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COUSO Aplicación de ley penal más favorable en LRPA

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INFORME EN DERECHO APLICACIÓN DE LEY PENAL MÁS FAVORABLE EN LA LEY DE RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES

Jaime Couso, Doctor en Derecho Profesor de Derecho Penal, UDP

Objetivo general: Emitir un informe que contenga una opinión jurídica fundada, acerca de las consecuencias del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, establecido por la Constitución Política de la República (CPR) y el Código Penal (CP), respecto de las personas privadas de libertad en establecimientos penitenciarios de adultos, que hayan sido condenadas o se encuentren imputadas o procesadas por delitos cometidos siendo menores de edad, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.084. Objetivos específicos: El Informe, junto con ofrecer una breve descripción de los problemas jurídicos y prácticos involucrados en la cuestión, deberá responder, en particular, a lo menos las siguientes preguntas: 1. ¿Qué aspectos de la situación penal, procesal penal y de ejecución penal del afectado son susceptibles de modificarse a partir del principio de la retroactividad de la ley penal más favorable? 2. ¿Cuáles son los principales criterios para identificar la ley más favorable y qué rol desempeña en ello la opinión o voluntad del afectado?, ¿debe ser distinto ese rol cuando éste es menor de edad? 3. ¿Qué implicancias tiene el principio de la retroactividad de la ley penal más favorable en relación con el lugar y el régimen de cumplimiento de las sanciones penales de adolescentes y medidas cautelares privativas de libertad, que afecten a las personas -menores y mayores de 18 años- recluidas en establecimientos penitenciarios de adultos, que hayan sido condenadas o se encuentren imputadas/procesadas por delitos cometidos siendo menores de edad, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.084? 4. ¿Qué autoridades tienen competencia para resolver las diversas cuestiones que se planteen en relación con la aplicación de la ley penal más favorable?, ¿qué rol le corresponde, en particular, a la administración penitenciaria? Metodología: El Informe fundamentalmente consistirá en una interpretación de la ley, a partir de los principios constitucionales y de los tratados internacionales aplicables en la materia, consultando, en su caso, la opinión de la doctrina nacional y comparada indispensable para ilustrar ciertos puntos. Para la descripción de los problemas se consultará la opinión de algunos actores relevantes en entrevistas exploratorias.

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Problema Al momento de entrar en vigencia de la Ley N° 20.084, de Responsabilidad Penal de Adolescentes (LRPA), poco más de un mes atrás (el 8 de junio de 2007), un número relevante de personas imputadas o condenadas por delitos que cometieron o que se les imputa haber cometido con anterioridad a la entrada en vigencia de la LRPA, como menores de edad, se encontraban privadas de libertad en recintos de Gendarmería de Chile (GENCHI), sometidos a prisión preventiva o cumpliendo su condena. A partir de ese día los tribunales estarían procediendo, en algunos lugares del país, a practicar traslados desde establecimientos penitenciarios de GENCHI a centros del Servicio Nacional de Menores (SENAME), a solicitud de GENCHI o de la defensa del condenado, entendiendo la autoridad que, por efecto de la entrada en vigencia de la LRPA, corresponde que en los recintos de SENAME se cumplan las medidas cautelares y las condenas de quienes cometieron el hecho –o son imputados de haberlo cometido- como menores de 18 años, pues la LRPA también se aplicaría retroactivamente a ellos, como norma penal más favorable. Con todo, a algunos de los afectados, que prefieren permanecer en los recintos de GENCHI, por parecerles más tolerable el régimen interno, o porque de esa manera están en contacto o más cerca de sus familiares y seres queridos, la medida no les parecería más favorable. Se ha planteado, además, la duda acerca de si acaso la administración penitenciaria (GENCHI y SENAME) tienen la responsabilidad de efectuar traslados directamente o, si siempre corresponde una previa decisión judicial. Esta situación plantea la cuestión de cuál es el efecto de la entrada en vigencia de la LRPA, respecto de la privación de libertad de esas personas, teniendo en cuenta la garantía constitucional y legal de la aplicación retroactiva de la ley penal que favorezca al afectado (Art. 19, n° 3°, inciso 7° de la CPR). En particular se plantea la cuestión de si corresponde en todo evento sustituir sus penas, y en su caso la medida cautelar de prisión preventiva, por las sanciones y por la medida cautelar de internación provisoria, respectivamente, contempladas en la LRPA, y si además corresponde trasladarlos a los recintos especiales de SENAME, destinados al cumplimientos de estas sanciones y medida cautelar. La pregunta es pertinente, pues esta medida, que vendría exigida por la garantía de la retroactividad penal favorable, podría, sin embargo, ser considerada por el afectado como perjudicial para sus intereses. En este evento se plantea la cuestión de si el afectado puede, para oponerse al traslado, verse amparado por el principio constitucional de irretroactividad de la ley penal desfavorable y, vinculada a ella, la de si acaso su perspectiva personal es la que debe primar a la hora de decidir si la nueva ley (la LRPA) es para él más desfavorable que la ley vigente al tiempo de cometer el delito. Ahora bien, como lo favorable o desfavorable depende en este caso, para al individuo, no necesariamente de lo dispuesto por la ley anterior y la nueva, sino de elementos de la ejecución de las penas y del régimen de penitenciario, algunos de las cuales que vienen regulados en normas reglamentarias, se plantea la cuestión de si las garantías de retroactividad penal favorable y de irretroactividad penal desfavorable se extienden a las normas de ejecución de penas y de régimen penitenciario y, además, si ello es así incluso respecto de los reglamentos de ejecución de penas y sanciones. El problema exige analizar, entonces, los fundamentos del principio constitucional de retroactividad penal favorable y de irretroactividad penal desfavorable (Apartado I), así 3

como sus alcances respecto diversos tipos de normas involucradas en el caso a analizar: penales, procesales (en particular, la regulación de las medidas cautelares), de ejecución penal o penitenciaria (legales o reglamentarias) (Apartado II). A continuación, y sobre la base de ese análisis, se debe determinar si corresponde aplicar a los imputados sometidos a prisión preventiva y para los condenados que cumplen una pena privativa de libertad, en los casos a que se refiere este informe, las disposiciones de la LRPA o de la anterior legislación, y si caso corresponde –o en qué casos- su traslado desde recintos de GENCHI a recintos de SENAME (Apartado III). Por último, y en caso de que corresponda una aplicación retroactiva de la LRPA y de sus normas de ejecución, que determine la necesidad de trasladar a los condenados y, en su caso, a los imputados sometidos a prisión preventiva, desde recintos de GENCHI a recintos de SENAME, es necesario resolver cuál es la autoridad competente para disponer el traslado, y qué rol le corresponde a la autoridad penitenciaria (Apartado IV).

I. Fundamentos de la irretroactividad penal desfavorable y de la retroactividad penal favorable Fundamentos de la irretroactividad penal desfavorable El principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable se consagra en el Art. 19, n° 7° de la CPR ( “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”), y constituye una derivación del principio de legalidad de los delitos y las penas (Cury, pp. 167, 227). Según Roxin (par. 5, nm 50), el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable (que en Alemania se consagra en el Art. 103.2 de la Constitución Federal), como, en general, el principio de legalidad penal, tiene los siguientes fundamentos: - liberalismo político (protección de la libertad del individuo frente a los jueces y al ejecutivo, por exigencia de legalidad); - principio de culpabilidad: posibilidad de conocer la antijuridicidad del hecho al momento de incurrir en la conducta que más tarde será castigada; y, - posibilidad de que, al momento en que el autor se plantea la opción de cometer el hecho, actúe eficazmente el efecto de prevención general que la amenaza de pena se propone. En cambio, la irretroactividad penal desfavorable no tiene su fundamento en el principio por separación de poderes, que sí es, en cambio, un cuarto fundamento del principio de legalidad, pero que, según Roxin (ibídem) apenas puede explicar nada sobre el principio de la irretroactividad de le ley penal. Grünwald, por su parte, pone en relación el principio de culpabilidad y, más precisamente su aspecto de “calculabilidad” de la pena, junto a la “confianza subjetiva” de los destinatarios de la norma, con la necesidad de determinación “objetiva” (por una ley previa) de los límites del ius puniendi (citado por Iglesias Río, p. 20, nota el pie 20). La Constitución española, en su Art. 25.1, también prohíbe la aplicación retroactiva de una tipificación penal nueva y. en el Art. 9.3 garantiza de forma más amplia la “irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”, de modo que “debe entenderse referida a todas aquellas (normas) que resulten perjudiciales, 4

por fundamentar no sólo la existencia de la condena sino también su concreta gravedad” (Muñoz Conde y García Arán, p. 141). Lascuraín Sánchez (pp. 21-24) apunta como fundamentos del principio, la seguridad jurídica, derivada del principio de legalidad y del principio del Estado de Derecho, así como la necesaria funcionalidad del mecanismo castigador –prevención general-. Según Iglesias Río, también “se han desarrollado nuevos planteamientos que vinculan la irretroactividad con razones político-criminales, como la prohibición de exceso, la idea de justicia, la falta de necesidad de pena o de esa pena tan elevada” (p. 20). Retroactividad de la ley penal favorable Junto a la irretroactividad penal desfavorable, la Constitución chilena establece expresamente, a diferencia de las de Alemania y España, la retroactividad de la ley penal favorable (“Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado” Art. 19, n° 3°, inc. 7° CPR), no como una mera excepción al principio de irretroactividad, sino un principio constitucional (Caballero, pp. 163-164). A su vez, la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos disponen, con idéntico tenor, que “Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. (Art. 9 CADH y Art. 15.1 PIDCP) En Chile, Caballero (p. 176, si bien ocupándose del caso de la aplicación retroactiva del efecto penal más favorable derivado de la declaración de inconstitucionalidad de una ley penal) reconoce una relación entre la aplicación retroactiva de la ley más favorable también a los casos en que ya se ha dictado sentencia con cosa juzgada, tal como lo prescribe el CP chileno- y la prohibición de establecer diferencias arbitrarias. Sostiene que la seguridad jurídica (a cuyo servicio está la máxima de la irretroactividad de la ley penal) no puede limitar el principio constitucional de la retroactividad de la ley penal más favorable y el de igualdad ante la ley; ello no sería razonable ni proporcionado (ibíd, 177). Por ello, como se verá más abajo, aún cuando teóricamente la seguridad jurídica podría demandar la irretroactividad de toda ley penal, el interés que podría existir en dar seguridad jurídica aún en los casos en que la nueva ley es más favorable (prohibiendo su aplicación a los hechos cometidos con anterioridad a su perpetración) cede frente al interés en tratar al afectado en forma proporcionada, y sin someterlo a una discriminación arbitraria. El principio de la retroactividad penal más favorable está regulado, con más detalle, por el Artículo 18 del CP, incisos 2°, 3° y 4°: “Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento. Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte. En ningún caso la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades.”

