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INFANTICIDIO

I.- INTRODUCCION

El presente trabajo monográfico se desarrollo en torno a un interés, de conocer


sobre los criterios generales para la definición del Infanticidio, en el devenir
histórico-legislativo, los pueblos y las culturas han enfrentado la muerte de los
niños de diferente manera, dicho trato ha girado en relación al desarrollo
histórico y cultural de cada sociedad en concreto, con el desarrollo del
Derecho Romano y principalmente con la influencia del Derecho Canónico se
fueron asimilando consideraciones garantistas para la vida del menor; así como
para el trato de la mujer o parientes infanticidas, teniendo en cuenta que el bien
jurídico protegido es el ser humano que esta por nacer o haya nacido vivo, la
regulación histórica – legislativa del delito de Infanticidio en nuestro país nos va
demostrar que dicho delito siempre ha sido considerado como una forma
atenuada de homicidio, como afirma el profesor HURTADO POZO con la
premisa de que sobre este delito en un primer momento existió una influencia
española y posteriormente dar paso al sistema HELVETICA “SUIZA”
considerando que es a este sistema al cual se asimila nuestro Código Penal de
1991, considera que los elementos del tipo de infanticidio girasen en torno al
honor de la mujer.

I.-MARCO HISTORICO.

EL INFANTICIDIO EN LA PREHISTORIA

La práctica del infanticidio tomo muchas formas. El sacrificio de niños a


deidades o fuerzas sobrenaturales, tal como el practicado en Cartago, es sólo
el caso más sonado del mundo antiguo. Independientemente de sus causas, a
través de la historia el infanticidio ha sido común. La antropóloga Laila
Williamson señaló: El infanticidio ha sido practicado en todos los continentes y
por gente de todos niveles de complejidad cultural.

PALEOLÍTICO Y NEOLÍTICO

Se han hallado esqueletos decapitados de niños homínidos con evidencia de


canibalismo. Joseph Birdsell y Williamson, ambos creen que altos índices de
infanticidio persistieron hasta el desarrollo de la agricultura.

En el Mundo Antiguo. El sacrificio de niños, o asesinato ritual de niños a fin de


aplacar a seres sobrenaturales.
EL INFANTICIDIO A TRAVÉS DE LA HISTORIA

EN EL VIEJO MUNDO

Tres mil huesos de niños pequeños, con evidencia de sacrificio ritual, se han
encontrado en Sardinia. Los infantes eran ofrecidos a la diosa de Babilonia
Ishtar. Los pelasgianos ofrecían sacrificios de cada décimo niño en tiempos
difíciles. Los sirios sacrificaron niños a Júpiter y a Juno. Muchos restos de
niños fueron encontrados en las excavaciones de Gezer con señales de
sacrificio.

GRECIA Y ROMA

El expósito de los recién nacidos se practicaba extensamente en Grecia y


Roma. Filón fue el primer filósofo en pronunciarse en contra de ello. Una carta
de un ciudadano romano a su esposa muestra la naturaleza casual con la que
el infanticidio era visto:

"Has de saber que sigo en Alejandría. Te pido y ruego que te hagas de buen
cargo de nuestro hijo bebé, y tan pronto como reciba el pago te lo enviaré. Si
das a luz antes de que regrese a casa, si es varón, mantenlo y si es una niña,
deséchala”. Señala Richard Trexler, las mujeres romanas tiraban a sus recién
nacidos al Río Tíber incluso a la luz del día.

EDAD MEDIA

En la Edad Media la madre alemana tenía el derecho de abandonar al neonato.


En Gotland, Suecia, los niños también eran sacrificados. William L. Langer, el
expósito en la Edad Media "fue practicado en una escala gigantesca y con
absoluta impunidad.

RUSIA

En Rusia, los campesinos sacrificaban a sus hijos al dios pagano. Algunos


habitantes de las zonas rurales tiraban a sus hijos a los puercos.
CHINA Y JAPÓN

Sociedad china promovía el feminicidio."Respecto a los niños, un padre y


madre, cuando producen un niño se felicitan uno con el otro, pero si producen
una niña le dan muerte”.
INDIA Y PAKISTÁN

El infanticidio de bebés hembras fue sistemático en los Rajputs feudales en la


India. Tan pronto como una bebé nacía se le mantenía "en una mano, con un
cuchillo en la otra, para que cualquier persona que quisiera esposa pudiera
tomarla en ese momento; de otra manera se le mataba inmediatamente". La
práctica del infanticidio femenino era común entre los habitantes de Pakistán.
NORTEAMÉRICA, AMÉRICA DEL SUR

El infanticidio y el sacrificio de niños eran practicados en el Nuevo Mundo, los


nativos americanos de Maidu mataban a los gemelos y a la madre. En Tejas
del sur, los indios practicaban tanto el infanticidio que las esposas eran
obtenidas de los grupos vecinos. Aunque la documentación académica de
infanticidios en la población nativa de América del Sur no es tan abundante
como la de América del Norte, los índices parecen ser similares.

PERÚ
En los estudios contemporáneos de los indios Aimara revelan altos índices de
mortandad entre los neonatos, especialmente de mujeres, lo cual sugiere
infanticidio.

MARCO DOCTRINARIO SOBRE LA FIGURA PENAL DEL


INFANTICIDIO

Etimológicamente entendemos por la palabra infanticidio Infans: niño Coedere:


matar lo que significa en líneas generales la muerte de un niño, a lo largo de la
historia los ordenamientos jurídicos-penales se han preocupado por la efectiva
protección del derecho fundamental a la vida humana, para tales efectos se
han construido figuras agravadas, que se prevén en el Art. 108 del C.P.
(Asesinato) y en el caso del Art. 107 (Parricidio), en la cual se advierte un
mayor contenido de injusto y en el caso del delito de parricidio basándose la
gravedad en el ámbito de las relaciones personales entre la victima y el autor.

ANALISIS CRÍTICO DE LA FIGURA PENAL DE INFANTICIDIO


CONTRADICION PENOLOGICA EN LOS PRECEPTOS
PENALES.

