Dan Semenescu

ELEMENTE DE FILOSOFIA DREPTULUI

ŞI ANTROPOLOGIE JURIDICĂ

Note de Curs

1
 CUPRINS

INTRODUCERE............................................................................3

Capitolul 1. Ce înţelegem prin noţiunea de DREPT ?...9

I.I. Definirea din perspectivă juridică a dreptului....................10

I.II. Definiţia antropologică a dreptului……………………........19

I.III. Teoriile generale ale dreptului………………………………23

Capitolul II. Trei modele filosofice de drept non-

ocidentale…………………………………………………..30

II.I. Dreptul hindus...................................................................31

II.II. Concepţia asiatică despre drept.....................................41
II.III. Dreptul japonez sau rezistenţa faţă de Drept................47
II.IV. Concepţia africană despre Drept...................................53

CAPITOLUL III. Semnificaţiile filosofice ale conceptelor de Drept şi Justiţie în Grecia

antică......65

III.I.Platon – guvernarea magistraţilor filosofi.........................67

III.II. Aristotel şi principiile raţionale ale justiţiei.....................73

Capitolul IV. Filosofia dreptului în epoca de început a

creştinismului.................................................................77

2
IV.I. Moştenirea antichităţii şi noile conceptualizări
creştine.......................................................................................77

IV.II. Tradiţia augustină.............................................................83

IV.III. Implicaţiile augustinismului în filozofia dreptului.........85

Capitolul V. Renaşterea scolastică..............................90

V.I. Fundamentele filozofice generale ale tomismului...........91

V.II. Doctrina tomistă despre lege............................................96

V.III. Doctrina tomistă despre justiţie.....................................105

Capitolul VI. Marile curente ale filosofiei dreptului...106

VI.I. Curentul voluntarist şi naturalist în filozofia dreptului.106

VI.II. Pascal şi Argumentul convenţionalist..........................110

3
VI.III. Pozitivismul juridic.........................................................114

Capitolul VII. Capitolul VII. Trei viziuni moderne de filosofie a

dreptului…………………………………….120

VII.I. Justiţia socială conform lui John Rawls......................120

VII.II. Filozofia dreptului la Friedrich von Hayek..................125

VII.III. Hans Kelsen (1881 – 1973) şi regularizarea juridicului

pur...........................................................................................130

CapitolulVIII. Drepturile omului şi Drepturile

cetăţeanului..................................................................135

VIII.I. Originea unui drept uman..............................................135

VIII.II. Contestarea şi relativizarea drepturilor omului..........140

VIII.III. Evoluţia dreptului şi drepturile omului.......................143

IX. BIBLIOGRAFIE........................................................146

4
5
INTRODUCERE

Pe drept cuvânt se întreba Bjarne Melkevik, profesor de filosofia dreptului la

Universitatea din Laval, la conferinţa din 23 octombrie 1998 în cadrul colocviului “ Enseigner la
philosophie ”, organizat la Universitatea Bois-de-Boulogne, Montréal, de către « Société de
philosophie du droit de Québec »: De ce să studiem filosofia dreptului?
Într-adevăr, dacă am fi în locul unui student de la drept aflat în faţa disciplinelor
opţionale, ce ne-ar determina sa alegem Filosofia Dreptului ca disciplină de studiu? Ce legătură
are filosofia cu dreptul? La ce serveşte studiul ei?
Aceste întrebări pe care şi le pune orice student ar trebui să ne preocupe mai întâi pe noi
cei însărcinaţi cu predarea acestor materii, deoarece noi suntem în primul rând cei ce dăm un
sens şi o semnificaţie cercetării noastre : « Răspunsurile pe care noi vrem să le aducem la aceste
întrebări reflectă în acelaşi timp propria noastră experienţă de predare a filosofiei dreptului
studenţilor de la drept şi concepţia despre drept pe care o avem »1.
Înainte de a încerca să fundamentăm importanţa studierii filosofiei dreptului de către
studenţii de la drept şi beneficiile pe care le poate aduce această disciplina breaslei judiciare,
trebuie să menţionăm un fapt de necontestat şi anume, acela al nepăsării sau neîncrederii, dacă
nu dispreţului, de care se bucură această disciplină în mediul juridic românesc. Dar această
nepăsare/neâncredere/dispreţ nu este transmisă doar de către mediul profesional juridic, ci ea
reprezintă şi o viziune globală socială românească de condamnare la deriziune a filosofiei şi, în
general, a tuturor disciplinelor socio-umane, discipline care până în 1989 făceau parte din
aparatul ideologic şi propangandistic al regimului comunist, iar după 1990 s-au dovedit
discipline inutile şi ineficiente societăţii de consum.
În ceea ce priveşte respingerea filosofiei dreptului ca « raţiune ordonatoare » de către
mediul profesional juridic, fapt specific nu numai tradiţiei noastre româneşti, ci şi celorlalte
societăţi occidentale, explicaţia cea mai clară a fost dată de filosoful dreptului Michel Villey,
care, pe un ton de confesiune afirmă :

1
B. Melkevik, Horizons de la philosophie du droit, Ste-Foy, Les Presses de l’Université Laval et Paris,
L’Harmattan, 1998, p. 13.

6
 « Eu sunt convins în ceea ce mă priveşte că nouă, juriştilor, filosofii moderni ne-au făcut
mult rău. Şi mă refer atât la Hobbes, Locke, Hume şi chiar la Leibniz, Kant, Fichte, Hegel cât şi
la cvasi totalitatea filosofilor din sec. al XIX-les şi al XX-lea. Atunci când li se întâmplă să
vorbească despre « drept », ei vorbesc într-o totală ignoranţă a meseriei specifice dreptului. Ce
ştiu ei? Matematică, o sociologie mai mult sau mai puţin marcată de evoluţionism, logică şi
câteodată morală. Astfel ei au transplantat în disciplina noastră anumite sisteme ştiinţifice bazate
pe experienţe extrinseci. Influenţa lor a perturbat propria noastră reprezentare despre fenomenul
juridic, reprezentare în care au injectat pozitivisme legaliste sau sociologice.2 ».
Că filosofia « modernă » a dreptului este la originea pozitivismului juridic nu mai este
lucru de demonstrat, dar de aici şi până a merge la aruncarea copilului cu scaldă cu tot, drumul
este lung. E drept că filosofii moderni nu erau jurişti şi astfel nu cunoşteau specificul acestei
meserii, dar in ceea ce priveşte problemele de drept puse de societatea timpului lor cât şi
cunoaşterea clasicilor dreptului natural raţionalist, ei erau erudiţi de neîntrecut. Singurul
argument că nu sunt din breaslă, deşi eficient ca atac la o primă vedere, nu este un argument
serios si de natură să elimine studiul filosofiei dreptului ca disciplină inutilă dreptului, sub
pretextul grosier că nimeni nu se poate instrui ascultând baliverne sau că nimeni nu poate spera
la o cunoaştere serioasă dacă se lasă sedus de către ignoranţi sau de ignoranţă3.
O altă obiecţie ce i se aduce filosofiei dreptului de către mediul profesional juridic este
aceea că ea este total inutilă, ineficientă şi improductivă. Deşi nu se declară răspicat o interzicere
a reflexiei filosofice asupra dreptului, se sugerează faptul că filosofia dreptului nu aduce nimic în
plus faţă de celelalte discipline de drept, cu alte cuvinte nu pierdem nimic dacă nu o învăţăm, ci
din contra ne prezervăm de anumite speculaţii fără conţinut sau de credinţe metafizice adevărate
doar pentru inventatorii lor. În felul acesta, « ştiinţele dreptului trebuie ca în deplină legitimitate
să ocupe locul lăsat liber de către retragerea forţată a filosofiei dreptului », iar filosofia dreptului
să devină « … o delectare pentru trecerea timpului sau o activitate cvasi-spirituală pe care fiecare
persoană o poate cultiva în voie, în ritmul lecturilor şi conversaţiilor particulare dintre confraţi.
Ea este o activitate propice zileleor de sărbătoare sau anilor de pensie. Pe scurt, nimeni nu are
2
Michel Villey, “Préface”, à Chaim Perelman, Le raisonnable et le déraisonnable en droit. Au-delà du
positivisme juridique ”, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de philosophie du droit, vol. XXIX, 1984, p. 8. Aceeaşi
idee este exprimată şi în, La formation de la pensée juridique moderne, Paris, Monchrestien, 1968. A se vedea
de asemenea şi contra-critica filosofica a lui d’Alain Renaut et Lukas K. Sosoe, Philosophie du droit, Paris, PUF,
1991.
3
A se vedea : Alain Renaut, Kant aujourd’hui, Paris, Aubier, 1997, p. 322. Autorul critică atacul lui Michel Villey
împotriva filosofilor.

7
nimic de reproşat filosofiei dreptului, doar că ea este o activitate ce trebuie evacuată spre vârsta
de aur, în timp ce preocuparea timpului nostru trebuie să fie dezvoltarea ştiinţelor dreptului »4.
Obiectivul nostru nu este de a polemiza sau de a evalua aceste două forme de rezistenţă
din partea mediului profesional juridic faţă de filosofia dreptului, ci, din contra, noi doar
constatăm faptele, încercând să înţelegem de ce trunchiul comun al tuturor ştiinţelor, filosofia, a
ajuns să fie, dacă nu renegată, ignorată. Poate că tocmai această aură de ştiinţă mamă a
transformat filosofia dreptului în propria-i victimă. Ne este de asemenea cunoscut faptul că
filosofia, în aroganţa ei, a neglijat adesea dialogul atât cu ştiinţele practice şi experienţa concretă
a juriştilor, cât şi cu diferitele discursuri ştiinţifice de drept. Dar dacă acest lucru a fost cândva
posibil, azi este de neconceput, cu riscul de a transforma această disciplină într-un simplu
comentariu steril al operelor filosofice de odinioară sau, şi mai rău, de a se învîrti în cercul inutil
al exerciţiului semantic şi sistemic.
Această succintă punere în gardă despre locul secundar pe care îl are filosofia dreptului în
cadrul ştiinţelor juridice reprezintă nu doar un gest de neputinţă sinceră ci, mai degrabă, un act de
conştientizare a unei realităţi pe care avem datoria de a o transforma. Întrebarea firească ce se
pune este de a vedea care mai poate fi rolul filosofiei dreptului în contextul actual?
Bjarne Melkevik consideră că, dată fiind situaţia, rolul filosofiei dreptului nu poate fi
decît unul de Acompaniator sau Acompaniere a proiectului juridic modern în ceea ce priveste
argumentele şi motivaţiile lui, în sensul de a explica acest rol şi implicaţiile sale practice.5
Privită din această perspectiva filosofia dreptului renunţă la rolul ei de gândire Totală
Ordonatoare atât în plan metafizic cât şi juridic, devenind doar un acompaniator al proiectului
juridic în sensul de metodă reflexivă si sistemică. Această alunecare a rolului şi conţinutului
filosofiei dreptului de la poziţia dur-abstractă de „Raţiune-Ordonatoare” bazată pe forme de
„Ideo-Drept” corespunzătoare spre cel de disciplină bazată pe ideea de „Eperienţă-Ordonatoare”
bazată pe forme de „Adevăr-Drept” corespunzătoare, nu reprezintă nimic altceva decât opoziţia
dintre viziunea filosofilor clasici şi cea dezvoltată de juriştii filosofi, ce evită chiar denumirea de
filosofie a dreptului în favoarea celei de filosofie juridică. Această dispută epistemică şi accentul
grav pus pe aspectul clasic al filosofiei, cel de Totalitate Ordonatoare, dincolo de beneficiul
competiţiei, poate adesea să ne priveze de un diaog raţional atât cu dreptul pozitiv, cât şi cu
dimensiunea democratică ce ar trebui să caracterizeze proiectul juridic modern:
4
Bjarne Melkevik, op. cit., p. 6.
5
B. Melkevik, Horizons de la philosophie du droit, op. cit., p 14 s.

8
„Trebuie să acceptăm că filosofia dreptului nu mai poate pretinde că ea luminează dreptul, care
este de altfel destul de clarificat prin propriile-i sale forţe, şi nici că ar deţine o anumită
„înţelepciune” sau „cunoştinţă” susceptibilă de a contribui „în substanţă” la realizarea în vreun
fel a proiectului juridic.”6
Rolul de acompaniatoare a proiectului juridic nu înseamnă nimic altceva decât acela de a vedea
filosofia dreptului ca acompaniind cu metoda ei reflexivă dezvoltarea argumentelor legate de
înfăptuirea proiectului juridic.
În această perspectivă, predarea filosofiei dreptului recapătă rolul de reflexie împreună
asupra complexităţii juridice contemporane şi trebuie să ne înveţe şi ajute să deschidem şi să
universalizăm convingerile noastre, valorile şi concepţiile pe care le deţinem. Ea trebuie să ne
fortifice atât în procesul de elaborare şi dezvoltare a bunelor argumente, cât şi în acela de a
identifica şi recunoaşte diferiţii parametri culturali sau filosofici ce operează în domeniul juridic.
De asemenea, filosofia dreptului, fără a vorbi despre calităţile formale ale dreptului, trebuie să ne
formeze şi dezvolte capacitatea de înţelegere sau, altfel spus, de acomodare cu diferitele moduri
în care o persoană sau cultură poate să conceapă relaţia dintre drept şi „morală”, dintre societate
şi individ, etc., ca reflexie asupra sensului şi orizontului dreptului.
O astfel de reflexie nu se poate face decât printr-o deschidere, argumentativă şi raţională,
a gândirii filosofice asupra realităţii proiectului juridic, ca un dialog permanent cu cu informaţiile
factuale ale ştiinţelor dreptului. Deşi această perspectivă este total opusă kantianismului juridic
reprezentat de Hans Kelsen, ea pare a fi singura utilă azi atât filosofiei dreptului cât şi dreptului.
Hans Kelsen „ a adus un mare prejudiciu reflexiei filosofice asupra proiectului juridic modern
prin dorinţa sa, probabil contrară intenţiei lui Kant, de a cantona proiectul juridic modern în
interiorul unei purităţi ideale ce refuza dialogul cu celelalte ştiinţe şi cu convingerile politice,
sociale, morale şi religioase ale indivizilor.”7
Această nouă perspectivă în care se plasează filosofia dreptului se aseamănă într-o
oarecare măsură cu stare de graţie socratică a filosofiei, stare în care adevărul se construia în
dialog asupra findului. Nu asistăm la o decădere a filosofiei ci din contra la o repunere a ei în
drepturile originare.

6
B. Melkevik, Conferinţă, op. cit., p. 7.
7
Ibid. p.8. A se vedea de asemenea : H. Kelsen, Théorie pure du droit, Paris, Dalloz, coll. “Philosophie du droit”
no 7, 1962, ou idem, Théorie pure du droit, Neuchâtel, Éditions de la Baconnière, coll. Être et Penser, no 37, 1973
( 1er éd.), 1988 ( 2er éd.).

9
 Positivismul juridic nu este decât un reducţionism ce trece în uitare faptul că problemele
de drept vizează, în fapt, chestiunea drepturilor pe care noi ni le dăm nouă înşine într-o manieră
reciprocă şi intersubiectivă. Dreptul este normativ în sensul că problema acestor drepturi se scrie
sub forma unui „trebuie să fie” ce ne defineşte ca autori şi destinatari ai drepturilor pe care ni le
dăm intersubiectiv.
Privită sub acest aspect ,, vedem cum filosofia dreptului a pătruns în majoritatea statelor
occidentale, prin comitetele naţionale de etică, în proiectul juridic contemporan.
Astfel, curţile supreme din SUA, Canada, Franţa, etc., ţin foarte des cont de poziţiile
filosofiei dreptului8, iar argumentaţia filosofică duce adesea la structurarea rezultatului judiciar.
Poziţiile luate de judecători în privinţa avortului, a sinuciderii asistate, drepturile culturale, etc.,
sunt rezultatul inserării filosofiei în procesul argumentării judiciare”9.
Privită sub acest aspect, filosofia dreptului nu mai este un arbitru suprem ci doar spaţiul
structurant al agorei. Ea trebuie să renunţe la instanţele „filosofiei conştiinţei” (Kant, Fichte,
Hegel) pentru a se confrunta în spaţiul public într-o raţionalitate comunicaţională practică, în
vederea producerii de argumente şi obiective proprii proiectului juridic.10
Această viziune democratică asupra dreptului îl face să iasă din înregimentarea uneia sau
altei filosofii, îndreptându-l pe calea autonomiei. Cu alte cuvinte, asumarea democraţiei în
termeni de drept presupune ca toţi subiecţii de drept să poată să se reprezinte, de-o manieră
reciprocă, autori şi destinatari ai drepturilor, normelor şi instituţiilor lor, iar filosofia dreptului
trebuie să reflecteze acest obiectiv democratic al proiectului juridic modern.

8
B. Melkevik, “ La philosophie du droit : Développements récents ”, dans Raymond Klibansky et Josiane Boulad-
Ayoub (dir.), La pensée philosophique d’expression française au Canada. Le rayonnement du Québec,
Québec, Les Presses de l’Université Laval, 1998, p 465-483.
9
A se vedea : Josiane Boulad-Ayoub (dir.), Carrefour : Philosophie et droit, Montréal, L’ACFAS, 1995, p. 231-
315, “Langage des droits et conflits des représentations ultimes” avec les contributions de L. Bégin, F. Blais, G.
Legault et L. Tremblay
10
B. Melkevik, Horizons de la philosophie du droit, op. cit., p 91-150.

10
Capitolul 1. Ce înţelegem prin noţiunea de DREPT ?

Una din exigenţele demersului filosofic este representată de necesitatea definirii şi

inţelegerii conceptelor. Numai odată aceste lucruri clarificate, putem să ne lansăm în dialogul sau
discursul filosofic. Ambiguitatea noţiuniilor, este atât de curentă şi comună încât pe bună
dreptate Paul Valery afirma : « Noi vorbim cu uşurinţă despre Drept, despre Stat, despre rasă,
despre proprietate. Dar ce este Dreptul, Statul, rasa, proprietatea ? Noi ştim şi nu ştim în acelaşi
timp. »11.
Şi pentru a aduce şi mai multă incertitudine asupra acestei noţiuni de drept, una dintre
cele mai importante reviste de teorie juridică din Franţa, Droits, a lansat un experiment în 1989.
Ea a cerut unui număr de 50 de specialişti din domeniu să răspundă în cîteva pagini la
întrebarea : Ce este dreptul sau care este concepţia lor despre drept ? În urma centralizării acestor
contribuţii (47 la număr) s-a putut constata diversitatea răspunsurilor şi imposibilitatea de a se
ajunge la o soluţie unică în definirea dreptului. Chiar şi celebrul profesor şi decan Vedel îşi
începea răspunsul în următorii termeni : « Iată-mă cum de săptămâni şi chiar de luni de zile
trudesc cu sârg asupra întrebării ce părea atât de inocentă. … Ce este dreptul ? Această stare şi
aşa nu prea glorioasă se agravează de un sentiment de ruşine. Am ascultat prima mea lecţie de
drept acum şaizeci de ani ; am predat primul meu curs de drept acum cincizeci de ani ; nu am
încetat să practic meseria de jurist fie ca avocat, fie ca profesor, fie ca autor, fie consilier şi chiar
judecător. Şi iată-mă acum deconcertat asemenea unui student de anul întâi ce dă foaia goală,
nefiind capabil nici măcar să scrie câteva cuvinte ce te scapă de nota zero. … Eu nu ştiu exact ce
este dreptul într-o societate, dar îmi place să cred că ştiu ce ar însemna o societate fără drept. »12
Ţinând cont de această situaţie, şi pentru a încerca să îndepărtăm cât mai mult
indeterminarea şi imprecizia formulărilor noastre despre drept sau filosofia dreptului, vom
încerca să ne apropiem de o definire/explicare cât mai adecvată despre semnificaţia dreptului
urmând în cursul nostru modelul şcolii francophone. Urmare a celor 47 de răspunsuri asupra
definirii dreptului, a reieşit două mari categorii de definire a dreptului : o definiţie juridică a

11
Paul Valery, Regard sur le monde actuel,
12
Cotribuţia Decanului Vedel, in Genevieve Chretien-Vernicos, Introduction historique au droit, Cours
DEUG, Univ. Paris8, 2001-2002., p.10.

11
dreptului dată cu predilecţie de jurişti şi o definire antropologică a dreptului aparţinând
filosofilor şi antropologilor de drept.

I.I. Definirea din perspectivă juridică a dreptului

Cum dreptul este domeniul profesional al juriştilor, ei se consideră pe bună dreptate că

sunt singurii în măsură de a studia dreptul şi de a-l defini atât din perspectivă juridică cât şi
filosofică. Acest lucru este pus în evidenţă şi de faptul că toate cursurilor universitare de
Introducere în drept sau de Teoria generală a dreptului încep cu o definire succintă a dreptului.
Analizând aceste definiţii, constatăm că există, în mare, două categorii de descriere a dreptului :
o definire formală şi una substanţială.

a) Definirea formală a dreptului

a.1. Dreptul ca ansamblu de reguli

Din perspectivă formală, cea mai răspândită şi aplicată sistemului occidental datorită
neutralităţii sale, dreptul este un ansamblu de reguli, de norme, ce guvernează raporturile dintre
oameni şi sunt prevăzute de sancţiunea statală.
Din punct de vedere etimologic, normă vine de la cuvântul grec Gnomon care desemna
un dispozitiv material ce servea la trasarea linilor drepte şi a unghiurilor drepte. Cu sens derivat
şi aplicat conduitelor umane, el devine o unealtă mentală (de gândire), o regulă pentru a gândi
corect – în conformitate cu legile gramaticii şi logicii, şi pentru a acţiona corect – după regulile
de conduită ce devin instrumente de direcţionare a comportamentelor umane. Norma trasează o
linie de conduită pe care trebuie să o urmăm, ne indică marja de manevră în interiorul căreia
acţiunea noastră trebuie să se înscrie, ceea ce putem face, ceea ce nu putem face şi ce trebuie să
facem.

12
 A urma aceste norme înseamnă a te conduce de o manieră dreaptă. Să vedem în
continuare câteva definiţii date dreptului :
« Dreptul este un corp de reguli ce ordonează viaţa în societate în vedera evitării anarhiei
între membrii corpului social »13 sau dreptul este
« ansamblu de reguli de conduită socialmente edictate şi sancţionate ce se impun
membrilor societăţii. »14 sau
« dreptul este ansamblul de reguli de conduită ce guvernează raporturile dintre oameni şi
al căror respect este asigurat de către autoriatea publică. ».15
Boris Stark, pentru a încerca să identifice şi mai bine noţiunea de drept, compară regula
de drept cu celelalte reguli de conduită cum at fi regulile morale, cele de convenienţă sau cele
religioase. Această definiţie a lui este reluată şi de Bonnard care susţine că ar fi mai simplu să
spunem că dreptul este un ansamblu de legi, deşi acest fapt este inexact deoarece dreptul (deci
regulile) poate avea şi alte surse cum ar fi cutuma, jurisprudenţa sau doctrina.
Observăm că aceste definiţii se pot aplica foarte bine unui drept de sorginte franceză, deşi
autorii lor au impresia că definesc noţiunea de drept în general. Aceste definiţi nu corespund
dreptului tuturor societăţilor şi mai ales nu corespund sistemelor de drept de tip common law,
care nu sunt cu adevărat compuse din reguli generale, ele bazîndu-se mai mult pe cazuistică.
Ce putem face în această situaţie cu definirea a dreptului ? Să considerăm că acolo unde
nu funcţionează nu avem de a face cu drept ? Nu este posibil acest lucru şi numai în virtutea
maximei romane ubi societas, ibi jus – unde există o societate există şi drept. Înseamnă pur şi
simplu că dreptul nu este peste tot compus din reguli. Putem vedea că această primă definiţie
formală a dreptului nu este adecvată obiectului, deci ea nu poate cuprinde fenomenul juridic în
universalitatea sa.

a.2. Dreptul ca reguli sancţionate de către stat

13
Luis Assier-Andrieu, Le juridique des anthropologues, in Droit et Societe, nr.5, 1987, LGDJ, pp.89-107,
pp.89.
14
Gerard Cornu, Vocabulaire Juridique, Paris, PUF, 2001, p. 312.
15
Boris Stark, citat de Jerome Bonnard, Introduction au droit, Paris, Ellipses, 1995, p. 6.

13
 Conform juriştilor, specificitatea regulii de drept constă în caracterul ei obligatoriu – non
respectul ei este cu necesitate sancţionat, pe de o parte, iar pe de alta că această sancţiune este
etatică. Cu alte cuvinte dreptul este implicit legat de Stat.

1. Regula de drept şi sancţiunea

H. L. Mazeaud consideră că « regula de drept este impusă prin constrângere – rezultă din
aceasta un caracter specific al regulii de drept. O regulă ce nu este obligatorie, nu este o regulă de
drept, ».16 Acelaşi lucru îl susţine şi M.J.L. Aubert pentru care « caracteristica decisivă a regulii
de drept constă în faptul că ea este o regulă obligatorie impusă de către stat ».17
Deşi aceşti specialişti definesc regula prin prisma sancţiunii, am văzut că aceasta, adică
sancţiunea, nu este totdeauna inerentă dreptului, existând drept fără sancţiune atât în sistemul
nostru juridic şi cel francez cât şi în alte tradiţii juridice mai îndepărtate.
Faptul că sancţiunea nu este inerentă dreptului în sistemul nostru juridic este bine
demonstrat de M. Larroumet atât în ceea ce priveşte dreptul internaţional public, cât şi dreptul
intern18.
În dreptul internaţional public, cu alte cuvinte între raporturile dintre state, este dificil de
a concepe şi mai ales de aplica sancţiuni adecvate în cadrul violării obligaţiilor de către un stat.
Acesta este un motiv pentru care anumiţi specialişti neagă existenţa unui veritabil drept
internaţional public.
Nu ar fi vorba din punctul lor de vedere decât un ansamblu de reguli mai mult sau mai
puţin morale.
O astfel de atitudine presupune că, nu numai că nu există reguli de drept şi că regula este
lipsită de sancţiune, ci faptul că o regulă morală spre deosebire de o regulă de drept este
întotdeauna lipsită de sancţiune. Or, există sancţiuni morale cum există sancţiuni juridice.
Este cert că eventualele sancţiunile prevăzute în caz de violare a obligaţiilor sale de către
un stat sunt imperfecte şi adesea ineficiente, dar absenţa sau imperfecţiunea sancţiunii nu ne
poate face să afirmăm inexistenţa unui sistem juridic atunci când există organizare socială şi
organizaţie interstatală.
16
Mazeaud, H. L., Lecons de droit civil, Juglart, Paris, 1972, pp. 24-25.
17
Aubert, Jean-Luc, Introduction au droit et themes fondamentaux du droit civil, Paris, Armand Colin,
1984, pp. 7.
18
M. Larroumet, Introduction a l`etude du droit prive, Paris, Economica, 1992.

14
 În dreptul intern, atât în cel public cât şi în cel privat, există reguli de drept fără
sancţiune.
De exemplu în dreptul public Preşedintele Republicii este obligat să promulge legile
votate de parlament, dar nici o sancţiune nu este prevăzută în cazul non-promulgării legii. De
asemenea, Parlamentul votează adesea o lege şi cere Guvernului să dea o Ordonanţă prin care să
completeze legea, cu alte cuvinte normele metodologice de aplicare a legii. În general
parlamentul dă un termen Guvernului pentru publicarea acestor norme, dar nimic nu este
prevăzut ca sancţiunea în cazul nerespectării acestui termen. Tot în acest sens am mai putea da ca
exemplu „Legea Pruteanu”.
În dreptul privat există situaţii în care suntem obligaţi să respectăm o formalitate de
publicitate, dar pentru nerespectarea ei nu există nici-o sancţiune prevăzută de lege. Obligaţia
naturală este un excelent exemplu de o regulă de drept a cărei nerespectare nu este sancţionată.
Este vorba de o datorie pe care o are un individ dar cel care este creanţier nu poate să oblige
execuţia printr-o acţiune în justiţie.
Celebrul decan şi avocat Carbonrrier evocă dreptul fără obligaţie şi fără sancţiune: „Chiar
la o epocă zisă de stat de drept, mulţi cred că pot şi trebuie să-şi regleze raporturile cu ceilalţi cu
ajutorul dreptului dar fără legile şi tribunalele statelor. Nu este vorba de morală ci de un drept
care tranşează, care decide, dar fără formulă executorie. Avem exemple de acestea cu miile : „un
împrumut de unele între vecini, o promisiune verbală şi chiar o uniune liberă” 19
Sancţiunea nu este ignorată nici de sistemele juridice neoccidentale fie că este vorba
despre statele asiatice China , Japonia, sau de ţinuturi non-statale din Africa şi Inuiţii, ea nefiind
nici acolo omniprezentă.
Conflictele sunt şi aici reglate adesea prin maniera negocierii, iar aplicarea sancţiunilor
este supusă unui principiu de flexibilitate : infracţiuni similare nu antrenează aceeaşi reacţii
sociale. În afară de acestea există aici foarte multe sancţiuni psihologice, de blamare sau de
excludere. Pentru juriştii francezi nu sancţiunea în sine caracterizează dreptul ci sancţiunea
statală, fapt ce implică o legătură a dreptului cu statul.

2. Regula de drept şi statul.

19
Carbonnier, citat de către Chretien- Vernicos,

15
 Marea majoritate a specialiştilor caracterizează regula de drept nu raportată doar la
sancţiune, ci la sancţiunea statală, fapt ce leagă dreptul de stat. Astfel, Boris Stark consideră în
capitolul său constrângerea statală criteriul al regulii de drept că specificitatea regulii de drept
rezidă în sancţiunea sa.
Originalitatea sa nu ţine numai la existenţa unei sancţiuni, oricare ar fi ea ci la caracterul
său de sancţiune socialmente organizată20.
Nu este cazul să cităm toţi autorii ce împărtăşesc acest punct de vedere pentru că ar trebui
să facem o bibliografie completă a operelor franceze de introducere în teoria dreptului.
Ne putem întreba dacă toţi aceşti eminenţi jurişti sau înşelat ? Bineînţeles sa că nu,
definiţia lor coincide într-o manieră perfectă cu dreptul pe care noi îl cunoaştem în ţările Europei,
deşi ea nu poate defini ca o definiţie universală a dreptului.
În fond, nu toate societăţile sunt societăţi statale sau cele care sunt nu au fost din
totdeauna şi totuşi aceste societăţi nu sunt societăţi fără sistem juridic.
Cum spunea A.WEILL şi F. TERRE, „o regulă nu este juridică numai pentru că ea este
sancţionată într-un anumit fel de către grup, ci ea este sancţionată de această manieră de către
grup pentru că ea este juridică”21.
Definiţiile formale despre drept nu sunt deci definiţii de drept ci doar definiţii de drept
francez si european de sorginte franceză.

b). Definiţiile substanţiale ale dreptului

Aceste definiţii încearcă să definească dreptul în raport cu conţinutul şi finalităţile sale.

b.1. Definiţia dreptului în funcţie de conţinut

Definiţiile în funcţie de conţinut sunt acele definiţii pe care le includem în doctrinele

numite idealiste sau de drept natural – jusnaturaliste.
Aceste doctrine postulează faptul că dreptul pozitiv, adică dreptul efectiv aplicat, trebuie
să fie conform cu un ideal de justiţie. Deşi toate aceste doctrine au aceleaşi consecinţe, conţinutul
lor este variabil. Ele se acordă în susţinerea faptului că o regulă de drept, o lege în sens larg, ce
20
Boris Stark, opericitate pag. 36.
21
A.WEILL şi F. TERRE, citat de către Chretien- Vernicos, op. Cit., pp.14

16
nu este conformă cu dreptul natural, nu este obligatorie şi, în consecinţă, este just să i ne
opunem, şi nu numai just, dar chiar recomandat să facem acest lucru. Implicaţia acestui fapt este
că dreptul care nu e conform cu dreptul natural nu este drept deoarece el nu este obligatoriu.
În ceea ce priveşte conţinutul lor, ele diferă doar faţă de ceea ce înţelegem noi prin drept
natural.
Astfel, pentru unii, dreptul natural este acela care este dorit de către Dumnezeu şi,
impunându-se oamenilor, îşi găseşte expresia în dogmele etern adevărate ce sunt la baza
civilizaţiei creştine, cum ar fi : respectul faţă de cuvântul dat, forţa obligatorie a contractelor,
repararea prejudiciilor injuste create altora, intangibilitatea dreptului familiei, a proprietăţii
individuale, a respectului drepturilor personalităţii.
Alt curent (Secolul al XVII-lea), Şcoala de Drept al naturii şi al oamenilor, propune o
noţiune de drept natural ce înclină foarte mult spre individualism.
Se pleacă de la natura omului mereu şi pretutindeni aceeaşi pentru a deduce că el are
drepturi fundamentale ce îi aparţin ca om şi care trebuie să-i fie recunoscute de către dreptul
pozitiv.
Această şcoală de gândire a influenţat foarte mult atât revoluţionarii cît şi redactorii
codului civil francez, făcând astfel ca instituţii întregi să intre în dreptul natural cum ar fi
obligaţia alimentară, căsătoria şi puterea paternală.
Aceste doctrine au fost mult criticate atât în ceea ce priveşte consecinţele lor cât şi
conţinutul dreptului natural. Rezistenţa la legea injustă este inoportună atât pe plan social cât şi
pe plan filosofic. Pe plan social Platon afirmase deja că una dintre cele mai frumoase legi este
aceea care interzice tinerilor să cerceteze ceea ce este bun sau rău în legi şi care îi obligă din
contră să afirme că ele sunt perfect bune. Şi Pascal în operele sale estimează că problema este
periculoasă, susţinând că este periculos de a spune poporului că legile nu sunt juste, deoarece el
nu se supune legilor decât crezându-le juste.
Cea mai mare parte a juriştilor contemporani susţin acelaşi punct de vedere . În conflictul
ce apare între necesitatea de a distribui justiţia şi cea de a asigura ordinea, aceasta din urmă
trebuie să prevaleze.
Cu toate acestea nu ne putem împiedica să observăm că pe plan filosofic apare o
dificultate majoră. Şi anume aceea pe care o întâlnim în căutarea sau descoperirea criteriului în

17
funcţie de care o lege poate fi justă sau injustă. Cu alte cuvinte, suntem în situaţia obligatorie de
a aborda conţinutul dreptului natural.
Dacă dreptul natural îşi găseşte sursa în creştinism, quid toate celelalte drepturi ce nu sunt
de inspiraţie creştină?
Fie ele se sprijină pe principii diferite şi nu pot în felul acesta să capete titluri de drept, fie
ele consacră principii ce sunt asemănătoare şi lucru acesta semnifică că nu sunt de natură
creştină.
Dacă dreptul natural este compus din drepturi ce aparţine individului prin naştere este
foarte dificil să determinăm care sunt aceste drepturi, de unde şi diversitatea tezelor propuse.
În plus, acest lucru ar însemna ca dreptul să fie peste tot şi mereu acelaşi ori, cum ştim,
acest lucru nu este adevărat, conţinuturile diferitelor drepturi variind în timp şi spaţiu şi ne este
imposibil să descalificăm unele în favoarea altora.
În acest fel, vedem că încercarea de a defini dreptul prin conţinut, său e o direcţie total
neproductivă ducându-ne mai mult la nedeterminare decât la un conţinut precis.

b.2. Definirea dreptului prin finalităţile sale

Charles Leben, în lucrarea sa Droit : Quel Chosse qui va, scrie că dreptul este mai întîi
justiţie , dar nu numai justiţie, deoarece el trebuie să satisfacă pe just şi pe înţelept. În fond, dacă
toţi autorii sunt de acord că dreptul are ca scop ordinea socială, ei nu sunt de acord ca acest lucru
poate fi realizat prin orice mijloace.
Putem să rezumăm opinia generală spunând că dreptul are ca scop de a garanta ordinea şi
de a realiza justiţia. O parte dintre ei insistă mai mult asupra ordinii sociale considerând că
justiţia are ceva subiectiv în ea. În viziunea lor această finaliztate a dreptului se aplică tuturor
societăţilor.
Dar societăţile tradiţionale nu operează într-o ruptură radicală între ordine şi dezordine şi
ele pun în practică alte mijloace din afara justiţiei pentru a restabili ordinea şi armonia.
De exemplu, la inuiţi un om înjunghie o femeie, faptele nu sutn discutate ele sunt
prezentate : „ Ce se va întâmpla? Nici-o răzbunare, nimic de comparabil cu procesele noastre
moderne, dar altceva, satul se reuneşte. Se organizează. Criminalul se va confrunta cu soţul
victimei într-o competiţie de cântec. Fiecare la rândul său îşi va cânta durea sau mînia. Pentru ce

18
fac acest lucru ? Să stabilească adevărul ? Să conteste faptele ? Să facă să triunfe dreptul ? Nimic
din acestea . Competiţia de cântat, vizează doar triunful elocinţei şi preciziei protoganiştilor.
Va fi desemnat învingător cel ce va reuşi să-şi ridiculizeze adversarul în faţa
spectatorilor. Dacă criminalul pierde competiţia, umilinţa suportată îl va obliga să tragă
consecinţele. Dar în caz invers, nici o consecinţă particulară nu va fi ataşată faptului că victoria
recompensează un asasin recunoscut ca atare. Afacerea va fi considerată definitiv încheiată ca şi
când victima şi apropiaţii ei ar fi trimfat, iar delicventul va putea să plece la el acasă, spalt de
opropriu şi fără nici o altă formă de proces, cu toată culpabilitatea lui”22.
Ordinea şi armonia socială sunt restabilite, justiţia aşa cum o înţelegem noi nu.