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En Alemania, la aplicación retroactiva de la ley más favorable no está contemplada en la Constitución, pero se consagra por el Código penal alemán, y es considerada por Jakobs (Apartado 4, nm 51) derivación del principio del Estado de Derecho en sentido material, conforme al cual el Estado debe “evitar las penas innecesarias” (mientras que la irretroactividad de la ley penal desfavorable se funda en el principio del Estado de Derecho en sentido formal). Para Roxin, también el fundamento de la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable radica en que “si el legislador al momento del enjuiciamiento considera que el comportamiento ya no es merecedor de pena o merece menos pena, no tendría sentido desde el punto de vista político criminal sancionarlo conforme a la valoración que estaba vigente al momento de su comisión, pero que entre tanto ya ha sido superada” (Roxin, par. 5, nm 60), salvo que con ello se proteja al autor (si, en concreto, la nueva ley para él resulta más perjudicial) o que otras circunstancias sí le den sentido político criminal a la aplicación de la ley vigente al momento del hecho (es el caso de la ley temporal). Por ello debe aplicarse la ley penal más favorable. En todo caso, el privilegio rige sólo para los cambios legales (posteriores al hecho) favorables al reo, que se produzcan antes de la decisión (por el tribunal de revisión, en su caso). Para Eser (par. 2, nm 16), sería una violación de la justicia material el hecho de que el juez tuviese que aplicar una ley cuando el legislador, al momento de la decisión judicial, ya no reconoce el fundamento de su existencia o de su severidad. Pero a falta de una consagración expresa y amplia del principio en la Constitución, la ley podría restringir la aplicación retroactiva de sus nuevos efectos favorables, si ello no es arbitrario. Si la ley –expresa o implícitamente- tiene la voluntad de regir sólo para los “casos nuevos”, no corresponde resolver conforme a ella los casos “viejos” (limitación explicitada por Eser, par. 2, n. 22, explicando que en tal caso no hay siquiera una “modificación susceptible de ser considerada”). En España, también es el CP (y no expresamente la Constitución) el que establece la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable -en forma más amplia que en el caso alemán- disponiendo que “tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena” (Art. 2.2. CP). Muñoz Conde y García Arán (p. 141) consideran forzado pretender hacer derivar dicho principio a contrario sensu del principio constitucional de irretroactividad de la ley penal no favorable. La retroactividad penal más favorable no deriva de la seguridad jurídica, ni del principio de legalidad penal; de hecho involucra una cierta restricción de la seguridad jurídica (Lascuraín Sánchez, pp. 25-26), al punto que el legislador español, al regular la aplicación del nuevo Código Penal de 1995, como ley más favorable, a los hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigencia y ya juzgados conforme a la ley anterior, excluyó el caso de las penas de multa impuestas, precisamente para preservar la seguridad jurídica (ibíd., p. 28). Por ello, la seguridad jurídica, como certeza “impone algún límite a la aplicación de la retroactividad más beneficiosa, aún a pesar de la generosa cláusula del art. 2.2 CP”, como en el caso de las multas ya satisfechas, que no deben devolverse si ya se ingresaron al Tesoro Público –pero sí, en cambio, si aún están en la cuenta del tribunal- (Iglesias Ríos, p. 21, y nota al pie 23, destacado mío). Pero la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable, como se indicó más arriba, viene exigida por otro principio constitucional: el de proporcionalidad (Lascuraín Sánchez, pp. 31 y ss.). Pero, entonces, no se justifica la aplicación de la ley penal más favorable si la aplicación de la norma anterior no parece desproporcionada de acuerdo con la nueva regulación (ibídem, y Iglesias Río, p. 21). Para Silva Sánchez, la decisión sobre si acaso 6

aplicar o no la nueva ley penal más favorable, exige analizar el problema “desde la perspectiva del fin de protección de la norma tal como ésta ha quedado configurada tras la reforma” (citado por Iglesias Río, ibíd.). La aplicación retroactiva de la ley penal favorable puede ser desproporcionada en la medida que el sacrificio que ella impone a la libertad, de acuerdo con las nuevas valoraciones del legislador, ya no sirve a la protección de un bien democráticamente legítimo, o es ineficaz o inidóneo, o es excesivo pues se dispone de una medida menos coactiva para lograr esa protección con igual eficacia o, en fin, es desproporcionado porque limita la libertad en dimensiones mayores que las ventajas que produce para la propia libertad (Lascuraín Sánchez, pp.33-34). En tales casos, empeñarse en seguir sancionando el hecho de acuerdo con la ley anterior, “provoca un rechazo axiológico del sistema en el que la resolución judicial está llamada a insertarse y da lugar al reproche actual de desproporción (ibíd., p. 35). En cambio, cuando la aplicación de la ley anterior (menos favorable) es proporcionada, porque protege un bien legítimo, con una limitación de la libertad que sigue siendo necesaria y eficaz, sin que exista otra medida menos coactiva, y sin que la limitación que impone a la libertad sea peor que las conductas que previene, entonces, su aplicación, aún después de la promulgación de la nueva ley más favorable, no es desproporcionada y, por el contrario, su no aplicación plantea el riesgo de “una solución inadecuada y divergente de las valoraciones del legislador” (ibíd., pp. 34,37). Un caso claro en que tal desproporción no se produce, se presentaría respecto de las leyes temporales, es decir, las que quieren amenazar con pena ciertas conductas mientras una coyuntura acotada en el tiempo se mantenga, haciendo necesaria esa amenaza (por ejemplo, el período de veda, que protege especies en peligro de extinción) y merecedora de pena a la conducta, porque en tal caso, aún después de que el legislador levante la prohibición penal por haber desaparecido el peligro de extinción, la imposición de las penas de la ley anterior seguirá siendo considerada justa por el legislador y necesaria para que otras leyes temporales similares, vigentes en la actualidad, o la misma ley temporal reestablecida en el futuro (cuando vuelva a ser necesaria), cuenten con el mínimo de credibilidad para poder desplegar eficazmente su efecto inhibitorio. Así, y pese a los aparentes amplios términos con que se consagra en Chile la garantía constitucional de la retroactividad penal favorable, es claro que la prohibición constitucional de establecer diferencias arbitrarias no impide aplicar la ley vigente al momento de los hechos cuando es posible sostener que quienes actuaron bajo el imperio de aquella ley se encuentran en una situación diferente en lo relevante de la situación en la que se encuentran quienes lo hicieron bajo el imperio de la nueva ley más favorable. Y justamente ocurre que, para decidir si la diferencia es relevante, es necesario preguntarse si acaso hay criterios de justicia o criterios de necesidad y proporcionalidad que exijan diferenciar ambas situaciones. Así, en el citado caso de las leyes temporales, la imposición y ejecución de la pena a quien cometió la conducta antes de levantarse la prohibición penal que protegía a una especie en peligro de extinción, pero que es condenado o cuya pena es ejecutada después de que se levanta dicha prohibición, no es desproporcionada ni tampoco injusta (el merecimiento de pena de la conducta se mantiene, pues el legislador no ha dejado de considerar que sea merecedor de pena infringir esa prohibición penal en tiempos de peligro de extinción); entonces, en tal caso hay una diferencia relevante entre el que cometió esa conducta bajo la coyuntura que hacía peligrar a la especie y el que la comete 7

después de levantada la prohibición, cuando ya no existe ese peligro, de modo que la aplicación de la ley anterior (“desfavorable”) al primero, no impone una diferencia arbitraria. Además, como lo destaca Bascuñán Rodríguez (p. 49), el hecho de que el principio de retroactividad penal favorable (que el autor denomina “principio de favorabilidad”) encuentre su fundamento en el principio de proporcionalidad, y no en cambio en el principio de legalidad, determina que la decisión de aplicar retroactivamente es el resultado de un análisis mucho más flexible (menos rígida) que el que rige la decisión de no aplicar la ley penal desfavorable, en aplicación del principio de irretroactividad. No corresponde, entonces, una aplicación automática de cualquier ley posterior que parezca más favorable, sino un análisis de si realmente el principio de proporcionalidad exige esa aplicación retroactiva, para evitar imponer al afectado un tratamiento punitivo que desde la perspectiva de ese principio parece excesivo.

II. Aplicación de los principios de irretroactividad penal desfavorable y de retroactividad penal favorable a diversos tipos de normas ¿Irretroactividad de las leyes procesales desfavorables? En Chile, la doctrina entiende, siguiendo una concepción tradicional también existente en otros países, que el principio de irretroactividad penal favorable sólo se extiende a las normas penales sustantivas, y no a las procesales. Cury (p. 227), entre otros, apunta la necesidad de relativizar y limitar esta afirmación, dadas las estrechas relaciones entre derecho penal y derecho procesal penal. Ahora bien, para dar luces más claras al problema, Muñoz Conde y García Arán (p. 143), consideran que no siempre es trasladable el concepto de retroactividad de la ley, tal como se emplea en relación con las leyes penales, a las leyes procesales. En las primeras, siempre se trata de evitar la aplicación de la nueva ley a un hecho ocurrido con anterioridad a su vigencia; en cambio, si una ley modifica, por ejemplo, el plazo para dictar sentencia, y se aplica a un procedimiento en curso al momento de la modificación, no cabe hablar propiamente de aplicación retroactiva; la aplicación de la nueva ley en este caso corresponde con la regla tempus regit actum (ibíd., pp. 143-144). Con todo, el TC español matiza esta regla, como estos autores destacan, en el caso de decisiones procesales, regidas por leyes procesales, y que, o afectan claramente la libertad individual, o tienen efectos que permanecen por un cierto tiempo (ibíd., p. 144). Precisamente en un caso relativo a prisión provisional ese tribunal dispuso que la ley aplicable debe ser la más favorable al derecho fundamental a la libertad (favor libertatis). Pero esa jurisprudencia, en estricto rigor, circunscribe la aplicación de esta regla al caso de los actos procesales que ya se han iniciado al momento de la entrada en vigencia de la nueva ley procesal, y no se pronuncia, en cambio, de forma general y tajante sobre la prohibición de retroactividad de las leyes procesales. En Alemania, es debatido el tema. Si, por el contenido de la ley concreta, está en juego la “protección de confianza”, entonces parte de la doctrina considera que debe aplicarse la prohibición de aplicación retroactiva; pero en casos como el de un alargamiento del plazo de prescripción, el autor, considerando la posibilidad permanente de una interrupción de la prescripción, no puede legítimamente esperar la aplicación del principio (Eser, en Schönke/Schröder, 25 ed., par. 2, nm 6-7, citando también a Hassemer en ese sentido). 8

