Una tipologia

de las norinas constitucionales

Juan Ruiz Manero

1. Introduction. Normas constitutivas

y normas regulativas, modelos
de Constitution y concepciones
constitucionales
Aunque historicamente se ha hablado, y se continua
hablando, de *Constitution* en diversos sentidos, hoy
resulta sin duda predominante el use de aConstitucion*
en el sentido de Constitucion formal*'. Esto es, el termino vConstitucion* se emplea sobre todo para referirse al documento normativo, situado en el vertice del
sistema juridico y dotado de un regimen juridico especial, que, por un lado, establece las competencias de los
principales organos del Estado y, por ova), pone limites
y proporciona guias positivas para el ejercicio de esas
competencias. Mientras que el establecimiento de ilmites tiene principalmente lugar en forma de derechos
subjetivos garantizados a los ciudadanos, las guias positivas vienen aportadas principalmente por la estipulacion
de determinados objetivos colectivos como fines hacia
cuya consecution debe ordenarse el ejercicio de esas
mismas competencias.

1 Cfr. GUnsTIM (2001).

64

UNA 111'01( CiA DE LAS NC )10.1AS CONSNIUCIONALES

Pues bier: la configuration de las competencias de

los organos del Estado requiere de normas constitutivas, y
Inas especificamente, de norms que confieren poderes normativos, clue, at establecer las condiciones para ello, posibiliten a cada uno de estos organs la producciOn de los
resultados institucionales o cambios normativos en que
consisten, precisatnente, sus competencias. El estableciEinem, en cambio, de limites y guias at ejercicio de esas
niismas competencias requiere, no de normas constitutivas sino de normas regulations, esto es, de normas que
contengan modalizaciones deonticas en forma de obligaciones, prohibiciones y permisos.
De forma que las dos grandes funciones de la ConstituciOn conferir competencias y disciplinar su ejercicio aparecen vinculadas, cada una de ellas, a la biparticiOn ins basica en la tipologia de las normas: la que
distingue entre normas constitutivas y normas regulativas.
La articulation de esta bipartition, sin embargo, y la
importancia relativa de las diversas especies que .ubicamos dentro de cada uno de estos dos grandes generos,
presentan en la ConstituciOn rasgos caracteristicos singulares, tanto en relacian con el sisterna juridic en su
conjunto, como en relaciOn con otros textos juridicos o
fuentes del Derecho. Veamos algunas de estos peculiaridades. La primera de ellas reside en que, en relaciOn con
el sistema juridico en su conjunto, las normas regulativas
son funcionahnente ms basicas que las normas constitutivas y, especialmente, que las normas que confieren
poderes. Quiere decirse que las normas regulativas (con
alguna exception que podemos ahora dejar de lado)
tienen funcionahncnte sentido por si mismas, esto es, en

1.

innikonuccaON

65

ausencia de cualquier tipo de interrelaciOn sistemitica

con otras normas y en particular con normas que confieran poderes 2 . Asi, por ejemplo, la prohibiciOn del homicidio, o del robo o la obligation del cuidado de la
prole, podrian existir como estandares sociales significativos en ausencia de interrelaciones sistematicas de cualquier tipo con otras normas y, en particular, sin formar
pane de un sistema normativo que regule su propia
composicion, refonna y aplicaciOn 3. Sin embargo, no
ocurre lo mismo con las normas que confieren poderes
para promulgar nuevas normas o derogar las antiguas:
tales poderes solo tienen funcionalmente sentido si, mediante su ejercicio, pueden promulgarse o derogarse
normas regulativas. Otro tanto ocurre con las normas
que confieren poderes para determinar autoritativamente si se han violado o no otras normas e imponer,
en su caso, sanciones o remedios: tal detenninaciOn autoritativa, y la eventual y ulterior imposiciOn de sanciones o retnedios, no puede sino referirse a normas regulativas.
De forma que cabe que una sociedad este regulada
Cmicamente por un conjunto de normas regulativas
aunque a ese conjunto le negariamos el titulo de sistema jun'dice y quizas tarnbien el de sisterna-- pero no
cabe un sisterna normativo con anclaje social compues2 La exception es la de las normas regulativas que disciplinan el
use de poderes normativos, pues tales normas regulativas presuponen normas que confieran los poderes de que se trate. Asi, por
ejemplo, la norma que impone al juez el deber de fallar o la que
impone al legislador el deber de respetar ciertos derechos y libertades presuponen normas que confieran poder jurisdictional y legislativo, respectivamente.
3 Cfr. MAcCottmicit (1981).

66

UNA TSPOLOGIA NE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

to Unicamente por normas que confieran poderes normativos: pues tales poderes normativos solo tienen funcionalmente sentido en cuanto orientados, en Ultimo
termino, a la producciOn o aplicacion de normas regulativas.
Pero si del sistema juridico en su conjunto pasamos
a ese documento al que llamamos eConstituciOnv, la situaciOn parece revertirse: pues si bien cabe una ConstituciOn que carezca de normas regulativas, no cabe en
modo alguno una ConstituciOn que solo contenga normas de ese tipo, esto es, una ConstituciOn que carezca
de normas constitutivas y, en particular, de normas que
confieran poderes. Y ello porque aquello sin lo cual un
documento normativo no merece el titulo de 4ConstituciOn* es precisamente el establecimiento de las competencias de los poderes normativos de los organs
superiores del Estado. Disciplinar el uso de esas competencias mediante normas regulativas tiene como condition necesaria su previo establecimiento. Una vez establecidas las competencias es ya posible es cuestiOn
contingente el que su ejercicio aparezca o no disciplinado con mayor o menor intensidad mediante normas regulativas. Si la Constitution no contiene en absoluto normas regulativas orientadas a tal disciplina, la
ConstituciOn se limitara a operar como fuente de las
fuentes del Derecho esto es, a establecer el mapa de
las fuentes del Derecho (o, al menos, de las de mayor jerarquia); si, y en la medida en que, la ConstituciOn no
se limite a establecer tal mapa de los poderes normativos, sino contenga tambien normas regulativas que operen como parimetros de correction de los resultados
de los cambios normativos producidos mediante el
uso de tales poderes, la ConstituciOn no sera ya solo

I. INTILODUCCION

67

fuente de las fuentes, sino fuente del Derecho 4: la fuente de mayor jerarquia, que, como tal, acotara ciertos
contenidos como indisponibles para las demas fuentes y,
en particular, para la legislation.
La gran division entre normas constitutivas, y, en especial, normas que confieren poderes, de un lado, y normas regulativas, de otro, se encuentra tambien asociada
la clasificaciOn de las Constituciones (y de las concepciones de la Constitution) en mecinicas y normativas 5.
Una ConstituciOn mecanica pura estaria compuesta unicamente por normas que confieren poderes, en tanto que
una conception puramente mecanica de la ConstituciOn
abogaria por un texto constitucional compuesto Unicarnente por normas de este tipo. Esto no significa que una
ConstituciOn mecanica o una concepciOn mecanica de la
Constitution sean indiferentes a la calidad de los contenidos normativos y decisionales que resulten del ejercicio
de los poderes constitucionales. Pero una Constitution o
una concepciOn constitucional de este tipo se basan en la
idea de que la mejor manera de hater mils probables los
contenidos deseados (por ejemplo, una legislaciOn moderada o, en general, contenidos normativos y decisionales
respetuosos con los derechos humanos) es disefiando los
distintos organos y sus poderes normativos de forma tal
que su juego conjunto maximice, a traves principalipente
de mecanismos de checks and balances, la probabilidad de
contenidos de este tipo.
Una ConstituciOn normativa, o una conception
normativa de la Constitution, por su parte, tienden a

Acult.6 (2004).
Sobre esra clasificacion, Titt.NER. (1999).

68

INA ripi )1

liA 1E iJ 1-4011,Mk CONSTITUCIONAIES

asegurar la deseabilidad de los contenidos que resulten

del ejercicio de los poderes de los organos constitucionales preferentemente por medio de normas regulativas
que disciplinen, mediante el establecimiento de obligaciones y prohibiciones, el ejercicio de esos poderes. Y
asimismo mediante Organos, como los Tribunales Constitucionales, que sean destinatarios de normas asimismo
regulativas que les impongan el deber de anular los contenidos normativos y decisionales que violen tales obligaciones o prohibiciones relativas al ejercicio de los
poderes.
Esta gran division entre, de un lado, normas constitutivas y, particularmente, normas que confieren poderes y, de otro, normas regulativas, se asocia tambien a las
dos grandes concepciones del sistema juridico que podemos vincular, emblematicamente, a la imagen del
mismo como sistema dinamico de Hans Kelsen y a la
concepciOn del Derecho como integridad de Ronald
Dworkin.
En la reconstruction de Kelsen, en efecto, el orden
juridico aparece como una unidad, como un sistema, en
tanto que ese orden juridico se presenta desde la
ConstituciOn a las sentencias judiciales o resoluciones
administrativas como una estructura escalonada en la
que las normas de una cierta grada reciben, de un lado,
su validez de las normas de grada superior, conforme a
las cuales se han producido y, de otro, esas mismas normas, regulando La producciOn normativa inferior, fundarnentan la validez de normas de grada inferior. De forma que una norma juridica, en cualquiera de sus gradas
no vale como escribe el propio Kelsen por tener
tin contenido determinado [...] sino por haber lido pro-

I. INTRODUCCION

69

ducida de determinada manera* (Kelsen, 1986, p. 205)

que puede reconducirse a la Constitucion y mss ally, a
la norma fundante presupuesta que fundamenta Ia validez de la Constitucion. La necesidad de esta norma fundante presupuesta se halla en que la basqueda del fundamento de validez de una norma no puede proseguir
hasty el infinito* sino que tiene que conduit' en una
norma que supondremos la Ultima, Ia suprema* y tal
norma suprema tiene que ser presupuesta, dado que no
puede ser impuesta por una autoridad cuya competencia tendria que basarse en una norma aim superior*
(Kelsen, 1986, p. 202). La unidad del sistema juridico reside, asi, en que todos sus actos de production normativa pueden reconducirse a una misma Constitucion y, a
su traves, a una misma norma fundante presupuesta.
Muy distinta es la conception de la unidad del Derecho que encontramos en un autor como Ronald
Dworkin. Para este, el concepto de Derecho o de sistema juridico es un concepto interpretativo. El Derecho
no es algo que nos venga dado por las fuentes como un
producto acabado, sino algo que resulta de la interpretacion constructiva, y la interpretaciOn constructiva
propia de la interpretation de productos culturales
como las obras de arte o de practicas sociales como el
Derecho oconsiste en atribuir un proposito a un objeto
o a una practica, a fin de hater de el el mejor ejemplo
posible de la forma o del genera al que se considers que
pertenece* (Dworkin, 1986, p. 52). La interpretaciim
constructiva es un asunto de interaction entre propOsito y objeto* (id.). En el caso del Derecho, el punto de
partida de la empresa interpretativa es un necesario
acuerdo preinterpretativo consistente en la identificacion generalmente compartida de su objeto: el Dere-