22
Bechillon de Denys.

19
I.II. Definiţia antropologică a dreptului

Nu există nici-o teorie interculturală a dreptului care să facă unanimitate printre

cercetători.
Totuşi teoriile antropologice despre drept au cel puţin avantajul de a încerca să înţeleagă
ce este dreptul prin prisma experienţei societăţilor foarte diverse. În acest caz deşi incerte aceste
teorii au avantajul că prin generalitatea lor sunt mult mai ştiinţifice.

Tipuri de abordare a dreptului

Dacă admitem că dreptul este inerent oricărei forme de viaţă în societate, atunci două
direcţii de analiză ni se deschid pentru al sesiza : cercetarea modalităţilor sale şi cercetarea
conţinutului său.

a).Analiza modalităţilor dreptului

Din punct de vedere al modalităţilor vom identifica că dreptul are norme sau proceduri de
reglarea conflictelor.
În societăţile considerate civilizate, dreptul consistă într-un anumit număr de norme scrise
conţinute în texte, reunite în coduri.
Această manieră se traduce printr-un anumit punct de vedere vis-a-vis de natura violării
acestor norme şi de procesele conflictuale.
Pentru normativişti, viaţa socială fiind guvernată de către reguli, comportamentul normal
constă în a te conforma lor, iar conflictul apare ca o conduită patologică. Astfel, Ratcliff şi Pund
definesc dreptul ca un tip de control social ce se exercită prin folosirea sistematică a forţei de
care dispune o societate organizată politic. Pentru Hoebel o normă socială este juridică atunci
când faptul de a o neglija sau de a o încălca este contracarat cu regularitate de către ameninţare
sau în fapt prin aplicarea forţei fizice de către un individ sau un grup ce se bucură de privilegiul
socialmente recunoscut de a se putea comporta astfel. În felul acesta numeroase anchete au fost

20
conduse pe teren conform acestor principii, ajungându-se la liste de norme prezentate după
modelul clasificărilor sistemelor civiliste sau de Common Law . Identificarea dreptului cu un
corp de reguli abstracte şi explicite asociate unui aparat de sancţiune bazat pe forţa represivă
reduce foarte mult domeniul dreptului.
În afară de Occident puţine societăţi posedă o concepţie normativă despre drept. Această
doctrină e greu de aplicat nu doar în societăţile acefale dar şi în anumite societăţi statale : de
exemplu în China unde conform doctrinei confucianiste preceptele morale, concilierea, trebuie să
fie preferate regulilor abstracte ale legilor.
De asemenea, la Roma pe toată perioada republicană legile sunt foarte puţine, doar 800
de legi de la începutul republicii până la principat, dintre care numai 26 vizează dreptul privat.
Faimoasa lege a celor douăsprezece table nu este un cod în sensul modern al termenului, ci
scrierea unor anumite cutume. Chiar şi atunci când ele există într-un mod explicit, regulile nu
sunt într-un mod automat urmate, unele dintre ele sunt depăşite, altele nu sunt aplicate decât într-
un mod aleatoriu.
Astfel, analiza normativă nu poate să justifice decât o parte a fenomenelor juridice, şi
anume a celor ce se derulează în anumite societăţi bazate pe organizare politică centralizată şi un
aparat judiciar uşor de identificat.

Abordarea procesuală a dreptului

În ceea ce priveşte abordarea procesuală, ea a fost utilizată în special la cercetarea

societăţilor acefale, societăţi în care conflictele sunt mai degrabă reglate pe căi non judiciare şi ea
îl are ca iniţiator pe Marinovschi.
Conform lui Marinovschi dreptul trebuie să fie definit prin funcţia sa şi nu prin
modalităţile sale de manifestare. Or, pentru el dreptul reprezintă înainte de toate o funcţie de
reciprocitate : forţa care îi leagă pe indivizi şi pe grupuri şi permite viaţa în societate rezultă din
raporturile reciproce de obligaţii. Recirprocitatea acestor obligaţii este singura care asigură
coerenţa societăţii şi în nici-un caz sancţiunea. Comportamentul unui individ este mult mai mult
modelat de către relaţiile sociale decât de către norme sau instituţii.
În acest fel, trebuie să căutăm noţiunea de drept în cadrul comportamentului juridic. Dar
ce este un comportament juridic ? Pentru majoritatea autorilor dreptul efectiv trăit şi observat de

21
către individ nu poate fi sesizat decât odată cu contestarea sa. Dreptul este mult mai explicit prin
procese (modalităţile de reglare a conflictelor) decât prin norme. În acest sens autorii explorează
toate aspectele conflictului, istoria conflictului în cauză, natura relaţiilor ce uneşte părţile, natura
reglării, modul în care decizia îi este aplicată sau evitată, analiza procesuală fiind fondată pe
analiza cazurilor minuţios colectate şi descrise.
Această metodă este mult mai productivă în ceea ce priveşte comparaţia interculară, ea
avantajează susţinătorii universalităţii dreptului, este mult mai adaptată la studiul schimbării şi
permite integrarea în experienţă sau în practică a reprezentărilor ideale, deoarece decizia dată
într-un litigiu are tendinţa să devină un model de soluţie pentru cazurile asemănătoare viitoare.
Cu toate acestea, această metodă nu poate să pretindă definirea fenomenului juridic în
totalitatea sa, deoarece dreptul nu este reductibil doar la procesuale conflictuale. Supunerea faţă
de drept este forma cea mai curentă de observare a dreptului. În contradicţie cu ce gândea
Malinovischi omul nu este în permanenţă conştient că aplică o strategie pentru a-şi apăra
interesele, el se supune regulii deoarece experienţa sa de viaţă sau educaţia l-au făcut să o
interiorizeze pe normă sau pentru că el se teme de o sancţiune sau pentru că el o găseşte
rezonabilă această normă.
Omul poate să trăiască dreptul şi în afara conflictului.

b).Abordarea sintetică a dreptului

Pentru a depăşi dualismul normativ şi procesual Comarof şi Robets23 propun o nouă

abordare ce ţine cont de cele două orientări.
Din punctul lor de vedere studiul normelor nu este inutil, atât sub aspectul conţinutului
cât mai ales sub acela în care părţile în litigiu concep şi negociază în cursul conflictului şi chiar
ulterior deciziei judiciare. Regulile nu sunt numai un cadru ci ele sunt şi omise. Trebuie să
studiem în consecinţă raţiunile pentru care aceste reguli sunt aplicate, neglijate sau violate, iar
secvenţa conflictului poate fi un bun teren de observare.

Analiza conţinutului dreptului identificat

23
Rules and Processes,1981, studiu al societăţii Tswana.

22
 Oricare ar fi metoda aleasă, analiza normelor, studiul comportamentelor juridice,
reconstituirea principiilor juridice implicit conţinute în deciziile de reglare a conflictelor, toate
acestea constituie o cale de analiză a rezultatului obţinut între cele două direcţii.
Anumiţi autori ( Radcliff – Brown, G.Van Den Steenhoven, F.J.Davis) definesc dreptul
pornind de la criteriile derivate din tradiţia occidentală ca aplicaţie sistematică a forţei şi a
sancţiunii coercitive. Alţi autori cum ar fi de exemplu Bohannan preferă să analizeze dreptul
pornind de la categoriile juridice autohtone, el formulează teorii universale ale dreptului deduse
din observarea societăţilor foarte diversificate .
Din aceste diverse studii rezultă diverse definiţii ale dreptului.
Printre definiţiile dreptului furnizate de către antropologi o putem cit ape cea a lui
Bohannan ce încearcă să definească dreptul pornind de la categoriile juridice autohtone, de la
eforturile celor care au încercat să găsească teorii generale despre drept şi de la cei ce insistă mai
mult asupra juridicizării.

Teoria dublei instituţionalizări a lui Bohannan

Acest autor consideră dreptul ca pe o instituţie de control social printre multe altele.
Demersul său constă mai întâi prin a distinge dreptul de celelalte reguli de control social, urmând
ca după aceea să arate în ce fel o instituţie devine juridică.
Pentru Bohannan există două tipuri de instituţii, instituţiile sociale şi instituţiile juridice.
O instituţie socială este un grup de indivizi organizat în vederea îndeplinirii unui scop
corespunzător unui sistem de valori, grup ce dispune de mijloace ce-i permit să-l realizeze şi a
cărui activitate se traduce prin comportamente şi fapte mai mult sau mai puţin previzibile.
O instituţie juridică constă în ansamblul de mijloace de care dispun membrii unei
societăţi pentru a regla conflictele şi a se opune abuzurilor ce decurg din utilizarea regulilor
dictate de către celălalte instituţii sociale.
Orice societate posedă în acelaşi timp instituţii sociale şi instituţii juridice.

Trecerea de la instituţia socială la instituţia juridică

23
 Pentru Bohannan trecerea de la instituţia socială la instituţia juridică se realizează printr-
un mecanism de dublă instituţionalizare.
Orice instituţie, socială sau juridică, generează cutume sau obiceiuri, cu alte cuvinte
reguli de comportament ce trebuie să fie respectate pentru buna funcţionare a instituţiilor.
Cutumele strict sociale sunt fondate pe principiul reciprocităţii, iar cele care devin juridice pe
principiul re-instituţionalizării. Există un pasaj de la social la juridic în măsura în care anumite
cutume sunt alese dintre celelalte de către instituţiile juridice pentru a furniza criteriile de decizie
care să permită rezolvarea conflictelor ce împiedică buna funcţionare a altor instituţii sociale.24
Marele interes al acestei teorii constă în faptul că ea furnizează un mijloc ce pune în
evidenţă variaţia domeniului de drept în toate societăţile. În ceea ce priveşte dezavantajul ei ea
este o analiză de tip procesual, pe de o parte dreptul nu se poate reduce la simpla reglare a
conflictelor, iar pe de altă parte trecerea de la social la juridic este mult mai complexă decât o
consideră autorul. Judecata este un act ce nu se rezumă doar la re-instituţionalizarea anumitor
cutume, iar activitatea unui judecător ce dispune de o putere de interpretare poate să meargă
chiar până la inovaţie, în sensul de transformare a acestor cutume în juridicizant.

I.III. Teoriile generale ale dreptului

Din această perspectivă putem cita două teorii mai importante, cea a lui Raymond
Verdier şi cea lui Leopold Pospisil.
Teoria lui Raymond Vernier defineşte dreptul ca fiind un sistem de comunicări de
schimb de valori ce instaurează relaţii simbolice între membrii, indivizi sau grupuri, ale unei
aceleiaşi unităţi politice sau între diferitele unităţi aparţinând unei grupări politice mai vaste. El
aplică teoria sa în două domenii, contractul şi statutul, răzbunarea şi pedeapsa.
Statutul şi contractul realizează împreună o formă de schimb, dar în două registre diferite.
Contractul creează anumite legături între indivizi sau grupuri unde creanţa unuia corespunde
datoriei celuilalt.
Statutul caracterizează situaţia unui individ în care grupul la care el aparţine a investit un
ansamblu de obligaţii reciproce ce coexistă în propria sa persoană.
24
De exemplu receptarea în Franţa a dreptului canonic de care se ţinea seama în ordonanţele regale

24
 Contractul nu urmează în mod necesar statutului, aceste două tipuri de relaţii coexistă
într-o societate, dar fiecare societate îşi alege de a accentua mai mult pe unul decât pe celălalt în
funcţie de cum este definit individul: fie ca subiect individual dispunând de o putere proprie, fie
ca un membru al unuia sau mai multor grupuri. În acest al doilea caz predomină relaţiile statutare
ce există şi în societăţile noastre cum ar fi de exemplu statutul funcţionarilor publici.
Statut şi contract sunt două tipuri de schimburi paşnice cu totul diferite de cele de la
răzbunare şi pedeapsă.
Răzbunarea şi pedeapsa sunt relaţii marcate de ostilitate, deşi putem să stabilim o
corelaţie între aceste două tipuri de schimb. În viziunea autorului răzbunarea este legată de
statut : ea consistă în reacţia solidară a unui grup faţă de pagubele suportate de unul din membrii
săi din partea unui membru al altui grup, ea corespunde unei obligaţii de restituire a ofensei.
Pedeapsa corespunde contractului în măsura în care ea îl atinge mai mult pe individ decât
pe grupul la care el aparţine şi ea reprezintă voinţa societăţii întregi de a se solidariza cu el.
Răzbunarea şi pedeapsa nu corespund la două tipuri succesive de reglare a conflictelor
din punct de vedere cronologic. Orice societate cunoaşte anumite tendinţe simultane de a recurge
la pedeapsă sau la răzbunare, numai că ea alege între cele două în conformitate cu tipul de
reprezentare pe care îl are despre individ.
Această abordare ne permite să înţelegem mai bine de ce sancţiunea a fost întotdeauna
considerată drept criteriu al dreptului. În realitate cel mai important este ceea ce sancţionează
decât sancţiunea. Conform acestei teorii obiectul dreptului identificat cu anumite mecanisme de
schimb, vizează legăturile fundamentale ce structurează relaţiile dintre indivizi şi între grupuri.
Această analiză se înscrie împotriva evoluţionismului destul de prezent în teoriile clasice despre
drept şi ea ne confirmă că dacă societăţile moderne şi tradiţionale diferă, ele diferă mai mult în
modul în care se combină decât în identitatea elementelor sistemelor sociale şi juridice.

Criteriile universale ale dreptului, Teoria lui Pospisil

Pospisil este autorul unei teorii universale despre drept ce se doreşte operaţională,
obiectivă şi deci ştiinţifică. El încearcă să definească definirea dreptului ca fenomen universal în
funcţie de mai multe criterii caracteristice oricărei societăţi. Aceste criterii sunt în număr de patru
: autoritatea, intenţia de aplicare universală, obligaţia şi sancţiunea.

25
 Faptul de a trăi într-un grup este o necesitate biologică, dar un grup social nu este o
adunare amorfă de indivizi de aceiaşi specie, el este întotdeauna structurat, iar indivizii cel
compun nu sunt niciodată egali între ei. Opiniile celor care domină interacţiunile în societate sunt
mult mai importante ca cele ale celor ce nu au acest rol.
Conform lui Pospisil rezultatele disponibile ale unei cercetări serioase pun în evidenţă
universalitatea unei autorităţi conducătoare în grupurile umane. Conducere şi autoritate înseamnă
elaborarea unei decizii şi eliminarea conflictelor. Aspectul dreptului ca principii conţinute în
deciziile autorităţilor este universal în toate societăţile umane, astfel prezenţa unei autorităţi ce ia
decizii devine un criteriu al dreptului.
Dar nu toate deciziile provenite de la autoritate capătă un caracter juridic. Conducătorii
de trupe, şefii de trib, judecătorii pot să emită opinii morale ce nu ţin de drept, cum ar fi de
exemplu, păreri despre preferinţele pur personale sau chiar decizii politice. Trebuie astfel să
facem distincţia între deciziile juridice şi cele care nu sunt decizii juridice.
Al doilea criteriu al dreptului ne permite să facem distincţia între decizia juridică şi
decizia politică. Diferenţa dintre drept şi politică constă în faptul că o deciziei juridică este
întotdeauna fondată pe un principiu general ce a fost aplicat tuturor cazurilor similare în trecut, în
timp ce deciziile politice sunt luate adhoc.
Luând o decizie juridică autoritatea abilitată să exprime această decizie va fi aplicată în
toate cazurile similare sau identice din viitor, lucru pe care Pospisil îl numeşte intenţie de
aplicare universală. Această intenţie se manifestă sub forma unei referinţe la un precedent, a unei
reguli explicite, a unui act legislativ, sau ea este expres formulată de către autoritatea ce ia
decizii.
În ceea ce priveşte obligatio Pospisil înţelege prin aceasta structura unei decizii juridice.
O decizie juridică defineşte drepturile părţii care beneficiază şi îndatoririle părţii debitoare. Ea
precizează relaţia socială între două pledoarii aşa cum se presupune că ea ar fi existat atunci când
dreptul a fost violat şi această greşală a dezechilibrat relaţia. În orice decizie juridică trebuie să
fie expus atât dreptul cât şi obligaţia fiecărei părţi în proces Obligatio nu este nimic altceva decât
această situaţie pe care autoritatea o concepe.
Obligatio diferenţiază dreptul de religie, ea presupune o relaţie între doi indivizi în viaţă.
Obligaţiile faţă de supranatural sau de morţi, ale căror interese nu sunt reprezentate de către
persoane vii, nu intră în domeniul dreptului.

26
 În ceea ce priveşte sancţiunea, ea este ultimul atribut al dreptului şi nu e necesar ca ea să
fie de natură fizică. Sancţiunile non fizice cum ar fi sancţiunile economice ( amenzi, daune,
restituiri), psihologice ( ridiculizarea, reprimarea, oprobiul public) şi socio-politice
( excomunicarea, abandonul, retragerea privilegiilor) sunt de o importanţă considerabilă în multe
societăţi şi adesea mult mai eficiente decât pedeapsa corporală.
Putem definii sancţiunea juridică ca o măsură negativă de retragere a recompensei sau a
favorurilor ce ar fi putut fi obţinute, dacă dreptul nu ar fi fost încălcat sau ca o acţiune pozitivă ce
constă în experienţa de a aplica o situaţie fizică sau psihologică penibilă.
Sancţiunea are de asemenea funcţia unui criteriu, ea separă dreptul de o categorie de
fenomene sociale pe care o putem numi morală. Pentru acest autor în orice societate există două
tipuri de drept :
Un drept autoritar, el nu este interiorizat de către majoritatea membrilor grupului, dar este
aplicat de către o minoritate ce se află în poziţie de forţă. Majoritatea se supune de frica
sancţiunii aceste minorităţi.
Un drept cutumiar – nu orice cutumă face parte din drept deoarece cutmua poate să
devină drept cutumiar, dar pentru a deveni drept cutumiar ea trebuie să fie acceptată de către o
autoritate juridică. Când acest process se derulează supunerea faţă de dreptul cutumiar este una
interiorizată şi ea provine mai puţin din presiunile externe şi mai mult din cele interne.
Aceste două categorii ale dreptului nu sunt în nici un caz etanşe, iar schimbarea juridică
se explică în mare măsură prin transferul de calificare a unei norme sau a unui compartament
dintr-o categorie în alta.
Deşi această teorie prezintă avantajul de a ne furniza un cadru précis ce se vrea aplicabil
la toate societăţile anumiţi cercetători contestă acest lucru considerând că observaţia etnografică
ne arată câteodată că unul din cele patru citerii definite de către Pospisil lipseşte. În acest caz fie
o societate nu poate să aibă drept, lucru imposibil, fie teoria lui Pospisil nu are aplicare
universală.

Teoriile elaborate de Laboratorul de Antropologie Juridică de la Paris

27
 Conform echipei de cercetare din cadrul acestui laborator dreptul în orice societate nu
poate fi definit doar prin simpul studiu al regulilor, al modurilor de reglare al conflictelor sau a
altor criterii susţinute de cercetători. Pentru a sesiza realitatea dreptului într-o societate dată
trebuie să ne situăm la trei niveluri diferite, cu alte cuvinte trebuie să analizăm discursurile,
practicile şi reprezentările.
Prin discursuri înţelegem enunţurile explicite scrise sau orale cum sunt : legile, codurile,
cutumele, alocuţiunile, adăugirile, etc. Foarte adesea juristul occidental se limitează la analiza
acestor discursuri cu precădere mai ales faţă de cele care sunt doar scrise.
Prin practici înţelegem acele acte făcute de către indivizi sau grupuri. Dacă acest nivel
este esenţial în ceea ce priveşte înţelegerea drepturilor în societăţile tradiţionale în care dreptul
este foarte realist, dreptul fiecăruia decurgând mai puţin din reguli explicite decât din acte
furnizate de denumirea lor, în ceea ce priveşte societăţiile moderne este esenţial pentru
înţelegerea dreptului să analizăm practica actorilor ce au adesea tendinţa de a modifica aplicarea
legilor.
Reprezentările sunt credinţe şi construcţii simbolice. Ele dau sensul lor actelor şi
discursurilor la care sunt asociate de cei cele le îndeplinesc sau le pronunţă, cât şi de către cei ce
le invocă sau le critică. Aceste reprezentări sunt în general multiple deoarece controlul dreptului
reprezintă o miză pe care încearcă să şi-o apropie anumite grupuri sociale.

Definirea dreptului în viziunea lui M.Alliot

Michel Alliot consideră că dreptul este rezultatul unor lupte şi consensuri în domeniile pe
care societatea le consideră vitale. El este mai puţin un tip particular de relaţie socială, fiind mai
degrabă o calificare specifică pe care fiecare societate alege să dea anumitor relaţii sociale, fapt
ce determină variabilitatea juridicului. În acest fel dreptul nu se reduce la formularea ce i s-a dat
de către societăţile occidentale. Prin natura sa dreptul nu este legat nici de existenţa statului şi
nici de definirea regulilor explicite şi nici de recunoaşterea raţionalităţii sale. Anumite societăţi
îşi găsesc coerenţa în propriul lor principiu de structurare ce face ca fiecare element să fie
indispensabil celuilalt. În acest caz individul este conceput mai întâi prin referire la grupurile la
care el aparţine. Alte societăţi preferă să se supună unei autorităţi exterioare lăsându-i grija de a-i

28
impune această coerenţă cum ar fi statul sau divinitatea. În acest caz individul este definit ca un
membru izolat.
O altă consecinţă a acestei viziuni este aceea ce priveşte marea variabilitate a domeniului
juridic. Ca regulă generală, când o societate valorizează mai mult factorii economici, adică
supradetermină legăturile dintre om şi lucruri, raporturile umane sunt redefinite şi dreptul îşi
extinde dominaţia. În caz contrar când referinţa se face la echitate, la bună credinţă, la conciliere
avem de a face cu societăţi ce valorizează mai mult legăturile dintre oameni decât cele cu
lucrurile.
Variabilitatea dreptului se sprijină pe două logici fondatoare diferite : logici globaliste
pentru societăţi acefale ce resping diviziunea socială, logici plurale de către societăţi
complementare ce tolerează sau recunosc decizia socială şi logici de tendinţe totalitare pentru
societăţi unitare fondate pe o diviziune socială impusă şi pe existenţa unui stat al cărui caracter
antagonist al diviziunilor sociale îl fac necesar.

29
CAPITOLUL II. Trei modele filosofice de drept non-ocidentale

Marele profesor Michel Alliot considera că nici o instituţie nu are sens decât în raport cu
universul în care o observăm şi o analizăm.
Legătura comună între toate societăţile, cât de diverse ar fi ele, este aceea că fiecare îşi
construieşte propriul său univers mental ce devine purtător al modelelor fundamentale ce se
dispersează în corpul social.
Fiecare comunitate are propria ei viziune despre lumea vizibilă şi invizibilă, un mod
particular de definire a omului, a societăţii sale, a grupului căruia îi aparţine şi cu care este în
raport direct, cu sine însuşi şi cu celălalt. Această viziune pe care o are o societate despre lume şi
despre ea însăşi explică în mod clar comportamentele juridice individuale şi limitele juridicităţii.
Dar cel ce vrea cu adevărat să înţeleagă forma şi sensul instituţiilor judiciare ale unei
societăţi trebuie să se raporteze nu doar la instituţiile propriei sale societăţi ci la universul aceleia
în care el le observă. Un autor indian, Surya Prakash Sinha profesor de drept declara în 1996 :
„ noi respingem ideea susţinută în mod general în gândirea occidentală de peste două mii de ani
că dreptul este ceva universal.
Istoria diverselor civilizaţii, filozofia şi antropologia lor ne arată că civilizaţiile au
dezvoltat diferite concepte ca principii fundamentale ale organizărilor sociale. Dreptul este unul
dintre aceste principii care în civilizaţia occidentală este derivat din conceptul de nomos.
Civilizaţia chineză îşi are li –ul său. Societăţile africane au propriile lor modele, iar civilizaţia
indusă are dharma sa al cărei sens e mult mai larg decât cel al dreptului.
Ceea ce stă la baza formării acestor principii în aceste diverse civilizaţii au fost
cosmologiile lor respective, cu alte cuvinte ideea lor proprii despre relaţiile dintre om şi
universul său „ .25
De asemenea Michel Alliot consideră că fiecare societate îşi construieşte propriul său
univers, univers ce este ireductibil altora, iar acest lucru cu atât mai mult cu cît pentru orice

25
Surya Prakash Sinha, Hindu Law and Legal Theury, New- York University Press, 1996,
P.357

30
societate lumea invizibilă este cea care explică lumea vizibilă. Şi deci, pentru a înţelege lumea
vizibilă trebuie să înţelegem mai întâi pe cea invizibilă.
Pornind de la această observaţie fundamentală, pentru înţelegerea noţiunii de drept,
Michel Alliot distinge trei universuri total diferite şi chiar opuse de existenţă a dreptului,
conform criteriului de concepere a lumii:

• ca lume increată şi infinită pentru unii: universul chinez;

• ca lume în creare continuă pentru alţii: universul egiptean şi african;
• ca lume creată de un dumnezeu unic pentru ultimii :universul islamic şi occidental
creştin.

Vom prezenta în acest capitol dreptul hindus, dreptul asiatic şi dreptul originar african,
lăsând pentru celelalte capitole o abordare specială a filozofiei dreptului occidental.

II.I. Dreptul hindus

În primul rând trebuie remarcat faptul că dreptul hindus nu înseamnă dreptul indian. Doar
acea parte a locuitorilor Indiei ce se consideră ca religie hinduşi sunt hindu. În consecinţă
dreptul indian şi dreptul hindus nu sunt sinonime. Dreptul indian este dreptul statului India ce
se aplică tuturor locuitorilor indiferent de religie, în schimb ce, dreptul hindus, este dreptul ce
se aplică doar comunităţii hindu.
Aşa cum remarcă Genevieve Chretien-Vernicos, faptul de a vorbi despre concepţia
hinduistă despre drept începe cu un paradox, deoarece în tradiţia hindusă nu există un termen
care să explice conceptul de drept. În 1772 guvernatorul britanic ordona ca în toate procesele
vizând succesiunile, căsătoria, castele şi celelalte practici şi instituţii religioase să se aplice
hinduşilor propriile lor legi.

31
 Pentru a înţelege despre ce este vorba şi care sunt consecinţele a trebuit să se facă un
mare efort pentru studierea şi traducerea cărţilor sanscrite în care erau codificate legile hinduse.
Aceste cărţi erau un fel de tratate de Dharma pe care traducătorii occidentali le-au tradus prin
termenul echivalent în cultura lor carte de drept sau cod, traducând cuvântul dharma prin
cuvântul drept.
Şi indienii au urmat această practică, dar atunci când au tradus conceptul de drept în
limbile moderne au utilizat alţi termeni. Astfel, în dicţionarele hindi moderne avem doi termeni
pentru a desemna dreptul, unul este împrumutat tradiţiei arabo - persane musulmane Kanun, şi
celălalt tradiţiei sanscrite hinduse Vidhi, acesta din urmă devenind termenul oficial de
desemnare a noţiunii de drept în Constituţia indiană.
Acest lucru se datorează faptului că limbile indiene moderne utilizaseră toate cuvântul
dharma pentru a desemna un alt concept importat din occident : religia.
Acest lucru s-a datorat faptului că în tradiţia hindusă nu exista ideea unui drept separat de
religie sau cea unei religii separate de alte reguli de viaţă socială. Pivotul acestui model este
dharma ce nu înseamnă nici religie nici drept ci reprezintă concepţiile hinduse despre drept.
Pentru a înţelege mai bine lucrurile trebuie să analizăm noţiunea de dharma, după aceea sursele
noţiunii dharma şi în al treilea rând caracteristicile lui dharma.

Noţiunea de dharma

Cuvântul dharma este format cu sufixul ma de la rădăcina dhar sau dhr.

Această rădăcină exprimă acţiunea de a ţine, de a suporta, de a menţine, de a proteja, de a
păstra. Dharma este maniera în care sau mijloacele prin care cineva ţine suportă sau menţine.
Printr-o alunecare de sens, aceasta devine nu numai maniera de a face lucrurile ci singura
manieră de a le face.
Dharma este maniera în care trebuie să ţinem , să purtăm şi să suportăm sau să menţinem.
La nivel cosmic dharma este maniera în care se menţine orice lucru, maniera în care cosmosul
sau echilibrul cosmosului este menţinut. La nivel microscopic ea reprezintă maniera în care
fiecare element constitutiv al cosmosului contribuie în felul său la menţinerea echilibrului
general.

32
 Este clar că fiecare element cosmic are propria sa dharma, dar în practică hinduşii îşi
îndreaptă atenţia asupra lui Dharma fiinţelor vii . Fiecare individ are propria sa dharma,
propria sa svadharma determinată în mod esenţial de doi factori : apartenenţa la una din cele
patru etape ale vieţii ( asrama ) şi apartenenţa la una din cele patru clase sociale ( varna).
Dharma fiecăruia reprezintă modul în care el trebuie să se comporte pentru a susţine
ordinea cosmică existentă.
În ceea ce priveşte domeniul de acţiune al lui dharma putem preciza că aceasta reglează
toate activităţile indiferent de natura unei persoane. În primul rând ea reglează activităţile
cotidiene, când trebuie să se trezească, cum trebuie să-şi împartă ziua, când trebuie să meargă
la culcare, ce trebuie să mănânce atât calitativ cât şi cantitativ.
Dharma reglează şi relaţiile umane cu puterile supranaturale, ea prescrie ritualurile
ceremoniilor prin care aceste relaţii sunt întreţinute, atingând aici registrul religiei. De
asemenea dharma guvernează relaţiile dintre un individ cu semenii săi, contractele sociale şi
toate celelalte norme ce în societatea noastră ţin de domeniul dreptului.
Dreptul hindu este cu toate celelalte aspecte activităţilor unui hindu parte din dharma
hindu. Regulile dreptului hindu vor fi găsite în tratatele de dharma deşi aceste texte conţin o
multitudine de alte reguli ce nu au practic nimic în comun cu dreptul. Cu alte cuvinte dharma
principala sursă de drept admite alături de ea şi alte surse de drept.

Sursele dreptului hindu

Sursele dreptului hindu sunt : dharma căreia trebuie să-i punem în evidenţă atât sursele
materiale cât şi cutumia.
Sursele materiale ale lui dharma provin dintr-o revelaţie (sruti) care a fost parţial scrisă şi
îmbogăţită în continuare prin tradiţie şi comentarii ulterioare.
Cuvântul sruti semnifică audiţie de unde a auzi de unde revelat. Dharma provine dintr-o
revelaţie de care au beneficiat anumiţi aleşi şi care a fost parţial scrisă în texte sacre numite
Veda ce semnifică cunoaştere şi înţelepciune.

33
 Vedele sunt formate din patru părţi dintre care cea mai veche rigveda datează de
aproximativ 1100 ani înainte de Hristos. Profesorul Sinha spune că rigveda este textul cel mai
sacru pentru hinduşi şi că el constituie o parte a tradiţiei vie hindu. Această literatură vedică
este în totalitate de natură religioasă şi de aceea a fost nevoie ca ea să fie dezvoltată şi
interpretată.

Tradiţia Smriti

Smriti înseamnă memoria de care ne amintim şi care este mereu prezentă în viaţa noastră,
cu alte cuvinte smriti înseamnă tradiţia. Autori hindi, numiţi înţelepţi au interpretat între anii
600 şi 100 Î.H., revelaţiile, modelându-le într-o ştiinţă juridică numită dharma.
Lucrările lor se numesc în general dharmasastrahs, adică tratate de dharma la care
distingem din punct de vedere cronologic două tipuri: dharmasutras şi dharmasastras.
Darmasutras reprezintă cărţile de darma în proză succintă şi enigmatică ce sunt utilizate
şi pentru alte ramuri ale cunoaşterii cum ar fi yoga şi arhitectura. Ele enunţă preceptele de
dharma sub forma aforismelor.26
Aceste manuale au fost scrise cu siguranţă între anii 600 şi 300 Î.H. Cele mai vechi şi
cele mai celebre sunt atribuite autorilor Gautama Apastamba Vasistha şi Baudhayana.
Aceste prime lucrări sunt destul de vagi şi nu dau prea mare atenţie aspectelor juridice ale
lui dharma. Ulterior, regulile de drept au apărut în scrierile religioase.
După anul 300 Î.H. au apărut dharmasastras-le ce au dat numele lor întregii învăţături.
Ele sunt mult mai detaliate şi sunt scrise în versuri, în distihuri de 12 silabe numite sloka.
Dintre cele mai semnificative putem aminti pe cele ale lui Manu numite manusmriti. Ele
reprezintă traducerea în versuri metrice a unei lucrări anterioare atribuită lui Manu, devenind
cel mai influent discurs de drept şi de doctrină hindusă, atât în India, cât şi în Asia de Sud-Est.
O altă lucrare importantă este Yajnavalkya, scrisă în numele unui înţelept ilustru ce a trăit
între anii 100 şi 300 D.H. şi conţine cu preeminenţă dreptul hindus în perioada colonizării
britanice.

26
Formule sau prescripţii rezumând teze ştiinţifice sau morale, formule maxime, sentinţe ş.a. A se vedea
Petit Robert, p. 80

34
 În domeniul dharmasastras introducem şi poemele epice cunoscute sub numele de
mahabharata. Mahabharata conţine marea istorie epică a bătăliei triburilor bharatas, triburi
ariene ce au invadat India şi este cel mai important epic existent până azi.
El descrie o istorie cadru şi un ansamblu de naraţiuni în care mai multe istorii succesive
sunt incluse în interiorul alte istorii.
Fondul poemului datează cu siguranţă din anii 500 Î.H., dar textul actual conţine multe
adăugiri ulterioare ce fac imposibilă datarea cu precizie a diverselor sale părţi.
El este divizat în 18 părţi, iar doctrinele juridice le regăsim în majoritatea lor în partea a
XII-a, sub denumirea de santi parva. Primele 129 de capitole prezintă obligaţiile regelui,
următoarele 38, tratează despre obligaţiile speciale în timp de răstrişte, iar ultimele 189 de
capitole, vorbesc despre moarte şi ieşirea din existenţa terestră.
De asemenea putem considera ca surse ale dreptului o lucrare ce aparţine domeniului
artha, ce în traducere înseamnă ştiinţa utilului şi a guvernării.
Această lucrare are un conţinut machiavelic, punând mai mult accentul pe artha, decât pe
dharma, susţinând că scopul scuză mijloacele.
O altă sursă a dreptului hindus este reprezentată de comentariile sau interpretările
ulterioare numite nibandhas.
Începând din secolul al VIII-lea, nu s-au mai scris noi dharmasastras, în schimb, vechile
scrieri au început să fie interpretate în lucrări ce se numesc nibandas. Ele au fost mult utilizate
în perioada colonială, fără a se mai face mult caz despre tradiţionala dharma.

Cutuma

Cutuma, denumită achara, este de asemenea considerată ca o sursă de drept, înţelegându-

se prin aceasta ca o extindere a practicii judiciare, fără ambiguitate în ceea ce priveşte virtuţile.
Chiar şi cărţile anterioare evocă posibilitatea cutumei numind-o practica bunelor sadacara sau
practica savanţilor sistacara: „Legile ţării, castele, familiile care nu se opun textelor, dispun de
autoritate. Cultivatorii, comercianţii, crescătorii de animale, creditorii, meşteşugarii, au
autoritatea de repeta şi de a face cunoscute regulile »27.

27

35
 Dacă în principiu sastras-ele sunt sursa teoretică a dreptului, în practică, maximele şi
cutumele erau dominante. În fiecare localitate, fiecare castă are propriile sale cutume, propriul
său tribunal numit panchayat sau propria adunare locală. Această adunare locală rezolvă toate
dificultăţile sau conflictele ce apar în interiorul castei, sprijinindu-se pe opinia publică locală.
Ea judecă conform lui dharma adaptat nevoilor locale ale castei şi intervine în orice fel de
problemă religioasă şi juridică, aplicând pedepse ce pot merge de la dispreţ, până la excluderea
din castă.

Caracteristicile lui Dharma

Deşi dharma este ceea ce se apropie cel mai mult de semnificaţia noţiunii de drept, are
totuşi un statut particular şi foarte complex. Dharma nu prevede drepturi, ci doar îndatoriri.
Fondat pe credinţa că există o ordine universale inerentă naturii şi lucrurilor, ordine necesară
conservării lumii, dharma reprezintă ansamblul obligaţiilor ce se impun oamenilor, deoarece
ele decurg în mod necesar din ordinea naturală a lucrurilor. În consecinţă, conceptul nostru de
drept subiectiv apare pentru un hindus cu adevărat exotic, deoarece pentru ei dharma se axează
pe ideea de datorie şi nu pe cea de drept.
Un caracter particular al lui dharma dezvoltat în dharmasastras, vizează rolul pe care îl
are regele şi obligaţiile ce îi incumbă acestuia. Regele ce se numeşte raja nu are nici el
drepturi, ba din contră, cum dharma lui este cea mai elevată, are obligaţia de a-şi face supuşii
fericiţi (ranjayati). Încă o dată, obligaţiile lui sunt concepute ca o contribuţie obligatorie a sa la
menţinerea echilibrului general. Responsabilitatea sa este de a menţine un echilibru între
indivizii din regatul său. El trebuie să-l protejeze pe cel slab împotriva atacurilor celui puternic,
ca cel puternic să nu-l devoreze pe cel slab, cum peştele mare îl înghite pe cel mic.
Dharma nu este aceeaşi pentru toţi, ea depinde pe deoparte de casta la care aparţine
individul, iar pe de altă parte, de vârsta sa şi de stadiul de viaţă în care se găseşte.