Dannecker, por su parte (citado por Eser, ibídem), en principio rechaza la aplicación del principio a una nueva regulación de la prisión preventiva, introduciendo como criterio la “revaloración del hecho” a través de la reforma (es decir, sólo si se da una tal revaloración, rige la irretroactividad). ¿Irretroactividad de la nueva ley penitenciaria más perjudicial? Es relevante plantearse si acaso protege la garantía de la irretroactividad penal favorable los cambios, desfavorables para el afectado, en la legislación penitenciaria, restringiendo por ejemplo ciertos beneficios, o imponiendo exigencias mayores para acceder a ellos. Según explica Martínez Zandundo, para el caso español, de acuerdo con una sentencia del Tribunal Constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional 42/86) lo que prohíbe el art. 9.3 de la Constitución “es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos en situaciones anteriores, pero no, la incidencia de la nueva ley en los derechos, en cuanto su proyección hacia el futuro[43]. Esta es la interpretación seguida por el informe realizado por el Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de la LO 7/03, de 30 de junio, sosteniendo la retroactividad del periodo de seguridad, entendiendo que cuando un penado no está todavía clasificado en tercer grado no tiene derechos subjetivos al mismo, sino expectativas de derechos, por lo que el “periodo de seguridad” no sería aplicable a los que ya están clasificados en tercer grado.” Conforme a ello, y dado que los beneficios penitenciarios futuros serían meras expectativas, la garantía no operaría mientras no se hayan producido los presupuestos que habilitan al sujeto para invocarlos (por ejemplo, el transcurso de un cierto período de tiempo, y el buen comportamiento requerido). Sin embargo, la cuestión parece francamente discutible. Porque puesto en relación con el principio de legalidad de las penas, el de irretroactividad de la ley penal desfavorable protege la confianza del individuo en que no será castigado con otra pena (por lo menos, no con una más grave) que la que contempla la ley en la actualidad, es decir garantiza la “calculabilidad” de la pena por parte del ciudadano a quien se dirige la conminación penal. Pues bien, el estatuto jurídico de la ejecución penitenciaria, con sus beneficios penitenciarios incluidos, permite que el sujeto pueda contar, por lo menos hipotéticamente (como ocurre también respecto de las conminaciones de pena de la ley penal propiamente tal), con que “con buena conducta” y al cabo de tanto tiempo, podrá ir accediendo a los beneficios que, de manera más o menos estandarizada, la ley penitenciaria concede a los condenados. De manera que no parece correcto descartar de plano que la garantía constitucional proteja al ciudadano de esas modificaciones, que de alguna manera, son parte (como comparativamente lo son las normas complementarias, respecto de los tipos penales en blanco) de la pena legal, a la que el sujeto tiene derecho que se limite la intervención punitiva sobre su libertad. Por razones similares, Muñoz Conde y García Arán (pp. 571-572) consideran, inconstitucional, con independencia de su eventual carácter de ley procesal (respecto de las cuales en principio rige la regla tempus regit actum), la aplicación retroactiva de una reforma que en el año 2003 establece requisitos más exigentes para acceder a la libertad condicional (beneficios penitenciarios) para condenados por delitos terroristas o por delitos cometidos en el seño de organizaciones criminales.

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La jurisprudencia chilena ha admitido la aplicación del principio de irretroactividad penal desfavorable a las normas que regulan las medidas alternativas a las penas privativas de libertad (Politoff/Matus, p. 265), que, materialmente, plantean una situación comparable con la de los beneficios penitenciarios regulados por una norma penitenciaria como el Decreto Ley 321, de 1925, sobre Libertad Condicional. Por último, cabe preguntarse si la protección de la confianza, en relación con las modificaciones a normas penitenciarias, todavía es un interés protegido por el principio de irretroactividad desfavorable, cuando un nuevo estatuto legal (como la LRPA), no es en sí mismo más desfavorable, pero viene complementado por una norma de rango reglamentario –y no legal- que sí contempla condiciones de cumplimiento más estrictas (más desfavorables) para el afectado. La cuestión debe responderse, según parece razonable, examinando materialmente el contenido de lo dispuesto en el reglamento: si se trata de elementos que, por constituir parte del contenido de la pena, en términos de su grado de aflictividad (privación o restricción de derechos), en ese reglamento también se juega la “legalidad de la pena” y la calculabilidad de la misma por el ciudadano, de modo que en realidad, desde la perspectiva del principio constitucionalidad de legalidad de la pena es una anomalía que no sea una ley penitenciaria, sino un reglamento penitenciario, el que determine ese contenido de aflictividad que siempre debió ser legal. Pues bien, esa anomalía no puede jugar en contra del afectado, excluyendo del campo de eficacia del principio de irretroactividad el contenido del reglamento bajo el pretexto de que no es una “ley” penal (sino un “reglamento penal”), pues eso permitiría de un modo más general burlar la garantía constitucional incrementando cada vez más el volumen de aspectos de la legalidad de los delitos y de la penas entregados a normas que, si bien formalmente son de rango reglamentario, materialmente se ocupan del contenido de los delitos y de las penas, es decir, algo que afecta la legalidad de unos y otras. Tal podría llegar a ser la situación de algunas disposiciones del Reglamento de la LRPA, que, por complementar a dicha ley en el contenido aflictivo de la sanción (por ejemplo, al definir obligaciones los requisitos de acceso a beneficios como la salida de fin de semana, o ciertas sanciones disciplinarias o medidas de seguridad con contenido aflictivo relevante), deberían venir contempladas por una ley de ejecución de sanciones penales de adolescentes (como las existentes en otros países que han emprendido reformas similares en años recientes, como Costa Rica) y, mientras no lo sean, en cualquier caso, deberían estar sujetas al principio de irretroactividad penal desfavorable, en el sentido de ser valoradas, conjuntamente con las normas de la LRPA que establecen las sanciones a la hora de discernir si acaso son o no más desfavorables que el estatuto anterior, incluyendo también en este análisis a las normas penitenciarias reglamentarias relevantes para co-determinar el contenido aflictivo. Por razones similares, como se explicará más abajo, también deberían, esas disposiciones reglamentarias, estar sujetas al principio de retroactividad favorable, cuando sea el caso (cuando sean más favorables). Retroactividad y determinación concreta de cuál es la ley penal más favorable La ley más favorable se determina comparando globalmente ambas leyes, y examinando en concreto, de acuerdo con las circunstancias especiales, cuál es la ley más favorable para el autor (Tröndle/Fischer, 2, nm 10). En cualquier caso, sostiene la doctrina mayoritaria, la ley más favorable se aplica completa al caso, no siendo posible tomar simultáneamente elementos de una y de otra ley (nm 9, Roxin, 5, nm 63, y jurisprudencia; en contra Schröder y Eser). 10

En particular, es más favorable la ley que exime al hecho de toda pena, la que convierte un delito en una infracción administrativa, la que deroga una figura calificada como “especialmente grave” o que crea una posibilidad de atenuación especial. En general, hay que atender a la magnitud del perjuicio que la pena globalmente considerada impone a quien la sufre (nm 10b): así, la pena de multa siempre es más favorable que la pena privativa de libertad. En seguida, sólo después de comparar la pena principal, vienen a colación las penas accesorias; de modo que puede aplicarse (retroactivamente) la pena confiscación contemplada por la ley nueva y no la anterior, si la nueva pena principal es más favorable. Si las penas son de la misma naturaleza, hay que estar al marco penal. Si los marcos penales son iguales, a la pena concreta a imponer. Para Eser (par. 2, nm 30), la transformación de un delito en una infracción administrativa es considerada una ley más favorable incluso si la multa administrativa con que se sanciona la primera es superior a la pena penal de multa que se aplica a la segunda. Aplicación retroactiva de normas más favorables sobre suspensión condicional de la condena En España, recientemente se aplica retroactivamente, como ley más favorable, la que desde el año 2003 permite suspender condicionalmente la condena para autores drogodependientes, en casos en que antes no era posible hacerlo (Iglesias Río, p. 23). En este caso, la finalidad y conveniencia preventivo-especial de la nueva regulación, parece influir en que el autor juzgue como plenamente aplicable la aplicación retroactiva (sin analizar si ello viene exigido por el principio de proporcionalidad, es decir, si acaso es desproporcionado seguir aplicando la pena anterior). Extensión del principio de retroactividad de la ley más favorable a los reglamentos ¿Debe aplicarse retroactivamente los reglamentos penitenciarios más favorables? Caballero (p. 178, nota al pie 67, citando a De Luca en Argentina y a Carbonel Mateu, en España) argumenta que, para los efectos de la retroactividad penal favorable, el concepto de “ley” en la Constitución y en los tratados internacionales (como la CADH) debe entenderse, como “conjunto de normas que reconocen y garantizan el ejercicio y goce de los mismos derechos (ordenamiento jurídico)”, y no en el sentido formal que rige para efectos del principio de legalidad penal (ibíd., p. 179-180, con ulteriores referencias). En Alemania, Eser (ibíd., 2, nm 20), para determinar si hay una reforma legal relevante, a los efectos del principio de la retroactividad de la ley penal favorable, hay que analizar la totalidad del estatuto jurídico del cual depende el “si” y el “como” de la punibilidad, cuestiones que en Chile depende también de materias que se regulan en reglamentos, a falta de un desarrollo legislativo de las decisiones sobre ejecución penitenciaria. Por esta razón, y por las indicadas al tratar de la necesidad de extender la irretroactividad penal desfavorable a los reglamentos de ejecución penitenciaria que materialmente contienen materias de una ley penitenciaria (que co-determinan el contenido aflictivo de la pena), debería extenderse el principio de retroactividad penal favorable, cuando sea el caso, a una norma como el Reglamento de la LRPA. Definición acerca de cuál es la ley más favorable y opinión del reo. En España, “en caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo” (Art. 2.2. CP).