Si se toma en cuenta las circunstancias agravantes tomadas en nuestra


legislación con respecto al derecho a la vida. El infanticidio que se encuentra
previsto en el Art. 110 del C.P. Suele tener una primera critica hallada por
algunos autores doctrinarios como el profesor Bustos Ramírez, quien
manifiesta que esta figura penal, de la muerte del recién nacido o del que esta
en proceso de hacerlo, por parte de su propia madre genera un reproche de
mayor envergadura, pues se supone que la madre es la persona que mayor
protección y tutela ha de otorgar, a quien nace de su propio vientre y es parte
de ella, ya que durante el proceso de gestación se van generando mayores
lazos sentimentales y afectivos entre la gestante y el niño por nacer, surgiendo
un sentimiento puro y noble, mas fuerte que cualquiera. Generándose unas de
las relaciones humanas más sensibles y naturales, hasta el punto de decir,
que la madre ha de sacrificar su propia vida a fin de proteger la vida de su
hijo. En nuestra realidad social observamos como madres solteras o
abandonadas por sus esposos, salen adelante en la vida, producto del amor
que tienen de sus propios hijos, afectividad que las acompaña hasta los últimos
días de su vida. La madre siempre estará dispuesta a cualquier sacrificio en
merced a conceder un mejor futuro a su hijo.
Que no obstante a lo dicho precedentemente, nuestro texto punitivo otorga un
privilegio a la madre queda muerte a su hijo, en el transcurso del parto o
bajo la influencia del estado puerperal y a ciencia cierta no sabemos cual es
el fundamento de la incriminación de este tipo penal atenuado ya que no
resulta compatible con los fines preventivos generales de la pena. Para el
Profesor Bustos Ramírez el solo hecho de tratarse de un “recién nacido” no
puede ser fundamento de privilegio, ya que implicaría una discriminación
notable entre las personas (una persona recién nacida no tiene menos valor
que la otra) supuesto que implicaría una violación fragante de la Constitución.
Por consiguiente se advierte una contradicción penológica en los propios
preceptos penales, por un lado el Art. 107 castiga con mayor pena, cuando
subyace una relación parental entre el autor y su victima y por su parte el Art.
110 atenúa la pena, cuando el autor es la persona que mayor deber tiene de
proteger a su infante. Si de infracción de deberes familiares se trata el
infanticidio incluso, debería recibir una sanción punitiva mas drástica. En
algunas legislaciones modernas incluso se cuestiona sobre la existencia de la
figura penal de infanticidio, proponiendo que desaparezca del catalogo y
modalidades de homicidio, reemplazándose por las formulas de la parte
general, en concreto las eximentes incompletas, como el estado de necesidad,
la alteración de la conciencia, etc. Incluso razones de economía legislativa, de
claridad sencillez y respeto a las categorías de la parte general pueden llevar a
la supresión del delito en cuestión. Su conservación dentro de las figuras
legales del homicidio obedece más a razones de tradición legislativa.

FUNDAMENTOS A FAVOR DE LA FIGURA DEL INFANTICIDIO.

Por otro lado otros autores como Hurtado Pozo, Roy Freyre y Peña Cabrera,
señalan que el infanticidio debe constituirse como una circunstancia atenuante
y así lo regula nuestro Código Penal, ya que configura un privilegio especifico,
que se basa en la menor culpabilidad de la mujer en la comisión del delito,
pues concurre una alteración de la conciencia que influye en su
comportamiento como consecuencia de un hecho fisiológico, anatómico y
psicológico determinante del el estado puerperal. El infanticidio no es otra
cosa que una forma de parricidio atenuado por la particular circunstancia
temporal en que la madre priva de la vida a su hijo.

EL ORDEN PSICOLOGICO “MOTIVO DE HONOR”.

Históricamente a la atenuación de la pena del delito de infanticidio, se le ha


asociado dos aspectos u ordenes; el primero de ellos el orden psicológico que
atiende a un “motivo de honor” o “causa de honor”, que en la actualidad desde
luego no pude tener cavidad y atiende al temor de la madre por la deshonra por
no ser la criatura fruto de legitimo matrimonio, esto es solo en la hipótesis de
gravidez ilegitima; el obsesivo recelo de que se descubra su error, que la
sociedad no perdona crea en la mujer que aun no ha perdido el pudor y
que fue embarazada estando soltera o en evidente adulterio, un verdadero
estado de angustia por el que gradualmente se va apagando el propio instinto
de piedad con el fruto de su amor ilegitimo, Asimismo socialmente influyen
muchos factores en la madre cuando se trata de una madre soltera que
necesita trabajo con numerosa prole, miseria, hogar con reducido ingresos
económicos , mujer abandonada por el esposo o conviviente y aun con otros
hijos. Hoy en día no puede admitirse el “honoris causa” ni los factores
sociales como fundamento de atenuación de la figura penal del infanticidio,
puesto que la maternidad en soltería empieza a considerarse seriamente en
varios países, como una alternativa en quienes quieren realizar su motivación
de madre sin el prerrequisito del matrimonio. Además la mojigata del pasado no
se da en el presente, el motivo será moral en cuanto merezca la consideración
de valioso desde el punto de vista de la ética social vigente en el momento del
hecho. Constitucionalmente el privilegio de este aspecto colisiona
frontalmente con el Art. 2 Inc. 2 de la Constitución Política que defiende la
vida, entidad de mayor rango que la pretendida honorabilidad de la
parturienta.

EL ORDEN PSICOFISIOLOGICO “ESTADO PUERPERAL”.

El segundo aspecto responde a un orden Psicofisiologico, que atiende a las


implicancias mórbidas del estado puerperal. Este modelo plantea que la menor
penalidad reside en la concurrencia de un estado biológico-psicológico
(estado puerperal) que afecta la capacidad de culpabilidad de la madre que
sin llegar a anular o eliminar todas sus capacidades, termina por socavar su
nivel de conciencia o la motivación normativa. Más que exigir la protección de
la honra, se reclama la afectación de la imputabilidad por la presencia de
un cuadro clínico extremo: el estado puerperal.

