoce como violencia física o moral. Otra, puede ser el que es
prestado por algún tipo de temor; o bien, aquel en el que directamente, no hay siquiera
la oportunidad de darlo (un ejemplo a tomar puede ser aquel que se encontrare
desmayado).
Por su parte, la doctrina clásica explica que el delito de estupro se realiza al
mantener relaciones sexuales con un menor que se encuentre en la edad comprendida
entre los 13 y 16 años, aunque se encuentre de por medio su consentimiento 4. Es
importante aclarar que la edad es relativa a la normativa vigente, puesto que como se
ha mencionado con anterioridad, en el momento previo de que se produzca la reforma
de los delitos contra la integridad sexual por intermedio de la ley 25.087, ésta quedaba
3
Dr. Horacio J. Romero Villanueva. Código Penal de la Nación anotado. Lexis Nexis
p. 446
4
Id., p. 474
comprendida entre los 12 y 15 años.
Partiendo de dicha definición, se entiende que, lo que se castiga, no es más que
las conductas lesivas para el menor cuando, por su inmadurez, no tiene experiencia
sexual suficiente que lo proteja ante las variadas formas de seducción erótica que
podría emprender un mayor experimentado5. Buscando clarificar, el bien jurídico
protegido o tutelado mediante la sanción de esta conducta es la inmadurez sexual del
menor. Lo dicho, consecuentemente, aparta del análisis el hecho de saber si hubo o no
connivencia entre ambos para realizar el acto, ya que se entiende que para que se
configure este delito, la tiene que haber. De no ser así, claramente, estaríamos
hablando de un ilícito más severamente penado.
Ahora bien, ya adentrándonos más en lo que nos atañe y habiendo diferenciado
ambos delitos, correspondería continuar con el análisis planteado. Siguiendo la lógica y
advirtiendo que en los párrafos 2º y 3º del art. 119 no se describe una acción, sino más
bien un atenuante y un agravante de la conducta tipificada en el primer párrafo, se
entiende que el art. 120 lo remite indefectiblemente a uno hacia la conducta básica del
abuso allí descripta. Es decir, la acción reprimida en éste último sería entonces la de
abusar sexualmente de persona de uno u otro sexo, cuando éste configure un
sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima o cuando hubiere acceso
carnal por cualquier vía.
Es allí cuando aparece en escena, a nuestra opinión, lo que consideramos la
gran contradicción. Si el delito de estupro, como se dijo antes, admite el consentimiento
entre el menor y el mayor para tener relaciones sexuales, ya que lo que se castiga no
es otra cosa más que el aprovechamiento por parte de éste último de la inmadurez del
primero, no se entiende porque el art. 120, al describir la conducta punible, se remite a
la del abuso (utilizando siempre la interpretación anterior de los envíos gramaticales), la
cual rechaza completamente ese consentimiento, es decir, castiga el ataque a éste.
Por lo tanto, siguiendo una interpretación lógica, lo primero que nos
preguntamos y que, a priori, no parece tener una respuesta mejor que la que se
condice con la teoría de que el legislador incurrió en una confusión al redactar la
norma, es la de en qué situación se puede dar la combinación de este conjunto de

5
Id. , p. 474
factores: por un lado, la del aprovechamiento por parte de un mayor de la inmadurez
sexual de un menor y por el otro, la falta de una libre determinación de la víctima para
consentir el acto. Creemos que, claramente, el artículo es contradictorio y que dicha
situación no podría darse en ninguna circunstancia, a causa de que la existencia de
uno de esos factores, desencadena, inevitablemente, en la desaparición del otro. En
razón de ello, podríamos concluir que la fórmula planteada en el art. 120 resulta
totalmente ilógica y, al mismo tiempo, discordante.
Partiendo de ésta hipótesis, lo siguiente que nos preguntamos es, si pese a ésta
contradicción que se produce a partir de la remisión, podemos seguir sosteniendo que
el tipo previsto en el art. 120 del C.P.P.N. es el delito de estupro; o mejor dicho, si ésta
figura, tal como se la conoce en su concepción clásica, a partir de la modificación de
los delitos contra la integridad sexual hecha por intermedio de la ley 25.087, continúa
siendo reprimida.
De manera evidente, en base a la interpretación expuesta, creemos que la
respuesta debe ser negativa, ya que entendemos que la actual norma, a lo sumo, prevé
otro tipo de abuso sexual, pero bajo ningún concepto al delito de estupro en sí, por ser
incompatible con su definición. Sabemos que ésta conclusión, al hablar de un nuevo
tipo de abuso, también genera cierta confusión y da pie a otro debate, pero analizar ello
sería excederse del tema central de nuestra investigación.
Consideramos importante, asimismo, demostrar como la jurisprudencia actual
omite la contradicción expuesta e interpreta al actual art. 120 como aquel en donde se
reprime al delito de estupro en su más clásica concepción. En tal sentido, se deja de
lado el análisis de la acción descripta en la norma, dando por sentado aquello y
haciendo hincapié en otros aspectos indispensables de la figura, como por ejemplo, el
análisis de la inmadurez sexual o la edad del sujeto activo.