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Según Muñoz Conde y García Arán, p. 146, en caso de tener que decidir, por ejemplo, entre una pena de prisión de seis meses a dos años (que puede ser suspendida condicionalmente) y una de inhabilitación de la profesión u oficio (de seis a veinte años) “debe establecerse en primer lugar que la decisión compete al tribunal sin que pueda dejarse a la elección del reo, aunque el art. 2,2 Cp permite que éste sea oído en caso de duda sobre la ley más favorable… pero igualmente debe decirse que la permisión de la retroactividad se establece para aquello que favorezca “al reo” y por tanto, deberá decidirse en atención a sus circunstancias concretas”. En Chile, pese a que el CP no contempla una referencia a la opinión del condenado, se acepta por algunos autores que, sin ser necesariamente determinante de cuál será considerada por el tribunal la ley más favorable, sí puede servir para resolver los casos problemáticos, por ejemplo, por la diversa naturaleza de las penas establecidas en las leyes anterior y posterior (Politoff y Matus, p. 268; en contra, Cury, p. 229, quien aclara que, en su concepto, importa la “situación personal del afectado” y “no su opinión, como a veces se sostiene”). Lo que es claro, es que el afectado no puede decidir que el Estado le imponga una pena que el legislador y el tribunal consideran, después de una reforma legal, un castigo desproporcionado para el delito cometido: esa pena es inconstitucional, aunque el afectado la prefiera. Tratándose de condenados menores de edad, estos principios no parecen variar. El derecho de todo “niño” (menor de dieciocho años, según la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, CDN) a ser oído y a que su opinión se tenga debidamente en cuenta cuando se la autoridad va a tomar una decisión que le afecte (Art. 12 CDN) no altera estos principios: la decisión de aplicar retroactivamente la pena que el tribunal considera claramente más favorable, no puede venir mediatizada por la opinión del afectado, mayor o menor de edad; y en caso de dudas sobre cuál es la pena más favorable, el afectado -sea “niño” o mayor de edad- debe tener una voz en la resolución de la cuestión. Aplicabilidad de los aspectos más favorables de una y otra ley Como ya se señaló, la doctrina mayoritaria rechaza la posibilidad de tomar simultáneamente elementos de una y de otra ley. Muñoz Conde y García Arán, p. 146, se oponen a ello “pues con ello el tribunal estaría creando una norma nueva (lex tertia) y desempeñando con ello funciones legislativas que no le competen” (citando una sentencia del Tribunal Supremo español). En cambio, varios autores alemanes –que no hacen mayoría- sostienen que, en caso de leyes que contemplan diversas penas, es posible y debido aplicar la nueva pena principal, si es más favorable que la de la ley anterior, y simultáneamente dejar sin aplicación la pena accesoria que acompaña a esa nueva pena principal, si aquella no está considerada en la ley anterior, pues “debe partirse de que cada reacción penal tiene su propio peso y, especialmente en relación con las penas principales y accesorias, su propia definición de objetivos… por ello lo correcto es que debe establecerse en forma separada para cada reacción penal en particular si acaso el derecho viejo o el derecho nuevo es el más favorable” (Eser, 2, nm 34, citando en ese sentido a Hassemer y Jakobs, entre otros). En España, por razones que no necesariamente se ajustan a ese argumento, el Tribunal Supremo permitió en varios casos, la aplicación simultánea de las normas más favorables del nuevo Código Penal, de 1995, y del anterior, tal como el propio legislador penal lo estableció la disposición transitoria 2a del CP de 1995 cuando, al momento de su entrada en vigencia, determinando mantener los beneficios de redención de penas por el trabajo a 12

condenados a los que, por lo demás, se les aplicaba las nuevas normas más favorables del CP que entraba en vigencia; interpretando esta disposición, el Tribunal Supremo español consideró que una pena remitida crea una situación plenamente consolidada que “forma parte del patrimonio penitenciario del penado” (Iglesias Río, p. 26, nota al pie 33). En Chile, aunque la doctrina dominante rechaza la posibilidad de tomar partes de una y de otra ley para establecer lo más favorable para el afectado (Cury, p. 229, considerando que ello constituye “una tercera ley”, y citando además, en similar sentido a Etcheberry), según documentan Politoff y Matus, “la práctica jurisprudencial reciente ha admitido aplicar disposiciones de una y otra ley, si el juego de las mismas produce un efecto más beneficioso para el condenado, como aplicar la pena de una ley antigua con una atenuante contemplada sólo en la nueva ley, y un beneficio (libertad vigilada) admitido sólo en la antigua (CS 31.12.96, en GJ 198:98)” (p. 268), ejemplo del cual no se deduce claramente la racionalidad (en términos de lo propuesto por Eser) de esa solución, más allá de un indiscriminado propósito de beneficiar al condenado; es decir, en tal caso, la aplicación de las disposiciones nuevas más favorables no parece ser una exigencia de la justicia o del principio de proporcionalidad, pues, por una parte, la necesidad de aplicar consistentemente uno de los dos estatutos legales es una exigencia para el logro de la finalidad preventiva buscada en diversos tiempos por cada uno de ellos, y, por otra parte, el merecimiento de la pena contemplada bajo el estatuto anterior permanece intacto, si, por lo demás, globalmente considerada esta pena no es más severa para el afectado. En cambio, en los ejemplos que sugiere Eser, parece ser que una valoración diferenciada de los fines de cada sanción (principal y accesoria) podría justificar, en determinados casos, la aplicación de la pena principal de un estatuto (el nuevo) y no en cambio la accesoria del mismo estatuto (prefiriendo para ello el viejo estatuto, que no la contempla), es decir, la aplicación de la pena principal más favorable para el afectado –la nueva- que ahora se considera suficiente para el fin preventivo-general (y por ello, la indicada desde el punto de vista del principio de proporcionalidad), pero librando al mismo afectado de una sanción accesoria que esté dirigida a otro fin (por ejemplo, a la prevención especial, en el caso del retiro de la licencia de conducir), cuando la protección de la confianza se interpone para proteger al ciudadano de esa nueva sanción.

III. ¿Se deben aplicar las disposiciones de la LRPA o las de la legislación anterior? Para responder esta pregunta, en primer lugar se determinará si acaso la LRPA, en su caso incluyendo a las normas de ejecución que la complementan, es en todo caso una ley más favorable para quienes cometieron el hecho siendo menores imputables antes de su entrada en vigencia, o si debe resolverse la cuestión caso a caso examinando el contenido – favorable o no- de las normas de la LRPA y de la legislación anterior que serían aplicables al caso concreto. Como se verá, siendo correcta la segunda respuesta, a continuación se analizan una serie de variables de las que dependerá si para un condenado, en concreto, serán más favorables unas u otras disposiciones, incluyendo la cuestión sobre si acaso es lícito aplicar aspectos más favorables del estatuto jurídico vigente al momento del hecho (Código Penal y normas de ejecución y penitenciarias que lo complementan) conjuntamente con otros que introduce la LRPA (y sus propias normas complementarias en materia de ejecución de sanciones, como el Reglamento de esta Ley), así como el interrogante particular acerca del papel que la opinión o, en su caso, la voluntad del afectado debe desempeñar en la decisión de cuál es la ley más favorable y –pregunta 13

distinta- de si acaso corresponde o no el traslado desde un establecimiento de GENCHI a un centro de SENAME. Por último, se examina el caso –distinto del anterior- de la aplicabilidad “retroactiva” de las normas procesales sobre la medida cautelar de internación provisoria, como ley más favorable. ¿Es por definición más favorable la LRPA que el estatuto legal que antes de su entrada en vigencia regía para el menor de edad imputable en el Código penal? Por diversas razones puede parecer, prima facie, que la aplicación de la LRPA a los casos en estudio siempre podría ser más favorable para el afectado. Aunque la conclusión es tentadora, en realidad es demasiado abstracta y general para ser cierta en todos los casos. Una primera razón por la que podría pretenderse que la LRPA es siempre más favorable, deriva del siguiente argumento: por análogas razones a las que la doctrina comparada sostiene que siempre es más favorable la ley que transforma un delito en una infracción administrativa, puede suponerse que la LRPA, al establecer un sistema de responsabilidad especial, no “criminal” según el Art. 10, n° 2° del CP, respecto del cual además los antecedentes penales –del registro Nacional de Condenas- no son públicos (sino para las instituciones armadas y las policías), y con un sistema de ejecución de penas más beneficioso, la LRPA –a ley nueva- sería siempre la ley más favorable, comparada con la aplicación del sistema de responsabilidad criminal general del Código Penal –si bien atenuado, por el antiguo inciso 1° del Art. 72 CP-, que es la ley antigua. Para examinar ese argumento, en primer lugar hay que despejar que el carácter “especial” de la responsabilidad penal del adolescente frente a la responsabilidad “criminal” de la que le exime el Art. 10, n° 2° del CP, es más aparente y simbólico que real. Sus consecuencias, desde el punto de vista de la naturaleza e intensidad de la afectación de los derechos y las libertades del afectado son, a menudo, equivalentes a las del CP, si bien atenuadas, como por lo demás ya lo eran para los menores imputables, bajo las propias reglas del CP antes de la entrada en vigencia de la LRPA (que es justamente el estatuto jurídico que debe compararse con la LRPA para decidir cuál es la ley más favorable). Además, la falta de publicidad de los antecedentes penales no parece impedir, en concepto de los tribunales, la aplicación de las mismas consecuencias penales propias de contar con antecedentes, que se derivan para los mayores de edad: rechazo de la atenuante de irreprochable conducta anterior y, en su caso, consideración de agravantes de reincidencia. De modo que lo único que resta, como eventualmente “más favorable” en la LRPA es el sistema de ejecución de penas, en relación, en su caso, con el catálogo de las sanciones que, en determinados casos, podrían ser menos severas que las aplicables bajo el estatuto jurídico anterior. Pero precisamente todavía no es claro que ese sistema de ejecución y ese catálogo de sanciones sean más favorables en abstracto ni categorialmente (como sí se considera en cambio, en Alemania, a la responsabilidad por infracciones administrativas en comparación con la responsabilidad por delitos), sino que probablemente, pero dependiendo de un análisis caso a caso, será más favorable en la situación concreta, sin que pueda descartarse la existencia de casos en que pueda ser más desfavorable. De hecho, en el escenario de un delito sancionado con pena privativa de libertad, pero respecto del cual de acuerdo con la ley anterior corresponde aplicar el beneficio de la remisión condicional de la condena, de la Ley N° 18.216, la LRPA –ley posterior- podría llegar a estimarse menos beneficiosa, si corresponde aplicar una libertad asistida. Y si se objeta que, también correspondería en derecho aplicar a todo adolescente, bajo el sistema