El fundamento para la concesión de una atenuante especial en la variante de la


“influencia del estado puerperal” en el infanticidio reside en el particular
estado de vulnerabilidad psicológica y de alteración de la conciencia que
atraviesa la mujer como efecto de la situación fisiológica. Se alude con
razón a una causal de imputabilidad disminuida. Concurre una menor gravedad
de la culpabilidad. Se apreciara la atenuante cuando se compruebe de manera
idónea y adecuada que la mujer mato a su hijo motivada por trastornos
psicológicos (no necesariamente graves) producidos como consecuencia de los
cambios físicos y emocionales propios del parto.

Se estima que la razón del privilegio penológico del infanticidio es la


provocación dolosa de la muerte del hijo por parte de la madre en una
circunstancia temporal determinada: durante el parto o bajo la influencia del
estado puerperal, esta formula legislativa se basa en la atenuación de índole
biológica y psicológica, no creemos que haya una razón de carácter sociológico
que respalde la atenuación.

Pero nuestro Código Penal establece una doble causa que justifica la
aplicación del infanticidio: a) Durante el Parto; o bien b) Bajo la influencia del
estado puerperal. Aquí surge una segunda crítica a la figura penal del
infanticidio con respecto al fundamento de su atenuación.
ANALISIS CRÍTICO DEL FUNDAMENTO LEGAL DE LA
ATENUACION DE LA PENA DEL DELITO DE INFANTICIDIO.

Conforme se puede apreciar del Texto penal Art. 110 La Ley no hace recaer
como única fuerza atenuatoria la efectiva constatación del estado puerperal en
la madre, sino también en que el crimen se cometa durante el parto,
independientemente de que haya o no estado puerperal o la influencia de un
particular estado psicológico al momento de cometer el delito.

Yerra la interpretación legal que limita la atenuación del infanticidio únicamente


a la verificación del estado puerperal, como si fuera el único estado en el que la
norma repara y toma en cuenta para atenuar el comportamiento delictivo. Si
bien se trata del supuesto con mayor frecuencia estadística y de concurrencia
en la practica, no debe pasar inadvertido que la discutible regulación legal de
fijar un privilegio atenuatorio a la muerte del hijo (durante el parto) todavía tiene
vigencia en nuestro derecho positivo pese a que no tiene fundamento alguno,
ni asidero político criminal y dogmático.

No es necesario, por no establecerlo la Ley, que exista un presupuesto un


particular estado fisiológico distinto al parto o un suceso afectivo- emocional
que incida de alguna manera en las facultades psicológicas de la mujer. Basta
constatar que el homicidio se ha producido durante el parto para otorgar el
tratamiento privilegiante a la madre sin que se exija algún requisito adicional.
Resulta sumamente irracional que se haya impuesto un marco legal benigno
para los casos en los que la madre mata a su hijo durante el parto, como si
este hecho (parto) no tuviera trascendencia o importancia decisiva en el
ordenamiento jurídico.

Lo lamentable y caótico en este ámbito es que la frase durante el parto se haya


desligado de una circunstancia o hecho objetivo que justifique un tratamiento
más benigno, como seria la expresión bajo la influencia del estado puerperal.
La razón para aplicar una sanción menor radica única y exclusivamente en la
verificación de un suceso concreto y particular como es que el homicidio se
haya producido durante el parto, sin exigir que en ella concurra una
circunstancia que justifique de manera racional un privilegio en el tratamiento.

La causa de esta deplorable situación se encuentra en el hecho de que el


legislador cuando regula el infanticidio emplea una formula que tiene dos
variantes y una disyunción (“o”) que consiste en consagrar como forma de
infanticidio a la muerte efectuada por la madre biológica: a) Durante el parto; b)
bajo la influencia del estado puerperal.

Lo correcto hubiera sido vincular la expresión durante el parto al estado


puerperal o establecer una circunstancia externa que afecta a la madre,
semejante al puerperio, que justifique y brinde cobertura racional a la
regulación del Art. 110 y su menor penalidad. Situación que vulnera la
Constitución, pues se atenta al respeto a la dignidad de la persona humana,
asimismo supone una infracción al principio de igualdad ante la Ley, ya que se
impone un tratamiento injustificadamente mas benigno a la mujer que mata a
su hijo durante el parto, sin que se requiera legalmente y sin que por tanto sea
necesario comprobar una especial situación externa o un padecimiento
biológico o psicológico en la mujer al momento del parto

Luego de haber realizado un análisis critico de la figura penal del infanticidio de


su naturaleza positiva y fundamento de su atenuación, pasaremos a analizar el
tipo penal de la figura del infanticidio.

REGULACION PERUANA AL DELITO DE INFANTICIDIO

CODIGO PENAL DE 1991.

Artículo 110.- Infanticidio

La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado
puerperal, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro años, o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y
dos a ciento cuatro jornadas.

TIPO PENAL DEL INFANTICIDIO.

1.- BIEN JURIDICO TUTELADO.

El bien jurídico que se tutela con el tipo de infanticidio, es la vida humana


independiente lo mismo que la dependiente en trance de nacer, cosa de lo que
no se ha percatado el profesor Bramont Arias Torres cuando dice lo contrario,
pues expulsado del infante y aun atado al cordón umbilical carece de vida
independiente.

2.- TIPICIDAD OBJETIVA.

SUJETO ACTIVO.