70

UNA TIPOLOGiA OE LAS NOILMAS CONSTITUCIONALES

cho no puede florecer como una empresa interpretativa

en ninguna sociedad salvo que haya en ella un acuerdo
inicial suficiente sobre que pricticas son pricticas juridicas de forma que los juristas argumenten acerca de la
mejor interpretaciOn de ms o menos los mismos datos
(Dworkin, 1986, pp. 90-91). Pero este objeto cuya identificaciOn resulta generalmente compartida el Derecho basado en fuentes, podriamos deck no agota, en
modo alguno, aquello en lo que el Derecho consiste. El
asunto ms abstracto y fundamental* del Derecho es
guiar y linutar el poders del Estado en el sentido siguiente: el Derecho insiste en que la fuerza no debe ser
usada o esgrimida, con independencia de cuin Util seria
eso para los fines en perspectiva, y con independencia
de cuin beneficiosos o nobles sewn esos fines, excepto si
ese use viene permitido o exigido por derechos y responsabilidades individuales que surgen de decisiones
political pasadas acerca de cuando la fuerza colectiva
esti justificada* (Dworkin, 1986, p. 93). Y de acuerdo
con la conception del Derecho defendida por el propio
Dworkin, derechos y responsabilidades surgen de decisiones pasadas y cuentan asi como juridicos, no solo
cuando se encuentran explicitos en dichas decisiones
sino tambien cuando se siguen de principios de moralidad personal y politica que las decisiones explicitas presuponen por via de justificaciOn* (Dworkin, 1986,
p. 96). De forma que, en la concepciOn de Dworkin, el
Derecho esti formado no solo por las normas basadas
en fuentes, sino tambien por las normas que cabe coherentemente derivar de la doctrina politica ms sOlida
que justifica las normas basadas en fuentes.
De esta forma, Kelsen y Dworkin se nos aparecen
como arquetipos de dos paradigmas distintos a la hora

I. INTRODUCCION

71

de entender la unidad del Derecho: para Kelsen, la unidad del orden juridico consiste en la unidad de su sistema de fuentes, en la posibilidad de remitir cads una de
ellas a una Unica norma fundante: Todas las normas
cuya validez pueda remitirse a una y misma norma fundante basica , constituyen un sistema de normas, un orden normativo. La norma fundante basica es la fuente
coman de la validez de todas las normas pertenecientes
a uno y el mismo orden (Kelsen, 1986, p. 202). Para
Dworkin, bien diversamente, la unidad del Derecho
consiste en la coherencia unitaria de sentido de sus contenidos, en el hecho de que todas ellos pueden verse
como derivaciones de, e integrables en, una misma filosofia politica coherente.
Esta diferencia en cuanto a la conception del sistema juridico se traduce tambien, como no podia ser de
otro modo, en que las visiones de la Constitution de
Kelsen y Dworkin ponen el acento sobre aspectos muy
distintos de la misma. Para Kelsen, el aspecto esencial de
la forma Constitution que, como forma, puede recibir
cualquier contenido es el de estabilizar la Constitucion en sentido material, expresi6n esta Ultima que
designa la norma o normas positivas que regulan la
production de las normas juridicas generales (Kelsen,
1986, pp. 232-233). Y mientras que esto es lo esencial
en la Constitution, la incorporation a su texto de invocaciones a ideales tales como la equidad, la libertad, la
igualdad, la justicia, la moralidad, etc. le merecen una
valoracion muy negativa: tales invocaciones no tienen
[...] de forma general, un gran significado y no afiaden
nada a la realidad efectiva del Derecho* por cuanto las
concepciones acerca de estos valores son hasty tal punque si el Derecho positivo no
to diferentes entre si

72

UNA EVOLl)GlA UE LAS N()11,NIA!, ( : l\5I ITUCIONALES

consagra una de entre estas concepciones, toda regla juridica puede justificarse en base a alguna de ellas* (Kelsen, 1988, p.142). Para Dworkin, bien al contrario, invocaciones de este genero, at expresar los principios sustantivos basicos del ejercicio justificado del poder,
constituyen el aspecto ms centralmente caracteristico
de las Constituciones:ola mayoria de his Constituciones
contemporineas escribe-- declaran derechos individuates contra el gobierno mediante un lenguaje muy
amplio y abstracto* y tales clausulas abstractas* deben
interpretarse y aplicarse osobre la base de la comprension de que las mismas invocan principios morales sobre
la decencia politica y la justicia*. Esta comprensiOn subyace, aun de forma implicita, a los procesos de interpretaciOn y aplicacion de los textos constitucionales: ojuristas y jueces, en su trabajo diario, tratan instintivamente
la Constitution como expresando exigencies morales
abstractas que solo pueden aplicarse a los casos concretos por medio de nuevos juicios morales*. Y ello implica que una concepcion adecuada de la Constitution,
esto es, una concepcion que pretends dar cuenta de las
practicas reales de interpretation y aplicacion constitucionales, coloque la moralidad politica en el corazon
del Derecho constitutional* (Dworkin, 1996, pp. 2-3).
La tipologia de las normas y la importancia relativa
concedida a cada uno de sus dos grandes generos (normas constitutivas y normas regulativas) se vincula, pues,
a numerosas distinciones y tomas de position capitales
relativas a las funciones constitucionales, a las concepciones (descriptivas y prescriptivas) de la ConstituciOn y
del sistema juridico en su conjunto, a la naturaleza de la
interpretation y del razonamiento juridic, a la relation,
en fin, entre Derecho y moral. Y, como antes advertia-

2. LAS Nt)ILMAS CONVITFUCIONALES It EC:131/%71VA'

73

mos, la importancia relativa de las diversas especies normativas que cabe distinguir en cads uno de estos dos
grandes generos presents peculiaridades en el texto
constitutional, que lo diferencian de otros textos juridicos. Bastantes de estas cosas Iran apareciendo en los
apartados que siguen.
2. Las normas constitucionales regulativas
A)

Una tipologia general de las normas regulativas 6

Toda norma regulative constitucional o no correlaciona un antecedente, caso o condiciones de aphcacion (estas tres expresiones se entenderan como sine,nimas) con un consecuente o solucion normativa (expresiones ambas que se entenderan asimismo como
sinonimas) en Ia que se modaliza deonticamente una
cierta conducta. De esta forma, los distintos tipos de
normas regulativas constitucionales o no obedeceran a las distintas rnaneras como cabe configurar tanto el
caso como la solucion normativa. En cuanto a Ia configuracion del caso, la primera posibilidad es que este este
integrado por un conjunto de propiedades que resulten
independientes de las razones en pro o en contra de Ia
conducta modalizada en la solucion normativa. Al configurar de esta manera el caso, se pretende que, cuando
tales propiedades se dan, se genera un deber concluyente en el destinatario de la norma de hacer lo ordenado

6 Esta tipologia general de las normas regulativas, como tanibien

la clue aparece tuis adelante referida a las normas constitutivas, proviene de ATIENZA y RUIZ MANEI1.0 (1996).

74

UNA TWOLOGIA DE LAS NOILMAS CONSTITUCIONALES

en la soluciOn normativa, con independencia de su propia deliberation acerca del peso de las razones en pro o
en contra de ello. La segunda posibilidad en cuanto a la
configuration del caso es que esta haga referencia simplemente a que hays una oportuni4d para realizar la
conducta prescrita en la solution normativa, lo que generaria un deber tan solo prima facie de realizar tal conducta. Este deber prima facie devendria deber concluyente siempre que (o en la medida en que) las razones en
pro de realizar dicha conducta tuvieran peso suficiente
para desplazar a eventuales razones en sentido contrario.
En cuanto a la solution normativa, lo modalizado
deonticamente como obligatorio, prohibido o permitido puede ser, o bien la realization de una action,
o bien la production de un estado de cosas. Y como
quiera que si bien una cierta action sencillamente se
realiza o no se realiza (sin que quepan modalidades graduables de realizaciOn), pero un determinado estado de
cosas (caracterizado por la presencia de una cierta propiedad) puede darse en mayor o menor medida (la propiedad en cuestion puede presentar grados diferentes de
intensidad) las normas que ordenan la production de
un estado de cosas pueden ordenar, bien producir ese
estado de cosas en una cierta medida determinada, o
bien producirlo en la mayor medida posible, teniendo
en cuenta otras estados de cosas cuya production viene
tambien ordenada por otras normas.
De la combination de estos criterios podernos obtener at menos cuatro tipos ideates de normas regulativas,
dos de ellas adscribibles al terreno de las reglas las reglas de action y las reglas de fin y otras dos adscribibles al terreno de los principios en sentido amplio los

2. LAS NORMAS CONSTITLICIONALES RECULATIVAS

75

principios en sentido estricto y las directrices o normas

programaticas. Veamos cada uno de ellos:
a) En primer lugar, las reglas de action. Entenderemos por tales aquellas normas que configuran el caso
mediante un conjunto de propiedades genericas y en las
que la conducta modalizada deOnticamente en la solucion normativa consiste en la realizaciOn (u omisiOn) de
una action. Es el tipo mas comfm de normas juridicas
regulativas y aquel en el que se realiza en mayor grado
la pretension de reducciOn de la complejidad del razonamiento practico que acompaila, en general, a la regulacion juridica. Las reglas de action posibilitan el que su
destinatario, dandose las condiciones propiedades
que configuran el caso, realice la acciOn ordenada sin
deliberar sobre las razones en pro o en contra de ello y
desentendiendose, a la vez, de las consecuencias de la
realization de esa accion 7. Imaginemos, como ejemplos

7 Esta pretension de mink la necesidad de deliberation para

determinar lo que concluyentemente debe hacerse fracasa, sin
embargo, cuando el caso individual at que nos enfrentamos obedece
a alguno de los dos supuestos siguientes. El primero de ellos es que,
aun siendo subsumible en el caso generic contemplado en la regla,
no se le apliquen, sin embargo, las principales razones que respaldan
a esta. De tales casos decimos, utilizando categorias de RAZ (1991)
que se encuencran fuera del alcance de la regla. Un ejemplo de ello
seria, en relation con la regla que prohibe la circulation de vehiculos en un parque, la introducciOn en el mismo de automoviles, en
horas en que el parque se encuentra cerrado al paha), con vistas a
una exposition de los mismos. El segundo supuesto es que el caso
individual, aun siendo subsumible en el caso generic contemplado
en la regla y aplic5ndosele las principales razones que respaldan la
regla, sin embargo se le apliquen tarnbien razones ms fuertes no
tenidas en cuenta en la regla. De tales casos decimos, usando las inismas categorias, que constituyen excepciones a la regla. Un ejemplo