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de la LRPA, los beneficios de la Ley 18.2161, y por ello de todos modos sería más favorable la LRPA, entonces el fundamento de esta conclusión, en este ejemplo concreto, no deriva de que la LRPA siempre es más beneficiosa por configurar una responsabilidad especial “no criminal”, sino porque concretamente (en ese caso), podría ser menos restrictiva de la libertad, pues en caso de revocación de la remisión condicional, el condenado sólo arriesga una libertad asistida y no una pena de presidio o reclusión (lo que de todos modos parece ser un contrasentido, pues la Ley N° 18.216 pretende sustituir las penas privativas de libertad, y no las sanciones ambulatorias especiales de adolescentes). ¿Entonces, es a lo menos más favorable la LRPA en todos los casos de personas condenadas a penas privativas de libertad de cumplimiento efectivo? Sin perjuicio de lo sostenido anteriormente, en el sentido de la necesidad de resolver caso a caso si es más favorable la LRPA, podría argumentarse que para el problema abordado por este informe, que se refiere a personas condenadas a penas privativas de libertad cumplidas efectivamente (y no mediante medidas alternativas de la Ley N° 18.216), las condiciones de ejecución de las sanciones privativas de libertad de la LRPA siempre serán más favorables, porque van asociadas a la vigencia de todos los derechos especiales –con estándares cualificados de protección- que la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CDN) y otros instrumentos internacionales de derechos humanos aseguran a todos los niños (menores de 18 años, es decir, abarcando a los adolescentes), y que se extenderían a quienes son condenados como adolescentes, aún después de que cumplan los dieciocho años de edad (es decir, dejen de ser “niños”). En efecto, el Artículo 2° de la LRPA, se dispone que también en las actuaciones judiciales o administrativas relativas a las sanciones y medidas aplicables (como las que afectan al régimen de ejecución de las sanciones), “se deberá tener en consideración el interés superior del adolescente, que se expresará en el reconocimiento y respeto de sus derechos”, disponiendo a continuación que en la aplicación de la ley, las autoridades “tendrán en consideración todos los derechos y garantías que les son reconocidos en la Constitución, en las leyes, en la Convención sobre los Derechos del Niño y en los demás instrumentos internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes”. En ese sentido, rezaría el argumento, el estatuto jurídico de la LRPA, como ley posterior, debería ser considerado siempre como una ley más favorable que un estatuto (Código Penal, legislación penitenciaria y Reglamento de Instituciones Penitenciarias que rige para los condenados mayores de edad) que no asegura al condenado esos especiales derechos con sus estándares cualificados de protección. Más aún, podría sostenerse, no sin razón, que ese estatuto especial de ejecución, no deriva simplemente del reenvío legal (del Art. 2° de la LRPA) a las normas internacionales, sino directamente del Art. 40 de la CDN (dotado, según un importante sector de la doctrina, de rango constitucional, o, por lo menos, supralegal), en la medida que éste establece el derecho de todo menor de 18 años que cometa un delito, a un determinado trato penal especial (desarrollado por esa disposición), asociado a un énfasis en la reintegración del niño a la sociedad y a la obligación de los Estados Partes de promover la existencia de “instituciones específicas” para ellos (Art. 40.3), incluyendo dentro de estas –puede deducirse- a las instituciones penitenciarias. Este derecho, cabría argumentar, se extiende por todo el tiempo de la condena, pues está asociado a la calidad de adolescente (que es
Lo que es dudoso, y ha sido recientemente rechazado –como se verá más abajo-a lo menos por una resolución judicial.
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también un “niño”, para la CDN) al momento de cometer el delito; de lo contrario el derecho se volvería ilusorio para un adolescente que comete el hecho apenas poco tiempo antes de cumplir dieciocho años y es juzgado, condenado y recluido después de cumplirlos, perdiendo toda posibilidad de que su condición de “niño” al momento del delito se tenga en cuenta para hacer efectivo su derecho a un trato penal especial. Sin embargo, si bien parece correcto sostener que el derecho a un trato penal especial (del Art. 40 de la CDN) beneficia también a todo aquel que haya cometido el delito como menor imputable y fue condenado con anterioridad a la entrada en vigencia de la LRPA, y ello desafía al Estado a cumplir con su obligación de asegurar la especialidad de la ejecución penitenciaria para asegurar un trato penal especial y privilegiado, en términos del Art. 40 de la CDN, a toda persona que haya cometido un delito como adolescente, ello no necesariamente se traduce en la aplicación de la LRPA en forma retroactiva a cualquier condenado conforme a la legislación anterior, que tenía menos de dieciocho años al cometer el hecho. Pues todavía podría ocurrir que el “tratamiento penal especial” desarrollado por la LRPA, orientado a la reintegración social, en concreto sea menos favorable para el afectado, desde el punto de vista de su interés en la libertad. Para expresarlo en forma más clara, podrían entrar en pugna el derecho (que en alguna medida tiene contenido paternalista) de todo autor adolescente (derecho que conserva aún después de cumplir los dieciocho años) a una intervención especial, orientada a su reintegración social (reconocido por el Art. 40 de la CDN), y el derecho de ese mismo afectado (que, en la mayoría de los casos, efectivamente se convirtió en mayor de edad), a que no se le aplique retroactivamente un estatuto jurídico especial que, por más orientado a la reintegración social que esté, podría ser en concreto “menos favorable” para él, si se entiende que lo más o menos favorable, en términos de la garantía de la irretroactividad penal desfavorable y de la retroactividad penal favorable, se define por la intensidad de la injerencia en su esfera de libertades. Así, si hipotéticamente la ley anterior -aún cuando no asegure un trato penal especial- permite al condenado salir antes en libertad (lo que podría ocurrir si se decide, por ejemplo, que la Ley N° 19.856, que regula la concesión del beneficio de reducción de condena –que a su vez permite obtener la libertad condicional en forma anticipada-, no se aplica a los adolescentes sujetos a la Ley N° 20.084), o estar sometido a un régimen de cumplimiento que le deja más espacio para administrar libremente su tiempo y, en cambio, lo somete en menor medida a un programa de intervención socio-educativo que se le impone coactivamente (como podría llegar a concluirse al comparar los regímenes penitenciarios de condenados adolescentes y mayores de edad), podría argumentarse que la LRPA no es la ley más favorable. Pero, ¿no es posible en ese caso, como forma de optimizar el principio de la irretroactividad penal más favorable y el derecho a un trato penal especial, que el condenado reclame en tal caso seguir sujeto por aquellos aspectos el estatuto penal y de cumplimiento penitenciario de la ley anterior más favorables (como la reducción de condena y un régimen penitenciario menos invasivo), pero acogerse al mismo tiempo sólo a aquellos aspectos del nuevo estatuto de la LRPA (y su Reglamento) que recogen el derecho al trato penal especial sin traducirse en una mayor injerencia en la esfera de libertades del condenado, sino precisamente, que mejoran la situación de su libertad (por ejemplo, la legal posibilidad de sustitución temprana o de remisión del resto de condena –que puede obtenerse en forma más temprana que la libertad condicional-, y el derecho reglamentario a beneficiarse muy tempranamente de salidas semanales, y en forma también relativamente temprana a las salidas de fin de semana)? 16

Esta posibilidad se analizará en el apartado siguiente (en el punto 5). En cualquier caso, aún si se concluye que esa opción es lícita, el estatuto legal que se aplicará a quienes se beneficien de ella, como condenados, no deriva de una aplicación de la LRPA y sus normas complementarias como ley más favorable, sino de una integración de normas de la legislación anterior y de la nueva, que en el caso concreto ni siquiera es claro que exija siempre, por ejemplo, una traslado a un centro de SENAME. Variables de las que depende si acaso es más favorable la LRPA o la legislación anterior. Comparación a efectos de la aplicación del Art. 18 CP. Siendo una definición que sólo puede adoptarse al analizar el caso concreto, la determinación de cuál es la ley más favorable está asociada, a una serie de variables, que se enuncian a continuación. 1. Cuestión de si se aplican o no a los adolescentes en general, complementariamente a la LRPA, ciertas leyes penales que mejoran las posibilidades de cumplimiento de penas de los condenados mayores de edad2: 1.1. Ley N° 19.856, que establece el beneficio de reducción de condena: Desde el punto de vista formal, el reenvío del Art. 1°, inc. 2°, LRPA pareciera abarcar a esta ley. Además, materialmente, el efecto de aplicarla a adolescentes, es mantener la diferencia proporcional en la extensión temporal de las de penas que, antes y después de la entrada en vigencia de la LRPA, el legislador siempre ha contemplado entre mayores y menores de 18 años. Sin embargo, como argumento en contra se puede sostener que la LRPA tiene su propio sistema de reducción de condena (remisión), por fundamentos que se coincidirían con los del beneficio de reducción de condena, determinando duplicar prácticamente los mismo beneficios pese a que los fundamentos son unos mismos y únicos. Con todo, en casos hipotéticos de adolescentes condenados que registren comportamiento “excelente”, en que, sin embargo no se considere cumplidos los objetivos de la sanción (si el tribunal de control de la ejecución niega lugar sistemáticamente a la remisión por la necesidad preventivo general de un delito muy grave), el resultado sería que no se produciría esa duplicidad de beneficios con el mismo fundamento, y por lo tanto, de no aplicárseles a los adolescentes el beneficio de la reducción de condena, se les desconoce un beneficio que cualquier adulto sí tiene, y que puede considerarse una ley penal especial, en el sentido del Art. 1, inc. 2° de la LRPA. 1.2. Ley N° 18.216 a adolescentes: Esto parece discutible, pues de manera más clara en este caso se trata de dos tipos de medidas no privativas de libertad -las de esta Ley y las de la LRPAorientados, de forma similar pero con instrumentos diversos, a un mejor logro de los objetivos preventivo-especiales que se quiere privilegiar en lugar de

Es decir, el problema ahora no tiene nada que ver con la integración entre las leyes antigua y nueva, sino con la pregunta acerca de si esta legislación complementaria, en materia de ejecución de penas, no es acaso parte de la “ley nueva” aplicable en el futuro a todo adolescente, así como también a los que ya cometieron el hecho con anterioridad al 8 de junio de 2007 en caso que se les aplique dicha “ley nueva” en forma retroactiva, por ser la más favorable.