36
 Ce înţelegem prin castă?

Casta reprezintă un ansamblu de persoane ce posedă prin naştere dreptul de a se căsătorii

între ele şi de a mânca împreună. Organizarea socială al Indiei este caracterizată de acest
sistem al castelor.
Conform unui text din Rigveda, hinduşii sunt repartizaţi în principal în patru caste,
varnas:
- brahmanii – însărcinaţi cu predarea înţelepciunii şi cu sacrificiile;
- kastriyas – războinicii însărcinaţi să protejeze ordinea cu ajutorul armelor;
- varsyas – însărcinaţi cu comerţul;
- sudras – însărcinaţi cu cultivarea pământului.
Restul populaţiei este expulzată în afara castelor şi consideraţi paria sau chandalas. În
realitate, sistemul este mult mai complex, deoarece el se combină cu alt sistem, numit jati, sistem
ce exista deja în India în momentul invaziei triburilor ariene.
În India există aproximativ 2000 de caste ordonate ierarhic, fiecare castă manifestând un
real dispreţ faţă de castele inferioare.
Cum aveam patru caste, ca structură de organizare socială, la fel viaţa fiecărei persoane
cunoaşte şi ea patru stadii sau etape de dezvoltare.
Prima etapă este cea de elev, brahmancharine, ce reprezintă începutul vieţii şi trebuie să
fie consacrată celibatului, austerităţii şi studiului.
A doua etapă reprezentată de grahastha, este cea a şefului de familie sau a stăpânului
casei.
A treia etapă este reprezentată de vanaprastha şi reprezintă ermitul retras în pădure şi
debarasat de bunurile materiale ale acestei lumi.
Ultima etapă este cea de sanayasin ce reprezintă stadiul ascezei şi ascetul ca persoană.
Deşi dharma este un drept revelat, spre deosebire de dreptul evreiesc sau musulman, el nu
este absolut, dharma se propune fără a se impune, fiind doar din punct de vedere teoretic imuabil.
Faptul că dharma se propune fără a se impune, se datorează faptului că el se suprapune
unei societăţi deja existente în care fiecare castă, fiecare religie, fiecare familie, fiecare grupare
socială, îşi aveau propriile cutume particulare.

37
 Brahmanii care au compus dharmasastra nu erau pur teoreticieni şi nu se considerau ca
legislatori, ci ei erau mai degrabă moralişti a căror misiune esenţială era de a revela oamenilor
regulile de conduită ce decurgeau din natura lucrurilor. Regula ce trebuia respectată, cutuma,
trebuia să fie conformă cu învăţătura din sastra. În caz de conflict, regula prevăzută în dharma se
estompa în faţa regulii cutumiare, fără a reproşa oamenilor absorbiţi de sarcinile lor cotidiene,
faptul că se conduc în funcţie de obiceiurile lor ancestrale. De asemenea, chiar dharmasastra
recunoaşte întâietatea cutumei asupra regulii de dharma. Cel ce urmează obiceiul strămoşilor nu
produce nici un rău, declară Manu (IV, 178), recomandând chiar regelui de a se informa asupra
obiceiurilor castelor, a regiunilor şi ale familiilor şi de a fixa obligaţiile fiecăruia în conformitate
cu aceste cutume (VIII, 41).
Astfel, în conformitate cu natura sa proprie, regula ce decurge din dharma nu se poate
impune, ea nu poate decât să se propună, iar prescripţiile făcute de aşa zişii legislatori, nu devin
reguli de drept, decât în măsura în care ele sunt acceptate de către populaţie, devenind astfel o
practică.
În ceea ce priveşte faptul că dharma nu este decât din punct de vedere teoretic o lege
imuabilă, totuşi, deşi textele prezintă o anumită fascinaţie uniformă, propun adesea soluţii
diferite la aceeaşi problemă. Deşi în teorie dharma relevată este eternă şi imuabilă, aceste soluţii
diferite le putem pune pe seama unor variaţii locale sau temporare, deşi avem de a face adesea cu
opinii diferite în acelaşi text. Există două explicaţii pentru această stare de lucru:
- există numeroase ocazii în care după enunţarea unui subiect particular din dharma,
anumite reguli suplimentare să fie introduse pentru ca acesta să poată fi aplicat doar
în caz de nevoie, fapt ce se traduce în general prin situaţie de nevoie sau de urgenţă,
apat. Deşi apat este folosit adesea, el nu a fost niciodată definit cu claritate. Putem
deduce că el se referă la stări de calamitate generală, cum ar fi inundaţiile sau
perioadele de secetă, dar el se referă de asemenea şi la starea de urgenţă ce vizează
unul sau mai mulţi indivizi. Această teorie a apad-ului, poate fi considerată ca
posibilitate pe care autorii textelor de dharma o lasă ca dreptul să poată fi adaptat
circumstanţelor.
- Teoria conform căreia dharma este eternă şi imuabilă, trebuie adaptată unui alt
concept foarte popular în hinduism. Hinduşii, ca şi vechii greci şi alte civilizaţii,
consideră că succesiunea celor patru vârste ale lumii (yugas), se realizează ca o

38
decădere de la ce este mai bun, la ce este foarte rău. Timpul prezent este cel al vârstei
lui Kali, adică, ne aflăm în epoca Kaliyuga. În perioada primei vârste, echivalentul
vârstei de aur la greci, dharma era perfectă, dar s-a diminuat cu un sfert la fiecare
etapă următoare, ajungând ca în prezent, în epoca Kali, dharma s-a diminuat,
rămânând doar un sfert din ea. În consecinţă, numeroase practici de evitat sunt
descrise în textele dharma. De exemplu, textele cele mai recente au utilizat acest
criteriu pentru a explica poziţiile anterioare şi contradicţiile ce apar în texte, în sensul
că practici ce erau autorizate în primele vârste ale lumii, trebuie evitate în etapa
actuală de Kaliyuga. Hinduismul crede în deteriorarea graduală a lumii şi în teoria
eternului retur a celor 4 vârste. Concluzia logică pentru un hindus este că dharma şi
dreptul sunt de fapt supuse unei schimbării continuu.

39
II.II. – Concepţia asiatică despre drept

Prin concepţia asiatică despre drept, ne referim la China şi Japonia, singurele despre care
am avut acces la lucrări despre sistemul lor juridic.

China sau devalorizarea dreptului

Dreptul chinez, spre deosebire de dreptul musulman sau dreptul hindus, care sunt drepturi
religioase, este mai degrabă un sistem juridic integrat într-o concepţie filosofică particulară pe
care o numim confucianism. Acest fapt i-a creat Chinei anumite probleme în ceea ce priveşte
impunerea unui sistem juridic bazat pe lege (fa), pornind de la un drept de sorginte filosofică
bazat pe rituri (li). Istoria dreptului chinezesc este practic istoria antagonismului dintre li şi fa. În
scurta noastră prezentare şi analiză a celor două concepte opuse, vom vedea cu claritate
dihotomia dintre guvernarea de către oameni şi guvernarea legilor.
Conform unui autor chinez, prima lege în China a apărut acum 4.000 de ani, sub dinastia
Xia, prima dinastie din istoria Chinei. Despre această perioadă, nu cunoaştem mare lucru, istoria
Chinei fiind de fapt o succesiune de perioade de fărâmiţări şi unificări.
Lucrurile devin mult mai precise odată cu mileniul I Î.H., când apare un regim feudal şi
se dezvoltă o clasă privilegiată compusă din războinici şi savanţi. Această perioadă, este urmată
de perioada fărâmiţării în stare militarizate ce se luptă permanent.
Perioada cuprinsă între secolul VI şi IV Î.H., este cea mai propice dezvoltării filosofiei
chinezeşti, atât din punct de vedere politico-economic, cât şi datorită apariţiei a două mari
personalităţi: Confucius şi Mencius.
Începe în această epocă o perioadă de restaurare a unităţii imperiului şi de expansiune
chineză ce a dus la dezvoltarea fără precedent a relaţiilor dintre Asia Orientală şi celelalte regiuni
ale continentului.
Pe de altă parte, reunificarea Chinei a dus la apariţia unei birocraţii foarte puternice, ce
încerca să-şi consolideze poziţia prin editarea unei istorii oficiale despre perioada frământărilor
militare şi divizarea Chinei.

40
Guvernarea de către oameni sau guvernarea de către legi?

În gândirea chinezească se confruntă două modele de guvernare: confucianismul şi

legiştii.
Confucianismul este adeptul guvernării prin oameni. Gândirea lui Confucius poate fi
înţeleasă în contextul istoric al Chinei, care din secolul VIII Î.H. a cunoscut o mare deteriorare a
ordinii morale şi politice, o slăbire a autorităţii împăraţilor asupra vasalilor ce se răzvrăteau în
permanenţă împotriva centrului într-o dorinţă oarbă de supremaţie. Există o distincţie între micii
vasali apropiaţi Casei Imperiale Zhou şi regatele mai mari de la periferia imperiului, acele
societăţi barbare a căror putere în plină expansiune a culminat cu victoria finală şi unificarea
imperiului sub dinastia Qin.
Confuncius era originar din Lu, vasalitate intim legată de istoria dinastiei Zhu, dar care nu
scăpase nici ea fenomenului general de uzurpare şi degradare. În ideea de a remedia această
situaţie, Confucius şi-a stabilit ca obiectiv de a regăsi ordinea de altă dată. Cum nu putea realiza
acest ideal în domeniul politic, el a încercat să restabilească acest echilibru în planul moral prin
învăţăturile sale.
Confucius susţine că dacă încercăm să conducem poporul cu ajutorul legilor şi realizăm o
regulă uniformă bazată pe sancţiuni, poporul va încerca în mod natural să evite aceste sancţiuni,
fără să aibă remuşcări sau sentimentul de ruşine. În schimb, dacă vom conduce poporul cu
ajutorul virtuţii, realizând o regulă uniformă pe baza riturilor, poporul va achiziţiona sensul
ruşinii, devenind mai bun.
Confucius considera că sentimentul ruşinii implementat în inima oamenilor prin rituri, are
ca efect faptul că oamenii devin mai buni şi rezistă tentaţiilor de a comite o crimă, iar acest lucru
se realizează mai mult din motive morale decât din cauza fricii de sancţiune. Confucius crede că
omul este bun din naştere, dar devine rău din cauza mediului care îl degradează.
În gândirea confuciană, sentimentul de ruşine provine din orice violare a unei obligaţii
sociale sau a unei reguli de etichetă. O acţiune este ruşinoasă din momentul în care ea nu
corespunde statutului social al actorului. Este de preferat, în viziunea lui Confucius, guvernarea
prin exemplu. Suveranul şi oamenii virtuoşi, înţelepţii, trebuie să încarneze prin conduita lor
adeziunea la rituri. Astfel poporul este educat şi ordinea socială rămâne în armonie cu ordinea
naturală.

41
 Fără a nega în totalitate utilitatea pedepsei, confucianiştii îi limitează aplicarea ei la întreg
poporul şi chiar atunci când se aplică de către suveran, trebuie ţinut cont de consideraţiile morale
şi sociale. Respectul faţă de rituri, loialitatea faţă de împărat fac apel la bună-voinţa suveranului,
iar violarea acestor norme nu trebuie să agraveze sentinţa lor. Aceasta este calea regală a
guvernării , guvernarea de către oameni.
În opoziţie cu filozofia lui Confucius, şcoala legilor sau curentul legiştilor, îşi află
originea în teoriile elaborate de către un discipol al lui Confucius, Xunzi care a trăit între anii
300-237 înainte de Cristos, în momentul în care statul reprezentat de dinastia Quin era pe cale de
a cucerii puterea absolută asupra tuturor regatelor din China.
Xunzi considera că omul nu este bun prin natură şi din contră studiul şi legile
contrângătoare ale societăţii îl conduc spre o stare de justiţie şi de bunăstare. El conferă astfel
societăţii şi represiunii, rolul de a dirija omul şi de a-i corija aspectele rele din acesta. El este
părintele spiritual al consilierilor teribilului împărat Quin Shi Huangi care au fost şi fondatorii
şcolii legiştilor, Li şi Han Feizi. În viziunea lor dacă am aştepta să găsim un lemn drept în pădure
ne-ar trebui câteva generaţii pentru a fabrica o săgeată sau dacă am aştepta să găsim un lemn
rotund în natură, nu ne-ar fi de ajuns nici o mie de generaţii ca să construim o roată.
Pentru ei singurul fundament al moralei este frica de poliţie şi magistraţi. Singurul scop al
societăţii este ordinea şi randamentul. Prinţul legiferează, iar funcţionarii trebuie să stabilească
pedepsele. În loc de a guverna prin rituri trebuie să guvernăm prin coduri şi prin frică. Cei doi
autori sunt singurii în tradiţia chineză care au ridicat legea la rang de normă supremă, publică,
obiectivă şi imperativă.
Când regele Quin a unificat şi ultimile principate, ministrul său a decis să aplice întregii
Chine metodele care îl făcuseră invincibil. Atunci când a convocat funcţionarii pentru a le cere
părerea asupra acestei revoluţii autoritare şi centraliste, un confucian a avut curajul să critice
această atitudine, fapt ce l-a determinat pe Li să-l acuze de complot şi incitare la revoltă a
poporului, sfătuindu-l pe rege de a arde toate cărţile confucienilor. Regele a acceptat acest sfat
oprindu-şi doar pentru el câte un exemplar din fiecare carte în biblioteca sa personală. Dar cum
confucienii cunoşteau pe de rost aceste scrieri şi le transmiteau pe cale orală, l-au determinat pe
Li să-i aresteze în masă şi să execute 460 dintre ei îngropându-i de vii.
În 206 un om fără rang nobiliar s-a aşezat în fruntea unei rebeliuni ce a pus capăt
dinastiei Quin, înlocuind-o cu dinastia Han. Deşi dăduseră foc bibliotecii imperiale unde se aflau

42
şi colecţiile de cărţi interzise, confucianismul nu a dispărut, din contră el a devenit doctrina
oficială a dinastiei Han, care a înlăturat ideologia legiştilor ce nu făcuse altceva decât să
fundamenteze ideologic cruzimile făcute de dinastia Quin.
În toată istoria ulterioară a Chinei, aceste două şcoli au fost într-o permanentă competiţie,
deşi confucianismul a predominat cel mai mult.

Caracteristicile dreptului chinez tradiţional

Caracterul dreptului chinez tradiţional sau mai exact concepţiile tradiţionale despre drept
în China, reflectă cele două şcoli de gândire mai sus amintite. Confucianismul a lăsat moştenire
gândirii chineze neîncrederea faţă de drept şi noţiunea de li.
Conform unei legende, dreptul ar fi fost inventat în secolul al 23-lea înainte de Cristos de
către un popor barbar, Miao, care a fost după aceea exterminat de către zei. Proverbul ne spune
„ statul este bine administrat când scara şcolii e tocită şi iarba creşte pe cea a Tribunalului” .
Ideea dominantă este că recursul la drept nu e nimic altceva decât simptomul unui eşec
nedemn de un om civilizat. Poporul chinez trăieşte în mod normal în afara dreptului. El nu se
întreabă niciodată care sunt regulile formulate de către legi şi nu merge niciodată în faţa
judecătorilor, el îşi reglează raporturile cu celălalt în funcţie de semnificaţia ce o are despre
normalitate, având în vedere concilierea şi armonia.
Tendinţa de a evita procesul se bazează pe credinţa că el este dezonorant şi aduce un
mare prejudiciu păcii sociale. Trebuie întotdeauna căutat compromisul, concilierea, soluţia
tranzacţională ce-i protejează şi pe unii şi pe alţii : Li trebuie să fie suficient pentru a menţine
ordinea.28

Semnificaţia noţiunii de Li
28
În 1994 erau înregistraţi în China mai mult de 10 milioane de mediatori, medierea civilă reglând
aproape totalitatea conflictelor familiare

43
 Deşi noţiunea de Li este cea care se apropie cel mai mult de semnificaţia conceptului
nostru de drept, ea este totuşi departe de sensul pe care i-l dăm noi.
Li este ansamblul de reguli de convenienţă şi de bună creştere ce se impun omului onest.
El reprezintă în acelaşi timp uzajele cotidiene ale oamenilor simpli cât şi legile morale propuse
de către oamenii de mare virtute. Aceste reguli exprimă ordinea naturală spre care omul tinde,
sunt reguli de comportament fără a fi însă reguli generale deoarece ele diferă în funcţie de
persoanele între care există aceste raporturi. Există rituri proprii fiecărui tip de raport între
oameni, atât în familie cât şi în clan şi în societate.
Noţiunea de Li nu cunoaşte drepturile subiective deoarece oamenii nu au drepturi ci doar
obligaţii, atât faţă de semenii lor cât şi faţă de superiori şi de societate. Idealul este de a te supune
superiorilor în cadrul celor cinci relaţii descrise de către Confucius : tânărul să se supună
bătrânului, fiul tatălui, soţia soţului, prietenul prietenului şi subiectul (supusul) prinţului.
Din punctul de vedere al confucianiştilor noţiunea de Li ar trebui să fie suficientă
menţinerii ordinii, deşi ei recunosc că ea nu poate să fie suficientă în raport cu toţi oamenii. Li
este dreptul oamenilor de bine, dar pentru masa mare, pentru criminali şi pentru cei care nu sunt
civilizaţi, cum ar fi străinii, ne trebuie legi : „ Li nu coboară până la popor şi nici pedepsele nu
urcă până la nobili „.
Dacă moştenirea confucianiştilor este conceptul de Li, în ceea ce priveşte legiştii, ei l-au
lăsat moştenire pe cel de fapt, adică dreptul şi legile. Legile nu au fost ignorate de către tradiţia
chinezească, doar că ele au fost circumscrise unui domeniu precis.
În China au existat coduri de legi înainte de formarea statului unitar. Avem cunoştinţă de
existenţa a cel puţin 18 coduri datând din perioada secolului IV-lea înainte de Hristos, deşi ele nu
au fost conservate. Primul cod conservat în totalitatea sa este cel al dinastiei Tang din 737 după
Hristos, urmat de cel al lui Song, 963 după Hristos, cel al lui Ming, 1367 după Hristos şi de cel al
lui Quing, 1647 după Hristos.
Fiecare dinastiei îşi face codul său copiind numeroase elemente din cele anterioare
ajungându-se adesea până la 1500 de articole într-un cod.
Aceste codificări ale legilor se ordonează în două serii distincte :
1. Huindian sau codul administraţiei
2. Luli sau codul penal ce vizează funcţionarii şi ansamblul populaţiei.

44
 Cele două tipuri de coduri au aceleaşi diviziuni corespunzătoare repartizării
competenţelor între cele 6 ministere ce compun guvernul. În fapt, aceste coduri sunt considerate
şi un fel de arhive ale actelor guvernamentale. Ele conţin adesea o legislaţie primară şi chiar dacă
pot fi aduse la cunoştinţa publică ele sunt în principal destinate administraţiei.
În ceea ce priveşte partea penală ele descriu circa 2000 de infracţiuni. Pedepsele sunt
severe cum ar fi moartea, deportarea, munca forţată, biciul sau bastonul. Printre crimele cele mai
grave figurează nesubordonarea filială, deoarece ea aduce atingere autorităţii tatălui familiei.
Aceste coduri nu intervin în domeniul cutumelor care guvernează cea mai mare parte a vieţii
sociale.

45
II.III. Dreptul japonez sau rezistenţa faţă de Drept

Pentru a înţelege mai bine concepţia japoneză despre drept trebuie să parcurgem mai întâi
pe scurt, istoria dreptului în Japonia.
Putem diviza istoria dreptului japonez în trei perioade, antichitatea, perioada ritsu–ryo şi
perioada feudală.29
În ceea ce priveşte prima epocă, cea a societăţii japoneze antice, primele informaţii scrise
ne sunt date de către scrierile chinezeşti. Astfel, după cronicile dinastiei Han, societatea japoneză
era divizată, în jurul secolului I al erei noastre, în sute de clanuri independente ce se aflau în
permanent război unele cu altele. Spre secolul II DH aceste clanuri se regrupează progresiv în
circa 30 de ţări. La începutul secolului al III-lea aceste ţări au fost unite sub puterea Reginei
Himiko a statului Yamatai, Regină considerată de majoritatea istoricilor ca fiind strămoaşa
familiei imperiale actuale.
Himiko era considerată ca fiind ca stăpâna religioasă supremă ce administra cultul
străbunilor. Religia japoneză îi consideră pe strămoşi drept zei care, plecând din lumea aceasta,
merg să servească divinitatea supremă. Fundamentul puterii politice al Reginei Himiko era deci
de natură religioasă. Ca mărturie a acestui fapt stau semnificaţiile religioase ale cuvintele
japoneze vechi ce desemnau afacerile politice : a guverna în japoneza veche se spunea shirasu,
cuvânt ce însemna a cunoaşte.
Scopul esenţial al politicii consta în a cunoaşte voinţa zeilor. Politică în limba japoneză se
spune matsurigoto, ce înseamnă cult religios, iar legea, nori, vine de la cuvântul noru , ce
înseamnă a declara. Legea este voinţa zeilor declarată prin intermediul interpuşilor dintre zei şi
popor. Intermediarul dintre divin şi popor era, la japonezi, aproape întotdeauna o femeie. Cu
toate acestea Himiko nu exersa ea însăşi voinţa zeilor,ea era doar regină, lăsându-l pe fratele ei să
îndeplinească concret această voinţă divină.
Instituţiile politico-judiciare japoneze reflectau maniera de gândire proprie poporului
japonez. Astfel, japonezii antici considerau că delictele nu sunt altceva decât simple murdării pe
care zeii le detestă şi încercau să se purifice prin ceremonii religioase de aceste murdării.
În epoca regimului Ritsu-ryo asistăm cum puterea imperială, încet, încet laicizată, riscă să
fie răsturnată de către clanuri puternice. Partizanii familiei imperiale încearcă să stabilizeze statul
29
A se vedea Noda Yosiyuki, introduction au droit japonais,Paris, Dalloz 1966 pagina 285 şi urm.

46
prin concentrarea tuturor puterilor statale în mâna guvernului împăratului, dar această
centralizare coincidea cu apariţia guvernării birocratice în China şi avea ca scop realizarea unei
coeziuni naţionale urgente pentru a se apăra de o posibilă invazie chinezească.
Astfel, la începutul secolului al VII-lea ( reforma lui Taika, 646) asistăm, în ciuda
rezistenţei clanurilor puternice, la apariţia unei organizări statale centralizate în Japonia după
modelul celei chineze, organizare în care împăratul guvernează personal şi toate instituţiile
politice chinezeşti sunt transplantate în sistemul japonez.

Conceptul de drept : ritsu – ryo

După modelul Chinez, mai multe coduri au fost promulgate şi puse în aplicaţie, dând
naştere astfel la un sistem juridic numit sistemul ritsu – ryo deoarece el este compus din două
părţi cea de ritsu şi cea de ryo.
Ritsu este un corp de reguli represive, iar ryo un corp de reguli admonestatoare ce
reprimă sau condamnă. Aceste legi au un caracter intens moral legate strâns de doctrina
confucianistă, conform căreia acest corp de legi are ca misiune fie să încurajeze poporul de a
face bine, fie de a pedepsi răul pe care el îl comite. Scopul acestor legi este de a educa poporul. 30
Educarea poporului fiind în sarcina funcţionarilor publici, regulile de drept administrativ ocupă
un loc foarte important în acest cod. În ceea ce priveşte regulile penale ce compun codul ele sunt
de asemenea esenţiale, în schimb cele ce compun dreptul civil sunt foarte puţine.
Scopul acestor coduri fiind în primul rând educarea, un accent deosebit s-a pus pe
diseminarea lor în rândul poporului de unde şi necesitatea înfiinţării unei Facultăţi de Drept
numită Daigaku. Daigaku este o şcoală naţională de administraţie destinată formării
funcţionarilor de stat. Ştiinţa dreptului s-a bucurat de un mare respect pe parcursul acestei întregi
perioade, fapt excepţional pentru istoria Japoniei.
Sistemul de drept ritsu – ryo nu a avut însă o viaţă prea lungă în Japonia, mediul cultural
diferit de cel al Chinei nu a permis aclimatizarea acestor legi. Multe dintre ele au căzut în uitare
fiind înlocuite de alte practici administrative şi judiciare ce le-au înlocuit.

30
În Occident rolul esenţial al dreptului este de a tranşa litigiile .Perspectiva lui Confucius este alta: dacă
cunosc un litigiu nu pot face altfel decât celelalte persoane, dar ceea ce vreau cu adevărat este de a face
în aşa fel încât să nu existe niciodată un proces

47
 Acest sistem juridic a avut totuşi un avantaj, el a permis guvernului imperial să
concentreze toate puterile statului în mâinile împăratului privând astfel marile clanuri de
propriile lor puteri politice. Pentru a le impune şi a le face eficiente aceste puteri au fost
impregnate şi de o reprezentare religioasă prin care s-a inventat cultul împăratului ca dumnezeu
viu pe pământ.
În secolul al VIII-lea, la începutul erei Taika, împăratul proclama în spiritul
confucianismului ca toate pământurile şi toţi subiecţii să fie supuşi direct autorităţii imperiale,
astfel funcţiile publice şi fondurile de pământ au fost distribuite de către puterea imperială.
Secolul al IX-lea cunoaşte şi el din ce în ce o mai mare tendinţă de apropiere a funcţiilor
publice şi a terenurilor. Pe de altă parte asistăm la apariţia unei clase militare profesioniste de
soldaţi recrutaţi din popor. În ciuda acestor eforturi de concentrare a puterii în mâinile
împăratului asistăm în următoarele două secole la prăbuşirea puterii centrale şi la apariţia
regimului feudal în Japonia.

Regimul feudal în Japonia cunoaşte două etape distincte : cea a feudalităţii dualiste şi cea
a feudalităţii unitare.
Feudalismul dualist este un regim mixt compus din feudalitate şi sho (sho înseamnă
terenurile aflate în proprietatea puterii centrale) . Aceste proprietăţi imperiale sho, nu sunt
suprimate ci doar utilizate ca bază economică a regimului feudal, acesta din urmă necontrolând
în această etapă decât domeniul de buke ( samuraii ).
Caracteristicile esenţiale ale acestui regim sunt legăturile de vasalitate şi beneficiul fondat
pe sho. Legătura de vasalitate îmbracă un profund caracter familial. Fiecare grup de bushi ce se
află în legătură de rudenie de sânge constituie un grup coerent pe care şeful său îl dirijează.
Vasalul îi datorează o supunere absolută suveranului său fără a putea în schimb să ceară în
justiţie vreo obligaţie din partea suveranului. În general, dreptul acestei perioade este un drept
cutumiar în care morala ocupă un loc important. Sistemul moral se bazează pe doctrina
confucianistă constituindu-se într-o manieră spontană în viaţa cotidiană.
Perioada feudalismului unitar apare odată cu erodarea puterii vechilor proprietari de sho
şi a puterii funcţionarilor publici numiţi de către Curtea Imperială pentru administrarea
proprietăţii şi se caracterizează prin apariţia unor noi oameni puternici locali ce înlătură cele
două clase şi preiau puterea politică în teritoriile ocupate. Asistăm astfel spre sfârşitul secolului

48
al XV-lea la apariţia unor micuţe state independente, ce nu încetează de a se război între ele. La
capătul unei lungi perioade de războaie particulare violente Tokugawa Iyeyasu a reuşit să pună
bazele solide ale unui regim unitar feudal în 1603 graţie politicii sale abile şi aşa zisei Sakoku
(închiderea ţării), regim ce va dura pânâ în 1868.
Noul regim este în întregime feudal şi toată Japonia este supusă dominaţiei Bushis. Şeful
Guvernului central este unul dintre daimio, dar cel mai mare şi cel mai puternic dintre ei şi poartă
titlul de shogun.
El posedă cel mai mare domeniu pe care îl guvernează direct în timp ce restul
pământurilor este partajat în bucăţi mai mici date în posesie vasalilor. Chiar şi Curtea Imperială
era sub supravegherea directă a shogunu-lui, împăratul fiind doar simbolul unităţii naţionale.
Societatea japoneză din această epocă se caracterizează prin faptul că toate relaţiile
sociale sunt fondate pe un principiu rigid şi minuţios de supra ordonare şi de subordonare. Nu
doar legăturile de vasalitate sunt dominate de acest principiu, ci chiar şi legăturile dintre stăpâni
şi domestici, dintre părinţi şi copii, dintre soţi şi soţii, se supuneau acestui principiu. Clasele ce
compuneau societatea erau : clasa kuge ( nobilii de la Curtea Imperială) , clasa buke, clasa
prelaţiilor ( bidişti şi şintoişti) şi clasa lucrătorilor de rând şi a condamnaţilor.
Prin lucrători de rând înţelegem ţăranii, meşteşugarii şi comercianţii. Deşi cei mai
respectaţi, ţăranii, erau cei ce aveau viaţa cea mai grea, fiind obligaţi să muncească, fără repaus,
de la răsăritul soarelui până la miezul nopţii. Nici meşteşugarii şi nici comercianţii citadini nu
aveau o viaţă mai fericită, fiind obligaţi să trudească continuu şi să fie recunoscători clasei
bushi , căreia îi datorau privilegiul de a locui în oraş.
Fiecare clasă socială era separată de o linie definitivă şi de netrecut de celelalte clase.
Fiecare individ este ataşat de la naştere unei stări sociale determinate pentru toată viaţa, poziţie
ce-i impunea o manieră de viaţă adaptată statutului său: casă, haine, culori, hrană. Aroganţa
bushi–lor era foarte mare, ei dispreţuiau clasele inferioare pentru simplul motiv că ele nu sunt ca
ei.
În ceea ce priveşte dreptul, putem spune că dreptul cutumiar era dominant în toate
domeniile. Sistemul juridic nefiind unificat, fiecare han (teritoriu guvernat de un superior) avea
autonomia politico–juridică proprie locului său. Deşi, dreptul bakufu nu se aplica decât în cadrul
domeniului guvernat direct de către shogun , totuşi toate drepturile regionale i se asemănau.
Astfel, acest regim este compus din două elemente : o putere centrală foarte puternică şi teritorii

49
autonome ce se apropie şi se diferenţiază de puterea centrală într-o permanentă mişcare fie
centripetă, fie centrifugă.
Alături de dreptul cutumiar, existau şi legi ce vizau menţinerea regimului feudal. Astfel,
pentru majoritatea japonezilor dreptul nu însemna altceva decât mijloace de constrângere folosite
de către autorităţi pentru a-şi realiza voinţa lor. De aceea în psihologia japonezilor s-a format
acel complex denumit menju -fukukai ce înseamnă că nu ne supunem decât în aparenţă şefului,
revoltându-ne în străfundul nostru în permanenţă contra lui. Astfel, dreptul pentru japonezi e
sinonim pedepsei fiind considerat de oamenii oneşti ca un lucru indezirabil şi chiar detestabil de
care trebuie să ne îndepărtăm cât de mult posibil. Idealul unui om onest de a nu fi niciodată
subiect de drept.
Societatea japoneză nu era guvernată de către drept ci de reguli de conduită numite giri.
Aceste reguli, ca reguli de conduită nu presupun nici un fel de relaţii de drept sau de obligaţii.
Semnificaţia cuvântului giri provine din două particule gi - just drept şi ri – motiv sau procedeu
rezonabil, şi înseamnă maniera în care trebuie să ne comportăm faţă de celălalt ţinând cont de
situaţia sa socială.

50
II.IV. Concepţia africană despre Drept

Am putea să ne întrebăm dacă este interesant sau posibil de a vorbi despre dreptul
african, ştiind că în decursul istoriei, anumite societăţi africane au cunoscut statul sub forma
imperiului, altele au fost organizate în mici principate sau şeferii sau că altele nu au cunoscut
decât o structură socială elementară. Deşi mulţi specialişti s-au arătat sceptici în acest demers, s-a
constatat totuşi că există o adevărată unitate a drepturilor africane chiar şi la popoarele diferite
etnic, unitate manifestată în modul lor de viaţă şi în organizarea lor.31
Acest lucru nu ar trebui să ne surprindă deoarece cunoaştem foarte bine că Africa
precolonială cunoştea o civilizaţie originală cu valori proprii ce ţineau de o manieră specifică de
a concepe lumea.

Viziunea africană despre lume

Datorită unor mari etnologi avem posibilitatea să cunoaştem foarte bine mitologiile
africane şi mai ales mitologia dogonilor. Această mitologie este foarte asemănătoare cu cea a
templelor de pe Valea Nilului. În ambele cazuri lumea este rezultatul tranzitoriu al unei creaţii
prin diferenţiere, fapt ce implică că tocmai diferenţele sunt cele ce unesc şi stau la baza coeziunii
sociale.
În tradiţia africană lumea este tranzitorie , ea fiind creată prin diferenţierea energiilor ce
se aflau în inima haosului. Lumea este rezultatul fragil al luptei dintre forţele de ordinii şi
dezordinii. Astfel, omul ca toate fiinţele raţionale are ca misiune de a face să triumfe ordinea în
orice moment.
În această viziune lumea nu a fost creată din nimic, ci din contră înaintea creaţiei exista
haosul. Haosul nu era neantul ci din contră el conţinea de o manieră nediferenţiată tot viitorul ca
devenire, atât sub forma creaţiei cât şi sub forma creatorului însuşi. În inima haosului s-au distins
progresiv dumnezeu primordial, urmat de zeii primordiali ce nu trebuie înţelese ca persoane ci
mai degrabă ca dezvoltare a haosului, ca energii ale căror puteri apar prin diferenţiere, cel mai
adesea, în cupluri complementare.
31
A se vedea Cotran, E. in Journal of Modern African Studies, 1963 I.2, p.213

51
 La rândul lor aceste puteri extrag din haos lumea vizibilă cu tot ce se găseşte în ea,
urmând etapa de creare a omului ce a presupus mai multe eşecuri.32 După această etapă
proiectele şi conflictele puterii divine pun în evidenţă în lume şi în fiecare om existenţa forţelor
contrare ca ordinea şi dezordinea, binele şi răul, dreptatea şi injustiţia.
Acest univers mereu în mişcare se află în permanenţă în pericol, această aparenţă fragilă
a lumii nu este stabilă decât în măsura în care ordinea se află în avantaj faţă de puterea
dezordinii.
În viziunea cercetătoarei Jacqueline Roumeguere în tradiţia africană nu există doar un
univers ci trei :
1. Universul creaţiei, al haosului, este un univers de energie pură şi incontrolabilă
la care nu aven acces, este un univers distrugător, un univers al dezordinii
căruia i se asociază femeia ca simbol al naşterii.
2. Universul ordinii, o lume de energie sacră ce organizează ansamblul forţelor
simbolizat de către masculin, în sensul de bărbat ordonator.
3. Lumea aleatorie, lumea vizibilă, cea în care trăim noi şi în care se confruntă
ordinea cu dezordinea, ea fiind rezultatul luptei dintre ordine şi dezordine.
În acest univers toate fiinţele raţionale, spiritele, strămoşii şi oamenii trebuie să facă în
aşa fel ca forţele ordinii să primeze asupra forţelor dezordinii. Cu alte cuvinte universul este în
permanenţă în pericol, omul prin acţiunile sale trebuie să trudească la menţinerea acestui
echilibru. Observăm că în această ecuaţie omul deţine un loc de excepţie : prin cuvânt el face
realitatea coerentă trecând graţie gândirii sale de la lumea invizibilă la lumea vizibilă a realităţii,
prin divinaţie el îşi orientează acţiunea în ciuda aparenţelor mute şi înşelătoare în care trăieşte,
iar prin magie el aduce un serviciu universalului şi planurilor sale vaste de creaţie.
Creaţia prin diferenţiere progresivă a elementelor lumii actuale trebuie diferenţiată cu
claritate de celelalte concepţii creaţioniste în care totul este extras din neant de către creator.
Atunci când toţi şi totul a fost extras din neant nu diferenţele fac unitatea lor ci simpla supunere
faţă de acelaşi dumnezeu creator şi faţă de legea sa.
În creaţia prin diferenţiere, tocmai diferenţele dau complementaritate şi solidaritate,
făcând ca societatea africană să se supună astfel unei logici plurale. Faptul că oamenii în
32
Există trei încercări în vederea creării omului iar pentru a reuşi acest proiect este chiar nevoie de
sacrificiu şi reînvierea zeului Nommo la dogoni sau a lui Osiris la egipteni. Nu ne putem împiedica de a
observa similitudinile dintre această viziune despre lume şi om cu cea a creştinismului cu moartea şi
reînvierea lui Isus Hristos ca desăvârşire a omului.

52
contextul unei creaţii societale progresive s-au făcut unii ţărani, alţii fierari, vânători, războinici,
îi obligă să trăiască împreună unii cu alţii şi unii prin alţii.
Faptul că într-o mişcare de diferenţiere analoagă celei cosmogonice a făcut ca încet,
încet să se distingă cultivatorii pământului, şeful politic, şeful lucrărilor colective, stăpânul ploii,
stăpânul recoltelor şi stăpânul invizibilului are ca rezultat că nimeni nu poate să-şi exercite
puterea sa fără asentimentul celorlalţi. Toate miturile fondatoare relatează cu grijă originea
acestor diferenţe creatoare de solidaritate ce a sigură coeziunea socială.
În astfel de societăţi legislaţiile uniformizatoare sunt resimţite ca distrugătoare a unităţii
statului. În afară de solidaritatea ce rezultă din diferenţiere, un sistem social ierarhic şi
gerontocratic reflectă de asemenea o cosmologie filială, o stare de spirit umanistă ce ne invită să
multiplicăm sfaturile, o preferinţă pentru conciliere şi stabilirea neîncetată de alianţă între
elementele concurente dintre o societate, acestea fiind considerate ca cele mai bune garante ale
coeziunii sociale.

