Anibal Torres

DERECHO CIVIL
Febrero / 2015
Ao 1 Volumen 8
DERECHOs DE las PERSONAS
Actualidad
Derechos
las personas
Derechos
de lasde
personas
rea
Civil
Contenido
Carlos Antonio Agurto GonzAles / Sonia Lidia Quequejana Mamani:
DOCTRINA PRCTICA Las bases del derecho a la identidad personal como derecho fundamental del
Doctrina prctica
ser humano
Jos Alonso Crdenas Torres: La transexualidad desde una perspectiva
C O M E N TA R I O D E
postmodernista, a propsito de la Sentencia N. 00139-2013-PA/TC (Exp. N.
JURISPRUDENCIA
00139-2013-PA/TC-SAN MARTN)
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: El artculo 85 del Cdigo Civil (sobre la convocatoria a asamCONTESTAMOS
blea) es una norma imperativa?
No afecta a la libertad individual el uso de cmaras de videovigilancia en
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
zonas comunes (Exp. N. 03595-2013-PHC/TC CUSCO)
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DOCTRINA PRCTICA
Las bases del derecho a la identidad personal
como derecho fundamental del ser humano
Carlos Antonio Agurto Gonzales*
Magster en Ciencias Internacionales y Diplomticas por la Alma Mater Studiorum, Universidad de Bolonia (Italia)
Sonia Lidia Quequejana Mamani**
SUMARIO
Mster en Ciudadana europea e integracin euro mediterrnea por la Universidad de Roma Tres (Italia)
1. El sustento del derecho a la identidad personal: La concepcin del ser humano como ser
libertad
2. El tridimensionalismo jurdico: Necesario fundamento jusfilosfico a la identidad personal
3. La identidad personal como derecho fundamental del ser humano.
4. La identidad: Esttica y dinmica
5. El fundamental aporte del maestro Carlos Fernndez Sessarego en el desarrollo del derecho
a la identidad personal
6. Conclusiones
* Con estudios concluidos de Maestra en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Fue investigador en materia jurdica en el Centro Altiero Spinelli per lEuropa dei popoli e la pace nel mondo
de la Universidad de Roma Tres (Italia). Ex Becario de la Unin Europea. Abogado por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos.
* Mster en Peacekeeping & Security studies. La gestin civil y militar de las crisis en mbito europeo e internacional
por esta misma Casa de Estudios Italiana. Cuenta con estudios concluidos de Maestra en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ha sido investigadora en materia jurdica en el Centro
Altiero Spinelli per lEuropa dei popoli e la pace nel mondo de la Universidad de Roma Tres (Italia). Abogada por la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
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Instituto Pacfico
Volumen 8 | Febrero 2015
Doctrina prctica
1. El sustento del derecho a la identidad personal: La concepcin del
ser humano como ser libertad
Como nos ha enseado el maestro peruano,
profesor Carlos Fernndez Sessarego1, la
nueva y revolucionaria concepcin del ser
humano (un ser libertad, a la vez coexistencial
y temporal), que se concreta en la primera
mitad del siglo XX, permiti superar el hecho
de que este no se reduce a constituirse tan solo
como un animal racional2. La razn no da
cuenta ella sola del ser del hombre3. Afirmar
que su estructura no se agota nicamente
en ser una unidad psicosomtica significa
que se trata de un ser que es un ser libertad,
simultneamente coexistencial y temporal4.
En tal sentido, lo que protege el Derecho
es la libertad5, a fin de que cada ser humano,
pueda cumplir con su personal proyecto de
vida dentro de la sociedad, participando del
bien comn, que es de uno y de todos.
Entonces, el derecho ha sido creado para
proteger al ser humano a fin de que pueda
realizarse como persona6.
1 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos,Un nuovo modo
di fare diritto, en: AA. VV., Il diritto dei nuovi mondi,
atti del Convegno promosso dallIstituto di Diritto
Privato delle Facolt di Giurisprudenza, Gnova, 5-7
novembre 1992, Cedam, Padua, 1994, p. 229.
2 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Proteccin jurdica de la
persona, Universidad de Lima, Lima, 1992, pp. 28 y ss.
3 Como indica el Maestro Fernndez Sessarego, que
es solo en tiempos recientes cuando se descubre
que el ser de hombre es diferente al ser de la cosas;
que no es macizo, compacto, sino por el contrario,
lbil, proyectivo, historializado. No cabe reducirlo a
la calidad del ser de las cosas: Fernndez Sessarego,
Carlos, El derecho como libertad, 3. ed., Ara Editores,
Lima, 2006, p. 109.
4 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Il danno alla
libert fenomenica, o danno al progetto di vita,
nello scenario giuridico contemporaneo, en: La responsabilit civile, n. 6, Utet Giuridica, Turn, 2008,
p. 01.
5 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Deslinde conceptual
entre dao a la persona, dao al proyecto de
vida y dao moral, en: Responsabilidad civil. Nuevas
tendencias, unificacin y reforma. Veinte aos despus,
edicin bajo la direccin de Juan Espinoza Espinoza,
Palestra Editores, Lima, 2005, pp. 110 y ss.
6 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Un nuovo modo
RESUMEN
Teniendo como sustento jusfilosfico la concepcin tridimensional del derecho, aporte
doctrinario del jurista peruano Fernndez
Sessarego, y de su concepcin de la persona
humana como ser libertad; los autores desvelan tanto los pormenores de la creacin
como los alcances del derecho a la identidad.
As, tras explicar las vertientes esttica y
dinmica de la identidad, hacen ver cmo
solo recientemente ha quedado evidenciado
que la identidad no debe confundirse con
la identificacin, pues el hombre en cuanto
ser libre forja su identidad en un continuo
e ininterrumpido proceso autocreativo, de
haceres y quehaceres, a lo largo de su existencia. Se destaca en este trabajo adems el
carcter pionero del Dr. Fernndez Sessarego
en el tratamiento y desarrollo del derecho a
la identidad en Latinoamrica.
CONTEXTO NORMATIVO
Constitucin Poltica del Per: Inciso 1
art. 2.
PALABRAS CLAVE
Derecho a la identidad / Libertad
En efecto, el redescubrimiento de la calidad

ontolgica del ser libertad, que constituye y
sustenta al hombre, ha producido una nueva
concepcin del derecho que nos obliga a un
repensamiento de sus bases y supuestos7.
Los seres humanos hemos creado un conjunto
de normas jurdicas con cuyo cumplimiento
obligatorio8 se pretende establecer que las
di fare diritto, en: AA.VV., Il diritto dei nuovi mondi,
atti del Convegno promosso dallIstituto di Diritto Privato
delle Facolt di Giurisprudenza, Gnova, 5-7 novembre
1992, Cedam, Padua, 1994, p. 229.
7 Como ensea Coing, como obra que es del ser
humano, el derecho no puede comprenderse sino
partiendo de intenciones humanas: COING, Helmut,
Fundamentos de filosofa del derecho, traduccin de
Juan Manuel Mauri, Ediciones Ariel, Barcelona, 1961,
p. 31.
8 Para el egregio Kelsen, el sistema de normas que
Actualidad Civil
65
Actualidad
Civil
Derechos de las personas
relaciones humanas en sociedad sean valiosas,

a fin de crear los escenarios o las situaciones
para que cada ser humano pueda cumplir
con su propio destino personal, con su proyecto de vida, sin daar ni ser daado por
los otros9. De ah que el derecho sea una
exigencia existencial desde que el ser humano
es estructuralmente social o coexistencial10.
Teniendo lo expuesto como base, lo que no se
haba advertido es que, sin negar la igualdad
de todos los seres humanos, se percibe que,
sobre esa igualdad, se erige la identidad en
que cada cual consiste. En efecto, la identidad jurdicamente se haba confinado en el
aspecto biolgico del ser humano11, al que
usualmente se le designa con la expresin
identificacin. La identidad de la persona
se reduca, hasta no hace mucho, a su nombre,
sus huellas digitales y, en general, los datos
consignados en su documento nacional de
identidad. Dentro de este planteamiento no
jugaba ningn rol la libertad, en cuanto ser
del hombre.
Solo en tiempos recientes se ha puesto en
evidencia que la identidad no se confunde
con la identificacin12, cuyos datos son generalmente invariables, sino que por su calidad
ontolgica de ser libre, el ser humano est
tambin dotado de una identidad dinmica,
la que est conformada por las caractersticas
de su persona13. Por ende, la identidad, verconocemos como orden jurdico, es un sistema de
naturaleza dinmica: KELSEN, Hans, Teora general
del derecho y del Estado, traduccin de Eduardo Garca
Mynez, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Mxico D. F., 1969, p. 133.
9 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho y persona,
4. ed., Lima, Grijley, 2001, p. 30.
10 GROSSI, Paolo, Prima lezione di diritto, quindicesima
edizione, editori Laterza, Roma-Bari, 2010, p. 15.
Ahora tambin en castellano, La primera leccin del
derecho, traduccin de Clara lvarez Alonso, Marcial
Pons, Madrid, 2006, p. 25.
11 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la identidad personal, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 25.
12 ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, Identit personale, en:
Digesto, discipline privatistiche, sezione civile, IV
edizione, volume IX, Utet, Turn, 1993, pp. 3 y ss.
13 Como lo ha asentado la Corte de Casacin de Italia
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Instituto Pacfico
dad personal o inters a la individualidad

personal14, se encuentra esencialmente vinculada con la libertad, desde que su ejercicio
permite el despliegue de la personalidad en
el tiempo15.
2. El tridimensionalismo jurdico:
Necesario fundamento jusfilosfico a la identidad personal
En la dcada de los cuarenta del siglo XX,
surge simultneamente en el Brasil y en el
Per una nueva concepcin del derecho. Ella
pretendi superar las visiones parciales que
proponan tanto el jusnaturalismo como el formalismo y el sociologismo jurdicos. Se trata
del tridimensionalismo jurdico16, teora que
plantea una explicacin global de lo que es
el derecho al considerarlo como la interaccin
dinmica de tres objetos heterogneos como
son las conductas humanas intersubjetivas,
en la sentencia n. 3769 del 22 de junio de 1985,
cada sujeto tiene inters, considerado generalmente
merecedor de tutela jurdica, de ser representado, en
la vida de relacin, con su verdadera identidad, as
como es en la realidad social, general y particular. Es
conocida o puede ser conocida con la aplicacin de
los criterios de la norma diligencia y de la buena fe
subjetiva. Es decir, tiene inters a no verse en su interior alterado, cambiado, trastornado, manifestando su
patrimonio intelectual, poltico, social, religioso, ideolgico, profesional, etc., como es extrnsecamente o
aparece, en base a circunstancias concretas y univocas,
destinadas a insertarse en el ambiente social: PINO,
Giorgio, Il diritto allidentit personale. Interpretazione
costituzionale e creativit giurisprudenziale, Il Mulino,
Bolonia, 2003, p. 09.
14 Estas dos expresiones se remontan a las pioneras
contribuciones de Adriano de Cupis, que fue uno de
los primeros juristas en el Civil Law que se ocup sobre
el tema de la identidad personal, en: Tutela assoluta
dellindividualit personale de 1955 y Tutela giuridica
contro le alterazioni della verit personale de 1956,
ambos trabajos reproducidos en: DE CUPIS, Adriano,
Teoria e pratica del diritto civile, Giuffr editore, Miln,
1967.
15 ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, Personalit (Diritti della),
en: Digesto, discipline privatistiche, sezione civile, IV
edizione, volume XIII, Utet, Turn, 1996, pp. 432 y
ss.
16 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Aproximacin al
escenario jurdico contemporneo, en: El derecho a
imaginar el derecho. Anlisis, reflexiones y comentarios,
Idemsa, Lima, 2011, p. 56.
Doctrina prctica
los valores y las normas jurdicas. Para el
tridimensionalismo, el derecho no se reduce
a ninguno de aquellos tres objetos aunque, a
su vez, postula que ninguno de ellos puede
faltar para la captacin completa del concepto
derecho.
IMPORTANTE
La identidad de la persona se reduca, hasta no hace mucho, a su
nombre, sus huellas digitales y, en
general, los datos consignados en
su documento nacional de identidad. Dentro de este planteamiento, no jugaba ningn rol la libertad,
en cuanto ser del hombre. Solo en
tiempos recientes, se ha puesto en
evidencia que la identidad no se
confunde con la identificacin.
En efecto, la interaccin dinmica de conductas humanas intersubjetivas, valores y
normas jurdicas hace posible el surgimiento
del concepto derecho. Solo una visin tridimensional del derecho nos permite captarlo
en su totalidad, como una unidad conceptual.
La nueva concepcin del ser humano como un
ser libertad ha trado como corolario necesario
una nueva visin del derecho. En primer trmino, ya no se trata de un derecho que ha sido
creado para proteger a un animal racional
sino a un ser que es mucho ms que eso: a
un ser libertad. De otro lado, el derecho ya
no es ms considerado exclusivamente como
un conjunto de normas formas vacas por
naturaleza ni tampoco un plexo de valores
ni puramente vida humana social, como se
sostena desde diversas vertientes de la jusfilosofa y de la teora general del derecho. Lo
jurdico no es ni se reduce a ninguno de estos
tres objetos pero, al mismo tiempo, no puede
faltar ninguno de ellos cuando nos referimos
al concepto derecho.
El derecho resulta ser, as, la interaccin de
vida humana social o conductas humanas
intersubjetivas, valores y normas jurdicas. Se

arriba a la unidad del concepto derecho solo
mediante la interaccin de esos tres objetos17.
3. La identidad personal como derecho fundamental del ser humano

La identidad personal es uno de los derechos
fundamentales del ser humano. Es el conjunto
de datos biolgicos y de atributos y caractersticas que, dentro de la igualdad del gnero
humano, permite distinguir a una persona
de todas las dems18. Es decir, la identidad es
ser el que soy y no otro o, dicho en otras
palabras, ser uno mismo y no otro19.
La identidad se sustenta en la libertad, la que
constituye el ser del hombre. Esta permite
que cada ser humano realice su proyecto
de vida, dentro de los condicionamientos y
determinismos.
En efecto, la identidad del ser humano presupone una compleja trama de diferentes
elementos, una mirada de aspectos esencialmente vinculados entre s, de los cuales
unos son de carcter predominantemente
psicosomticos; mientras que otros son de
ndole inmaterial, espiritual.
El derecho a la identidad personal fue incorporado en la Constitucin peruana de 1993.
No obstante, poco se ha tratado a nivel de la
doctrina como de la jurisprudencia comparada sobre este tema. Quizs sea en Italia donde
ms se ha trabajado en esta especfica rea
jurdica. El derecho a la identidad personal era
prcticamente desconocido tanto en el Per
como en el resto de pases latinoamericanos.
Es solo en la ltima dcada del siglo XX donde
17 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, El derecho como
libertad, tercera edicin, Lima, Editorial ARA, 2006.
18 El derecho a la identidad personal tutela el respeto
de la verdad histrica del individuo: ESPINOZA
ESPINOZA, Juan, Derecho de las personas. Concebido
y personas naturales, T. I, Editora Jurdica Grijley, 6.
ed., Lima, 2012, p. 412.
19 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, El derecho a la identidad personal, en: Nuevas tendencias en el derecho
de las personas, Universidad de Lima, Lima, 1990,
p. 174.
Actualidad Civil
67
Actualidad
Civil
aparecen los primeros desarrollos doctrinarios

y jurisprudenciales de este derecho que, junto
con el derecho a la vida y el derecho a la
libertad, constituye el ncleo de los derechos
fundamentales de la persona.
Es el libro del maestro Fernndez Sessarego
Derecho a la identidad personal, publicado por
Astrea de Buenos Aires en 1992, el principal
aporte doctrinario en Amrica Latina sobre
el tema.
4. La identidad: Esttica y dinmica

La identidad es el conjunto o plexo de datos
biolgicos y de atributos y caractersticas
que permite distinguir al sujeto de derecho
de los otros20.
Asimismo, la identidad tiene dos tipos de
componentes que constituyen una unidad
inescindible. Ella surge como resultado de una
informacin gentica de base que es singular
y nica, por lo que permite identificar biolgicamente a cada ser humano sin el riesgo de
confundirlo con otro. La clave gentica y las
huellas digitales son claros exponentes de lo
que constituye la identidad esttica en cuanto
ella es invariable. Generalmente, estos datos
son inmodificables.
No obstante, la identidad se complementa
con un plexo de atributos, caractersticas y
rasgos de la personalidad. Estos datos, contrariamente a los biolgicos, pueden cambiar en
el tiempo. Por ello, este conjunto de atributos
de la personalidad constituye el elemento
dinmico de la identidad.
El elemento dinmico de la identidad se
encuentra compuesto de las creencias, la
cultura, los rasgos propios de la personalidad,
la ocupacin, la ideologa, la concepcin del
mundo y del hombre, entre otros. Este plexo
de atributos y caractersticas individualizadoras del sujeto se exteriorizan, se proyectan al
20 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Los 25 aos del

Cdigo Civil Peruano de 1984. Historia, ideologa,
aportes, comentarios crticos, propuestas de enmiendas,
Motivensa Editora Jurdica, Lima, 2009, p. 354.
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Instituto Pacfico
mundo exterior y permiten a los dems identificar al sujeto en el seno de la comunidad.

La identidad dinmica se constituye a partir
de la libertad. En el ejercicio de la libertad
ontolgica en qu consiste el ser del ser
humano, o sea, en el despliegue de la libertad, se va constituyendo la personalidad de
cada persona.
IMPORTANTE
El elemento dinmico de la identidad se encuentra compuesto de
las creencias, la cultura, los rasgos
propios de la personalidad, la ocupacin, la ideologa, la concepcin
del mundo y del hombre, entre
otros.
En sntesis, se puede sostener que la nocin de
identidad personal es integral. Por consiguiente, comprende no solo los datos biolgicos
y otros de carcter generalmente estticos,
invariables sino tambin de aquellos que determinan la personalidad dinmica del sujeto.
Dicho en otros trminos, la identidad personal
no se agota en los alcances conceptuales de
lo que se suele definir como identificacin,
nocin que no abarca los aspectos propios
de la personalidad de la persona humana.
La identidad personal, abarcando tambin la
identidad sexual21, es una nocin comprensiva
de todas las calidades de cierto ser humanos,
sin exclusin alguna. Es, pues, un concepto
amplio, rico, complejo, que guarda concordancia con las caractersticas existenciales
propias del ser humano.
21 Sobre el tema de la identidad sexual, en relacin a

la problemtica del transexualismo, vase a PATTI,
Salvatore, Transessualismo, en: Digesto, IV edizione,
volumen XIX, sezione civile, Utet, Turn, 1999, pg.
416. Stanzione, Pasquale, Transexualismo y sensibilidad
del jurista: una relectura actualizada de la ley (italiana)
164/1982, en: Observatorio de Derecho Civil, T. IV:
La persona, Motivensa Editora Jurdica, Lima, 2010,
pp. 213 y ss.
Doctrina prctica
Entonces, la identidad surge como una totalidad de atributos, signos y caractersticas que
permiten que pueda afirmarse que nos hallamos frente a un ser humano nico y singular.
5. El fundamental aporte del maestro Carlos Fernndez Sessarego

en el desarrollo del derecho a la
identidad personal
Como se ha anotado, el derecho a la identidad personal era prcticamente desconocido
tanto en el Per como en el resto de pases
latinoamericanos. Es solo en la ltima dcada
del siglo XX donde aparecen los primeros
desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales
de este derecho que, junto con el derecho a
la vida y el derecho a la libertad, constituyen
el ncleo de los derechos fundamentales de
la persona.
El derecho a la identidad personal se conoci,
por primera vez en el continente americano,
gracias a una ponencia del maestro Carlos
Fernndez Sessarego dedicada a la identidad
personal en el marco del congreso internacional Tendencias actuales y perspectivas del
Derecho Privado y el sistema jurdico latinoamericano, celebrado en la ciudad de Lima del 5
al 7 de septiembre de 1988. Es a partir de
esta ocasin que se divulg el tema entre los
pases de Amrica Latina22.
Asimismo, el maestro Fernndez Sessarego
public sobre el tema un ensayo titulado Derecho a la identidad en 1990 en La Ley23 de
Buenos Aires y, posteriormente, en la Revista
de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos de Lima24.
22 El volumen Tendencias actuales del derecho privado y

el sistema jurdico latinoamericano, se public en Lima,
por la Editorial Cultural Cuzco, en 1990.
23 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, El derecho a la identidad personal, en: La Ley, Buenos Aires, publicado en
entregas los das, 5, 8, 12, 14 y 19 de junio de 1990.
24 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, El derecho a la
identidad personal, en: Revista de Derecho y Ciencias
Polticas, segunda poca, Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, Vol. 47, aos 1997-1998.
El reconocido jurista argentino Santos Cifuentes, en el prlogo al libro del maestro Fernndez Sessarego de 1992, titulado Derecho a la
identidad personal, reconoci la situacin antes
descrita al sealar que:
(...) podra sostenerse que esta obra tiene bien
merecida la calificacin de ser pionera y exclusiva.
Muestra caminos hasta ahora desconocidos por
nosotros. No s si es atrevido decir, pero me animo,
que ser, con visin proftica, un libro clsico, al
que habr que acudir cada vez que se presenten
inquietudes y dudas sobre la materia.
Santos Cifuentes seal posteriormente25 que

a partir de la aparicin del citado libro:
(...) se intensific el conocimiento de ese derecho personalsimo, que apenas era aludido en
las diversas expresiones de tiempos anteriores.
Es ms, tambin puede decirse que fue a travs
de su particular influjo que en un aspecto relacionado con la identidad, como es el tema del
transexualismo, se fueron perfilando en la doctrina
y en la jurisprudencia, las soluciones jurdicas que
esa compleja situacin psicolgica, fsica, social y
humana presenta.
El jurista argentino, refirindose a la recepcin

por la jurisprudencia argentina del derecho a
la identidad personal, dentro de los alcances
conceptuales desarrollados por el maestro
peruano, al igual de lo ocurrido con la doctrina de su pas, comprueba que con similar
dimensin los jueces argentinos han acudido
a la obra de Fernndez Sessarego, particularmente citada en la Argentina. Sobre el tema
sostiene que: puede decirse que el comienzo
de la reaccin judicial, sobre todo en lo que
hace al transexualismo, ha sido la recepcin
franca de la doctrina y su constante referencia
a la obra de Fernndez Sessarego.
Entre las sentencias citadas por Santos Cifuentes, cabe sealar las emitidas en agosto
de 1994 por la Cmara Civil y Comercial de
San Nicols; la del 16 de junio de 1999 por
la justicia de La Rioja; la del Juzgado Civil y
25 CIFUENTES, Santos, El derecho a la identidad y la
influencia en la Argentina de la obra Dr. Carlos Fernndez Sessarego, en: Persona, Derecho y Libertad.
Nuevas perspectivas. Escritos en homenaje al prof. Carlos Fernndez Sessarego, Motivensa Editora Jurdica,
Lima, 2009, pp. 145 y ss.
Actualidad Civil
69
Actualidad
Civil
Comercial de Crdoba, N. 19; la del Tribunal

de Familia de Quilmes; la del Juzgado de Mar
del Plata de 1997.
6. Conclusiones
a. La identidad personal, pese a su integracin social, supone ser uno mismo y no
otro. Es la mismidad del ser, se erige
en un primordial inters personal que
requiere la proteccin jurdica, al lado y
de la misma manera que acontece con
otros fundamentales intereses personales,
como la vida o la libertad.
b. La identidad, no obstante ser unitaria,
presenta dos vertientes. Una esttica,
inmodificable o con tendencia a no variar;
y, otra, dinmica, mutable en el tiempo.
La identidad esttica est dada por el
genoma humano, las huellas digitales, los
70
Instituto Pacfico
signos distintivos de la persona, como su

nombre, imagen, estado civil, su edad y
fecha de nacimiento, entre otros datos.
c. En cambio, la identidad dinmica es la
que se refiere al despliegue temporal y
fluido de la personalidad. Ella est constituida por los atributos y las caractersticas
de cada persona, desde los ticos, religiosos y culturales hasta los ideolgicos,
polticos y profesionales.
d. La identidad del ser humano se constituye, en cuanto ser existencialmente
libre, a travs de un continuo e ininterrumpido proceso autocreativo, mediante
una sucesin de haceres y quehaceres en
que consiste la existencia humana, as
como por la adhesin a una determinada
concepcin del mundo. La identidad se
forja a travs del tiempo, dentro de una
relacin intersubjetiva.
Actualidad
COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Exp. N. 001392013-PA/TC
SAN MARTN
La transexualidad desde una perspectiva postmodernista, a propsito

de la Sentencia N. 00139-2013-PA/TC
Jos Alonso Crdenas Torres*
Juez supernumerario de Paz Letrado de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur
SUMARIO
Comentario de jurisprudencia
Civil
1. Introduccin
2. Los paradigmas
3. Anlisis de la sentencia N. 00139-2013-PA/TC
4. Una perspectiva postmodernista
5. Conclusiones
1. Introduccin
El Tribunal Constitucional (en adelante el
tribunal) en la sentencia recada en el expediente N. 00139-2013-PA/TC declar
infundada la demanda de amparo interpuesta
por Rafael Alonso Ynga Zevallos, en representacin del ciudadano P.E.M.M., al considerar
que no se ha acreditado la vulneracin del derecho a la identidad del accionante; toda vez
que este derecho se encuentra debidamente
protegido con el cambio de prenombre de
J.L al prenombre femenino de P.E, que se ha
efectuado tanto en su partida de nacimiento
como en su DNI.
En la mencionada demanda de amparo,
el accionante solicit el cambio de sexo de
masculino a femenino en su Documento
Nacional de Identidad (en adelante: DNI)
* Abogado por la Universidad de San Martn de Porres.
Estudios de maestra en Derecho Civil en la Pontificia
Universidad Catlica del Per.
72
Instituto Pacfico
y, por consiguiente, en su partida de nacimiento por cuanto es un transexual, no un

hombre, sino una mujer reasignada mediante
una ciruga.
Si bien la sentencia mencionada constituye
doctrina jurisprudencial constitucional y, por
tanto, vinculante para todos los operadores
jurdicos; no obstante, la importancia de la
sentencia radica en el enfoque adoptado
por el tribunal respecto del derecho de la
personalidad a la identidad en los casos de
cambio de sexo.
En ese sentido, si bien, la sentencia aborda
el fenmeno de la transexualidad sealando
que el sexo que se debe atribuir a una persona se determina por un criterio biolgico o
cromosmico y que, adems, es indisponible;
sin embargo, no debe dejar de apreciarse que
a fin de sustentar dicha posicin, el tribunal
hace referencia a argumentos filosficos de
orientacin iusnaturalista y positivista.
Bajo el contexto descrito, el presente trabajo
tiene por objeto analizar la postura filosfica
adoptada por el tribunal en la sentencia referida y, luego, aventurarnos a plantear, sobre
la base de una posicin filosfica postmodernista, una solucin distinta al caso contenido
en la sentencia.
2. Los paradigmas
Usualmente se seala que paradigma es un
ejemplo o modelo1; sin embargo, en el mbito jurdico:
() la idea de paradigma como modelo, se puede
inferir de cuando diferentes tericos, juristas o
usuarios del ordenamiento jurdico hacen referencia a una cierta visin social o modelo social observable en este. Con esto se entiende que el derecho
tendra una imagen de cmo es la sociedad. Esta
visin inscrita en el sistema jurdico, refiere a esas
imgenes implcitas sobre una sociedad que guan
la prctica actual de producir y aplicar el derecho2.
Cada poca que atraviesa la humanidad