No cualquier mujer puede ser autora del delito de infanticidio. Solo puede ser
la madre biológica del infante y que produce la muerte de éste durante el
parto o bajo la influencia del estado puerperal. Se descarta la posibilidad que la
madre en adopción pueda beneficiarse de la aplicación del infanticidio.
Por otro lado hoy en día se discute en vista del avance de las técnicas de
reproducción, en el caso de mujeres que alquilan su vientre, si estas
podrían ser autora de este delito, consideramos por nuestra parte que este
caso concreto la mujer embarazada que alquila su vientre, si le resultaría
aplicable la figura del infanticidio, y en caso de que la mujer vientre de
alquiler mata al nacido, en razón de que, el contratante de la vientre no
cumple con sus expectativas económicas y como consecuencia de ello
extingue la vida del recién nacido, estaríamos frente a una caso de parricidio,
por un móvil económico y ausente el estado puerperal.
Cualquier persona no satisface los requisitos del tipo. De allí que se trate de un
delito especial impropio. No interesa si la madre es casada, conviviente,
soltera, viuda, como tampoco que se trate de una mujer de buena o mala fama.

El delito requiere la intervención de la mujer, ya sea como autor directo, que


realiza de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que
conforman el tipo, o autor mediato, que la mujer que teniendo el dominio de
hechos utilice como medio o instrumento a una persona o animal, por ejemplo
la madre prepara biberón con veneno y le entrega a la enfermera para que
suministre la infante.

Si el ascendiente (abuelo) o padre es quien mata al niño, cometerá parricidio.


No obstante si es el hermano del niño u otra persona quien produce su muerte,
habrá homicidio simple. El infanticidio solo pude ser cometido por la madre y
nunca por el padre del niño por más que existan circunstancias que atenúen su
responsabilidad.

En caso de que exista un dominio del hecho compartido entre la madre y una
tercera persona (padre, tío, sobrino), el acto de muerte no determina la
calificación inmediata del delito como una forma de coautoría, dado que se
trata de un delito especial en donde el privilegio de la atenuante reside no en
quien mata o quien condomina la muerte, sino en la condición de pariente
(madre) que produce el hecho.

SUJETO PASIVO.

El sujeto pasivo es el hijo, varón o mujer recién nacido o de quien esta por
nacer. No interesa que el niño sea viable o tenga capacidad para sobrevivir por
si mismo luego de la expulsión. La viabilidad no integra el requisito de la
tipicidad objetiva, empero puede tomarse en cuenta en la fase de
determinación judicial de la pena. Es indiferente también si el parto es natural o
es una cesárea.

El parto es un proceso que se inicia con los primeros dolores, que anuncian el
alumbramiento del nuevo ser. Para Sebastián Soler dicho proceso se fija
desde el comienzo de los dolores del parto hasta el momento de la completa
separación. El parto comienza con la ruptura del saco amniótico y naturalmente
termina cuando el feto se desprende del cuerpo de la madre.

El naciente o nacido puede ser sujeto pasivo mientras dure el lapso del
puerperio, cuya duración se encuentra condicionado a factores concretos y
específicos variables en cada caso y de mujer a mujer. No hay un periodo fijo e
inexorable de duración del estado puerperal.

Si en el caso de partos múltiples la madre mata a dos de sus hijos habrá


concurso ideal cuando por ejemplo la madre teniendo intención y es impedida
en su ejecución causando solamente lesiones al infante, en este caso habría
concurso ideal; como tentativa de Infanticidio y del delito de lesiones, y
concurso real del delito cuando la madre de partos múltiples mata a uno y al
otro solo causa lesiones.

LA ACREDITACION DE QUE EL HIJO HA NACIDO VIVO.

Los actos de matar deben dirigirse contra el hijo, ya sea recién nacido o
durante el parto. Es indispensable acreditar que el hijo al momento de ejecutar
la acción de matar se encontraba vivo. La prueba de la preexistencia de la vida
es competencia fundamental del dictamen pericial.

El informe pericial puede fundamentar una sentencia condenatoria bien por


infanticidio, homicidio culposo o puede llegar a justificar una absolución si el
niño nació muerto, por incapacidad del objeto ha de tratarse de un delito
imposible, ya que no habrá delito de infanticidio ni ninguna otra figura penal.

En caso la madre dé muerte a otro hijo, distinto al recién nacido será


responsable de parricidio, aunque concurrirá una causal genérica de
atenuación como es la alteración o perturbación de la conciencia. Asimismo si
la madre da muerte a otro niño que no es su hijo, bajo la influencia del estado
puerperal, habrá cometido homicidio simple.

Asimismo, el delito puede cometerse tanto por acción y por omisión impropia
como cuando la madre deja morir de hambre a su hijo recién nacido
consecuencia del estado puerperal que atraviesa, no le anuda el cordón
umbilical o el niño muere de frio. La posición de garante, en estos casos,
esta dada tanto por la relación parental directa como por la dependencia del
recién nacido hacia la madre.

Para algunos autores como Cousiño Mac Iver el caso típico de infanticidio
por omisión se comete mediante el abandono del niño y al omitir la
prestación de cuidados necesarios. Se presenta aquí graves problemas para
delimitar la frontera del infanticidio y del delito de abandonos de niños. La
solución pasa por valorar de manera adecuada el dolo con el que actúa la
madre. Si la madre abandona a su hijo y es consciente del grave riesgo para la
vida del niño y lo deja fuera de su control, por ejemplo en un descampado,
habrá por lo menos tentativa de infanticidio por omisión. En cambio, cuando se
produce el abandono y se aplica una medida de control de riesgo para la vida
del niño, habrá homicidio imprudente si el niño muere, ejemplo cuando la
madre deja a su niño en balcón de tres piso inseguro y el niño se resbala
estaríamos frente a un homicidio imprudente o culposo.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO.

1.- preexistencia de una vida, de una vida extra uterina o que sobrevenga
como tal (el esta naciendo, el que ya nació)

2.- Que el hijo esté naciendo o ha ya nacido vivo.


3.- Que la muerte del recién nacido se produzca durante el parto o estando la
madre bajo la influencia del estado puerperal (después del parto)

4.- Dolo, (voluntad criminal).