Reflectarea acestei viziuni despre lume în drept şi în societate

Ca şi viaţa dreptul este profund marcat de această interdependenţă ce apasă pe umerii

oamenilor, cât şi de sentimentul de mare responsabilitate ce decurge din aceasta şi pe care nu o
rezolvă nici un fel de sistem de reguli prestabilit. Sistemul dreptului tradiţional recunoaşte
această coexistenţă a lumii vizibile cu lumea invizibilă(1), faptul că societatea este organizată
după un model comunitarist (2) şi că dreptul african este un drept al modelelor negociate (3).

1. Coexistenţă a lumii vizibile cu lumea invizibilă

Cum am supus şi mai sus lumea africană este o lume multiplă de care dreptul african ţine
cont. Acest lucru se poate observa în multe feluri şi noi vom da în continuare câteva exemple
prin care să arătăm cum lumea invizibilă se află la originea autorităţii dreptului african şi cum
definirea şi tratarea infracţiunilor sunt concepute în funcţie de cele două lumi: cea vizibilă şi cea
invizibilă.

53
 Sursa cea mai importantă a autorităţii dreptului tradiţional constă în credinţele religioase
şi riturile comunităţii africane. Un aspect foarte important al sistemului de credinţe ce merită
menţionat este acela ce consideră că grupul sau comunitatea este o succesiune continuă şi
infinită de generaţii, un fel de persoană morală ce înglobează în ea atât vii cât şi morţii. Dreptul
comunităţii este deci conceput şi acceptat ca fiind moştenirea unui lanţ infinit de generaţii. El se
bucură de un suport moral puternic şi este obiectul unei vigilenţe aproape geloase atât din partea
contemporanilor în viaţă cât mai ales din partea strămoşilor dispăruţi. Interesul morţilor de a
observa în permanenţă şi de a urmării autoritatea dreptului reprezintă ataşamentul lor total faţă de
viaţa comunităţii .
Această credinţă ce consideră că spiritul strămoşilor este încarnat în drept reprezintă un
factor important şi puternic din care derivă interesul intern resimţit de către un membru al
comunităţii influenţându-i astfel comportamentul faţă de obiceiurile şi practicile comunităţii.
Numai aşa se explică faptul că riturile sacre şi formele de ceremonie fac parte inseparabilă faţă
de procesul juridic. În acest sens orice violare a dreptului reprezintă în acelaşi timp o violare a
religiei. O infracţiune juridică nu este doar o simplă problemă de încălcare a unei reguli
cutumiare sau de comportament, ea reprezintă o violare a unei reguli religioase. A plăti o amendă
ca despăgubire sau compensaţie a încălcării unei reguli de drept nu înseamnă sfârşitul procesului,
cea mai importantă a lui fiind reprezentată de dimensiunea spirituală şi el nu se termină până ce
această problemă nu este rezolvată.
În ceea ce priveşte definiţia sa şi tratarea infracţiunilor, este considerată drept crimă în
societăţile africane tradiţionale, tot ceea ce perturbă forţele vitale şi orice act ce aduce atingere
securităţii publice. Crima are atât o natură fizică (ca în societăţile noastre), cât şi o natură mixtică
(ceea ce e diferit de societăţile noastre) :
„ Crima este la originea oricărei dezordini ontologice. Dacă un grup se confruntă cu o
epidemie, cu inundaţii, cu trăsnete, cu boli, cu secetă şi dacă nu caută cauzele naturale, deoarece
nimic nu e natural, nimic nu e fructul hazardului, iar dacă un asemenea eveniment s-a produs,
lucru acesta semnifică faptul că o anumită voinţă s-a manifestat. A avut loc o crimă, autorii
acestui act pot fi sufletele morţilor, spiritele, oamenii sau vrăjitorii … nu are nici o importanţă,
important e de a combate această dezordine”.33

33
Raynal Maryse,Justice Traditionnelle, Justice Moderne,Le Devin,Le Juge, Le
Sorcier,Paris,L’Harmattan, 1994,p.238

54
 Astfel printre infracţiunile tradiţionale regăsim multe raportări la sacru, imacularea
pământului şi vrăjitorii. Proba vrăjitoriei nu e de natură logică ci mixtică, şi dacă un individ este
acuzat de vrăjitorie el acceptă această culpă cu resemnare, deşi nu a făcut nici un act de
vrăjitorie, dar poate să deţină aceste capacităţi fără să fie conştient de ele.
Caracterul sacru se manifestă şi la nivelul sancţiunii, compensarea victimei nu este
suficientă, trebuie să se execute şi anumite rituri purificatoare pentru a se alia cu puterile divine
în vederea restabilirii echilibrului.

2. Modelul comunitarist

Relaţiile sociale în cadrul societăţilor tradiţionale sunt considerate comunitariste deoarece

oamenii sunt regrupaţi în diverse comunităţi, nu sunt niciodată luaţi în considerare ca indivizi
izolaţi, iar personalitatea lor juridică nu există decât în funcţie de statutul lor în comunitate.
Prin noţiunea de comunitate înţelegem o anumită organizare a relaţiilor pe care le întreţin
oamenii între ei şi cu lumea. Comunitatea nu se defineşte printr-o reuniune ci printr-o triplă
partajare, partajarea unei aceleiaşi vieţi în sensul de a trăi în acelaşi spaţiu, a duce aceiaşi viaţă
cotidiană, a avea strămoşi comuni, o limbă comună, aceleaşi divinităţi, aceiaşi prieteni şi aceiaşi
duşmani.
Comunităţile tradiţionale africane valorizează mai mult specificităţile lor decât
similitudinile, mai mult ierarhiile decât egalitatea. Specificităţile sunt partajate deoarece ele nu
constituie un nucleu de tensiuni sau de opoziţii între grupurile ce intră în legătură, tendinţa lor
este de ase percepe mai degrabă complementarităţii decât identităţii. Specificitatea fiecăruia este
necesară pentru viaţa celorlalţi, acesta reprezentând fundamentul societăţii. Cea mai mare parte a
miturilor fondatoare de comunităţi arată că indivizii asemănători nu pot fonda niciodată o
societate politică dacă în prealabil nu au fost diferenţiaţi.
În principiu, interdependenţa tuturor puterilor face ca nici o putere să nu poată să tindă în
a devenii absolută.
În ceea ce priveşte împărtăşirea unui câmp decizional comun o comunitate coincide cu o
arie în care se aplică aceleaşi reguli, cu alte cuvinte ea nu poate să permită ca alte comunităţi să
creeze reguli pentru ea sau pentru unul din membrii ei. Pentru fiecare comunitate există un

55
câmp decizional, spaţii decizionale, toate complementare unele faţă de altele, construind
împreună un câmp decizional autonom.
În ceea ce priveşte dominarea aspectului comunitar faţă de aspectul individual putem
afirma faptul că omul nu se consideră şi nici nu este considerat decât în măsura în care este
membru al comunităţii sale, dreptul fiind mai mult un drept al grupurilor decât un drept al
persoanelor.
Dacă în Occident omul este independent şi caută în permanenţă să-şi protejeze drepturile
sale individuale, în societăţile africane omul se cunoaşte mai întâi ca membru al comunităţii sale,
cu drepturi şi responsabilităţi.
Astfel, sistemul juridic tradiţional are în vedere rezolvarea problemelor în raport cu
comunitatea şi nu în raport cu individul, făcând ca interesele comunităţii să primeze faţă de cele
ale indivizilor. În ceea ce priveşte gravitatea unei infracţiuni ea este judecată în funcţie de
premeditare şi nu de intenţie. Se consideră că un act premeditat este mult mai periculos pentru
societate decât un act intenţionat dar nepremeditat. Intenţia sau motivul nu sunt luaţi în
considerare decât în măsura în care ei afectează întreaga comunitate sau buna ei funcţionare.
Omul ocupă în comunitatea sa o anumită poziţie ce-i determină statutul şi doar în
perspectiva acestui statut el capătă cu adevărat personalitate juridică. Dar, statutul lui poate
evolua în cursul vieţii şi odată cu el şi personalitatea.
Copilul, adultul şi bătrânul nu au acelaşi statut şi implicit nici aceleaşi drepturi.
Personalitatea juridică se va accentua pe măsură ce omul înaintează în viaţă. Adesea copilul nu
este o persoană şi nu i se dă un veritabil nume, el fiind considerat o entitate aflată între două
lumi, cea invizibilă şi cea vizibilă gata oricând să se întoarcă în invizibil, dacă ceva nu-i convine
în lumea vizibilă. Un copil mort nu este îngropat în mormântul familial, iar în anumite regiuni un
copil născut cu handicapuri grave poate fi eliminat fără ca acest fapt să se considere o crimă.
Omul tânăr se bucură de un statut mai înalt, iar la popoarele la care există practici de
iniţiere el nu devine cu adevărat om sau femeie decât după efectuarea ritualurilor de iniţiere,
ritualuri în decursul cărora va recăpăta un nou nume.
Numai participarea sa permanentă la viaţa socială poate să-l facă să dobândească o
personalitate întreagă, prin căsătorie, copii şi participare la viaţa politică a comunităţii.

56
 Cu alte cuvinte, am putea spune chiar, că o fiinţă umană nu devine cu adevărat o persoană
decât atunci când moare, deoarece atunci el devine un strămoş ce continuă să participe şi să
dirijeze viaţa societăţii sale, vizitându-şi descendenţii în vis.
Prin justiţie distributivă înţelegem acea acţiune de a da fiecăruia în funcţie de statutul său.
De exemplu la tribul Ibos stilul de viaţă comunitară cere ca resursele comunităţii să fie distribuite
în mod echitabil la toţi membrii comunităţii. Pentru ei nu doar împărţirea echitabilă reprezintă
concepţia standard de justiţie ci mai mult „ dacă trei omoară un animal şi doar doi dintre ei îl
împart există injustiţie” .
Ceea ce putem remarca cu aceste aforisme despre justiţie este faptul că ele vizează
vânătoarea, o activitate ce nu este deloc comunitară. Semnificaţia lor este că cei ce au investit
într-o comunitate comunitară au dreptul să împartă atât beneficiile materiale cât şi celelalte
câştiguri ce decurg din ele. Principiul avut în vedere este acela al justiţiei distributive, fără a
neglija principiile subordonate de care se ţine de asemenea cont, în sensul în care , deşi au
participat trei la vânătoare, vânătorul care a dat lovitura fatală animalului are dreptul la o parte
mai mare de carne din animal decât ceilalţi.
Conexiunea dintre justiţie, pe de o parte şi ansamblul dreptului şi îndatoririle lor în
societatea tradiţională Ibo, pe de altă parte, este pus în evidenţă în cadrul relaţiilor aceluiaşi grup
familial. Sistemul de statuturi se constituie în felul următor , în cadrul unei familii poligame :
între femeile aceluiaşi bărbat ordinul de senioritate corespunde ordinii căsătoriei. Prima soţie este
superioară celor următoare. În ceea ce priveşte descendenţii sexul şi vârsta sunt determinante.
Primul născut băiat îşi manifestă autoritatea asupra următorilor fraţi. Acest trebuie înţeles în
contextul preeminenţei rolului primului născut, atât în materie religioasă cât şi juridică şi socială.
Fie că este vorba de o moştenire sau de împărţirea unui animal ucis în timpul unei sărbători sau
ceremonii sau de oricare alt lucru ce trebuie împărţit, tradiţia cere ca în interesul justiţiei
distributive, partea care trebuie dată să fie acordată în funcţie de statutul şi ordinea de senioritate
sau de oricare alt factor pertinent. Dacă partea primului fiu este dată celui de-al doilea sau partea
celei de-a doua femei este dată la a treia sau viceversa ar însemna un mare caz de injustiţie. Când
partea cea bună a fost dată cui trebuia, în buna ordine a senioriei numai atunci putem să spunem
că am împărţit drept şi echitabil.

57
 Când este vorba de o comunitate mai mare cum ar fi satul, aplicarea justiţiei distributive
presupune luarea în considerare a mai multor factori cum ar fi vârsta, titlul şi relaţiile familiale
sau extrafamiliale.
Cu alte cuvinte, împărţirea echitabilă nu este o împărţire egalitară ci o împărţire prin care
i se dă fiecăruia în funcţie de statutul său.

3. Dreptul modelelor negociate

Din cauza caracterului său comunitar de grija de a salva diferenţele şi de importanţa

acţiunii umane în menţinerea echilibrului social, dreptul african se exprimă destul de rar în
termeni de reguli generale şi abstracte şi după modelul universului animist el nu este nimic
altceva decât rezultatul unei negocieri.
Faptul că dreptul african nu se exprimă în termeni generali şi abstracţi se poate observa
atât din analiza limbajului şi a practicilor cât şi din cea modelelor concrete utilizate . Pentru
africani dreptul are adesea un caracter concret, iar limba utilizată în relaţiile juridice este adesea
cea folosită în viaţa curentă. Astfel, comunităţile wolof califică drept căsătorie de nisip o uniune
ce nu vizează procreaţia, această uniune matrimonială este foarte fragilă şi riscă să se destrame
ca o mână de nisip.
Nu putem fi investiţi de un drept asupra pământului decât printr-o acţiune concretă ce
consistă a lua în posesie reală acest pământ şi al cultiva. În ceea ce priveşte consimţământul faţă
de o căsătorie el se manifestă prin trimiterea sau acceptarea de cadouri. Căsătoria însăşi se
realizează în fapt prin înmânarea fizică a fetei de către familia ei, familiei soţului şi primirea
fizică din partea familiei acestuia a compensaţiei materiale pentru fată. Nu este vorba aici doar de
o acţiune simbolică ci de realizarea concretă a căsătoriei. De exemplu un african care a studiat
dreptul în Franţa a tradus această situaţie prin următoarea expresie : darea concretă a zestrei este
o condiţie de realizare a căsătoriei.
J.F.Holleman ne spune următorul lucru: „ nu veţi găsi un indigen cât de inteligent şi
experimentat ar fi el care să poată să facă o expunere sistematică şi critică a unei probleme
juridice particulare. El poate eventual să citeze un anumit număr de maxime şi să le prezinte ca şi
când ele ar constitui dreptul, dar atunci când ajungem la practică ne dăm seama că ele sunt mult

58
prea generale şi mult prea vagi. În realitate aceste proverbe sunt un fel de ghiduri de indicaţii ce
marchează o cale de urmat „.
Dreptul tradiţional nu este format din reguli prestabilite şi uniforme, sursa sa principală
fiind cutuma care nu este un ansamblu de normativ şi reguli distincte ce l-ar impune morala,
religia sau convenienţele. Cutuma nu este o fiinţă, ea este maniera de a fi, de a vorbi, de a
acţiona, ce permite fiecăruia să contribuie la menţinerea echilibrului grupului. Rezultă de aici că
ea este adesea constituită din modele, dar nu din modele generale şi abstracte ca dreptul francez,
ci din modele concrete. Şeful trebuie să se comporte ca X în fiecare din circumstanţe. Şeful de
familie trebuie să urmeze exemplul lui Z în următoarea situaţie.
Geniul dreptului indigen este acela de a reaminti şi a încuraja perceperea şi interiorizarea
nevoii de îndeplinire a datoriilor şi responsabilităţilor pe care faptul de a fi un membru al
34
societăţii le impune. Obiectivul său principal este de a prezenta standarde de comportament
corect pentru toţi.
După modelul universului aflat în permanentă mişcare nici dreptul nu poate fi cu
adevărat stabilit dinainte, până în ultima clipă fiind obligaţi să ne facem propriul drept în
negociere. ( Alliot)
„ Principalul obiectiv al justiţiei indigene este de a menţine echilibrul între interese şi
forţe ale căror interacţiuni dinamice formează substanţa societăţii. Justiţia cere tuturor acelaşi
lucru, ca nimic să nu se facă pentru a distruge echilibrul între grupuri „.35
În acest sens restructurarea societăţii este mult mai uşor de realizat dacă conflictul este
rezolvat înainte de a deveni public. De aceea cel ce se simte lezat trebuie să încerce totul pentru a
realiza acest lucru, cum ar fi de exemplu anumite semne convenţionale depuse de către un om ce
a fost furat, în calea celui pe care îl bănuieşte că ar fi autorul furtului, îl incită pe acesta din urmă
să restituie discret obiectul furat din teama de a nu fi o victimă a blestemului. În felul acesta
păgubitul va reintra în posesia bunului său fără să aibă proba clară că hoţul este cel pe care îl
bănuise, nici nu are nevoie de această confirmare , ceea ce este important este faptul că ţesătura
socială a fost reparată.
Atunci când părţile aflate în conflicte sunt cunoscute , de exemplu, când soţia fuge la
părinţii ei pentru a marca opoziţia ei faţă de tratamentul urât pe care il aplică soţul, atât părinţii ei
cât şi vecinii sau prietenii celor doi vor face totul pentru a evita ruptura definitivă. Când
34
Ebo Chukweuemeka, 1979,in African Law and Legal Theory, p.30
35
Idem, p.33

59
conflictul devine public preocuparea de restructurare a societăţii comandă de la sine modalităţile
soluţiei. Pentru a reconcilia trebuie să convingi. Pe cât posibil ne adresăm unui judecător natural
ce cunoaşte foarte bine miezul problemei şi părţile implicate, fie că este şeful descendenţei în
cauză, fie stăpânul pământului, fie al mlaştinilor sau al apei în funcţie de natura conflictului.
Există de asemenea posibilitatea de a se adresa unui judecător ales de comun acord, cum ar fi un
trecător cu condiţia ca acesta să accepte reglarea conflictului. Şi într-un caz şi în celălalt este
obligaţia judecătorului de a convinge părţile, pentru că obiectivul nu e altul decât restructurarea
societăţii din interiorul ei.
Judecarea procesului are în vedere viitorul şi nu trecutul. O decizie corectă faţă de ce este
just şi injust, la care am ajuns după o deducţie logică şi imparţială, conform unor principii
juridice clar definite, reprezintă idealul nostru de datorie şi integritate a judecătorului.36 Dacă
acesta este idealul pentru societatea occidentală lucrurile nu stau deloc aşa în cazul societăţii
tradiţionale, care are în vedere mai degrabă efectul pe care judecata îl va avea asupra relaţiilor
viitoare ale părţilor, care sunt vitale pentru viaţa comunităţii în sine.
Rezultă de aici că judecătorul african nu are ca misiune aplicarea legii ci reconcilierea
părţilor .
„ Un şef shona va ezita să pronunţe sentinţa sa atâta timp cât el nu este perfect sigur că
părţile se vor conforma deciziei lui. El va întreba părţile dacă sunt satisfăcute, iar dacă ele nu
sunt va continua cu noi eforturi pentru a ajunge la o situaţie care să fie acceptabilă pentru toţi „.37
În fond, nu e suficient ca sentinţa de judecată să fie aplicată, ci mai important e faptul ca
părţile să poată să continue să trăiască împreună în viitor. Trebuie ca legătura socială să fie
reînnodată şi de aceea soluţia unui litigiu trebuie să fie negociată fără încetare până în momentul
în care toată lumea este de acord.

36
Holleman,O.P.Cit.
37
Holleman, O.P.Cit.

60
CAPITOLUL III. Semnificaţiile filosofice ale conceptelor de Drept şi Justiţie în Grecia
antică

În concepţia occidentală justiţia este un principiu filozofic, juridic şi moral ce se bazează

pe respectul faţă de drept, de echitate ca fundament al vieţii sociale şi de civilizaţie. Am văzut în
capitolul anterior că în culturile africane şi asiatice noţiunea de justiţie era diferită faţă de ceea ce
înţelegem noi, ca moştenitori direcţi ai culturii greco – latine şi iudaice.
A înfăptui justiţia în Africa, însemna respectarea tradiţiei şi a strămoşilor. Induismul
propunea o justiţie legată de acceptarea ordinii naturale a lucrurilor, obligaţiile indivizilor fiind
definite de către caste într-o absenţă totală a principiului echităţii. În China populaţia era
neîncrezătoare în justiţie şi în Tribunale, filozofia chineză propunând armonia şi pacea grupului.
Toate aceste specificaţii ale cuvântului justiţie, s-au şters progresiv impunându-se în procesul
globalizării şi mondializării viziunea occidentală despre justiţie.
În cultura occidentală termenul justiţie este polimorf, semnificaţiile lui depinzând de
epocile şi de civilizaţiile ce s-au succedat. Pentru filozofia antică occidentală justiţia este înainte
de toate o valoare morală prin care se realizează un comportament de respect şi echitate faţă de
celălalt. Această atitudine presupusă înnăscută în conştiinţa umană este la originea unui sens al
justiţiei ca valoare universală, ce face din fiinţa umană o entitate aptă să evalueze şi să judece
atât propriile ei decizii şi acţiuni cât şi pe cele ale celorlalţi .
Justiţia ca instituţie este organul social constituit al justiţiei ca funcţie ce trebuie să facă
dreptate şi să exprime adevărul.
Această noţiune, poate fi abordată sub următoarele aspecte:
- justiţia în sens filosofic de ideal individual sau colectiv;
- justiţia ca normă specifică unei societăţi sau a unei autorităţi;
- justiţia ca instituţie caracteristică societăţilor umane.
Justiţia este o noţiune filosofică a cărei dezvoltare este mărturia unei evoluţii a gândirii şi
a sistemelor de gândire. Încă de la începuturile filosofiei, înţelepţii au pus problema unei justiţii

61
universale, independentă de societăţile umane, ca ideal în sine, independent de culturile
particulare.
Primele abordări ale acestui concept le găsim la filosofii presocratici care afirmau încă de
la secolul al V-lea Î.H., că dacă nu ar exista injustiţie, nu am cunoaşte nimic despre justiţie 38.
Observăm astfel, că justiţia era definită prin antonimul ei, iar idealul de justiţie în sine nu se
putea înţelege decât prin opoziţia faţă de injustiţie ca stare de haos social.
Justiţia ca ideal individual sau colectiv a fost subiectul numeroaselor teorii filosofice şi
metafizice la fel ca şi noţiunile de libertate, egalitate sau societate.
În această perspectivă, justiţia devine o realitate practică, mai mult decât una filosofică în
Roma Antică, prin apariţia normei de drept.
Pe parcursul antichităţii, justiţia se distingea ca medie a două concepte diferite, dreptul şi
morala. Justiţia morală sau Dike, era diferită de justiţia legală sau cea de drept, cum se
evidenţiază cel mai bine în dreptul roman.
Pentru greci, cel just se numea Dikaion, prin derivare de la dike, justiţia fiind o virtute şi
nu o regulă. Justul este ceea ce ar trebui să stabilim în relaţiile cu ceilalţi. Noţiunea de just
stabileşte legalitatea între membrii comunităţii şi cei ai cetăţii.
Pentru filosofii presocratici, justiţia ca virtute este o necesitate înscrisă în esenţa însăşi a
lumii şi prin participare, ea are drept rol instituirea unei armonii generale.
Privită ca armonie, ca principiu al concordiei şi ca virtute partajată, ea participă la
repararea dezechilibrului şi dizarmoniei, instituind ceea ce grecii numeau cosmosul.
Sofiştii încearcă pentru prima dată să rupă această unitate universală a presocraticilor,
afirmând că legile sunt artificiale şi că ele nu există decât pentru a asigura conservarea societăţii
şi satisfacerea intereselor ei.
Concepţia lor despre justiţie ca instrument al puterii, este mult ridicată de către Socrate
într-o opoziţie radicală ce va reapărea pe întreg parcursul istoriei societăţii noastre.
Socrate consideră că justiţia poate fi comparată cu medicina care asigură sănătatea
corpului. Această metaforă, reluată la nesfârşit de filosofia greacă şi după aceea de cea romană,
face o analogie între corpul social şi corpul biologic. În acest caz, justiţia nu este altceva decât un
mijloc de conservare a sănătăţii societăţii, deci o virtute prin excelenţă39, strâns legată de un alt
concept ideal, educarea cetăţenilor.
38
Heraclit
39
Letitia Mouse, la justice ou la nature des choses selon Platon, la justice p.26-39

62
 Dacă buna guvernare a cetăţii este condiţia esenţială a realizării a acestui ideal de
educaţie, justiţia este înainte de toate o calitate individuală. Este vorba în fond de o dispoziţie a
sufletului, de o virtute fără de care societatea nu ar ştii cum să fie justă.

III.I.Platon – guvernarea magistraţilor filosofi

Platon s-a născut în jurul anului 428 Î.H., la Atena, într-o familie de aristocraţi ce se
opuneau democraţiei reprezentative. La 20 de ani devine discipolul lui Socrate, rămânându-i
fidel până la moartea eroică şi simbolică a acestuia.
Deşi ar fi dorit să joace un rol politic la Atena, Platon nu a reuşit, datorită opoziţiei
democraţilor aflaţi la putere, fapt ce l-a determinat să meargă la Siracuza, să instaleze acolo mult
visatul său guvern al magistraţilor filosofi. Împiedicat să-şi realizeze acest ideal, se întoarce la
Atena, fondând în anul 387 Î.H. şcoala sa de filozofie, Academia, care va funcţiona până în anul
529 D.H.
Opera lui Platon se compune din 28 de dialoguri, dintre care 3 Republica, Legile şi
Politica, sunt adevărate tratate de politică şi justiţie.
Filosofia lui Platon se situează în tradiţia indo-europeană, ca ideologie comună
popoarelor din Europa Centrală şi Rusia de Sud care s-au instalat pe teritoriul actual al Iranului,
al Indiei de Nord-Est, al Turciei, al Greciei, al Italiei, al Germaniei, al Franţei, al Angliei, al
Spaniei şi Portugaliei, în jurul anilor 2000 Î.H. Georges Dumezil a evidenţiat trăsătura politică
comună a tuturor acestor popoare, aceea a împărţirii societăţii în 3 clase sociale fundamentale
ierarhizate:
- cea preoţilor suverani;
- cea a războinicilor;
- cea a producătorilor.
Aceste trei clase, corespund celor trei funcţii ale societăţii, cea de suveranitate ideologică
şi politică, cea de securitate şi cea de fecunditate.

63
 Filosofia lui Platon a influenţat întreaga lume mediteraneană şi Occidentul întreg, prin
Sfântul Augustin şi după aceea prin Renaştere.

De la Univers la Drept

În concepţia lui Platon, Universul este opera unei inteligenţe supreme şi suverane,
absolute, ideale şi eterne. Universul este opera unui Demiurg, a unui arhitect care pornind de la
un model teoretic, etern şi perfect, ideal şi absolut, a construit material lumea aceasta care există,
un adevărat creator.
Acest Univers ordonat şi viu este compus de modele eterne, pe care el le numeşte Eidos,
adică Idei. Numai Ideile sunt reale şi absolute, aşa cum ar fi Ideea de Bine, Ideea de Frumos sau
Ideea de Just.
Dacă în domeniul artei Idealul pe care trebuie să îl atingă artistul este Frumosul, în
domeniul morale, Idealul de atins este Binele şi în politică, care nu este nimic altceva decât
morala statului, adică guvernarea statului de către justiţie, realizarea Binelui nu se poate înfăptui
decât prin Dreptate.
Având în vedere această construcţie ideatică, Platon visa la realizarea unei Republici
Ideale.
În această perspectivă, misiunea omului politic nu este alta decât descoperirea şi
cunoaşterea dreptului, cu alte cuvinte a ceea ce este just: „o lege injustă, o lege proastă, nu este o
lege, nu reprezintă dreptul40”.
Înţelegem de aici că pentru Platon Dreptul nu poate fi ansamblul regulilor pozitive
instituite de către stat, iar justiţia nu este altceva decât virtutea prin care i se atribuie fiecăruia
partea sa, adică ceea ce i se cuvine.
Problema care apare aici este de a cunoaşte ce i se cuvine fiecăruia.
Răspunsul la această întrebare, nu poate fi dat decât de guvernanţii filosofi care cunosc şi
ştiu atât natura esenţială a lucrurilor fundamentale, cât şi pe cea lucrurilor vizibile şi care în
conformitate cu această cunoaştere, ei nu pot raţiona decât drept.

40
Platon, legile, IV, 715 b.

64
 Aşa cum aceşti înţelepţi ştiu să se supună ei înşişi Justiţiei Supreme, la fel vor fi în
măsură să facă dreptate în Cetate, adică vor ştii să instituie dreptul.
Pentru a realiza acest ideal, este necesar ca oamenii să fie organizaţi în trei clase sociale
subordonate unele altora. Clasa magistraţilor filosofi are rolul de a guverna, înţelegând prin
aceasta restabilirea în permanenţă a armoniei în Cetate prin aplicarea dreptului. Clasa
războinicilor gardieni are rolul de a păstra ordinea în interiorul Cetăţii şi de a apăra Cetatea de
atacurile din afara ei, cu alte cuvinte au rolul de a menţine ceea ce este. Clasa producătorilor, a
agricultorilor şi meşteşugarilor, are rolul de a produce bunurile necesare pentru funcţionarea
cetăţii.
Prin justiţie în această Cetate, Platon nu înţelege altceva decât subordonarea ierarhică a
acestor clase: astfel, senzualitatea şi materialismul vulgar al producătorilor trebuie să se
subordoneze curajului şi virtuţilor războinicilor, care la rândul lor se vor subordona înţelepciunii
magistraţilor filosofi.
Această ierarhie justă pentru Platon nu este în schimb o condamnare definitivă a
oamenilor la un anumit statut social. În gândirea lui, există o veritabilă mobilitate socială ce
rezultă din educarea oamenilor.
Sufletele oamenilor nu sunt toate la fel, nu au toate aceeaşi valoare şi aceeaşi calitate,
unele sunt din aur, altele sunt din argint şi altele din fie. Înţeleptul just va ştii să permită celor ce
au suflete de aur să devină magistraţi, iar celor ce au suflete de argint să devină gardieni, lăsând
domeniul producătorilor pentru cei cu suflete de fier.
Magistraţii sunt obligaţi de a impune respectarea acestei ierarhii cu ajutorul selecţiei prin
educaţie.
Educaţia trebuie să fie un monopol de stat şi ea vizează nu doar educarea copiilor, ci şi
selectarea lor în funcţie de natura sufletului, lucru ce poate duce la faptul că un copil din clasa
socială inferioară poate, dacă are suflet de aur sau de argint să acceadă la clasele superioare.
Războinicii gardieni vor fi ţinuţi să locuiască într-o comunitate a lor şi nu în familie. Va
exista o comunitate a femeilor şi o comunitate a bunurilor, fapt ce va determina că tinerii nu-şi
vor cunoaşte taţii, aceştia fiind lăsaţi să se consacre în întregime serviciului Cetăţii. Cum femeile
sunt egale bărbaţilor, pot şi ele să devină gardieni. Copii fiind crescuţi în comun de către stat, vor
fi selecţionaţi în funcţie de natura sufletului lor.

65
 Cei cu suflet de fier vor fi trecuţi în clasa producătorilor, cei cu suflet de argint vor fi
educaţi în spiritul curajului, vor învăţa gimnastică, arta militară, aritmetică, geometria şi muzica
până la vârsta de 30 de ani, când vor deveni adevăraţi gardieni. Cei cu suflet de aur, vor învăţa în
continuare fizica, astronomia, filosofia şi dialectica. Aceşti tineri filosofi, nu vor deveni încă
înţelepţi contemplativi, ci vor rămâne încă gardieni, organizaţi ierarhic pe diferite trepte, fie că
sunt bărbaţi sau femei. Pentru ca aceşti gardieni filosofi să intre în clasa de magistraţi filosofi,
trebuie ca ei să fi împlinit vârsta de 50 de ani şi să fi dovedit reale calităţi pentru această
promovare.
În ceea ce priveşte sursele dreptului, pentru Platon, lucrurile sunt clare. Doar magistraţii
sunt competenţi să spună ceea ce este drept, ceea ce este just şi deci, pentru a institui normele
sociale.
În Alegoria Peşterii41, Platon ne face o prezentare despre ceea ce înseamnă oamenii
needucaţi şi care nu sunt altceva decât sclavii şi prizonierii aparenţelor, fără acces la cunoaşterea
reală a lucrurilor adevărate.
Înlănţuiţi în întunericul peşterii, simbol al cunoaşterii bazate pe aparenţe, ei sunt definitiv
condamnaţi la o lume derizorie, bazată pe opinii şi credinţe false. Singurele lucruri la care au
acces sunt acele umbre proiectate pe peretele peşterii, iar lanţurile cu care sunt legaţi reprezintă
starea în care se află o societate fără o educaţie, în spiritul cunoaşterii adevărate.
Aceşti oameni cred cu sinceritate că umbrele pe care le văd sunt lucruri reale, chiar şi
atunci când sunt scoşi din peşteră la lumina soarelui, deoarece această lumină îi orbeşte şi îi face
să rămână ataşaţi viziunilor cu care au fost obişnuiţi în peşteră. Lumina soarelui reprezintă
lumina cunoaşterii adevărate ce nu poate fi dată dintr-o dată unui învăţăcel.
După cum omul trebuie să se obişnuiască progresiv a privi lucrurile în lumina soarelui,
atunci când iese de la întuneric, tot aşa şi învăţătura supremă trebuie predată gradual pentru ca ea
să poată să lumineze şi să sedimenteze adevărul în sufletul omului.
Numai magistraţii filosofi într-un lung proces de educaţie selectivă pot să evadeze din
peşteră, din lumea aparenţelor şi a opiniei, pentru a se ridica la adevărata cunoaştere a Ideilor şi a
descoperii ceea ce este just şi drept.

41
Platon, Republica, Cartea VII.

66
 Dar chiar dacă magistraţii filosofi au reuşit să se ridice la acest grad de cunoaştere a ceea
ce este just, ei nu pot totuşi să comunice această cunoaştere oamenilor fără educaţie, deoarece
aceştia nu au posibilitatea să înţeleagă învăţătura magistraţilor.
De aceea, magistraţii filosofi ce guvernează cetatea, sunt obligaţi să mintă şi să înşele
poporul ignorant pentru propriul său interes. Una din minciunile cele mai frecvente venite din
partea magistraţilor filosofi este aceea de a-i face pe oameni să creadă că toţi cetăţenii sunt egali
şi înfrăţiţi.
Din această cauză, puterea politică exercitată de către magistraţii filosofi nu poate fi decât
o putere absolută.
Această Cetate Ideală construită de Platon, e foarte greu de realizat, Platon însuşi trăind o
experienţă amară cu încercarea de realizare a acestui proiect în Siracuza, fapt ce l-a determinat să
scrie spre sfârşitul vieţii dialogul Legile.
Aşa cum am văzut, în Cetatea Ideală guvernul este perfect deoarece el este condus de
magistraţii filosofi, ce ştiu să dea fiecăruia ce i se cuvine printr-o abordare individualistă a
fiecărui caz.
Această abordare individualistă exclude posibilitatea existenţei legilor în sensul dreptului
pozitiv scris modern, deoarece acestea impunându-se la toţi prin generalitatea lor, neglijează
situaţia particulară a fiecărui caz, fiind astfel injuste.
În plus, într-o cetate ce nu este condusă de către un guvern al magistraţilor filosofi,
asistăm cu neputinţă la înfăptuirea injustiţiei, prin simplul fapt că am lăsat ignoranţii să dirijeze
viaţa socială.
Pentru a evita acest lucru, Platon lasă ca un fel de testament grecilor în lucrarea sa Legile,
direcţiile principale de urmat pentru a evita injustiţia şi pentru ca viaţa în cetatea lor să fie cea
mai bună posibil.
Pentru a realiza acest lucru, legile trebuie să reglementeze până la ultimul detaliu viaţa
tuturor, în toate domeniile:
- toată activitatea politică şi administrativă;
- toată activitatea economică, compoziţia claselor productive, repartizarea
pământurilor, distribuţia bogăţiilor, controlul schimburilor, etc.;
- toată viaţa particulară, prin controlul căsătoriilor şi al naşterilor, prin controlul
educaţiei ce trebuie prima grijă a statului, prin controlul credinţelor şi obiceiurilor.

67
 Cu alte cuvinte, dacă ne trebuie legi, ele trebuie să ne guverneze viaţa până în ultimul
detaliu al existenţei noastre. Controlul statului este total, deşi pentru Platon, idealul teoretic de
atins nu este puterea statului sau a cetăţii, ci triumful justiţiei ca armonie socială obţinută graţiei
unui sistem ce permite realizarea perfecţiunii morale a cetăţeanului.