entraa un determinado pensamiento jurdico; a su vez, en este ltimo, subyace una
determinada posicin filosfica del derecho; es decir, que en cada poca histrica
del derecho predomina un determinado
catlogo de vocaciones, preocupaciones y
anhelos3.
Lo sealado refleja que cada poca histrica
del derecho importa un cambio y sustitucin
de paradigma respecto del periodo predecesor en la esfera del pensamiento jurdico.
En tal sentido, es evidente que las decisiones
emitidas por los rganos jurisdiccionales
1 Diccionario de la lengua espaola, s.v. paradigma,
consultado el 22 de noviembre de 2014, disponible
en: http://lema.rae.es/drae/?val=paradigma.
2 HABERMAS Jrgen, Paradigms of Law, en Cardozo
Law Review, New York, N. 17, 1996, p. 770; citado
por Daniel Alejandro DODDS BERGER, Paradigmas
del derecho, reflexin y derechos sociales, en Derecho
y Humanidades, 2011, nmero 18, p. 101, disponible
en: http://www.revistas.uchile.cl/index.php/RDH/article/
view/19466/20626.
3 PREZ LUO Antonio Enrique, Trayectorias contemporneas de la filosofa y la teora del derecho, 5. ed.,
Editorial Tbar, Madrid, 2007, p. 17.
RESUMEN
En este comentario se critica una polmica
sentencia del Tribunal Constitucional, que
rechaz la inscripcin en Reniec (y su consignacin en el DNI) de un cambio de sexo ordenado judicialmente en favor de un transexual.
Segn el autor, este criterio del Tribunal, que
responde tanto a un conservadurismo como
a una desfasada visin iusnaturalista y positivista del derecho, no se corresponde con la
realidad de la sociedad postmoderna, cuyos
integrantes no son personas con las mismas
vocaciones, preocupaciones y anhelos, y que
se sustenta en valores como la diferencia, la
disgregacin, la deconstruccin y el particularismo; todo lo cual debi ser considerado
tratarse en la sentencia en cuestin la problemtica de la transexualidad.
CONTEXTO NORMATIVO
Constitucin: Art. 2, num. 1.
Cdigo Civil: Art. 29.
PALABRAS CLAVE
Cambio de sexo / Derecho a la identidad /
Postmodernidad
respecto de determinados temas del derecho

privado contienen tambin una determinada
posicin filosfica y, en consecuencia, reflejan
un paradigma jurdico.
Las sentencias deben adecuarse a este cambio o sustitucin del paradigma del derecho;
sin embargo, suele suceder que en muchos
casos estas decisiones resultan anacrnicas o
incongruentes con el catlogo de vocaciones,
preocupaciones y anhelos del pensamiento
jurdico correspondiente a una determinada
poca de la humanidad.
Ejemplo de lo mencionado es lo resuelto en la
sentencia recada en el Expediente N. 001392013-PA/TC, donde el tribunal omiti tener
en consideracin que el derecho tiene que
contribuir a responder a los grandes retos
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Actualidad
Civil
de una sociedad en constante y acelerada

mutacin4.
3. Anlisis de la sentencia N.
00139-2013-PA/TC
A fin de efectuar el anlisis de la sentencia
resulta menester que previamente se desarrolle lo pertinente en cuanto al derecho a
la identidad.
El derecho a la identidad es definido como:
() una situacin jurdica en la que se tutela la
identificacin de los sujetos de derecho (identidad
esttica), en la que se encuentran datos como el
nombre, el domicilio, las generales de ley, entre
otros, as como su proyeccin social (identidad
dinmica), vale decir, el conglomerado ideolgico
de una persona, sus experiencias, sus vivencias,
tanto su ser como su quehacer5.
Planteada la definicin del derecho a la

identidad es conveniente precisar que este ha
generado muchos problemas a la judicatura
ordinaria y constitucional; un ejemplo de
esta problemtica es el denominado cambio
de sexo.
Desde el formante jurisprudencial se ha sealado que el sexo es uno de los caracteres
ms importantes de la vida de una persona,
pues cumple una funcin de diferenciacin
de los sujetos en la sociedad y nos distingue
como varn o mujer6; sin embargo, se ha
llegado a afirmar que la diferenciacin entre
los sexos masculino y femenino se encuentra
en crisis y, por consiguiente, tambin el sexo
deviene en relativo, inmanentizndose as
este elemento que permite identificar a
una persona; asimismo, se ha sealado que
el problema radica en establecer qu es ms
4 PREZ LUO Antonio Enrique, loc. cit., p. 17.
5 ESPINOZA ESPINOZA Juan, Derecho de las personas,
T. I, 6. ed., Editorial Jurdica Grijley, Lima, 2012, p.
411.
6 La Sala Superior acept el cambio de nombre y
sexo de un transexual, admitiendo as el cambio de
datos registrales respecto al sexo y no solo el cambio
de prenombre. Sentencia recada en el Expediente
N. 803-2005, quinto considerando, Primera Sala
Civil, Corte Superior de Justicia de Lima Norte.
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Instituto Pacfico
importante o decisivo para determinar qu

sexo se debe atribuir a una persona7.
JRGEN HABERMAS dice:

La idea de paradigma como modelo, se puede inferir de cuando
diferentes tericos, juristas o
usuarios del ordenamiento jurdico
hacen referencia a una cierta visin
social o modelo social observable en
este. Con esto se entiende que el derecho tendra una imagen de cmo
es la sociedad. Esta visin inscrita en
el sistema jurdico, refiere a esas
imgenes implcitas sobre una sociedad que guan la prctica actual de
producir y aplicar el derecho .
Lo precedentemente expuesto no estara

completo si es que antes no definimos o
intentamos delimitar en qu consiste el transexualismo. Pues bien,
() el transexualismo () resulta ser una contradiccin entre el sexo biolgico [cromosmico,
gondicos, hormonales, genitales y anatmicos] y
el sexo psicolgico, es decir, () la persona que
teniendo un sexo biolgico determinado, tiene
sin embargo la conviccin ntima y el deseo de
pertenecer a un sexo opuesto8.
Es usual que los transexuales, al sentirse inconformes con su sexo biolgico, recurran a
la ciencia para someterse a una ciruga transexual a fin de adaptar sus caracteres fsicos a
su conviccin de pertenecer a un sexo distinto.
En tal virtud, surge la interrogante respecto
a qu sexo se debe atribuir a un transexual.
7 ESPINOZA ESPINOZA Juan , ob. cit., p. 435.

8 Sentencia recada en el Expediente N. 803-2005,
quinto considerando, Primera Sala Civil, Corte Superior de Justicia de Lima Norte.
Al respecto tal como lo ha sealado el tribunal en los fundamentos 5 y 19 de la sentencia
objeto de anlisis existen dos teoras, a
saber la teora de la indisponibilidad del sexo
y la teora del sexo psicosocial.
a. Teora de la indisponibilidad del sexo
La teora de la indisponibilidad del sexo
seala que el sexo de las personas es el sexo
biolgico, el sexo cromosmico o gentico
establecido en el momento de la fecundacin del vulo por el espermatozoide; esto
es, lo que determina el sexo femenino o
masculino.
En ese sentido, el sexo cromosmico no se
puede cambiar, pues, es indisponible para
la persona.
b. Teora del sexo psicosocial
Por otro lado, el fundamento de la teora del
sexo psicosocial es la subjetividad del sexo
como un elemento del mismo rango cientfico
que los datos biolgicos.
Esta postura estima que si el sexo biolgico
no coincide con el psicolgico y, consecuentemente, no se condice con el legalmente asignado, deber prevalecer el sexo psicolgico.
La pugna entre ambas posiciones por la determinacin del sexo de una persona transexual
se ha visto reflejada en el fundamento 28 de la
sentencia; asimismo, el tribunal ha estimado
que dicho conflicto es de carcter filosfico y
jurdico al considerar que:
La pretensin del recurrente () se ubica en
el debate sobre los conceptos de sexo y gnero,
donde se discute hasta dnde la identidad y el
comportamiento sexuales estn condicionados por
la biologa o la naturaleza o hasta dnde todo ello
es construido; controversia en la que estn, por un
lado, quienes mantienen el criterio mayoritario
() de que el sexo viene determinado por los
cromosomas, y el criterio minoritario de que cabe
una nueva interpretacin conforme a la cual (), el
sexo psquico debe prevalecer, incluso legalmente,
sobre el sexo cromosmico. Se trata, pues, de una
discusin filosfica jurdica, sobre los modelos
que adopte el ordenamiento jurdico en las relaciones entre naturaleza y cultura, biologa y Derecho,
que no est cerrada.
Ante este escenario, el derecho no puede

mantenerse ajeno o al margen; por el contrario, debemos preguntarnos cul es el papel
que cumple en este contexto.
Es importante tener en cuenta que: [es] un
hecho muy bien conocido que en todo el
mundo la importancia de la defensa de los
derechos de la personalidad est en nuestra
poca en acrecentamiento9. En ese sentido,
se torna necesario que analicemos el caso
concreto desde una perspectiva postmodernista.
No obstante, el tribunal ha sealado en los
fundamentos 4 y 5 de la sentencia que:
() la identificacin que se asigna al recin
nacido relativa al sexo lo ubica en el gnero
masculino o femenino y que entre los factores
que pueden constituir el sexo del individuo (que
cabe clasificar en biolgicos y psicosociales),
al momento de nacer solo se toma en cuenta
el sexo anatmico (STC 2273-2005-PHC/TC,
fundamento 15), es decir, el sexo genital, que
es parte del sexo biolgico.
Para el Derecho, entonces, el sexo viene a ser el
sexo biolgico, el sexo cromosmico o gentico
instaurado en el momento de la fecundacin del
vulo por el espermatozoide, que determina el
sexo femenino o masculino (). La diferencia entre
los sexos responde, pues, a una realidad extrajurdica y biolgica que debe ser constitucionalmente
respetada por fundarse en la naturaleza de las
cosas [las negritas son nuestras] (), y en tanto
que la ciencia aporta que el sexo cromosmico no
se puede cambiar, el sexo es indisponible para el
individuo.
El tribunal, al sealar que para el derecho el

sexo es el biolgico, que la diferencia entre
los sexos responde a una razn extrajurdica
y que se funda en la naturaleza de las cosas
y que este es a su vez indisponible, expone
al abordar el tema de la transexualidad y el
cambio de sexo, a todas luces, una impronta
iusnaturalista.
Con dichos argumentos, el tribunal asume una
idea de naturaleza como creacin divina, es decir,
9 HAMZA Gbor, Reflexiones sobre la defensa jurdica
de la personalidad en el Cdigo Civil del Per de 1984
(Un ensayo histrico-comparativo), en Observatorio
de Derecho Civil, 2012, volumen 14, p. 73.
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Actualidad
Civil
concibe que el derecho natural es una expresin

de una providencia superior y que, en consecuencia, el derecho es inalienable e inmutable.
Lo expuesto por el tribunal en los fundamentos citados puede resumirse en dos palabras:
seguridad jurdica.
Es por esta voluntad del creador que el tribunal considera que la identidad sexual se
determina con el sexo instaurado en la fecundacin y que, por dicha razn, es inmutable;
afirmar lo contrario implicara alterar el orden
natural de las cosas.
El tribunal, al concluir que estimarse positivamente la demanda de amparo implicara:

(i) aceptar que una persona cambie a voluntad su sexo en el registro civil, (ii) admitir el
matrimonio de personas del mismo sexo y
(iii) que se generen consecuencias de defraudacin a terceros; asume que dichos efectos
impactaran y socavaran la seguridad jurdica
de la sociedad.
Siendo este el criterio del tribunal respecto

de la problemtica del transexualismo y el
cambio de sexo, podemos afirmar vlidamente que dicha posicin se ubica en un primer
mundo, esto es, el mundo como objetividad,
en donde el ser es indisponible y en el que
existe un orden natural de las cosas, el cual
no puede ser alterado.
Por otro lado, el tribunal ha precisado en los
fundamentos 32, 33 y 41 de la sentencia
objeto de anlisis, que:
() este Tribunal es consciente de que una
decisin favorable al pedido de cambio de sexo
de P.E.M.M., podra generar que se invocara este
caso para estimar casos similares (), por lo que
no puede dejarse de considerar los efectos o el
impacto que una decisin estimatoria en este caso
tendra sobre el ordenamiento jurdico, mxime
si en su actuacin como intrprete de la Constitucin este Tribunal debe observar el principio de
previsin de consecuencias, derivado del artculo
45 de la Constitucin, que ordena a todos los
poderes pblicos actuar con las responsabilidades
que ella exige ().
() estimar el pedido del recurrente acarreara, de
entrada, los siguientes impactos en nuestro ordenamiento jurdico: 1) que una persona pueda cambiar
a voluntad su sexo en el registro civil; 2) admitir el
matrimonio de personas del mismo sexo, ya que
un transexual operado, a pesar del cambio externo,
sigue teniendo el mismo sexo cromosmico.
() la modificacin del sexo en el registro civil
no sera posible sin inevitables consecuencias de
defraudacin a terceros si, por ejemplo, en caso
llegara a permitirse al transexual el matrimonio
segn el nuevo sexo, la otra parte no tuviera forma de conocer que se ha dado esa modificacin,
pues lo contrario, adems de hacer cmplice al
registro civil de un posible engao, dara lugar a
un matrimonio cuya anulabilidad podra solicitar
el cnyuge perjudicado por el error sobre la identidad fsica del otro contrayente.
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Instituto Pacfico
En ese sentido y atendiendo que la seguridad jurdica es un concepto que comporta

la existencia de un ordenamiento jurdico y
que, a su vez, este es coherente y previsible,
se evidencia que en el presente caso el
tribunal adopt una visin del mundo como
subjetividad, donde () el problema fundamental deja de ser el del derecho justo y pasa
a serlo () el del conocimiento del derecho10
y, por tanto, en este contexto, el conjunto de
leyes ordinarias prima en el sistema de fuentes
del derecho.
Siendo que el mundo como subjetividad
importa a su vez un iuspositivismo esto es,
una filosofa tradicional del derecho donde
el derecho positivo, por el solo hecho de ser
positivo, es justo y debe ser obedecido11,
resulta lgico que, al no estar regulada la
posibilidad que a nivel registral se proceda al
cambio de sexo12 o al no haberse estipulado
10 KAUFMANN Arthur, Filosofa del derecho, traduccin
de Luis Borda y Ana Mara Montoya, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 2000, p. 39, en
Filosofa del Derecho Privado, Material de enseanza
de la Maestra en Derecho Civil, Lima: Pontificia
Universidad Catlica del Per.
11 POZZOLO Susanna, Neoconstitucionalismo y positivismo
jurdico, Palestra, Lima, 2011, p. 34.
12 Artculo 29.- Nadie puede cambiar su nombre ni
hacerle adiciones, salvo por motivos justificados y
mediante autorizacin judicial, debidamente publicada e inscrita.
El cambio o adicin del nombre alcanza, si fuere el
caso, al cnyuge y a los hijos menores de edad.
El artculo 29 del Cdigo Civil prev que el juez
podr disponer el cambio de nombre, siempre que
del estudio del caso aprecie un motivo justificado; sin
en una ley los requisitos que deben cumplirse
a fin que se proceda al cambio de sexo, se
desestimen las demandas (sean constitucionales o civiles) que contengan la pretensin
de cambio de sexo.
JUAN ESPINOZA ESPINOZA dice:

[El derecho a la
identidad
es] una
situacin jurdica
en la que se tutela
la identificacin
de los sujetos de
derecho (identidad esttica), en
la que se encuentran datos como el
nombre, el domicilio, las generales
de ley, entre otros, as como su proyeccin social (identidad dinmica),
vale decir, el conglomerado ideolgico de una persona, sus experiencias, sus vivencias, tanto su ser como
su quehacer .
4. Una perspectiva postmodernista

En suma, de todo lo expuesto hasta este punto, tenemos que el paradigma contenido en la
decisin del tribunal frente al problema de la
transexualidad y el cambio de sexo es uno de
carcter iusnaturalista y positivista.
Sin embargo, estas posturas filosficas del
derecho y sus paradigmas (los que han sido
adoptados por el Tribunal Constitucional
como razones para desestimar la demanda de
amparo) han generado ya su propia historia13
y, por tanto, devienen en vetustas frente a los
nuevos retos que representa la sociedad actual.
Asimismo tal como ya hemos referido al
desarrollar el tema relativo a los paradigembargo, el legislador no ha regulado la posibilidad
de cambiar el sexo a nivel registral.
13 ORTIZ CABALLERO Ren, El derecho en la sociedad
postmoderna, volumen 1, 1. ed., Pontificia Universidad
Catlica del Per Fondo Editorial, Lima, 1996, p. 8.
mas, las decisiones jurisdiccionales, muchas

veces, no se adecan al cambio de paradigma
del derecho, deviniendo as en sentencias
anacrnicas o incongruentes con el catlogo
de vocaciones, preocupaciones y anhelos del
pensamiento jurdico correspondiente a una
determinada poca de la humanidad.
En ese sentido, corresponde preguntarnos lo
siguiente: Cul es el paradigma del derecho
en la sociedad actual?
La respuesta no resulta sencilla, por cuanto la
tarea de construir un derecho postmodernista
no es fcil; ya que, existen serias dificultades tericas y prcticas, asimismo, tambin
evidencia graves conflictos de valores14; sin
embargo, lo cierto es que la sociedad y el
Derecho ha experimentado un cambio de
paradigma respecto de la modernidad y, en
sustitucin de este, ha surgido un nuevo paradigma () como el principal rasgo distintivo
de la cultura del siglo XX (en adelante)15.
En ese sentido, si bien, la modernidad se
caracteriz por valores como la universalidad,
igualdad, fraternidad y racionalidad, que
cimentaron el ordenamiento jurdico sobre
la base de normas generales; sin embargo,
actualmente, se aprecia que los integrantes de
la sociedad postmodernista no son personas
que llevan consigo las mismas vocaciones,
preocupaciones y anhelos.
De lo expuesto se puede concluir en qu valores se condensa el paradigma del derecho en
la sociedad postmoderna: diferencia, disgregacin, deconstruccin y particularismo.
Este es el paradigma del derecho que debi
ser tomado en consideracin por el Tribunal
Constitucional al abordar la problemtica de
la transexualidad y el cambio de sexo.
Es claro y fuera de duda alguna que en la sociedad postmodernista existen minoras como
la de los transexuales; no obstante, que una
persona sea transexual no puede impedirle el
acceso a una derecho fundamental y, en conse14 DE TRAZEGNIES Fernando, postmodernidad y derecho,
Ed. Temis, Bogot, 1993, p. 104.
15 PREZ LUO Antonio Enrique , ob. cit., p. 18.
Actualidad Civil
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Actualidad
Civil
cuencia, no puede constituirse como obstculo