76

uNATI'nw( 11A I MI LAS NORLIN.111T1.144441.4kIES------

de reglas de accion, una norma de trafico que ordena no

rebasar una cierta velocidad en un cierto tipo de carreteras o una norma tributaria que ordena pagar tal impuesto en caso de realizar una cierta actividad industrial
o mercantil. Tales normas pueden ser seguidas, en la inmensa mayoria de los casos a los que se aplican, sin necesidad de deliberaciOn alguna ni respecto de las razones para no superar el limite de velocidad o para pagar el impuesto ni respecto a las consecuencias de hater
lo uno y lo otro.
b) En segundo lugar, las reglas de fin. Entenderemos
por tales aquellas normas que configuran el caso mediante un conjunto de propiedades genericas y en las
que to modalizado deonticamente en la soluciOn normativa consiste, no en la realizaciOn de una accion, sino
en la produccien de un estado de cosas en una cierta
medida determinada 8. Las reglas de fin tienen una presena, en relation con la misma regla del ejernplo precedence, el que
una ambulancia penetre en el parque, en un momento en el que
este se encuentra abierto al pablico, para recoger a un herido que
podria desangrarse de no recibir una asistencia inmediata. Sobre
estos problemas, ademis de RAz (1991), vease, sobre todo, RbDENAS
(1998) y ATIENZA y Ruiz MANERO (2000).
8 La distincion entre reglas de accion y reglas de fin es relevance
y no una mera cuestion de estilo redactional de la autoridad norrnativa cuando el estado de cosas cuya produccion se ordena no
es el resultado en el sentido de von WRIGHT (1979) de ninguna
accion determinada. Como es sabido, von Wright denominaba
resultado de una accion aquel cambio en el mundo que guarda una
relaciOn intn'nseca o conceptual con la accion de que se trate; las consecuencias de una accion son, por su parte, siempre de acuerdo con
von Wright cambios en el mundo que guardan una relation
extrinseca o causal con la accion correspondiente. Esta Ciltima es la
relation pertinence en el caso de las reglas de fin y tambien, como se
vera, en el caso de las directrices.

2. LAS NORMAS CONSTITLICIONALES REGULATIVAS

77

tension de reducciOn de la complejidad del razonamiento practico de su destinatario algo inenor que el
propio de las reglas de acciOn. El destinatario de una regla de fin puede, desde luego, y de manera analoga a
coino sucede en el caso de las reglas de acciOn, desentenderse de las razones en pro y en contra de producir
el estado de cosas ordenado y tambien de las consecuencias que, una vez producido, se deriven de dicho
estado de cosas. Pero no puede desentenderse de las
consecuencias de sus acciones: pues lo que se le ordena
no es la realizacian de ninguna accion determinada por
la propia norma, sino precisamente la realizaciOn de acciones que resulten causalmente idOneas para producir
el estado de cosas que la norma ordena. Algtin ejemplo
parece requerirse aqui. Pensemos en una ley tributaria
que establezca que los ayuntamientos deben, a partir de
una cierta fecha, no incurrir en deficits superiores a un
cierto porcentaje (pongamos, el 3%) de sus ingresos. Los
ayuntamientos, que supondremos antes deficitarios en
porcentajes superiores, pueden dar lugar al estado de
cosas ordenado a traves de muy diversos cursos de acciOn: pueden incrementar algunos impuestos (que habran de seleccionar), limitar ciertos servicios (que habran asimismo de seleccionar) que antes prestaban con
mayor generosidad, combinar en diversas medidas lo
uno y lo otro, etc.
c) En tercer lugar, lo que llamaremos principios en
sentido estricto. Estas normas se caracterizan porque en su
antecedente no se contiene otra cosa sino que se de una
oportunidad de realizar la acciOn modalizada en el consecuente, y en este Ultimo la obligaciOn (o prohibiciOn
o permiso) meramente prima Jack de realizar tal acciOn.
La obligaciOn (o prohibiciOn o permiso) es meramente

78

UNA TWOLOGIA OE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

prima ficie porque la accion ordenada o permitida en el

consecuente de un cierto principio puede ser, en la

oportunidad de que se trate, una accion prohibida, naturalmente tambien prima facie, por otro principio. Por
eje nplo, una cierta proferencia verbal puede verse de
entrada como un caso de use de la libertad de expreshin, y por tanto como una accion permitida, pero tambien como un caso de intromisiOn en la intimidad de
una persona, y por tanto como una accion prohibida.
Dicho de otro modo: los principios, at no determinar fuera de la condition analitica de que hays una
oportunidad para ello cuales son las condiciones en
las que debe (o puede) realizarse la conducta prescrita
en su consecuente, no pueden evitar que, en muchas
circunstancias, se de una oportunidad para realizar el
contenido de un cierto principio y, tambien y al mismo
tiempo, el contenido de algim otro principio que resulte incompatible con el primero. De ahi que los principios, por su propia configuration, no puedan eximir a
sus destinatarios de la tarea de determinar si en unas
ciertas condiciones lo ordenado por un principio debe,
o no, prevalecer sobre to ordenado por otro principio
que resulte concurrente. Los principios no posibilitan, a
diferencia de las reglas, eludir la deliberation sobre las
razones en pro o en contra de realizar la accion ordenada por cada uno de ellos frente a las razones en pro o en
contra de realizar la accion ordenada por otro principio
eventualmente concurrente. Esta deliberation o, como
es usual decir, esta ponderacion, desemboca en la formulaciOn de una regla que establece, dadas ciertas circunstancias genericas o condiciones de aplicacion, la prevalencia de uno de los principios sobre el otro o, dicho de
otra forma, que, dadas ciertas circunstancias genericas o

2. LAS NURMAS CONSTITUCIONALES 14.E;LILATIVAS

79

condiciones de aplicaciOn, debe ser concluyentemente lo

ordenado por alguno de los principios en concurrencia.
Un ejemplo puede, una vez mis, ser de utilidad aqui.
Pensemos, por ejemplo, en el caso constituido por un
concurso para el reclutamiento de medicos para hospitales de la Seguridad Social al que aspiran titulados que
religiosamente se definen como testigos de Jehova y
que, por tanto, consideran que las transfusiones sanguineas estan sujetas a una prohibition divina absoluta. Se
concordara en que aqui concurren, de un lado, el principio de prohibiciOn de trato desigual por razOn de las
creencias religiosas y, por otro, el principio de protecciOn de la vida humana. Supongamos que entendemos
que las cocas se plantean de forma distinta en el caso de
los medicos nutricionistas, por un lado, y en el de los
medicos especialistas en cuidados intensivos, por otro.
En el caso de los nutricionistas entendemos que tin medico testigo de Jehova no supone un riesgo apreciable
para la vida de los pacientes, pues en esta especialidad
no es usual la prescripciOn de transfusiones sanguineas y,
en todo caso, al no tener los tratamientos catheter de urgencia, siempre podria intervener un medico de distinta
adscripcion religiosa. El caso es distinto, nos parece, en
el caso de los medicos especialistas en cuidados intensivos. Estos tienen que tomar ripidamente decisions en
contextos en los cuales la realizaciOn o no de una transfusion sanguinea es, literalmente, cuestion de vida o
muerte para los pacientes. Supongamos que entendemos que, en virtud de estas consideraciones, en el caso
del reclutamiento de nutricionistas prevalece el principio de prohibiciOn de trato desigual por razor de las
creencias religiosas, mientras que en el caso del reclutamiento de especialistas en cuidados intensivos prevalece

UNA TIPOU X;iA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

el principio de protecciOn de la vida humana. Las reglas

en que desembocan nuestras ponderaciones establecerin, pues, que en el primer caso (en el de los nutricionistas) excluir a los testigos de Jehova que, como tales,
creen que las transfusiones sanguineas estan sujetas a
una pmhibiciOn divina absoluta, esti concluyentemente
prohibido, mientras que en el segundo caso (en el de los
especialistas en cuidados intensivos) tal exclusion de los
testigos de Jehovi, que sustentan esa creencia, es concluyentemente obligatoria.
d) En cuarto lugar, lo que llamaremos directrices o
normas prograrmiticas. Estas normas se asemejan, por el
lado del antecedente, a los principios en sentido estricto:
pues no contienen en el otra cosa sino la condition
(analitica) de que haya una oportunidad de realizar la
conducta prescrita en el consecuente; pero por el lado
del consecuente no modalizan deonticamente la realizaciOn de una action, sino la producciOn de un cierto estado de cosas en la mayor medida posible. Se trata de las
normas que, sin especificar una determinada medida
(o umbra]) de cumplimiento, ordenan a los poderes pablicos perseguir determinados objetivos colectivos de
muy variada indole, como la preservaciOn de un medio
ambiente saludable, la protecciOn del patrimonio histOrico-artistico de una determinada comunidad, el pleno
envie, la estabilidad economica. Estos objetivos colectivos, o estados de cosas cuya persecuciOn viene ordenada por las directrices, pueden mantener relaciones causales con acciones muy heterogeneas entre si. Por ejemplo, el pleno envle puede fomentarse mediante
politicas financieras, salariales, comerciales, educativas,
fiscales, de funciOn publica, etc. Por otro lado, estas acclones, a su vez, pueden mantener relaciones causales

2. LAS MAMAS CONSTITUC:IONAIES REGULATIVAS

81

asimismo muy heterogeneas con estados de cosas ordenados por directrices diversas: cierta politica financiera
puede, de entrada, contribuir a fomentar el pleno empleo (cuya persecution, por ejemplo, viene ordenada, en
el caso espariol, por el art. 40 de la Constitution), pero
contribuir tambien a deteriorar la estabilidad economica, estado de cosas al que apunta otra directriz (contenida, en el caso espaiiol, en el mismo art. 40 de la ConstituciOn); y este deterioro de la estabilidad economica
puede, a su vez, acabar teniendo efectos negativos sobre
el empleo. Es por ello que, teniendo en cuenta que la
propiedad que caracteriza al estado de cosas ordenado
por cada directriz es una propiedad graduable y no
todo-o-nada, lo ordenado por cada una de las directrices sea maximizar tanto coino sea posible esa propiedad,
trazando politicas que articulen la procura de esa maximizacion con la procura de la maximization de las propiedades caracterizadoras de los estados de cosas cuya
persecution ordenan otros directrices.
De ahi que la necesidad de deliberation pars actuar
guiado por ellos, que resulta counin a todos los principios (en sentido =who), se plantee de forma distinta segun que se trate de principios en sentido estricto o de
directrices: en el caso de los principios en sentido estricto, corno hemos visto, se trata de deterininar la prevalencia o no del principio bajo consideracifin con
otros principios eventualmente concurrentes; en el caso
de las directrices o normas programaticas, se trata de disefiar y llevar a cabo politicas que procuren el mayor
grado de satisfaction posible de los diversos objetivos,
interdependientes entre si, a los que apuntan las diversas
directrices.