2.- TIPICIDAD SUBJETIVA

El Infanticidio solo puede ser cometido dolosamente, pueden concurrir las


modalidades del dolo de primer grado, la voluntad de querer realizar el hechos
delictivo, dolo de segundo grado o dolo eventual, no estamos ante la presencia
de un elemento subjetivo del in justo distinto al dolo, ejemplo la madre que dejó
abandonada a su hija recién nacida sin ligarle el cordón umbilical, lo que originó
su fallecimiento por hemorragia y asfixia, bien podría subsumirse como caso de
infanticidio por dolo eventual, mas que en la figura de homicidio culposo, por
ejemplo cuando la medre asfixia a su hijo al dormir junto a el o cuando no
provee de la ayuda de un tercero para logar el nacimiento.

PARTICIPACION.

En el infanticidio es posible la complicidad, reforzando la decisión de la madre


de matar a su hijo, ya sea apoyándola en su decisión o estableciendo las
razones de la conveniencia de la muerte.

La instigación es aplicable también al infanticidio, ella se da cuando existe la


determinación o la creación de la decisión de la mujer, para que mate a su hijo,
la cual puede provenir de cualquier persona, conocida o no, ejemplo el padre o
abuelo.

CONSUMACION

El delito se perfecciona en el instante que el agente pone fin a la vida de su


indefensa victima, pudiendo ser por estrangulamiento, por inanición, sumersión,
sepultamiento y por asfixia.

ANTECEDENTE LEGISLATIVOS DEL INFANTICIDIO EN EL PERU.

CODIGO PENAL DE SANTA CRUZ DE 1836

ART. 489.- “Las mujeres solteras o viudas que teniendo un hijo ilegitimo no
habiendo podido darlo a luz en una casa de refugio, ni pudiendo exponer con
reserva, se precipiten a matarlo dentro de los tres primeros días del nacimiento,
para encubrir su fragilidad, siempre que este sea, juicio de los jueces y, según
lo que resulte, el único y principal móvil de la acción y la mujer delincuente no
sea corrompida y de buena fama anterior. Esta sufrirá en tal caso la pena de
dos a seis años de reclusión y destierro de igual tiempo”.
CODIGO PENAL DE 1863.

ART. 242.- “La mujer de buena fama que para ocultar su deshonra matare a
su hijo en el momento de nacer, sufrirá cárcel de quinto grado, si el delito
fuese cometido por lo abuelos maternos en las mismas circunstancias, la pena
será de penitenciaria en primer grado, fuera de estos casos, el infanticidio, será
castigado como penitenciaria en tercer grado”.

CODIGO PENAL DE 1924.

ART. 155.- “ La madre que intencionalmente matare a su hijo y durante el parto


o estando todavía bajo la influencia del estado puerperal, sufrirá penitenciaria
no mayor de tres años o prisión no menor de seis meses”.

El citado art. Nace teniendo como fuente inmediato y determinante el Art. 103
del Anteproyecto Suizo, de 1918, a partir de este momento nuestra
legislación se aparta de la tradición española o latino, adquiriéndose a la
tendencia HELVETICA QUE EXPRESAMENTE YA CONSIDERA la causa de
honor como criterio de atenuación, si no mas bien se refiere a un criterio
fisiológico que es la influencia del esta do puerperal.

LEGISLACION NACIONAL RESPECTO A LA PROTECCION DE LA VIDA


DEL INFANTE

Constitución Política del Perú.

Titulo I de la Persona y la Sociedad.

Capitulo I

Derechos Fundamentales de la Persona.

Art. 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin


supremo de la sociedad y del estado.

Art. 2.- TODA PERSONA TIENE DERECHO.

1.- A la vida a su identidad, integridad moral psíquica y física y a su libre


desarrollo y bienestar, el concebido es sujeto de derecho en todo cuento le
favorece.

Código Civil.

Titulo I Principios de la Persona.

Art. 1. La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento, la vida


humana comienza con la concepción, el concebido es sujeto de derecho para
todo cuanto le favorece la atribución de derechos patrimoniales esta
condicionada a que nazca vivo.
Código Penal.

Artículo 110.- Infanticidio

La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado
puerperal, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro años, o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y
dos a ciento cuatro jornadas.

LEGISLACION COMPARADA

El Derecho Comparado nos permite visualizar las principales tendencias


actuales que prevalecen en la protección jurídico-penal del recién nacido y de
alguna manera tomar ciertos elementos que pudieran ser de gran valor para el
perfeccionamiento de nuestra legislación. Veamos algunas legislaciones
penales de diferentes países de Latinoamérica.

ARGENTINA
En el Libro Segundo, Título uno, Capítulo uno del Código Penal argentino se
regulan los delitos contra la vida mas no queda incluido como ilícito penal
independiente, el delito de infanticidio. No obstante, se ha regulado como una
modalidad agravada del delito de asesinato previsto en el artículo 80. 1 del
Código Penal Argentino, el cual refrenda: “Se impondrá reclusión perpetua o
prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que
matare a su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son”. Al no
considerar la figura del infanticidio con carácter particular queda omitido el
vínculo entre el infante y la madre, olvidando que en esta se dan toda una serie
de cuestiones subjetivas y objetivas que condicionan la pertinencia de la figura
delictiva independiente del asesinato y en consecuencia ponderar un marco
sancionador más justo para el bien jurídico que se protege.