para la viabilidad y estimacin positiva de su
pretensin de cambio de sexo registral; mxime
si, el tema de los derechos de las personas ha
constituido, naturalmente, un tema antiguo
tanto en la filosofa como en el derecho16.
Bajo dicho contexto, tenemos que la tradicional diferenciacin del sexo masculino y
femenino segn un criterio biolgico es vista
hoy como una posicin arcaica y no se condice con los valores que se propugnan en una
sociedad postmoderna.
En tal virtud, podemos afirmar que las razones
que sustentan la decisin del tribunal omiten
tener en consideracin el contexto antes
mencionado y que en esta sociedad existen
personas concretas, de carne y hueso, y que
no todas son iguales ni tienen una conviccin
uniforme.
Asimismo, el Tribunal Constitucional omiti
valorar en el caso concreto que la persona
ya no es ms un punto de referencia absoluto y permanente; por el contrario, esta ha
venido a representar un concepto relativo y
cambiante17.
Bajo la perspectiva postmodernista, consideramos que si una persona se siente inconforme
con su sexo biolgico y como consecuencia de
esta contradiccin entre su sexo biolgico y el
psicolgico decide someterse a una intervencin quirrgica de adecuacin de los rganos
genitales externos, esto constituye una causa
razonable y un motivo justificado para estimar
y permitir el cambio de sexo en su DNI y partida de nacimiento; es decir, en estos casos,
prevalecer el sexo psicolgico. En tal sentido,
consideramos que el Tribunal Constitucional
debi declarar fundada la demanda.
16 RENTERA DAZ Adrin, Derechos Fundamentales,
Constitucionalismo y Iuspositivismo en Luigi Ferrajoli, en Garantismo, estudios sobre el pensamiento jurdico
de Luigi Ferrajoli, 2. ed., Ed. Trotta, Madrid 2009, p.
119.
17 En cuanto a la postmodernidad, el autor refiere que
sta se sustenta en tres postulados: la pluralidad de
racionalidades, la heterogeneidad irreductible de
lenguajes y formas de vida, y la toma de conciencia
de que no existe un punto de referencia absoluto y
permanente. ORTIZ CABALLERO, Ren, ob. cit., p. 69.
78
Instituto Pacfico
5. Conclusiones
a) Hemos visto que la Sentencia N. 001392013-PA/TC abord la problemtica
actual del transexualismo y el cambio de
sexo; al respecto, existen dos teoras para
hacer frente a este problema.
b) Una de estas teoras seala que el sexo
de las personas es el sexo biolgico establecido en el momento de la fecundacin
y que esto es lo que determina el sexo
femenino o masculino. En tal virtud, el
sexo biolgico no se puede cambiar, pues
es indisponible.
c) Un segundo sector refiere que si el sexo
biolgico no coincide con el psicolgico y,
consecuentemente, no se condice con el
legalmente asignado, deber prevalecer
el sexo psicolgico.
d) La decisin contenida en la sentencia
mencionada refleja que el Tribunal Constitucional afront el problema asumiendo
la teora del sexo biolgico.
e) El paradigma del derecho contenido en la
sentencia constitucional es iusnaturalista
y positivista; sin embargo, estas posturas
filosficas resultan vetustas frente a los
desafos que apareja una sociedad postmoderna.
f) Atendiendo que los integrantes de la
sociedad postmoderna no son personas
que llevan consigo las mismas vocaciones, preocupaciones y anhelos, se puede
esbozar que el paradigma del derecho
postmoderno se centra en los siguientes
valores: diferencia, disgregacin, deconstruccin y particularismo.
g) Entonces, la solucin al caso expuesto
en la sentencia mencionada debi ser
planteada desde una perspectiva postmodernista, reconocindose, adems,
que los transexuales constituyen una
minora en esta sociedad; sin embargo,
esto no puede constituir bice alguno
para la viabilidad y estimacin positiva
de su pretensin de cambio de sexo
registral.
TEXTO DE LA SENTENCIA
EXP. N. 00139-2013-PA/TC
SAN MARTIN
P. E. M. M.
Representado(a) por
RAFAEL ALONSO
YNGA ZEVALLOS
RAZN DE RELATORA
En la presente causa, la sentencia solo es suscrita por los seores magistradosUrviolaHani,
Vergara Gotelli,MesaRamrez, CalleHayen,EtoCruz y lvarez Miranda, pero no por el
seor magistrado BeaumontCallirgosdebido a que, aun cuando estuvo presente en la vista
de la causa, no lleg a votar y mediante Resolucin Administrativa N 66-2013-P/TC de
fecha 3 de mayo de 2013, publicada en el diario oficial El Peruano el 6 de mayo de 2013,
se ha declarado la vacancia de dicho magistrado por la causal establecida en el artculo
16, inciso 4, de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. Los votos emitidos alcanzanla
mayora suficiente para formar sentencia, conforme al artculo 5 (primer prrafo) de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional y al artculo 48 del Reglamento Normativo del Tribunal
Constitucional.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 18 das del mes de marzo de 2014, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los seores magistradosUrviolaHani, Vergara Gotelli,MesaRamrez, CalleHayen,EtoCruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia,con el voto singular de los
magistradosMesaRamrez yEtoCruz, que se agrega
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Rafael AlonsoYngaZevallos, en
representacin de P.E.M.M. contra la resolucin de la Sala Mixta Descentralizada de la Corte
Superior de Justicia de San Martn, de fojas 361, su fecha 10 de septiembre de 2012, que,
revocando la apelada, declar improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 23 de agosto de 2010, el recurrente, en representacin de P.E.M.M. interpone
demanda de amparo contra el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil RENIEC y el
Ministerio Pblico, solicitando el cambio de sexo (de masculino a femenino) en su Documento Nacional de Identidad (DNI) y por consiguiente en su partida de nacimiento. Asimismo,
solicita que esta demanda se ponga en conocimiento de la Municipalidad Distrital de Miraflores (Lima).
Alega el recurrente que su poderdante (en adelante, P.E.M.M.) obtuvo, mediante un proceso
judicial de cambio de nombre ante el Juzgado Civil de San Martn (Exp. 104-2008), que ste
fuera cambiado de un prenombre masculino (J. L.) a uno femenino (P. E.), cambio que fue
inscrito como anotacin marginal en su partida de nacimiento en la Municipalidad Distrital
de Miraflores (Lima). Posteriormente P.E.M.M. solicit al RENIEC que le expida un nuevo DNI
con sus nuevos nombres (P.E.), adjuntando para ello la partida de nacimiento con la anotacin marginal. Refiere que el RENIEC cumpli con cambiar el prenombre de P.E.M.M. pero
indicando que su sexo es masculino, lo cual considera que afecta su derecho fundamental a
la identidad pues esto le causa un estado de depresin e incomodidad.
Aduce el recurrente que P.E.M.M. es un transexual, no un hombre, sinouna mujer reasignadamediante una ciruga realizada en Espaa, por lo que debe ser tratada como tal, y que
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no basta solo tener un prenombre femenino, sino que el sexo sealado en el DNI debe estar
acorde con su actual identidad.
Para el recurrente, la transexualidad es el fenmeno por el que algunas personascambian
su sexo y adoptan socialmente el sexo contrario al de su nacimiento, sin que exista una razn fsica
aparente que parezca predisponer a esa decisin.Segn el recurrente, en el pasado, cuando
uno se preguntaba por el contenido que defina el sexo se pensaba que este era nicamente
un elemento esttico del ser humano, vinculado de manera exclusiva con la dimensin
biolgica y cromosmica; sin embargo, y gracias al avance de disciplinas como la psicologa,
la medicina o la antropologa, la comunidad acadmica mundial ha convenido que el sexo es
una caracterstica dinmica ya que se da y evoluciona con el desarrollo de la persona, por lo
que se puede hablar en la actualidad de un sexo social (actitud que uno asume en la sociedad)
y un sexo psicolgico (hbitos y comportamientos), los cuales muchas veces pueden diferir o
ser contrarios al sexo cromosmico o biolgico. Esto lleva a afirmar que el sexo, como categora
conceptual, debe ser visto como un todo, es decir, como una entidadbiopsicosocial, por lo
cual, de existir alguna contradiccin entre esas dimensionesla biolgica o cromosmica, la
fsica, social o psicolgica, es la persona la que elegir libremente a qu sexo pertenecer y el
sexo elegido debe guardar coherencia con el consignado registralmente.
Coherentes con este planteamiento, a juicio del recurrente, son las razones que esgrimi
P.E.M.M. al solicitar judicialmente su cambio de prenombre:el nombre J. es propio de una persona masculina y no me identifico con dicho sexo y mucho menos con el nombre antes referido, es
por ello que solicito judicialmente el cambio de nombre, ya que me identifico con el sexo femenino.
Segn el recurrente, la medicina est proponiendo a la justicia lo que se conoce como lateora del sexo psicosocial. El fundamento bsico de esta teora consiste en considerar lasubjetividaddel sexo como un dato del mismo rango cientfico que los datos biolgicos, por lo
que los juristas deben entender que si el sexo morfolgico no coincide con el psicolgico y,
como consecuencia de ello, no coincide con el legalmente asignado, debe prevalecer el sexo
psicolgico. No obstante, precisa el recurrente que sobre esto no hay acuerdo cientfico, por
lo que el Derechodebe enfrentarse a esta situacin sin la certeza de la ciencia(fojas 81) y que
su poderdante es un transexual que desde una ptica es varn y desde otra es mujer,ya que
ni la intervencin quirrgica a la que se someti ni el pretendido cambio de su nombre modifican
este estado de hecho en virtud de la inmutabilidad de lo gentico(fojas 87).
El RENIEC contesta la demanda expresando que sta colisiona con el artculo 22 del Decreto
Supremo N 15-98-PCM (Reglamento de Inscripciones del RENIEC), que precisa los hechos
inscribibles en el acta de nacimiento, entre los que no se encuentra el cambio de identidad
sexual. Adems, refiere que el Tribunal Constitucional en la STC 2273-2005-PHC/TC si bien
orden el cambio de prenombre de masculino a femenino (KarenMaucaQuirozCabanillas),
mantuvo intangibles los dems elementosidentificatorios(edad, sexo o lugar de nacimiento)
consignados en la partida de nacimiento.
A fojas 170, la Fiscal Provincial Encargada de la Primera Fiscala Provincial de Familia de San
Martn,Tarapoto, devuelve la demanda, expresando que, de conformidad con el artculo 96
de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, la Fiscala Provincial Civil no interviene en esta clase
de procesos.
La Municipalidad Distrital de Miraflores se apersona al proceso y afirma que si bien la demanda se sustenta en la STC 2273-2005-PHC/TC, en ella solo se ordena el cambio de prenombre
(de masculino a femenino: KarenMaucaQuirozCabanillas) en el DNI, pero no de sexo.
El Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de San Martn, con fecha
3 de mayo de 2012, declara fundada la demanda, ordenando el cambio de sexo a femenino
de P.E.M.M., tanto en su DNI como en su partida de nacimiento, por considerar que si en un
inicio se pens que el sexo era slo un elemento esttico de la personalidad del ser humano,
al hacerse referencia al sexo biolgico o cromosmico al momento de inscribir el nacimiento
en el Registro Civil, dicha definicin ha cambiado y as, desde un enfoque multidisciplinario,
el sexo es un elemento dinmico, ya que se da en el transcurso del desarrollo de la persona
y est referido a la peculiar actitud que asume sta en sociedad (sexo social), a los hbitos y
comportamientos (sexo psicolgico), los que incluso pueden diferir del sexo cromosmico,
por lo que de existir contradiccin entre el sexo cromosmico, psicolgico, fsico y social (disforia de gnero), es la persona quien decide libre y voluntariamente a qu sexo pertenecer. En
el caso de autos, P.E.M.M. se siente pertenecer al sexo femenino y no al masculino, existiendo
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una disociacin entre su sentimiento, pensamiento y vida como mujer con la apariencia genital, repudiando su nombre y todo lo que tiene que ver con la condicin masculina que le
asignaron al nacer.
A su turno, la Sala Mixta Descentralizada deTarapotode la Corte Superior de Justicia de San
Martn, revocando la apelada declar improcedente la demanda, por considerar que el amparo no es la va idnea para pedir el cambio de sexo en el DNI y en la partida de nacimiento,
sino el proceso de conocimiento conforme al artculo 475, inciso 1, del Cdigo Procesal Civil.
FUNDAMENTOS
1) Delimitacin del petitorio
En el caso de autos, el recurrente pide que se cambie el sexo (de masculino a femenino) en
el DNI y en la partida de nacimiento de P.E.M.M. Ello en razn de que ya ha conseguido
judicialmente que su prenombre masculino sea cambiado por uno femenino (de J.L. a P.E.), y
as consta en su partida de nacimiento y DNI, pero en dichos documentos su sexo permanece
como masculino.
En cuanto al derecho fundamental supuestamente afectado en el presente caso, este Tribunal
considera que este es el derecho a la identidad. No slo porque ese es el derecho invocado
por el recurrente (cfr. fojas 70), sino tambin porque ya antes este Tribunal ha considerado
que ese es el derecho involucrado en controversias relativas al registro de estado civil (cfr. SSTC
2273-2005-PHC/TC,5829-2009-PA/TC). Debe mencionarse tambin que el recurrente hace
una enumeracin de otros derechos que, a su juicio, se relacionan con el derecho a la identidad (cfr. fojas 81 a 87), pero luego precisa que en concreto ste es el derecho que considera
violado en el caso de autos (cfr. fojas 87), por lo que el pronunciamiento de este Tribunal se
centrar en dilucidar si existe o no la alegada afectacin al derecho a la identidad.
2) Sobre la vulneracin al derecho a la identidad (artculo 2, inciso 1, de la Constitucin)
1. Ya ha referidoeste Tribunal que entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un
lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1) del artculo 2 de
la Constitucin,entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cmo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado
conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carcter objetivo (nombres,
seudnimos, registros, herencia gentica, caractersticas corporales, etc.) y aquellos otros que se
derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, ms bien de carcter subjetivo (ideologa, identidad cultural, valores, reputacin, etc.)(STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento
21).La identidad desde la perspectiva descrita no ofrece, pues, como a menudo se piensa, una
percepcin unidimensional sustentada en los elementos estrictamente objetivos o formales que
permiten individualizar a la persona. Se encuentra, adems, involucrada con una multiplicidad
de supuestos, que pueden responder a elementos de carcter netamente subjetivos, en muchos
casos, tanto o ms relevantes que los primeros(STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento 22).
De esta forma, cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace para que
se la distinga frente a otras, pero auncuando a menudo tal distincin pueda percibirse con
suma facilidad a partir de datos tan elementales como el nombre o las caractersticas fsicas (por
citar dos ejemplos), existen determinados supuestos en que tal distincin ha de requerir de
referentes mucho ms complejos, como puede ser el caso de las costumbres, o las creencias (por
citar otros dos casos). El entendimiento de tal derecho, por consiguiente, no puede concebirse
de una forma inmediatista, sino necesariamente de manera integral(STC 2273-2005-PHC/
TC, fundamento 23).
2. Ha destacado tambin este Tribunal que en nuestro ordenamiento jurdico el DNI
permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificacin precisa de su titular; pero tambin constituye un requisito para el ejercicio de
los derechos civiles y polticos consagrados por la Constitucin (cfr. STC5829-2009-PA/
TC, fundamento 6).
3. Respecto a la partida de nacimiento, este Tribunal ha sealado quees el documento a
travs de cual se acredita el hecho del nacimiento y, por ende, la existencia de una persona.Con
este asiento registral y sus certificaciones correspondientes en los registros civiles se deja cons-
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tancia del hecho inicial o determinante de la existencia de una personalidad humana(STC
2273-2005-PHC/TC, fundamento 11) y permite la probanza legal:
Del hecho de la vida.
De la generacin materna y paterna, salvo las omisiones por legitimidad.
Del apellido familiar y del nombre propio.
De la edad.
Del sexo.
De la localidad en que surge a la existencia, que lleva consigo la nacionalidad.
De la soltera, mientras no se ponga nota marginal del matrimonio ()
(STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento 12; nfasis aadido).
Queda claro que el sexo forma parte de la identidad de la persona y, como tal, debe
quedar correctamente constatado en el Registro del Estado Civil en donde se inscriben los
nacimientos (cfr. artculo 44, inciso a, de la Ley N 26497, Ley Orgnica del Registro
Nacional de Identificacin y Estado Civil, en adelante LO RENIEC). El Tribunal Constitucional ha precisado al respecto que la identificacin que se asigna al recin nacido relativa
al sexo lo ubica en el gneromasculinoofemeninoy que entre los factores que pueden
constituir el sexo del individuo (que cabe clasificar enbiolgicosy psicosociales),al
momento de nacer la persona slo se toma en cuenta el sexo anatmico(STC22732005-PHC/TC, fundamento 15), es decir, elsexo genital, que es parte delsexo biolgico.
Para el Derecho, entonces, el sexo viene a ser elsexo biolgico, el sexocromosmicoogenticoinstaurado en el momento de la fecundacin del vulo por el espermatozoide,
que determina el sexo femenino o masculino: cromosomas XX (femenino), cromosomas
XY (masculino).La diferencia entre los sexos responde, pues, a una realidad extrajurdica
y biolgica que debe ser constitucionalmente respetada por fundarse enla naturaleza
de las cosas(artculo 103 de la Constitucin), y en tanto que la ciencia aporta que el
sexo cromosmico no se puede cambiar, el sexo es indisponible para el individuo.
El sexo (femenino o masculino) asignado a la persona desde su nacimiento, es uno
de aquellos rasgos distintivos de carcterobjetivo(como lo es la herencia gentica:
STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento 21), viniendo tal caracterstica de una realidad
biolgica indisponible, necesaria para que la persona pueda ser individualizada como
corresponde a su derecho a la identidad y al correlativo deber de respetar los derechos
e intereses de terceros. Asimismo, tal realidad gentica resulta determinante para las
distintas consecuencias que se derivan de la condicin de mujer y de hombre en el
ordenamiento jurdico (por ejemplo, en lo que respecta al derecho o capacidad para
contraer matrimonio oiusconnubii).
Esta doctrina de la indisponibilidad del sexo como elemento de identidad en el registro de
estado civil, ya se encuentra en lo resuelto por este Tribunal en la STC 2273-2005-PHC/
TC, donde se autoriz el cambio de prenombre del recurrente (de masculino a femenino), pero mantenindosela intangibilidad de los dems elementosidentitarios(llmese
edad,sexoo lugar de nacimiento)(punto 2 resolutivo; nfasis aadido). Coherente con
ello, la LO RENIEC no prev el cambio de sexo, pero s contempla la inscripcin de los
cambios o adiciones de nombre (cfr. artculo 44, inciso m, de la LO RENIEC).
Por supuesto, esta indisponibilidad del sexo en el registro civil, no se ve perjudicada por
la posibilidad de rectificar, incluso administrativamente, las inscripciones cuandose determina algn error en la inscripcin(cfr. artculo 71 del Decreto Supremo N 15-98-PCM,
Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil).
Este yerro en la inscripcin en lo que respecta al sexo de la persona, ocurrira cuando
exista un desajuste en el propio sexo cromosmico, es decir en la propia biologa,
como los casos de intersexualidad o hermafroditismo. Es decir, el cambio de sexo en el
registro se puede justificar si se alega error en la apreciacin del sexo al momento de la
inscripcin y se aportan las correspondientes pruebas mdicas que demuestren que ha
habido en el registro un error de redaccin, apreciacin equivocada del sexo aparente y
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genital (sexo anatmico) o errores biolgicos que el individuo registrado no haya causado
voluntariamente.
10. En el caso de autos, el recurrente en ningn momento aduce que P.E.M.M. sea cromosmica, hormonal, gondica o morfolgicamente correspondiente al sexo femenino. El
recurrente sustenta el reclamo de cambio de sexo de P.E.M.M. en razones exclusivamente
de ordenpsicolgico, al sealar que ella no seidentificacon el sexo masculino con el
que est inscrita, sino con el femenino. Asimismo, en la solicitud judicial de cambio
de prenombre que present P.E.M.M. (expediente N 00104-2008, que viene como
acompaado), sta afirma que fue inscrita con un prenombre de acuerdo con su sexo
biolgico (masculino), pero que desde su infanciase senta como si perteneciera al sexo
opuesto(fojas 28); que con sus documentos seconfrontaba con una realidad no deseada, la de que biolgicamente era hombre, y que en Espaaluego de una evaluacin
minuciosa (psicolgica) se(le)diagnostic transexualismo o disforia de gnero [en otras
palabras que si bien era un hombre biolgico(su)conducta era la de una mujer] y por
lo tanto la nica posibilidad era que a travs de una operacin de cambio de genitales
externos yvaginoplastacutneapeneana(es decir cambio de sexo)(sic), poda superar
esta patologa(fojas 30-31). Es claro que noidentificarsecon el sexo biolgico masculino o sentirsedel sexo femenino, hace alusin a unapatologa(como ella misma le
llama) psicolgica, como lo prueba adems, segn ella manifiesta, haber sido sometida
a unaevaluacin minuciosade orden psicolgico para diagnosticarletransexualismo.
11. En el mismo sentido, los informes mdicos emitidos en Espaa que obran en el referido
expediente judicial que viene como acompaado, en ningn caso refieren que P.E.M.M.
sea intersexual o hermafrodita, sino que padece un trastorno de orden psicolgico. As,
el cirujano plstico reconstructivo y esttico deja constancia que la paciente P.E.M.M.
J.L.M.M. ha sido diagnosticadade transexualismo o disforia de gnero,ha recibido
tratamiento hormonal por tiempo superior a un aoy ha sido intervenida por lde
cambio de genitales externos yvaginoplastacutneapeneana(fojas 7). Igualmente,
el informe psiquitrico de fojas 74 seala quese confirma el diagnstico detrastorno
de la identidad sexual(nfasis aadido), quela paciente est realizando tratamiento
hormonal desde los 16 aos, manteniendo tratamiento hormonalfeminizante, queha
sido sometida a ciruga de reasignacin sexual de hombre a mujer, por lo que concluye
queha recibido el tratamiento adecuado para su trastorno, y desde el inicio del tratamiento la adaptacin progresiva a los cambios ha sido favorable.
12. De todo ello queda claro que P.E.M.M. no presenta un caso de intersexualidad o hermafroditismo que haya ocasionado un error al momento de registrar su sexo y que, por
tanto, ste deba ser rectificado. Es una persona de constitucin sexual masculina en la cual
no existen caractersticas fsicas o funcionales de los dos sexos que permitan clasificarla
como intersexual y necesitada del discernimiento del sexo predominante, sino que en
ella se presenta una especie de falta de coherencia plena entre el sexo biolgico, absolutamente masculino, y un sexo psicolgico que le condujo a desear el sexo femenino
y, en esa lnea, a la prctica de la operacin quirrgica y a un tratamiento hormonal. Se
trata pues de un transexual, como afirma el propio recurrente (cfr. fojas 87), es decir, de
una persona que muestra una incongruencia entre lo psquico y lo orgnico.
13. La Organizacin Mundial de la Salud (OMS) clasifica al transexualismo dentro de los
trastornos de la personalidad y del comportamiento, definindolo como el deseo
del individuo de vivir y ser aceptado como un miembro del sexo opuesto, que suele
acompaarse de sentimientos de malestar o desacuerdo con el sexo anatmico propio
[cfr.InternationalStatisticalClassificationofDiseasesandRelatedHealthProblems(ICD-10),
F64.0].
14. No debe confundirse la transexualidad con el hermafroditismo o los estados intersexuales ya referidos. El transexualismo es un trastorno mental, en el que no hay ninguna
patologa anatmica o gentica. El transexual posee un sexo biolgico perfectamente
definido, sin ambigedades, como hombre o mujer. Tiene la conviccin de que su sexo
anatmico es errneo, pero el error est en su mente, no en su anatoma. Por ello, desde
la medicina se dir queel transexual no modificado por las tcnicas mdico quirrgicas
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presenta unos caracteres somticos de absoluta normalidad. No se observa en ellos ninguna

ambigedad, ni mucho menos anomalas, en su conformacin somtica. Tanto los caracteres
sexuales secundarios como los rganos genitales externos, las gnadas y los rganos genitales
internos, incluso el sexo gentico,cromatnicoy cromosmico, son absolutamente normales(J.
A.GisbertCalabuig,Medicina legal y toxicologa,Masson, Barcelona 2004, p. 653).
15. P.E.M.M., segn indica el recurrente, es un transexual, que se siente (psicolgicamente)
pertenecer al sexo contrario a su sexo biolgico, sin que este ltimo se vea modificado
por la ciruga que le fue practicada pues, afirma el propio recurrente,ni la intervencin
quirrgica a la que se someti ni el pretendido cambio de su nombre modifican este estado
de hecho en virtud de la inmutabilidad de lo gentico(fojas 87).
16. Este Tribunal Constitucional coincide con el recurrente en lo referido a la inmutabilidad
del sexo gentico o cromosmico (masculino) de P.E.M.M., ya que en otra ocasin ha
afirmado quela realizacin de unaplastano es evidencia de una alteracin del sexo de
una persona, pues laplastatambin puede utilizarse con medios meramente estticos(STC
2868-2004-AA/TC, fundamento 26).
17. Esto resulta corroborado por el propio cirujano plstico reconstructivo y esttico que oper
en Espaa a P.E.M.M., cuando afirma:est intervenida por mde cambio de genitalesexternosyvaginoplastiacutneapeneana()encontrndosedespus de la intervencin
con labios mayores y vaginamuy a semejanzade los femeninos(fojas 7 del expediente
judicial que viene como acompaado; nfasis aadido). Ello significa que la ciruga
slo ha permitido una cierta aproximacin en apariencia (muy a semejanza) al sexo
femenino en cuanto a su morfologa externa, pero en ningn caso en la interna o en el
componente cromosmico o gentico.
18. Entonces, las denominadas operaciones de cambio de sexo slo transforman (y ni siquiera
totalmente) la morfologa de los rganos genitales externos del individuo pero no su
sexo cromosmico, aun con ciruga altamente sofisticada y tratamientos hormonales (cfr.
sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos:I. v.TheUnitedKingdom, del 11
julio de 2002, n 62; yChristineGoodwinv.TheUnitedKingdom, del 11 julio 2002, n
82) y pese a que se permita el cambio de sexo en el registro civil.
19. Para el recurrente, la discrepancia entre lo psicolgico (sentirsedel oidentificarsecon
el sexo femenino) y lo biolgico (ser del sexo masculino) que tiene quien padece el
sndrome transexual (como es el caso de P.E.M.M.), se resuelve con la ciruga transexual
y con la prevalencia, inclusive para efectos legales, del sexo psicolgico sobre el biolgico. A este propsito, habla de lo que denominalateora del sexo psicosocialcuyo
fundamento bsico, segn l, es lasubjetividaddel sexo como un elemento del mismo
rango cientfico que los datos biolgicos, por lo que si el sexo biolgico no coincide con
el psicolgico y, como consecuencia de ello, no coincide con el legalmente asignado,
debe prevalecer el sexo psicolgico.
20. El recurrente sostiene la tesis de que el sexo de los transexuales lo determina el sexopsquicoy no el sexocromosmico(que en el caso de stos, como en todas las personas,
permanece siempre el mismo), por lo que el sexo para el Derecho debe ser el sexo
psquico, abandonndose el principio, ya sustentado en esta sentencia, de que el sexo
cromosmico define el sexo de la persona y que ste es indisponible.
21. Sin embargo, este Tribunal advierte que este es un planteamiento sobre el cual no existe
actualmente certeza o consenso cientficos, sino, por el contrario, un arduo debate. En
efecto, aquello que el recurrente y P.E.M.M. afirman concluyentemente sobre la ciruga
como el tratamiento indicado para el trastorno de la transexualidad y la consecuente
prevalencia del sexo psquico sobre el cromosmico, est en realidad sujeto a gran polmica en el mundo cientfico.
22. As, P.E.M.M. sostiene que al ser diagnosticada de transexualismo, la nica posibilidad
desuperar esa patologaeraa travs de una operacin de cambio de genitales externos
yvaginoplastacutneapeneana(fojas 30 y 31 del expediente judicial que viene como
acompaado). El cirujano plstico reconstructivo y esttico afirma que frente al diagnstico
de transexualismo la intervencin quirrgicaesla terapia ms oportuna(ntese que
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Instituto Pacfico
no dice que sea lanica) (fojas 7 del expediente judicial que viene como acompaado).
Y el informe psiquitrico indica que P.E.M.M.ha recibido el tratamiento adecuado para
su trastorno, consistente en mantenertratamiento hormonalfeminizantey sometersea ciruga de reasignacin sexual de hombre a mujer (vaginoplasta2001 y prtesis
mamaria 2000)(fojas 74 del expediente judicial que viene como acompaado).
23. No obstante, este Tribunal puede advertir que la ciruga como el tratamiento adecuado
para el trastorno transexual, no es aceptada pacficamente en el campo cientfico (cfr., por
ejemplo, lo ocurrido en la jurisdiccin interna alemana, en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 12 de septiembre de 2003,VanKckv.Germany,ns12 a
28).Existen posiciones cientficas para las que siendo psquica la causa del transexualismo,
se debe ms bien actuar sobre la mente, por lo que es un error pretender curar lo psquico
actuando sobre lo fsico, ya que en el cuerpo no hay ninguna anomala orgnica. Por ello,
en estas escuelas se abogar por un tratamiento psicolgico-psiquitrico, buscando que
el transexual cure su psique para aceptar la realidad de su sexo biolgico y construya su
identidad sexual conforme a l.
24. Desde estas escuelas se advierte que cientfica y tcnicamente un cambio de sexo no
es realizable, incluso con la ciruga ms perfecta. En el caso de varn a mujer, que es
el ms frecuente, la ciruga consiste en la extirpacin de los rganos genitales, falo y
testculos, y laorquiectomay vasectoma. Posteriormente se realiza la construccin de
una vagina artificial y creacin de senos. Luego hay que adaptar otras partes masculinas
del cuerpo, como la manzana de Adn, el cuello, el mentn, las mejillas y las caderas.
Despus de estas intervenciones, hay que continuar permanentemente con un tratamiento
de hormonas, que tendra efectos secundarios. Aparte de las consecuencias meramente
mdicas, el transexual de varn a mujer en muchas ocasiones sigue sin sentirse satisfecho
con su nuevo cuerpo porque mantiene rasgos de varn: talla, forma de la cara, mejillas,
pies y manos, persistencia de la prstata y las vesculas seminales. En el caso de mujer
a hombre, se precisa de laooferectomay mastectoma, y se construye un falo artificial
con el que es imposible realizar una cpula fisiolgica. Todo esto no permitira hablar de
genitales masculinos y femeninos, respectivamente, de manera que no se puede sostener
que el sexo haya cambiado desde el punto de vista anatmico.
25. Por todo ello, lejos de darse por satisfecho despus de las intervenciones quirrgicas,
el transexual en muchos casos sigue experimentando una nueva escisin, ahora no slo
entre su soma y su psique, sino en su propio cuerpo, en el que se conjugan elementos
externos artificiales de un sexo y su propia realidad cromosmica y hormonal, de la
que no consigue deshacerse, aunque haya incluso logrado un cambio legal de su sexo
(cfr.Transexual belga decidi morir por eutanasia tras insatisfaccin con operaciones, diarioEl Comercio, Lima1-X-2013).
26. De hecho, ocurren casos de transexuales inscritos en el registro civil segn el nuevo sexo
que quieren volverlo a cambiar, lo cual plantea nuevos problemas al Derecho (cfr., por
ejemplo,Un transexual pide al RENIEC que le devuelva su identidad de varn, diario El
Comercio, Lima 20-VI-2013). Al margen de que la ciruga transexual es irreversible,
pues es imposible recomponer los rganos genitales, en los pases donde se lleva tiempo
realizando esta ciruga puede apreciarse el problema jurdico que supone que el transexual
insatisfecho con el cambio pretenda otra nueva rectificacin del registro civil.
27. Como puede apreciarse, la ciencia pone en tela de juicio que la intervencin quirrgica
se muestre como el nico medio eficaz vlido para la atenuacin o eliminacin del
sndrome transexual. Que la transexualidad sea una patologa, que genere sufrimiento
y que requiera tratamiento e intento de curacin, adems de la comprensin social, es
indiscutible. Pero, como ha quedado demostrado, en lo que los cientficos no estn todava
de acuerdo es sobre cul sea el tratamiento ms eficaz. El Derecho deber interpretar sus
normas o cambiar su legislacin a la luz de lo que aporte la ciencia mdica al respecto.
28. La pretensin del recurrente puede identificarse con aquellas tendencias que intentan
romper con el modelo que afirma que el Derecho debe proteger jurdicamente lo que
viene dado por la biologa (o la naturaleza humana), para ir hacia un modelo conforme
al cual el gnero es siempre construido culturalmente y no debe respetar necesariamente
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la naturaleza. Es decir, se ubica en el debate sobre los conceptos de sexo y gnero, donde
se discute hasta dnde la identidad y el comportamiento sexuales estn condicionados
por la biologa o la naturaleza o hasta dnde todo ello es construido; controversia en la
que estn, por un lado, quienes mantienen el criterio mayoritario (si nos atenemos a lo
que muestran los distintos ordenamientos jurdicos) de que el sexo viene determinado
por los cromosomas, y el criterio minoritario de que cabe una nueva interpretacin
conforme a la cualcomo quiere el recurrente, el sexo psquico debe prevalecer, incluso
legalmente, sobre el sexo cromosmico. Se trata, pues, de unadiscusin filosfica-jurdica
sobre los modelos que adopte el ordenamiento jurdico en las relaciones entre naturaleza
y cultura, biologa y Derecho, que no est cerrada.
29. Este Tribunal ha establecido que no cabe dictar precedentes vinculantessobre temas
que son ms bien polmicos y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la opinin
pblica(STC 3741-2004-AA/TC, fundamento 46).Igualmente, aunque aqu no se est
considerando la emisin de un precedente vinculante, del espritu de esa autolimitacin
del Tribunal Constitucional puede rescatarse que no puede acogerse una tesis como la
del recurrente, que plantea la absoluta prevalencia en el transexual operado del sexo
psicolgico sobre el cromosmico, y consecuentemente darle efectos legales al primero,
si consta a este Tribunal que este planteamiento actualmente est sujeto a ardua polmica en diversos campos. Y anadmitindose que la especificacin sexual pudiera no
agotarse en el aspecto cromosmico, cabra preguntarse si resulta admisible una forma
de especificacin que prescinda en absoluto de l.
30. Consecuentemente, mientras no haya certeza cientfica de que la ciruga transexual es
el tratamiento ms eficaz para el transexualismo y que, realizada ella, debe prevalecer
legalmente el sexo psicolgico sobre el biolgicocomo plantea el recurrente, el Derecho no puede abandonar la realidad cientfica de que el sexo de la persona es su sexo
biolgico o cromosmico, quetambin segn la cienciaes indisponible y con el cual
el ordenamiento constitucional distingue los sexos en funcin dela naturaleza de las
cosas(artculo 103 de la Constitucin), es decir, de lo biolgico.
31. Por todo ello, este Tribunal juzga que debe desestimarse la pretensin del recurrente de
modificar el sexo masculino en el DNI y en la partida de nacimiento de P.E.M.M., pues,
por las razones aqu expuestas, este Tribunal no puede eximir a P.E.M.M. de la exigencia
que impone el ordenamiento constitucional de que el sexo de la persona consignado en
el registro de estado civil corresponde a su sexo biolgico.
32. En otro orden de cosas, este Tribunal es consciente de que una decisin favorable al
pedido de cambio de sexo de P.E.M.M., podra generar que se invocara este caso para
estimar casos similaresteniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional sobre la doctrina o jurisprudencia constitucional
vinculante (cfr. STC 4853-2004-PA/TC, fundamento 15), por lo que no puede dejarse
de considerar los efectos o el impacto que una decisin estimatoria en este caso tendra
sobre el ordenamiento jurdico, mxime si en su actuacin como intrprete de la Constitucin este Tribunal debe observar el principio deprevisin de consecuencias,derivado
del artculo 45 de la Constitucin, que ordena a todos los poderes pblicos actuar con
las responsabilidades que ella exige (cfr. STC 5-2005-CC/TC, fundamento 58).
33. Desde esta perspectiva, estimar el pedido del recurrente acarreara, de entrada, los siguientes impactos en nuestro ordenamiento jurdico: 1) que una persona pueda cambiar
a voluntad su sexo en el registro civil; 2) admitir el matrimonio de personas del mismo
sexo, ya que un transexual operado, a pesar del cambio externo, sigue teniendo el mismo
sexo cromosmico.
34. En efecto, de obtener el recurrente un pronunciamiento estimatorio, P.E.M.M, podra
reclamar cuanto sea inherente a la condicin de mujer, pues la consecuencia de estimar
la pretensin comprende la adquisicin de cuantas expectativas, facultades y derechos
pudieran asistirle desde la sobrevenida condicin legal femenina; un nuevostatusa partir
del cual no podra menos que serle reconocida la capacidad para contraer matrimonio,
eliusconnubiioiusnubendi. Y ya que, segn se ha visto, jurdicamente el sexo se define
segn el sexo cromosmico, la consecuencia de la modificacin del sexo en el registro
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Instituto Pacfico
civil es que no habr obstculo para el matrimonio de un transexual con una persona del
mismo sexo que el suyo de origen. La admisin de un transexual al nuevo sexo implica,
entonces, el reconocer el matrimonio homosexual, lo cual tambin plantea el problema
de la adopcin de menores por esta nueva pareja.
35. Si la sentencia de este Tribunal ordena el cambio legal de sexo de P.E.M.M. que pasa a
tener el sexo femenino, no sera viable introducir limitaciones, como prohibirle contraer
matrimonio con varn, pues stas podran ser tachadas de discriminatorias por razn
de sexo, adems de resultar una incongruencia con lo pretendido, que es el ms pleno
reconocimiento legal de la condicin femenina.
36. De esta forma, este Tribunal estara introduciendo en nuestro ordenamiento jurdico el
matrimonio entre personas del mismo sexo, incurriendo en un activismo judicial que
contravendra el principio constitucional de separacin de poderes (artculo 43 de la
Constitucin) y el principio decorreccin funcional(cfr. STC5854-2005-PA/TC, fundamento
12), pues tal matrimonioen razn de comprometer toda una concepcin del Derecho de
familia que configura el Derecho civildebe ser ampliamente debatido por los ciudadanos
y los congresistas como sus representantes (artculos 43, 45 y 90 de la Constitucin), por
lo que su discusin y eventual decisin debe hacerse en sede legislativacuyo producto
legal podr luego estar sujeto, por supuesto, al control de la jurisdiccin constitucional,
pero no jurisprudencialmente, ya que el dilogo democrtico implica la discusin abierta
al pueblo y a los parlamentarios que lo representan. Lo contrario significara que este
supremo intrprete de la Constitucindesvirte las funciones y competencias que el
Constituyente ha asignado al Congreso de la Repblica, rompiendo el equilibrio inherente
al Estado Constitucional, presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, que
debe encontrarse siempre plenamente garantizado.
37. Adems, ampararel pedido del recurrente implicara una serie de consecuencias adicionales, sean stas aplicables al caso de P.E.M.M. o de otras personas que quieran acogerse
a lo resuelto en este caso, de gran impacto y complejidad especialmente en el campo
del Derecho civil, que este Tribunal no puede resolver sin, nuevamente, invadir competencias propias del legislador, contraviniendo los principios de separacin de poderes y
decorreccin funcional.
38. As, 1) habra que determinar la edad mnima para solicitar el cambio de sexo en el
registro de estado civil; 2) si la intervencin quirrgica debe ser autorizada por un juez;
3) si el cambio de sexo en el registro civil requiere orden judicial o basta una peticin
en sede administrativa (como afirma P.E.M.M. que le ocurri en Espaa, cfr. fojas 31
del expediente judicial que viene como acompaado); 4) si se requieren o no pericias o
informes mdicos y/o psicolgicos que diagnostiquen el trastorno transexual y el nmero
de estos dictmenes; 5) si se exigir o no un perodo mnimo de tratamiento mdico para
acomodar las caractersticas fsicas del transexual a las del sexo reclamado, y un tiempo
mnimo de vivir segn el sexo deseado antes del cambio de sexo en el registro civil. Tambin, si para el cambio registral de sexo es necesaria o no la previa ciruga transexual. En
caso que esta no se exigiera (como ocurre en la legislacin espaola: Ley 3/2007, de 15
de marzo, artculo 4), podra ocurrir que una persona originalmente de sexo masculino
que ha conseguido cambiar su sexo en el registro civil a femenino,termine absurdamente
por generara pesar de haber sido jurdicamente reconocida como mujerun hijo, el mismo que tendra, paradjica y formalmente, dos madres, careciendo de la figura paterna(C.
FernndezSessarego,Nuevas tendencias en el derecho de las personas, Universidad de Lima,
Lima 1990, p. 254).
39. Asimismo, sera necesario determinar si los efectos del cambio de sexo en el registro civil
se dan a partir de que ste se efecta (ex nunc) o desde el nacimiento del transexual
(ex tunc), es decir, si la modificacin registral es constitutiva o declarativa. Tendra
que tenerse una respuesta tambin, en la hiptesis de que el transexual hubiera estado
casado, al problema de si el cambio de sexo en el registro civil acarreara la disolucin
del matrimonio y, en relacin a los hijos nacidos en ste, eltrastruequede la relacin
paterno-filial antecedente por la materno-filial (o viceversa), pudiendo alcanzarse as
una situacin familiar de hijos con dos madres o con dos padres, con la consiguiente
Actualidad Civil
87
Actualidad
Civil
incidencia en el rgimen de la patria potestad. Habra en general que considerar y dar