III.II. Aristotel şi principiile raţionale ale justiţiei

Şi pentru Aristotel justiţia este o virtute, dar o virtute de schimb, o relaţie cu ceilalţi. Îi
datorăm lui Aristotel această distincţie esenţială între cele două aspecte ale noţiunii de justiţie:
- o justiţie relativă, individuală,ce depinde de celălalt şi
- o justiţie globală şi comunitară.
Dacă prima este o virtute, cea de-a doua vizează legile şi constituirea politică bazate pe
raţiune. Această distincţie făcută de Aristotel se va menţine în tradiţia occidentală până la teoria
justiţiei a lui John Rawls. De la statutul ei de ideal justiţie devine politică, Aristotel definind Dike
ca fiind ordinea obiectivă a comunităţii politice. Spre deosebire de Platon, el face ca noţiunea de
virtute să depindă de o situaţie dată şi deci, în acest fel de elemente exterioare acţiunii omului
virtuos. Dacă pentru Platon justiţia consta a da fiecăruia ceea ce i se cuvine, pentru Aristotel ea
constă în conformarea acţiunilor noastre, legilor existente, în scopul conservării binelui
comunităţii politice: justul este binele politic, adică avantajul comun.
Pentru a renunţa atât la semnificaţiile mitice cât şi la cele universaliste ale predecesorilor
săi Aristotel încearcă că fundamenteze cu ajutorul raţiunii conceptul de justiţie.
În Etica lui Nicomah, Aristotel încearcă să pună bază principiilor raţionale ale justiţiei
acordând raţiunii funcţia şi rolul de a stabili o măsură şi un echilibru în acest domeniu. Ideea de
justiţie se sprijină pe un raport de legalitate între doi termeni. Ea este în permanenţă mijlocul în
raport cu extremele. Acest mijloc determină cu necesitate două părţi egale, aceasta este esenţa

68
justiţiei. El consideră de asemenea că justiţia se situează la mijlocul distanţei dintre injustiţia pe
care o comitem şi cea pe care o suportăm. Nu există justul pe de o parte şi injustul de cealaltă
parte, cum considerau dogmatiştii unei justiţii absolute, de ambele extreme opuse există
injustiţia, justiţia aflându-se mereu la mijloc. Cu alte cuvinte justiţia implică în permanenţă
mijlocul unui anumit raport.
Acest lucru nu este suficient pentru a înţelege semnificaţia justiţiei. Simpla egalitate a
două segmente nu este suficientă pentru a definii justiţia. Pentru a trece de la noţiunea de
egalitate în sens matematic, la cea de justiţie este nevoie de intervenţia omului. Cum ideea de
justiţie se aplică oamenilor şi raporturilor dintre ei, ea nu este doar o măsură determinată
cantitativ ci mai ales calitativ, în aşa fel încât adevărata justiţie se stabileşte nu doar cu doi
termeni ci cu ajutorul a cel puţin patru termeni : două persoane şi două obiecte.
Pentru a avea justiţie nu e suficientă doar o egalitate simplă între termeni ci e nevoie de o
egalitate a raporturilor între termeni. Aristotel consideră că este vorba de o proporţie ce ne
permite să spunem următorul lucru : A este pentru B , ceea ce C este pentru D şi nu doar simplu
raport A = B . Proporţia este deci adevăratul criteriu al justiţiei şi acesta reprezintă primul
principiu raţional al noţiunii de justiţie, principiul egalităţii.
Al doilea principiu raţional al justiţiei pentru Aristotel este principiul legalităţii . Autorul
consideră că este inutil să încercăm să fondăm justiţia în afara raportării ei la lege, doar dacă
vrem să reproducem din punct de vedere social legea naturii. De asemenea el ne pune în gardă
faţă de tendinţa de a aplica de o manieră absolută principiul egalităţii, din contră trebuie să ne
îndoim de anumite aspecte ale acesteia. Dacă ar fi să o aplicăm sistematic, acest fapt ne-ar
conduce la acea justiţie a „ ochiului pentru ochi şi dintelui pentru dinte”, fapt ce ne-ar exclude
din domeniul dreptului pentru a ne arunca în domeniul răzbunării.
De aceea Aristotel susţine că o acţiune este justă dacă ea este conformă cu legile
existente. Această legalitate sau principiul de legalitate se probează mai întâi în faţa legii: legea
este aceiaşi pentru toţi cetăţenii. De remarcat faptul că pentru Aristotel nu toţi oamenii erau
cetăţeni, sclavii fiind de o natură interioară nu pot beneficia de legile cetăţii.
Al treilea principiu este principiul echităţii. Dacă legile par câteodată contestabile, acest
lucru nu se datorează imoralităţii lor cât mai ales gradului de generalitate ce le poate face
inaplicabile în anumite cazuri particulare. Prin natura lor legile sunt generale în timp ce actele
sunt întotdeauna particulare, iar acest lucru face ca legile să nu se poată aplica automat. Soluţia la

69
această problemă, Aristotel o găseşte într-un principiu suplimentar diferit de lege, dar care o
completează şi care este principiul echităţii.
Natura proprie a echităţii constă în a corecta legea în măsura în care aceasta se dovedeşte
insuficientă din cauza caracterului ei general. Agentul echităţii nu este altul decât judecătorul
care prin rolul său trebuie să adapteze sau să interpreteze mai mult sau mai puţin inteligent legea
generală la cazurile particulare. O judecată echitabilă ţine cont în acelaşi timp de lege şi de
realitatea circumstanţelor.
Ultimul principiu raţional al justiţiei este virtutea. Virtutea, ca virtute civică este în
viziunea lui Aristotel acea dispoziţie de îndeplinire a acţiunilor ce produc şi conservă atât
fericirea cât şi elementele acesteia întregii comunităţi politice. Această virtute civică se aplică din
punct de vedere subiectiv cetăţeanului, atunci când respectă legea, iar din punct de vedere
obiectiv ea se aplică legii însăşi atunci când ea este bună.

Ce înţelegem prin dreptul natural

Teoriile antice asupra justiţiei, chiar şi cele mai raţionaliste cum este cea a lui Aristotel,
rămân într-o anumită măsură inadmisibile pentru gândirea noastră modernă şi aceasta, în primul
rând, deoarece acestea nu ţin cont de valorile umaniste ce fundamentează dreptul nostru
contemporan, compunând, ceea ce numim dreptul natural. Faptul de a admite anumite diferenţe
de esenţă între clasele sociale şi între fiinţele umane au făcut ca aceste teorii să perpetueze atât
inegalităţile cât şi exploatarea oamenilor.

70
Capitolul IV. Filosofia dreptului în epoca de început a creştinismului

Apariţia creştinismului pe scena gândirii europene s-a realizat ca un proces complex de

aculturaţie, trecând prin diverse etape de ruptură şi continuitate sau de inovaţie şi moştenire.
Această religie a dat o nouă orientare şi o nouă motivaţie gândirii filozofice a dreptului printr-o
regândire a tuturor conceptelor fundamentale, cum ar fi cele de drept, justiţie şi lege, prin
reciclarea şi remodelarea gândirii filozofilor antici în încercarea de adaptare a acestei gândiri la
dogmele creştine.
În acest capitol vom încerca să trasăm momentele principale pe care creştinismul le-a
introdus în gândirea antică, culminând cu prima mare tradiţie de gândire creştină: augustinismul .
De o mare importanţă este şi prezentarea renaşterii scolastice încheindu-l cu marea criză din
secolul al XIV-lea.

IV.I. Moştenirea antichităţii şi noile conceptualizări creştine

Primii părinţi ai bisericii erau foarte influenţaţi de gândirea filozofilor stoici, fapt ce a
făcut ca gândirea creştină la origini să-şi înceapă demersul de pe o poziţie ontologică
fundamentală pe care am putea-o caracteriza drept dualism. Prima dificultate de interpretare a
stoicismului de către părinţii bisericii era aceea de a vedea de pe ce poziţie putem interpreta
viziunea despre dumnezeu, ca logos al acestei lumi.
Cum îl putem gândii pe dumnezeu ? Este el separat în raport cu lumea ? Sau dumnezeu
este prezent în întreaga fiinţă a creaţiei ?
Ideea de dumnezeu separat ontologic de lume ne duce la dualism. Ideea că dumnezeu nu
este separat ontologic de lume ne duce la monism şi la panteism.
Dacă pentru noi interpretarea monistă a stoicismului este astăzi dominantă, în ceea ce
priveşte creştinismul, lucrurile sunt radical opuse. Dumnezeu nu este logosul lumii în lume.
Ideea creştină de creaţie introduce o ruptură fundamentală, creatorul este în raport cu creaţia într-

71
un raport total de alteritate. Astfel, monoteismul creştin de inspiraţie ebraică nu este altceva decât
un dualism radical.
În această perspectivă statutul ontologic al naturii este degradat, trecând pe planul al
doilea, deşi la Aristotel ea era o putere originală a fiinţei. Pentru stoici idealul de înţelepciune era
de a trăi în conformitate cu logosul naturii. O dată cu creştinismul natura, physis –ul grec nu mai
era instanţă normativă supremă, deasupra ei instituindu-se o fiinţă absolută şi clar identificată,
separată de ea, dumnezeu şi legea instituită de ea.
Această nouă reprezentare introduce o nouă viziune în ceea ce priveşte noţiunea de lege
şi drept, deşi ea deschide în acelaşi timp două direcţii fundamentale în reprezentarea despre
natură.
Creată şi voită de dumnezeu natura nu poate fi din punct ontologic decât bună.
A doua direcţie consideră că lumea naturală nu poate fi absolut bună deoarece numai
dumnezeu este absolut bun, dar totuşi faptul că dumnezeu a vrut şi creat această lume o face cea
mai bună din toate lumile ce erau posibile. Această a doua viziune, punând accentul atât pe faptul
că natura nu e perfectă, cât şi pe faptul că scopul ultim al omului este de a trăi în lumina şi
adevărul lui dumnezeu, ajunge la concluzia că natura, prin faptul că ne ispiteşte în fiecare
moment cu scopuri particulare, cu bunuri perisabile şi plăceri degradabile, deturnându-ne astfel
de la binele suveran şi de la calea lui dumnezeu, este adesea identificată cu răul. Această
identificare a naturii cu un obstacol în împlinirea omului în esenţa sa divină a dus la negarea ei,
ea devenind sursa unei mişcări contrare de abstinenţă şi de penitenţă, de renunţare la lume ca
drum spre dumnezeu.
Doctrina ontologică a dualismului creştin nu determină în mod univoc doctrinele practice
ale creştinismului. Acestea depind în mare parte de faptul de a şti dacă natura este mai degrabă
bună pentru că ea a fost voită de către creator (tradiţia tomistă) sau dacă natura este mai degrabă
rea şi trebuie să renunţăm la falsele ei bunuri (tradiţia augustiană).

Păcatul originar

Problema statutului naturii este intim legată de interpretarea dogmei creştine în ceea ce
priveşte păcatul originar. Cu această idee de păcat originar concepţia creştină despre natură

72
devine extrem de complicată introducând distincţii total necunoscute de gândirea antică. Pentru
creştini există natură şi natură. Există o natură de dinaintea păcatului originar, numită natura
integra, ca natură originară conform voinţei lui dumnezeu şi care era esenţial bună. Există după
aceea, după corupere şi păcatul originar natura lapsa, natura de după cădere şi cea care a primit
răul în ea. Există în continuare natura revelată de către judecată, ca act al graţiei divine numită
natura elevata.
Privită sub aceste aspecte întrebarea care se pune este de a şti dacă păcatul omului a fost
acela ce a murdărit natura însăşi în fiinţa sa, a corupt-o, făcând din natura lapsa o natură coruptă
şi rea din punct de vedere ontologic sau dacă acest păcat originar a întinat şi corupt doar pe om ,
care nu-şi mai găseşte din acel moment calea binelui natural. În acest caz natura lapsa nu e
diferită din punct de vedere ontologic de natura integra, ea fiind doar acea natură ale cărei
bunuri s-au ascuns omului decăzut.
În primul caz, natura, după căderea omului, este în mod esenţial rea, în al doilea caz omul
este esenţial rău şi trebuie să-şi ispăşească păcatele într-o natură bună ce i se ascunde.

Dumnezeu ca persoană

În concepţia teologică creştină, dumnezeu e total diferit de concepţiile antice prin faptul
că el este văzut aici ca un dumnezeu personal. Dumnezeu pentru stoici era logos – ul lumii, fără a
fi însă creatorul voluntar al lumii. Un dumnezeu personal este perfecţiunea şi reprezintă o fiinţă
perfectă. Justiţia în el este perfectă şi logos-ul lui este perfect. Această personalizare a lui
Dumnezeu introduce la nivelul absolutului o dimensiune nouă : aceea de a voi. Din moment ce
creatorul lumii este gândit ca persoană suntem obligaţi să concepem o persoană infinită şi
perfectă ce vrea lumea, fapt ce face să i se atribuie un rol pe care teologia nu-l cunoştea : legea
divină nu mai este doar logos divin sau raţiune divină ci ea devine voinţă divină, voluntas.
Trebuie să semnalăm că odată cu această reprezentare, o problemă majoră cu privire la
interpretarea legii traversează toată gândirea creştină şi anume aceea de a şti dacă trebuie să mă
supun legii eterne pentru că ea este ratio divina, sau pentru că ea este voluntas dei ?
O altă întrebare care se pune este aceea de a cunoaşte prin ce mijloace pot să acced la
legea divină, prin folosirea raţiunii juste, drepte, recta ratio sau urmând doar calea revelaţiei ?

73
 Trebuie să ascult din iubire de lege pe care o recunosc în legea lui dumnezeu sau să mă
supun pus şi simplu voinţei lui dumnezeu ?
Trebuie să mă supun legii pentru că ea este justă sau pentru că dumnezeu o vrea ?
Cum dumnezeu este perfect în el însuşi nu putem gândi că raţiunea şi voinţa lui ar putea
fi divergente. Cine ar putea să dorească irezonabilul sau să nu dorească conform raţiunii ? În
felul acesta greşala voinţei divine este de negândit. Ceea ce însă ridică semn de întrebare,
traversând toată tradiţia europeană este de a şti cine primează în fiinţa divină, voinţa sau
raţiunea ? În esenţa sa fiinţa este voinţă sau raţiune ?
Dacă pentru dumnezeu nu există aceste întrebări şi nici discordie între raţiune şi voinţă,
în schimb pentru creştin problema epistemică este fundamentală : cum putem cunoaşte raţiunea
divină sau voinţa lui dumnezeu ?
Există două căi de a depăşi această întrebare, pe de o parte îl pot cunoaşte pe dumnezeu
utilizând propria mea raţiune, urcând de la lucrurile concrete până la cauzele invizibile ale lumii
sau pe de altă parte renunţ la raţiune, abandonându-mă total voinţei lui dumnezeu şi legii sale
revelate.

Noţiunea de timp

Pentru creştini există două momente cruciale ce urmează creaţiei, căderea în păcat şi
judecata de apoi. Aceste evenimente prezintă imaginea unui timp linear, un timp orientat într-o
istorie continuă, ce duce de la cădere la judecată.
Mişcarea circulară, ciclică pe care anticii o vedeau peste tot în natură numai este
reprezentarea mentală a timpului creştin. Această liniaritate a timpului orientat trasează destinul
colectiv al umanităţii, ca destin individual al oamenilor spre un scop exterior acestei lumi.
Conceptul stoic de destin, moira, fatum este total modificat de gândirea creştină, proiectându-l
într-o eternitate, cea a salvării sau cea a condamnării definitive.
Ideea de justiţie se inserează în inima acestei balansări între speranţa salvării şi frica de
condamnare veşnică, creând o tensiune şi un model mintal în care se înscrie problema de
libertate.

74
 În remarcile făcute la paragraful 185 ale cărţii sale Principiile filozofiei dreptului, Hegel
afirmă că gândirea creştină a adus lumii ideea personalităţii independente şi infinite şi ideea
libertăţii subiective, cu alte cuvinte dogma creştină a judecării a dezlegat persoana creştinului de
ataşamentele sale terestre făcând astfel, ca spaţiu libertăţii să fie gândit ca ceva distinct şi separat
de lumea naturală.
Subiectul nu se poate raporta la sine însuşi decât în perspectiva legii divine. Acest lucru
implică, în afară de principiul unei libertăţi infinite şi transcendente şi ideea unei egalităţi de
principiu, a unei egalităţi a sufletelor în faţa lui dumnezeu, lucru ce nu are nimic de a face cu
egalitatea sau inegalitatea din viaţa terestră.
Această viziune ridică şi ea la rândul ei două atitudini divergente : Trebuie în numele
conştiinţei şi al legii divine să mă revolt împotriva injustiţiei lumii terestre sau din contră să
suport această injustiţie, deoarece adevărata împărăţie se află în lumea cealaltă ?
Răspunsul la această întrebare nu este definitiv, existând în tradiţia creştină în
permanenţă o capacitate de insurecţie şi o dispoziţie la supunere.
Deşi această schemă este destul de simplistă ea ne permite totuşi să reperăm opoziţiile
fundamentale ce au structurat istoria gândirii practice (politice, morale şi de drept) în lumea
creştină.
O altă tensiune sau contradicţie ce se prezintă ca opoziţie în gândirea creştină este
reprezentată de problema teologică fundamentală, cea a predestinării. Răspunsul la această
problemă de a şti sau nu dacă suntem predestinaţi, a dus adesea la conflicte majore şi separări în
sânul creştinismului, fapt ce demonstrează că în spatele aspectului pur teologic, această noţiune
conţine o puternică încărcătură emoţională, morală , socială şi politică.
Sunt eu predestinat încă de la naştere pentru a ajunge în rai sau în iad ? Sau nu sunt
predestinat şi, prin propriul comportament, pot să-mi asigur propria salvare ?
Marea criză a reformei a fost declanşată de dezbaterile din jurul acestei probleme. Atât
protestanţii cât şi janseniştii pun la îndoială doctrina „ bunelor fapte „ ce domina biserica catolică
ridicând următoarea problemă : dacă prin bunele mele fapte pot să-mi câştig salvarea, acest
lucru înseamnă că voinţa mea ar fi susceptibilă de a contrazice voinţa lui dumnezeu în momentul
judecăţii; propria mea voinţă bună, tradusă în acte, va influenţa voinţa judiciară a lui dumnezeu.
În acest sens voinţa mea ar părea mai puternică decât cea lui dumnezeu, lucru ce contravine ideii
de putere divină absolută.

75
 În al doilea rând, prima doctrină pune la îndoială libertatea mea, subiectivitatea mea,
deoarece întregul meu destin se află în mâna lui dumnezeu. În acest caz eu mă supun deoarece eu
nu cunosc căile înţelepciunii lui dumnezeu, nu cunosc dacă el m-a predestinat să devin bun sau
rău, singurul lucru ce-mi rămâne de făcut este să mă abandonez lui, credinţei în el.
Deşi lucrurile sunt extrem de complexe şi nuanţate, putem să vedem în aceste contradicţii
un clivaj clar ce se instalează în modul de reprezentare al divinului :

1. Voinţă supremă şi suverană a lui dumnezeu – neputinţă umană, supunere,

credinţă oarbă
2. Raţiune divină – capacitatea omului de a cunoaşte raţional, acţiune , dreptul de
a se revolta.

IV.II. Tradiţia augustină

Viaţa Sfântului Augustin reprezintă calea unui om spre desăvârşire şi cunoaşterea lui
dumnezeu. Provenind dintr-o familie cu tată necreştin şi mamă creştină, după ce a studiat retorica
a urmat, ca autodidact, studii de filozofie. Convertirea lui la creştinism a avut două semnificaţii
profunde.
În primul rând ea este o convertire intimă. În tinereţe a trăit departe de credinţa mamei
sale, fiind mai degrabă sceptic faţă de aceasta. Doctrina creştină a descoperit-o cu adevărat de la
o sectă a maniheiştilor, sectă fondată de către Mani în secolul al III – lea şi care a rămas în afara
creştinismului, în măsura în care ea recunoştea existenţa a două principii în luptă permanentă :
binele şi răul.
În viziunea acestei secte răul nu era definit ca absenţă a binelui, deci din punct de vedere
ontologic stric negativ, pură privation, ci el avea o consistenţă ontologică proprie. Această
doctrină explica existenţa răului pe pământ ca o esenţă proprie în sine, separată de bine,

76
rezolvând şi problema pusă de întrebarea : Dacă dumnezeu este bun , de ce a creat o lume în care
există rău ?
În confesiunile sale, Augustin îşi povesteşte atât viaţa petrecută în această sectă, cât şi
îndepărtarea sa progresivă de doctrina lor şi convertirea la creştinism ce tocmai fusese
recunoscut ca religie de stat.
În 387 el este botezat de către Sfântul Abrozie evecul din Milano, teologician ce va avea
o profundă influenţă asupra lui Augustin, în special în ceea ce priveşte doctrina Iertării preluată
de la Sfântul Paul şi care va fi una din cheile ce explică influenţa Sfântului Paul asupra teologiei
lui Augustin. Tot în Italia Sfântul Augustin descoperă neo–platonismul, această renaştere şi
modificare a doctrinei ideilor lui Platon, doctrină al cărei iniţiator a fost Amonius din Alexandria,
părintele spiritual al lui Plotin .
Deşi a fost principalul discipol al lui Plotin, Porfir a fost un adversar redutabil al
creştinilor. Neoplatonismul, prin ideea sa de un dumnezeu absolut imuabil şi perfect bun, i-a dat
arme Sfântului Augustin pentru a combate vechea lui adeziune la secta maniheistă. În măsura în
care acest dumnezeu absolut bun este conceput ca unul şi fiinţă, fapt ce se opune direct doctrinei
maniheiste ce considera existenţa a două principii, răul la neoplatonicieni nu este nimic altceva
decât non fiinţa, ca lipsă sau privare de bine. Această doctrină convenea de minune
creştinismului, fiind preluată de către acesta prin Sfântul Augustin.
În al doilea rând convertirea lui Augustin poate avea şi o altă semnificaţie. Sfântul
Augustin prin opera sa imensă a devenit unul dintre cei mai importanţi părinţi ai bisericii, operele
sale, ca parte integrantă din ceea ce numim astăzi patristica, stau la baza fixării doctrinei
bisericii. Dar această doctrină nu este nimic altceva decât moştenirea unei puternice gândiri
teologice care începuse să recicleze gândirea antică înainte de Augustin, este vorba despre
neoplatonicieni şi de stoici. Învăţăturile lor nu fuseseră străine nici celorlalţi părinţi ai bisericii şi
este vorba despre Clement din Alexandria şi Origene, dar opera lui Augustin a avut o influenţă
mult mai durabilă şi profundă decât a tuturor celorlalşi părinţi ai bisericii, ea fiind o adevărată
filozofie ce filozofa contra filozofiei.
Atât reforma cât şi mişcarea jeansenistă vor fi sub multe aspecte reîntoarceri violente la
gândirea lui Augustin contra scolasticii clasice sau târzii. Mai mult decât oricare altul, el a
convertit gândirea antică în lumea creştină, instalând conceptele vechi într-o schemă de explicare

77
a lumii, un fel de cristianizare a doctrinei lui Platon. Ideile lui Platon sunt cu adevărat ideale şi
reale neafectate de schimbare, perfecte în ele însele şi imuabile.
Augustin preia aceste reprezentări făcând din ele adevăratul dumnezeu. Ideile
platoniciene devin ideile lui dumnezeu, ele nu sunt în afara lui dumnezeu, ci ele sunt în
dumnezeu. Dumnezeu creează lumea fără a folosi imagini sau modele din afara lui, nu exista
înaintea lumii o exterioritate a lui dumnezeu. Ideile de bine, de frumos, de just sunt în spiritul
divin pentru totdeauna. Augustin este fondatorul unui veritabil idealism creştin, iar ideile nu sunt
altceva decât idei înnăscute de şi în dumnezeu.
Tot Augustin este cel ce reuşeşte o cristianizare a doctrinei stoice. Dualismul radical al
creştinismului bulversează concepţia stoică despre logos. Dacă la început a fost Verbul cum
spune Geneza, în greacă veche verb înseamnă logos. Dumnezeu este logos creator, deci logos
separat de creaţie. În doctrina stoică natura este mediul logosului, logosul este natural şi omul
prin natură şi prin gândire participă direct la logosul natural divin.
Pentru un creştin aceasta este o erezie de tip panteist. Dacă există separare între
dumnezeu şi creaţie cum poate atunci omul să participe la raţiunea divină şi la logosul divin ?
Poate oare înţelepciunea să ne vină de la cunoaşterea naturală ghidată de instrumentul raţiunii
noastre ?
Pentru Sfântul Augustin în nici un caz nu este posibil aşa ceva. De altfel, raţiunea ca
instrument de cunoaştere este total insuficientă pentru a ne aduce înţelepciunea : aceasta
înseamnă posesia unui bun şi nicidecum cunoaşterea sa, cunoaşterea nu este scopul omului ci
doar condiţia necesară şi insuficientă pentru a deveni înţelept.
Adevărata înţelepciune nu o putem obţine decât de la dumnezeu prin revelaţie. Obţinerea
înţelepciunii prin revelaţie este o probă de iubire pe care dumnezeu ne-o dă.

IV.III. Implicaţiile augustinismului în filozofia dreptului

În vasta operă a lui Augustin nu se află nici o carte sau nici un text care să fie în mod
direct consacrat dreptului sau filozofiei dreptului. Augustin este un teolog şi dreptul nu reprezintă

78
preocuparea lui teologică sau filozofică, el se bate împotriva sectelor şi ereziilor pentru adevărata
religie şi nu pentru drept sau pentru justiţie. Deşi dreptul şi politica ocupă un loc subsidiar în
raport cu credinţa, totuşi din lucrările Sfântului Augustin se poate desprinde o viziune filozofică
despre drept şi politică.
Religia şi biserica nu trebuie apărată doar de atacurile teologice ale sectelor, ci şi de
atacurile reale militare ale barbarilor ce se năpusteau asupra Romei. Şi lui i-a fost dat să vadă
abătându-se asupra imperiului dezastrul invaziilor barbare ce a făcut ca cea mai mare şi cea mai
puternică dintre cetăţile terestre să se prăbuşească sub loviturile lor. Augustin a fost el însuşi
martorul invaziei vandalilor. Ori această prăbuşire a Romei era pusă adesea pe seama adevăratei
religii, pe seama creştinării imperiului şi Sfântul Augustin se simţea dator să apere noua religie
împotriva acestor acuzaţii.
Acesta a fost unul din motivele ce l-au determinat să compună timp de 10 ani celebra
lucrare Cetatea lui Dumnezeu, considerată ca fiind adevărata patrie a creştinilor, ce a suscitat
urmare a anumitor deviaţii, celebra întrebare de a şti unde este această cetate.
Pentru Augustin Cetatea lui Dumnezeu este o comunitate a sfinţilor, o realitate mistică în
care domneşte adevărata justiţie pentru totdeauna şi pe care pocăinţa ne-o promite. Cu alte
cuvinte Cetatea lui Dumnezeu nu este biserica catolică, cea pe care augustinismul politic încerca
să o scoată în evidenţă, ci o cetate ideală.
Meditând la relaţia sa cu dumnezeu Augustin descoperă subiectivitatea, dar subiectul la
Augustin nu însemnă iubire de sine, ci din contră o entitate fără repaus ce caută în permanentă
identificarea cu divinul. Pentru Augustin o fiinţă umană reprezintă fundamental o mare lipsă, o
incapacitate de a fi ea însăşi şi a se umple de sine : nimănui nu-i stă în putere ceea ce îi vine în
minte, spune Sfântul Augustin în lucrarea sa despre spirit, cu alte cuvinte inima noastră nu este în
puterea noastră. A căuta la Sfântul Augustin originea subiectivităţii moderne înseamnă a urma o
falsă pistă. Deşi interioritatea este spaţiul în care se desfăşoară cu adevărat toată viaţa umană,
pentru Augustin această interioritate nu este un azil sau un refugiu ci o deschidere infinită spre
dumnezeu ca o prăpastie.
Dacă dreptul nu este un obiect veritabil al gândirii lui Augustin, în schimb tema justiţiei
nu este absentă operei lui. Convertirea sa înseamnă pentru el descoperirea justiţiei divine, a
adevăratei justiţii. Înaintea convertirii mele „ nu cunoşteam încă această justiţie veritabilă,

79
interioară, ce nu judecă deloc lucrurile după cutumele şi practicile exterioare, ci prin rectitudinea
imuabilă a legii eterne a lui dumnezeu atotputernic „ .42
Cu această viziune despre justiţie suntem departe de concepţia lui Aristotel care vedea
justiţia ca o atribuire pentru fiecare a părţii sale de bunuri exterioare. La Augustin locul propriu
şi veritabil al justiţiei este interioritatea, iar adevărata justiţie este iubirea.
Această definire a justiţiei va avea consecinţe importante asupra teoriilor ulterioare
despre drept . Dacă nu există justiţie decât în forul interior al omului ca rezultat al iluminării prin
revelaţie divină , nu există nici o distincţie între sfera morală şi sfera juridică. Justul oricare ar fi
el este de esenţă morală în raport cu legea divină şi nu prin ceea ce poate părea ca drept în faţa
semenilor. Această moralizare a justiţiei duce practic la moralizarea dreptului şi este o consecinţă
directă a teologiei graţiei.
Adevărata lege eternă este raţiunea divină sau voinţa lui dumnezeu, care comandă
conservarea ordinii naturale şi interzice perturbaţiile. În această expresie nu este vorba despre
natura care îmi comandă sau îmi interzice, ci de un dumnezeu dincolo de natură. Pe de altă parte,
ceea ce înseamnă lege aici, nu ţine de ceea ce mi-ar putea comanda raţiunea mea dreaptă, ci de
ceea ce comandă raţiunea şi voinţa lui dumnezeu.
Putem citi aici, de o manieră retrospectivă, alternativa fundamentală a lumii moderne în
ceea ce priveşte definirea legii : legea este cu adevărat lege deoarece este raţională sau este lege
deoarece ea este expresia unei voinţe a celui ce exercită puterea – drept raţional sau drept
pozitiv ? Legea eternă ca voinţă a lui dumnezeu este o lege constantă, voită chiar din momentul
eternităţii.
În ceea ce priveşte oamenii în schimb cunoaşterea legii eterne nu este un rezultat al
raţiunii, ea fiind rezultatul unei revelaţii. Oricât de mult ne-am ridica prin raţiune vom simţi în
permanenţă o lipsă ce nu poate fi satisfăcută decât printr-un dar al lui dumnezeu, un act al graţiei
sale. Utilizarea raţiunii poate să înalţe omul dar niciodată într-atât încât să-l facă să ajungă la
adevăr care este perfect imuabil şi participă la ideile lui dumnezeu. Deasupra inteligenţei noastre
se află o lege care se numeşte adevăr.
Faptul că această lege a adevărului nu este rezervată doar spiritelor puternice filozofii, ci
ea este accesibilă şi inimilor simple şi sărmane, este proba absolută că dumnezeu, ca autoritate
deplină, este iubire.

42
Sfântul Augustin, Confesiuni, III, 7

80
 Legea este mai întâi revelată, ca legea lui Moise în decalog, dar Evangheliile, ca legi noi,
nu ne dau doar o enumerare a obligaţiilor, ci principiul însuşi al acestor obligaţii. Prin vorbele lui
Hristos ce ne cere să ne iubim duşmanii ca pe noi înşine, se enunţă ceea ce tradiţia numeşte
regula de aur a justiţiei : ce ţie nu-ţi place, altuia nu-i face.
Vechea lege a decalogului este într-un anumit sens revelată de către legea nouă, legea lui
Hristos, lege ce face, prin regula sa de aur, să se meargă mult mai departe în enumerarea
decalogului şi în afirmarea că legea divină este înscrisă în inima creştinului ca principiu însăşi al
justiţiei lui dumnezeu.
Această poruncă a iubirii îi dă creştinului adevărata libertate ce nu trebuie confundată cu
liberul arbitru : doar păgânul posedă liber arbitru şi posibilitatea de a alege şi răul. Adevăratul
creştin poate spune că este cu adevărat liber, iluminat de revelaţia divină. Fides, zeiţa romană,
dar şi buna credinţă a juriştilor romani, nu însemna în viziunea lui Augustin decât o parte a
justiţiei. Justul trăieşte din credinţă, doar credinţa revelează pe om, ea fiind singura ce
guvernează cunoaşterea dreptului. Astfel justiţia se înrădăcinează prin credinţă în inima
oamenilor, încetând de a mai fi o simplă distribuţie proporţională de bunuri.
Din această perspectivă se naşte o devalorizare radicală a legii naturale, natura ne mai
fiind decât o stare pasivă dorită de către dumnezeu. Dumnezeu este ordinea ordonatoare şi natura
este ordinea ordonată. Legea naturală nu aduce nimic în plus la legea eternă ce ne comandă să
respectăm din iubire ordinea naturală dorită de dumnezeu. Prin respectarea legii noi nu ne
conformăm unei ordini naturale, ci prin iubire ne subordonăm lui dumnezeu.
În ceea ce priveşte legea umană ,ea este legea cetăţii terestre izvorâtă din voinţa coruptă a
omului şi nu din voinţa perfectă a lui dumnezeu. O asemenea lege nu va putea să fie niciodată cu
adevărat justă, deoarece ce este cu adevărat just nu este niciodată suspus schimbării. Ori, legea
umană este o lege temporară şi din cauza păcatului şi a corupţiei ea rămâne totuşi un rău necesar,
aflat la bunăvoinţa prinţului.
Dar oricare ar fi bunătatea legii, oricare ar fi calitatea ei, ea trebuie să fie ascultată, ca o
consecinţă a doctrinei păcatului originar şi a corupţiei. Sclavul să se supună stăpânului, militarul
trebuie să ia armele şi să meargă la război, cetăţeanul trebuie să plătească impozitul, judecătorul
trebuie să judece.
Aceste dezvoltări şi diferenţe pe care Augustin le face între legea divină şi legea umană
trebuie raportate la opoziţia dintre cetatea lui dumnezeu şi cetatea terestră. Aceasta nu reprezintă

81
o poziţie politică, ea este o imagine ce pune în evidenţă conflictul interior al omului, cu alte
cuvinte conflictul dintre cele două iubiri ce locuiesc împreună în inima lui : a trăi în cetatea lui
dumnezeu înseamnă a trăi iubirea de dumnezeu până la uitarea de sine; a trăi în cetatea terestră
înseamnă a trăi iubirea de sine până la uitarea de dumnezeu.
Această doctrină a păcatului originar şi a corupţiei omului îl împiedică pe Augustin să
unifice gândirea despre justiţie şi despre drept, cu ideea unei ordini exterioare a conduitelor
umane. Conduitele exterioare ale oamenilor ţin de legislatorul uman care dacă este bun înseamnă
că vrea pacea exterioară.
Această doctrină a supunerii faţă de legea umană este considerată adesea ca fiind
fondatoarea pozitivismului juridic, deşi mai degrabă am putea-o interpreta prin faptul că, în
conformitate cu tradiţia antică, Augustin nu putea să gândească ius fără iustum şi, cum justul nu
aparţine acestei lumi corupte, nu există în gândirea lui Augustin un loc pentru a plasa legea
umană în orizontul justiţiei, fapt ce îl determină să reducă ius-ul la dimensiunea morală a unui
drept voinţă ce nu se poate realiza decât prin recursul la dumnezeu.

82
CAPITOLUL V. Renaşterea scolastică

Prin Evul Mediu înţelegem o perioadă istorică de aproximativ 1000 de ani ce a început
odată cu căderea Romei în anul 476 şi s-a sfârşit spre anul 1440 , odată cu apariţia tiparului
(Gutemberg) şi începutul marilor descoperiri ale lui Cristofor Columb. Deşi această lungă
perioadă poartă aceiaşi denumire, nu este deloc vorba de o unitate culturală sau filozofică
specifică acestei epoci.
Într-un fel, de exemplu, noi modernii suntem mult mai apropiaţi de Sfântul Toma
d’Aquino decât era gândirea acestuia de cea a Sfântului Augustin, iar gânditorii secolului al XIII
– lea dialogau cu Sfântul Augustin ca şi când ar fi fost contemporanii lui. Aceasta, deoarece
secolele al XII- lea şi al XIII- lea au fost bulversate de o mişcare de renaştere intelectuală foarte
puternică.
Două evenimente majore au contribuit la acest lucru.

În primul rând, redescoperirea dreptului roman savant şi accesul la o mare parte a

operelor lui Aristotel, opere ce nu fuseseră până atunci cunoscute lumii creştine, s-au datorat
strălucitoarei culturi arabo – musulmane ce se instalase începând cu secolul al XII – lea în
Peninsula Iberică.
Lecturile lui Aristotel şi a altor manuscrise greceşti dezvoltau, în spiritul avid de
cunoaştere european, noi pasiuni cu privire la lumea naturală şi la cea umană. Printre aceşti
savanţi europeni îl putem aminti pe Richard Grosseteste, care a fost fondatorul marii tradiţii
ştiinţifice a Universităţii din Oxford şi unul dintre primii traducători ai lui Aristotel.
Ce era important în modul de a gândi dreptul, era însăşi această nouă manieră de a
regândi lumea şi natura într-un alt mod decât acela al căderii sufletului. O miză decisivă se juca
în acest moment în ceea ce priveşte doctrina dreptului natural. Dotat de o demnitate proprie, el
putea într-o oarecare măsură să se separe de dreptul divin şi legea eternă a augustinismului. Cum
statul începuse să se transforme, devenind rezultatul unui proces de secularizare a gândirii, la fel
şi filosofia juridică occidentală începuse să se desprindă de dogmă, secularizându-se şi ea.

83
 Putem menţiona două opere majore pentru gândirea europeană a dreptului, cea a lui
Sfântul Toma şi cea a lui Guillaume D’ Ockham sau Occam , opere ce formează una din marile
opoziţii structurale ale gândirii scolastice clasice şi anume, aceea a realismului şi a
nominalismului ce se cristalizează în celebra ceartă a universalilor.
Dar secolul al XII – lea şi al XIII –lea nu se rezumă doar la Thomas şi Occam, din contră
secolul XII pregăteşte marea scolastică al secolului al XIII – lea aşa cum secolul al XI – lea prin
marele Abelard a pregătit formele de gândire bazate pe pro şi contra ale scolasticii. Putem de
asemenea evoca originalitatea metafizică a lui Duns Scot, căreia istoriografia filozofiei dreptului
acordă o mare importanţă.
În sfârşit, opoziţia pusă în scenă de către Thomas şi Occam poate de asemenea simboliza
o opoziţie majoră între cele două noi ordine religioase ce au luat naştere la începutul secolului al
XIII – lea, dominicanii şi franciscanii.