81

B)

UNA TIPOL(XIIA DE LAS NORMAS (:ONSTITUCIONALES

El alcance de la tipologia precedente

Como se ha indicado, esta tipologia de las normas

regulativas, que distingue cuatro tipos de las mismas (reglas de action, reglas de fin, principios en sentido estricto y directrices) es una tipologia de tipos ideales. Lo que
quiere decir que no queda excluida a) la posibilidad de
normas que se sithen en la zona de penumbra entre algunos de los tipos distinguidos porque, aun respondiendo
desde el punto de vista de su configuration o estructura
a uno ellos, se comporten necesariamente, sin embargo,
desde el punto de vista de su modo de operar en el razonamiento practico de sus destinatarios, ms bien al
modo de algun otro de estos tipos. Y tampoco queda
excluida b) la posibilidad de normas que desde el propio prisma de su configuraciOn o estructura constituyan
tipos mixtos, esto es, integren elementos correspondientes a ms de uno de los tipos que hemos distinguido.
Veamos un ejemplo de cada una de estas posibilidades.
a) Es posible, como ejemplo de lo primero, que una
norma tenga estructura de regla de action, pero que no
pueda seguirse sin deliberaciOn, esto es, sin llevar a cabo
una ponderaciOn de razones. Que tenga estructura de regla de action quiere decir, conforme a lo ya visto, que
determine, en el antecedente, las circunstancias que constituyen sus conditions genericas de aplicaciOn y que ordene, en el consecuente, la realizaciOn (u omision) de una
determinada action. Esta estructura es, por lo que hate a
la configuraciOn del antecedente, condition necesaria
pars que una norma pueda ser seguida por su destinatario sin necesidad de deliberacion. Pues si una norma
como es el caso de los principios en sentido estricto
no determina en su antecedente las circunstancias que

2.

LAS NORMAS CONSTITUCIONALES RECULATIVAS

83

constituyen las condiciones genericas en que debe concluyentemente realizarse lo ordenado en el consecuente,
esa norma no puede evitar la necesidad, a la hora de seguirla, de deliberar para ponderar las razones en pro de
realizar la action con las eventuales razones en contra derivadas de otro u otros principios que resulten concurrentes. Pero si la estructura de regla es condicion necesaria para que sea posible evitar la deliberation no es, sin
embargo, condition suficiente. Pam completar el conjunto de condiciones suficientes es preciso, adernis, que la
regla poses lo que F. Schauer 9 ha denominado autonomic
semrintica, esto es, que el destinatario de la misma pueda
identificar canto la conducta exigida por la regla como
sus condiciones de aplicacion las circunstancias en que
la conducta debe ser realizada sin necesidad de adentrarse en las razones subyacentes a la misma. Los ejemplos
de reglas a los que antes se ha aludido Oa que establece el
limite de velocidad en caso de circular por cierto tipo de
carreteras o la que ordena pagar tal impuesto en caso de
realimr una cierta actividad mercantil) reimen este requisito: podemos identificar lo que la regla exige y en qui
circunstancias lo exige sin necesidad de adentrarnos en
las razones que la autoridad normativa haya podido tomar en consideration para dictarlas. Pero es obvio que
esto no es posible en relation con otras normas que
comparten asimismo la estructura propia de las reglas.
Piensese, por ejemplo, en una regla que ordene al juez de
familia que, en caso de separation o divorcio entre los
progenitores, adscriba la custodia de los hijos menores al
progenitor que resulte ven el mejor interes del menoro.
Aqui, la identification de la action ordenada (6idscribir
9 SCHAUER

(1991).

1 ILK nen yr 1.N3 N )1(

(11(C)IZALES

la custodia a la madre? iadscribirsela al padre?) requiere

deliberation acerca de las razones para considerar gen el
mejor interes del =nor* a una o a otra de ambas posibilidades. Otro ejemplo seria el de una norma que, como Ia
contenida en el Codigo civil espafiol (art. 200), ordene al
juez que, dado el correspondiente proceso, declare incapaces esto es, prive de la capacidad de obrar a aguellas personas que presenten genfermedades o deficiencias
persistentes de caracter fisico o psiquico que impidan a Ia
persona gobernarse por si misma*. Aqui, determiner
cuando alguien se encuentra imposibilitado para agobernarse por si tnismog en el sentido relevante es sencillamente disparatado sin atender a las razones de proteccion de ciertas personas frente a si mismas, supondremos, que subyacen a la institution de la incapacitation.
b) Es tambien posible, como antes se indicaba, que
una norma exhiba una estructura mixta, es decir, que
integre en ella elementos correspondientes a mss de
uno de los tipos distinguidos. En particular, son posibles,
y no infrecuentes, normas que respondan parcialmente
al modelo de las reglas de fin y parcialmente al de las directrices. Es decir, normas cuyo antecedente aparezca
configurado al modo de las reglas de fin esto es, determinando las circunstancias genericas que constituyen
sus condiciones de aplicacion y que en su consecuente ordenen, sin embargo, al modo de las directrices,
procurar el logro de un estado de cosas en la mayor medida posible. Un ejemplo seria el de una norma que ordene a un cierto Organ administrativo, en caso de epidemia, la adoption de todas las medidas convenientes
para minimizer su irnpacto '.
Sobrr rtite, LWANTE (2002).

2.

LAS NORMAS CONSTITUCIONALES REGULATIVAS

85

C) Cuatro acotaciones sobre principios y directrices

constitucionales
a) De entre los diversos tipos de normas regulativas
distinguidas, las del tipo nth com6n esto es, las reglas
de action no presentan caracteristicas especiales por el
hecho de figurar en un texto constitutional. En cuanto a
las reglas de fin, estas son raras en los textos constitucionales por razones faciles de comprender: y es que normas
que estipulan lograr un estado de cocas en una cierta medida determinada parecen encontrarse en la mayor parte
de los casos vinculadas en su fiindamentacion a datos mas
o menos coyunturales y ser, por ello, en general poco
apropiadas para insertarse en un texto, como lo son los
constitucionales, con vocation de duraci6n larga.
Es precisamente esta vocation de duration larga lo
que explica la abundancia y la centralidad, en los textos
constitucionales, de principios de los dos generos distinguidos: principios en sentido estricto y directrices.
Ciertamente, una constitution cercana a un modelo puramente mecanico puede tener exito en su pretension
de duration larga. Y una Constitution normativa pero
flexible sencillamente no tiene esa pretension de duracion larga para las normas que la integran: por ello podria estar integrada, en cuanto a sus normas regulativas,
centralmente por reglas, sin que de ello se derivara ning6n problema especial, pues dichas reglas podrian ser
cambiadas mediante simples leyes ordinarias. Pero una
Constituci6n que como es el caso de las europeas de
la segunda postguerra aline rigidez I 1 y pretension de
II Entendemos por constituciones Elexibles. aquellas respecto
de cuyas normas vale, como mecanismo derogatorio, el simple juego

86

UNA TIPOLOGiA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

supremacia (con el correspondiente inecanismo de control de constitucionalidad para asegurarla) se ve abocada,

si quiere tener probabilidades de perrnanencia, a construir centralmente su dimensi6n regulativa mediante
principios en sentido estricto y directrices. Los principios en sentido estricto ordenan, en su consecuente,
aquellas acciones (u omisiones) que el constituyente
considera valiosas en si mismas, sin prejuzgar la jerarquia
entre las mismas en las, en principio ilimitadas, combinaciones de circunstancias en que pueda haber una
oportunidad para realizar al menos dos de ellas incompatibles entre si; las directrices ordenan, en su consecuente, la procura de ciertos estados de cocas a la que
debe estar orientada la action de los poderes pablicos,
sin prejuzgar corn() debe articularse entre si la procura
de estos diversos objetivos ni cuales sean las politicas
que mas eficazmente pueden conducir al mayor logro
conjunto posible de los mismos.
De esta forma, por un lado, se sin:Ian al margen de
las decisiones de politica ordinaria, del juego ordinario
de mayorias y minorias, aquellos valores compartidos
que conforman el consenso basico de la comunidad politica, tanto respecto de los limites que deben respetar
los cursos de action de los poderes publicos para ser
considerados constitucionalmente legitimos como respecto a los fines generales a que deben orientarse esos

del principio de lex posterior por obra de simples leyes ordinarias.

Una Constitution es rigida si exige condiciones ms gravosas para la
derogation de sus normas. El grado minimo de rigidez vendria
dado por la exigencia, para la sustituciOn de unas normas constitucionales por otras, de la derogaciOn expresa de las primeras [en este
sentido Acme) (2004), p. 127 y BAVON (2004)].

2. LAS NORMAS CONSTITIJCIONALES RECULATIVAS

87

mismos cursos de action. Y, por otro, al no especificar ni

las relaciones de prevalencia entre principios que operan como limite ni la manera en que deben ser articulados y perseguidos los fines constitucionalmente ordenados, una ConstituciOn compuesta basicamente, en su dimension regulativa, por principios y directrices,
mantiene abierto el proceso deliberativo y evita en gran
medida la etirania de los muertos sobre los vivos que se
ha achacado con frecuencia al constitucionalismo rigido. A esta aperturao contribuye asimisrno y a traves
de ella a la durabilidad de la ConstituciOn el que la
action ordenada por los principios aparezca caracterizada en buena parte de ellos si no en todos mediante
esos conceptos con fuerte carga valorativa 12 libertad,
igualdad, honor, intimidad personal, libre desarrollo de
la personalidad, no discriminaciOn que no precisan
las propiedades descriptivas que constituyen sus condiciones de aplicacion 13, y a los que es usual referirse,
desde Gallie ", como econceptos esencialmente controvertidos. A este mantener abierto el proceso deliberativo contribuye tambien el que los estados de cosas cuya
persecuciOn viene ordenada por las directrices aparez12 Ambas circunstancias no establecimiento de las relaciones
de prevalencia entre principios y caracterizacion de la action
mediante propiedades con fuerte carga valorativa se justifican
como indica Juan Carlos Bayon Torque no sabetnos ser tnas precisos sin correr el riesgo de comprometernos con reglas ante cuya
aplicacion estricta nosotros mismos retrocederiamos en circunstancias que, sin embargo, no sornos capaces de establecer exhaustivarnente de antemano (BAvON, 2000, p. 84).
13 La distincion entre el st:oificado y las conditions de aplicacia.n de
los terminos que designan propiedades valorativas proviene de
HARE (1952).
14 GALUE (1956).