previsiones jurdicas a las consecuencias de todo orden que el cambio de sexo en el
registro civil lleva aparejadas, especialmente en todas las relaciones jurdicas en que el
sexo de la persona haya sido determinante para su constitucin.
40. Respecto al problema del matrimonio anterior al cambio de sexo en el registro civil,
se ha advertido desde la doctrina:Es fcil comprender las muy graves consecuencias que
para la vida familiar, protegida por las diversas constituciones que rigen a todos los estados
del planeta, tendra el facilitar al transexual casado, en mrito a causales sobrevinientes al
matrimonio, el cambio de sexo. Aparte de la destruccin de la vida familiar se lesionara el
derecho del cnyuge y de los hijos, en particular si son menores de edad. () Si, por un lado,
el cnyuge ve frustrado su matrimonio, del otro, los hijos menores quedarn desconcertados
frente a la mutacin sexual del padre o de la madre. De repente, sin comprenderlo, tendrn
dos padres o dos mams, segn el caso. Es fcil imaginar el dao que en la formacin del nio
puede producir esta inslita situacin. El problema no se reduce, por cierto, a que el juez pueda,
llegado el caso hipottico, determinar a quin corresponde la tenencia de los hijos menores
o fije las reglas de las visitas y aquellas concernientes al mantenimiento de los mismos. No se
trata de manipular objetos inanimados e insensibles. La situacin, como es fcil percibir, es
mucho ms profunda y preocupante. Ello obliga a tener muy en cuenta este aspecto en lo que
atae a un posible cambio de sexo de una persona casada(C. FernndezSessarego,Nuevas
tendencias en el derecho de las personas, Universidad de Lima, Lima 1990, pp. 235-236).
41. Adems, la modificacin del sexo en el registro civil no sera posible sin inevitables
consecuencias de defraudacin a terceros si, por ejemplo, en caso llegara a permitirse al
transexual el matrimonio segn el nuevo sexo, la otra parte no tuviera forma de conocer
que se ha dado esa modificacin, pues lo contrario, adems de hacer cmplice al registro
civil de un posible engao, dara lugar a un matrimonio cuya anulabilidad podra solicitar
el cnyuge perjudicado por elerror sobre la identidad fsica del otro contrayente(artculo
277, inciso 5, del Cdigo Civil).
42. Finalmente, este Tribunal observa que el derecho a la identidad de P.E.M.M. se encuentra
debidamente protegido con el cambio de prenombre de J.L. al prenombre femenino
de P.E., que se ha efectuado tanto en su partida de nacimiento como en su DNI segn
refiere el recurrente. De esta forma, este Tribunal es del criterio, sostenido ya en la STC
2273-2005-PHC/TC (punto 2 resolutivo), que en tutela del derecho a la identidad puede
admitirse el cambio de prenombre, pero mantenerse intangible un elemento de identidad como el sexo de la persona. Consecuentemente, al estar ya inscrito el cambio de
prenombre de P.E.M.M. este Tribunal considera que no se ha acreditado la vulneracin
de su derecho a la identidad.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADAla demanda, al no haberse acreditado la afectacin del derecho
fundamental a la identidad.
2. Declarar que la presente sentencia constituye doctrina constitucional vinculante obligatoria para
todos los jueces y tribunales del pas, de conformidad con el artculo VI del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional.
Publquese y notifquese.
SS.
URVIOLA HANI
VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA
88
Instituto Pacfico
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS
ETO CRUZ Y MESA RAMREZ
()
1. DeclararFUNDADAla demanda de amparo por haberse acreditado la vulneracin del derecho
a la identidad de gnero y al reconocimiento de la personalidad jurdica y, en consecuencia,
2. ORDENARque la Municipalidad Distrital de Miraflores de la Provincia de Lima inscriba la
anotacin de cambio de sexo respectiva en la partida de nacimiento deP.E.M.M.
3. ORDENARque el RENIEC efecte el cambio de sexo registral en el DNI deP.E.M.M.y le
expida uno nuevo.
SS.
ETO CRUZ
MESA RAMREZ
Actualidad Civil
89
Actualidad
Nos preguntan y contestamos
Civil
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Contenido
CONSULTA
El artculo 85 del Cdigo Civil (sobre la convocatoria a asamblea) es una norma imperativa?
CONSULTA
Un grupo de asociados 20 % del total interpuso una demanda solicitando al rgano judicial convocar a una asamblea general extraordinaria
para la eleccin de un nuevo comit electoral, que se encargue de la
seleccin del nuevo consejo directivo; toda vez que, el presidente del
consejo directivo ha sido renuente a acceder al pedido de los asociados.
Alega el presidente que en el estatuto se estipula un mnimo de la tercera
parte de los asociados para que se pueda convocar a una asamblea.
Visto la causa por el Juzgado correspondiente declara infundada la demanda en razn de que en estos casos debe aplicarse lo regulado por
el estatuto de la asociacin, por la regla de especialidad ante lo que
estipula el artculo 85 del Cdigo Civil.
Ante ello, los asociados nos consultan si fue correctamente resuelto el
caso.
El presente caso en consulta es polmico. Se

centra en la debida interpretacin del artculo 85 del Cdigo Civil; por ello, se debern
analizar los alcances aplicativos de esta norma,
que estipula:
La asamblea general es convocada por el presidente del consejo directivo de la asociacin, en los
casos previstos en el estatuto, cuando lo acuerde
dicho consejo directivo o cuando lo soliciten no
menos de la dcima parte de los asociados ().
[Las negritas son nuestras].
De por s no compartimos el argumento

sostenido por la primera instancia. El criterio
de especialidad no es de aplicacin entre un
estatuto y una ley, toda vez que el estatuto,
creado por los privados, no tiene el mismo
rango general que una ley y, asimismo, en
los casos de incompatibilidad normativa, el
criterio de especialidad (lex specialis derogat
90
Instituto Pacfico
legi generali) se aplica solo a normas jurdicas

de eficacia general.
Establecido ello, corresponde descifrar la
naturaleza del artculo 85 del Cdigo Civil,
esto es, si se trata de una norma imperativa o
dispositiva. La doctrina y la jurisprudencia no
son pacficas al respecto. Cabe decir adems
que la norma ha sido una traduccin difusa
del artculo 20 del Cdigo Civil italiano, que
exige tambin la dcima parte de asociados
para realizar la convocatoria.
Un sector de la doctrina considera que, por su
justificacin o razn de ser, la norma referida
es imperativa. En ese sentido, Gunther Gonzales Barrn sostiene que:
En duda se encuentra el tema de la convocatoria
a asamblea por no menos de la dcima parte de
asociados (art. 85 CC), cuyo fundamento de
imperatividad, se dice, est en su carcter de

derecho de las minoras, por lo que no es posible
elevar el porcentaje en detrimento de esa minora;
aunque en opinin nuestra un sustento mejor se
encuentra en la ratio iuris de la norma, cul
es, instaurar un remedio simple que busque
mantener el funcionamiento y operatividad de
la asociacin, y con ello el cumplimiento de sus
fines, logrando as dar solucin a los casos de
parlisis, inactividad o, incluso, ilegalidad de
los rganos1. [Las negritas son nuestras].
A nivel jurisprudencial, por el contrario, no

es clara la posicin en la interpretacin del
artculo en cuestin. No obstante, existen
algunas casaciones favorables a la posicin
de la imperatividad de la norma. Vase, a
modo ilustrativo, el considerando stimo de
la Casacin 74-2014 La libertad:
() este Supremo Tribunal advierte que existe
incongruencia en la decisin del Ad quem cuando,
para resolver el conflicto de intereses, aplica el
criterio o principio de especialidad previsto para
el caso de incompatibilidad de normas, para luego
1 GONZALES BARRON Gunther, El derecho fundamental de la libre asociacin en el registro de personas
Jurdicas en: Revista digital Derecho y Cambio Social,
http://goo.gl/LhHFKF.
concluir que, por ser el estatuto la norma especial, debe preferirla sobre la norma general, que
vendra a ser el Cdigo Civil, premisa totalmente
errada pues, como se tiene sealado, el estatuto no
constituye norma jurdica que d lugar a generar
incompatibilidad alguna entre sus estipulaciones y
el ordenamiento jurdico vigente.
Creemos que una debida interpretacin del

dispositivo conlleva a que la asociacin pueda
estipular en su estatuto una cuota inferior al
10% para la convocatoria a asamblea, pero
no por encima de ese porcentaje, por los
argumentos que indica Gonzales Barrn. Lo
contrario en efecto, afectara el derecho de las
minoras a realizar la convocatoria y asimismo
ocasionara una parlisis en la actuacin y
regulacin de los rganos asociativos.
Para finalizar, recomendamos al grupo de asociados interponer su apelacin sobre la base
de los argumentos legales, jurisprudenciales y
doctrinarios expuestos, con la finalidad de que
el juez realice la convocatoria a la asamblea
extraordinaria requerida.
Fundamento legal:
Actualidad Civil
91
Actualidad
Resea de jurisprudencia
Civil
RESEA DE JURISPRUDENCIA
No afecta a la libertad individual el
uso de cmaras de videovigilancia
en zonas comunes
Exp. N. 035952013-PHC/TC
CUSCO
Exp. N. 03595-2013-PHC/TC CUSCO

Sentencia del Tribunal Constitucional
Proceso
Demanda de hbeas corpus
Decisin
INFUNDADO
Normas aplicables
Constitucin: Inc. 7 artculo 2

Cdigo Civil: Artculo 5
Fundamentos jurdicos
relevantes
En el presente caso () se acredita la existencia de una cmara colocada sobre el

umbral de la puerta de la notara que enfocara la puerta de ingreso al edificio y
al garaje; adems, se advierte que esta cmara tendra como utilidad la seguridad
para la notara que conduce la demandada y servira para el resguardo del acervo
documentario que obra en dicho lugar; de otro lado, no se ha demostrado que la
cmara en mencin haya servido o sirva para vigilar a la recurrente y a su familia ni
otras personas en su diario transitar por el rea en mencin, tampoco se ha probado
que dicha cmara registre las conversaciones y actividades que realizan, toda vez que
tiene un alcance limitado para captar imgenes () Por lo expuesto, no se acredita
que la cmara en cuestin resulte lesiva de los derechos invocados. No obstante, la
desestimatoria de la demanda, la permanencia de la cmara en el rea en referencia
puede ser decidida por la junta de propietarios del edificio mediante un acuerdo de
asamblea o mediante otro mecanismo distinto al presente proceso constitucional.
TEXTO DE LA SENTENCIA
EXP. N. 03595-2013-PHC/TC
CUSCO
GIOVANNA ESCALANTE
MEJIA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Arequipa, a los 20 das del mes de junio de 2014, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados Miranda Canales, Sardn de Taboada y EspinosaSaldaa Barrera, pronuncia la siguiente sentencia
ANTECEDENTES
Recurso de agravio constitucional por doa Giovanna Escalante Meja contra la resolucin de
fojas 215, su fecha 4 de junio del 2013, expedida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones
de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que declar infundada la demanda de autos.
92
Instituto Pacfico
ATENDIENDO A
Con fecha 19 de abril del 2013, doa Giovanna Escalante Meja interpone demanda de hbeas corpus contra doa Mercedes Salazar Puente de la Vega solicitando lo siguiente:i)que se
retire la vigilancia domiciliaria que resultara inconsulta, arbitraria e injustificada, realizada en
el garaje e ingreso del edificio donde ambas son propietarias de sus respectivos inmuebles, por
perturbar el ejercicio de su libertad; y,ii)que se ordene el cese de la vigilancia y el retiro definitivo de la cmara colocada en el mencionado lugar y se prohba la colocacin de cualquier
otro aparato de vigilancia en las reas comunes, salvo autorizacin de los propietarios. Alega
la vulneracin del derecho a la libertad individual, a la intimidad y vida privada.
Sostiene que la actora es propietaria del tercer piso del inmueble en referencia, y que junto
con la demandada y otros vecinos, es copropietaria del garaje, el cual resulta ser la nica entrada al edificio; asimismo, manifiesta que la demandada es propietaria del primer y segundo
pisos del edificio y copropietaria minoritaria del garaje, el cual est reservado a los copropietarios y no est abierto al pblico, lo que le da la calidad de rea privada; que adems
transitan las personas que los visitan y realizan diversas actividades. Agrega que una cmara
de vigilancia fue colocada por la demandada el 19 de octubre del 2011 en la parte superior
de la puerta de ingreso a la notara ubicada en el garaje, que inicialmente enfocaba y grababa
las barras de la puerta de ingreso al garaje y reas comunes; que por ello la recurrente interpuso una anterior demanda de hbeas corpus, lo cual oblig a la demandada a girar dicha
cmara hacia la puerta de su notara y ya no hacia las rejas, siendo que dicha demanda fue
declarada infundada, decisin que la actora no apel en la creencia de que la demandada
habra comprendido la situacin y acabara retirando dicha cmara; que sin embargo, nuevamente ha girado la cmara enfocndola hacia el portn y garaje para observar la puerta de
dicha notara, con lo cual se vigila y controla ampliamente las actividades que se realizan en
el garaje, as como el ingreso y la salida de los residentes del edificio, registrando las horas
en que ingresan y salen, entre otras actividades; es decir, vienen siendo vigilados por la demandada y por cualquiera de sus dependientes las 24 horas del da sin que haya consultado
u obtenido autorizacin de los dems propietarios. Aade que loscopropietrariosreclamaron
verbalmente a la demandada por la colocacin de la cmara, y que en el caso de la recurrente
le exigi va carta notarial el retiro inmediato de dicha cmara obteniendo como respuesta
el traslado de la cmara a la parte superior de la puerta de la notara que da hacia el garaje,
de modo que si bien reduca el mbito de vigilancia, igual enfoca la mitad de la misma rea
incluyendo la entrada principal (portn y garaje); adems, la cmara no enfocaba la puerta
de la notara sino en sentido contrario, hacia las barras de la puerta.
A fojas 100 la demandada, doa Mercedes Salazar Puente de la Vega, refiere que la demandante interpuso una anterior demanda de hbeas corpus exponiendo los mismos hechos
que son materia de la presente demanda, siendo que la primigenia demanda fue declarada
infundada, decisin que qued consentida, y que, por tanto, no existe vulneracin alguna
de los derechos invocados en la demanda porque la instalacin de la cmara en cuestin no
establece un sistema de control a la demandante o a su familia toda vez que enfoca el acceso
a la puerta de la notara, sin que pueda grabar imgenes o audio, y que resulta justificada la
instalacin de la cmara en consideracin a que el funcionamiento de la notara es responsabilidad de la demandada y por el resguardo del acervo notarial; aadiendo que el supuesto
hecho nuevo que motiva la instauracin de la presente demanda tampoco resulta razn suficiente para estimar la demanda.
El Segundo Juzgado de Investigacin Preparatoria del Cusco con fecha 14 de mayo del 2013,
declar infundada la demanda al considerar que, dada la limitacin de la cmara en cuestin,
no se advierte que la demandada est realizando actos de vigilancia a los copropietarios ni
a la recurrente ni a su familia; que, adems, se debe tener en cuenta que la instalacin de
la cmara no resulta una medida arbitraria e injustificada considerando la existencia de una
infraestructura fsica mnima para la custodia y conservacin del acervo documentario que
maneja la demandante en su calidad de notaria.
La Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco confirm la
apelada con similares fundamentos.
La recurrente, en el recurso de agravio constitucional (fojas 224), reitera similares argumentos
de la demanda y alega que la sentencia tiene una falta de congruencia pues no se pidi que
Actualidad Civil
93
Actualidad
Civil
se declare la legalidad e ilegalidad de la cmara sino el cese de la vigilancia, a cuyo efecto se

debe retirar la cmara del garaje.
FUNDAMENTOS
1. Delimitacin del petitorio
La recurrente solicita:i)que se retire la vigilancia domiciliaria que resultara inconsulta, arbitraria e injustificada, realizada en el garaje e ingreso del edificio donde ambas (la recurrente y
la demandada) son propietarias de sus respectivos inmuebles, por perturbar el ejercicio de su
libertad; y,ii)que se ordene el cese de la vigilancia y el retiro definitivo de la cmara colocada
en el mencionado lugar y se prohba la colocacin de cualquier otro aparato de vigilancia en
las reas comunes, salvo autorizacin de los propietarios. Alega la vulneracin del derecho a
la libertad individual, a la intimidad y vida privada.
2. Sobre la afectacin del derecho a la libertad individual
2.1 Argumentos de la demandante

Sostiene que nuevamente la demandada ha girado la cmara enfocndola hacia el portn
y el garaje dejando as de observar la puerta de dicha notara, con lo cual se vigila y
controla ampliamente las actividades que se realizan en el garaje, as como el ingreso y
la salida de los residentes (propietarios) del edificio, entre ellos la recurrente y su familia,
registrando las horas en que ingresan y salen, cosas que llevan o traen, quines hablan
dentro del garaje, entre otras cosas; es decir, vienen siendo vigilados por la demandada
y por cualquiera de sus dependientes las 24 horas del da sin que haya consultado u
obtenido autorizacin de los dems propietarios.
2.2 Argumentos de la demandada

La demandada refiere que la demandante interpuso una anterior demanda de hbeas
corpus exponiendo los mismos hechos que son materia de la presente demanda, siendo
que la primigenia demanda fue declarada infundada, decisin que qued consentida y
que, por tanto, no existe vulneracin de los derechos invocados en la demanda porque la
instalacin de la cmara en cuestin no establece un sistema de control a la demandante
o a su familia toda vez que enfoca el acceso a la puerta de la notara, sin que pueda
grabar imgenes o audio, y que resulta justificada la instalacin de la cmara en consideracin a que el funcionamiento de la notara es responsabilidad de la demandada y
por el resguardo del acervo notarial; adems, arguye que el supuesto hecho nuevo que
motiva la instauracin de la presente demanda tampoco resulta una razn suficiente
para estimar la demanda.
2.3 Consideraciones del Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional ha considerado que el hbeas corpus restringido operacuando
la libertad individual o de locomocin es objeto de perturbaciones, obstculos o incomodidades que, en el hecho en concreto, configuran una cierta restriccin para su cabal
ejercicio. En ese sentido, las actuaciones del Ministerio Pblico en determinados casos
pueden comportar una incidencia negativa en la libertad individual o de locomocin
cuando esta es objeto de perturbaciones, obstculos o incomodidades, que en el hecho
concreto, configuran una cierta restriccin para su cabal ejercicio que apreciada en su
conjunto resulte inconstitucional [Cfr.STC 2663-2003-HC/TCySTC 00711-2011-HC/
TC].

Adems se consider que: () la videovigilancia, constantes notificaciones y otros
actos son hechos que podran configuran una restriccin menor a la libertad de trnsito
del recurrente y favorecidos, que podra merecer un control constitucional a travs del
hbeas corpus restringido () (RTC 673-2013-HC-TC.

En el presente caso, del acta de verificacin (fojas 132) se acredita la existencia de una
cmara colocada sobre el umbral de la puerta de la notara que enfocara la puerta de
ingreso al edificio y al garaje; adems, se advierte que esta cmara tendra como utilidad
la seguridad para la notara que conduce la demandada y servira para el resguardo del
acervo documentario que obra en dicho lugar; de otro lado, no se ha demostrado que
94
Instituto Pacfico
la cmara en mencin haya servido o sirva para vigilar a la recurrente y a su familia ni
otras personas en su diario transitar por el rea en mencin, tampoco se ha probado
que dicha cmara registre las conversaciones y actividades que realizan, toda vez que
tiene un alcance limitado para captar imgenes. Por otra parte, de dicha diligencia tambin se prueba que la cmara no permite el registro de toda la zona de ingreso comn;
tampoco la puerta principal de ingreso y salida de sus ocupantes ni la puerta metlica
interna ubicada al final de dicha entrada comn, lo cual ha sido corroborado con el
informe presentado por la empresa INFOCOORPEIRLtda. (fojas 104) adems la cmara
tiene un ngulo de visin limitado exclusivamente al marco de ingreso al edificio, que
enfoca en toda su amplitud solo el acceso de la puerta hacia la notara; no ofrece una
vista panormica, por lo que no alcanza el rea externa al rea de la notara, y tiene un
audio nulo porque carece de micrfono; tampoco permite grabar imgenes ni sonido
dado que no tiene sistema de almacenamiento y solo registra imgenes en tiempo real;
de lo que se concluye que servira para vigilar el ingreso de las personas que ingresan
a la notara. Por lo expuesto, no se acredita que la cmara en cuestin resulte lesiva de
los derechos invocados. No obstante, la desestimatoria de la demanda, la permanencia
de la cmara en el rea en referencia puede ser decidida por la junta de propietarios
del edificio mediante un acuerdo de asamblea o mediante otro mecanismo distinto al
presente proceso constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
DeclararINFUNDADAla demanda porque no se ha acreditado la afectacin delderecho a la
libertad de trnsito.
Publquese y notifquese
SS.
MIRANDA CANALES
SARDN DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAA BARRERA
Actualidad Civil
95
Febrero / 2015
Ao 1 Volumen 8
acto jurdico
Actualidad
Acto
jurdico
Acto
Jurdico
rea
Civil
Contenido
Leysser Len Hilario: Parte subjetivamente compleja, indivisibilidad y
DOCTRINA PRCTICA anulabilidad por incapacidad relativa. La norma ms oscura del Cdigo Civil
98
C O M E N TA R I O D E Anbal Torres Vsquez: Prescripcin de la accin de ineficacia del acto del falso
JURISPRUDENCIA
representante (Casacin N. 1996-2013 TACNA)
122
C O M E N TA R I O D E Emilio Jos Balarezo Reyes: Ineficacia por falsa representacin vs. buena fe
JURISPRUDENCIA
registral (Casacin N. 2048-2013-Lima)
136
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Si el representante de dos personas constituye un mutuo hipoCONTESTAMOS

tecario entre estas, el acto es anulable?
145
tambin cumple treinta aos (y dice adis?)
Doctrina prctica
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
No es vlido pactar un porcentaje de inters legal superior a lo permitido