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recurrir a la privación de libertad. Además, hasta ahora, no hay señales positivas en ese sentido, en la práctica jurisprudencial: así, en sentencia RIT 3251-2006, del Juzgado de Garantía de Osorno, de fecha 18 de junio de 2007, se rechaza su aplicación en atención a que configura un estatuto propio de los adultos diverso del de los adolescentes que contempla sus sanciones, con fines específicos y reglas especiales de control de la ejecución para velar por los fines de la pena y el interés superior del adolescente. De todas maneras, esta cuestión en la práctica no es relevante para el caso concreto de este informe, pues se trata de condenados que precisamente ya no fueron beneficiados con las medidas alternativas de la Ley N° 18.216. 1.3. Decreto Ley N° 321, de 1925, sobre Libertad Condicional En este caso parece mucho más claro aún que los mismos objetivos que la libertad condicional, con normas especiales para adolescentes –en su caso, mucho más favorables, desde el punto de vista de los plazos mínimos de cumplimiento para acceder al beneficio-, son cumplidos por la institución de la LRPA de la remisión del resto de condena. De modo que no debe entenderse este Decreto Ley dentro de las normas que complementan a la LRPA en materia de ejecución de sanciones penales de adolescentes (tampoco como “ley nueva” para los efectos de la comparación de leyes, en el caso de los condenados a los que se podría aplicar la garantía de la retroactividad penal favorable).

2. Si se concluye que es aplicable a todos los adolescentes sujetos a la LRPA, la Ley N° 19.856 (reducción de condenas), la verdad es que para los condenados a que se refiere este informe desaparece una de las pocas razones por las cuales podría suponerse que la legislación anterior es más favorable que la nueva. Sólo subsistiría la posibilidad, que todavía se examinará con más detalle más abajo, de sostener que dentro de su estatuto legal como condenados vigente antes de la LRPA podrían ser más favorable para ellos ciertos elementos del régimen penitenciario que el nuevo estatuto regula con mayor severidad, con una mayor injerencia en su esfera de libertades. Pero aún si ello es cierto, y esos aspectos del régimen penitenciario se ven abarcados por la prohibición de retroactividad penal desfavorable, es difícil sostener que eso compensa la pérdida correlativa de los beneficios mucho más significativos que, para la propia libertad del sujeto, contemplan las normas de ejecución de penas de la LRPA (sustitución temprana y remisión del resto de pena) y de su Reglamento (acceso temprano a salidas semanales y de fin de semana). 3. Podría contraargumentarse en el caso anterior, que la opinión del afectado, que está llamada a desempeñar un papel, según parte de la doctrina nacional, y que en el derecho comparado se considera legalmente (España), puede ser determinante en el sentido de preferir y hacer prevalecer los beneficios que le reporta la permanencia en un centro y bajo un régimen menos invasivo, por sobre aquellos a los que hipotéticamente estaría renunciando –beneficios de la LRPA y su Reglamento-, que ni siquiera es seguro que se le concederán. Frente a este argumento, y teniendo en cuenta que en ningún caso se sostiene que el reo pueda elegir cuál ley considera más favorable, sino sólo iluminar con su opinión la elección de la más favorable en el caso de sanciones de naturaleza diversa, parece más razonable concluir que, si bien en este caso la cuestión se plantea entre beneficios de naturaleza 18

diversa (libertad actual frente a injerencias más invasivas versus expectativa de libertad efectiva en forma de salidas, sustituciones y remisiones de pena anticipadas), es bastante más claro que los beneficios del nuevo estatuto legal lo configurarían globalmente como uno menos aflictivo, menos restrictivo de la libertad. 4. Ahora bien, si en cambio se resuelve que a los adolescentes en general, bajo el estatuto legal de la LRPA, no les es aplicable la Ley N° 19.856 (reducción de condenas), entonces la comparación entre dicho estatuto sancionatorio y el estatuto anterior requiere ser muy concreta, de manera que la determinación de la ley más favorable escapa a conclusiones genéricas como las que pueden abordarse en este informe. Sin perjuicio de ello, es posible y necesario hacer algunas consideraciones generales, orientadoras de la búsqueda de una solución en el caso concreto: - En principio la LRPA debiera ser la ley más favorable en todos aquellos casos en que, aplicando el Art. 26 –conjuntamente con las reglas del Art. 24- a un tramo del Art. 23 que considera sanciones privativas y no privativas de libertad, las circunstancias del caso determinarán, la selección de una sanción no privativa de libertad, que deberá sustituir a la pena efectiva que el afectado ya se encuentra cumpliendo. Independientemente de la duración de cada pena, ello es más favorable que seguir privado de libertad (por más que sea por menor tiempo, después aplicar el beneficio de reducción de condena). - También será más favorable la LRPA en los casos en que con un análisis similar, en el respectivo tramo del Art. 23 las reglas del Art. 24 (y analógicamente también el Art. 26, a un caso en que, en realidad, se decide entre dos modalidades de privación de libertad) determinan como sanción a imponer una de internamiento en régimen semi-cerrado. - En caso de que de la comparación de ambos estatutos legales resulte, en todo caso, una pena privativa de libertad en régimen cerrado, para definir cuál es más favorable -si acaso la de la LRPA o la que ya se dictó conforme al CP-, una primera aproximación podría consistir en suponer que la LRPA, con sus normas especiales de ejecución, más favorables para la libertad, son justamente la ley más favorable. Sin embargo, el estatuto anterior, ofrece como ventaja la posibilidad de reducción de condenas establecida por la Ley N° 19.856. En ambos casos se trata expectativas legítimas de beneficios que, sin embargo, no son seguros. Dejando de lado los beneficios de libertad parcial (salidas semanales y de fin de semana), y considerando sólo los que implican abandonar permanentemente el centro de privación de libertad, la diferencia entre unos y otros radica en que unos dependen prácticamente sólo de la buena conducta del condenado (reducción de condenas de adultos), mientras que los otros, si bien pueden operar más temprano, dependen de un juicio externo sobre qué es lo más conveniente para la integración social del adolescente (sustitución de la LRPA) o sobre si acaso los objetivos de la condena ya se cumplieron (remisión del resto de condena, de la LRPA), es decir, aunque más los primeros pueden implicar reducciones de condena más drásticas, los segundos dependen mucho más de lo que haga el condenado, y no de un juicio externo sobre otro tipo de consideraciones político-criminales. ¿Qué es más favorable? Este puede ser uno de los pocos casos (siempre suponiendo que no se aplica al “nuevo estatuto” de la LRPA el beneficio de reducción de condenas de adultos), en el cual la opinión del condenado, sobre cuál es la ley más favorable, debería aportar una perspectiva 19

muy importante –si no decisiva- sobre la solución, por lo menos si se reclamo consiste en oponerse a un estatuto que le ofrece más pero con menos certezas, que para él operaría como una infracción de la garantía de la irretroactividad de la ley penal “menos favorable”. 5. Si en el caso recién expuesto, la ley anterior resulta la más favorable (lo que en un juzgamiento caso a caso, como es debido, podría producirse), todavía habrá que resolver, como se señaló más arriba, si acaso es lícito invocar la aplicación simultánea de los aspectos más favorables tanto de la anterior como de la nueva ley, es decir, en relación con esta última, precisamente los aspectos de su régimen de ejecución de las sanciones más favorables a la libertad (sustitución, remisión, salidas más tempranas). Esta situación se diferencia de la planteada en el punto 2 anterior, en sus consecuencias, porque beneficiaría únicamente a quienes cometieron el delito antes de la entrada en vigencia de la LRPA (que pueden invocar la reducción de condenas de adultos como parte de su estatuto legal anterior), y no en cambio para los adolescentes que lo cometan después de la entrada en vigencia de la misma. Las razones que da Eser no parecen aplicables a este caso: no hay dos sanciones con fines diversos susceptibles de valorarse en forma separada al momento del análisis, y los diversos beneficios de una y otra ley (por ejemplo, reducción de condenas de adultos y posibilidad de remisión de sanciones de adolescentes) tienen fines y criterios en la práctica muy parecidos. Así, por ejemplo, mantener una pena de presidio, con reducción de condena por la Ley N° 19.856, pero haciendo aplicable el nuevo régimen y las reglas de revisión de condenas de la Ley 20.084 (por ejemplo la posibilidad de sustitución temprana o de remisión cumplida la mitad de condena), así como el régimen de salidas semanales de su reglamento (desde los 6 meses) no parece justificarse desde los argumentos de Eser. Pues, en tal caso, los mismos criterios preventivo-especiales se aplican a ambos tipos de beneficios: los de la ley anterior –reducción de condenas- y los de la nueva –sustitución y remisión-. Entonces, se produce una diferencia, que no viene exigida por razones de justicia ni de proporcionalidad, entre los condenados por la ley anterior y los adolescentes condenados por la nueva ley, unos y otros posiblemente internos en los mismo centros, pero sujetos a condiciones de ejecución diferentes en cuestiones relevantes, que resultarían de una combinación -no reconducible a criterios racionales- de beneficios de uno y otro estatuto, para los primeros condenados, mientras que los segundos adolescentes no podrían acceder (asumiendo el escenario en el cual se rechaza que el reenvío del Art. 1°, inc. 2°, LRPA abarque a la Ley N° 19.856) a la reducción de condenas “de adultos”, que determina un acortamiento de los plazos necesarios para acceder a los beneficios de la LRPA (remisión) y de su Reglamento (salida de fin de semana, desde la mitad de la condena), todo ello, hay que insistir en el punto, sin que el legislador considere menor la necesidad y merecimiento de sanción respecto de los que actuaron como menores imputables antes de la entrada en vigencia de la LRPA, en comparación con el caso de los nuevos adolescentes infractores, imputados y condenados por hechos cometidos bajo la vigencia de la LRPA. Sin embargo, no debe olvidarse que la aplicabilidad simultánea, junto con el estatuto penal anterior más favorable (al cual el condenado puede aferrarse amparado en el principio de certeza –irretroactividad penal desfavorable), también de ciertos elementos favorables del estatuto penal nuevo, podría plantearse como una consecuencia del derecho, reconocido por el Art. 40 de la CDN, de que la respuesta penal sea, también para quien a pesa de estar