88

UNA TWOIA X;IA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

can caracterizados mediante conceptos en buena medida indeterminados (Tien empleo*, oestabilidad economica) cuando no usando tarnbien conceptos valorativos (vivienda digna y adecuada). Todo ello contribuye
a que Ia ConstituciOn pueda constituir, durante un amplio horizonte temporal, el terreno compartido a partir
del cual como escribe, por ejemplo, Josep Aguilo
puede construirse una practica juridico-politica centralmente discursiva o deliberativa (Aguilo, 2004,
p. 143).
h) La contribution a esta prictica discursiva o deliberativa es, sin embargo, caracteristicamente distinta en
el caso de los principios en sentido estricto, por un lado,
y en el de las directrices, por otro is.
por lo que hate a los principios en sentido estricto,
lo esencial a este respecto es, primero, que como ya
hemos insistido las relaciones de prevalencia entre
ellos no se encuentran predeterminadas en el texto
constitutional y, segundo, que como tambien hemos
indicado tales principios se suelen encontrar formulados mediante terminos que remiten a conceptos esencialmente controvertidos. Estos conceptos esencialmente controvertidos son, en un sentido especial, centralmente vagos. La explication del sentido en que los
IS Lo aqui sostenido se separa, como se very a continuation, de
la conocida tesis de Robert Alexy segun la cual todos los principios
en sentido amplio est es, principios en sentido estricto y directrices, indiferenciadamente constituirian mandatos de optimization.
Sobre esta tesis vease ALEXY (1988, 1993, 2003) y, criticamente,
ATIENZA y RUIZ MANEIto (1996, 2000) y R.UIZ MANERO (2005),
donde se sostiene que Ia tesis del mandato de optimization es unicamente adecuada para las directrices.

2. LAS NORMAS CONSTIT UC IC NA LES RE( ;ULA I I VAS

89

conceptos esencialmente controvertidos son centralmente vagos requiere atender a dos caracteristicas de los
mismos: la primera de ellos es que, por su catheter de
conceptos evaluativos, los conceptos esencialmente
controvertidos dejan abierta la determinacion de las
propiedades descriptivas que constituyen sus condiciones de aplicaciOn; la segunda caracteristica que results
ahora relevance_ de los conceptos esencialmente controvertidos es que como ha escrito Marisa Iglesias estos conceptos ese refieren a estandares y bienes sociales a
los que atribuimos un catheter o estructura complejas,
pues as pesar de que consideramos y valoramos el bien
en su conjunto, este tiene diferentes aspectos que pueden ser relacionados entre si de diversas formaso (Iglesias, 2003, p. 258). La aplicabilidad de estos conceptos
y de los principios que los incorporan exige asi la
elaboration de concepciones complejas que articulen
cada uno de estos aspectos con el bien en su conjunto,
de un lado, y que establezcan sus relaciones de prioridad
con los diferentes aspectos de otros bienes a los que aluden otros conceptos esencialmente controvertidos incorporados a otros principios.
Estas concepciones posibilitan hater operativos a los
principios respondiendo a las cuestiones de tipo binario
que plantea su aplicacion, tanto en relation al alcance
de los principios constitucionales (se encuentra o no la
pornografia amparada por el principio de libertad de
expresion?) coma a las relaciones de prevalencia entre
ellos dados diferentes conjuntos de circunstancias genericas (en relation con la difusion de una noticia con relevancia publica pero que afecta al honor de una persona tiene prevalencia la libertad de expresiOn o el derecho al honor? vla respuesta es distinta seem que la

90

UNA IIPOLOCIA IX LAS NOR MAS C:ONSTITUCIONALES

noticia haya sido o no diligentemente contrastada? Y,

suponiendo la prevalencia de la libertad de expresiOn
sobre el derecho at honor en el caso de noticias de relevancia pablica que hayan sido diligentemente contrastadas aesta prevalencia se mantiene pars el caso de que en
su difusion se empleen expresiones injuriosas?) Las preguntas son, como se ve, de naturaleza binaria, canto si se
refieren al alcance de cada principio (ala difusiOn de
pornografia es o no un caso de use de la libertad de expresion?) como si se refieren a las relaciones de prevalencia entre ellos: dada tal combinaciOn de circunstancias aprevalece el principio A o el principio B? 0, por
decirlo de otra forma: dada la misma combination de
circunstancias, 21a action X debe considerarse concluyentemente permitida en virtud de la prevalencia del
principio A o concluyentemente prohibida en virtud de
la prevalencia del principio B? El caracter binario de las
preguntas implica que el juicio acerca del establecimiento de una relaciOn de prevalencia entre principios
dado un cierto conjunto de circunstancias y el juicio
de una decision asi fundada es un juicio del tipo
todo-o-nada. 0, dicho de otra forma, la relation de prevalencia estara correctamente establecida o lo estara incorrectamente, y la decision en ella fundada sera correcta o incorrecta.
Por lo que hate a las directrices, to esencial at respecto que ahora nos ocupa es que los fines o estados de
cosas a los que cada una de ellas apuntan necesitan, de
un lado, set- concretados y, de otro, articulados con los
dernis fines a los que apuntan las demis directrices. Proponer concreciones de estos fines, elaborar y adoptar
politicas que los articulen entre si y procuren el mayor
grado posible de satisfaction de todos ellos es asunto

2 LAS NORMAS CONSTITUCIONALES RECULATIVAS

91

centralmente encomendado al proceso politico, a la regla de la mayoria y a la discretion de las autoridades

constitucionales. Y aqui, a diferencia de lo que ocurre
con los principios en sentido estricto, el juicio acerca de
las politicas disefiadas para dar cumplimiento a las directrices no es un juicio todo-o-nada, sino graduable: en
relation con un cierto objetivo hay politicas o cursos de
action ms o menos eficientes, pero el juicio acerca de
la eficiencia de unos y otros y las decisiones acerca de su
adoption estin encomendados al proceso politico ordinario y solo resultarian constitucionalmente inadmisibles aquellos cursos de action que cualquier persona razonable no podria ver ms que como absolutamente
ineficientes, es decir, como absolutamente inidoneos
para procurar en grado alguno el objetivo ordenado.
c) En un famoso texto que esti en el origen de
coda la discusion de las ultimas decadas sobre teoria de los
principios, Ronald Dworkin afirm6 que los argumentos
de principio son argumentos que se proponen establecer
un derecho individual; los argumentos de directriz son
argumentos que se proponen establecer un objetivo colectivo. Los principios son proposiciones que describen
derechos, las directrices son proposiciones que describen
objetivos (Dworkin, 1978, p. 90). Dejando de lado el
peculiar use dworlciniano de terminos como proposiciones* o odescribir*, debe advertirse que esto se ha leido
en ocasiones, algo apresuradamente, como si hubiera una
correspondencia biunivoca entre principios y derechos
individuales. Esto es, entendiendo no solo que todo principio fundamenta derechos individuales, sino que todos
los derechos individuales se fundamentan en principios y
solo en principios. Y esto no es asi, porque en nuestros
sistemas juridicos y, dentro de epos, tarnbien en nues-

UNA TIPOLOGiA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

92

tras Constituciones podemos encontrar tanto derechos

individuales fundamentados en principios como derechos individuales fundamentados en directrices y derechos individuales que tienen una fundamentacion mixta,
es decir, una fundamentaciOn en la que concurren tanto
principios como directrices. La adscripciOn de derechos
individuales entendidos como haces de posiciones
normativas hohfeldianas 16 o, to que es lo mismo visto
desde otra perspective, como los conjuntos de reglas que
configuran dichos haces puede, naturalmente, obedecer a la plasinaciOn de principios en sentido estricto. Este
es el caso de los derechos constitucionales mas centrales,
de aquellos derechos que como sucede, por ejemplo,
con las libertades individuales o con el derecho a la
igualdad de trato-- la Constitution adscribe igualitariamente a todos. Y es asimismo cierto que todo principio
en sentido estricto implica un derecho individual prima
fade. Pero los haces de posiciones normativas, o conjuntos
de reglas que las configuran, a los que llamamos derechos
individuales, pueden constituir tambien instrumentos
para el logro de objetivos colectivos u obedecer a alguna
combination de ambas cosas, esto es, de plasmacion de
principios y de instrumento de persecution de objetivos.
De forma que, de entre los derechos individuales debemos distinguir entre derechos que corresponden a principios en sentido estricto, derechos que se configuran
para contribuir a implementar directrices y derechos que
en parte corresponden a principios en sentido estricto y
en parte se orientan a implementar directrices 17 .

La alusion es, natural:urine, a HOU-WELD (1968).

Sigo aqui lo expuesto por M. Atienza y yo ntismo en
ATIENZA y Ruiz MANERO (2000), pp. 49 y ss.
16

17

2. LAS NORMAS CONSTITUCIONALES RECULATIVAS

93

Corresponden a principios en sentido estricto aquellos derechos que se orientan a la protecciOn de bienes
o intereses que se consideran dignos de igual protecciOn
para todos y cada uno de los individuos 18 . Se trata de
derechos que se adscriben igualitaria y universalmente,
esto es, derechos de los que son titulares todos y cada
uno de los individuos y en los que los bienes o intereses
que se trata de proteger o prornover son bienes o intereses de cada uno de los titulares del derecho. Un ejemplo de este tipo de derechos seria, junto con las libertades individuales o el derecho a la igualdad de trato a los
que antes se ha hecho referencia, el derecho de todos a
no ser esometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes (empleando la formula del art. 15 de
la Constitution espanola). Corresponden, por el contrario, a directrices aquellos derechos que se orientan a la
protecciOn o promotion de bienes o intereses colectivos, de bienes o intereses distintos, pues, de los del propio titular del derecho. Un ejemplo de derecho de este
tipo es el derecho is la cliusula de conciencia y al secreto profesional de que gozan, de acuerdo con el
art. 20.1 de la ConstituciOn espanola, los individuos de
una cierta clase, los periodistas. La justification de estos
derechos se halla en que ellos sirven para maximizar un
bien colectivo y public, el de la information pUblicamente disponible. Como ha escrito Francisco Laporta,
es para eincentivar el fluido de informaciOn en una sociedad deliberante para lo que se protegen mediante el
iodos y cads uno de tos individuoso es, aqui, una expresion
ambigua. Segan el derecho de que se trate, puede significar .todos
los seres humanos, .todos los ciudadanos o stodos los capaces de
bran (cfr. FErtrtnioti, 2001). Prescindiremos aqui de esta complicaciOn.