147
(Casacin N. 1217-2013 LIMA)
Doctrina prctica
Parte subjetivamente compleja, indivisibilidad
y anulabilidad por incapacidad relativa
La norma ms oscura del Cdigo Civil
tambin cumple treinta aos (y dice adis?)
Leysser Len Hilario*
SUMARIO
Profesor Ordinario Asociado de Derecho Civil de la Facultad de Derecho

y Escuela de Graduados de la Pontificia Universidad Catlica del Per
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
Introduccin
Anlisis histrico-comparativo
Primer problema: La incapacidad de una de las partes
Segundo problema: La invocacin en beneficio propio
Tercer problema: la indivisibilidad del objeto del derecho de la obligacin comn
Perspectivas de reforma (o de derogatoria?)
* Doctor en Derecho por la Scuola Superiore SantAnna di Studi Universitari e di Perfezionamento di Pisa (Italia). Socio
de la Asociacin Italiana de Derecho Comparado (AIDC). Profesor contratado de Derecho Civil en las Facultades
de Derecho de la Universidad del Pacfico y de la Universidad de Piura-Sede Lima. Miembro titular de la Comisin
del Congreso de la Repblica a cargo de la Revisin del Cdigo Civil en materia de Derechos de las Personas con
Discapacidad (CEDIS). rbitro de las nminas del Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima y de la
Unidad de Arbitraje del Centro de Anlisis y Solucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Asociado Senior de Ferrero Abogados.
98
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
I. Introduccin
En el dictado del curso universitario dedicado
a la parte general del derecho civil llega siempre un momento que los profesores quisieran
evitar para s mismos y para el alumnado. Es
cuando, con esfuerzos redoblados y anuncio
previo a los discentes de que la lectura de
una norma les provocar, tal vez, confusin
y aturdimiento, se tiene que descifrar el
significado del artculo 226 del Cdigo Civil:
La incapacidad de una de las partes no puede
ser invocada por la otra en su propio beneficio,
salvo cuando es indivisible el objeto del derecho
de la obligacin comn.
El trance no se supera informando, como
consuelo para el auditorio, que la oscuridad
del precepto, coincidentemente subrayada
por nuestros autores1, es inocua, dada su muy
escasa aplicacin prctica. No se falta a la verdad, desde luego, si se realza la poca fortuna
de esta disposicin en la jurisprudencia, pero
en un ateneo acadmico se espera y exige
de los profesores mucho ms que un refugio
en el insignificante o nulo desenvolvimiento
de las reglas estudiadas en el plano de lo
concreto2. Bien vistas las cosas, casos como el
1 Vanse, entre otros: Rubio Correa, Marcial, La invalidez del acto jurdico, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1989 (reimpresin, 1990), p. 65; Lohmann Luca de Tena,
Juan Guillermo, El negocio jurdico, 2. ed., Grijley,
Lima, 1994, p. 586; Vidal Ramrez, Fernando, El
acto jurdico, 5. ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p.
525; Palacios Martnez, Eric, Comentario sub art.
226, en Cdigo Civil comentado, Gaceta Jurdica, Lima,
2003, t. I, p. 962 y s.; Torres Vsquez, Anbal,
Acto jurdico, 3. ed., IDEMSA, Lima, 2007, p. 808;
y Espinoza Espinoza, Juan, Acto jurdico negocial,
Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 578-579. Durante la
vigencia del Cdigo Civil de 1936, a propsito del
artculo 1078, se pronunciaba en el mismo sentido:
Len Barandiarn, Jos, Comentarios al Cdigo Civil
peruano (Derecho de obligaciones), t. I, Acto jurdico,
Librera e Imprenta Gil, Lima, 1938, p. 39.
2 Castaeda, Jorge Eugenio, Cdigo civil Concordancias y jurisprudencia de la Corte Suprema al da, 3.
ed., Ed. Amauta, Lima, 1966, p. 342, Id., El derecho
de los contratos, t. I, Teora general de los contratos,
Departamento de Publicaciones de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, Lima, 1966, p. 69-70, informaba, pasadas
tres dcadas de vigencia del Cdigo Civil de 1936
RESUMEN
El artculo 226 CC, que establece que la incapacidad de una de las partes no puede ser
invocada por la otra en su propio beneficio,
es una de las normas ms oscuras de nuestra codificacin. El autor realiza un anlisis
histrico-comparado y, a su vez, prctico de
la referida norma. Categricamente afirma
que dicho artculo debe ser reformado o,
mejor todava, derogado. Sostiene que la
norma no toma en cuenta el beneficio que
la operacin podra generarle al incapaz y
que reitera, innecesariamente, lo establecido
por el artculo 222 CC (nulidad a peticin de
parte). Asimismo, seala que el artculo 226
no facilita la identificacin de la solidaridad e
indivisibilidad en el lado pasivo de la relacin
de obligacin. Por otro lado, considera que
al ser una norma con un campo hipottico
de aplicacin tan reducido, no se justifica
mantenerla en una seccin del Cdigo Civil
dedicada a fijar el rgimen comn de todos
los negocios jurdicos. Sin perjuicio de lo anterior, el autor realiza otras precisiones para
su mejor interpretacin.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil: Art. 226
PALABRAS CLAVE
Incapacidad / Invocacin en beneficio propio /
Obligacin comn
del artculo en cuestin representan confo

en poder demostrarlo ocasiones valiosas
para reflexionar sobre la tcnica legislativa
y la necesidad de abandonar para siempre
modalidades de elaboracin normativa que
combinan, trgicamente, la incomprensin
(las mismas que, por coincidencia, est cumpliendo
el Cdigo Civil vigente) una solitaria aplicacin de
la primera parte del artculo 1078: una sentencia
de 1937, donde se dictamin que si un incapaz da
a mutuo un capital, el prestatario queda obligado a
devolverlo. No puede invocar, en su propio beneficio,
la incapacidad del prestante, para sustraerse a su
obligacin de pagar lo que debe.
Actualidad Civil
99
Actualidad
Civil
Acto jurdico
del problema de fondo resuelto con las leyes

forneas que se trasplantan al Per, los males
de la codificacin civil inorgnica e incoherente, y la informalidad en la traduccin y
redaccin de las reglas jurdicas.
que la impugnacin de los acuerdos de

asociaciones civiles (segn el artculo 92 del
Cdigo Civil) constituye el camino exclusivo
para cuestionar la validez de estas manifestaciones colectivas de voluntad?
Cuando se ha alcanzado este tema en las

lecciones sobre actos y negocios jurdicos, los
estudiantes saben ya o deberan saber que
en el Libro I de nuestro Cdigo Civil se presta
ms atencin a la incapacidad que a la
capacidad de las personas3, y que por una
desafortunada e inexplicable fragmentacin
de la parte general (personas, actividad
jurdica, prescripcin y caducidad) en libros
independientes y escritos por legisladores
distintos, resulta sumamente complicada la
reconstruccin de la exacta incidencia de la
capacidad en el plano de la validez de los
negocios jurdicos.
Es indudable que la incongruencia entre las

secciones del Cdigo Civil ha sido uno de los
factores determinantes de una conclusin
tan clamorosamente equivocada como la del
Pleno Casatorio, pero es obligatorio anotar
que el yerro se habra podido evitar con un
esfuerzo interpretativo mnimo de los jueces
que participaron en l.
Acaso no se sigue lamentando en estos das,

cercanos al trigsimo aniversario del Cdigo,
el pronunciamiento del Quinto Pleno Casatorio Civil4, donde los magistrados de la Corte
Suprema, instrumentalizando la seguridad
jurdica e invocando cierto principio de
especialidad normativa5, han dictaminado
3 La capacidad de obrar (o de ejercicio) es definida
por la ley en sentido negativo, antes que positivo.
El Cdigo determina los casos de incapacidad: y del
rgimen de estos casos la doctrina deduce, a contrario,
la nocin de la capacidad legal de obrar, porque las
hiptesis de incapacidad constituyen los lmites de
la capacidad. La observacin es de: Betti, Emilio,
Teoria generale del negozio giuridico, 2. ed. (3. reimpresin corregida), ESI, Npoles, 1994, p. 214.
4 Cas. N. 3189-2012-Lima Norte, sentencia del 3 de
enero de 2013. Publicada como separata especial del
Diario Oficial El Peruano, edicin del 9 de agosto de
2014. La conclusin principal (y errada) del Pleno
Casatorio es que la impugnacin de todo acuerdo
emitido por una Asociacin Civil, persona jurdica
no lucrativa, se fundamenta de manera obligatoria e
insoslayable en base a lo dispuesto por el artculo 92
del Cdigo Civil, conforme a los mtodos sistemtico
y teleolgico que permiten observar adecuadamente
el principio de especialidad de la norma.
5 Dos siglos despus, sigue siendo certera la famosa admonicin de Bentham, Jeremy, Codification Proposal
Addressed to All Nations Professing Liberal Opinions, C.
and W. Reynell & Robert Heward, Londres, 1830,
p. 40: la inconsistencia del todo ser mayor mientras
100
Instituto Pacfico
La norma sobre cuyo contexto de origen, vicisitudes y perspectivas versarn estos apuntes
integra una regulacin diseada con descuido,
pero presenta, en no menor medida, defectos
intrnsecos que hacen difcil su interpretacin
hasta transformarla en un precepto inane. As
lo demuestran las interrogantes que se pueden
proponer con respecto al artculo 226. A qu
capacidad (del Libro I del Cdigo Civil) se
ms sean las distintas manos que elaboren cada una
de sus partes. En efecto, si el Cdigo Civil peruano se
caracteriza hay que saberlo por presentar diversos
vicios de sistemtica, as como enteros regmenes inconexos, cmo se puede postular una especialidad
entre sus secciones? Si se tiene en cuenta, adems,
que la redaccin de las normas del Libro I (donde se
ubica el artculo 92) y del Libro II (donde se establece
el rgimen general de nulidad y anulabilidad de los
negocios jurdicos, en los artculos 219 y siguientes)
estuvo a cargo de distintos legisladores, que, como
fcilmente se aprecia ni siquiera tuvieron el cuidado
de utilizar el mismo lenguaje tcnico, cmo se puede
derivar hoy consecuencias vinculantes de lo que
se dispone, con distinta terminologa (reflejo de la
distinta formacin acadmica de cada codificador), en
una y otra seccin del Cdigo Civil? Cmo se puede
creer, sin contar con prueba alguna para este acto de
fe, que el empleo del trmino impugnacin en el
artculo 92 fue fruto de una eleccin consciente de
su redactor para engendrar un rgimen excepcional,
distinto de la nulidad y anulacin contempladas
para todos los negocios jurdicos? Sobre estos y otros
problemas irresueltos en la historia de nuestra codificacin civil, permtaseme remitir a Len Hilario,
Leysser, La reforma del Cdigo Civil vista en serio
(2003), ahora en Id., El sentido de la codificacin civil
Estudios sobre la circulacin de los modelos jurdicos
y su influencia en el Cdigo Civil peruano, Palestra Ed.,
Lima, 2004, p. 247 y s.
Doctrina prctica
refiere la disposicin (anclada en el Libro II)?
Cul es el significado de la expresin invocar en propio beneficio la incapacidad de
la otra parte y quin es la otra parte? Es
concebible la indivisibilidad del objeto del
derecho de una obligacin comn? Ayuda
para esclarecer esta ltima cuestin algn
precepto del Libro VI, dedicado al derecho
de las relaciones de obligacin?
II. Anlisis histrico-comparativo

El artculo 226 de nuestro Cdigo Civil proviene del no menos desconcertante artculo 1078
del Cdigo Civil de 1936: La incapacidad de
una de las partes no puede ser invocada por la
otra en su propio beneficio, salvo cuando fuese
indivisible el objeto del derecho o de la obligacin
comn6. Jos Len Barandiarn (1899-1985)
advirti en su momento, cuando aquella
codificacin acababa de entrar en vigor, los
defectos textuales7 de la norma, as como
la tarea que recaa en la doctrina para esclarecerla, a imitacin de lo acaecido en Brasil,
el pas de donde se import la disposicin. En
uno de sus afamados manuales universitarios,
6 En el Proyecto de Cdigo Civil de Manuel Lorenzo de
Vidaurre (1773-1841), en abierta contradiccin a la
senda trazada por el Cdigo de Napolen, se propona que aquel que celebrara un contrato con una
persona incapacitada tuviese reconocida a su favor,
de todas maneras, la tutela de la accin de nulidad
(artculo 6: El que contrat con persona incapacitada
de contratar, puede decir de nulidad del contrato).
As: Vidaurre, Manuel Lorenzo de, Proyecto del
Cdigo Civil peruano dividido en tres partes, 2. parte,
Dominio y contratos, Imprenta del Constitucional
por Justo Len, Lima, 1835, p. 123. Si respetamos
la justicia escribi el jurista peruano (ivi, p. 128),
tampoco negaremos el derecho de alegar contra la
incapacidad del menor, del que tiene en entredicho
la administracin de sus bienes, de la mujer casada,
al que se oblig en favor de ellos.
7 Len Barandiarn, Comentarios al Cdigo Civil, cit.,
t. I, p. 38. Un responsable seguimiento del recorrido
histrico de la norma analizada se aprecia, en la
doctrina nacional sucesiva, nicamente en la obra de
Lohmann Luca de Tena, El negocio jurdico, loc.
cit., quien enfatiza, con toda justicia (ivi, p. 588), que
el error de redaccin del artculo 226 del Cdigo Civil
vigente, en cuanto a la indivisibilidad del objeto
del derecho de la obligacin comn, no es heredado
del Cdigo anterior.
el ilustre autor graficaba su aplicacin as: si

A, incapaz, y B, capaz, venden un caballo, del
que son condminos, a C; la anulacin puede
ser solicitada por A, pero con relacin a toda
la venta del caballo comprado por C, pues
no cabra que se anulase slo parcialmente8.
El artculo 83 del Cdigo Civil brasileo de
1916, que nuestros codificadores tradujeron
literalmente, sealaba: A incapacidade de
uma das partes no pode ser invocada pela outra
em proveito proprio, salvo se for indivisvel o
objeto do direito ou da obrigao commum.
Indicio inequvoco de la ambigedad de
esta plantilla es que en el nuevo Cdigo del
vecino pas, del 2002, el texto de la norma
haya sido modificado, y que su tenor actual
sea el siguiente (artculo 105): A incapacidade
relativa de uma das partes no pode ser invocada
pela outra em beneficio prprio, nem aproveita
aos co-interessados capazes, salvo se, neste caso,
for indivisvel o objeto do direito ou da obrigaao
commum9.
8 Len Barandiarn, Jos, Manual del acto jurdico,
Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, Lima, 1961, p. 61.; Id., Curso del acto jurdico
Con referencia al proyecto del C.C. peruano, Imprenta
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
Lima, 1983, p. 69 (lamentablemente, en ambas
obras existen notables erratas). Reproduce el ejemplo: Torres Vsquez, Acto jurdico, cit., p. 809. Como
se apreciar en las pginas siguientes de mi estudio,
la legitimidad del propio incapaz (A, en el ejemplo
de Len Barandiarn) para demandar la anulacin
nunca ha estado en entredicho. El problema consiste
en establecer si y bajo qu condiciones el coobligado
(B) tambin ostenta dicha legitimacin, y explicar si y
por qu la contraparte (C) no puede acceder a dicha
tutela.
9 Nuestros codificadores tambin habran podido tener
en cuenta el artculo 1799 del Cdigo Civil Federal
mexicano, de 1928: La incapacidad de una de las
partes no puede ser invocada por la otra en provecho
propio, salvo que sea indivisible el objeto del derecho
o de la obligacin comn. Solo que los trabajos de
la Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1852,
iniciados en 1922, se interrumpieron en octubre de
1929, y fueron retomados, debido a la convulsin
poltica del momento, recin en 1933, hasta el ao
de la promulgacin definitiva del nuevo texto, en
1936. Vase, sobre este itinerario: Ramos Nez,
Carlos, Historia del derecho civil peruano Siglos XIX
y XX, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 2009, t. VI, vol. 2, pp. 48
Actualidad Civil
101
Actualidad
Civil
Acto jurdico
La regla original brasilea, que se ha mantenido desdibujada en nuestro Cdigo Civil

de 1984, debe ser vista como desarrollo de
un precepto expresado, en trminos menos
difciles de seguir en perspectiva histrica,
en el Cdigo Civil francs de 1804 (artculo
1125): Le mineur, linterdit et la femme marie
ne peuvent attaquer, pour cause dincapacit,
leurs engagements que dans les cas prvus para
la loi. Les personnes capables de sengager
ne peuvent opposer lincapacit du mineur, de
linterdit ou de la femme marie, avec qui elles
ont contract.
Con esta norma, asociada por los exgetas
franceses con el principio de que la nulidad
relativa10 de un contrato puede ser invocada
nicamente por quien ha sido parte en l o
y s. Siempre en la experiencia mexicana, el Cdigo
Civil del Estado de Aguascalientes (1947) seala en
su artculo 1680, integrando convenientemente otras
reglas relativas a la incidencia de la incapacidad en
la actividad contractual, y dejando a un lado algunos
defectos tcnicos notorios, que la incapacidad de una
de las partes no puede ser invocada por la otra en
provecho propio, salvo que sea indivisible el objeto
del derecho o de la obligacin comn; o cuando, no
habindose cumplido o ratificado vlidamente la
obligacin del incapaz, la otra parte demostrare no
haber tenido conocimiento de la incapacidad o haber
sido engaado a ese respecto al tiempo de celebrarse
el contrato.
10 Sobre la clsica distincin francesa entre nulidad
absoluta o radical y nulidad relativa, vanse,
en la doctrina ms antigua: Perrin, Jean-Baptiste,
Trait des nullits de droit en matire civile, Imp. de
Gauthier Neveu, Lons-Le-Saunier, 1816, pp. 58 y s.
(quien diferencia la nulidad comn de la relativa);
y Solon, Victor Hippolyte, Thorie sur la nullit des
conventions et des actes de tout genre en matire civile,
Videcoq Lib. & Barba Lib., Pars, 1835, t. I, pp. 5 y
s. La obra ms completa en materia sigue siendo la
de Japiot, Ren, Des nullits en matire dactes juridiques Essai dune thorie nouvelle, Arthur Rousseau
Ed., Pars, 1909, pp. 96 y s. (sobre el origen de la
clasificacin). En la doctrina contempornea, sin
embargo, la divisin es objeto de importantes, si no
es que irrefutables, objeciones: Fabre-Magnan,
Muriel, Les obligations, Thmis-Presses Universitaires
de France (PUF), 2004, p. 394 y s.; Malaurie, Philippe; Ayns, Laurent y Philippe Stoffel-Munck, Les
obligations, 4. ed., Defrnois, Pars, 2009, p. 342 y
s.; y Flour, Jacques; Aubert, Jean-Luc y ric Savaux,
Droit civil, Les obligations, Vol. 1, Lacte juridique, 14.
ed., Sirey, Pars, 2010, pp. 299 y s.
102
Instituto Pacfico
por sus representantes, herederos o causahabientes11, se buscaba tutelar la integridad

del patrimonio12 de los incapaces frente
a las pretensiones invalidantes de quienes
celebraban acuerdos con stos pese a tratarse
de personas restringidas para el ejercicio de
su autonoma contractual, segn el propio
Cdigo napolenico, donde la capacidad
de contratar tena el rango de condicin
esencial de validez de toda convencin (artculo 1108). Dicha capacidad se reconoca con
carcter general, salvo a aquellas personas que
fuesen declaradas legalmente incapaces (artculo 1123). Se sealaba de modo expreso, por
lo tanto, que eran incapaces para contratar
los menores de edad, las personas interdictas,
las mujeres casadas en los casos indicados
por la ley, as como, en general, los que se
encontraban impedidos para la celebracin
11 Vanse, entre otros: Proudhon, Jean-Baptiste-Victor,
Cours de droit franais, 1. parte, Sur ltat des personnes
et sur le titre prliminaire du Code Napolon, BernardDefay Imp., Dijon, 1809, t. II, p. 322; Toullier,
Charles-Bonaventure-Marie, Le droit civil franais suivant lordre du Code, Imp. J. M. Vatar, Rennes, 1812,
t. II, p. 38; Duranton, Alexandre, Cours de droit
civil suivant le Code franais, 4. ed., Societ Belg de
Librairie, Bruselas, 1841, t. VI, p. 94; Demolombe,
Jean-Charles Florent, Trait des contrats ou des obligations conventionnelles en gnral, 2. ed., Auguste
Durand Lib. & L. Hachette et Cie Libs., Pars, 1870, t. I
(vol. XXIV del Cours de Code Napolon), 298, p. 279;
Laurent, Franois, Principes de droit civil, 3. ed.,
Bruylant-Christophe & Cie Libs.-ds., Bruselas, 1878,
t. XVI, pp. 83 y s.; Aubry, Charles y Charles Rau, Cours
de droit civil franais daprs la mthode de Zachari,
4. ed., Imprimerie et Librairie Gnrale de Jurisprudence, Pars, 1871, t. IV, p. 250 y s.; Larombire,
Lobon-Valry-Lon-Jupile, Thorie et pratique des
obligations, A. Durand et Pedone-Lauriel ds., Pars,
1885, p. 186; Huc, Thophile, Commentaire thorique
& pratique du Code civil, Librairie Cotillon, Pars, 1894,
t. VII, p. 87 y s.; y Baudry-Lacantinerie, Gabriel,
Trait thorique et pratique de droit civil, vol. XI, Des
obligations, 2. ed., Librairie de la Societ du Recuel
Gnrale des Lois et des Arrts, Pars, 1900, p. 260261. Modernamente, por todos: Carbonnier, Jean,
Droit civil, 1. ed. Quadrige, Presses Universitaires
de Frances (PUF), Pars, 2004, Vol. I, pp. 545-546.
12 Como informa Carbonnier, Droit civil, cit., Vol. I,
p. 541, hay quienes consideran, crticamente, que el
Cdigo de Napolen se ocupa ms de la proteccin
del patrimonio que de la proteccin de la persona
del incapaz.
Doctrina prctica
de ciertos contratos (artculo 1124)13, y se
negaba la oponibilidad de la incapacidad,
concebida para proteger y conservar los
derechos de los incapaces, por parte de quien
asumiera obligaciones frente a estos14. Con
puntual referencia a las fuentes romanas,
adems, se aada el argumento de que el
que contrata con otro es o debe ser sabedor
de su condicin15.
13 En el Cdigo Civil peruano de 1852 se estableca que
tenan impedimento para contratar (artculo 1247):
los menores no emancipados, las mujeres casadas,
sin la autorizacin suficiente, los locos o fatuos, los
prdigos declarados y los religiosos profesos. Respecto
de los cuatro primeros se dispona (artculo 1248) que
la contratacin era posible con intervencin de las
personas bajo cuyo poder se hallen.
14 La incapacidad del menor, de la persona interdicta
y de la mujer casada no se ha pronunciado sino para
proteger y conservar sus derechos; dicha incapacidad
no puede serles opuesta por las personas que se han
obligado frente a ellos. As, conforme a la exposicin
de motivos del ttulo del Cdigo napolenico dedicado a los contratos y obligaciones convencionales
en general: Bigot-Prameneu, Flix Julien Jean,
Presentation au corps lgislatif et expos des motifs, en
Fenet, Pierre-Antoine, Recueil complet des travaux prparatoires du Code civil, Imp. de Marchand du Breuil,
Pars, 1827, t. XIII, p. 227.
15 Digesto, 50.17.19: Qui cum alio contrahit, vel est, vel
debet esse non ignarus conditionis eius; [...] (Ulpiano).
La referencia figura en: Carrier, J. B., Trait des obligations daprs les prncipes du Code Civil, Bernard-Defay
Imp., Dijon, 1818, p. 59. El autor remite, igualmente,
a Instituciones, 1.21. pr., donde, con relacin a la
intervencin de los tutores, se seala que sta es
necesaria a los pupilos en ciertos actos, y en otros
no. Como, por ejemplo, si se estipulan que se les d
alguna cosa, no es necesaria, si los pupilos prometen
a otros; pues plugo que les fuera lcito mejorar en
verdad su condicin aun si la autoridad del tutor,
pero no empeorarla de otro modo que con dicha
autoridad. De donde resulta, que en estos actos de los
que nacen obligaciones mutuas, como en las compraventas, arrendamientos, mandatos y depsitos, si no
interviene la autoridad del tutor, se obligan ciertamente
los que con ellos contratan; mas, por el contrario, los
pupilos no se obligan (cursivas aadidas). Todas las
traducciones de las fuentes romanas que consigno son
las de la clsica versin del Corpus iuris civilis al cuidado
de Ildefonso L. Garca del Corral (Jaime Molinas Ed.,
Barcelona, 1889-1898, 6 vols.). Este argumento se
repite, ahora, cuando al comentarse el nuevo artculo 105 del Cdigo Civil de Brasil se apunta: Al
interesado que sea capaz no le ser permitido alegar
en su provecho la incapacidad relativa de la parte
contraria, justamente porque slo a sta se le faculta
En los trabajos preparatorios del Cdigo de

Napolen consta, por ejemplo, que al debatirse la normativa sobre el contrato de depsito
se ofrecieron estas reflexiones:
[L]os incapaces, los menores, las personas interdictas, y las mujeres casadas podran contraer
obligaciones muy ruinosas por va de depsito.
El depositante no tiene aquellas personas ms que
la accin de restitucin de la cosa depositada, si
sta existe, y de restitucin de lo que hubiere
resultado en beneficio del depositario si el objeto
ya no existe.
(...).
Hemos visto previamente, en la ley sobre las obligaciones convencionales, que las personas capaces
de obligarse no pueden oponer la incapacidad
de las personas con las que contraten. Y como
una consecuencia de este principio debe decirse
que el depositario de una cosa confiada por una
persona incapaz, est comprometida a todas las
obligaciones que el depsito entraa16.
Con el rgimen finalmente establecido se

plasmaba la enseanza de Robert-Joseph
Pothier (1699-1772) quien, escribiendo sobre
el mismo contrato, haba prestado singular
atencin al caso en que alguna de las partes
del depsito fuese incapaz de contratar. El
mtico jurista esbozaba las consecuencias de
dicha invocacin, un instituto creado en su beneficio
frente a la excepcional circunstancia generada por la
incapacidad. Adems, es deber inderogable de todos
investigar la situacin de la persona con la que se est
contratando o estableciendo pactos de cualquier naturaleza, razn por la cual estar prohibido reclamar
con posterioridad la constatacin de la irregularidad
realizada tardamente. As: Zamprogna Matiello,
Fabrcio, Cdigo civil comentado Lei N. 10.406 de
10.01.2002, 4. ed., LTR, So Paulo, 2011, p. 91.
16 Son las palabras pronunciadas por el tribuno Guillaume-Jean Favard de Langlade, en su discurso de
exposicin de los fundamentos del proyecto sobre
el depsito y el secuestro, en Fenet, Recueil complet,
cit., Videcoq Lib., Pars, 1836, t. XIV, p. 512. El Cdigo Civil francs dispone, por consiguiente (artculo
1925) que si una persona capaz de contratar acepta
el depsito hecho por una persona incapaz est comprometida a todas las obligaciones de un verdadero
depositario y puede ser demandada por el tutor o
administrador de la persona que hizo el depsito. En
el Cdigo Civil peruano vigente (artculo 1846): en
el depsito hecho por un incapaz, el bien no puede
ser devuelto sino a quien lo represente legalmente,
aun cuando la incapacidad se haya producido con
posterioridad al contrato.
Actualidad Civil
103
Actualidad
Civil
Acto jurdico
dicha circunstancia desde un punto de vista

limitado, sin embargo: el de las restituciones
que son propias de los cuasicontratos:
Si recibo una cosa de un nio que todava no tiene
uso de razn, o de un loco, no hay entre nosotros
un contrato de depsito respecto de dicha cosa,
porque no puede haber contrato entre dos partes si
una de ellas no es capaz de dar su consentimiento
ni, por lo tanto, de contratar. Lo que acontece es
el cuasicontrato negotiorum gestorum, si recibo la
cosa con buena intencin, para que no se pierda
en manos del nio o del loco, y con la voluntad de
entregarla a sus parientes, o a su tutor o curador.
Si recibo la cosa con mala intencin, para usarla
en mi provecho, estara cometiendo un robo17.
La direccin trazada en el modelo francs fue

seguida en otras normativas del siglo XIX,
como en el artculo 1107 del Cdigo Civil
italiano de 1865, donde se adicion una
importante integracin, relativa a la interdiccin derivada de condena penal (La persona
capace di obbligarsi non pu opporre lincapacit
del minore, dellinterdetto, dellinabilitato, o della
donna maritata, con la cui essa ha contrattato.
Lincapacit per derivante da interdizione per
causa di pena si pu opporre da chiunque vi ha
interesse)18, en el artculo 1049 del Cdigo
Civil argentino de 1869 (La persona capaz
no puede pedir ni alegar la nulidad del acto
fundndose en la incapacidad de la otra parte)19,
y en el artculo 1302 del Cdigo Civil espaol
de 1889 (Las personas capaces no podrn
17 Pothier, Robert-Joseph, Du contrat du dpot, en Id.,

uvres compltes, Thomine & Fortic Lib., Pars, 1821,
t. VIII, p. 261.
18 Vase, por todos: Pacifici-Mazzoni, Emidio, Istituzioni di diritto civile italiano, 2. ed., Eugenio e Filippo
Cammelli Ed., Florencia, 1873, Vol. V, p. 100, quien
deriva del propio dictado de la norma la conclusin
de que la nulidad de los contratos contenidos por
los incapaces no es absoluta, sino relativa, es decir,
contemplada slo a favor de aquellos en cuyo inters fue reconocida la incapacidad; en consecuencia,
stos o sus representantes, y no la persona capaz de
obligarse, pueden demandar la nulidad del contrato.
19 En el nuevo Cdigo Civil argentino, recientemente
promulgado, y en vigor desde el 1 de enero de 2016
se dispone (artculo 388) que la nulidad relativa slo
puede declararse a instancia de las personas en cuyo
beneficio se establece.
104
Instituto Pacfico
alegar la incapacidad de aquellos con quienes