V.I. Fundamentele filozofice generale ale tomismului

Odată cu tomismul, raţiunea, intelectul sunt din nou revalorizate în raport cu tradiţia
augustiniană. Am putea spune că tomismul este un intelectualism în sensul că el redă intelectului
o valoare şi o demnitate proprie.
Efortul lui Toma constă deci, în reconcilierea teologiei revelaţiei cu raţiunea filozofică.
Nu trebuie să uităm că Sfântul Toma a fost mai întâi şi înainte de toate un teolog, marea sa operă
se intitulează Suma Theologia, iar meseria lui de profesor a fost consacrată teologiei. El este
acela care citeşte şi comentează cartea Livre des Sentences a lui Pierre Lombard , carte ce
reprezenta baza învăţământului teologic din epocă. Singura diferenţă este că această teologie era
o teologie ce nu excludea raţiunea, recunoscând intelectului uman un drept propriu. În felul
acesta Toma urmează calea deja trasată de către marele înţelept, Sfântul Albert cel Mare.
Pentru a înţelege momentul tomismului trebuie să pornim de la o dispută celebră, pur
intelectuală, ce îl opunea pe Albert cel Mare lui Averoes sau mai bine zis comentariului acestuia
din urmă la Tratatul despre suflet al lui Aristotel, deoarece Averoes era deja mort.

84
 Între 1256 – 1257 în timp ce sejurna la Cuire, Albert ţinea o cuvântare pe tema următoare
: după separarea dintre suflet şi corp subzistă doar o fiinţă unică spirituală sau există încă
distincţii individuale? Sufletul nemuritor este în continuare un suflet individual?
Această dezbatere este fundamentală, deoarece este în joc aici, în gândirea creştină,
statutul ontologic al individului şi, prin extensie, problema subiectului individual. Gândirea
creştină este forţată în mijlocul acestui mileniu al XIII – lea, de o întrebare ce nu şi-o mai pusese
niciodată până atunci. Deşi, în general, creştinismul subînţelegea în principiile sale o
recunoaştere a demnităţii individului, numai odată cu această dispută declanşată de Averoes,
gânditorii creştini încep să gândească din punct de vedere metafizic şi teologic individul şi pun
bazele unei ontologii a subiectului. Această problemă este esenţială pentru filozofia dreptului
deoarece ea pune accentul pe rolul subiectului în istorie, fapt ce stă la baza formării gândirii
juridice moderne.
Gândirea creştină este confruntată cu această problemă a subiectului deoarece Averoes în
comentariul lui la Cartea despre suflet a lui Aristotel susţine o teză ce ne-ar putea părea stranie
azi, dar care a turmentat gândirea scolastică. Dacă teza lui Averoes spune adevărul despre
Aristotel, atunci înseamnă că trebuie acceptată filozofia în lumea creştină.
Averoes pune problema în felul următor : atunci când noi cunoaştem ceva, tu şi eu, avem
noi aceiaşi idee, aceiaşi idee despre lucru cunoscut şi deci, aceiaşi cunoştinţă? Dacă nu este aşa,
înseamnă că însăşi ideea de a cunoaşte este imposibilă, deoarece noi vom cunoaşte prin idei
diferite şi deci cunoştinţele noastre despre acelaşi lucru vor fi diferite, lucru ce este
contradictoriu. Trebuie deci să înţelegem cum e posibilă unitatea cunoaşterii, o unitate care e
conţinută în conceptul însăşi de cunoaştere.
Faptul de a cunoaşte este o impresie. Pentru a înţelege reprezentarea pe care şi-o făceau
despre procesul cognitiv la acea epocă trebuie să înţelegem „ doctrina celor două intelecte a lui
Aristotel „ . O distincţie generală şi fundamentală în ontologia lui Aristotel este cea dintre act şi
putere. Această distincţie se aplică intelectului şi ne obligă să distingem între intelectul agentului
( în ordinea actului) şi intelectul posibil ( în ordinea puterii) . Intelectul posibil este capacitatea
noastră, facultatea de a fi impresionaţi de către concepte. Eu cunosc, deoarece conceptul lucrului
se imprimă în intelectul meu posibil adică se actualizează în mine.

85
 Intelectul meu posibil este deci ca o placă de ceară, iar conceptul este de forma unei
ştampile, a unei mărci ce se poate imprima în ceară, ca o tăbliţă pe care nu este scris nimic, cum
spune Aristotel. Eu cunosc, atunci când forma este imprimată în intelectul posibil.
Ceea ce se poate imprima în intelectul meu nu este decât o formă pentru că nimeni nu a
văzut niciodată ca în intelect să intre materie. Aceste forme ( astăzi numite concepte) se numesc
în limbajul filozofiei medievale forme inteligibile. Problema pe care trebuiau să o rezolve era
următoarea : Cine imprimă aceste forme ? Sau cu alte cuvinte ce este intelectul agent ?
Să revenim pentru moment la noţiunea de formă inteligibilă. Aristotel ne spune că
lucrurile din această lume, lumea creată pentru creştin, sunt compuse din formă şi materie. Dar a
cunoaşte înseamnă a cunoaşte numai prin formă. De exemplu, când spun: eu îl cunosc pe
Gorgias, Gorgias este un nume propriu ce desemnează un lucru individual adică un compus
particular din formă şi materie; dar când spun că eu cunosc termodinamica, cuvântul cunosc este
folosit într-un alt sens.
Dacă în primul caz cunoaşterea se referea la o persoană cu care aş fi putut să cinez, în al
doilea caz e de neconceput ideea de a lua masa cu termodinamica, ideea de a o cunoaşte
înseamnă că eu îi cunosc principiile şi noţiunea de entropie.
Această cunoaştere ştiinţifică e o cunoaştere prin concepte, cu alte cuvinte prin abstracţii
generale şi universale cum sunt în cazul nostru legile termodinamice. Aristotel spunea că nu
poate exista ştiinţă decât în măsura în care ea este ştiinţă a universalului. Cunoaştem în acest sens
nu copacul ci ideea de copac, nu pe acest om concret, ci ideea de om, cu alte cuvinte acele forme
inteligibile de copac şi om. Acest lucru presupune abstractizarea, adică separarea formei
inteligibile de materie şi imprimarea ei în intelectul nostru.
Nu trebuie să confundăm aceste idei sau forme inteligibile ale lui Aristotel cu ideile
platoniciene. Ideile lui Aristotel nu sunt nimic altceva decât abstractizări ale lumii reale . Fiinţa
umană gândeşte prin imagini.
Şi Sfântul Toma afirma că noi nu putem cunoaşte decât prin „ fantasme” , nu în sens
freudian, ci în sensul originar de imagini. Fantasmele (imaginile) sunt rezultatul activităţii
imaginaţiei noastre asupra senzaţiilor şi a percepţiilor. Ideea , forma inteligibilă este rezultatul
activităţii de abstractizare pe care o face intelectul agent asupra fantasmelor noastre şi reprezintă
trecerea de la imagine la noţiune, adică la concept.

86
 Toată cunoaşterea atât pentru Sfântul Toma cât şi pentru Aristotel, începe de la simţuri,
această teorie se numeşte realismul tomist, cu precizarea că simţurile nu sunt suficiente, ele
singure nu ajung pentru a avea o cunoaştere. E nevoie în continuare de o activitate a imaginaţiei
şi a intelectului agent, care să imprime formele inteligibile în intelectul posibil.
Pentru Sfântul Toma noi nu putem să avem nici un concept şi nici o idee, dacă nu avem
mai întâi senzaţia. Această teorie a cunoaşterii simplificată la extrem aduce în prim plan o
revalorizare a lumii exterioare, a naturii care devine decisivă în istoria ideilor.
Dar să revenim la întrebarea noastră de început : Cine sau ce garantează unitatea
cunoştinţelor noastre fără de care adevărul nu este posibil ca adevăr împărtăşit de toţi ?
Soluţia lui Averoes este , din punct de vedere creştin, inacceptabilă şi eretică. La această
erezie Sfântul Toma răspunde într-un text important De unitate intellectus, considerat a fi unul
dintre textele fondatoare a problemei subiectului.
Teza lui Averoes este dublă deoarece ea vizează atât intelectul agent cât şi intelectul
posibil. Intelectul agent este pentru Averoes raţiunea divină, intelectul divin, autorizându-şi
această teză chiar într-un pasaj din Metafizica lui Aristotel ( A ,7) despre dumnezeu ca primul
motor imobil. În dumnezeu intelectul este doar în act, cu alte cuvinte el se confundă pur şi
simplu cu inteligibilul şi el este cel ce pune totul în mişcare fără a se mişca. Dumnezeu este deci
principiul inteligibilităţii. Spre deosebire de Aristotel, Averoes merge mai departe afirmând că
dacă noi toţi cunoaştem acelaşi lucru şi există unitate a cunoaşterii, aceasta se datorează faptului
că intelectul posibil este şi el, ca şi intelectul agent, unul şi acelaşi pentru toţi oamenii.
Această dublă Teză a lui Averoes îl face pe Tomas să afirme că dacă ar fi să-l urmăm pe
Averoes ar trebuie să ajungem la concluzia că „ omul nu gândeşte deloc”, ba chiar mai mult, că
ne-ar fi imposibil de a salva teza conform căreia acest om gândeşte. Suntem la opusul lui
„ Cogito „ al lui Descartes din secolul al XVII – lea.
Atât pentru Albert cel Mare cât şi pentru Tomas scandalul acestei teorii provenea mai
ales din faptul că una din consecinţele ei devastatoare era aceea că după separarea sufletului de
corp nu supravieţuieşte decât un singur intelect unic şi acelaşi pentru toţi oamenii. Cu alte
cuvinte ceea ce este nemuritor este umanitatea ca atare, iar indivizii ca individualităţi sunt
muritori. Dacă aşa ar sta lucrurile şi sufletul nu ar mai fi individual după separarea de corp, cum
se mai poate justifica judecata lui dumnezeu. De aceea, pentru a salva dogma judecăţii

87
individuale de către dumnezeu, atât Albert cât şi Toma susţin teza individualităţii intelectului ca
agent.
Din această dezbatere, deşi nu a rezultat teoria modernă a subiectului, s-a produs totuşi o
accentuare creştină a egocentrismului prin faptul că vechiul cuvânt subiectum care în viziunea
aristotelică însemna substrat, suport (căruia i-am putea atribui ca predicaţie o calitate sau un
accident – masa este albă – masa este subiectum al albului ) începe să desemneze agentul
gândirii şi actele sale.
Dincolo de doctrina intelectului şi a cunoaşterii, această abordare este decisivă pentru
doctrina practică, morală şi juridică, prin faptul că propune responsabilitatea totală a unei fiinţe
pentru gândurile şi actele sale.

V.II. Doctrina tomistă despre lege

Prin noţiunea de lege în general, înţelegem tot ceea ce reglează, ordonează conduita, iar
în particular orice normă ce reglează conduita umană. onform lui Tomas legea obligă, de unde
definiţia ei : „ legea este un comandament al raţiunii ce ordonă binelui comun promulgat de către
cel ce are grija comunităţii „ .43
Mai multe elemente sunt importante în această definiţie. Mai întâi legea este ordinatio în
două accepţii : pe de o parte, ea orientează, este o putere directivă şi pe de altă parte ea comandă,
ca putere constrângătoare şi coactivă.
Constrângerea şi sancţiunea sunt inerente conceptului de lege. Dar această constrângere
îşi are raţiunea ei, deoarece raţiunea e cea care poartă legea, fiind chiar legea, fiind însăşi
condiţia ei de valabilitate.
Pe de altă parte, legea trebuie să fie promulgată, făcută publică. Legea divină este
promulgată de către revelaţia scrierilor sfinte. Chiar şi legea naturală este promulgată, cum
susţine chiar Sfântul Pavel, ca lege înscrisă în inimi. Tot ce lipseşte este doar faptul că ea trebuie
să fie cunoscută de către toţi cei la care ea se aplică , deoarece ea este legea unei comunităţi.

43
Suma Teologica

88
 Universul întreg este o comunitate de individualităţi şi e guvernat de către un legislator
suprem, dumnezeu. În plus, deoarece legea este un comandament al raţiunii şi cum raţiunea
ordonă unei fiinţe pentru bine, legea ordonă deci pentru un bine comun. Această noţiune este
decisivă la Sfântul Toma. În acelaşi fel legea trebuie să ne forţeze la bine, dar cum vom vedea
mai târziu, acest lucru nu înseamnă că legea trebuie să ne forţeze şi la virtute, cu alte cuvinte la
perfecţiunea morală a individului.
Binele este comun şi deci, în mod natural exterior, spre deosebire de teoria Sfântului
Augustin, care identifica ordinea legalităţii cu justiţia absolută. Sfântul Toma deschide un spaţiu
în care legalitatea devine autonomă în raport cu morala. Acest lucru este de o importanţă majoră,
chiar şi numai dacă ne gândim la faptul că toţi legislatorii creştini voiau să vadă domnind virtutea
printre cetăţeni, confundându-i pe aceştia cu orăteniile lor .
Pentru Toma secularizarea relativă dar profundă a gândirii dreptului şi a politicii, trece
printr-o moderare a obiectivelor asimilate legii şi dreptului. Această moderaţie trece ea însăşi
printr-o sofisticare a tipologiei legilor total străină augustinismului.
Pentru Sfântul Toma există patru tipuri de lege : legea eternă, legea naturală, legea uman
ă şi legea divină.

a) legea eternă „ nu este nimic altceva decât raţiunea şi înţelepciunea divină în conformitate
cu care se dirijează orice act şi orice mişcare „ .
Ea este deci ordinea, planul ordonat al lumii în dumnezeu, acea lege prin care raţiunea
divină guvernează întreaga comunitate a universului. Regăsim în această definire şi ratio divina
pe care o aveam în definiţia legii eterne la Augustin , dar nu mai avem la Sfântul Toma conceptul
de voluntas dei , voinţă divină esenţial pentru legea eternă.
Dacă în fond, această concepţie de lege eternă la Augustin ca şi la Toma au o origine
profund stoică, Toma reţine spre deosebire de Augustin alte consecinţe din diferenţa care, din
punct de vedere ontologic, separă gândirea stoică de gândirea creştină: cel al afirmării unui
dualism ontologic radical la creştini (dumnezeu separat de lume) spre cel stoic, cu o teologie de
inspiraţie panteistă.
În fond, dacă dumnezeu este separat de lume, atunci există din punct de vedere ontologic
loc pentru o lege naturală distinctă de legea eternă. Acest loc nu-l făcuse Augustin. Tocmai acest
spaţiu de autonomie relativă a naturii face posibilă afirmarea unui drept natural al statului şi al

89
comunităţii umane în lume. În această distincţie tomistă între legea eternă şi legea naturală, se
joacă momentul semnificativ al aventurii occidentale a secularizării.

b. Legea naturală este într-un anumit sens medierea necesară dintre raţiunea divină şi
raţiunea umană. Ea este modul în care se manifestă planul divin, deci raţiunea divină la care
creaturile nu au acces. Într-un anumit sens, legea naturală, ca lege înscrisă şi discernabilă în
natură, este un alt mod de revelaţie sau de promulgare a raţiunilor divine, alături de Scriituri.
„ Luminile raţiunii naturale prin care noi discernem care este binele şi răul conform legii
naturale , nu e nimic altceva decât imprimarea luminilor divine în noi „
Despre legea eternă noi putem cunoaşte doar că ea este dar nu ceea ce este ca atare,
deoarece ea e înscrisă doar în raţiunea divină. Dar cum această raţiune s-a imprimat în Cartea
naturii, noi putem, prin exerciţiul propriei noastre raţiuni, prin observarea naturii, prin decriptaj,
prin lectura cărţii naturii şi prin cunoaşterea telos-ului natural al fiinţelor, să cunoaştem o lege a
naturii care este promulgarea, imprimarea legii eterne. În felul acesta raţiunea divină se imprimă
în raţiunea noastră.
Trebuie să facem o mică distincţie. În sens larg, cuvântul lege naturală acoperă două
realităţi diferite pe care în termeni moderni am putea să le exprimăm în felul următor : o realitate
de a fi şi pentru o realitate de a trebui. Pe de o parte, legea naturală se manifestă în
comportamentul natural al fiinţelor ( animalele ce îşi urmează instinctele, plantele ce îşi urmează
planul lor genetic etc.), iar pe de altă parte, luată într-un sens strict şi precis, legea naturală
desemnează prescripţiile ce se adresează raţiunii de a urma ceea ce voinţa umană doreşte să
realizeze. Toma insistă clar pe această distincţie, privilegind pentru legea naturală cel de-al
doilea sens.
„ Fiecare lucru participă într-o manieră sau alta la legea eternă în măsura în care este dat
ca prin imprimarea acesteia ele să aibă înclinaţii în actele şi scopurile proprii” .
Toate fiinţele au înclinaţii naturale ce rezultă din imprimarea în ele a planului lui
dumnezeu şi a legii eterne. În acest sens o frază a lui Ulpian capătă întreaga sa semnificaţie :
„ dreptul natural este ceea ce natura a învăţat tuturor animalelor „. Dar nu putem însă să vorbim
despre drept şi de lege decât într-un sens figurat, atunci când ne gândim la o fiinţă ce urmează
din instinct înclinaţiile sale naturale. Veritabila lege este cea care se imprimă în raţiune. În sens

90
strict, legea naturală este modul de participare a unei fiinţe raţionale la legea eternă prin
exerciţiul raţiunii sale naturale prin care noi putem să ne ordonăm în bine sau în rău.
Legea naturală nu este deci alta decât legea eternă, ea este amprenta legii eterne în
intelectul nostru. Despre dumnezeu eu pot să ştiu că el este, pot să ştiu ceea ce nu este, dar nu pot
niciodată cunoaşte ceea ce el este. Eu nu pot să intru în intimitatea sa, nu pot să-i sesizez
gândurile decât în funcţie de urmele exterioare din natură şi legea naturală sau de Scriituri şi
legea divină.
Dar dându-mi raţiunea, dumnezeu mi-a dat capacitatea de a discerne binele şi răul prin
observarea naturii, cu alte cuvinte, nu trebuie să iau microscopul sau telescopul, ci doar să
analizez finalităţile naturale ale fiinţelor. La Sfântul Toma regăsim aceiaşi reprezentare
aristotelică despre o natură bună şi finalizată.
Legea naturală comandă raţiunii noastre pentru a ne urma înclinaţiile naturale. Aceasta nu
înseamnă satisfacerea tuturor nevoilor sau dorinţelor ce se nasc din excitaţia momentului,
deoarece acestea nu au nimic natural. Ceea ce este natural pentru noi este propria noastră
conservare, procrearea şi comunitatea de viaţă între un om şi o femeie, grija pentru copii, o viaţă
bună în comunitate etc.
Pornind de la aceste înclinaţii naturale, pe care trebuie să le urmăm în raţiune, noi putem
să deducem anumite legi naturale ca măsuri ale actelor noastre. De exemplu, dacă familia este
concepută în vederea procreării, atunci nu putem autoriza căsătoria între două femei sau între doi
bărbaţi.
Dar această lege naturală este insuficientă pentru a regla întreaga viaţă în comun a
oamenilor. Ne trebuie de asemenea şi o lege umană.

c. Legea umană este legea pozitivă, adică acea lege voită şi făcută de către om.
Construcţia tomistă mult mai optimistă, nu se cantonează doar la constatarea făcută de Augustin,
conform căreia trebuie să ne supunem şi să suportăm legea umană, chiar dacă ea este injustă,
deoarece salvarea noastră nu aparţine acestei lumi.
Cu Toma suntem într-o cu totul altă perspectivă ce califică trecerea noastră pământeană
ca ceva bun. În acest sens legea umană trebuie să fie bună.

91
 Ea nu este detaşată de legea naturală şi trebuie să avem în vedere că cele patru legi
descrise de Toma nu reprezintă patru legislaţii independente sau contradictorii. Acest lucru ar
determina o dezordine care nu ar avea nimic de a face cu voinţa lui dumnezeu.
Legea umană este necesară din două motive : pentru pacea şi pentru virtutea oamenilor.
Legea umană nu este necesară virtuţii în sensul că ea trebuie să o realizeze făcându-i pe oameni
să fie virtuoşi, ci ea e necesară virtuţii pentru a stabili condiţiile unei trăiri comune în jurul
binelui comun, iar acest lucru este cel ce permite oamenilor să caute virtutea.
Dacă ea este o lege necesară acest lucru nu implică şi faptul că ea poate fi oricum. Legea
umană trebuie să fie într-un anumit raport cu legea naturală, cu alte cuvinte este vorba de a
adapta condiţiilor de loc şi timp această lege. Legea naturală nu dă decât indicaţii generale şi ea
trebuie completată de către raţiunea umană cu detaliile necesare realizării binelui comun. Legea
umană prin conformitatea ei cu legea naturală, poate fi privită ca un silogism a cărui majoră este
legea naturală, minora e reprezentată de circumstanţele particulare, iar concluzia de legea umană.
În vocabularul lui Toma legea umană poartă în ea o concluzie, deoarece ea este concluzia
unui silogism a cărui premisă majoră este legea naturală. Faptul că ea completează legea naturală
înseamnă că o dată ce am constata că legea naturală nu se poate aplica problemelor particulare,
trebuie să umplem această lacună în respectul binelui comun cu legea umană, fără ca ea să
contrazică într-un fel legea naturală. Pentru a înţelege aceste lucruri să dăm un exemplu : Cum
familia are ca rol reproducerea, iar aceasta impune părinţilor să-şi îngrijească copii, ea fiind o
comunitatea naturală bună în sine, regulile succesorale trebuie să ne permită asigurarea unei vieţi
bune familiei în ansamblul său şi să privilegieze copii în ordinea succesiunii.
Legea umană va fi astfel o concluzie pentru că ea a dat aceste principii ale dreptului
natural în funcţie de condiţiile specifice ale vieţii familiale şi de structura familială proprie
fiecărei ţări.
În ceea ce priveşte, de exemplu, stabilirea procedurii de lichidare a succesiunii, legea
naturală nu ne poate spune nimic, doar legislatorul uman poate să fixeze această procedură.
Validitatea legii umane rezultă fie în mod direct din legea naturală, atunci când ea este o
concluzie, fie din faptul că nu contrazice nici o prescriere a dreptului natural. Dacă legea umană
este invenţia oamenilor, aceasta nu înseamnă fructul libertăţii imaginaţiei lor, ci din contră a
inventa o lege este ca şi când a-i inventa o maşină. Pentru ca ea să meargă e obligatoriu ca ea să
respecte legile naturale.

92
 Inventarea legii umane nu este efectul unui liber arbitru dezlănţuit, acest lucru nu are
nimic de a face cu ceea ce pozitivismul actual înţelege prin lege pozitivă. Legea umană a lui
Toma nu poate ordona omului să se comporte contrar naturii sale. Dacă ne amintim de definiţia
dată legii în general, ca fiind un comandament al raţiunii ce ordonă binelui comun promulgat de
către cel ce are grija comunităţii, devine clar pentru Toma că, decretul şefului ţării prin care ar
ordona oamenilor să se căsătorească cu câinii, să ordone femeilor de a-şi abandona noi născuţi în
coşuleţe de flori pe cursurile apelor sau să ordoneze tuturor de a-şi fura aproapele şi după aceea
să-l omoare, etc. , deci că, un astfel de decret nu poate fi calificat drept lege în sensul lui Toma
deoarece el substituie o dezordine ordinii naturale a lucrurilor. De altfel, acest şef nu se va putea
numi niciodată rege şi mai degrabă tiran nebun.
Legea umană este o ordonare în vederea binelui comun. Trebuie să înţelegem că pentru
Toma scopul legii nu este realizarea binelui individual şi nici protejarea drepturilor individului.
Şi aceasta, deoarece nu exista în acea epocă în gândirea filozofică ideea de subiect, iar Aristotel
deja imprimase Teza conform căreia comunitatea este mai presus de individ, chiar precedându-l,
iar viaţa bună pe acest pământ nu se poate împlinii decât în comunitate, aceasta fiind la fel de
naturală ca şi individul. În această perspectivă holistă Toma nu poate gândi dreptul natural, în
perspectiva drepturilor individuale datorită mai degrabă lipsei subiectului decât unei incapacităţi
ca individualismul.
Cum esenţa legii umane este aceea de ordonare, scopul ei este de a regla
comportamentele umane într-o ordine stabilă. Acest cuvânt de ordine este fundamental la Toma.
Natura însăşi este ordine, o ordine dinamică ce stabileşte fiecărei fiinţe scopurile ei. Legea
umană precizează sau concretizează legea naturală care este la rândul ei promulgarea vizibilă a
legii eterne, creând o ordine al cărui fundament nu este artificial ci natural. În acest fel s-a tradus
într-un cadru creştin gândirea aristotelică.
Şi dacă, în esenţa ei, legea umană reprezintă principiul de ordonare, ea ordonă oamenii în
comunitatea lor, devenind şi ea la fel de naturală ca legea naturală. De la ideea de ordonare
decurge ideea de bine, un bine ce depăşeşte indivizii, rămânând în acelaşi timp al lor, ca bine
comun.
Dar faptul că legea umană vizează un bine comun nu înseamnă automat că ea trebuie să
realizeze virtutea. O lege este o regulă sau o măsură a actului uman. Ori o măsură, oricare ar fi ea
trebuie să fie într-un anumit raport de corespondenţă cu ceea ce trebuie măsurat, deci măsura

93
trebuie să fie într-o relaţie de omogenitate cu ceea ce ea măsoară. În acest sens trebuie dat
oamenilor legi ce corespund şi sunt omogene cu condiţia lor.
Această condiţie umană, mijlocul în care oamenii îşi îndeplinesc actele pe care legea
trebuie să le măsoare, nu este numai o condiţie naturală, ci şi o condiţie politică şi socială ce
formează mediul lor propriu comunitar.
Deci legea umană nu poate fi respectată decât dacă ea este conform legii naturale şi a
celor legi nescrise ce formează o comunitate : obiceiurile şi cutumele unei ţări. Aceste obiceiuri
şi cutume formează în rândul membrilor unei comunităţi un habitus, o dispoziţie stabilă ce-i face
capabili şi dispuşi să facă un anumit lucru.
Toma nu este idealist, el ştie că legile sunt făcute pentru oameni, care în marea lor
majoritate nu sunt disponibili pentru virtute, şi tocmai de aceea ei au nevoie de legi. Nevoia de
legi nu este pentru a-i face direct virtuoşi ci doar pentru a corecta şi împiedica producerea
devianţelor, a delictelor, propăşirea viciilor ce ar tulbura viaţa comună. În acest fel legea poate să
corecteze anumite habitusuri şi să schimbe propriile cutume şi obiceiuri dacă ea este aplicată mai
mult timp. Această schimbare nu se realizează printr-o impunere de a fi virtuos sau de a face
bine, ci prin reglarea pur şi simplu a actelor exterioare. În această perspectivă legea umană nu se
confundă cu morala, având o distincţie fundamentală între domeniul moralei şi al conştiinţei şi
domeniul de aplicare a legii umane.
Legea umană nu are nimic de a face cu salvarea sau mântuirea oamenilor, ea nu vizează
sfârşitul supranatural al omului, deoarece acesta nu se află în puterea omului. Ea asigură doar
condiţiile concrete de pace şi ordine, în care fiecare poate, dacă vrea, să se ocupe de propria sa
salvare.
Doctrina teologică a salvării este direct legală la doctrina juridică şi politică a legii.
Finalităţile vizate de către lege nu pot fi niciodată supranaturale, deoarece, doar individul singur
este responsabil de actele sale.
Dacă la Augustin credinţa mă salvează, deşi el mă forţează să îndeplinesc acte contrare
justiţiei, la Toma eu mă salvez prin propriile mele acte şi nu pot să mă scuz de păcat prin simpla
aruncare a responsabilităţii actelor mele rele asupra legii rele, deoarece dacă legea este rea pentru
a mă mântui trebuie să nu mă supun ei.

94
 Dacă legea trebuie să corespundă habitusului nostru colectiv, trebuie să mai precizăm în
continuare raportul dintre lege şi cutumă.
Dacă legea nu este independentă de cutumă, atunci e dependentă de ea şi nu o poate
schimba decât în măsura în care o cutumă nouă se instalează în legea nouă. Cutuma poate să
modifice legea şi o interpretează în permanenţă. Ceea ce face eficientă o lege nu este sancţiunea
ci cutuma pe care ea reuşeşte să o instaleze, transformând-o în habitus, deci obişnuinţă. În
încheierea acestui paragraf putem sintetiza concepţia tomistă despre lege în următoarele fraze :
1. Este o concepţie modernă despre lege. Legea nu este ceva absolut ce planează
deasupra condiţiilor reale în care se aplică, ea nu este făcută pentru îngeri şi nici pentru a
transforma oamenii în îngeri, deoarece ea nu este decât o măsură a actelor oamenilor, rămânând
la măsura lor, fapt ce o face pe ea însăşi măsură. Supusă legii naturale, care la rândul ei nu este
decât o manifestare a legii eterne şi a raţiunii lui dumnezeu, legea umană nu poate fi promulgată
de către cel ce se află sub imperiul hibrisului şi al nebuniei de a se crede dumnezeu. Oricare ar fi
prinţul legislator , fie el şi un cler, nu trebuie să se considere dumnezeu. Există la Toma un refuz
total faţă de orice derivă teocratica puterii.
2. Această constatare este susţinută printr-un imens efort de revalorizarea naturii în sânul
căreia se înscrie comunitatea politică şi în sânul căreia trebuie să se stabilească un bine comun
natural. Există şi locul pentru a gândi autonomia politicului şi juridicului în raport cu teologicul,
acest lucru bazându-se în special pe reciclarea politicii şi eticii lui Aristotel.

d. Legea divină reprezintă în arhitectura tomistă acea lege pe care dumnezeu a enunţat-o
direct prin Verbul său. Este vorba despre legea revelată pe care o avem în Scriituri ( Bibilia) şi
care reprezintă darul de iubire al lui dumnezeu pentru creaturile sale. În mod evident ea nu este şi
nu poate să fie în contradicţie cu legea eternă pentru care ea nu este decât o formă de
promulgare.

Această doctrină a celor patru legi ce definesc cele patru domenii de competenţă separate
în care fiecare legislator legitim dispune de o putere discreţionară , se bazează în mod esenţial pe
o raţiune, ratio ce guvernează voinţa. Cele patru legi ca patru cercuri concentrice sunt esenţa fără
de care ordinea şi pacea nu sunt posibile. Sursa comună a tuturor acestor patru legi este legea
eternă. Doctrina acestor patru legi este şi doctrina unei comunicări cu divinul, deoarece urmând

95
legea noi participăm la planul divin, dumnezeu fiind o lege pentru el însuşi. Dar dumnezeu este
de asemenea o lege şi pentru noi. În lege există deci comuniunea dintre om şi dumnezeu, în
sensul că „ dacă există o lege comună, poate să existe şi o societate în care sunt reuniţi dumnezeu
şi omul „ .
Aceasta este miza teologică a doctrinei tomistă despre lege : doar legea ne uneşte cu
dumnezeu, căci singură puterea legii eterne permite stabilirea unui contact şi a unei societăţi cu
dumnezeu în ciuda diferenţei ontologice incomensurabile care îi separă în dualismul creştin.

V.III. Doctrina tomistă despre justiţie

Toată doctrina tomistă despre justiţie este inspirată din Aristotel, Sfântul Toma adăugând
doar câteva elemente creştine. Toma nu confundă în nici un caz dreptul cu legea, dreptul este
obiectul justiţiei, el precedând justiţia în sensul că trebuie să fie dinainte determinat pentru a
putea să existe pentru justiţie un obiect.
Pentru Toma justiţia este habitusul conform căruia cineva printr-o voinţă fermă şi
constantă îi atribuie fiecăruia dreptul său. Pe de o parte, justiţia este o virtute ce se înscrie în
individ ca un habitus, iar pe de altă parte, ea este o operaţie practicată de omul virtuos când este
convocat omul justiţiei.
Există o legătură strânsă şi fundamentală între lege şi drept, în sensul că legea ca ratioa
iuris , ca raţiune a dreptului, care este el însuşi obiect al justiţiei. Legea determină in abstracto
distribuirea bunurilor atunci când justiţia particulară atribuie fiecăruia bunul său, partea sa,
dreptul său conform legii. Această punere în scenă a legii în cazul particular nu este o simplă
aplicaţie a legii, ci o operaţie mult mai concretă de concretizare : este vorba de a descoperii,
printr-o analiză a naturii lucrurilor şi în respectul legii, regula concretă a cazului.

96
Capitolul VI. Marile curente ale filosofiei dreptului

Vom încerca pe parcursul acestui capitol să schiţăm în linii mari curentele de gândire ce
au marcat evoluţia filozofică a dreptului după perioada scolastică. Am văzut că filozofia tomistă
a dreptului şi a statului ocupă un loc excepţional în toată istoria filozofiei dreptului şi statului
conservând chiar şi astăzi, citindu-l pe Brimo şi Villey întreaga sa actualitate, ca piatră de
temelie a curentului raţionalist al filozofiei dreptului.

VI.I. Curentul voluntarist şi naturalist în filozofia dreptului

În continuarea curentului raţionalist vom analiza în acest paragraf curentul voluntarist şi

naturalist reprezentat în principal de către Grotius ( 1583 – 1645) şi de J.J.Rousseau ( 1712-
1778).
Cu Grotius apare un nou mod de a gândi dreptul. Nu se mai încearcă definirea dreptului
în sine, într-o perspectivă ontologică, ci se trece la definirea lui ca facultate de a avea sau de a
face ceva ca rezultat al puterii de sine pe care o avem ( libertate ) asupra altuia sau asupra
lucrurilor. Dreptul devine astfel, unul din mijloacele pe care omul le are pentru a organiza
societatea şi a domina natura, în scopul de a şi-o pune în slujba sa. Dreptul este acum o creaţie
voluntară ghidată de către instinctul de sociabilitate.
Această gândire este ilustrată prin noul crez : „ pacta sunt servanda „ adică trebuie
respectate înţelegerile şi contractele, iar acest principiu devine fundamentul întregii vieţi juridice
şi sociale, naţionale şi internaţionale.
Deşi el admite existenţa dreptului natural, care este un „ dictatum rectae rationis„, el
neagă însă orice referinţă la legea eternă în opoziţie totală cu tomismul. Grotius separă dreptul de
teologie la fel cum Machiaveli separă morala de politică.
Dacă în lucrarea sa „ De mare liberum „ el afirmă credinţa într-un drept al naturii „ care
este în acelaşi timp mama tuturor şi a cărei înstăpânire se extinde şi peste cei ce comandă
naţiunile „ natura rămâne totuşi pentru el natură umană : „ mama dreptului natural este natura
însăşi „. Astfel natura omului devine principiul fundamental al dreptului natural, omul fiind

97
caracterizat în primul rând prin sociabilitate, atribut contrar raţiunii şi dreptului natural: „ dreptul
natural este un decret al raţiunii drepte ce indică că un anumit act este valabil sau nu „ .
Pentru Grotius legile naturale sunt legile „ naturii noastre „ umane, legi ce derivă de la
constituirea umană şi din raporturile dintre oameni, independent de orice convenţie sau legislaţie.
Aceste legi le cunoaştem prin deducţie cu ajutorul raţiunii : ele sunt „ anumite principii ale
raţiunii drepte ce ne face să cunoaştem dacă o acţiune este din punct de vedere moral onestă sau
neonestă în funcţie de convenienţa sau convenienţa necesară pe care ea o are cu o natură
rezonabilă şi sociabilă „.
Din nou vedem că termenul de natural ne pune probleme : este posibil să existe un drept
ce ar deriva din constituirea naturală a omului înţeleasă ca o constituţie biologică ?
Într-o primă abordare am putea răspunde afirmativ la acestă întrebare şi aceasta mai ales
datorită dreptului pe care îl avem de a face totul pentru a ne conserva viaţa, dreptul de a se hrăni,
etc. , drepturi izvorâte din constituţia noastră biologică şi nu dintr-o convenţie umană.
Dar ca această noţiune să aibă sens, în expresia „ dreptul omului „ ar trebui să înţelegem
mai degrabă conceptul de om sau de natură umană ca ceva ce trimite la o valoare. Când vorbim
de dreptul omului ca om înseamnă că ne opunem la un drept pe care l-am avea ca rege sau ca
cerşetor, de exemplu.
În orice caz putem considera că la Grotius natura umană este o valoare absolută, că ea are
o demnitate inviolabilă şi că această natură umană defineşte anumite drepturi. Aceste drepturi
definite de natura umană le putem numi drepturi subiective : calitate morală ataşată unei
persoane sau unui individ în virtutea căreia putem, în mod legitim, să avem sau să facem anumite
lucruri, să uzăm sau să nu uzăm de ceva.
Orice individ ca om are dreptul ca nimeni să nu-i limiteze libera manifestare a activităţii
sale proprii : are dreptul să-şi apere viaţa, la anumite lucruri fără de care viaţa nu e demnă de
umanitate, o viaţă de om şi nu de animal. Dreptul la cultură , la sănătate , la repaus şi la muncă.
Natura umană defineşte drepturi şi obligaţii care sunt ataşate doar calităţilor sale inalienabile.
În acest sens, natural devine sinonim de raţional, ca ansamblu de exigenţe pe care le
descoperă raţiunea noastră singură atunci când reflectează asupra naturii umane. Aceasta este o
exigenţă ideală a oricărui drept, modelul pe care trebuie să-l aibă sub ochi orice legislator.