94

UNA TIPOLOGtA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

secreto las fuentes de la information; algo analog ocurre con la clausula de conciencia: con ella no se trata de
proteger la conciencia del periodista que no se considera que tenga, como tal, un valor superior a la conciencia de un empleado de pajareria, trabajador de la
construction o profesor de universidad sino el evitar,
dicho de nuevo con palabras de Laporta, que algunas
informaciones u opiniones sobre aspectos de la realidad,
cuyo vehiculo es un informador o grupo de informadores, dejen de acceder al ambito del discurso pCiblico
como consecuencia de un condicionamiento econ6mico de caracter personal* (E J. Laporta, 1997, pp. 16-17).
El ejemplo paradigmatico de derecho individual
provisto de una justification mixta, esto es, de derecho
en cuya fundamentacion inciden tanto principios como
directrices, es el derecho de propiedad. Pues resulta claro que en la configuration de ese derecho intervienen
tanto consideraciones de principio consideraciones
que exigen que ese derecho se adscriba igualitaria y
universalmente como consideraciones en terininos
de objetivos colectivos consideraciones que posibilitan una distribution desigualitaria de ese derecho. La
justification en terminos de principio del derecho de
propiedad se halla en la conexion entre ese derecho y la
autonomia personal: un cierto quantum de propiedad
esto es, de control individual de recursos es condicion necesaria para la decd.:in y materialization de
cualesquiera planes de vida. Lo que esta justification de
principio de la propiedad exige es merarnente la adscripcion a codas y cada uno del control individual sobre
el quantum de recursos necesarios para poder llevar a
cabo una existencia autOnoma. Pero en la configuration
concreta del derecho de propiedad (esto es, en el siste-

2. LAS NOILMAS CONSTITUCIONALES RECULAT IVAS

95

ma de reglas en que consiste esa configuration) cuentan, ademis de esta razOn de principio, razones de directriz que pueden incidir a la hora de diseliar esa configuraciOn concreta de forma que resulte funcional para
muy diversos objetivos colectivos. Entre ellos, cabe
mencionar, de un lado, la maximizacion de la riqueza
social, que explica que la configuration de la propiedad
privada sea mas amplia (en cuanto a los bienes susceptibles de devenir propiedad privada de alguien, en cuanto
a las facultades del propietario por ejemplo, por lo
que hate a la transmisibilidad hereditaria y en cuanto
a la posibilidad de acumulacion de propiedad) de lo que
exigiria la mera razon de la autonomia. Y, de otro, un
amplio listado de objetivos heterogeneos (como, por limitarnos a algunos que aparecen rnencionados en una
Constitution como la espairola, el logro de una distribucion de la renta personal y regional mas equitativa, la
modernization y desarrollo de todos los sectores economicos, el acceso al trabajo, la conservation del patrimonio historico, cultural y artistico, el acceso a una vivienda digna y adecuada, la protection de los consunudores y usuarios, la protection de la familia, etc.) que
pueden operar como razones para acotar de una u otra
inanera en muchas ocasiones, segim la naturaleza de
los bienes el alcance de las posiciones normativas que
las reglas configuradoras de la propiedad asignan al propietario. De forma que en derechos como el de propiedad privada tanto principios en sentido estricto como
directrices operan como fundamentos justificativos de la
propia configuration del derecho. Los primeros el
principio de autonomia se plasman en reglas que exigen que en relation con un cierto quantum de bienes
sea accesible a todos un haz de posiciones normativas

96

UNA TWOLOGIA DE LAS NORMAS CONSTITU(:IONALES

que asegure a cada uno el control individual sobre el; las

segundas practicamente codas las directrices contribuyen a disenar esas reglas constitutivas del haz de
posiciones normativas de forma que resulte funcional
para el logro de los Inas diversos objetivos colectivos.
d) Algunas consideraciones, para terminar estas
acotaciones, sobre la prevalencia de los principios en
sentido estricto sobre las directrices en nuestros ordenamientos constitucionales '". Como ya se ha sugerido en
la acotaciOn precedente, la diferencia decisiva entre que
una Constitution trate a un cierto bien como asunto de
principio o como asunto de directriz es la siguiente:
cuando la ConstituciOn considera a un cierto bien
como asunto de directriz, lo que exige que entre en 11nea de cuenta en nuestros juicios correspondientes es el
monto global que de ese bien se haya logrado producir,
sin atender a los problemas de distribuci6n individualizada. Y ello es lo que entry en lines de cuenta, desde
luego, cuando se trata de bienes publicos, que no son
susceptibles de distribuciOn individualizada, como un
medio ainbiente limpio o un patrimonio historic o artistico adecuadamente conservado. Pero tambien hacemos juicios de este tipo en relaciOn con bienes que si
resultan susceptibles de distribuciOn individualizada
como, por ejemplo, el empleo o el acceso a una vivienda digna y adecuada. Asi, juzgariamos como exitosa una
politica de empleo que en el lapso, digamos, de una legislatura, lograse reducir la circa de desempleados del
15%, digamos, al 5% de la poblaciOn activa, por mucho
que este exito se distribuyera, desde luego, desigualitai" Respecto de este problema, sigo en d texto lo ya expuesto en
Rutz MANE12.0 (2005).

2. LAS NORMAS CONSTITUCIONALES 11.E.GULATIVAS

97

riamente, pues dicho 5% no se beneficiara de el. E

igualmente juzgariamos como exitosa una politica de
vivienda que en el mismo lapso temporal lograse eliminar una parte sustancial de las infraviviendas existentes,
realojando a sus ocupantes en viviendas dignas, por mucho que un cierto nOmero de personas continuase residiendo en infraviviendas. Y tambien, en algunas ocasiones, operamos asi en relation con bienes que, como el
respeto a la vida o a la integridad fisica, entendemos que
deben ser adscritos a todos por igual. Tambien en relaciOn con este Ultimo tipo de bienes valoramos positivamente politicas que logren disminuir significativamente
los casos en que tales bienes son lesionados. Por ejemplo, valorariarnos positivamente una politica criminal
que, en un cierto lapso, lograra disminuir a la mitad los
casos de delitos contra la vida, aun cuando siguieran
perdiendose vidas humanas por delitos de este tipo.
En todos estos casos tratamos al bien de que se trate
como asunto de directriz. Observese que puede tratarse
(i) de bienes no susceptibles de ser distribuidos individualizadamente, ni igualitaria ni desigualitariamente, como es el caso del medio ambiente limpio; o bien
(ii) de bienes susceptibles de ser distribuidos individualizadamente, pero en relaciOn con los cuales el orden juridico-constitucional solo prescribe la maximization y
no un determinado modelo distributivo, como es el
caso del empleo; o bien (iii) de bienes respecto de los
que el orden juridico-constitutional prescribe la distribucion individualizada igualitaria, como es el caso del
respeto a la vida.
Cuando, de acuerdo con la Constitution, consideramos que un cierto bien es asunto de principio, ello im-

98

UNA THVLOGIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

plica en constituciones como las nuestras que dicho bien debe adscribirse individualizada e igualitariamente, esto es, por igual a todos y cada uno. Esto es,
consideramos, de acuerdo con la Constitution, como
asunto de principio los bienes que, en la tripartition
precedente, ocupan el casillero (iii). Y lo consideramos
como asunto de principio porque entendemos que, de
acuerdo con la ConstituciOn, el respeto y la protection
al disfrute igual de ese bien por todos y cada uno opera
como limite a los cursos de action admisibles para lograr la maximization de bienes de tipo (i), de tipo (ii) o
del propio tipo (iii). Es por ello por lo que afirmar la
primacia de los principos sobre las directrices no implica de ninem modo, como se ha insinuado en ocasiones,
una orientation ideologica conservadora. Afirmar la
primacia de los principios frente a las directrices lo que
implica, bien al contrario, es que todos y cada uno de
los seres humanos han de ser tratados como iguales en
ciertos respectos importantes y que esta exigencia igualitaria prevalece, imponiendo limites, frente al diserio de
political maximizadoras de cualquier tipo.
D)

Principios explicitos y principios implicitos.

Una peculiaridad francesa: los principios
fundamentales reconocidos por las leyes
de la Reptiblicao

Tanto si se trata de principios en sentido estricto

como de directrices, es usual distinguir, en el ambito de
los principios constitucionales, entre principios explicitos y principios implicitos. Entendemos por principios
constitucionales explicitos aquellos que se encuentran
enunciados en el texto constitutional, y por principios

2. I.AS NOMMAS CONSTITUCIONALES ILEGULATIVAS

99

constitucionales implicitos aquellos que el texto constitucional no enuncia, pero de los que se sostiene que
subyacen al mismo, como razones justificativas de reglas
constitucionales expresas. Hasta ahora todos los ejemplos de principios constitucionales que hemos utilizado
lo eran de principios explicitos, y respecto de ellos hemos subrayado fimitindonos ahora a los principios en
sentido estricto que para su operatividad en el razonarniento juridico aplicativo requieren, en primer lugar
y con mucha frecuencia, ser precisados, pues tienden a
encontrarse formulados inediante conceptos esencialmente controvertidos y requieren tambien, en segundo
lugar y esto para todos ellos, de la elaboraciOn de reglas
que establezcan, para ciertos casos genericos, sus relaciones de prevalencia respecto de otros principios eventualmente concurrences. A estas exigencias, en los principios implicitos se aliade otra, ciertamente previa, a saber, la de su identification como tales principios. En
este sentido, parece que cuando alguien afirma que X
es un principio implicito subyacente a una determinada institucion o conjunto de reglas constitucionales esti
afirinando, por un lado, que las reglas y principios explicitos de esa instituciOn o conjunto de reglas son coherentes con X y recomendando, por otro, que esas reglas
y principios explicitos se interpreten de manera coherente con X. Pero este requisito de coherencia o adecuacion entre el principio afirmado como implicito y
los materiales normativos explicitos puede ser satisfecho, en ocasiones, tanto por el principio X como por
otros candidatos competitivos al titulo de principio implicito. De ahi que la identificaciOn de principios implicitos constituya, de ordinario, terreno de controversia.
Aunque no vamos a profundizar en ello, si vale la pena

100

UNA TIPOLOGIA DE LAS NOILMAS CONSTITUCIONALES

setialar que la circunstancia de que la negation de un

cierto principio produzca necesariamente incoherencias
en la tentativa de presenter como un todo dotado de
sentido una institution o conjunto de reglas es un argumento mas fuerte, para considerarlo como un principio
implicito de esa institution o conjunto de reglas, que el
de su mera coherencia de sentido con ellas, que, como
se acaba de indicar, se ve con frecuencia desafiada por
otros posibles principios.
En todo caso, la vigente Constitution francesa apela,
en materia de principios, a una especie que se situa alas
Ai de esta bipartition entre principios constitucionales
explicitos y principios constitucionales implicitos. Pues
el primer parrafo del preambulo de la Constitution
francesa de 1958 dice que el pueblo frances proclama
solemnemente su adhesion a los derechos del hombre y
a los principios de la soberania nacional tal como han
sido definidos por la Declaration de 1789, confirmada y
completada por el preambulo de la ConstituciOn de
1946. Y en el mimero 1 del preimbulo de la Constitution de 1946, a su vez, se lee que el pueblo frances ureafirma solemnemente los derechos y libertades del hombre y del ciudadano consagrados por la Declaration de
derechos de 1789 y los principios fundamentales reconocidos
por las leyes de la Repablico. A traves de esta doble remiskin, resultan tener caracter constitucional en Francia
ciertos principios que, ni se encuentran explicitamente
enunciados en el texto constitucional, ni se entienden
implicitamente presentee en el, como razones justificativas que dotan de sentido a disposiciones constitucionales expresas. Los pi indpios fundamentales reconocidos
por las leyes de la Republica* son principios cuya existencia y caracter constitucional viene afirmado por el

2.