Veamos el siguiente fallo de la excelentísima Cámara Nacional del fuero

Criminal y Correccional: "El estupro, en la nueva redacción del tipo penal (ley 25.087),
comprende conductas que giran sobre dos ejes: el primero, la seducción de la víctima
menor de 16 años que, debido a su inmadurez sexual presta consentimiento para el
acto; y, en segundo lugar, la mayoría de edad del autor, es decir, la mayoría de edad
legal -21 años- y no la mayoría de edad con respecto a la víctima (*). Por otro lado,
requiere que exista de parte del autor un aprovechamiento de una situación de hecho o
circunstancia equivalente a través de las cuales se explote la inexperiencia o
inmadurez sexual con el fin de lograr el consentimiento de la víctima; sin que pueda
considerarse la madurez de ésta por haber sufrido una situación traumática en el
pasado de violación. En consecuencia, si se le atribuye al incuso -de 19 años de edad-
el haber mantenido relaciones sexuales consentidas con una menor de 13 años, falta
uno de los elementos indispensables del tipo objetivo, como es la mayoría de edad del
autor del hecho, con lo cual, la conducta reprochada no encuentra tipificación en el
delito previsto en el art. 120 del C.P. Por ello, debe confirmarse el auto que dispuso el
sobreseimiento del imputado" (C. N. Crim y Corr. Sala I - c/n 22.107 - Rodriguez,
Rodrigo Sebastián - 4/12/03)

Aquí, como se explicó con anterioridad, se da la situación expuesta, donde pese

a las grandes modificaciones que se hicieron sobre la norma a partir de la reforma, se
sigue comprendiendo, a nuestro criterio de manera equivocada al delito de estupro
como el tipo previsto en el art. 120.-

IV.- Conclusión

El objeto de este trabajo se puede básicamente resumir en dos puntos centrales.

Por un lado, se intentó mostrar la evolución que ha tenido el delito de estupro a lo largo
de los años y a través de las distintas reformas a las que ha sido sometido,
centrándonos en la del año 1999. En tal sentido, se indagó en sus diversas
modificaciones y se analizó particularmente la figura actual, poniendo en duda de
manera significativa si al día de hoy tal conducta seguía siendo reprimida.
A su vez, y como consecuencia de este análisis, se efectuó una crítica a la
redacción del actual art. 120 del C.P.N., mostrando las contradicciones a las que arribó
el legislador al sancionar la norma y como éstas eran totalmente inadvertidas por la
justicia al momento de llevar adelante una investigación de este tipo.
Como resultado de ello, concluimos que la acción descripta en el actual artículo
no solo no refleja al delito de estupro en su concepción clásica, sino que además, en
base a sus distintas incongruencias, no permite, en caso de interpretarse
correctamente, ser aplicado de manera efectiva a ninguna situación de la vida
cotidiana. Indagando de manera más profunda, hasta podríamos decir que el mismo se
vería subsumido por el art. 119, el cual describe las distintas formas de abuso sexual.
A nuestro criterio, esto, no debe pasar inadvertido, ya que tal como se sostuvo
en la introducción, estamos convencidos que las normas penales, para poder lograr su
objetivo de forma inequívoca, deben ser lo suficientemente claras y concretas, para no
dar lugar a ningún tipo de dudas y así facilitar su comprensión tanto a quienes van a
estar sometidas a ellas como quienes deban ser los que van a aplicarlas.

De esta forma, creemos que el artículo debe someterse nuevamente a un

debate parlamentario, para ahogar todas las dudas planteadas y definir nuevamente,
de manera concreta, cual es el bien jurídico que realmente se desea tutelar y
finalmente redactar la norma en función de ello.-

Bibliografía
• David Baigun y Eugenio Raúl Zaffaroni. Código penal y normas
complementarias: análisis doctrinal y jurisprudencial. Ed. Hamurabi. 2007.
• Dr. Horacio J. Romero Villanueva. Código Penal de la Nación anotado.
Ed. Lexis Nexis. 2006.
• Enrique Bacigalupo. Derecho penal parte general. Ed. Hamurabi. 1999.
• Carlos Creus. Derecho penal parte especial. Ed. Astrea. 1993.
• Andrés José D’Alessio y Mauro A. Divito. Código penal comentado y
anotado. Ed. La Ley. 2005.
• Eugenio Raúl Zaffaroni. Manual de derecho penal – Parte general. Ed.
Ediar. 2005.