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cumpliendo condena tras haber cumplido los dieciocho años de edad cometió el delito como adolescente, una respuesta especial en la que la orientación a la reintegración social tenga un especial énfasis, lo que precisamente vendrían a buscar los beneficios del régimen de ejecución de la nueva LRPA y su Reglamento. Pero sigue siendo problemático en este caso, la diferencia de trato entre estos condenados y los que, acaso en el mismo centro, sólo se diferencian de ellos en el hecho de que delinquieron una vez entrada en vigencia la LRPA, que vendría siendo, en la práctica, más severa para ellos; ¿es suficiente la garantía de la irretroactividad penal desfavorable, que beneficia a los primeros, para justificar esta diferencia? La valoración es compleja. 6. Por último, en caso de estimarse que el estatuto sancionatorio de la LRPA es la ley más favorable y que se aplicará retroactivamente, debe examinarse en qué casos procede un traslado de los condenados, desde el centro de cumplimiento de penas de Gendarmería a los centros de SENAME. Para responder a esta cuestión, hay que examinar en forma más detallada la regulación de la LRPA sobre cuáles son los centros destinados al cumplimiento de las sanciones de internación en régimen cerrado, y, luego, interpretar esas formas sistemáticamente, identificando en su caso, situaciones análogas, para determinar cómo se resuelven los casos no expresamente regulados. La determinación del lugar de cumplimiento de las sanciones de internación en régimen cerrado se regula en los Arts. 43 y. 56 de la LRPA. La primera disposición determina simplemente lo que parece ser la regla general sobre el lugar de cumplimiento de las sanciones de internación en régimen cerrado: los “Centros Cerrados de Privación de Libertad” del Servicio Nacional de Menores. El Art. 56, por su parte, establece la posibilidad de que los mayores de dieciocho años, condenados por un hecho cometido como adolescentes, cumplan la sanción de internación en régimen cerrado, en un centro de GENCHI, estableciendo que la forma de ejecución de la sanción en este centro deberá ser las que la LRPA establece para la internación en régimen cerrado, incluso en materia de separación del condenado como adolescente respecto de los condenados como mayores de edad, en secciones “juveniles” como se les ha dado en llamar. Junto a ello, el mismo Art. 56 de la LRPA permite que, en otros casos, quienes cumplen dieciocho años de edad permanezcan en el centro de SENAME. De esa regulación se desprende lo siguiente: - Para la LRPA hay dos tipos de centros donde es posible cumplir las sanciones de internación en régimen cerrado, que son equivalentes en relación con el contenido de la pena, si bien separados por razones de administración penitenciaria; uno de ellos (el de SENAME) destinado fundamentalmente a menores de dieciocho años y, otro (el de GENCHI) destinado únicamente a mayores de dieciocho años, si bien en ciertos casos algunos de estos sujetos permanecerán en los primeros centros - Para la LRPA, por tanto, la posibilidad de que un mayor de dieciocho años permanezca en el centro de SENAME no se basa en una desvalorización de las secciones juveniles de los centros de GENCHI, como lugares poco idóneos para cumplir con la sanción de internación en régimen cerrado. Ello implica, en primer lugar, que GENCHI tiene las mismas obligaciones legales (y del Art. 40 de la CDN, en relación con el carácter especial del recinto y del régimen de cumplimiento) que SENAME, de generar las condiciones para que aquella sanción de adolescentes efectivamente se cumpla como prescribe la LRPA. Pero también implica, en 21

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segundo lugar, que, no siendo posible entender que la facultad judicial de disponer que el mayor de dieciocho años permanezca en el centro de SENAME sea una consecuencia de la mayor idoneidad de estos centros –en comparación con las secciones juveniles de GENCHI- para dar cumplimiento legal a la sanción de la LRPA, interpretación que no explicaría por qué el Estado renuncia a esos estándares legales de cumplimiento en algunos de casos, simplemente porque un informe del SENAME sugiera el traslado del condenado, entonces debe entendérsela exclusivamente como consecuencia del interés en proteger el proceso de reinserción social del condenado, cuando ha sido iniciado exitosamente en el centro de SENAME, habiéndose establecido acaso una constructiva relación entre el adolescente y los profesionales o educadores encargados de guiar su plan de reinserción social, todo lo cual se arriesgaría con la interrupción de esa relación y el traslado del condenado a otros centro. La permanencia obligada de aquellos condenados a quienes, al momento de cumplir los dieciocho años, les restan menos de seis meses de condena, simplemente parece ser una presunción de que en las etapas finales de la ejecución de la sanción, es especialmente importante evitar esa interrupción y proteger ese proceso de reinserción. Entonces, en los casos en que no se pueda presumir esta necesidad, o ellas no se den de manera patente (cuando restan más de seis meses de condena, y del informe de SENAME no se deduce la necesidad de mantener al condenado en dicho centro), se da lugar al traslado, pero la LRPA no renuncia a los estándares de legalidad de la sanción, en los casos en que no se aplique ese argumento, y el condenado mayor de dieciocho años sea trasladado a una sección juvenil de GENCHI. En vista de ello (si bien el análisis de esta situación no es materia de este informe), tratándose de adolescentes que en el futuro (es decir, fuera de la hipótesis de “sucesión de leyes” que plantea el problema de la retroactividad penal favorable), habiendo cometido el hecho como adolescentes (regidos por la LRPA), cumplan los dieciocho años antes de la sentencia condenatoria, el tribunal deberá determinar al momento de la condena (a una sanción de internación en régimen cerrado) en qué centro deberá cumplirse la misma. Siendo equivalentes ante la ley, el centro de SENAME y las secciones juveniles de GENCHI, entonces en principio el Art. 56 de la LRPA no le ofrecería razones al tribunal para preferir el primero (no se ha iniciado un proceso de reinserción social en ese centro, que corresponda proteger y evitar interrumpir). Por cierto, tampoco impide el Art. 56 de la LRPA que el tribunal decida, en aplicación del Art. 43, disponer que la sanción se cumpla en el centro de SENAME, si bien esta situación es improbable, y poco recomendable, mientras no haya una política de desarrollo de plazas, en los centros de SENAME, para “adolescentes” condenados que ya son mayores de edad.

Esa manera de entender los Arts. 43 y 56 de la LRPA y, especialmente, el fundamento de – y las exigencia que impone a GENCHI, para sus secciones juveniles- el Art. 56 de la LRPA, tienen consecuencias para los casos que no aparecen expresamente regulados, y a los cuales se refiere precisamente este informe: - Así, en primer lugar, el Artículo 43 de la LRPA es aplicable no sólo a los adolescentes que, al momento en que deba principiar a ejecutarse la condena, ya están regidos por la LRPA, sino también, necesariamente, a los condenados por la “ley anterior” (Código penal), como menores imputables (“con discernimiento”), 22

ingresados centros de cumplimiento de penas de GENCHI, y que, al momento de entrar en vigencia la LRPA, aún no hayan cumplido los 18 años. Respecto de él, debe disponerse su traslado al centro o programa que corresponda de acuerdo con la aplicación que el tribunal respectivo haga de la ley más favorable. Pero en tal caso, como se podrá apreciar, no parece posible pensar en traslados automáticos, porque la decisión de que la LRPA es la más favorable no es el resultado de una comparación entre los centros, sino entre los estatutos punitivos de ella y de la legislación anterior, lo que exige, si se aplica la LRPA, definir de nuevo qué sanción corresponde, de acuerdo con las reglas especiales de determinación que ella contiene, de las que puede resultado, no el traslado a un centro de internación en régimen cerrado, sino perfectamente a uno de régimen semi-cerrado, o a la puesta en libertad del condenado y su derivación a un programa de libertad asistida especial. Con todo, dado que, también respecto del menor de dieciocho años al que, eventualmente, se le aplique la ley anterior como ley más favorable, rige la prohibición de mantenerlo en contacto con mayores de dieciocho años, y que en las nuevas “secciones juveniles” por definición habrá mayores de dieciocho años, habrá un problema práctico para el tribunal y para la autoridad penitenciaria consistente en identificar qué recinto permitirá mantener la separación. - Tratándose del condenado que ya era mayor de dieciocho años al momento de la entrada en vigencia de la LRPA, que se encontraba cumpliendo su pena en un centro de GENCHI y cuya condena fue modificada -en aplicación de la retroactividad penal favorable- por una sanción de internación en régimen cerrado, tampoco se dan razones, de acuerdo con el Art. 56 de la LRPA, para disponer su traslado a un centro de SENAME, con independencia de si le restan más o menos de seis meses de condena, pues no está en juego el riesgo de que un proceso de reinserción social iniciado en un centro de SENAME (cosa que no ha ocurrido en esta hipótesis) se vea interrumpido3. Sin perjuicio de esta manera de entender el Art. 56 de la LRPA, que debería ser la perspectiva del tribunal que, en aplicación del Art. 18 del CP, en los casos en que se considere a la LRPA como la ley más favorable, sustituya la condena primitiva por la sanción de internación en régimen cerrado, podría sostenerse, en apoyo de una facultad más amplia de los tribunales de disponer traslados de condenados mayores de edad -por delitos cometidos como adolescentes- a los centros de SENAME que, de hecho, son éstos, y no las secciones juveniles de GENCHI, los mejor dotados para cumplir con la sanción legal, y que un tribunal no podría ignorar la realidad material de los centros al decidir si acaso las condiciones del centro de cumplimiento realmente permiten ejecutar una sanción de “internación en régimen cerrado con programa de reinserción social” –de la LRPA- y no simplemente una de presidio o reclusión (del CP) con una mera separación física del resto de un penal de adultos. Este argumento, que iría al fondo del asunto, y que ciertamente no puede ser ignorado por los tribunales al momento de examinar la legalidad de la ejecución, sin embargo, apela a una autoridad judicial distinta de la que decide la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable (el tribunal que impuso la condena primitiva): en efecto, apela al tribunal competente para revisar la legalidad de la ejecución de la sanción De hecho, hipotéticamente, se podría argumentar que en algún caso dicho riesgo se podría producir precisamente con el traslado del condenado a un centro de SENAME, si resulta que el condenado está recibiendo apoyo para su inserción social en el centro de GENCHI. 23
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sustituta (la internación de la LRPA), que es el tribunal de control de la ejecución establecido en el Art. 50 de la LRPA. En consecuencia, sin perjuicio de que lo razonable, en principio, es que el tribunal que sustituye la condena por aplicación del Art. 18 del CP, no disponga el traslado del condenado a un centro de SENAME, sino únicamente –si el condenado no está allí- a la sección juvenil del respectivo centro de GENCHI, con posterioridad a esta decisión, otro tribunal, el de control de la ejecución de las sanciones penales de adolescentes, en una incidencia que se plantee de conformidad con el Art. 50 de la LRPA, podría disponer que, por falta de condiciones para ejecutar la medida legalmente dispuesta, el condenado debe cumplir su sanción penal de adolescente en un recinto de SENAME que, debe recordarse, para la LRPA es equivalente en su contenido, a los de las secciones juveniles (que cumplan con la LRPA, podría añadirse ahora), opción que deriva de la regla general de cumplimiento de estas sanciones, establecida en el Art. 43 de la LRPA, y a la cual no se opone el Art. 56 de la misma Ley. Por cierto, si ello crea más problemas de los que resuelve (por ejemplo, por dificultades para separar a un grupo muy grande de mayores de edad desde una sección juvenil que no reúne las condiciones legales), ese juez también podría disponer el traslado a otra sección juvenil (de otros establecimiento de GENCHI). Por último, en estas decisiones sobre si acaso trasladar o no al condenado, ¿qué rol debe desempeñar la opinión del afectado? Para responder a esta pregunta debe tenerse en cuenta que esta cuestión ya no tiene nada que ver con la aplicación retroactiva de la ley más favorable, que es la que plantea la cuestión del papel del afectado, tal como se discutió en el segundo apartado de este informe; pues en tal ese caso importaba examinar la opinión del afectado para decidir cuál es la ley más favorable, pero no para determinar si se puede oponer al traslado, una vez que se definió que la ley más favorable es la LRPA. Por tanto, la manera de definir el peso que tenga la opinión de éste en la eventual decisión de no trasladarlo es otra: el afectado en este caso tiene el mismo derecho que corresponde a cualquier interno a ser oído, cuando ejerza su derecho constitucional de petición o, en general, cuando sea objeto de cualquier procedimiento jurisdiccional o administrativo que puede afectar sus derechos o legítimos intereses (como, permanecer cerca de su familia o de sus seres queridos); el peso que se dé a esa opinión dependerá simplemente de la medida en que con esa opinión arroje luz sobre la eventual colisión de principios que se produzca ante el evento de un traslado. Y lo cierto es que, si los intereses de la LRPA buscados con el régimen de ejecución especial se satisfacen teóricamente del mismo modo en una sección juvenil de un centro de GENCHI que en uno centro de SENAME, y el interesado tiene legítimo interés en permanecer en el primero, no se ve cómo puede pesar más el interés en trasladarlo. LRPA y aplicación de la internación provisoria en sustitución de la prisión preventiva Principios básicos: - No parece ser éste un caso de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable, sino derechamente un caso de aplicación de una ley procesal bajo la máxima tempus regit actum - Sin embargo, si llegara a considerarse más severo el estatuto de la internación provisoria, la protección de la confianza alcanzaría el caso para extender a él la aplicación del principio de irretroactividad penal desfavorable 24