98
 Asistăm astfel la construcţia ideii de o stare de natură şi de un drept natural pentru a
înţelege valoarea dreptului şi legitimitatea pe care o posedă legile şi instituţiile pozitive, toate
acestea fiind caracterizate de o origine temporală.
Când vorbim astăzi despre naturalitatea dreptului înţelegem în special un drept care este
independent de decrete şi convenţii umane . Dreptul pozitiv este legal, dar această legalitatea nu
e legitimă decât în măsura în care ea se fondează pe acest drept natural, drept natural ce
constituie deci o normă ideală de drept.
Dacă dreptul pozitiv riscă să nu fie un drept veritabil, un drept legitim, devine necesar în
viziunea lui Grotius să-l referim la dreptul natural. Dreptul pozitiv este legitim dacă şi numai
dacă el este fondat în acest drept natural, fiind în conformitate cu el.
Întrebarea care se pune este de a vedea dacă dreptul natural poate fi sursa dreptului
pozitiv ? Sau dacă există drept natural putem noi să îl cunoaştem ? A limita sau a referii dreptul
pozitiv la un aşa zis drept natural nu înseamnă oare să-l referim la morală, la ceva exterior
domeniului său propriu ? Cu alte cuvinte dreptul pozitiv îşi este el suficient lui însuşi ?
Se spune în general că dreptul pozitiv este legal şi că dreptul natural este legitim ( just în
sine). Toată problema este de a cunoaşte dacă cele două domenii se pot suprapune. Dreptul
pozitiv, dacă este legal este el pentru aceasta şi legitim ? E legitim să ne supunem întotdeauna
legilor ? Sau legalul nu este suficient şi nu devine obligatoriu decât dacă este garantat de către o
instanţă superioară ? Pe scurt ce este fundamental dreptului pozitiv ? Iar dacă există limite ale
puterii legislative care sunt aceste limite ?
Pentru a răspunde la aceste întrebări trebuie să cunoaştem mai întâi atât acest drept şi cât
şi dacă noţiunea de drept natural este dotată fie de conţinut efectiv , fie de semnificaţie. Vom
vedea în continuare trei obiecţii la ideea că dreptul pozitiv trebuie dedus sau referit la o normă
transcendentă.

VI.II. Pascal şi Montesquieu - Argumentul convenţionalist

99
 Argumentul lui Pascal, pe care îl numim convenţionalism, porneşte de la pluralitatea
concepţiilor despre drept şi despre justiţie, din care deduce practic inexistenţa dreptului natural.
Dreptul natural este universal şi susceptibil de a fi cunoscut în mod imediat fără efort de
către toată lumea. În acest sens el trebuie să fie recunoscut peste tot unde există drept, iar dreptul
pozitiv ar trebuie să fie peste tot acelaşi dacă îşi are sursa într-un drept natural.
Or, nu avem decât să observăm cu atenţie realitatea pentru a vedea că dreptul pozitiv este
schimbător, fie în funcţie de societăţile în care există, fie în funcţie de epocile diferite din istoria
aceleiaşi societăţi.
Prin urmare, dreptul natural nu există sub nici o formă iar orice drept nu este decât o pură
convenţie. Ceea ce face că există un drept şi că el are un anumit conţinut, ţine doar de libera
decizie a oamenilor. Această decizie este arbitrară , convenţională, fapt ce înseamnă că ea este
sinonimă cu nefondat sau fondat în nimic (singura finalitate sau utilitate a dreptului fiind aceia de
impune pacea şi ordinea - utilitate socială ), şi de contra natură .
Cutuma şi convenţia sunt cele care maschează natura, mergând împotriva ei. Natura
singură este universală, mereu identică cu ea însăşi. Doar omul se schimbă constant în funcţie de
capriciile sale.
Ceea ce se subînţelege din acest argument nu este nimic altceva decât o critică a
dreptului. Dreptul nefiind decât pozitiv, el este cu necesitate împotriva naturii, natură ce doar ea
reprezintă norma ideală. Dreptul pozitiv este legal dar nu legitim.
Punctul slab al acestei argumentări este acela că prin natural şi legitim nu se are în vedere
decât natura ca ansamblul de fenomene guvernate de legi. Ori natura nu poate fi o normă sau un
drept în sensul de ceea ce trebuie să fie : din ceea ce este nu se poate deriva ceea ce trebuie să fie.
Cu toate acestea putem reţine constatarea sceptică ce ne spune că legile sunt peste tot
schimbătoare şi nu se aplică decât anumitor grupuri de cetăţeni. Nu avem legi care să oblige tot
genul uman ( o acţiunea lăudată într-o ţară poate fi condamnabilă în altă ţară ) .

O versiune ameliorată a acestei teze conform căreia orice drept este pozitiv şi imposibil
de fundamentat într-un drept natural, este aceea a lui Montesquieu, care în lucrarea sa De
l’esprit des lois, argumentează ideea că dreptul nu este arbitrar, doar că el este adaptat fiecărui tip
de popor :

100
 „ Legile trebuie să fie atât de proprii poporului pentru care ele sunt făcute, încât doar
printr-un mare hazard ele s-ar putea potrivi unei alte naţiuni. Trebuie ca ele să se raporteze la
natura şi la principiul guvernării ce este stabilit sau pe care vrem să-l stabilim, fie că ele îl
formează, cum fac legile politice, fie că ele îl menţin cum fac legile civile. Ele trebuie să fie
relative la fizica ţării, climatului glacial, dogoritor sau temperat, calităţii terenului, situaţiei sale,
mărimii sale; genului de viaţă al popoarelor, muncitori, vânători sau păstori ; ele trebuie să se
raporteze gradului de libertate pe care Constituţia îl acceptă ; la religia locuitorilor, la înclinaţiile
lor, la bogăţiile lor, la numărul lor, la comerţul lor, la obiceiurile lor, la manierele lor. În sfârşit
ele au raporturi între ele ; au raporturi cu originea lor, cu obiectul legislatorului, cu ordinea
lucrurilor pe care ele sunt stabilite. Legile trebuie considerate din toate aceste perspective. Lucru
pe care eu încerc să-l realizez în această lucrare. Voi examina toate aceste raporturi : ele
formează toate un ansamblu pe care îl numesc SPIRITUL LEGILOR,... acest spirit constă în
diversele raporturi pe care legile pot să le aibă cu diversele lucruri „ .
Teza care se desprinde din acest pasaj este aceea că legile sunt relative şi depind de
religia locuitorilor, înclinaţiile lor, bogăţiile lor, numărul lor, tipul de comerţ, obiceiuri şi
maniere. Dar toată această diversitate prezentată de Montesquieu nu este sinonimă nici
hazardului, nici arbitrariului şi nici capriciului, ea are o explicaţie. În ciuda diversităţii legilor
dreptul nu este nici arbitrar şi nici contingent .
El nu este nici arbitrar, nici contingent deoarece el nu este efectul hazardului, în plus el
nu este nici produsul voinţei arbitrare sau voinţei individuale a suveranului. Aceasta deoarece
suveranul nu poate să intervină în sensul de legiferare decât în măsura în care se supune şi el
spiritului poporului, altfel dreptul nu ar fi eficient.
De asemenea, dreptul nu este nici produsul deliberărilor unei adunări elective şi nici a
unui contract : el nu este legat de o decizie, el fiind pozitiv de la originile sale. Acest lucru este
datorat faptului că fiecare din aceste regimuri trimite în mod automat la obiceiuri, la climat şi la
populaţii diferite.
Pentru Montesquieu dreptul în vigoare la o naţiune corespunde mai întâi naturii şi
principiului de guvernare. Prin faptul că dreptul corespunde naturii de guvernare înţelegem
următorul lucru : o republică se bazează pe democraţie sau aristocraţie, o monarhie poate fi
constituţională sau poate fi despotică. Acestei naturi ca mod de organizare politică a unei

101
societăţi, îi corespunde un principiu sau un mod de exersare al puterii din partea celor ce deţin
această putere.
Astfel, cum o legislaţie nu este aceeaşi într-o republică şi într-o monarhie, acest lucru nu
este datorat hazardului ci necesităţii.
Legile trebuie să acorde aceste două criterii, pentru ca ele să fie eficiente, în caz contrar
ele vor fi legi vide, sterile ca o formă pură indeterminată şi fără conţinut.
Pentru a înţelege mai bine această teorie a lui Montesquieu să luăm următorul exemplu :
într-un regim monarhic natura guvernului necesită existenţa nobililor, adică a privilegiaţilor. În
această monarhie existenţa unor legi egalitare nu ar însemna nimic altceva decât un dezastru ce
ar duce la ruinarea statului. În plus, (V , 5), legile care favorizează egalitatea nu sunt bune în
sine, oricare ar fi natura guvernării. Egalitatea nu este o valoare în sine respectabilă, iar dacă ea
este favorizată în anumite guvernări, acest lucru se datorează faptului că tolerarea ei este
inevitabilă şi nu putem face altfel.
În schimb egalitatea este imperios necesară în sânul democraţiei, deoarece aceasta nu
poate funcţiona decât în măsura în care toţi indivizii sunt egali. În această situaţie trebuie să
existe legi pentru toate tipurile de contracte pentru a împiedica inegalităţile. Ceea ce ar fi aici
arbitrar şi periculos, ar fi impunerea de legi absente în obiceiurile poporului naturii guvernării.
Dreptul nu are nevoie de a se interoga asupra legitimităţii sale, el este justificat din
momentul în care natura şi principiul guvernării sunt în acord. Dreptul este natural deoarece el
este în mod natural adaptat naturii fiecărui popor. El este deci justificat şi legitim deoarece
funcţionează. Cu alte cuvinte ce justifică dreptul sunt rădăcinile sale istorice.
În ceea ce priveşte cauzele fizice şi sociale putem da următoarele exemple : cauze fizice
(XIV, X), „legea lui Mahomed ce interzice consumul alcoolului este o lege datorată climatului
Arabiei „ şi „ o asemenea lege nu este deloc bună în ţările reci „. Diferenţele de climat
corespund unor nevoi diferite şi unei constituiri diferite ce presupune diverse moduri de legi.
În ceea ce priveşte cauzele sociale (XIX, 14) : obiceiuri – conduite interioare, maniere –
comportamente exterioare , cutume , principii nescrise de comportare socială.44
Pentru Montesquieu este vorba de o cauzalitate circulară între legi şi obiceiuri. Legile
trebuie să formeze sau să informeze obiceiurile, iar aceste obiceiuri sunt la rândul lor cea mai
bună garanţie de aplicare a legilor. Pentru el aceste cauze sau aceste legi cauzale ce acţionează

44
Rousseau, contractul social, II , 12, pentru el legile pozitive îşi au sursa ultimă în obiceiuri

102
asupra legilor civile sau legi de comandament nu pot să aibă influenţă doar ele singure. Ele
formează un tot, iar acest tot este spiritul legilor sau spiritul general al unei naţiuni ( XIX, 4 ) .
Acest spirit al legilor e definit ca rezultanta şi sinteza factorilor diverşi de viaţă ai unui
popor. El este o totalitate singulară ce face originalitatea unui popor în raport cu toate celelalte.
El este sinteza în sensul în care un anumit element le domină pe celelalte, impunându-le un
anumit stil. Acest element constituie în acelaşi timp identitatea şi diferenţa unui popor.
Dacă e să ne întrebăm ce fel de determinism susţine Montesquieu, putem răspunde că el
susţine mai degrabă un determinism suplu decât unul strict. El vorbeşte mai degrabă în termeni
de influenţă decât de determinare. Teza sa este că în mod global există o subordonare a
instituţiilor faţă de cauzele lor. Nu avem de a face cu o legătură riguroasă ci mai degrabă cu o
corelare generală. În lucrarea sa (I, 1), Montesquieu insistă pe faptul că lumea inteligentă nu este
la fel de bine guvernată ca lumea fizică. Rezultă de aici că o dată cu inteligenţa şi libertatea
omului, se creează condiţiile apariţiei unei marje de indeterminare, în sensul că omul poate să
decidă să nu se supună legilor. Climatul influenţează fără a impune cu necesitate, deoarece el nu
este singura cauză, în felul acesta oamenii care trăiesc în climate diferite nu sunt în mod strict
condamnaţi a avea un anumit regim şi un anumit tip de legi.
Putem spune în concluzie că dreptul nu este arbitrar, dar nici nu este natural în sensul de
universal sau de drept natural antropologic. În fond cine spune drept natural spune de asemenea
şi drept care îşi are originea în pura reflexie a omului. Un drept universal nu poate exista şi ar fi
periculos de a încerca să fundamentăm regulile dreptului într-un astfel de drept.
Dreptul se înrădăcinează în istoria fiecărei naţiuni şi nu într-o raţiune universală, lucru ce
trebuie să ne protejeze de aplicarea abstractă de legi ce nu convin unei comunităţi date.

VI.III. Pozitivismul juridic

O consecinţă a acestei teze este cea a relativismului.

Dreptul şi obligaţiile nu au nici o valoare universală deoarece ceea ce este valabil pentru
unii nu este pentru alţii. În acest caz nu mai putem discuta în mod raţional despre valoarea legilor
deoarece legea nu este expresia unui act politic conştient şi al unui proiect moral, iar singurul

103
lucru care legitimează dreptul este înrădăcinarea sa în spiritul unui popor. În ultimă instanţă acest
lucru poate să justifice sclavagismul deoarece în anumite climate se poate înţelege şi justifica
( XI,7).
În această situaţie atât în viziunea lui Montesquieu cât şi a lui Pascal toate sistemele
juridice pozitive sunt comparabile deoarece nu există nici o valoare transcendentă pentru dreptul
pozitiv.
Pentru a depăşii această situaţie Kant propune în doctrina sa despre drept teza conform
căreia dreptul pozitiv se fundamentează în el însuşi , iar acest lucru este o garanţie de
obiectivitate şi de eficacitate a dreptului. Dreptul nu trebuie să fie raportat la dreptul natural.
„ Cel ce cere un anumit lucru referindu-se la acest principiu (de echitate) se sprijină pe
dreptul său cu acea precizare că lui îi lipsesc condiţiile de care are nevoie judecătorul pentru a
putea determina în ce măsură sau în ce fel am putea da satisfacţie pretenţiei sale. Cel ce, într-o
societate comercială stabilită pe baza egalităţii profiturilor, a obţinut mai mult câştig decât
partenerii săi, dar care a cunoscut şi mai multe pierderi în momente dificile poate, conform
echităţii, să ceară societăţii mai mult decât o repartizare în părţi egale cu ceilalţi membrii. Dar, în
conformitate cu dreptul propriu zis şi în măsura în care ne-am putea reprezenta că un judecător
intervine în cazul său, am putea constata că acesta nu dispune de date precise pentru a defini
partea ce-i revine în funcţie de contract; din contră el îşi va vedea partea sa ciuntită, .z..
nemairămânându-i decât faptul de a invoca echitatea : această raţiune de invocare a echităţii se
datorează faptului că nimic nu era definit în contract în legătură cu pierderile mai mari pe care le
avusese, iar judecătorul nu se poate pronunţa în funcţie de condiţii intermediare. Rezultă de aici
că un tribunal al echităţii conţine în el o contradicţie…. Deviza echităţii este deci cu siguranţă
următoarea : dreptul cel mai strict este cea mai mare injustiţie. Dar nu putem să remediem acest
rău pe calea dreptului , deşi ceea ce este în joc aici, este o exigenţă de drept, deoarece această
problemă ţine în mod unic de tribunalul conştiinţei, în timp ce orice problemă de drept trebuie să
fie adusă în faţa tribunalului civil …. Echivocul provine din confundarea principiilor obiective cu
principiile subiective ale exercitării dreptului ( în faţa raţiunii şi în faţa unui tribunal ) , în sensul
că deşi cineva are motive întemeiate să recunoască pentru el ceva ca just , nu poate totuşi să
găsească această confirmare şi în faţa unui tribunal. Şi , ceea ce nu poate fi judecat de către el ca

104
fiind în sine injust e susceptibil de a obţine indulgenţă în faţa aceluiaşi tribunal : acest lucru este
posibil deoarece conceptul de drept nu este considerat cu aceeaşi semnificaţie „ .45
Echitate ce înseamnă în latinescul equitas spiritul justiţiei şi la Aristotel virtutea ce
vizează îndulcirea rigorilor abstracte ale legii prin adaptarea ei la cazurile particulare, acel
sentiment de umanitate, clemenţă şi elan caritabil poate fi considerat ca un fel de spirit împotriva
literei legii asemănător cu sentimentul invocat de Antigona.
Kant înţelege prin echitate acea conştiinţă morală în sensul de conştiinţă individuală, ca
indulgenţă, ca sentiment pur subiectiv, ce face ca echitatea să se opună legii ca rigoare , ca
scriitură, ca obiectivitate.
Ceea ce este însă diferit faţă de Aristotel este faptul că echitatea , acel sentiment
individual de justiţie, este bănuită de a nu fi universală ci din contră schimbătoare în funcţie de
indivizi. Dacă am considera că dreptul natural ar exprima sentimentul de echitate, conştiinţa
morală, sentimentul înnăscut de justiţie atunci ne-ar fi imposibil de a raporta dreptul pozitiv la
acest drept natural. Întrebarea dacă am putea fonda dreptul pozitiv pe dreptul natural revine aici
la întrebarea dacă putem fonda pe conştiinţa individuală a fiecăruia dreptul pozitiv.
Răspunsul lui Kant este negativ deoarece avem de a face cu o confuzie de domenii în
această situaţie : a împiedica dreptul să-şi îndeplinească scopul nu înseamnă altceva decât
anularea propriei sale raţiuni de a fi.
Dacă am lăsa gestionarea conflictelor pe mâna arbitrariului fiecăruia, nu am mai avea nici
un motiv sigur de a ne regla conflictele. Sentimentul de injustiţie este foarte subiectiv şi fiecare
are tendinţa de a se vedea cu uşurinţă victima unei injustiţii. Nu avem nici un criteriu care să ne
permită stabilirea unei distincţii nete între o veritabilă conştiinţă morală şi iluziile unei conştiinţe
eronate.
De aceea nu se poate admite legitimitatea unei obiecţii de conştiinţă deoarece ea ar
provoca conflicte indeterminabile între individ şi statul căruia el îi aparţine.
Obiecţia de conştiinţă poate fi adesea doar motivul unei încercări de a se sustrage
autorităţii suverane. Dacă ar fi suficient simplul fapt de a invoca ca martor propria conştiinţă
pentru a te sustrage obligaţiei civile, autoritatea suverană ar fi în permanenţă pusă în şah de
fantezia fiecăruia. În acest caz dreptul nu ar mai avea nici o raţiune de a fi şi nu s-ar mai justifica

45
Kant, Doctrina dreptului, apendice la introducere, dreptul echivoc, I - echitatea

105
instituirea de legi valabile pentru toţi, dacă fiecare ar crede că poate să-şi regleze singur
conflictele.
De ce ar mai exista drept dacă fiecare dintre noi am avea în noi tot ce ne trebuie pentru
reglarea conflictelor?
Pozitivismul juridic ca teză conform căreia justul se identifică cu legalul porneşte de la
acest gen de remarci pentru a susţine că justul se identifică cu legalul ( Hobbes).
Hobbes consideră că doar legea civilă este în măsură să prescrie regulile ce definesc
justul şi injustul şi nu conştiinţa individuală.
„ Regulile justului şi injustului , ale onestului şi neonestului, sunt legi civile şi în
consecinţă trebuie să considerăm ca bun ceea ce legislatorul ordonă şi ca rău ceea ce el interzice
„.46
Crima, adulterul , jaful sunt într-adevăr interzise de către legea naturală, dar numai legii
civile îi revine rolul de a determina în societate ceea ce trebuie sau nu trebuie făcut. Astfel, hoţul
nu îşi însuşeşte un obiect pe care păgubitul îl posedă, ci îşi însuşeşte un lucru ce îi aparţine
păgubitului. Există hoţ doar acolo unde există stat de legi, de drept, deoarece în stare naturală
toate lucrurile aparţin tuturor sau mai degrabă nu aparţin nimănui.
Numai legislatorul şi legile determină ceea ce este al meu şi ceea ce este al tău. Prin
urmare legile Lacedemoniei, ce permiteau tinerilor să fure cu singura condiţie de a nu fi prinşi ,
nu au nimic injust şi nu legiferează comiterea unui lucru rău. Trebuie spus că această lege enunţă
, determină faptul că ceea ce am luat într-un mod subtil nu mai este al tău ci devine al meu. Ceea
ce un tânăr a luat în mod subtil nu este un furt.
De asemenea, nu orice homicid este o crimă, el este o crimă numai atunci când omorâm
pe cel pe care legea civilă interzice să-l omorâm. Astfel, crima în legitimă apărare sau crima de
război este legitimă. Just înseamnă să nu violezi o lege , să fii în conformitate cu legea.
În afara legilor edictate de dreptul pozitiv nu există nici just , nici injust, nici bine, nici
rău. În spatele formei pozitive a dreptului nu se ascunde nici o justiţie superioară capabilă de a o
judeca, astfel că justul se identifică în întregime cu legalul.
Legea este justă deoarece ea vine de la autoritatea suverană : „ doar autoritatea şi nu
adevărul este cea ce face legea „ .

46
Hobbes, De Cive, XII, 1

106
 Prin adevăr putem înţelege aici noţiunea de justiţie şi moralitate. Nu orice lucru
recunoscut ca just poate fi şi ordonat, dar ceea ce este just este datorită faptului că este ordonat şi
el vine de la cel ce are autoritatea de a face legile. Prin definiţie o lege este întotdeauna justă.
Hobbes face diferenţa între lege şi sfat : ascultăm de un sfat deoarece ţinem cont de
valoarea sfatului, dar ne supunem legilor deoarece aşa vrea voinţa celui ce comandă, aceasta
fiind singura raţiune suficientă a supunerii.
Dacă citim în Declaraţia de la 1789 art.5 : „ tot ceea ce nu este interzis de către lege nu
poate fi împiedicat şi nimeni nu poate fi constrâns ceea ce ea nu ordonă „ , constatăm că în
lumina acestui principiu pozitivist justul este identificat cu legalul, iar dacă o lege n-a prevăzut
un nou gen de delict legat de emergenţa noilor tehnici nu este injust să comiţi acea faptă ( a se
vedea furtul pe internet şi clonajul) .
Celui ce ar încerca să-i spună lui Hobbes că această teorie poate să şocheze conştiinţa
morală Hobbes răspunde :
„ Dacă am ordinul a de face un lucru care este o greşeală pentru cel ce-l ordonă, eu nu
comit nici o greşeală executându-l cu condiţia ca cel ce mi-a dat ordinul să fie superiorul meu
legitim. Astfel, dacă eu iau armele la ordinul statului , deşi ştiu că este vorba despre un război
injust, eu nu acţionez injust, ba din contră ar fi injust să refuz războiul , atribuindu-mi
cunoaşterea justului şi nejustului, atunci când această cunoaştere priveşte doar statul”.47
Oricine se poate deci pune în raport cu propria conştiinţă dacă îşi spune că un executant
nu are responsabilitatea unui act ce a fost comandat de către superiorul său legitim. Cetăţenii nu
trebuie să-şi consulte conştiinţa pentru a şti dacă trebuie să asculte sau nu de ordinile autorităţii
suverane.
Într-o asemenea concepţie nu există soluţie de mijloc : ori abolim orice drept al
conştiinţei individuale faţă de stat , ori slăbim complet statul până la autodesfiinţare.
Doctrina dreptului natural ne conduce inevitabil spre distrugerea statului deoarece
proclamând superioritatea legii naturale asupra legilor civile reducem autoritatea suveranului şi
acordăm cetăţenilor dreptul de a refuza supunerea faţă de legi .
Hobbes alege prima soluţie , cea a statului absolut, deoarece pentru el pacea este cel mai
mare bine.

47
Hobbes, De Cive , paragraf 2

107
Capitolul VII. Trei viziuni moderne de filosofie a dreptului

VII.I. Justiţia socială conform lui John Rawls

Statele Unite ale Americii sun prima putere mondială a lumii actuale, ca urmare anumite
ideologii încearcă să legitimeze sistemul social şi juridic american, fondat pe economia liberală
şi capitalistă ca model de urmat. Această legitimare face apel la moral, la o anumită morală ce
poate fi identificată cu morala justiţiei sociale a lui John Rawls sau cu morala capitalismului
fericit al lui Friedrich von Hayek.
Agitaţiile sociale ale anilor 60 în Statele Unite au opus două categorii de doctrine ce se
bazau , fie pe preamărirea libertăţii şi a ideologiilor libertine în sens larg, fie pe cele ce
pronclamau egalitatea şi ideologiile comunitariste. John Rawls şi-a făcut o reputaţie mondială
prin încercarea de a realiza o sinteză între libertate şi egalitate, convins fiind că democraţia
liberală poate fi justă şi poate să cunoască justiţia socială.
Ca profesor universitar de filozofie la Universitatea din Harvard, Rawls este convins că
regimul politic cel mai just este acela care se apropie cel mai mult de acest ideal, cel ce ţine cel
mai mult seama de valorile de libertate şi egalitate cât şi de cele de toleranţă şi democraţie
liberală.
Rawls este un american pragmatic ce vrea să fondeze o politică rezonabilă pe baza unei
viziuni globale asupra societăţii. El se prezintă ca un discipol al lui Kant, şi deci pentru care
justiţia este înţeleasă ca echitate, indiferent de particularităţile sociale şi culturale în care s-ar afla
un popor.
În viziunea lui sistemul democraţiei liberale rămâne în continuare modelul cel mai bun,
deoarece în cadrul său ideea de justiţie şi libertate fondează un contract social democratic prin
compatibilitatea ce le defineşte.
Pentru Rawls Justul este prioritar, iar justiţia nu poate să rezulte dintr-un calcul utilitar.
Deşi justiţia este necesară pentru menţinerea stabilităţii sociale şi ea trebuie să ne permită
rezolvarea conflictelor egoiste ce ameninţă coeziunea oricărei societăţi, ea nu trebuie totuşi să

108
aducă prejudicii principiului fundamental al umanităţii care nu este altul decât cel de libertate al
individului.
Libertatea justă nu poate fi egalitarism, deoarece aceasta ar însemna un mare prejudiciu
adus libertăţii. În plus, inegalităţile sociale sunt inevitabile şi chiar necesare, deoarece ele permit
dezvoltarea forţelor productive, în special prin inovaţie şi deci dezvoltarea producţiei şi a
consumului pentru toţi. Pentru ca libertatea să existe trebuie ca fiecare persoană să aibă dreptul
egal de acces la sistemul cel mai extins posibil de libertate de baze egale pentru toţi.
În ceea ce priveşte realizarea Justiţiei sociale, pentru ca ea să existe trebuie ca
inegalităţile sociale şi economice trebuie să fie organizate în aşa fel încât ele să fie în beneficiul
membrilor dezavantajaţi din societate în condiţii de egalitate echitabilă de şanse, fapt ce
autorizează discriminarea pozitivă în favoarea anumitor persoane sau grupuri. Pentru autor
justiţia şi libertatea sunt drepturile inviolabile ce constituie baza cooperării umane într-un
contract social democratic.

În ceea ce priveşte contractul social democratic Rawls susţine că viaţa unei societăţi de
persoane umane nu poate fi justă decât dacă persoanele libere membre ale acestei societăţi se pun
de acord asupra regulilor de funcţionare. Acest lucru semnifică faptul că aceste reguli trebuie să
fie în mod public recunoscute , iar procedurile de aplicare să fie acceptate de către toţi.
Pentru a fixa regulile de bază ale unei cooperaţii echitabile între oameni Rawls porneşte
de la o situaţie ipotetică, cea a poziţiei originale. Poziţia originală este poziţia în care nimeni nu-
şi cunoaşte locul său în societate, nici poziţia sa de clasă, nici statutul social , şi nimeni nu
cunoaşte soarta ce îi este rezervată în repartizarea capacităţilor şi darurilor naturale. Aceste
persoane ce sunt puse astfel sub un văl de ignoranţă încearcă să-şi maximizeze şansele, iar pentru
aceasta sunt determinaţi să adopte ca sistem politic democraţia liberală cu egalitate reală de şanse
şi pe baza respectului principiului de diferenţă.
În această democraţie liberală rolul statului este important şi el intervine în funcţionarea
pieţei pentru a garanta concurenţa şi a menţine locurile de muncă , pentru asigurarea unui minim
social pentru cei defavorizaţi şi menţinerea echităţii în repartizarea bunurilor cu ajutorul
fiscalităţii. Adică el va realiza o justiţie comutativă.

109
 Din această doctrină Rawls construieşte un ideal mondial, în sensul că este posibil de a
extinde la întreaga societate a naţiunilor şi principiilor de drept internaţional aceste ipoteze
raţionale pe care el le-a elaborat pentru o societate de persoane umane.
Pentru Rawls regimurile tiranice sau dictatoriale nu au cum să fie acceptate ca membre de
drept într-o societate rezonabilă a popoarelor. Deşi este de acord că nu trebuie impusă societatea
liberală ca standard inconturnabil pentru toate societăţile de persoane, totuşi un minim
democratic este totuşi necesar chiar şi pentru societăţile ierarhizate pentru ca drepturile omului
ce sunt universale să se poată impună şi în aceste societăţi.
Prin minim democratic Rawls înţelege următorul lucru : aşa cum într-o societate liberală
un cetăţean trebuie să respecte opiniile ideologice ce sunt diferite de ale lui cu condiţia ca ele să
rămână în acord cu o concepţie politică rezonabilă de justiţie, la fel o societatea liberală trebuie
să respecte societăţile organizate după alte principii, decât cele liberale cu condiţia ca instituţiile
acestora să fie în acord cu o concepţie rezonabilă a dreptului internaţional şi a dreptului
popoarelor.
În virtutea acestui principiu de toleranţă rezonabilă Rawls vede două mari tipuri de
societăţi acceptabile din punct de vedere global : societăţile liberale şi societăţile organizate
conform unui principiu ierarhic, societăţile ierarhizate care sunt în general societăţi teocratice ce
nu cunosc separarea puterilor în stat.

Societăţile ierarhizate por să facă parte din societatea naţiunilor dacă ele respectă anumite
principii imperative cum ar fi : renunţarea la expansiunea militară, respectarea justiţiei proprii, să
garanteze membrilor lor satisfacerea unui anumit număr de drepturi umane de bază.
Prin drepturi umane de bază, drepturile fundamentale, Rawls înţelege mai întâi dreptul la
libertate ( libertate de domiciliu, libertate de deplasare, libertate de gândire şi libertate religioasă)
şi dreptul la autodeterminare.
Trebuie menţionat că dreptul la autodeterminare nu poate fi absolut, de exemplu nici un
popor nu are dreptul de secesiune , dacă această secesiune are drept consecinţă supunerea altui
popor, aşa cum s-a întâmplat cu secesiunea sudiştilor americani în 1860.
La fel de importante sunt şi drepturile la securitate, la proprietate individuală şi la
subzistenţă. Rawls susţine că un guvern rezonabil trebuie să fie în măsură să garanteze

110
cetăţenilor săi, nu doar anumite libertăţi juridice, ci şi mijloacele economice necesare pentru
supravieţuirea lor. La fel de important pentru Rawls este şi dreptul de a emigra.

Pentru Rawls drepturile omului sunt drepturi universale deoarece ele decurg dintr-o
definiţie a justiţiei ce nu este alta decât definiţia sa. În consecinţă, drepturile omului se impun la
toţi şi comunitatea internaţională trebuie să ajute societăţile ierarhizate care sunt în general
societăţi religioase ce nu cunosc separaţia puterilor, să le respecte. Dacă în schimb societăţile
ierarhizate refuză deliberat să respecte drepturile omului trebuie găsit mijlocul pentru a le
constrânge, războiul fiind ultimul recurs.

Cum scopul oricărei organizări este binele comunităţii şi fericirea ei, acest lucru nu se
poate realiza pentru Rawls decât prin educaţie. Educaţia este cheia tuturor problemelor
economice şi sociale. De exemplu, nu insuficienţa producţiei alimentare este principala cauză a
foametei, ci o presiune exercitată asupra popoarelor de către anumiţi guvernanţi , corupţia
elitelor, subjugarea femeilor şi suprapopularea care rezultă de aici.
Măsura cea mai bună de luat este de a reda tuturor şanse egale în accesul la educaţie,
lucru ce subînţelege preocuparea mai întâi pentru sănătatea tuturor, sănătate ameninţată în zilele
noastre mai ales la tineri. Conform lui Rawls viaţa socială trebuie reorganizată pe o bază
acceptabilă pentru majoritatea cetăţenilor pentru ca orice societate în lume să fie guvernată de o
manieră rezonabilă şi raţională pentru a-i putea permite să atingă un nivel de viaţă decent şi
agreabil pentru toţi.

111
VII.II. Filozofia dreptului la Friedrich von Hayek

În preambulul Declaraţiei de Independenţă din 4 iulie 1976 a celor 13 colonii americane

ale Angliei sunt semnificative următoarele adevăruri : „ toţi oamenii sunt creaţi egali, ei sunt
dotaţi de către creator cu anumite drepturi inalienabile; printre aceste drepturi se găsesc viaţa,
libertatea şi căutarea fericirii”. În acest sens pentru Hayek societatea liberală este prin principiu
o societate a fericirii, iar hedonismul liberal este produsul unei tradiţii – cea a capitalismului.
Hayek este profund ostil tezelor lui Marx şi Freud şi este adeptul unui liberalism
conservator în care primează societatea capitalistă faţă de stat, stat care nu poate fi decât
minimal. Astfel, Hayek denunţă erorile naţionaliste considerând că normele sociale sunt de
origine individuală şi cultura joacă un rol selectiv, fapt ce a condus la libertatea capitalismului.
Acest lucru a indus o anumită concepţie despre drept ce nu poate fi aceea a constructiviştilor,
adevăraţi voluntarişti ai mirajului justiţiei sociale. Hayek este pentru tradiţia capitalismului, a
societăţii deschise şi a unui stat limitat.

Hayek denunţă erorile naţionaliştilor. Conform lui Hayek Civilizaţia occidentală sau
Civilizaţia, nu va putea să supravieţuiască decât dacă va renunţa la propriile sale erori cum ari fi
Marx şi Freud.
Pentru autor, care atacă într-o manieră dezlănţuită raţionalismul şi pozitivismul modern ,
omul nu este stăpânul propriului său destin şi nu va ajunge niciodată să fie. Pentru el
construcţiile umane nu sunt nimic altceva decât rezultatul unui proces ce face în permanenţă apel
la hazard şi la imitaţie.
Doar datorită hazardului cineva face o descoperire ce va însemna progres şi doar prin
imitaţie noua practică se generalizează, permiţând astfel anumitor societăţi să avanseze mai
repede decât altele pe calea Civilizaţiei. Pentru el e mult mai avantajos să urmăm tradiţia decât
să încercăm să o înţelegem raţional.
Regulile culturii , ale conduitei sociale, regulile normative, normele sociale sunt deci de
origine individuală.

112
 Originea individuală a normelor sociale : Hayek este un pragmatic, pentru el individul a
început prin a învăţa într-o manieră concretă în faţa situaţiilor sociale să se lupte, să facă anumite
lucruri sau să nu facă anumite lucruri.
Transmiterea acestor reguli astfel descoperite şi care par satisfăcătoare se face în
continuare prin învăţare imitativă.
În continuare, regulile sociale considerate ca fiind cele mai operaţionale, care şi-au făcut
concret proba, sunt repertoriate şi devin reguli generale pentru acţiune. O tranziţie socială apare
astfel, independentă de indivizi şi transmiţându-se prin moştenire culturală.
Doar la acest nivel apare raţiunea. În faţa condiţiilor schimbătoare ale mediului şi graţie
regulilor tradiţionale ce au fost repertoriate, reguli generale şi excepţii, omul poate să facă o
alegere bună evitând astfel faptul de a comite erori costisitoare. În urma acestei experienţe se
produce o evoluţie selectivă, cea a culturii, evoluţie care fondează societăţile.

Cultura are deci un rol selectiv, în sensul că orice societate este rezultatul unei evoluţii
selective. În viziunea lui Hayek trecerea de la mica ceată de vânători preistorici la comunitatea
agricolă sedentară şi după aceea la societatea burgheză deschisă şi deci la civilizaţia modernă s-a
produs datorită faptului că anumiţi oameni, inovatorii, renunţând la anumite reguli învăţate şi
transmise cultural, au obţinut rezultate superioare celorlalţi oameni.
Astfel, evoluţia selectivă a culturii în istorie a făcut să avem astăzi în lume o suprapunere
de etaje de reguli normative, de tradiţii succesive, ce intră în conflict şi perturbă
comportamentele sociale, deşi libertatea capitalismului occidental a plasat civilizaţia sa în vârful
civilizaţiilor , făcând astfel proba superiorităţii ei.

Libertatea capitalismului : pentru Hayek omul nu s-a dezvoltat în libertate. Pentru el

libertatea a fost făcută posibilă printr-o dezvoltare graduală a unei discipline – disciplina
libertăţii . Disciplina libertăţii este disciplina societăţii deschise, a economiei de piaţă. Ea rezultă
din imitarea comportamentului celor ce sunt din acest punct de vedere stimaţi de către individ.
Din punctul de vedere al lui Hayek la începuturile capitalismului erau stimaţi acei oameni
care aveau ca ideal moral acumularea de capital faţă cei ce-l consumau imediat sau îl distribuiau

113
săracilor. Deşi trebuie dată o şansă şi celor săraci, risipa monetară e de condamnat mai ales când
este vorba de stat.
Imitarea acestei atitudini morale , care face din profitul financiar obiectivul individual de
atins, a permis creşterea bogăţiei generale şi a libertăţii. Această disciplină de libertate nu poate
fi pusă în cauză de către drept.