contrataron).
En la experiencia francesa misma, en la segunda mitad del siglo XIX, los repertorios de
jurisprudencia comenzaron a rendir cuenta de
casos en los cuales los jueces haban tenido
que forjar interpretaciones de adecuacin de
la segunda parte del referido artculo 1125.
En la recopilacin dirigida por Joseph-Andr
Rogron (1793-1871), una de las ms famosas
de su gnero, se planteaba esta pregunta: Si
una obligacin fuere contrada solidariamente
por un mayor y un menor frente a otra parte,
la nulidad de la obligacin invocada por el
menor aprovecha al mayor?20 Y se informaba
que el Tribunal Real de Besanon, en 1845,
se haba pronunciado en sentido afirmativo,
con respecto a un contrato celebrado por dos
hermanos, uno de ellos menor de edad, frente
a un acreedor ante el cual se comprometieron
a cumplir una obligacin que era, adems,
indivisible.
Aos ms tarde, en el terreno doctrinal, Henri
Capitant (1865-1937) postulara que la primera parte del artculo 1125 del Cdigo de
Napolen, aun cuando literalmente referida
20 Rogron, Joseph-Antoine (director), Les Codes franais
expliqus, 5. ed., Henri Plon Imp.-Ed., Pars, 1863,
parte I, Droit civil, p. 351. Este prestigioso repertorio
subrayaba, desde su portada, su carcter de ouvrage
destin aux tudiants en droit. La causa judicial que se
menciona, conocida como Kamerlet c. Desprez, tuvo
que ver con la obligacin solidariamente asumida por
los hermanos Desprez, uno de los cuales era menor de
edad, frente al acreedor (Kamerlet) para el abandono,
en un plazo determinado, de un negocio de carnicera, as como para el abono de una indemnizacin
y de una renta anual a favor de tercero. El Tribunal
Real de Besanon dictamin que, tratndose de una
obligacin indivisible en cuanto a su objeto, no
se poda constreir al hermano mayor a ejecutar
totalmente una obligacin comn, que l no poda
haber contrado si no era bajo la conciencia de que
su codeudor iba a colaborar con l a cumplirla. Es
de precisar que en este caso, la nulidad fue alegada
como excepcin, en primer trmino, por el menor de
edad, frente al requerimiento del acreedor comn,
y que luego el hermano mayor pretendi, con xito,
beneficiarse de la misma situacin. Para una informacin ms amplia sobre el caso citado, vase: Journal
du Palais, Pars, 1847, t. II, p. 36.
Doctrina prctica
a los contratos, poda ser aplicada a la generalidad de los actes juridiques, incluso a los
unilaterales, como la aceptacin o renuncia
de herencia, dado que en todos los actos
jurdicos la incapacidad produce el mismo
efecto: vicia la declaracin de voluntad y la
vuelve imperfecta21.
No es imposible que todas estas referencias
jurisprudenciales y bibliogrficas francesas
hayan sido conocida por dos actores destacados de la codificacin civil brasilea: Antnio Coelho Rodrigues (1846-1912) y Clvis
Bevilqua (1859-1944), quienes coincidieron
en proponer en sus respectivos proyectos soluciones normativas a la interrogante, tal vez
porque pensaban que no era aconsejable o
realista confiar en que semejantes inconvenientes prcticos fuesen superados mediante
correctivos judiciales, como haba sucedido
en el contexto de proveniencia.
En el proyecto de Rodrigues, que no tuvo
acogida, se sealaba (artculo 314): A incapacidade de uma das partes no pode ser
invocada em beneficio da outra, salvo si ambas
forem solidarias, ou si o objecto de seu direito
ou obrigao commum for indivisvel22. En el
proyecto de Bevilqua, cuyo manuscrito se
conserva hasta la fecha, la regla dice (artculo 84): A incapacidade de uma dellas no
pode ser invocada em beneficio da outra, salvo
se ambas forem solidarias ou si for indivisvel o
objecto do direito ou da obrigao commum s
duas23. En la doctrina brasilea, no falta algn
21 Capitant, Henri, Introduction ltude du droit civil
Notions gnrales, A. Pedone Ed., Pars, 1898, p. 236.
Ntese, que la propuesta generalizadora del ilustre
e influyente autor se refiere solamente a la primera
parte del artculo 83 del Cdigo Civil de Brasil (artculo 1078 del Cdigo Civil peruano de 1936; artculo
226 del Cdigo Civil peruano de 1984), o sea, a la
imposibilidad para la contraparte capaz de oponer a
su favor la incapacidad de su contraparte.
22 Rodrigues, Antnio Coelho, Projecto do Codigo Civil
brazileiro precedido de um projecto de Lei Preliminar,
edicin oficial, Imprensa Nacional, Rio de Janeiro,
1893, p. 44.
23 Bevilqua, Clvis, Projecto do Cdigo Civil brazileiro,
texto manuscrito original, Rio de Janeiro, 1900. As
tambin figura, como artculo 86, en el Projecto de
reconocimiento, de muy destacada autora,

en cuanto a que el problema abordado por
los codificadores en este punto se presta
escasamente para la formulacin de reglas
jurdicas24.
III. Primer problema: la incapacidad

de una de las partes
Si la norma se analiza centrando la atencin en
su referencia a la incapacidad, las objeciones
que pueden plantearse son mltiples. Basta
considerar, para advertirlo, la reformulacin
que este concepto el de incapacidad ha
experimentado en tiempos recientes, uno
de cuyos momentos ms saltantes ha sido la
suscripcin y ratificacin por parte del Per,
en el perodo 2007-2008, de la Convencin
Internacional de Naciones Unidas sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad,
seguidas por la promulgacin de la Ley General de la Persona con Discapacidad (Ley N.
29973 del 2012) y su Reglamento (D.S. N.
002-2014-MIMP del 7 de abril de 2014)25.
Cdigo civil brazileiro, organizado pelo Dr. Clvis Bevilqua, lente cathedratico de legislaao comparada na
Faculdade de Direito do Recife, por ordem da Exm. Sr.
Dr. Epitacio Pessoa, ministro da Justia e Negcios Interiores, publicado en Diario Official Estados Unidos
do Brazil, suplemento al N. 127, 13 de mayo de
1900, p. 35. La norma debe leerse en concordancia
con la disposicin que la precede (artculo 83 del
manuscrito y 85 de la versin publicada en la gaceta
oficial): A capacidade das partes presume-se em todos
os actos jurdicos.
24 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti, Tratado
de direito privado, Parte geral, 2. ed., Ed. Borsoi,
Rio de Janeiro, 1954, t. IV, p. 115. A comienzos del
siglo XX, Giorgi, Giorgio, Teoria delle obbligazioni
nel diritto moderno italiano, 6. ed., Casa Ed. Libraria
Fratelli Cammelli, Florencia, 1903, Vol. I, p. 307,
anotaba que, lamentablemente, en la teora de la
indivisibilidad la razn se hace ver raramente, y de
vez en cuando se hace necesario, para no aumentar
la confusin, inclinar la cabeza frente a las mximas
que han ganado crdito.
25 Destacadamente sensible frente a las demandas de
este nuevo orden internacional es la exposicin de
Robles Faras, Diego, Teora general de las obligaciones, Oxford University Press, Mxico, 2011, p. 185
y s. El autor ntese se sita en un contexto donde
la codificacin civil incluye el mismo rgimen que es
objeto de anlisis y cuestionamiento en mis apuntes.
Actualidad Civil
105
Actualidad
Civil
Acto jurdico
El renovado marco legislativo internacional

y nacional compromete a la comunidad
jurdica entera a reconsiderar la posicin
de las personas que tradicionalmente, por
el fuerte e incuestionado arraigo de una
ptica paternalista26, han sido excluidas o
limitadas, hasta niveles discriminatorios27,
para su libre desenvolvimiento en el plano
del derecho. El paradigma mismo de la incapacidad est mutando28, como efecto de
la irrupcin de la figura de la persona con
discapacidad, definida en la Ley N. 29973
(artculo 2) como aquella que tiene una o
ms deficiencias fsicas, sensoriales, mentales
o intelectuales de carcter permanente que,
al interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno, no ejerza o puede verse
26 Vase, sobre este punto: Deakin, Simon, Contracts
and Capabilities: An Evolutionary Perspective on the
Autonomy-Paternalism Debate, en Erasmus Law
Review, Vol. 3, n. 2, 2010, pp. 141 y s.
27 En la experiencia italiana se anota que si se atiende a
la posicin de los sujetos dbiles y a la exigencia de
promover para ellos mejores condiciones de vida, el
sistema de las incapacidades de obrar (de ejercicio
conforme a la terminologa del Cdigo Civil peruano)
corre el riesgo de dejar fuera del trfico jurdico (o, en
otras palabras, de la vida de relacin) a enteras clases
de sujetos que la ley tambin busca proteger. Se teme
que, justamente por fundarse en la invalidez general
de sus actos, la proteccin de los sujetos dbiles
se traduzca en una marginacin y opresin de sus
opciones existenciales. As: Roppo, Vincenzo, Il
contratto, en Trattato di diritto privato a cura di Giovanni
Iudica e Paolo Zatti, Giuffr, Miln, 2001, p. 777 (las
cursivas son del autor). Comparte esta inquietud,
remitindose a sus impresiones, y ampliando la ptica
para ofrecer un cuadro de la situacin en el derecho
contractual de la Unin Europea: Hesselink, Martin,
Capacity and Capability in European Contract Law, vol.
4, 2005, p. 497, nota (21). Percibe agudamente, sin
embargo, la hipocresa de la promocin igualitaria de
las capacidades individuales, limitada al plano formal
y destinada, en realidad, a llenar una precondicin
institucional de una economa basada en la libre
competencia: Somma, Alessandro, Private Law as
Biopolitics: Ordoliberalism, Social Market Economy, and
the Public Dimension of Contract, en Law & Contemporary Problems, Vol. 76, 2013, p. 110.
28 De cambio de paradigmas habla, precisamente,
Glen, Kristin Booth, Changing Paradigms: Mental
Capacity, Legal Capacity, Guardianship, and Beyond,
en Columbia Human Rights Law Review, Vol. 44,
2012-2013, pp. 93 y s.
106
Instituto Pacfico
impedida en el ejercicio de sus derechos y su

inclusin plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condicionas que las dems. En
virtud de la Convencin de Naciones Unidas
los Estados Partes reconocen (artculo 12.2)
que las personas con discapacidad tienen
capacidad jurdica en igualdad de condiciones
con los dems en todos los aspectos de la
vida y estn comprometidos (artculo 12.5)
a la adopcin de todas las medidas que sean
pertinentes y efectivas para garantizar el derecho
de las personas con discapacidad, en igualdad de
condiciones con las dems, a [...] controlar sus
propios asuntos econmicos. Paralelamente, se
promueve un uso cauto (o un no-uso, inclusive) de trminos habituales del lenguaje de
juristas y abogados como discernimiento,
enfermedad mental, deterioro mental,
etc29. La interdiccin, en fin, enfrenta duras
crticas, que han llevado a legisladores de otras
experiencias a derogarla30, dada la urgencia
29 En un tratado publicado en la segunda mitad del
siglo XIX, haciendo gala de erudicin, un jurista se
permita exponer en detalle los distintos tipos de
enfermedad o alienacin mental que causaban
incapacidad para contratar: de la depresin (malinconia) a las manas, del cretinismo (imbecillismo) a
la locura (demenza), de la ebriedad y somnolencia al
sonambulismo y al delirio febril, de la monomana
y la ira a las fobias: Cimbali, Enrico, Della capacit
di contrattare secondo il Codice civile e di comercio, 2.
ed. (1. ed., 1887), en Id., Opere complete, t. IV,
UTET, Turn, 1906, p. 190 y s. Hoy lo aconsejable, sin
duda, es abordar esta temtica con una perspectiva
interdisciplinaria, como la que inspira un volumen
compilatorio de estudios de educadores, mdicos, trabajadores sociales, terapistas ocupacionales y juristas
(abogados y expertos en mental health law): Cooper,
Jeremy, Law, Rights & Disability, Jessica Kingsley Pub.,
Londres-Nueva York, 2000.
30 Este ha sido el camino seguido en Alemania, con la
Betreuungsgesetz (BtG) de 1990, en vigor desde el 1
de enero de 1992, que sustituy casi por completo
el rgimen de curatela por uno de asistencia (Betreuung). Vanse, sobre esta y otras experiencias en
el continente europeo: Pousson-Petit, Jacqueline,
La protection personnelle des malades mentaux dans les
principaux droits europens, en European Review of
Private Law, vol. 3, 1995, p. 383 y s.; Long, Jolle,
Rethinking Vulnerable Adults Protection in the Light of
the 2000 Hague Convention, en International Journal
of Law, Policy and the Family, Vol. 27, 2013, pp.
51 y s.; y German Ethics Council, Dementia
and Self-Determination, trad. M. Marks, Deutscher
Doctrina prctica
de mantener a las personas con discapacidad
en el ejercicio pleno de sus derechos salvo
que por propia decisin soliciten asistencia
o apoyos.
Si, como se dispone igualmente en esta novedosa legislacin (Ley N. 29973, artculo
9, inciso 1): la persona con discapacidad
tiene capacidad jurdica en todos los aspectos
de la vida, en igualdad de condiciones que
las dems, conservar algn sentido un
precepto como el del artculo 226 del Cdigo
Civil donde la tutela conexa con la idea de incapacidad prevaleca sobre el derecho de la
contraparte capaz, impidiendo a esta ltima
invocar en beneficio propio el retardo o
deterioro mental de la otra, su prodigalidad,
ebriedad habitual, toxicomana y los dems
supuestos del artculo 44 del mismo Cdigo?
El trasfondo histrico de la norma examinada
es, entonces, el de un estado de cosas contrastante con el de nuestros das. Revisando
el aoso antecedente francs se aprecia que
el legislador galo tuvo en cuenta la situacin
singular de los menores de edad, los interdictos y las mujeres casadas no autorizadas31,
Ethikrat, Berln, 2013, pp. 59 y s. En la doctrina
italiana: Autorino, Gabriella, La persona disabile
nella dimensione del diritto civile, en Ead. y Stanzione,
Pasquale, Diritto civile e situazioni esistenziali, Giappichelli, Turn, 1997, p. 255 y s.; y, en perspectiva
evolutiva: Bianca, Cesare Massimo, Diritto civile, 1,
La norma giuridica I soggetti, 2. ed., Giuffr, Miln,
2002, p. 231 y s.; Alpa, Guido, La persona fisica,
en Id. y Giorgio Resta, Le persone fisiche e i diritti della
personalit, a su vez en Trattato di diritto civile diretto
da Rodolfo Sacco, UTET, Turn, 2006, pp. 16 y s.; y
Giardina, Francesca, La persona fisica, en Lipari,
Nicol y Pietro Rescigno (directores) y Andrea Zoppini (coordinador), Diritto civile, Vol. I, Fonti, soggetti,
famiglia, t. I, Le fonti e i soggetti, Giuffr, Miln, 2009,
pp. 280 y s.
31 Sobre este supuesto, de por s suficiente para graficar
la superacin de la visin tradicional, vase: Piola,
Giuseppe, Incapacit della donna maritata, UTET, Turn,
1907, p. 15, donde la razn de semejante limitacin
de la capacidad de la mujer casada se encuentra
en someter a la autoridad del marido, como jefe
de la sociedad conyugal la custodia de los bienes y
de todos los intereses concernientes a la sociedad
[conyugal] misma, y proteger el inters de la familia
conservando el patrimonio destinado a contribuir
con los medios necesarios para la satisfaccin de las
todos considerados incapaces para contratar como he anotado lneas arriba en el

Cdigo de Napolen. Y qu es lo que queda,
en la actualidad, de dicho contexto? Nada o
casi nada.
Hoy, bajo el Cdigo Civil francs, preservndose la regla general de que toda persona
puede contratar a menos que sea declarada
legalmente incapaz (artculo 1123), slo mantienen el status de incapaces para contratar,
en la medida definida por la ley los menores de edad no emancipados y los ancianos,
siempre que, en el segundo caso, se haya
otorgado un mandato de proteccin futura
(artculos 477 y ss.), institucin introducida
el ao 2007, que permite conferir representacin a terceros, en previsin de una futura
imposibilidad para cuidar los intereses propios
debido a una alteracin, mdicamente verificada, de las facultades mentales, o, si impiden
la expresin de la voluntad, de las facultades
corporales (artculo 425). El antiguo artculo
1125, a pesar de conservar la regla de que
las personas capaces de obligarse no pueden
oponer la incapacidad de aquellas con las
que contratan, y de haber visto a su texto
acusado de inexacto32, ha pasado tambin a
necesidades de la familia y para asegurar el porvenir
de sta; (...). La abolicin de dicho rgimen en Italia
tuvo lugar recin en 1919, con la Ley N. 1176, tal
como refiere, manifestando disconformidad, Ferrara
(Sr.), Francesco, Trattato di diritto civile italiano, vol.
I, parte I, Athenaeum, Roma, 1921, pp. 503 y s.,
especialmente, p. 505: el resultado singular de
estas disposiciones es que la mujer casada puede,
de ahora en adelante, enajenar libremente todos sus
bienes inmuebles, incluso a ttulo gratuito, contraer
deudas ilimitadamente, otorgar garantas y avales
para terceros, entrar en sociedad, ejecutar mandatos
y emprender proyectos comerciales; todo ello con
conocimiento y aun contra la voluntad del marido,
el cual ha dejado de ser el jefe efectivo de la familia,
y mantiene este ttulo decorativamente, pues tiene
que asistir impotente a todos aquellos actos, que
podran ser de disipacin manifiesta del patrimonio
de la esposa, conducentes a su insolvencia y, por lo
tanto, a la imposibilidad de cumplir la obligacin
que ella tiene, por ley, de contribuir a los gastos de la
familia, sea frente al cnyuge, sea frente a la prole.
32 Fabre-Magnan, Les obligations, cit., p. 262, nota (1),
denuncia la mala redaccin de la norma porque la
incapacidad no protege siempre al incapaz, y cuando
Actualidad Civil
107
Actualidad
Civil
Acto jurdico
incorporar, desde el ao 1968, como segundo

prrafo, la prohibicin, bajo sancin de nulidad, de las adquisiciones de bienes o derechos
cuyos titulares sean personas atendidas en
establecimientos psiquitricos o albergues
para ancianos, si el adquirente es funcionario
o trabajador de tales instituciones. Y se establece tambin que la nulidad se aplica a los
arrendamientos que celebren tales trabajadores y funcionarios con el paciente antes de su
internamiento, y a esos mismos contratos si
son celebrados con personas interpsitas (el
cnyuge, ascendientes o descendientes del
adquirente, cesionario o arrendador).
Actualmente, en suma: la decreciente importancia del concepto de capacidad en el
derecho contractual se enmarca en dos movimientos acaecidos durante el siglo XX. En
primer lugar, la abolicin de las normas que
negaban la capacidad a enteros grupos, en
especial, a las mujeres casadas; proceso que,
hacia la mitad del siglo XX, se segua desarrollando en algunas jurisdicciones. La reduccin
de los aos para la obtencin de la mayora
de edad, de veintiuno a dieciocho, quit de
los alcances de la norma muchos de los casos
ms significativos de contratos celebrados con
menores. En segundo lugar, la urgencia de
contar con tcnicas alternativas para combatir
el riesgo del abuso en contratos altamente
desproporcionados o inequitativos. Mientras
que el concepto de capacidad brindaba proteccin al dbil o vulnerable despojando a sus
contratos de fuerza jurdica vinculante, o sea,
impidiendo que ellos participaran independientemente en la vida econmica, el rgimen
estatutario insertaba trminos mandatorios
y supletorios en los contratos para beneficio
de las partes y terminaba constituyendo una
desventaja desde el punto de vista del poder
de negociacin33.
aqulla protege a la contraparte del incapaz, es la
persona capaz, y nadie ms que ella, contrariamente
a lo que indica el artculo 1125, la que podr plantear
la accin de nulidad contra el acto celebrado.
33 Deakin, Simon, Capacitas: Contract Law and the Institutional Preconditions of a Market Economy, Centre for
Business Research, University of Cambridge, Working
108
Instituto Pacfico
Los propios comentaristas decimonnicos

franceses sealaban que el artculo 1125 era
redundante para los casos de las personas interdictas y las mujeres casadas no autorizadas,
porque los contratos celebrados por ellas eran
atacables mediante nulidad absoluta o de
pleno derecho34. Donde s eran evidentes
los problemas era en el caso de los contratos
celebrados por menores de edad. Y es con
relacin a este tema que el artculo 226
del Cdigo Civil peruano, con su referencia
general a la incapacidad, sin ninguna otra
precisin, muestra falencias conceptuales tan
graves como la indiferencia de nuestros civilistas frente a la evolucin de los ordenamientos
de donde estas reglas provienen.
No hay ninguna razn escribe un tratadista francs
contemporneo para establecer una proteccin
ciega a los menores. Esto significa que, cuando
un menor ha realizado un acto que no lesiona sus
intereses, no hay razn para permitir la solicitud de
nulidad de dicho acto. No obstante, el legislador no
crey que deba subordinar la nulidad del acto a la
prueba en todos los casos de que este acto ha sido
perjudicial para los intereses del menor. En realidad,
se ha efectuado una distincin entre los actos ms
graves, los actos denominados de disposicin, y los
actos menos graves, denominados actos de administracin [...]. Si se trata de un acto de disposicin
[...], el acto es nulo por el solo hecho de haber sido
efectuado por un menor, sin importar cules sean
las consecuencias, perjudiciales o no, respecto a los
intereses del menor. En efecto, estos actos son peligrosos en la medida en que modifican la consistencia
del patrimonio del menor [...]. Si se trata de un acto
de administracin, la nulidad slo ser admitida si
su realizacin caus un perjuicio al menor, es decir,
un desequilibrio entre las prestaciones que fueron
puestas a cargo del menor en el acto y las que estn a cargo de la otra parte, resultando esta ltima
favorecida en detrimento del menor35.
Paper N. 325, Cambridge, 2006, p. 7.

34 As, comentando el rgimen, equivalente al francs,
del Cdigo Civil para el Reino de las Dos Sicilias,
promulgado por el monarca Fernando I en 1819:
Arcieri, Gaetano, Studi legalj ovvero Istituzioni di
diritto civile moderno secondo lordine del Codice pel
Regno delle Due Sicilie comparate col diritto romano e
intermedio, Stabilimento Tipografico Perrotti, Npoles,
1854, Vol. V, p. 78.
35 Larroumet, Christian, Derecho civil Introduccin al
estudio del derecho privado, trad. de V. Daz Perrilla,
Legis Ed., Bogot, 2006 (reimpresin, 2008), p. 235.
Doctrina prctica
Este cambio de perspectiva se refleja en uno
de los proyectos de modernizacin de la
normativa del Cdigo de Napolen sobre
obligaciones: el Avant-Projet Catala (2005),
donde se propuso incluir, en reemplazo del
artculo 1125, una disposicin con este tenor
(artculo 1118-1):
Las personas capaces de obligarse no pueden
hacer valer la incapacidad de aquellas con las que
han contratado si la incapacidad est dirigida a
proteger el inters de stas.
Las mismas personas pueden oponerse a la accin
de nulidad relativa o de rescisin promovidas en su
contra demostrando que el contrato era ventajoso
para la persona protegida y estaba libre de lesin,
o que ha redundado en beneficio de sta.
Pueden oponer a la accin de nulidad o de rescisin, igualmente, la convalidacin del contratante
devenido capaz o que hubiere vuelto a ser capaz36.
Se plantea, pues, que la contraparte de la

persona incapaz no sea privada, como ocurre
hoy bajo el artculo 226 del Cdigo Civil peruano, de toda defensa frente a la accin de
anulacin dirigida contra l. Si se demuestra
que el negocio ha sido beneficioso para el incapaz cul sera la justificacin para conceder
a ste el derecho a impugnarlo, aun cuando
sea dentro de los lmites de la indivisibilidad
del derecho o del objeto de la obligacin
comn37?
En el rgimen peruano vigente, la minora de
edad subsiste hasta el cumplimiento de los
dieciocho aos. En el Cdigo Civil se indica, sin
embargo, que entre los diecisis y los dieciocho
aos existe un status de incapacidad relativa.
Ya por este camino podemos hallar una regla
equivalente a la clsica francesa, en el sentido
de que los negocios jurdicos celebrados por
todo incapaz relativo son impugnables
mediante accin de anulacin. Empero, el
propio Cdigo Civil seala que antes de los
36 Consiglio Nazionale Forense, LAvant-projet
Catala (progetto di riforma del diritto delle obbligazioni
e della prescrizione artt. 1101/1386 e 2234/2281 del
Code civil redatto da una Commissione di civilisti francesi
diretta da Pierre Catala, al cuidado de G. B. Ferri y P.
Spada, Giuffr, Miln, 2008, p. 176.
37 Vase infra, cap. V.
diecisis aos, cuando se alcanza el discernimiento, incluso aquellos que tuvieren menos
de diecisis aos pueden celebrar negocios de
la vida cotidiana (artculo 1358). Ms an, se
establece (artculo 457) que: el menor capaz
de discernimiento puede ser autorizado por sus
padres para dedicarse a un trabajo, ocupacin,
industria u oficio. En este caso, puede practicar los actos que requiera el ejercicio regular
de tal actividad, administrar los bienes que
se le hubiere dejado con dicho objeto o que
adquiera como producto de aquella actividad,
usufructuarlos o disponer de ellos. Y el Cdigo
de los Nios y de los Adolescentes (Ley N.
27337) estatuye (artculo 51, inciso 2) que
la edad mnima para celebrar contratos de
trabajo es doce aos, siempre que el menor
sea autorizado por sus padres (autorizacin
que se presume cuando el menor habita con
sus padres, segn se seala en la misma disposicin) y las labores a realizar no perjudiquen
su salud o desarrollo, ni interfieran o limiten su
asistencia a los centros educativos y permitan
su participacin en programas de orientacin
o formacin profesional.
Como el artculo 226 est formulado con carcter general, adems, se tiene que entender
que la norma engloba todas las formas de
incapacidad relativa, como se esmera en
puntualizar la doctrina nacional sobre negocios jurdicos38. Qu sucede en los dems
casos que en el derecho francs han sido
atrados hacia los alcances del artculo 1125
del Cdigo de Napolen? Cmo se resuelve
la situacin de la parte capaz que celebra un
contrato con un ausente o con una persona
jurdica desprovista de autorizacin o con una
38 En tal sentido se pronuncian todos los autores citados

retro, nota (1). En el nuevo Cdigo Civil de Brasil
(2002) se ha visto por conveniente precisar (artculo
105) que se trata de incapacidad relativa. En la propuesta de modificatoria del artculo 226 del Cdigo
Civil peruano, que se viene evaluando en la Comisin
de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la
Repblica, se omite, por el contrario, toda aclaracin
al respecto (vase infra, cap. VI).
Actualidad Civil
109
Actualidad
Civil
Acto jurdico
persona en situacin de insolvencia?39 Como

ninguno de estos supuestos est considerado
dentro del campo de la incapacidad relativa
(ni de la absoluta) del Cdigo Civil peruano,
se deber entender que todos esos supuestos
estn excluidos del rgimen protector del
artculo 226? La respuesta es afirmativa, desde
luego, porque otras son las soluciones que el
legislador peruano ha dado, casi siempre de
modo indirecto, a tales problemas40. Realizando este examen, empero, se acredita, una
vez ms, la esterilidad de la primera parte de
la norma analizada, en comparacin con la
fecundidad que la caracteriza en su ordenamiento de origen.
39 Sobre los mltiples casos de aplicacin jurisprudencial
del artculo 1125 en el derecho civil francs, ya a los
inicios del siglo XX, vase: Griolet, Gaston y Charles
Verg (directores), Nouveau Code civil Annot et expliqu daprs la jurisprudence et la doctrine, Bureau de
la Jurisprudence Gnrale Dalloz, Pars, 1901-1905,
t. II, pp. 969 y s.
40 En el Cdigo Civil peruano, la situacin de ausencia, por ejemplo, da lugar al nombramiento de un
curador interino (artculo 47), a pedido de cualquier
familiar del desaparecido, hasta el cuarto grado de
consanguinidad o afinidad, o de quien invoque
legtimo inters en los negocios o asuntos del desaparecido, con citacin de los familiares conocidos
y del Ministerio Pblico. Al cabo de dos aos desde
que se tuvo la ltima noticia del desaparecido (artculo 49) cualquiera que tenga legtimo inters o
el Ministerio Pblico pueden solicitar la declaracin
judicial de ausencia. Con dicha declaracin (artculo
50) se otorga la posesin temporal de los bienes
del ausente a quienes seran sus herederos forzosos
al tiempo de dictarla. Los posesionarios pueden, a
su vez, solicitar la designacin de un administrador
judicial (artculo 54), quien ostenta, simplemente,
una representacin judicial (artculo 55, inciso 5), y
debe contar con autorizacin judicial para enajenar
o gravar los bienes del ausente en la medida de
lo indispensable (artculo 56). Cabra preguntarse,
entonces, qu ocurre si el contrato es celebrado
entre un tercero y un administrador no autorizado
de los bienes del ausente? Dicho contrato no es
anulable, sino nulo, pero esta ltima solucin
no puede ser deducida de la norma general sobre
nulidad (artculo 219) donde se contempla nicamente el caso de la incapacidad absoluta. Para el
caso de las obligaciones contradas por los mayores
de diecisis aos y menores de dieciocho s se establece que el remedio es la anulacin (artculo 227)
cuando el negocio es celebrado sin la autorizacin
necesaria.
110
Instituto Pacfico
IV. Segundo problema: la invocacin en beneficio propio