CHILE
El Código Penal de Chile regula al igual que el de sus homólogos bolivianos y
brasileños la figura penal del infanticidio, en el Libro Segundo, Título VIII,
artículo 394 “cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes
legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del
parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en
sus grados mínimo a medio. 5 a 12 años y 6 meses).
Acá se amplía la categoría del sujeto activo y se reduce el periodo en el que se
encuadra la figura delictiva (48 horas). Por demás, en esta legislación no se
reconoce como elemento cualificativo del delito el móvil de la honra. Es
importante apuntar que se regula con mayor rigor el delito en cuestión llegando
incluso su límite máximo hasta 12 años y 6 meses.
COLOMBIA

El Código Penal colombiano reconoce igualmente la figura del infanticidio en el


artículo 328 cuando apunta: la muerte de hijo fruto de acceso carnal violento,
abusivo o de inseminación artificial no consentida.” La madre que durante el
nacimiento o dentro de los ocho días siguientes matare a su hijo, fruto de
acceso carnal violento o abusivo o de inseminación artificial no consentida,
incurrirá en arresto de uno a tres años”. Sobre esta base podemos establecer
algunas consideraciones: que el sujeto activo del delito vendría a ser la madre;
se regula dentro del homicidio, con un precepto que lo distingue del típico
homicidio, no siendo denominado como delito de infanticidio (reconocido en
otros Códigos Penales, se parece en este sentido a Cuba).
El elemento circunstancial incluido en el supuesto está regulado a la manera de
numerus clausus debido a que establece las circunstancias específicas en las
cuales hubo de ser concebido el infante y se contrapone con el criterio más
reconocido en otras legislaciones el cual hace referencia a la deshonra del
comisor como término global, que admite una mayor interpretación.

VENEZUELA
El Código Penal de Venezuela regula también el delito de infanticidio dentro del
Capítulo destinado al Homicidio, no contando con denominación propia. De
esta manera en el artículo 413 se refrenda tal delito expresando: “Cuando el
delito previsto en el artículo 407 se haya cometido en un niño recién nacido, no
inscrito en el Registro del Estado Civil dentro del término legal, con el objeto de
salvar el honor del culpado o la honra de su esposa, de su madre, de su
descendiente, hermana o hija adoptiva, la pena señalada en dicho artículo se
rebajará de un cuarto a la mitad; y el artículo 407 plantea: El que
intencionalmente haya dado muerte a alguna persona, será penado con
presidio de doce a dieciocho años.

JURISPRUDENCIA NACIONAL

ejecutoria del 31 de agosto de 1943.- a. j. 1943, pg. 150.- r. de los t. 1943,


pg. 30.

El estado puerperal es un elemento que debe valorar el juez atendiendo a la


constitución física, psíquica, social de la actora, o sea la perturbación psíquica
que sufre la madre inmediatamente después del alumbramiento...".
"Es de aplicación el art. 155 del Código Penal, y no el art. 151 del mismo, a la
acusada que, bajo la influencia de una perturbación psíquica debida al estado
puerperal en que se encontraba, como aparece de la forma y circunstancias del
delito, dio muerte por estrangulación a su menor hijo de 35 días de nacido".

Ejecutoria del 8 de junio de 1966.- r. de j. p. 1966, pg. 682.- r. jur. del p.


1966, pg. 111.

"Condena a la pena de año y medio de prisión a la autora de delito de


infanticidio. Para los efectos de la represión, además del estado puerperal, se
consideró la condición de indígena, ignorante, de la acusada, su falta de
precedentes y su estado de miseria."

Ejecutoria del 24 de abril de 1964.- r. de j. p. 1964, pg. 356.- r. jur. del p.


1964, pg. 132.

"Condena a la pena de 3 años de penitenciaría a la autora de dos infanticidios,


perpetrados en estado puerperal y en épocas diferentes, para ocultar
relaciones sexuales clandestinas".

ESTUDIO MÉDICO LEGAL DEL DELITO DE INFANTICIDIO

I.) Informe pericial del médico legista para determinar la muerte violenta
de un recién nacido.

El informe pericial emitido por el médico legista tiene por objeto certificar si se
ha cometido un infanticidio, o si ocurrió un homicidio involuntario o la supresión
del parto.

El médico legista debe proceder metodológicamente de la siguiente forma:

• Establecer si el niño nació vivo o no.

• Determinar la causa de la muerte, si esta fue criminal, accidental o si se


produjo de forma natural.

• Problema de identidad, en que grado de desarrollo se encontraba el feto,


identificación de restos aislados.

• Tiempo que vivió el niño, el lapso de tiempo que el niño permaneció con
signos vitales (con vida).

• Momento de la muerte y el tiempo transcurrido desde entonces.

• Examen de la madre.

1.1) DEFINICION DE “NACIMIENTO” POR LA CIENCIA MEDICA

La ciencia medica define el nacimiento como: la expulsión o extracción


del producto de la concepción, independiente de la duración del embarazo, que
después de la separación del cuerpo de la madre, respire o de cualquier otra
señal de vida, con palpitación del corazón, pulsación del cordón umbilical,
movimiento efectivo de los músculos de contracción voluntaria, tanto si se ha
cortado o no el cordón umbilical y si está o no desprendida la placenta.
De otro lado, la ciencia médica afirma que: la muerte clínica es el breve
periodo en que ha cesado la respiración y la función cardiaca y que de no
realizarse las funciones de resucitación de modo inmediato el proceso se hace
irreversible, quedando establecida la muerte biológica.
En la determinación de los signos vitales del recién nacido es
imprescindible comprobar si el niño ha respirado. Tal fenómeno está ligado
a las modificaciones imputantes, duraderas y persistentes después de la
muerte, que sufren los pulmones al nacer.
Son varias las pruebas de vida extrauterina a las que puede someterse el
cadáver siendo las más reconocidas las siguientes:

a) Docimasia Pulmonar Hidrostática de Galeno.

b) Docimasia Pulmonar Óptica de Bouchet.

c) Docimasia Pulmonar Histológica de Bouchet y Tamassia.

d) Docimasia Radiográfica de Bordas.

e) Docimasia Diafragmática de Casspes.

f) Docimasia Gastrointestinal de Beslau.

g) Docimasia Auricular de Wendt-Wrendden.

h) Docimasia Circulatoria o Vascular de Pullinoti.

DOCIMASIA .- Es el conjunto de pruebas a las que se someten los órganos y


tejidos de un cadáver para determinar las circunstancias (hora, causa, etc.) en
que ha ocurrido la muerte.

1.1.a) DOCIMASIA PULMONAR HIDROSTÁTICA DE GALENO.