În concepţia sa despre drept, Hayek face parte, ca discipol al Şcolii Austriece de Drept
Liber, din curentul spontaneist, curent al cărui reprezentant de seamă a fost Eugen Ehrlich
( 1862-1923) .
Conform acestei şcoli trebuie să distingem clar între sursele reale şi sursele formale ale
dreptului. În acest caz legislaţia şi jusrisprudenţa ( dreptul pozitiv) nu sunt decât surse formale
ale dreptului, ele nefiind decât procedee de constatare ale dreptului.
În mod real dreptul este anterior atât legislaţiei cât şi jurisprudenţei. Dreptul este spontan
şi este produsul forţelor sociale ca operă a societăţii şi nu a statului. Dreptul se creează liber şi el
nu este creat de către stat. Regulile elaborate de către stat şi de către justiţia sa, legislaţia şi
jurisprudenţa nu au alt scop decât acela de a permite realizarea normelor sociale, adică a
dreptului societăţii .
Cu alte cuvinte statul nu trebuie să intervină pentru a reglementa voluntar viaţa societăţii
sau pentru a încerca să construiască o societate ideală ce ar cunoaşte justiţia socială, deoarece
justiţia socială este un miraj.
Pentru el , mai devreme sau mai târziu, iluzia justiţiei sociale va fi inevitabil o mare
dezamăgire. Total ostil constructiviştilor el consideră că elementul cel mai distrugător în morala
constructivistă este egalitarismul. Egalitarismul nu face altceva decât să elimine , în opinia lui,
singura incitare prin care oamenii liberi pot fi împinşi să observe regulile morale , adică stima
valorizatoare pentru semeni sau consideraţia. Pentru Hayek egalitarismul conduce inevitabil la
totalitarism.

În ceea ce priveşte tradiţia capitalismului Hayek are un mare respect pentru ea,
considerând că aceasta şi-a făcut în mod concret probele. El este pentru tradiţia cea rezultată în

114
mod natural din evoluţia istorică selectivă a occidentului. Ca orice alte tradiţii şi tradiţia
occidentală datorită interdicţiilor religiei creştine avea tabuurile sale . Dar psihanaliza lui Freud
care nu e decât o superstiţie şi nu o ştiinţă, nu a făcut altceva decât să distrugă cultura occidentală
prin liberarea pulsiunilor sexuale.
Comparând superstiţia lui Freud cu religia creştină, el spune că, chiar dacă religia
creştină este la fel o superstiţie, ea are totuşi o mare utilitate socială, ea a civilizat individul
făcându-l să se supună.
El este convins că morala e mult mai eficientă decât dreptul pozitiv în disciplinarea
comportamentelor umane, ea permiţând funcţionarea unei societăţi civilizate, adică libere, adică
deschise, capitaliste.
Dacă progresul este rezultatul competiţiei, competiţia nu poate să existe decât dacă
societatea este liberă , deschisă şi descentralizată. Statul nu trebuie să intervină în afacerile
particulare decât doar atunci când le permite dezvoltarea şi garantează pacea socială prin
existenţa unei administraţii ce menţine ordinea capitalistă.
În consecinţă în statele occidentale atinse de către dirijism sau intervenţionism social
democrat primul lucru ce trebuie făcut este privatizarea , dereglementarea în aşa fel încât primul
loc să fie redat societăţii pentru a-i permite libera funcţionare a capitalismului.
Din punct de vedere instituţional, deoarece statul trebuie să fie slab, trebuie respectată
stricta separare a puterilor, aşa cum o propunea Montesquieu : guvernul trebuie să fie executivul
unei majorităţi parlamentare alese conform unei proceduri obişnuite, dar fără ca funcţionarii să
poată participa la vot.

115
VII.III. Hans Kelsen (1881 – 1973) şi regularizarea juridicului pur

Juristul Hans Kelsen încearcă să desprindă dreptul de fundamentele sale ideologice şi

morale pentru a face din el o tehnică de regularizare în sensul unei tehnici pure în slujba statului
laic.
În perspectiva lui , într-un stat laic, juridicul trebuie să fie autonom şi fondat într-un mod
valid pe baza procedurilor proprii de creare a sa, deci o validitate obiectivă.
Prin autonomia juridică a dreptului Hans Kelsen înţelege eliminarea din teoria dreptului
pozitiv a tuturor elementelor non juridice cum ar fi consideraţiile psihologice, sociologice,
politice, etice şi religioase.
Pentru el ştiinţa dreptului nu are ca obiect dezvoltarea sau ameliorarea dreptului ci doar
descrierea sa. Cu alte cuvinte, pentru el ştiinţa dreptului este ştiinţa dreptului pozitiv aşa cum este
el, iar juristul pozitivist nu are dreptul decât să o descrie fără a propune vreo judecată de valoare.
Pe de altă parte, pentru Hans Kelsen ştiinţa dreptului nu ţine de ştiinţele sociale ci de ştiinţele
normative .
Ştiinţele normative utilizează un principiu de imputare, formal şi nu un principiu de
cauzalitate. Pentru a înţelege mai bine putem da următorul exemplu : dreptul nu foloseşte
formula de tipul : „ dacă A este , B este „ ( dacă metalul e încălzit, el se dilată ) , ci o formulă de
tipul „ dacă A este, B trebuie să fie „ ( dacă există o crimă, trebuie să existe sancţiune ).
Acest drept pozitiv este un drept impus, un drept voluntar. Pentru ca acest act de voinţă să
fie respectat, trebuie ca actele tuturor actorilor juridici să fie respectuoase faţă de ierarhii , se
impun deci, proceduri de formare a normelor care să permită respectul actului de voinţă. Trebuie
ca procedurile să permită transmiterea ierarhică a actului de voinţă, de aceea trebuie ca norma să
aibă o validitate obiectivă, ca o condiţie sine qua non a existenţei sale.
Validitatea obiectivă a unei norme este legată de procedura prin care ea a fost formată :
ea este validă dacă este conformă cu norma superioară de procedură prin care ea a fost creată. Cu
alte cuvinte, legea trebuie să fie din punct de vedere formal conformă cu Constituţia, decretul de
aplicare trebuie să fie în mod formal conform cu legea, iar hotărârea trebuie să fie din punct de
vedere formal conformă cu decretul şi decizia jurisdicţională trebuie să respecte procedura.
Numai această teorie pură poate descrie ordinea juridică internă.

116
 Pentru Hans Kelsen dreptul intern nu poate fi altul decât acela al statului, într-un sistem
ce aparţine unui stat de drept ce este în acelaşi timp putere şi voinţă. Pentru Hans Kelsen dreptul
este statul, statul şi dreptul nefiind decât un singur fenomen.
El defineşte statul ca fiind ordinea normativă pozitivă ce reglează conduita indivizilor ce-
l compun şi nu pe cea a sistemului social compus din conducători exercitând puterea lor asupra
conduşilor în interiorul unui teritoriu sau aparat politic administrativ şi care să deţină monopolul
constrângerii.
Statul este un ordin juridic pozitiv în care puterea nu poate fi exersată decât în formă
juridică de către conducători juridic desemnaţi asupra conduşilor juridic definiţi. Statul nu poate
să fie decât un stat de drept ca putere şi voinţă.
Statul este putere deoarece el este o ordine ce impune indivizilor o anumită conduită,
norme, ordinea sa normativă.
Statul este voinţă datorită validităţii obiective a ordinii sale normative, a validităţii
procedurale ce respectă ierarhia actelor de voinţă, principiul de legalitate şi principiul de
juridicitate.

Ca stat de drept care impune, statul este un ordin de constrângere. Faptul care distinge
radical ordinul normativ statal de ordinul normativ al unui grup social non statal cum ar fi mafia
este faptul că ordinul normativ statal este un ordin de constrângere ce-şi impune voinţa prin
sancţiunea validă. În primul rând este un ordin ierarhizat ,static şi dinamic, static în sensul că
fiecare normă trebuie să aibă un conţinut conform şi compatibil cu norma superioară şi dinamic
în sensul că fiecare normă nu poate fi aplicată decât în conformitate cu o procedură prescrisă de
către o normă superioară.
În acelaşi timp, statul este şi o ordine ierarhizată, piramidală deoarece el urcă de la actele
de voinţă ale funcţionarilor de la bază, cei mai numeroşi, din treaptă în treaptă în ierarhia politico
– administrativă până la cele mai înalte acte de voinţă date de cea mai înaltă autoritate, acte de
voinţă care la rândul lor se supun normelor constituţionale ce şi ele decurg din norma
fundamentală.

117
 Existenţa normei fundamentale decurge dintr-o necesitate tehnică: deoarece o normă nu
poate să-şi găsească validitatea decât într-o normă superioară se pune problema validităţii
Constituţiei care reprezintă un drept intern, vârful piramidei normelor ierarhizate.
Pentru a rezolva această problemă , într-o teorie pură a dreptului Hans Kelsen consideră
că trebuie pusă ca ipoteză sau ca ficţiune ideea conform căreia Constituţia este validă.
Norma fundamentală se formulează astfel : „ trebuie să ne supunem comandamentelor
constituantului „. Aceasta este o constatare tehnică şi nu obligaţie morală sau religioasă, e o
necesitate funcţională şi atât.
Pentru Hans Kelsen tot ceea ce este valabil pentru ordinea juridică statală este adevărat şi
pentru ordinea juridică internaţională.
În ceea ce priveşte ordinea juridică internaţională, întrebarea care se pune este aceea de a
şti care ordine juridică trebuie să primeze, cea internă sau cea internaţională ?
Hans Kelsen consideră că dreptul internaţional trebuie să primeze asupra dreptului
intern. Acest lucru se loveşte încă o dată de norma fundamentală. Ce este norma fundamentală în
acest caz ?
Pentru a răspunde la aceste probleme Hans Kelsen afirmă că nu este rolul juriştilor de a
se pronunţa asupra problemei de întâietate a dreptului intern asupra dreptului internaţional sau
invers, răspunsul la această întrebare şi înclinarea spre intern sau internaţional ţine în viziunea sa
de politic sau de ideologic .
Hans Kelsen motivează superioritatea ordinii juridice internaţionale prin faptul că există
mai multe ordini statale coordonate între ele şi delimitate unele faţă de altele, doar o normă de
drept internaţional poate să realizeze această coordonate şi această delimitare. Dreptul
internaţional este superior drepturilor interne deoarece numai el poate reuni aceste drepturi
interne într-o comunitate juridică universală.
Această comunitate juridică universală nu poate să existe decât în măsura în care ea este
fondată pe existenţa unei norme fundamentale a dreptului internaţional.
Înainte de 1945 când ONU a fost fondat , norma care fundamenta ordinea juridică
internaţională clasică era reprezentată de regula „ pacta sunt servanda „ , regulă conform căreia
statele trebuiau să-şi respecte angajamentele.

118
 După 1945 şi apariţia organizaţiei ONU, ordinea juridică universală fiind total organizată
şi piramidal ierarhizată, norma fundamentală devenea acea obligaţie tehnică de respectarea
normelor ONU, fapt ce repunea în chestiune validitatea drepturilor interne.
Dacă dreptul internaţional era acum cu necesitate superior drepturilor interne, acestea din
urmă nu puteau să mai fie fondate decât pe norma stabilită de dreptul internaţional şi în virtutea
căreia guvernul ce controlează efectiv populaţia unui teritoriu determinat al unui stat determinat
este legitimă.
Cu alte cuvinte constituţiile statelor nu sunt valide decât în măsura în care guvernele lor
sunt legitime în sensul că sunt efective, cu alte cuvinte, deoarece ele sunt operaţionale în
aplicarea dreptului internaţional.
Problema ce rămâne în continuare de rezolvat este cea a sancţiunii, în acest nou ordin
care trebuie să fie un ordin de constrângere.
În viziunea lui Hans Kelsen ordinea juridică internaţională este în continuare o ordine
primitivă, în sensul că dreptul internaţional nu este încă un drept evoluat cum este dreptul intern.
Dacă pentru Hans Kelsen dreptul nu este altceva decât o tehnică socială ce face din folosirea
forţei un monopol al comunităţii de drept în serviciul păcii sociale, lucru ce nu există încă pentru
dreptul internaţional, ce nu cunoaşte nici poliţie şi nici justiţie internaţională complet organizate.
Dreptul internaţional diferă de dreptul intern prin faptul că el este un drept descentralizat
creat de către state şi aplicat de către ele.
Ordinea juridică internaţională este încă primitivă , iar dreptul internaţional este un drept
veritabil ca şi dreptul intern şi nu doar o morală socială.

119
CapitolulVIII. Drepturile omului şi Drepturile cetăţeanului

Dreptul cetăţeanului a fost mai înainte de toate o regulă de proporţie justă care măsura
raportul schimburilor. Aristotel ne arăta că dreptul se află în lucruri şi presupune o redistribuire,
un echilibru, o repartizare justă între bunuri, între onorurile sociale şi între un delict şi sancţiunea
sa penală. Omul just este acela ce dă fiecăruia ceea ce-i revine. El nu va da mai mult unuia şi nici
mai puţin altuia, atât în ceea ce priveşte un beneficiu cât şi o sancţiune penală. Dreptul defineşte
astfel regula ce serveşte de referinţă conform Codului de legi.
Noi am văzut totuşi că administrarea mecanică a legii nu însemnă şi adevărata justiţie.
Dreptul trebuie să aibă şi un fundament moral. Cetăţeanul se presupune că încheie un contract
moral prin care drepturile lui îi impun în acelaşi timp şi anumite obligaţii în cadrul unui stat. De
la Declaraţia Universală a Drepturilor Omului această idee conform căreia dreptul nu poate fi
definit doar ca o repartiţie, ci mai degrabă el e obligat să ţină seamă de respectul cuvenit
persoanei umane şi de drepturile ei fundamentale, această idee a căpătat o mare pondere în
înţelegerea şi definirea dreptului. În această situaţie noi vedem clar că între drepturile
cetăţeanului şi drepturile omului apare o anumită deosebire de care trebuie să ţinem cont.
Întrebarea care se pune este de a vedea dacă drepturile omului sunt diferite de drepturile
cetăţeanului.

VIII.I. Originea unui drept uman

Am putea să ne întrebăm dacă drepturile omului au mai întâi de toate o semnificaţie

istorică sau altfel spus au existat ele dintotdeauna sau au fost instituite la un moment particular
din istorie, fiind până atunci ignorate ?
Putem afirma fără să exagerăm că noţiunea de lege a fost utilizată pentru prima dată de
religie în sensul de prescripţie. Legea religioasă pare la fel de veche ca şi umanitatea însăşi.
Printre textele cele mai vechi din India figurează „ Legile lui Manu „ . Ţinând cont de acest lucru

120
am putea admite că religia a fost prima care a vehiculat noţiunea de drepturi ale omului,
deoarece pentru prima dată se coagula în ea ideea de interzis a legii sub forma injoncţiunii : de
exemplu, interdicţia de a ucide aproapele ( decalogul lui Moise) .
Totuşi criticile moderne ne arată faptul că nici o religie nu proscrie în mod formal
pedeapsa cu moartea, fiecare limitând doar aplicarea ei. Nu găsim în textele religioase un enunţ
asemănător cu cel al Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului din 1789. Ba mai mult sub
forma lor autoritară şi integristă religiile chiar justificau pedeapsa cu moartea, impunând lumii un
fel de dictaturi pe care noi le considerăm astăzi ca fiind violatoare ale dreptului omului.
Ar părea mai just să spunem că noţiunea de drept al omului a apărut în momentul în care ,
dincolo de diversitatea religiilor, umanitatea a început să capete conştiinţa respectului datorat
fiecărui om. Aceasta însemna că omul se recunoştea nu doar ca o simplă creatură a lui
Dumnezeu ci ca o fiinţă în sine, autonomă, liberă şi demnă de respect. Ceea ce deranjează în
toate regimurile politice sau religioase este chiar această idee de libertate, această libertate care
este oprimată, terfelită, renegată în demnitatea ei.
Noţiunea de drepturi ale omului s-a desprins progresiv prin opoziţie faţă de arbitrarul
actelor despotice şi al tiraniei. Recunoaşterea libertăţii nu ne provine decât de la raţiune, iar acest
lucru nu este un hazard că tocmai filozofii şi filozofii luminilor au fost artizanii ce au pus bazele
ei. Voltaire , Locke, Rousseau, Montesquieu sunt foarte neîncrezători atât faţă de religie cât mai
ales faţă de autoritatea politică şi de arbitrarul ei.
Omul aşa cum îl definesc filozofii luminii este mai înainte de toate un membru al genului
uman şi ca membru al acestui gen uman are drepturi inalienabile. Nici o autoritate fie ea politică
sau religioasă nu poate şi nu are dreptul să conteste aceste drepturi. Aşa cum spun ei nici
clemenţa divină şi nici bunătatea comunităţii civile nu sunt cele ce dau drepturi oamenilor , ci
mai degrabă legea naturală.
Legea naturală transcende toate celelalte legi şi se aplică în acelaşi fel tuturor. Toţi
oamenii au aceleaşi drepturi fundamentale, dreptul de a –şi asuma umanitatea în propria lor
demnitate de fiinţă umană şi nu este util să justificăm acest lucru în raport cu o religie sau să
spunem că ar fi societatea cea care autorizează aceste drepturi, ele sunt prin natura fiinţei umane
drepturile fundamentale ale omului.
Cucerirea unui drept al omului a fost deci apanajul filozofiei mai înainte ca acesta să
devină realitate. Acest drept a fost mai întâi o exigenţă morală şi doar după aceea el a putut fi

121
recunoscut ca având o valoare legală. Nu trebuie să ne mirăm de decalajul care a existat şi care
mai există încă între principiile înălţătoare ale drepturilor omului şi fapte. Principiul de egalitate
deşi este înscris în mod formal în Declaraţia de Independenţă a Statelor Unite ale Americii în
1776 el rămâne încă un deziderat.
Dacă Revoluţia Franceză a răspândit peste tot deviza „ libertate, egalitate, fraternitate „ ,
deşi au trecut 200 de ani, femeile încă nu au ajuns să profite pe deplin de această deviză atât în
ceea ce priveşte drepturile de vot cât şi atributele ataşate la cetăţenie. Pe de altă parte colonizarea
imenselor teritorii din Africa şi Asia s-a făcut prin supunerea populaţiilor la o tutelă ce era total
în contradicţie cu drepturile considerate inalienabile de către iluminişti şi proclamate în
Declaraţie.
Cum am putea explica astfel de contradicţii ?
O primă explicaţie ar fi aceea legată de definirea omului. Cum am definit noi oare acest
om ce beneficia de drepturile omului ? El a fost mai întâi gândit din perspectiva identităţii sale cu
un model cultural de om occidental. Omul este individul mascul , alb, catolic şi de origine
europeană. Se mai adăugase chiar ideea pseudo – ştiinţifică conform căreia omul alb era o fiinţă
superioară având prin aceasta drepturi mult mai mari.
Conform acestei definiţii a omului asistăm la excluderea din umanitate a tuturor
popoarelor non europene şi a tuturor celor care au patrimoniul plasat în afara modelului de
civilizaţie occidental. Tocmai aceste popoare care au fost devalorizate secole întregi prin
colonizare sunt cele ce fac apel astăzi la principiile drepturilor omului şi în virtutea cărora îşi cer
independenţa. Prin această mişcare de independenţă ele nu fac altceva decât să amintească
Occidentului că umanitatea se conjugă la plural şi că drepturile omului sunt universale şi nu doar
apanajul popoarelor occidentale.
A doua explicaţie constă în faptul că timp de secole a fost considerat drept tabu faptul de
a repune în cauză suveranitatea în drept a unui stat faţă de proprii lui cetăţeni. Conceptul de drept
a fost definit doar în cadrul unui stat, un stat ce poseda monopolul legislaţiei pe întregul său
teritoriu.
A fost nevoie de două războaie mondiale pentru ca ideea unui drept al statului superior
altui stat să fie pusă la îndoială şi să se admită ideea unui drept internaţional. A fost nevoie de
aceste teribile conflicte pentru ca umanitatea să proclame principiile morale ale respectului
datorat fiecărei fiinţe umane pe pământ. La sfârşitul celui de-al doilea război mondial, ţările

122
învingătoare, Anglia, Statele Unite ale Americii, Franţa şi Uniunea Sovietică organizează pentru
prima dată împreună o Curte de Justiţie care să judece 22 de înalţi conducători nazişti germani ,
culpabili de genocid, pentru a fi inculpaţi de crime de război şi de crime împotriva umanităţii.
Această a doua învinuire era o noţiune total nouă în istoria juridică a occidentului. Procesul de la
Nuremberg din noiembrie 1945 nu se mulţumea doar să condamne acoliţii lui Hitler, ci afirma
pentru prima dată faptul că atentarea masivă la viaţa umană este o crimă, cea mai mare crimă pe
care am putea-o concepe şi realiza. Pe 10 decembrie 1948 ONU adoptă o reformulare a
Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului ce reprezintă şi astăzi o referinţă pentru organizaţiile
non guvernamentale ca Amnesty International sau Ligue des Droits de L’Homme.
Preambulul acestei declaraţii precizează contextul în care ea a fost făcută :
„ necunoaşterea şi dispreţul faţă de drepturile omului au condus la acte de barbarie ce revoltă
conştiinţa umanităţii, iar naşterea unei lumi în care fiinţele umane să fie libere de a vorbi, de a
crede, eliberate de teroare şi de mizerie a fost proclamată ca cea mai înaltă aspiraţie a omului” .
Această declaraţie făcea ca după tenebre şi haos să se întrezărească o rază de lumină, rază
de lumină în care umanitatea reuşea să întrezărească oroarea pe care o traversase, barbaria, dar şi
raţiunile pentru care ea putuse să accepte aceste dezastre : ignoranţa, necunoaşterea şi dispreţul
faţă de uman. Aceşti trei termeni sunt importanţi deoarece ei ne trasează orientările pe care ni le
fixează drepturile omului :
- nici un om nu trebuie să ignore care sunt drepturile sale fundamentale;
- nici un om nu trebuie să nu cunoască acele drepturi care odată respectate permit o viaţă
umană, fericită şi demnă . Educaţia trebuie să lumineze conştiinţa popoarelor aducându-le la
cunoştinţă principiile drepturilor omului.
- trebuie făcut totul pentru a denunţa dispreţurile faţă de drepturile omului.

Articolul 2 al Declaraţiei adaugă : „ fiecare poate să se prevaleze de toate drepturile şi de

toate libertăţile proclamate în prezenţa declaraţie fără nici o distincţie, în special de rasă, de
culoare, de sex, de limbă, de religie, de opinie publică sau de oricare altă opinie, de origine
naţională sau socială , de naştere sau de oricare altă situaţie „ .
Acest lucru spune cu claritate că drepturile omului sunt universale şi nici o clauză
particulară nu poate să le relativizeze.

123
 Este vorba de o declaraţie solemnă, o declaraţie ce instituie o regulă ce trebuie aplicată.
Dar faptul că ea este formulată nu înseamnă şi faptul că ea intră imediat în vigoare. Ea nu poate
împiedica faptul că numeroase violări ale drepturilor omului se produc frecvent, peste tot în
lume, chiar şi în ţările zis civilizate.
Ceea ce s-a schimbat totuşi cu această declaraţie a fost faptul că am devenit conştienţi că
drepturile omului se aplică întregii umanităţi şi am devenit mult mai vigilenţi decât altă dată faţă
de cei ce le încalcă.
Majoritatea cetăţenilor sunt destul de informaţi pentru a cunoaşte ce înseamnă drepturile
omului şi a putea să fie capabili să denunţe orice violare a acestor drepturi. Acest lucru este
posibil deoarece idealul de drepturi ale omului postulat în Declaraţia Franceză , şi-a croit un
drum în conştiinţa umanităţii. Acest lucru este vizibil şi în faptele istorice din ultimul secol.
În următorii 30 de ani ce au urmat războiului, femeile şi-au obţinut în numeroase ţări
drepturile de care ele fuseseră private până atunci. Popoarele colonizate şi-au obţinut încet, încet
independenţa. În 1965 afro – americanii şi-au câştigat egalitatea de drepturi cu populaţia albă.
Ţările foste comuniste au reuşit să se elibereze de dictatură trecând încet, încet la integrarea în
conştiinţa lor a drepturilor omului. În felul acesta aparenta utopie a drepturilor omului a
progresat încet, încet reuşind să se instaleze în opinie ca o evidenţă de nerecuzat pentru orice
spirit logic.
Am reuşit să admitem că persoana umană are un caracter sacru şi ea nu poate să existe
fără drepturile sale indiscutabile printre care acela al conservării integrităţii fizice , intelectuale şi
spirituale faţă de orice formă de violenţă. Am reuşit să admitem că nu putem relativiza
demnitatea umană nici chiar atunci când spunem că fiecare cultură posedă propriile sale valori
sau propria sa definiţie particulară a demnităţii umane.
Cu toate acestea cucerirea drepturilor omului nu se realizează pe planul aplicării lor, este
nevoie să surmontăm şi contestaţiile teoretice care încearcă să le ignore.

VIII.II. Contestarea şi relativizarea drepturilor omului

Să enumerăm câteva critici aduse supremaţiei noţiunii de drepturi ale omului :

124
 1. Ţările din lumea a treia , deşi foarte vizate de problema drepturilor omului, au contestat
foarte repede dreptul occidentului de a se da ca model sau garant al moralei. Occidentul nu este
credibil în faţa propriei sale istorii care îl acuză. Cucerirea Americii s-a realizat prin genocidul
indienilor , colonizările au fost însoţite de imense masacre. Chiar şi cu ocazia celor mai mari
confruntări ideologice, ca cele ale războiului rece, occidentalii au continuat să susţină dictaturi
militare atunci când acestea erau aliaţii lor. Putem de asemenea să reproşăm Occidentului faptul
de a apăra o concepţie de democraţie ce este mai degrabă apropiată de interesele lor economice şi
nu de apărarea idealurilor morale ca cele ale drepturilor omului.
Ar trebui ca Occidentul să pună mai întâi în practică aceste idealuri la el acasă şi după
aceea să le prezinte ca model şi celorlalţi, cu atât mai mult cu cât pe plan economic el este
departe de a fi realizat acest ideal. Venitul decent, şcolaritatea convenabilă sunt avantaje
selective în Occident şi ele nu sunt decât apanajul privilegiaţilor departe de a avea o repartiţie
universală.
2. O altă linie critică mult mai insidioasă este aceea ce se prevalează de diferenţa
culturală. În numele diversităţii culturilor putem spune că drepturile omului nu se pot aplica la
tradiţii culturale bazate pe valori diferite de cele ale occidentului. Majoritatea statelor musulmane
refuză să accepte în legislaţia lor principiul egalităţii de sex, replicând că aplicarea sa contravine
principiilor Islamului. Ţări precum Singapore. China , Malaezia contestă valoarea universală a
drepturilor omului, opunând acesteia valorile specifice culturilor lor. Anumiţi dictatori africani s-
au servit de acelaşi argument pentru a justifica puterea lor absolută : „ la noi puterea absolută a
şefului este o tradiţie ce nu poate fi repusă în cauză „.
3. Toate aceste critici tind să afirme că fiecare cultură are o specificitate imuabilă.
În acest caz nu există o condiţie umană universală, nu ne putem considera ca membrii ai unei
aceleiaşi familii umane, ci din contră noi suntem membrii ai societăţilor diferite, fiecare cu
istoria ei, cu obiceiurile ei, cu tradiţiile ei. Regimurile cele mai autoritare din Iran până în
Pachistan au invocat specificităţile culturale ale tradiţiilor lor pentru a refuza poporului
posibilitatea de a se exprima liber, justificând astfel practicile brutale. Exciziunea femeii, de
exemplu, este justificată printr-o tradiţie culturală şi considerată astfel ca de neînlocuit, nimeni
neavând dreptul să o pună în discuţie în numele aşa ziselor drepturi ale omului. Încercarea de a o
elimina nu este în viziunea lor altceva decât o intervenţie brutală a occidentului în modul lor de a
trăi, o dorinţă de a le distruge tradiţiile.

125
 În această situaţie trebuie să ne întrebăm dacă aceste critici sunt fondate ? Cu alte cuvinte
drepturile omului pot ele să se aplice universal?
Pentru a răspunde la aceste întrebări trebuie să elucidăm mai multe chestiuni dificile :
Termenii de libertate, egalitate, solidaritate, responsabilitate pot ei să aibă peste tot
acelaşi sens ?
În ce fel drepturile omului , aşa cum au fost ele codificate în textul Declaraţiei ONU,
reprezintă preocupări universale ?
Oare, afirmarea drepturilor omului vizează ea doar întâietatea unei civilizaţii particulare,
cea occidentală ?
Cum am putea pune de acord faptul că Occidentul consideră mai important individul cu
ideea altor societăţi pentru care importantă este coeziunea corpului social şi nu libertatea
individului ?
Cum să punem o frontieră între o tradiţie demnă de a fi conservată, o tradiţie ce merită să
figureze în patrimoniul umanităţii şi alte tradiţii ce par condamnabile în numele principiului
drepturilor omului ?
Trebuie să ne îndepărtăm de religie pentru ca omul să acceadă la libertate ?
Idealul drepturilor omului nu este teoretic , el presupune o transformare a stării actuale de
fapt . Principiile sale sunt în esenţa lor revoluţionare şi aceasta nu pentru că ele au fost enunţate
de către oamenii ce au făcut Revoluţia Franceză, ci pentru faptul că ele impun o ruptură în raport
cu tradiţia.
Timp de secole oamenii au trăit pe baza fundamentului structurilor politice născute din
cutumă şi a transmiterii unei puteri legitimate de către religie. Legea şi cutuma mergeau mână în
mână. Dezvoltarea istorică a idealurilor de drepturi ale omului a împins foarte departe necesitatea
de a măsura legea conform principiilor universale ale justului, principii ce nu sunt acelea ale
Codurilor de legi în vigoare.
Juristul ar putea spune că noţiunea de drepturi ale omului aparţine unui domeniu ce nu
corespunde dreptului pozitiv, dreptului codificat, drept ce serveşte de referinţă oricărui exerciţiu
legislativ. Juristul nu cunoaşte decât legea, aceea care este în vigoare într-un cod. Faptul că ea
este sau nu în acord cu principii universale ca cele ale drepturilor omului nu este problema sa,
ceea ce-l interesează este ca dreptul să capete o formă efectivă, stabilă care să poată fi normă în
judecata de drept. Atâta timp cât drepturile omului nu vor fi formulate decât ca principii morale

126
cu caracter general, ele nu vor fi eficiente ca instrumente ale justiţiei, ale acestei justiţii ce
garantează drepturile cetăţeanului în stat.

VIII.III. Evoluţia dreptului şi drepturile omului

Încercarea de separare dintre drepturile cetăţenilor şi drepturile omului nu mai este

posibilă în lumea actuală. Nimeni nu mai poate opri cursul istoriei şi doctrina drepturilor omului
a făcut un salt imens în domeniul juridic, făcând în aşa fel ca drepturile cetăţeanului ce defineau
drepturile individuale în stat să fie modelate conform exigenţelor ce constituie principiile
drepturilor omului. În lumea noastră actuală singura chestiune care se pune este aceea a luptei în
favoarea drepturilor omului.
Pentru prima dată în istorie, practic nici un stat nu mai are curajul să adopte pe faţă legi
contrare drepturilor omului. Aproape toate ţările planetei şi-au construit legislaţii ce interzic
tratamentele crude , inumane şi degradante. Chiar şi doar teoretic toate statele garantează
libertatea de opinie şi libertatea de conştiinţă. Singurele care fac excepţie şi care autorizează
pedeapsa corporală sunt Arabia Saudită , Iranul, Pachistanul şi Afganistanul. Cele mai
defavorizate rămân în continuare femeile . Să nu uităm că Revoluţia talibanilor în Afganistan a
însemnat un fel de reîntoarcere în trecut ca revenire a obscurantismului . Numeroase ţări au
abolit pedeapsa cu moartea, aceasta datorită credinţei că nici o autoritate nu are dreptul să curme
o viaţă umană oricare ar fi crima comisă. Cu această realizare ne aflăm în situaţia inedită în care
autoritatea drepturilor omului s-a inserat în interiorul legislaţiilor statale.
Cu această inserare a drepturilor omului în legislaţiile interne constatăm faptul că dreptul
nu mai este imuabil, nu mai este încremenit. De asemenea observăm că nici obiceiurile nu mai
sunt imuabile, practici ce erau tolerate şi legale la o anumită epocă pot deveni inacceptabile în
conştiinţa colectivă a poporului într-o altă perioadă.

127
 Putem vorbi despre un progres al dreptului aşa cum există o transformare a obiceiurilor, o
schimbare a mentalităţilor. Am putea spune că şi dreptul urmează o logică a progresului ce
influenţează cursul istoriei.
După ce a acceptat cu resemnare tutela religiei şi a supunerii în faţa forţei, dreptul religios
sau forţa celor puternici, conştiinţa umană s-a trezit cu o dorinţă de libertate, de justiţie şi de
egalitate. Această înălţare a conştiinţei este istorică. Iar prin aceasta noi putem surprinde
diferenţa între concepţia filozofilor iluminişti despre dreptul natural şi concepţia noastră astăzi
despre drepturile omului. Drepturile omului nu sunt în întregime drepturi naturale deoarece ele
nu sunt atemporale, din contră ele au fost declarate la un moment istoric precis, urmând să se
realizeze progresiv în cursul istoriei.
Cetăţenii statelor democratice au în comun aceleaşi valori născute dintr-o lentă
metamorfoză a istoriei, metamorfoză ce a instalat încet, încet un consens asupra necesităţii de a
respecta marile principii ce fondează democraţia.
Pentru a încerca o comparaţie, filozofii iluminişti s-au străduit să înţeleagă ce reprezintă
contractul social prin care existau drepturi ale cetăţeanului, noi astăzi nu ne mai putem mulţumi
cu ideea unui drept limitat de stat, ceea ce căutăm este definirea unui contract prin care fiecare
dintre noi este un cetăţean al lumii, un contract prin care să fie stipulat fundamentul respectului
faţă de om pe planetă.
Remarcăm faptul că statul se vede astfel deposedat de monopolul dreptului, ceea ce este
important acum este faptul că umanitatea îşi însuşeşte drepturile umane.
Drepturile cetăţeanului corespund legilor în vigoare din codurile de legi . Cum drepturile
diferă de la o ţară la alta înseamnă că ele au o particularitate istorică şi culturală.
Cum totuşi fundamentul dreptului este moral, evoluţia acestuia este mereu influenţată de
principii morale şi de principii morale cu caracter universal. Drepturile omului reprezintă o
formulare a exigenţelor ce ţin de demnitatea umană, formulare în termeni de lege. Drepturile
omului nu sunt principii atemporale, ele s-au impus încet în istorie, ca o victorie progresivă.

128
BIBLIOGRAFIE

Malaurie Philippe, Antologia gândirii juridice, Ed. Humanitas, Bucureşti 1997

Craiovan Ion, Introducere în filosofia dreptului, Ed. ALL-Beck, Bucureşti 1997.
Georgescu Ştefan, Filosofia dreptului. O istorie a ideilor din ultimii 2500 de ani, Ed. ALL-Beck,
Bucureşti 2001
Denis Collin, Marile noţiuni filosofice. Justiţia şi dreptul, Institutul European Iaşi 1999.
Goyard-Fabre, Simone et Sève, René, Les Grandes questions de la philosophie du droit, PUF, 1993,
Paris
Oppetit, Bruno, Philosophie du droit, Dalloz, 1999, Paris

Renaut, Alain et Sosoe, Lukas, Philosophie du droit, PUF, 1991, Paris

Troper, Alain, Philosophie du droit, PUF, 2003, Paris

Villey, Michel, Philosophie du droit : définitions et fins du droit, les moyens du droit, Dalloz,
1986, Paris

Villey, Michel, La formation de la pensée juridique moderne, PUF, 2003, Paris

Aristote, Ethique à Nicomaque,Livre V, trad. J. Tricot, Vrin, 1983, Paris

Beccaria, Cesare, Des délits et des peines, Flammarion, 2006, Paris

Dworkin, Prendre les droits au sérieux, PUF, 1995, Paris

Grotius, Hugo, Du droit de la paix et de la guerre, PUF, 2005, Paris

Habermas, Droit et démocratie, Gallimard, 1997, Paris

Hegel, Principes de la Philosophie du Droit, trad. J-F. Kervegan, PUF, 2003, Paris

129
La Raison dans l'histoire, « L'État de Droit », éditions 10/18, 2003, Paris
Hobbes, Léviathan, Vrin, 2005, Paris

Kant, Métaphysique des Moeurs, Vrin, 2007, Paris

Kelsen, Hans, Théorie pure du droit, LGDJ, 1999, Paris

Locke, Traité du Gouvernement Civil, Bréal, 2002, Paris

Montaigne, L'esprit des Lois, Poche, 1995 (tome 1) et 1999 (tome 2), Paris.

Platon, La République, Flammarion, 2002, Paris, Le politique, Flammarion, 2003, ParisLes lois,
Flammarion, 2006, Paris.

Rawls, Théorie de la Justice, Seuil, 1997, Paris.

Rousseau, Du contrat social, Flammarion, 2001, Paris.

Strauss, Léo, Droit naturel et histoire, Flammarion, 1986, Paris.

Thomas d'Aquin, Les lois (extraits de la Somme théologique), Téqui, 1998, Saint-Cénéré.

130
131