LAS NOILMAS CONSTITUCIONALES ItECULATIVAS

101

texto constitucional, pero cuya identidad depende de su

reconocimiento por la legislaciOn ordinaria 20. Dicho
caracter constitucional implica, al menos desde la decision del Consejo Constitucional de 16 de julio de
1971 21 , que tales principios fundamentales reconocidos por las leyes de la Republica deben utilizarse, junto
con los consagrados en la DeclaraciOn de 1789 y los
principiospoliticos, econOmicos y socialeso enumerados en el preambulo de la ConstituciOn de 1946 y calificados por el propio preambulo como particularmente
necesarios para nuestro tiempoo, como parametro de
enjuiciamiento de la constitucionalidad de las leyes.
Pero, en el caso de los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la RepUblica, antes de su use se
plantea, naturalmente, el problema de su identificaciOn.
De acuerdo con el Consejo Constitucional, el test de
identificaciOn incorpora cuatro conditions necesarios:
21' Por ello, la categoria de los principiosfundamentales reconocidos pot las leyes de la Republica* desborda, en cierto modo, la usual
distinciOn entre principios constitucionales explicitos y principios
constitucionales implicitos y puede considerarse, como ha indicado V.
Champeil-Desplats (2001), suna categoria explicita de principios
implicitos*. Pues, como ha escrito esta autora, la notion de principes
fondamentaux reconnus par les lois de La Republique, parte qu'elle se
trouve inscrite dans le preambulo de la Constitution du 27 octobre
1946 augur' fait reference celui de la Constitution de 4 octobre 1958,
peut recevoir la qualification de principes constitutionnels explicites.
En revanche, puisque les principes auxquelles cette notion renvoie
sont tenses etre identifiables dans des textes juridiques les lois de la
Ripublicpu*-- mai% qui ne son enumeres nulle part, nous les qualEcrons d'implicites* (CHAMPEIL-DESPLATS, 2001, p. 33).
21 Se trata de la decision en que, por primera vex, el Consejo
Constitucional afirma explicitamente que el control de constitucionalidad de las leyes se extiende tarnbien a La conforrnidad de estas
con el preambulo de la ConstituciOn.

102

UNA TIIVLO(1A DE LAS NtM.MAS CONSTITUCIONALES

ha de tratarse de un principio (1) reconocido sin discontinuidad; (2) por disposiciones legislativas; (3) adoptadas por un parlamento republicano; (4) antes de 1946.
Pero este conjunto de cuatro condiciones necesarias no
constituye un conjunto suficiente de condiciones, pues
una vez reunidas las cuatro condiciones, aun debe distinguirse entre aquellas disposiciones legislativas que resultan de una voluntad genuina de reconocer un principio de aquellas otras que, aun expresando un contenido
que pueda razonablemente verse como principal, debe
entenderse que responden mas bien a razones de oportunidad, aun si estas se han presentado en una pluralidad
de ocasiones y el legislador ha reaccionado de forma
uniforme, a to largo del tiernpo, hacia las mismas. Naturalmente, determinar si una cierta disposition (o conjunto de ellas) obedece a la intention de proclamar un
principio o a simples razones de oportunidad no es algo
que pueda hacerse por medio de la apelacion a meros
hechos, sino que depende, nth bien e inevitablemente,
de una cierta concepcilm acerca de lo que posee valor
constitucional, es decir, acerca de que contenidos normativos deben permanecer, como portadores de tal valor, indisponibles para el legislador ordinario. Solo asi
cabe entender que, mientras que el Consejo constitucional y el Consejo de Estado han afirmado el caracter
de principios fundamentales reconocidos por las leyes
de la Republica de la libertad de asociaciOn, de la libertad de ensefianza o de la independencia de los profesores de enserianza superior, hayan negado este mismo Caricter a una institucion tan vinculada a la imagen de
Francia como el ius soli en materia de nacionalidad 22.
2?

Las leyes de la RepUblica han establecido sin discontinuidad

3. LAS NOI(MAS CONSTITUCIONALES CONSTITUTIVAS

103

La determination, de otro lado, de si concurre la circunstancia de que el principio en cuestion haya lido reconocido sin discontinuidad por la legislation republicans
no es tampoco una cuestion de puros hechos: segim la
conception, referida al principio en cuestion, de la que
se parta, ciertas dispositions apareceran o bien como
excepciones que no afectan a la continuidad del principio o bien como rupturas de esa misma continuidad 23.

3. Las normas constitucionales constitutivas

A)

Dos especies de normas constitutivas.

La estructura de las normas que confieren
poderes y, especialmente, de las que confieren
poder para legislar

Las normas regulativas de cuyas diversas variedades nos hemos venido ocupando hasta ahora modalizan deOnticamente la realization de acciones o la produccion de estados de cocas. Las normas constitutivas,
por su parte, establecen cuales son las condiciones para
el surgimiento o la production de resultados institucioque toda persona nacida en Francia tient, por ese solo hecho, derecho a adquirir la nacionalidad francesa, pero dicha constancia
segiin el Consejo Constitutional, no es expresiOn del reconocimiento de un principio sino que debe explicarse pour des motifs
tenant notamment a la conscription., esto es, por razones de oportunidad de caracter no principial.
23 En este sentido Bruno Genevois ha escrito que .l'experience
demontre qu'il n'est pas toujours aise de faire le depart entre les
exceptions qui n'entanent pas le principe dans sa substance et les
derogations qui en affectent l'autorite. (1311.uNo GENEVOIS. 2000,
p. 29).

104

UNA TIPOLOGIA DE LAS NORMAS CONS TITUCIONALES

nales o cambios normativos. Dentro de ellas podemos

distinguir basicamente dos especies, segim se trate del
surgimiento (no intentional) o de la production (intentional) de tales resultados institucionales o cambios
normativos.
Las normas de la primera especie a las que llamaremos normas puramente constitutivas- vinculan el surgimiento de un resultado institucional o cambio normativo a la ocurrencia de un determinado estado de cosas
(un hecho o un conjunto de hechos). Su estructura viene a ser la siguiente: aSi se da el estado de cosas X, entonces surge el resultado institucional (o cambio normativo) RD. Un ejemplo de este tipo de normas seria la
expresada por la disposiciOn de la ConstituciOn espailola (art. 12) de acuerdo con la cual la mayoria de edad se
alcanza a los 18 arios. Esto es, si se produce el estado de
cosas de que una persona de nacionalidad espanola
cumple 18 afros de edad, entonces esa persona pasa a tener el status normativo de mayor de edad (esto es, pasa a
tener plena capacidad de obrar, plenos derechos politicos, etc.). 0, si se prefiere decirlo asi, en sintonia con la
presentaciOn ya clasica de Searle (1995), el hecho de haber cumplido 18 afros de edad cuenta canto ser mayor de
edad (tener plena capacidad de obrar, etc.) Otro ejemplo sedan las normas que, en nuestros sistemas, determinan el surgimiento de fuentes-hecho, o, mis especificamente, de costumbres que el juez debe reconocer como
juridicas. En una version inevitablemente algo simplificada, podriamos decir que, de acuerdo con tales normas,
si se produce el estado de cosas de que (1) existe una repeticiOn generalJrecu e y publica de un cierto patron de conducta que socialrnente
se considera como obligatorio), (2) el contenido de esa

i. LAS NC )10,4AS CONSTITUCIONALES CONSTITUTIVAS

105

regla social no es inconsistente con el de otras normas

juridicas y (3) ese mismo contenido es relevante para el
Derecho, ese estado de cosas cuenta como el surgimiento de una costumbre juridica, que el juez debe usar,
dindose el caso apropiado, como fundamento de su resoluciOn (dr. sobre ello, AguilO, 2000, pp. 87 y ss.).
La otra especie de normas constitutivas esti cornpuesta por las normas que confieren poderes normativos.
Estas normas vinculan la producciOn de un resultado institucional o cambio normativo a la ocurrencia de un estado de cosas junto con la realizaciOn deliberada de una
action (o de una secuencia de acciones: un procedirniento) orientada a esa producciOn. De forma que su estructura viene a ser la siguiente: ((Si se da el estado de cosas X
y un sujeto S realiza la acciOn (o secuencia de acciones)
Y entonces se produce el resultado institucional o cambio normativo
Por poner un ejemplo rimy simplificado: si se da el estado de cosas de dos personas sin
vinculo matrimonial entre si ni con otras personas, y ambas realizan la acciOn de manifestar su consentimiento
para duo ante un cierto funcionario, entonces se produce
el resultado institucional o cambio normativo de que pasan a estar casadas entre si, esto es, pasan a tener derechos
y obligaciones reciprocos que antes de ello no tenian. 0
bien: si se da el estado de cosas de que un cierto proyecto
de ley es sonrietido a votacion en sesion plenaria del Parlamento y vota a favor un numer superior de parlamentarios del que vota en contra, entonces se produce el resultado-institucio ral o cambio normativoconsistente en
la edicciOn de una nueva ley.
Dentro de los poderes conferidos por estas normas
debemos distinguir entre poderes de autonomia (pode-