En el Cdigo Civil peruano vigente no se sigue (no explcitamente, pero a m me parece
que s inconscientemente, en la normativa,
en las interpretaciones de los autores y en
la jurisprudencia)41 el esquema francs que
consigui diferenciar, en el plano judicial y
doctrinal, la nulidad absoluta de la nulidad
relativa42. Inspirndose en el modelo italiano, si bien con notables imperfecciones, los
codificadores de 1984 distinguen la nulidad
de la anulabilidad43 y exponen ambas figuras
41 Tal vez por el legado pedaggico de Len Barandiarn, Curso del acto jurdico, cit., pp. 61 y s. (sobre la
diferencia entre nulidad absoluta y relativa). Los
galicismos en materia de nulidad que se utilizan
en el Per no son pocos. Entre nosotros tambin es
comn, por ejemplo, hacer referencia a las nulidades
textuales o literales y virtuales o sin texto,
tal como se hace, irreflexivamente, en la sentencia
del Quinto Pleno Casatorio Civil (por ejemplo, en
su Fundamento No. 160: es de aplicacin, ante los
supuestos que no sealan taxativamente la nulidad, la
aplicacin de la nulidad tcita o virtual). En nuestra
bibliografa: Taboada Crdova, Lizardo, Nulidad
del acto jurdico, 2. ed., Grijley, Lima, 2002, pp.
97 y s. Sobre esta ltima clasificacin, vase, en la
doctrina francesa: Japiot, Des nullits en matire dactes
juridiques, cit., p. 41, nota (1). No es inoportuno
recordar que en nuestro Cdigo Civil se enuncia tambin, como homenaje a la terminologa afrancesada,
una accin general de rescisin (artculo 1370:
La rescisin deja sin efecto un contrato por causal
existente al momento de celebrarlo). En el artculo
1122 se postula, siempre con lenguaje anacrnico,
que la hipoteca se acaba por anulacin, rescisin o
resolucin de la obligacin garantizada. Dichas voces
se refieren, correspondientemente, a la nulidad, a la
anulacin y a la resolucin por incumplimiento.
42 Vase retro, nota (10). En la doctrina italiana, el
concepto de nulidad relativa ha sido duramente
cuestionado e incluso calificado como contrario a la
lgica jurdica, por Fedele, Alfredo, La invalidit del
negozio giuridico di diritto privato, Giappichelli, Turn,
1983, p. 119: si el negocio es nulo, o sea que no
existe, y la accin tiene, por lo tanto, un mero carcter
declarativo o de constatacin, cmo se puede sostener que dicha accin est reservada a determinados
sujetos?.
43 Denuncia la inutilidad de aadir los adjetivos absoluta y relativa a la nulidad y anulabilidad, respectivamente: Cariota Ferrara, Luigi, Annullabilit
assoluta e nullit relativa (Un contributo alla teoria della
invalidit dei negozi giuridici), en Aa.vv., Studi in meVolumen 8 | Febrero 2015
Doctrina prctica
en el rgimen general de los negocios jurdicos. Pero al hacerlo, no toman en cuenta que
en el modelo extranjero seguido los negocios
celebrados por los incapaces no son nulos sino
solamente (y uniformemente) anulables.
Mientras que en nuestro Cdigo Civil vigente
la incapacidad absoluta (segn el artculo 43)
de las personas privadas de discernimiento
por cualquier causa comporta la nulidad
del negocio (segn el artculo 219, inciso
2), en el Cdigo Civil italiano (artculo 428,
subtitulado actos celebrados por persona
incapaz de entender o de querer)44 los
actos celebrados por una persona que, an
cuando no interdicta, se pruebe que es, por
cualquier causa, incluso transitoria, incapaz
de entender o de querer al momento en
que los actos se han celebrados, pueden ser
anulados a instancia de dicha persona o de
sus herederos o causahabientes, si de ellos
resulta un grave perjuicio para su autor.
Con respecto a los contratos, la norma itlica citada dispone que la anulacin de tales
negocios no puede ser pronunciada sino en
el caso en que, por el perjuicio derivado o
que pudiere derivar a la persona incapaz de
entender o de querer, o por la calidad del
contrato o por alguna otra razn, resulte la
mala fe del otro contratante.
Si los codificadores nacionales de 1984
decidieron seguir el esquema de la nulidad
y anulabilidad, conforme al Cdigo Civil
italiano (donde se le desarrolla, adems,
en materia de contratos, al no contar esta
normativa con una parte general sobre los
moria di Bernardino Scorza, Soc. Ed. del Foro Italiano,
Roma, 1940, p. 75.
44 Sobre los orgenes histricos y el sentido del artculo 428 del Cdigo Civil italiano sigue siendo muy
valiosa la consulta de la primera obra monogrfica
de Rescigno, Pietro, Incapacit naturale e adempimento, Jovene, Npoles, 1950, p. 5 y s. Igualmente:
Funaioli, Giovan Battista, Lincapacit di intendere
e di volere nel nuovo Codice (1944), en Id., Scritti
minori, al cuidado de U. Natoli y A. Carrozza, Giuffr,
Miln, 1961, pp. 227 y s.; y sobre todo: Corsaro,
Luigi, Labuso del contraente nella formazione del contratto (Studio preliminare), Lib. Editrice Universitaria,
Perugia, 1979, pp. 45 y s.
negocios jurdicos), habra sido deseable

que su decisin fuese concordada con lo
que se iba a disponer en el libro dedicado
a las personas, al estatuirse que la privacin
de discernimiento constitua un supuesto de
incapacidad absoluta, y, con mayor razn,
que se evaluara con el debido detenimiento
cul de los remedios (nulidad o anulacin)
iba a adoptarse para esta hiptesis. Con
el marco normativo resultante, el Cdigo
Civil peruano preserva la regla general de
la incapacidad para contratar de la versin
original del Cdigo Civil francs, como causal de nulidad, pero incluye, a la vez, reglas
sobre anulabilidad y anulacin propias de un
Cdigo Civil el italiano donde la ausencia
de capacidad slo faculta al propio incapaz,
a sus herederos y causahabientes a demandar la anulacin, es decir, a impugnar el
negocio.
Como en el Cdigo Civil italiano los negocios jurdicos celebrados por incapaces son
meramente anulables, se entiende perfectamente por qu en dicha normativa no se
ha incluido una disposicin equiparable a la
del artculo 1125 del Cdigo Civil francs,
relativa a la imposibilidad para la contraparte
capaz de invocar a su favor la incapacidad
de la otra. Esta regla se sobreentiende en
la experiencia italiana, porque la anulacin
puede ser pretendida nicamente por aquellos en cuyo favor ha sido contemplada por
la ley: Lannullamento del contratto estipula
el artculo 1441 pu essere domandato solo
dalla parte nel cui interesse stabilito dalla
legge45. Esto es equivalente a lo que se
45 En la doctrina italiana menos antigua se seala: la
regla que reserva la legitimidad para obrar solo a la
parte tutelada responde a la idea de la anulacin
como remedio establecido en inters especfico y
exclusivo de una parte del contrato. No hay duda
de que la tutela del sujeto en el contrato responde
a un inters general, ni de que las normas que la
regulan son, por lo tanto, inderogables. Pero el control del ordenamiento atae a la condicin subjetiva
de la parte y es impuesto en proteccin del inters
particular del sujeto que ha celebrado un negocio
afectado por vicios. El inters general se satisface,
entonces, concediendo al sujeto protegido una accin
Actualidad Civil
111
Actualidad
Civil
Acto jurdico
seala, tambin por imitacin, en nuestro

Cdigo Civil (artculo 222, segundo prrafo),
con terminologa que recuerda la disonante
idea de la nulidad relativa: Esta nulidad se
pronunciar a peticin de parte y no puede
ser alegada por otras personas que aquellas
en cuyo beneficio lo establece la ley.
Fuera de las precisiones efectuadas, la expresin invocar en provecho propio debe ser
entendida como ejercer la accin de anulacin. As, la parte no incapaz de la relacin
se hallara impedida, en virtud de la primera
parte del artculo 226 del Cdigo Civil, de
formular tal pretensin amparndose en la
incapacidad de la parte contraria, porque
de lo contrario se estara contradiciendo el
carcter relativo de dicha accin, o sea, el
que la hace de exclusiva alegacin para los
sujetos que la ley busca proteger: los incapaces
relativos o, en su caso, sus representantes,
herederos y otros causahabientes.
Resulta incomprensible, sin embargo, que
la interposicin de una accin de anulacin
sea considerada beneficiosa, sin ms, para
112
para remover los efectos del acto, y, en definitiva,

concedindole la evaluacin de la conveniencia en
concreto del negocio. As: Tommasini, Raffaele,
Commentario sub art. 1441, a su vez en Tommasini
Raffaele y Elena La Rosa, Dellazione di annullamento,
en Il Codice civile Commentario fondato da Piero
Schlesinger diretto da Francesco D. Busnelli, Giuffr,
Miln, 2009, p. 51-52. En la bibliografa ms bien
clsica: Lucarelli, Francesco, Lesione dinteresse
e annullamento del contratto, Giuffr, Miln, 1964,
especialmente, p. 256 y s.; y Prosperetti, Marco,
Contributo alla teora dellannullabilit, Giuffr, Miln,
1973, especialmente, pp. 162 y s.
Entre los cdigos civiles de Amrica Latina, el de
Chile (1855) dispone (artculo 1684) que la nulidad
relativa no puede ser declarada por el juez sino a
pedimento de parte; ni puede pedirse su declaracin
por el ministerio pblico en el solo inters de la ley;
ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la
han establecido las leyes o por su herederos o cesionarios;
y puede sanearse por el lapso de tiempo o por la
ratificacin de las partes (cursivas aadidas). En la
segunda parte del texto original del artculo citado
se dispona: La incapacidad de la mujer casada que
ha obrado sin autorizacin del marido o del juez en
subsidio, habiendo debido obtenerla, se entiende
establecida en beneficio de la misma mujer i del
marido.
Instituto Pacfico
la contraparte de la persona incapaz. A lo

que se refiere la disposicin es a un efecto
en particular de la anulacin: la restitucin
de las prestaciones a la que conlleva el negocio anulado. Aunque se considerara que
quien celebra un contrato con un incapaz
conociendo la situacin de incapacidad no
puede demandar la anulacin, porque este
remedio ha sido contemplado nicamente
para proteger al incapaz, con todo lo cuestionable que resulta esta perspectiva a la luz
de la evolucin descrita en el acpite anterior
significa ello, acaso, que la contraparte del
incapaz no puede invocar en su beneficio
las obligaciones restitutorias que nacen, por
ejemplo, de la gestin de negocios ajenos o
del enriquecimiento sin causa? La respuesta
es negativa.
Cierto es que el artculo 226 se refiere nicamente a la invocacin (oposicin en el
lenguaje del Cdigo de Napolen y de los que
siguen sus directrices) de la incapacidad de la
otra parte. Quien demanda una restitucin
(cuasicontractual) no funda su pretensin
en la incapacidad del otro. Pero dada la ubicacin de la norma, en la parte general del
Cdigo Civil, es recomendable que su tenor
est armonizado con el sentido de toda la
normativa del texto. La ambigedad de la
expresin invocar en beneficio propio (la
incapacidad del otro) merece, por lo tanto,
una seria reconsideracin de cara a una reforma del Cdigo Civil.
El no poder invocar en beneficio propio la
incapacidad de la otra parte significa tambin,
sin perjuicio de lo anterior, quedar vinculado
por los compromisos asumidos y, por lo tanto,
asumir frente al incapaz las responsabilidades que sean caractersticas de la especfica
operacin realizada, as como, si fuere el
caso, carecer de legitimidad para formular
excepciones que tengan como fundamento
la incapacidad46.
46 Como en el caso clsico Kamerlet c. Desprez (1845), citado retro, nota (20). En nuestra doctrina, Lohmann
Luca de Tena, El negocio jurdico, cit., p. 587, limita
el significado de la expresin, en cambio, al de no
Doctrina prctica
V. Tercer problema: la indivisibilidad del objeto del derecho de la
obligacin comn
Este fragmento del artculo 226 es el resultado
de un inexcusable error de redaccin. No es
concebible no para m, por lo menos que se
haya terminado de echar a perder el sentido
de un enunciado nebuloso de por s, conforme
al texto original del Cdigo Civil brasileo de
1916, como consecuencia de una decisin
consciente de nuestros legisladores.
Todo derecho tiene como punto de referencia
un bien que constituye su objeto47, y tal bien
puede poseer el atributo de la indivisibilidad48. El problema irresoluble es conectar este
concepto (el del bien indivisible que es objeto
de un derecho) con una obligacin comn,
sin alterar la literalidad de la disposicin.
Mucho ms importante, creo, es someter a
anlisis la congruencia del precepto que, simplemente, se habra tenido que transponer al
Cdigo Civil vigente, es decir, el adoptado en
el Cdigo Civil de 1936, donde la referencia
a la indivisibilidad del objeto o del derecho
de la obligacin comn.
tener el beneficio de iniciar la accin (de anulacin).

47 Este realce es propio de la parte general del derecho
civil alemn. Objeto de derecho [Rechtsobjekt] es
como se denomina a un bien [Gut] que tiene la
posibilidad de estar sometido al dominio jurdico de
una persona. El dominio jurdico, a su vez, es el uso y
explotacin de dicho bien. As, por todos: Khler,
Helmut, BGB Allgemeiner Teil, 28. ed., C. H. Beck,
Mnich, 2004, 22, p. 341.
48 En el derecho de las relaciones de obligacin se entiende que la indivisibilidad constituye un atributo
del objeto de la prestacin, o sea, de la cosa o
del hecho comprometido por el deudor frente al
acreedor. Vase, entre otros: Cicala, Raffaele, Concetto di divisibilit e di indivisibilit dellobbligazione,
Jovene, Npoles, 1953, pP. 53 y s.; Id., Divisibilit
e indivisibilit dellobbligazione, en Rivista di Diritto
Civile, Ao XI, 1965, parte I, p. 453; y Rubino,
Domenico, Delle obbligazioni Obbligazioni alternative Obbligazioni in solido Obbligazioni divisibili
e indivisibili, 2. ed., en Commentario del Codice
civile a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca,
Nicola Zanichelli Ed., Bolonia, y Soc. Ed. del Foro
Italiano, Roma, 1961, pp. 330 y s.
Obligacin comn es expresin tcnicamente extraa al derecho de las relaciones

obligatorias segn el Cdigo Civil peruano.
La comunidad del vnculo obligativo, sin
embargo, se refiere desde tiempos inmemoriales a la solidaridad49. Hay que remontarse al siglo XVII, a la obra de Jean Domat
(1625-1696), para encontrar explicada, por
ejemplo, la regla segn la cual todas las excepciones que los obligados solidarios puedan
tener contra el acreedor, y que no atengan a
sus personas, pero que se relacionen con la
obligacin comn, valen como descargo para
todos aquellos obligados50, cuya huella perdura, en lo esencial, en el artculo 1192 del
Cdigo Civil peruano, en cuya virtud: a cada
uno de los acreedores o deudores solidarios
slo pueden oponrseles las excepciones que
les son personales y las comunes a todos los
acreedores y deudores.
En el concepto de excepciones personales
se incluyen, precisamente, las causales de
nulidad y anulabilidad concernientes, de forma particular, a algn integrante de la parte
subjetivamente compleja51. Si la anulacin se
49 Al deudor comn, en cambio, s se le menciona
en el rgimen de las obligaciones solidarias, en los
artculos 1184 y 1196, y a propsito del pago con
efecto de subrogacin, en el artculo 1260, inciso 3,
de nuestro Cdigo Civil.
50 Domat, Jean, Les lois civiles dans leur ordre naturel, en
Id., uvres compltes, al cuidado de J. Remy, Firmin
Didot pre et fils & Charles Bchet Lib., Pars, 1828,
t. II, p. 75. Contemporneamente, propone traducir
al francs como obligation commune la expresin
inglesa solidary obligation, que se utiliza en los
Principles of European Contract Law, elaborados por
la Commission for European Contract Law (2000):
Delebecque, Philippe, Lindivisibilit, en Andreu,
Lionel (director), La rforme du rgime gnral des
obligations, Dalloz, Pars, 2011, p. 49. El original dice
as: Obligations are solidary when all the debtors are
bound to render one and the same performance and the
creditor may require it from any one of them until full
performance has been received. Delebecque traduce:
Lobligation est commune lorsque tous les dbiteurs
sont tenus dexcuter ensemble la prestation et que le
crancier ne peut rclamer lexcution qu tous.
51 Sobre este concepto (parte subjetivamente compleja),
vase, en relacin con la accin de anulacin: De Ferra, Sulla contitolarit del rapporto obligatorio, Giuffr,
Miln, 1967, p. 87 y s.; y DAndrea, Stefano, La
Actualidad Civil
113
Actualidad
Civil
Acto jurdico
pronuncia respecto de uno de los deudores

solidarios, los dems se mantienen obligados
frente al acreedor comn, y por el total de
la prestacin, debido al carcter personal
de la causal.
En este mbito, un sector de la doctrina en
materia de obligaciones solidarias postula
que la existencia de una causal de nulidad
no de anulabilidad atinente a slo uno de
los integrantes de la parte subjetivamente
compleja, la nulidad favorece a todos los dems52. Por lo tanto, si se tratara de solidaridad
pasiva, los deudores solidarios no podrn ser
constreidos por el acreedor comn para el
cumplimiento de la prestacin por entero,
porque la cuanta de lo adeudado debe reducirse globalmente en proporcin a la cuota
que inicialmente estaba a cargo del integrante
excluido mediante la nulidad. Esto slo es
viable, sin embargo, cuando la prestacin es
divisible. Es as como la visin termina orientndose hacia la indivisibilidad.
Ninguna de las reglas sobre las obligaciones
solidarias es suficiente para entender la
segunda parte del artculo 226. Esta norma
ha sido elaborada como una excepcin a
la regla de que la parte contraria capaz no
puede obtener provecho de la incapacidad
de la otra. Entonces, la accin de anulacin
s debera ser posible, a favor de la parte
capaz, cuando del otro lado se encuentra
una parte subjetivamente compleja, uno de
cuyos integrantes sea incapaz. Es as como
se interpreta el precepto?
Adoptando la lgica que gobierna el artculo
con todo lo cuestionable que ella resulte en
parte soggettivamente complessa Profili di disciplina,
Giuffr, Miln, 2002, pp. 175 y s.
52 Para una visin panormica y reciente de las posiciones en torno de estas cuestiones relativas a las
obligaciones indivisibles vase: Rossetti, Giulietta
y Marco De Cristofaro, Le obbligazioni solidali,
en Garofalo, Luigi y Mario Talamanca (directores),
Trattato delle obbligazioni, Vol. V, Le figure speciali, al
cuidado de S. Patti y L. Vacca, CEDAM, Padua, 2010,
p. 767-768. En la bibliografa clsica sobre el tema,
por todos: Rubino, Delle obbligazioni, cit., p. 215
y s.
114
Instituto Pacfico
el contexto actual del cambio de perspectiva

sobre la capacidad la persona capaz nunca
puede alegar en su beneficio, como causal
de anulabilidad, la incapacidad de la otra. La
anulabilidad como he expuesto ya protege,
en estos casos, nicamente al incapaz. Tendr
que ser en el otro extremo de la relacin, por
lo tanto, en el lado de la parte subjetivamente
compleja donde habr que verificar la concurrencia de personas capaces e incapaces,
pero obligadas, adems, a una prestacin
indivisible.
Del interior, entonces, de la parte subjetivamente compleja, emerger la pretensin de
uno de sus integrantes capaz para obtener,
legitimado por lo dispuesto en el artculo 226
del Cdigo Civil, la anulacin del vnculo (o
invocar en su beneficio la causal personal de
su codeudor), en atencin a que las obligaciones indivisibles no pueden ser cumplidas
a prorrata.
En un antiguo fallo de la Cour de Cassation,
emitido a comienzos del siglo XIX, los jueces se pronunciaron favorablemente a la
anulacin de un laudo arbitral porque en
la suscripcin del convenio respectivo haba
participado, sin tener las facultades requeridas (autorizacin del consejo de familia), la
curadora de una persona ausente. El arbitraje
haba servido para resolver una controversia
entre coherederos mediante la divisin de los
bienes del causante entre todos sus sucesores,
en partes iguales. Uno de las coherederas
demand la nulidad del laudo invocando
para ello la incapacidad de la representante
del ausente. Los dems sucesores sealaron
que aun cuando fuese cierto el defecto de representacin, la anulacin recaera solamente
en cuanto a la parte del ausente, mantenindose comprometidos todos los otros por el
convenio (y por lo resuelto en el laudo). El
descargo de los demandados, que no lleg a
ser amparado por los jueces, fue planteado
en estos trminos:
Si, por lo tanto, las personas capaces de obligarse, al contratar con un menor de edad, con
una persona interdicta o con una mujer casada,
Doctrina prctica
no pueden oponer la incapacidad de stos, con
mayor razn aquellas que han contratado con el
curador del ausente, a quien faltaban facultades
suficientes, no pueden servirse de dicha carencia
para apartarse de su obligacin, pues es mxima
que slo en las cosas indivisibles el menor, la persona
sujeta a interdiccin, la mujer casada y, por lo tanto,
el ausente, liberan a aquellos, mayores, con lo que se
hayan obligado conjuntamente [...]. Fuera de este
caso, los privilegios inherentes a la minora de
edad y a la ausencia son personales del menor
o del ausente: slo ellos pueden invocarlos en
su inters. En el caso concreto, si la curadora del
ausente no tena poderes suficientes, l mismo
podr, en su inters, hacer anular el convenio y
el laudo arbitral; pero estos actos deben subsistir
respecto de las dems partes53.
En realidad, esta interpretacin preeminente en la prctica judicial francesa, que mi

investigacin me lleva a identificar como la
inspiradora, directa o indirecta, de la norma
concebida por Rodrigues y Bevilqua54,
53 El fallo, emitido el 5 de octubre de 1808, aparece
reseado en Dalloz, Victor Alexis Dsir, Giornale
delle Udienze della Corte di Cassazione e delle Corti reali
ovvero Giurisprudenza generale di Francia in materia
civile, commerciale, criminale ed amministrativa, trad.
G. Paduano, Tipografia dellAteneo, Npoles, 1827,
t. II, pp. 17-18 (las cursivas son aadidas).
54 En la propuesta original del codificador brasileo
(citada retro, II y notas), luego de declararse que la
capacidad de las partes se presume en todos los actos
jurdicos, se dice que la incapacidad de una de ellas
no puede ser invocada en beneficio de otra, salvo que
ambas sean solidarias, o si es indivisible el objeto del
derecho o de la obligacin comn a las dos. Esta apreciacin es inexacta si se formula con carcter general
respeto de las obligaciones solidarias, porque si uno
de los deudores solidarios es incapaz, la anulacin slo
puede ser pretendida por este ltimo (o su representante o sus causahabientes) y lo beneficia nicamente
a l, en lo tocante a su cuota de participacin, si la
obligacin, adems de ser solidaria es divisible. La
norma importada por los redactores del Cdigo Civil
peruano de 1936 muestra, en este punto, el grave
error de interpretacin de Bevilqua respecto de los
avances del derecho francs, donde como reseo
en esta parte de mis apuntes la excepcin se predica centrando la atencin en la solidaridad (pasiva)
aunada a la indivisibilidad. Son aisladas posiciones
como la de Larombire, Thorie et pratique, cit., t. I,
p. 180, quien consideraba suficiente la circunstancia
de la solidaridad: la contraparte capaz escribe, en
caso de anulacin obtenida por el incapaz obligado
conjuntamente o solidariamente con otros, puede
tener inters en la anulacin total y con respecto a
todas las partes, sea porque una revocacin parcial es
plasmada en el artculo 83 del Cdigo Civil

brasileo de 1916, se apoy, igualmente,
en la mxima, atribuida a Charles Dumoulin
(1500-1566)55, minor relevat maiorem in individuis, o sea, que en caso de indivisibilidad
la situacin del menor prevalece sobre (y de
ser el caso favorece a) la del mayor.
En el curso de uno de los primeros comentaristas del Cdigo francs, Claude-tienne
Delvincourt (1762-1831) expone
Las excepciones personales son aquellas relativas
al estado o a la cualidad del deudor: tales como
aquellas que resultan de la minora de edad, de
la interdiccin, etc. No pueden ser opuestas sino
por el deudor respecto del cual tales situaciones
se presentan. Por lo tanto, si dos individuos, uno
mayor y otro menor de edad, son obligados solidarios, y el menor logra la restitucin, el acreedor
podr de todas formas accionar contra el otro,
solidariamente. Pero si la obligacin es indivisible,
rige la mxima minor relevat majorem in individuis
(...). Por ejemplo: dos copropietarios de un fundo,
uno de ellos menor de edad, prometen una servidumbre respecto del mismo fundo, y el menor
obtiene la restitucin. Esta ltima aprovecha al
mayor, que dejar de estar obligado. Porque, en
efecto, el mayor no puede ser obligado a otorgar
la servidumbre por s mismo, porque sta tiene que
ser constituida con el consentimiento de todos los
contraria a su intencin, sea porque dicha anulacin
la priva de las garantas con las que confiaba contar.
55 La atribucin figura en Demolombe, Trait des
servitudes ou services fonciers, A. Durand Lib. & L.
Hachette et Cie Libs., 1855, t. II (Vol. XII del Cours
de Code Napolon), 996, p. 535.
En la doctrina anterior al siglo XIX, Voet, Johannes,
Commento alle Pandette, Tip. Antonio Bazzarini, Venecia, 1837, vol. I, p. 763, escribe: que si un menor
de edad tiene en comn con un mayor un negocio
indivisible, la necesidad exige que el socorro de la
edad concedido con respecto al consorte menor de
edad beneficie tambin al mayor. La obra del jurista
holands (1647-1713) fue publicada en 1698.
En cuanto a las fuentes romanas, la remisin usual es
a Digesto, 8.6.10. pr., Si yo y el pupilo tuvisemos
un fundo en comn, aunque ni uno ni otro usara, no
obstante, tambin yo retengo por causa del pupilo la
servidumbre de camino. As, por ejemplo: Domat,
Les lois civiles dans leur ordre naturel, cit., t. II, pp. 331332: si uno de los propietarios de un fundo comn al
cual es debida una servidumbre, tiene alguna calidad
que impide que la prescripcin corra contra l, como
cuando se trata de un menor, la servidumbre no se
perder aunque l u otros dejaran de poseer, porque
el menor la conservar para todo el fundo.
Actualidad Civil
115
Actualidad
Civil
Acto jurdico
copropietarios del fundo sobre el cual recaer. De