Aplicación: En este caso, la regulación de los requisitos materiales de la medida cautelar de la LRPA (imputación de crimen, proporcionalidad con pena concreta probable, subsidiariedad con estándar cualificado por la relación con Art. 26 LRPA), que también se expresan en mayores posibilidades de obtener su revocación después de decretada, convierte, sin duda, en más beneficiosa a la internación provisoria que a la prisión preventiva, con independencia de que el régimen reglamentario de la primera pudiese ser considerado más aflictivo. De hecho, esas diferencias materiales implican que los tribunales no deberían determinar una sustitución automática de una por la otra, sino que deben examinar si proceden los requisitos materiales cualificados de la internación provisoria; de ser así, corresponde poner en libertad al imputado, tras el necesario cese de la medida cautelar de prisión preventiva (inaplicable a los imputados bajo la LRPA). El que sea más favorable la internación provisoria de la LRPA no es, como se dijo, el fundamento para una supuesta aplicación retroactiva de la normativa procesal penal de adolescentes de la LRPA, sino más bien una explicación de por qué en este caso el principio tempus regit actum se aplica sin dificultades, pues no se da una necesidad de protección de la confianza (como cuando se agravan por una nueva ley las condiciones de la prisión preventiva) y por tanto no existe fundamento para oponer a ese principio el de irretroactividad de la ley (procesal-penal) desfavorable. La consecuencia de la sustitución de la prisión preventiva por la internación provisoria, si se dan los requisitos de la segunda, es el traslado del imputado como adolescente a un Centro de Internación Provisoria del SENAME. De hecho, del tenor literal del Art. 56 de la LRPA, se desprende que las reglas relativas al traslado o al cumplimiento de sanciones en recintos de Gendarmería de Chile, para los mayores de dieciocho años, en las dos hipótesis allí indicadas (más de seis meses de resto de pena o incumplimiento grave del reglamento con riesgo para terceros), no se aplican al imputado mayor de edad, sino sólo a los mayores de edad que fueron condenados –como adolescentes- a internación en régimen cerrado (incisos 3° y 7° del Art. 56 LRPA); a los primeros sólo se les menciona en el inciso primero de esa disposición para disponer que a ellos se les debe aplicar las normas de la LRPA hasta el término del procedimiento, normas que incluyen la del Art. 43 LRPA, que dispone que la internación provisoria se debe cumplir en centros destinados a ese efecto administrados directamente por SENAME. Esta consecuencia es la misma, sea que el imputado por un hecho cometido como adolescente haya cumplido o no los dieciocho años, diferencia irrelevante para el citado Art. 43 de la LRPA. En este caso, el papel de la opinión del afectado es el mismo que se describió para el caso del traslado de los condenados a los que se aplicará retroactivamente la LRPA como ley más favorable.

IV. Autoridad competente para decretar los traslados en cada caso, y rol de la administración penitenciaria Autoridad competente para decidir el eventual traslado de un condenado como menor imputable por hechos cometidos antes de la entrada en vigencia de la LRPA, desde un centro de Gendarmería a un centro de SENAME:

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En primer lugar hay que señalar que la autoridad que tiene el deber de examinar materialmente si acaso la LRPA –y sus normas complementarias en materias de ejecución- es la ley más favorable y su aplicación viene exigida por el principio de proporcionalidad (en el sentido de que mantener la pena anterior sería, desde las valoraciones legales presentes, desproporcionado), y de modificar en caso afirmativo la sentencia, de oficio o a petición de parte es el tribunal que pronunció la sentencia primitiva -de garantía o de juicio oral en lo penal- (Art. 18, inc. 3° CP). Esa misma autoridad deberá ordenar la libertad del condenado al que se sustituyó su pena privativa de libertad por una sanción de libertad asistida u otra no-privativa de libertad. También será ese el tribunal competente para decretar el traslado del condenado a un centro de internación en régimen semi-cerrado, si por esta sanción se sustituyó la pena privativa de libertad Y también será ese el tribunal competente para decretar el traslado de un condenado mayor de edad al que se aplique la LRPA como ley más favorable, desde una sección de adultos de un centro de GENCHI ala sección juvenil de dicho centro. Por último el mismo tribunal tendrá competencia para decretar el traslado del condenado menor de dieciocho años, que esté en un centro de GENCHI, a un centro de SENAME. En cambio, para la eventual decisión de trasladar a un condenado mayor de edad, desde una sección juvenil de un centro de GENCHI a un centro de SENAME, por carecer el primero de las condiciones para ejecutar la pena legal (de la LRPA), la autoridad competente para ello, como se indicó, es el tribunal de control de la ejecución de las sanciones penales de adolescentes que tenga jurisdicción en el lugar en que se encuentra el centro de SENAME (Art. 56, inciso 3° LRPA, aplicado analógicamente). Por su parte, la autoridad penitenciaria (GENCHI) no tiene facultades para disponer ninguno de estos traslados, sin una decisión judicial que previamente determine que debe tener aplicación lo señalado en el Art. 18, inc. 3° del CP, porque la nueva ley efectivamente es más favorable y que determine exactamente cuál es la sanción sustituta, tras haber revisado la sentencia (como tampoco SENAME puede decidir, de acuerdo con el Art. 56 de la LRPA, traslados a centros de GENCHI, sin autorización judicial). Ni siquiera tendría facultades, como se vio, para decidir por sí sólo el traslado de los condenados a la sección juvenil en que se cumpla con lo dispuesto en los incisos 6° y 8° del Art. 56 LRPA, pues previamente es necesario que el tribunal revise y sustituya, en su caso, la pena privativa de libertad legítimamente impuesta bajo el estatuto legal anterior (ésa es la pena legal, la que respeta la garantía constitucional de legalidad de la pena) por una sanción nueva, que en el caso concreto se resolvió que era más favorable para el afectado (internación en régimen cerrado, a ser cumplido, en su caso, en una sección juvenil de un centro de GENCHI). Así pues, la LRPA no considera traslados automáticos en relación con las sustituciones de sanción, pues en principio la sanción se rige por la ley del momento de los hechos (por la garantía de la irretroactividad penal), hasta que no se decida judicialmente que es más favorable la aplicación retroactiva de una sanción distinta, la nueva. La solución, como se ve, es la opuesta al caso de la sustitución de la prisión preventiva por la internación provisoria, porque en materia de leyes 26

procesales rige el principio tempus regit actum, y debe aplicarse a los casos iniciados antes del 8 de junio de 2007 el nuevo estatuto procesal de la LRPA (incluso su medida cautelar especial de adolescentes, de “internación provisoria”) desde el mismo día de su entrada en vigencia, si bien el traslado del imputado de uno a otro centro es, como se dijo, una facultad exclusiva del juez de garantía respectivo (que sí debería disponer el traslado “automáticamente”), y no una que corresponda a GENCHI, considerando además, que SENAME no podrá legalmente recibir al adolescente por una derivación de GENCHI, sin una orden judicial que decrete la nueva medida cautelar de internación provisoria. Autoridad competente para decidir el traslado de un imputado como menor imputable, por hechos cometidos antes de la entrada en vigencia de la LRPA, desde un centro de cumplimiento de medida cautelar de prisión preventiva –de GENCHI- a un Centro de Internación Provisoria de SENAME: - El juez de garantía tiene el deber de actuar de oficio para adaptar las medidas cautelares al nuevo estatuto legal que rige el procedimiento penal de adolescentes, que incluyen la revisión de los presupuestos materiales y las normas sobre cumplimiento de medidas cautelares; la prolongación de la internación provisoria, fuera de los márgenes del nuevo estatuto legal podrá ser calificada como privación de libertad ilegal. - El traslado del imputado de uno a otro centro es una facultad exclusiva del juez de garantía respectivo (que sí debería disponer el traslado “automáticamente”), y no una que corresponda a Gendarmería, considerando además, que SENAME no podrá legalmente recibir al adolescente por una derivación de GENCHI, sin una orden judicial que decrete la nueva medida cautelar de internación provisoria.

Santiago, 31 de Agosto de 2007

Jaime Couso Salas Doctor en Derecho Profesor de Derecho Penal, UDP

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