106

UNA TIPOLOGiA DE LAS NURMAS (;ONSTITUCIONALES

res caracteristicos del Derecho privado y que posibilitan

producir cambios normativos que afectan al propio titular del poder: contraer matrimonio, contratar, etc.) y
poderes de heteronomia (poderes caracteristicos del
Derecho public y que posibilitan introducir cambios
normativos que afectan a personas distintas del propio
titular del poder: poderes para nombrar cargos ptiblicos,
para resolver autoritativamente las disputas entre particulares, para dictar normas generales, para controlar la
regularidad del ejercicio de otros poderes normativos,
etc.). Dentro del ambito constitutional nos interesa especialmente una subespecie de las normas que confieren poderes de heteronomia: las normas que confieren
poderes para dictar normas juridicas generales, esto es,
leyes (en sentido amplio). Tales normas que confieren
poderes para dictar normas generales constituyen, de
acuerdo con Kelsen, la constitucion en sentido material* (Kelsen, 1986, pp. 232 y ss.). Este concepto de
oeonstitucion en sentido materials es un concepto ajeno
a estas paginas, en las que estamos operando con el concepto de constitucion formal*. Pero tal econstitucion
en sentido material* constituye el contenido sine qua
non de la constitution en sentido formal, esto es, del documento normativo que entendemos como situado en
la cfispide del sistema juridico precisamente porque, entre otros cosas, determina quienes y mediante que acciones (procedimientos) tienen la capacidad de producir
normas juridicas generales.
Unas lineal mas arriba exponiamos la estructura general de las normas que confieren poderes. Pero, en el
caso de las normas que confieren poder para producir
normas juridicas, en su antecedente hemos de afiadir,
junto a los elementos del estado de cosas, del sujeto 0

3. LAS NOILMAS CONSTITUCIONALES CONSTITUTIVAS

107

sujetos y de la action (o procedimiento), un element()

ulterior: el del contenido (cfr. Atienza y Ruiz Manero,
2003). De forma que la estructura de una norma que
confiere poder para producir otras normas (y, Inas en
concreto, de una norma constitucional que confiere poder para legislar) seria la siguiente: si se da el estado de
cosas X y los sujetos S realizan la secuencia de acciones
(el procedirniento) Y dando lugar a un contenido C,
entonces se produce el resultado institutional R (esto
es, en el caso que estamos considerando, una ley valida).
Dentro del esquema anterior, el estado de cosas X
comprenderia, dentro de la norma que confiere poder
para la production legislativa, los diversos ambitos de
competencia (ambitos de validez) de la ley: material,
personal, temporal y espacial. La secuencia de acciones
Y equivale al procedimiento complejo del dictado de
una ley: la serie de acciones que configuran el iter que
va desde la presentaciOn del proyecto de ley hasta la publicacion de la ley. Los sujetos S serian los Organos a los
que corresponde efectuar cada una de la serie de acciones que integran este procedimiento complejo: el Gobierno, a la hora de la presentacion de un proyecto de
ley, la mesa (o el Presidente de la Camara) a la hora de
convocar una sesiOn, etc. El elemento C (contenido)
alude al contenido proposicional constitucionalmente
adrnisible (o, si se prefiere decirlo asI, a los limites del
contenido proposicional constitucionalmente admisible) en la regulation legislativa.

108
B)

UNA TIPOLOI;IA DE LAS NORMAS C:ONSTITIJCIONALES

Validez constitutiva y validez regulativa.

Un tension irresuelta en los criterios
constitucionales de validez juridica

El resultado institucional del use de una regla que

confiere poder para legislar es una ley valida. Pero este
Ultimo termino (valida, validez) es ambiguo, pues
puede significar dos cosas distintas: de un cierto resultado institucional decimos que es valido para significar
que es una instancia de aquello de lo que pretende ser
una instancia. En este sentido decimos, por ejemplo, que
una sentencia dictada por un juez de lo penal, en un
caso que le ha correspondido enjuiciar, es una sentencia
avalidao, en tanto que no lo es una sentencia dictada
por un estudiante en una clase de practicas de Derecho
penal; o, por seguir con los ejemplos, que una ley que ha
recibido la mayoria de los votos del Parlamento es una
ley avilida, en tanto que no lo es una ley que ha recibido la mayoria de los votos de una asamblea sindical.
Para este sentido de validez reservaremos el termino
validez constitutiva. Que un resultado institucional sea
constitutivarnente valido significa que, de acuerdo con
el Derecho, debe ser reconocido como una instancia de
aquello de lo que pretende ser una instancia: de sentencia o de ley, por seguir con los ejemplos.
Pero tambien hablamos de validez en un segundo
sentido, de acuerdo con el cual podriamos decir, dandose determinadas circunstancias, que la sentencia, dictada
por el juez de lo penal, o la ley, votada mayoritariamente
por el Parlamento, son invilidas. Eso diriarnos, por
ejemplo, si la sentencia se hubiera dictado sin respetar
las formas esenciales del proceso (vulnerando por cornpleto, pongamos por caso, los derechos de defensa) o

3. LAS NOILMAS CONSTITU(:IONALES CONSTITUTIVAS

109

hubiera impuesto una pens distinta de la prevista por el

COdigo penal. Y, tratandose de la ley diriamos eso, por
ejemplo, si una ley estatal espanola versara sobre mateHas que, de acuerdo con la ConstituciOn y el correspondiente Estatuto de Autonomia, son de la competencia exclusiva de una cierta Comunidad Aut6noma o si
la regulaciOn expresada en el texto de la ley vulnerara el
contenido esencial de alg6n derecho fundamental. Para
este sentido de validez reservaremos el termino ovalidez
regulativan.
Pues bien: en ambas acepciones, avalidezo parece
funcionar como un termino de enlace entre ciertos antecedentes y ciertas consecuencias. Esto es, si afirmamos
que una ley (o cualquier otro resultado institucional) es
valida podemos estar apuntando, bien a que su producciem se ha llevado a cabo de acuerdo con ciertos requisitos, bien a que, de acuerdo con el sistema juridico,
debe desplegar los efectos propios de la ley (o del resultado institucional de que se trate). Si atendemos, por
ahora, al antecedente de la validez, diriamos que la validez
regulativa de una ley requiere que la misma se haya producido de acuerdo con todos los requisitos (de materia,
de organ, de procedimiento y de contenido) establecidos en la regla que confiere poder para dictarla, en tanto
que para su validez constitutiva para que deba ser reconocida como tal ley basta, en ultimo termino, con
la mera circunstancia de que haya lido dictada por un
Organ no manifiestamente incompetente, por mucho
que ese organ. (por ejemplo, las Cortes espariolas) haya
invadido material reservadas a la competencia de otro
Organ (por-ejemplo;el
uiidad
autOnoma) o haya vulnerado los limites de contenido
admisible de las leyes fijados por la ConstituciOn (por

110

UNA TIPOL0(iA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

ejemplo, porque haya desconocido el contenido esencial de algun derecho fundamental). Pero si del antecedente de la validez pasamos a las consecuencias de la validez
results que, tanto en el caso de la ley que goza de validez regulativa como en el de la ley que es tan solo constitutivamente vilida, las consecuencias son, de entrada,
las mismas: las norinas contenidas en ambas !eyes son, en
tanto no sean anuladas por el Tribunal Constitucional,
juridicamente obligatorias. Se diria, con razor', que en el
caso de la ley regulativamente invilida el Tribunal
Constitucional tiene el deber de anularla, en tanto respecto de la ley regulativamente valida tiene el deber de
rechazar las pretensiones de que sea anulada. Esto, naturalmente, es asi, pero del mismo modo que no esti garantizado que el legislador no dicte !eyes inconstitucionales, tampoco esti garantizado que el 6rgano de control de la constitucionalidad, el Tribunal Constitucional,
actue de acuerdo con sus deberes constitucionales. Y si
el Tribunal Constitucional resuelve declarar que es
constitucional una ley inconstitucional, la obligatoriedad juridica de las normas contenidas en esa ley es, tras
esa resolution, juridicamente inatacable. De analoga
forma, si, por el contrario, resuelve anular, tachandola de
inconstitucional, una ley constitucional, esa ley queda,
tras esa resolution, expulsada definitivamente del ordenamiento.
Que esto sea asi, que las decisiones de las autoridades normativas (en el ejemplo de que ahora nos ocupemos, del Tribunal Constitucional) estn investidas de
autoridad aun cuando sean contrarian a los deberes que
gravitan sobre esas mismas autoridades, no es un rasgo
accidental de nuestros sistemas juridicos, sino algo que
depende de la propia notion de autoridad. Pues ser au-

3. LAS NORMAS CONSTMUCIONALES CONSTITUTIVAS

111

toridad implica, como enfatizara Joseph Raz (1991)

que, en el ambito en que se es, las propias decisiones son
vinculantes por mucho que estn equivocadas. Lo cual,
a su vez, encuentra su razon de ser, por lo que hate a las
autoridades juridicas, en que, como escribe Angeles
Rodenas (2006), la eficacia de todo este entramado
institucional de autoridades depende en buena medida
de dotar de fuerza presuntiva a las decisiones que alcanzani de forma que la minima apariencia de cumplimiento de las exigencias [que figuran en la norma que
confiere poderes] pone en marcha todos los efectos juridicos previstos para los resultados normativos regulares*.
Pero esto, con todo, no cierra la cuestiOn. Pues si
bien es cierto que una Constitucion reclama obligatoriedad para las prescripciones de las autoridades que ella
misma instituye, no to es menos que, en el caso de las
Constituciones normativas, tambien reclama obligatoriedad para todos los principios (y reglas) que ella misma contiene. QuE peso haya que dar a to que podemos
Ilamar principio de obediencia a las autoridades instituidas por
la Constitucion frente a otros principios contenidos en la
misma Constitucion es algo que, naturalmente, el texto
de la Constitucion no determina, Ili puede determinar,
porque se trata de una cuestion de criterios idtimos de
interpretation constitutional. Es decir, de criterios que,
por su caracter ultimo no pueden ser ms que criterios
aceptados, no criterios ordenados por la Constitucion. Y
que no pueden dejar de constituir, por ello, terreno de
enfrentamiento entre diversas concepciones constitucionales. Y, si se me permite concluir asi, dire que la capacidad para articular en un todo coherente estas dos
dimensiones principales de la Constitucion su di-

112

UNA TIPOLOGIA DE LAS NOR MAS CONSTITUCIONALES

mensiOn constitutiva de autoridades y su dimensiOn

sustantiva (de principios y otras normas) es una de las
reglas ideales (en el sentido de von Wright, 1979) ms
importantes desde las que evaluar concepciones constitucionales en competencia.