Esta prueba se basa en un fenómeno físico: la disminución del peso específico
del pulmón por la presencia de aire en su interior y aumento del volumen.
Fue empleada por Schreyer en 1681. El procedimiento cuenta de cuatro
tiempos:

• Apertura del tórax y extracción del árbol traqueo-bronquial y los


pulmones ya sea seccionada la tráquea y tomando con una pinza la
parte superior, o bien sacando todos los órganos en una sola pieza,
seccionando vasos y esófago a nivel del diafragma.

• Todo el conjunto se pone en el agua en un recipiente suficientemente


grande y se observa si flota o se hunde.

• Se corta el pulmón entero o en partes y se observa si flotan o se hunden


todos los pedazos o algunos de ellos.

• Se toma un trozo de pulmón que haya flotado, dejando hacia arriba la


superficie de sección, se comprime fuertemente debajo del agua y se
observa lo que sucede.
Los resultados a los que conducen las docimasias concluyen en lo siguientes:

• Está probado que el niño no ha vivido.

• No está probado que el niño ha vivido.

• Está probado que el niño ha vivido.

Para afirmar que un niño no ha vivido hay que probar la muerte in útero o
durante el parto. La muerte in útero es indiscutible, los signos de la
maceración intrauterina son observados en el feto, indican que la expulsión de
este no ha seguido inmediatamente a su muerte.

2) INVESTIGAR LA CAUSA DE LA MUERTE.

El medico legista a través de su investigación podrá determinar la causa o


diversas causas que ocasionaron la muerte, pueden ser:

a) Patológicas: En ellas intervienen factores de orden médico como


enfermedades, anómalas fetales, accidentes obstétricos, compresión
craneana, etc. Pueden ser consecuencia de ineficacia o tratamientos
médicos ya sea por la formación técnica carente de una base real y
concreta o por el escaso interés por las enfermedades fetales o casos
obstétricos.

b) Culposas: Estas tienen un interés médico legal más directo. Se trata de


casos de imprudencia o negligencia de la madre a consecuencia de lo
cual se produjo el fallecimiento. La hemorragia umbilical es la más
importante (pérdida sanguínea por los vasos del cordón luego de
cortarlo). Estas causas recaen directamente sobre la madre del recién
nacido y se deben fundamentalmente a razones falta de conocimiento,
deficiencia u orientación maternal.

c) Accidentales: se encuentra la sofocación que puede resultar de la


obturación de los orificios respiratorios del niño por las membranas al
nacer o, lo más corriente, por la compresión torácica del niño por el
cuerpo y/o el brazo de la madre dormida en la misma cama. El parto por
sorpresa es un factor interesante ya que la expulsión inesperada puede
producir la muerte del recién nacido por sumersión en la bañera, caída
en la letrina o en el pavimento lo que produce fractura del cráneo.

d) Criminales: Son las de mayor interés médico legal, así como jurídico y
estas consisten en: asfixias, lesiones, envenenamiento y muerte por abandono,
Compresión Tóraco-Abdominal, Estrangulación con la Mano o lazo y
sumersión.
EL MÉDICO DEBE COMPROBAR:

• inexperiencia, Debilidad, Inconsciencia, ejemplo la epilepsia,


eclampsia, ciertas cardiopatía; no puede aceptarse sin demostrarse la
causa y Delirio.

DETERMINACIÓN DE LA VIABILIDAD Y EDAD DEL FETO.

Otra de las cuestiones que el médico legista ha de incluir en su Informe Pericial


es lo referido a la viabilidad y edad del feto.

La madurez del recién nacido indica que ha llegado al término normal de la


gestación (la talla, el peso, las dimensiones de la cabeza, la osificación
presenta un desarrollo bien definido).

LOS SIGNOS DE MADUREZ SON:


• Peso de 3 000 a 5 000 gramos.

• Circunferencia cefálica con más de 32 centímetro, medida bitemporal de


8 centímetro, diámetro biperectal aproximadamente de 9,5 centímetro, el
punto de oscilación de Beclard en la epífisis femoral aparece
aproximadamente dos semanas antes del nacimiento de una criatura
madura.

• Presencia de uñas en los dedos de las manos y de los pies (aunque


pueden haberse perdidos durante la putrefacción)

• testículos descendidos en el varón, en la hembra los labios mayores


cubren los menores, en las criaturas maduras el ombligo está en el
centro, entre xifoides y sínfisis.

4) TIEMPO QUE VIVIÓ EL NIÑO

De igual manera, en el examen pericial se ha de disponer el tiempo que


ha vivido el niño.

Dicha información se puede obtener a partir del “examen del meconio.- es


decir primeras materias fecales del recién nacido.

5) EXAMEN DE LA MADRE.

Es importante determinar cuál es el estado de la madre del infante a


partir de los signos de partos que se muestran en ellas. La investigación
medico legal puede llevar a la determinación de la fecha del parto, información
que puede contribuir a dar validez a otras conclusiones emitidas por los peritos
en relación con el hecho. Se parte de los siguientes supuestos: Vulva inflamada
o varicosa, flojo loquial durante tres días sangriento, por tres días más sero-
sanguinolentos y los últimos tres días purulentos y aproximadamente a los 12
días después del parto el útero desaparece en la pelvis menor.

VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA PERICIAL.

La prueba pericial es el medio probatorio con el cual se obtiene dentro


del proceso un dictamen fundado en especiales conocimiento científico técnico,
útil para el descubrimiento o la valoración de un elemento de prueba. (resulta
este todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de
producir un conocimiento cierto o probable acerca de los hechos investigados).
La práctica ha demostrado en los casos de muerte violenta de un recién nacido
lo imprescindible que resulta la intervención del médico legista para la
aclaración de los hechos y el descubrimiento de la verdad. Aun así, la Ley no
atribuye un mayor reconocimiento a esta prueba, la que queda sujeta a la libre
apreciación del Tribunal en correspondencia a su criterio racional (artículo 336
de la Ley de Procedimiento Penal) y en relación con el resto de las pruebas
que se practiquen en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la
defensa unido a lo manifestado por los acusados (artículo 357 de la Ley de
Procedimiento Penal).

CONCLUSIONES

1.- El infanticidio tanto en la Prehistoria, Paleolítico y Neolítico, así como en la


Historia Edad Antigua, Edad Media, Edad Moderna y Contemporánea, sea
desarrollado en distintas partes del mundo en unos lugares en mayor grado
y en otros en menor grado, de distintas formas y modalidades, muchas
veces influenciados por las creencias religiosas como en el caso de
Babilonia en donde los infantes eran ofrecidos a la diosa de Babilonia
Ishtar, de igual forma los Sirios sacrificaban niños a Júpiter y a Juno,
muchos restos de los niños fueron encontrados en las excavaciones de
Gezer con señales de sacrificio.

2.- Para tipificar el delito de infanticidio el medico legista a través de su


investigación debe de determinar los causales del deceso del que esta por
nacer o del nacido, para ello deberá realizar los exámenes
correspondientes como es el caso docimasia pulmonar, histológico,
radiográfico, diafragmático, gastrointestinal, auricular, circulatorio y
vascular, análisis que conlleve a determinar que el que esta por nacer o
recién nacido ha sido privado por su progenitora a través de asfixia,
lesiones, envenenamiento, estrangulamiento con la mano o lazo,
sumersión, o por abandono del recién nacido.

3.- La muerte de quien esta por nacer o ya nacido por la madre biológica, no
puede ser fundamento de privilegio (menor penalidad), ya que esta
implicaría una discriminación notable entre las personas (una persona
recién nacida no tiene menos valor que la otra), privilegio que vulnera
frontalmente el Art. 2 Inc. 2 de la Constitución Política que defiende la
vida.
4.- Nuestro Código Penal en su Art. 110 establece una doble causa que
justifica la aplicación del infanticidio o dos formas de cometer el delito: a)
Durante el Parto; o bien b) Bajo la influencia del estado puerperal. De
lo que se desprende que nuestra legislación nacional, no hace recaer como
única fuerza atenuatoria la efectiva constatación del estado puerperal en la
madre, sino también en que el crimen se cometa durante el parto,
independientemente de que haya o no estado puerperal o la influencia de
un particular estado psicológico al momento de cometer el delito.

5.- Hoy en día con los avances de las técnicas de reproducción humana en los
casos de las mujeres que alquilan su vientre, consideramos que estas
podrían ser autoras del delito de Infanticidio, puesto que biológicamente
consideramos que es madre al llevar al infante dentro de su claustro
materno por nueve meses y experimentar todas las etapas del embarazo,
parto y nacimiento del infante. Por lo que se dan todos los elementos
constitutivos del infanticidio.

6. Que no existe un fundamento justificado, para un tratamiento benigno de la


muerte del infante durante el parto, La causa de esta deplorable situación
se encuentra en el hecho de que el legislador cuando regula el infanticidio
emplea una formula que tiene dos variantes como matar durante el parto o
bajo la influencia del estado puerperal. Nosotros consideramos que lo
correcto hubiera sido vincular la expresión durante el parto al estado
puerperal o establecer una circunstancia externa que afecta a la madre,
semejante al puerperio durante el tiempo que dura el parto, que justifique y
brinde cobertura racional a la regulación del Art. 110 y su menor penalidad.

BIBLIOGRAFIA

1.- JOSE LUIS CASTILLO ALVA, Derecho Penal Parte Especial I Editorial
Grisley Lima Perú 2008.

2.- RAMIRO SALINAS SICCHA, Derecho Penal Parte Especial Editorial Grisley
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anotado, sumillado-Jurisprudencia. Editorial Rodhas Lima Perú 2006.

4.- JAVIER VILLA STEIN, Derecho Penal Parte Especial I-A Delitos Contra
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Homicidio, el Suicidio y las otras Muertes. Editorial Jurídica Grisley Lima,
1997.
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Especial Tomo I, Editorial Moreno S.A. Lima Perú, 2008.

7.- GUILLERMO CABANELLAS, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual.


Editorial Heliasta Tomo IV 1982.

8.- ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA Tomo XV titulo Infanticidio. Argentina


1982.

VOCABULARIO.

INFANTICIDIO.- La muerte de un recién nacido, cometido por la madre durante


el parto o estando bajo la influencia del estado puerperal.

PARTO: Constituye la ultima y mas importante fase del embarazo, expulsión o


extracción del claustro materno del feto viable.

ESTADO PUERPERAL: Periodo transcurrido desde el momento del parto


hasta que los árganos genitales sus funciones y el estado general de la mujer
vuelven a su estado ordinario anterior al parto.

DEIDAD: Divino o esencia divina, divinidad de la mitología.

HOMINIDOS: Sub orden de mamíferos primates vivos y fósiles en los que se


incluyen al hombre actual.

PRIMATES: Mamíferos trepadores de uñas planas y cerebro muy desarrollada


ejemplos los simios.

PALEOLITICO. Primer periodo Prehistórico, invento de industria lítica piedra


tallada.

NEOLITICO. Periodo de la piedra pulimentada, cerámica economía productiva,


agricultura y ganadería.

CORDON UMBILICAL. Relativo al ombligo centro del abdomen.

AUTOR DIRECTO.- Aquel que ha realizado de propia mano todos los


elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal.

AUTOR MEDIATO.- El que teniendo el dominio del hecho comete el delito


utilizando como medio a otro, ejemplo u Medico que ordene a la enfermera
para que aplique la dosis mortal a un paciente que quiere extinguirle la vida.

COAUTORIA.- Acuerdo mutuo y dominio funcional del hecho delictivo.


CONCURSO IDEAL DEL DELITO.- Cuando varias disposiciones son
aplicables al mismo hecho, ejemplo cuando el sujeto activo a demás de
cometer el delito de robo ocasiona lesiones graves a su victima.

CONCURSO REAL DEL DELITO.- Cuando concurran varios hechos punibles


que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, ejemplo
cuando la madre de partos múltiples extingue la vida de una de sus hijos y al
otro le causa lesiones.