otro lado, tampoco puede ser obligado a resarcir
daos, porque el acreedor no tiene ningn derecho
a reclamar, debido a que el incumplimiento de la
obligacin no obedece a un hecho del mayor. En
este caso, el incumplimiento resulta de un hecho
del acreedor mismo, al que se debe imputar el
haber tratado con un menor, cuya incapacidad
habra debido conocer. No obstante, si el mayor,
como consecuencia de la promesa, hubiere recibido alguna cosa del acreedor, estar obligado a
restitursela, conditione sine causa o causa data, causa
non secuta56.
56 Delvincourt, Claude-tienne, Cours de Code civil,

ed. belga al cuidado de J. J. Drault y otros, P. J. de
Mat, a la Lib. Franaise et trangere, Bruselas, 1825,
t. V, p. 187. En igual sentido: Proudhon, Cours de
droit franais, cit., t. II, p. 294-295; y Duranton,
Cours de droit civil suivant le Code franais, cit., t. VII,
p. 234: la restitucin integral que se concede a los
menores o a las personas interdictas no aprovecha
ms que a ellas solamente, y no a las personas que
se han comprometido frente a ellas, solidariamente o
no. Hay una excepcin, de todas maneras, en el caso
de las obligaciones puramente indivisibles, porque in
individuis minor relevat majorem, de los cual nos brindan ejemplos los artculos 709 y 710. En el artculo
709 del Cdigo de Napolen, se establece que si el
predio en cuyo favor se ha constituido la servidumbre
pertenece a varios de manera indivisible, el disfrute
de uno impide la prescripcin respecto de los dems.
Y en el artculo 710: si entre los copropietarios se
encuentra uno contra el que no se puede aplicar la
prescripcin, como un menor de edad, se conserva
el derecho de todos los dems. En el Cdigo Civil
peruano (artculo 1038): las servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre se debe
entera a cada uno de los dueos del predio dominante
y por cada uno de los del sirviente.
Una mencin aparte merece la clebre obra de
Zachari von Lingenthal, Karl Salomo, Le droit
civil franais (5. ed. alemana), ed. al cuidado de G.
Mass y Ch. Verg, Auguste Durand Lib.-d., Pars,
1857, t. III, donde, a propsito de la legitimidad
para formular la accin rescisoria, se lee ( 582, p.
473-474): el beneficio de la accin de rescisin no
compete sino nicamente a los menores o a sus representantes; en tal sentido, ni el mayor que hubiere
contratado con ellos, art. 1125, ni el codeudor del
menor, pueden ejercitar esta accin, salvo, en lo que
concierne al codeudor, en el caso en que la obligacin
sea indivisible, art. 1208. En una versin anterior, a
la que se debi la fama del autor en Francia, Cours de
droit civil franais, trad. Ch. Aubry y Ch. Rau, F. Lagier
Lib.-d., Estrasburgo, 1839, t. II, 335, p. 436, se lee,
en cambio, que: la accin de rescisin no compete
sino nicamente a los menores lesionados; en tal
sentido, no corresponde a las personas que hubieren
tratado con ellos ni a sus coobligados. La observa-
116
Instituto Pacfico
En idntico sentido, en el afamado comentario de Franois Laurent (1810-1887), de gran

difusin en Amrica Latina, se anota:
Los principios que rigen el efecto de las nulidades
son objeto de una restriccin cuando el acto es
anulado por causa de incapacidad. En los trminos
del artculo 1125 las personas capaces de obligarse
no pueden oponer la incapacidad del menor, de
la persona interdicta o de la mujer casada con las
cuales las primeras hayan contratado. La nulidad
no ha sido establecida sino en inters de los incapaces y slo ellos pueden hacerla valer. Se ha
decidido en la Corte de Casacin que este principio
es de aplicacin en el caso de los mayores de edad
que se obligan conjuntamente con un menor. El
menor puede demandar la rescisin o la nulidad,
atendiendo a si el acto est sujeto a restitucin o
si es nulo por motivos de forma (art. 1311), pero
la anulacin del contrato no aprovecha sino al
menor. [...]. Por lo tanto, cuando un mayor contrata
conjuntamente con un menor, queda vlidamente
obligado; ninguna causa legal, se supone, le permite demandar la nulidad; en cuanto a la minora
de edad de su coobligado l no puede hacerla
prevalecer. El acto subsistir, entonces, frente al
mayor de edad.
La Corte de Casacin aade esta restriccin: que rige
en materia de divisibilidad. En caso de indivisibilidad,
el menor releva al mayor. El principio es el mismo que
para la prescripcin de un derecho indivisible, como
una servidumbre. La jurisprudencia lo extiende a la
materia de las nulidades57.
Como se aprecia, es clamorosa la coincidencia

entre la regla establecida casi dos siglos atrs
por Delvincourt y Laurent con el texto actual
de la segunda parte del artculo 216 del
Cdigo Civil, por complicada que resulte su
hermenutica, debido a la mala redaccin.
Solo que en el ordenamiento francs, el
esfuerzo intelectual de los exgetas citados
y de los jueces que marcaron el camino se
justificaba por la ausencia de un rgimen
detallado sobre las obligaciones solidarias. En
el ordenamiento francs, la norma pareja al
artculo 1192 de nuestro Cdigo Civil vigente
cin del autor sobre la situacin excepcional que se
presentaba en caso de indivisibilidad (undtheilbarkeit), figuraba ya, sin embargo, en la tercera edicin
alemana: Handbuch des franzsischen Civilrechts,
3. ed., J. C. B. Mohr, Heidelberg, 1827, t. II, 335,
p. 261, con explcita remisin a los comentarios de
Proudhon y Delvincourt.
57 Laurent, Principes de droit civil, cit., t. XIX, 1878, pp.
76-77 (cursivas aadidas).
Doctrina prctica
establece (artculo 1208, segundo prrafo,
del Code) que los coobligados solidarios no
podrn oponer aquellas excepciones que sean
puramente personales de los dems codeudores. Los acadmicos franceses tuvieron
que deducir la regla para los casos en que
la obligacin, adems de ser solidaria, tena
como objeto una prestacin indivisible no sin
cuestionamientos58 de las fuentes romanas y
de la razn jurdica. En cambio, si en nuestro
Cdigo Civil estaba resuelto ya el problema
del beneficio que puede producir para un
deudor solidario la incapacidad de su coobligado cuando la prestacin comprometida por
58 Destacadamente: Crome, Carl, Parte generale del diritto
privato francese moderno, trad. A. Ascoli y F. Cammeo,
Societ Editrice Libraria, Miln, 1906 (la edicin
alemana original es de 1892), p. 284: Solamente al
incapaz y a sus herederos les corresponde la accin
de anulacin; por lo tanto, si una persona capaz y
una incapaz se obligan juntas frente a un tercero,
solamente la incapaz tendr la facultad de anular el
contrato. Esto se ha puesto en duda en los casos en
que la obligacin comprometida es indivisible; pero
los textos legales que se han adoptado como argumento no son de alcance tan general como para extenderse a la nulidad por incapacidad, y la hesitacin
tampoco se justifica tomando en cuenta la naturaleza
de la relacin. Con respecto a los menores de edad,
en particular, se sostena, asimismo: Los coobligados
no pueden demandar la nulidad ni la rescisin que
resulta de la incapacidad de uno de ellos; empero,
para algunos autores esta proposicin sera exacta en
el caso de las obligaciones puramente indivisibles. Ello
porque dice Duranton in individuis minor majorem
relevat, de lo que nos brindan ejemplos los artculos
709 y 710. Esto tendra lugar, notablemente, en
el caso del menor copropietario del inmueble que
acordara con los copropietarios mayores constituir una
servidumbre sobre dicho inmueble. Sin embargo, no
nos parece fundada una interpretacin como sta de
la regla in individuis minor majorem relevat. Se trata de
una falsa aplicacin atendiendo a que el texto mismo
de aquellas normas presupone una prescripcin o una
caducidad relativa a un derecho indivisible entre menores y mayores. Los mismos autores invocan adems
el principio de la indivisibilidad de las servidumbres,
pero este novedoso argumento merece una objecin
de la misma naturaleza. En efecto, la regla en cuya
virtud una servidumbre no puede ser constituida
parcialmente no tiene como consecuencia permitir al
copropietario mayor valerse de la nulidad que resulte
de la minora de edad de uno de ellos: Poissonet,
Ren, De laction en nullit et en rescisin accorde au
mineur (tesis doctoral), Arthur Rousseau Ed., Pars,
1898, pp. 131-132.
ambos frente al acreedor es indivisible, cul

era la necesidad de incluir una intil y confusa
reiteracin de esta regla en la parte general
dedicada a los negocios jurdicos?
Conforme al Cdigo Civil peruano vigente (artculo 1038), adems, las servidumbres son
indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre
se debe entera a cada uno de los dueos del
predio dominante y por cada uno de los del
sirviente. Cmo se planteara, respecto de
esta institucin, el problema que se pretende
resolver con el artculo 226? Si uno de los dueos del predio dominante es incapaz relativo,
la contraparte, capaz y propietaria del predio
sirviente no puede alegar tal incapacidad en
su provecho, para deshacer la servidumbre
constituida, por la indivisibilidad, legalmente confirmada, del derecho real otorgado,
antes que por motivos que tengan que ver
con la proteccin del incapaz, pero podrn
hacerlo, en cambio, los copropietarios capaces del predio dominante? Entiendo que s,
por lo que se estipula en la segunda parte
del artculo 226; pero, siendo su posicin
la de beneficiarios del gravamen del predio
ajeno qu inters tendran para pretender
la anulacin, fuera de lograr la recuperacin,
incongruentemente, de la suma pagada por el
derecho real adquirido? Y, viceversa: puede
considerarse justificado, en casos como estos,
que el propietario del predio sirviente quede
a merced de la decisin que tomen sobre la
vigencia de la servidumbre, a su exclusiva
conveniencia, los copropietarios capaces del
predio dominante?
La perplejidad suscitada por la segunda parte
de la norma del artculo 226 no es menor si la
presencia del incapaz relativo tiene lugar en
la parte constituyente de la servidumbre. En
este caso, la contraparte capaz, beneficiaria
del gravamen, es la que se haya impedida
de pretender la anulacin del contrato de
otorgamiento del derecho real. Frente a ellos
estn los copropietarios del predio sirviente,
uno de los cuales es un menor entre diecisis
y dieciocho aos o alguna de las personas
mencionadas en el artculo 44 del Cdigo
Civil. Aqu s es razonable dejar espacio para
la anulacin, planteada sobre la base de la
Actualidad Civil
117
Actualidad
Civil
Acto jurdico
incapacidad, pero no cabe duda de que se

podra llegar a la misma solucin estatuida
en el artculo 226 interpretando combinadamente lo que se dispone en los artculos
1038, sobre indivisibilidad de la servidumbre,
y 1192, sobre oponibilidad de las excepciones
personales en las obligaciones solidarias59.
Por expresa norma extensiva del rgimen de
las obligaciones solidarias (artculo 1181) el
artculo 1192 rige tambin en materia de
obligaciones indivisibles.
Es verdad que no todos los casos de aplicacin del artculo 226 estn necesariamente
vinculados con el otorgamiento de servidumbre, pero el anlisis histrico demuestra
que ese fue el caso paradigmtico al que
obedeci la regla excepcional, trazada por
la doctrina y la jurisprudencia francesa, de
que un coobligado capaz puede invocar
en su provecho, frente a la contraparte, la
incapacidad de alguno de los coobligados;
regla que posteriormente fue aplicada en
hiptesis semejantes, pero sin llegar (debido
a su excepcionalidad, precisamente) a convertirse en una disposicin general, como se
hizo formalmente, en cambio, en los Cdigos
Civiles de Brasil, Mxico y Per.
59 Un problema adicional, del que no puedo ocuparme en esta ocasin, se presentara para derivar las
necesarias consecuencias de la estricta concepcin
del negocio jurdico de constitucin de servidumbre
como contrato con efectos reales, y por lo tanto
excluido de la aplicacin del rgimen general de
las relaciones de obligacin. La servidumbre no
constituye un crdito para el titular del predio
dominante ni una obligacin para el del sirviente,
sino un derecho real del primero sobre el bien del
segundo. La plantilla brasilea, al referirse al objeto
del derecho (real, si fuere el caso) y no solamente
al objeto de la obligacin, permite abarcar la
hiptesis de la servidumbre, clave para la gnesis,
en la doctrina y jurisprudencia francesa, de la regla
finalmente codificada en Amrica. Es de destacar, en
todo caso, el trazo obligativo que se hace de las
servidumbres en el citado artculo 1038 del Cdigo
Civil peruano vigente, donde la indivisibilidad es
explicada como deuda frente a cada uno de los
dueos del predio dominante y por cada uno de
los del sirviente.
118
Instituto Pacfico
VI. Perspectivas de reforma (o de

derogatoria?)
Resumiendo lo expuesto hasta este punto, el
artculo 226 del Cdigo Civil entra por todo lo
alto a formar parte del elenco de las normas
que deben ser reformadas o, mejor todava,
derogadas60.
Las dos partes del artculo 226 del Cdigo
Civil, fuera de la falta de pulimento de su combinacin, estn desvirtuadas por lo siguiente:
(a) La primera parte (la incapacidad de
una de las partes no puede ser invocada
por la otra en su propio beneficio), por
exponer plenamente a la contraparte del
incapaz relativo a la tutela de la accin
de anulacin, sin tomar en cuenta el
beneficio que la operacin podra haber
significado para el incapaz61 ni, peor an,
60 Es de recordar que en los trabajos preparatorios
del Cdigo no falt una propuesta para prescindir
definitivamente del precepto: De la Puente y
Lavalle, Manuel y Shoschana Zusman Tinman,
De los actos jurdicos Anteproyecto sustitutorio, en
Proyectos y Anteproyectos de la reforma del Cdigo Civil,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica
del Per, Lima, 1980, t. II, pp. 21 y s. Falta en este
documento, sin embargo, una explicacin de la derogatoria. El rgimen de la anulacin por incapacidad
est conformado por un reconocimiento de la causal
(artculo 34: el acto jurdico es anulable cuando
[...] haya sido celebrado por persona incapaz) y
una regla sobre legitimidad para obrar (artculo 35:
la accin de invalidacin de los actos anulables [...]
slo puede ser incoada por [...] el incapaz cuando
cese su incapacidad o su representante legal mientras sta subsista [...]. Estas disposiciones aparecen
precedidas por una directriz general para los negocios
jurdicos con pluralidad de partes (artculo 26: en
los actos jurdicos plurilaterales, que estn destinados
a la consecucin de un fin comn, la invalidez del
vnculo de una de las partes no afecta la validez del
acto respecto de las dems, salvo que se demuestre
que la participacin de esa parte deba considerarse
esencial) que se plasm en el Cdigo Civil de 1984,
pero con limitada referencia a la accin de nulidad
(artculo 223). Los autores (ivi, p. 73) reconocen, de
todas formas, que para efectos de la invalidez, la
distincin entre la incapacidad absoluta y la relativa,
que se justifica nicamente en funcin de la sancin,
no tiene mayor sentido y que tan anulable es el
acto celebrado por un incapaz relativo como por un
incapaz absoluto.
61 Cobran renovado aliento, al tratar este punto, las enVolumen 8 | Febrero 2015
Doctrina prctica
la opinin favorable que el propio incapaz podra tener acerca de la operacin62;
opinin que no hay por qu desatender
conforme a la perspectiva actual sobre
la capacidad.
seanzas de mi Maestro, Luigi Corsaro (1940-2012),

quien se propuso, cuarenta aos atrs, explicar la
anulabilidad de los contratos celebrados por incapaces de entender y de querer desde el punto de
vista del abuso del contratante. De no existir un
aprovechamiento de la situacin de incapacidad o
un perjuicio efectivo contra el incapaz, resulta difcil
como l enseaba apreciar la justicia de conceder
plenamente la tutela de la accin de anulacin en
contra de la parte capaz. Vase: Corsaro, Labuso
del contraente, cit., p. 101: para la anulabilidad no
basta la presencia de la incapacidad, ni tampoco la
presencia, eventualmente concurrente, del perjuicio.
Se necesita, adems, la mala fe ajena, es decir, que
se use en ventaja propia la situacin contractual de
poder en la que se encuentra. Esto es el abuso, que
puede resultar del dao inferido al incapaz, del tipo
de contrato que se celebra o de otras circunstancias
significativas en dicho sentido. Pero ello no significa
que el abuso pueda resolverse en el mero conocimiento de la incapacidad ajena.
62 En el caso de los menores de edad, por ejemplo, se
debe tomar en cuenta lo establecido en el artculo
12.1 de la Convencin de Naciones Unidas sobre los
Derechos del Nio (1989, en vigor en nuestro pas
desde 1990), segn el cual: Los Estados Partes garantizar al nio que est en condiciones de formarse
un juicio propio el derecho de expresar su opinin
libremente en todos los asuntos que afectan al nio,
tenindose debidamente en cuenta las opiniones del
nio, en funcin de la edad y madurez del nio. Bajo
esta premisa, se dispone tambin en la Convencin
(artculo 12.2) que se debe dar al nio oportunidad
de ser escuchado en todo procedimiento judicial o
administrativo que lo afecte. En la doctrina mexicana
se precisa, en relacin con los contratos celebrados
por menores de edad, que la proteccin que la ley
concede a los incapaces no puede utilizarse para solapar actos ilegales o para escudarse en la incapacidad
con el objeto de eximirse de sus deberes jurdicos.
Por ello, los menores de edad no pueden alegar la
nulidad de las obligaciones que hubieren contrado
sobre materias propias de la profesin o el arte en que
sean peritos (art. 639, CCF), o cuando han presentado
certificados falsos del Registro Civil para hacerse pasar
como mayores, o han manifestado dolosamente que
lo eran, esto ltimo siempre y cuando existan otras
razones para considerarlos como mayores de edad,
por ejemplo su apariencia fsica: Robles Faras, Teora
general de las obligaciones, cit., p. 184 (las remisiones
son al Cdigo Civil Federal).
(b) La primera parte, tambin, porque aun

dispensando a nuestros codificadores de
1936 y de 1984 de su falta de seguimiento diligente de la evolucin del derecho
civil extranjero en cuanto a estos temas, se
trata de una regla que reitera intilmente
el dictado de la norma (artculo 222, segundo prrafo, del Cdigo Civil vigente)
que legitima para la accin de anulacin
nicamente a aquellas personas en cuyo
beneficio la establece la ley.
(c) La segunda parte, ante todo por nublar el
entendimiento de un avance logrado en
la experiencia francesa cuya importacin
a los ordenamientos de Amrica Latina
mereca un mejor anlisis, en el sentido
de impedir la clara comprensin de que
esta norma se refiere slo al caso en que
una de las partes posea los atributos de
la complejidad subjetiva y est conformada, cuando menos, por un incapaz
(un incapaz relativo, adems, dato que
tampoco es explcito en el precepto).
(d) La segunda parte, de igual forma, y ms
all de sus defectos de su redaccin, por
no facilitar la identificacin del fenmeno
conjunto de solidaridad e indivisibilidad,
ambas en el lado pasivo de la relacin de
obligacin, que se debe presentar en el
caso concreto para justificar el rgimen
excepcional predicado por los autores
y los jueces franceses del siglo XIX, en
cuanto al beneficio que comporta, para
la totalidad de los integrantes de la parte
subjetivamente compleja, la incapacidad
de uno de ellos.
(e) La segunda parte, tambin, por haber
omitido el codificador de 1984 un anlisis
en perspectiva histrica de la conveniencia, para la poca de su elaboracin
inclusive, de conservar el precepto o de
justificarlo en coordinacin con lo que
se iba a disponer en el rgimen general
de la accin de anulacin y en el de las
obligaciones solidarias e indivisibles.
(f) La segunda parte, igualmente, por su
virtual inaplicacin, que no se revertir
necesariamente con una modificacin
del texto.
Actualidad Civil
119
Actualidad
Civil
Acto jurdico
(g) La entera norma, en fin, por no contener

una regla que merezca ser incluida en la
parte general de un Cdigo Civil. Visto
en su conjunto, el artculo 226, de por s
excepcional, tiene un campo hipottico
de aplicacin tan reducido que no se
justifica mantenerlo en una seccin del
Cdigo Civil dedicada a fijar el rgimen
comn de todos los negocios jurdicos.
Actualmente se discute en el seno de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del
Congreso de la Repblica un proyecto de
reformas urgentes del Cdigo Civil. Entre
las propuestas modificatorias que se vienen
analizando, se incluye un nuevo texto para el
artculo 226: Cuando hubiere ms de un sujeto
que integre una misma parte, la incapacidad de
uno de ellos no puede ser invocada por otro
que integre la misma parte, salvo cuando sea
indivisible la prestacin o su objeto63.
En la sustentacin que acompaa al proyecto
en mencin se declara pomposamente, y con
absoluta subestimacin de las referencias
comparativas imprescindibles (ni siquiera al
nuevo Cdigo Civil de Brasil64 ni a los diver63 (Nota de actualizacin, enero de 2015) Esta propuesta
modificatoria se mantiene en el texto aprobado del
Proyecto de Ley pendiente de segunda votacin, al
4 de diciembre de 2014.
64 En la doctrina brasilea contempornea el artculo
105 del Cdigo del 2002 se explica as: Adems de
no poder ser invocada por la parte adversa en provecho propio, la incapacidad relativa, si fuere alegada
por el incapaz, no beneficiar a los dems integrantes
capaces del polo en que se encuentre, porque se
trata de una circunstancia personal, incomunicable
a terceros. El negocio jurdico producir sus efectos
hasta el lmite en que pueda ser aprovechado, sin
perder necesariamente validez y eficacia en relacin
con los individuos capaces ubicados en el mismo
polo del incapaz que oponga la excepcin personal
de su incapacidad relativa. [...]. Como ejemplo, se
puede citar una compraventa con dos compradores
de un lado (uno de ellos incapaz relativo) y dos
vendedores del otro. Los vendedores no pueden
alegar la incapacidad relativa de uno de los dos
adquirentes para intentar deshacer el negocio que
juzguen econmicamente perjudicial, pero quien asista al incapaz s podr formular dicha argumentacin,
con idntica finalidad. Por otro lado, el adquirente
capaz no podr valerse de la incapacidad relativa
del cointeresado para pretender invalidar el negocio,
120
Instituto Pacfico
sos anteproyectos de reforma del derecho

de obligaciones y contratos del Cdigo Civil
francs65), la conviccin de sus autores en
cuanto a estar perfeccionando y logrando
claridad en la redaccin de la disposicin
normativa66.
porque la circunstancia personal de ste no es para
provecho de aqul. Si la relacin jurdica puede ser
preservada en cuanto a los capaces (por ejemplo:
objeto divisible e inexistencia de perjuicio) producir
efectos regulares y solamente ser inconsistente en
cuanto al incapaz relativo. [...]. La construccin de la
parte final de la disposicin faculta al capaz, situado
en el polo opuesto de la relacin, alegar la incapacidad relativa de la parte adversa (con provecho para
los cointeresados capaces) con razn para deshacer
el acto jurdico cuando el objeto del derecho o de
la obligacin comn sea indivisible. Esto obedece a
que es imposible, en la prctica, separar o disociar
los intereses de los involucrados, que se confunden
en el contexto creado por la indivisibilidad. Teniendo
en cuenta lo inescindible del objeto, el legislador ha
credo conveniente facilitar al mximo el regreso de
las partes al estado original, y es as que el precepto
legal contiene una presuncin en el sentido de que la
iniciativa para alegar la incapacidad, por cualquiera
de los interesados, ser siempre en provecho del
incapaz. Es evidente que tambin la invocacin de
la incapacidad absoluta producir en dicho caso el
mismo efecto, pudiendo realizarla cualquiera de
los participantes del negocio jurdico, en virtud de
la supremaca del inters pblico sobre el privado:
Zamprogna Matiello, Cdigo civil comentado, cit., p.
91-92. En esta explicacin del autor citado destaca
la afirmacin de que frente a la incapacidad relativa
de alguno de los coobligados, tambin la contraparte capaz podra plantear la accin de anulacin.
Esta interpretacin es concebible por la persistente
ambigedad del dispositivo, que seala que la incapacidad relativa de una de las partes no puede ser
invocada por la otra (contraparte) ni aprovecha a
los cointeresados capaces (incapaz integrante de una
parte subjetivamente compleja). Slo para el segundo
supuesto opera la regla excepcional establecida por
el codificador brasileo: salvo que en este ltimo
caso [el de la parte subjetivamente compleja] sea
indivisible el objeto del derecho o de la obligacin
comn (cursivas aadidas).
65 Vase retro, texto y nota (36).
66 Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo, Libro II
Acto jurdico: Comentarios a la reforma, en ThmisRevista de Derecho, 2. poca, No. 60, Lima, 2011,
p. 59, seala, ms prudentemente, que la propuesta
tiene por objeto aclarar las dudas que cause la defectuosa redaccin del texto original, por un poco
exacta traduccin del texto en portugus, y anuncia
(ivi, nota 4) la necesidad de concordar el texto con
lo que se establezca en los artculos 1192 y 1193
Doctrina prctica
Es manifiesto, sin embargo, que la modificatoria proyectada no aclara en modo alguno
el sentido del actual artculo 226 del Cdigo
Civil. Lo que exhibe la propuesta, en realidad,
es un desconocimiento total de los antecedentes de la norma y de los problemas concretos
que se buscaron resolver, fallidamente, con
su incorporacin a nuestro ordenamiento
jurdico. Empeorndose la situacin, el texto
sugerido omite todo elemento que permita
del Libro de Obligaciones. En este comentario, sin
embargo, el texto reformado que se proyecta para el
artculo 226 es: Cuando hubiere ms de un sujeto
que integre una misma parte, la restriccin de capacidad de uno de ellos no puede ser invocada por
otro que integre la misma parte, salvo cuando sean
indivisibles la prestacin o su objeto.
interpretar, finalmente sin la incertidumbre

de tantas dcadas transcurridas, que invocar significa demandar la anulacin, y
que la incapacidad a la que se refiere la
disposicin dejando a un lado lo discutible
que resulta insistir hoy en el uso del trmino
incapacidad es la relativa.
Ocioso es anotar que todas las propuestas para
desmejorar las leyes merecen el ms firme
rechazo. Hay que confiar, de todas maneras,
en que no prosperar un intento de reforma
tan despropositado como el emprendido en
cuanto a la norma ms oscura del Cdigo
Civil, cuyo nico efecto previsible es el de
acrecentar su lobreguez.
Lima, 27 de octubre de 2014
Actualidad Civil
121
Actualidad
Civil
Acto Jurdico
Casacin N. 19962013 TACNA
Prescripcin de la accin de ineficacia

del acto del falso representante
Anbal Torres Vsquez*
Profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
La prescripcin extintiva extingue la accin ligada a un derecho subjetivo por la inactividad

del sujeto titular del derecho durante el plazo
previsto en la ley. Sirve para la seguridad de
los derechos y la paz jurdica, en la medida
que se trata de poner un lmite a la litigiosidad impidiendo el ejercicio de acciones o
pretensiones antiguas o envejecidas, o sea,
se funda en razones de utilidad social. Por
ello, las normas que regulan el rgimen de la
prescripcin son imperativas y, por tanto, no
pueden ser modificadas por los particulares
ni por los jueces. La prescripcin otorga un
beneficio al sujeto pasivo del derecho en
prescripcin, quien puede defenderse con la
prescripcin o renunciar a ella, admitiendo sin
trabas un debate sobre el fondo del asunto1.
La accin para que se declare la ineficacia
del acto jurdico prevista en el artculo 161
del Cdigo Civil le compete al dominus (falso
representado); es decir, la accin de ineficacia
* Ha sido Decano de la Facultad de Derecho y Ciencia
Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Decano del Ilustre Colegio de Abogados
de Lima. Presidente de la Junta de Decanos de los
Colegios de Abogados del Per y miembro del Consejo Nacional de la Magistratura. rbitro adscrito al
Ilustre Colegio de Abogados de Lima y a la Cmara
de Comercio de Lima.
1 Ver: DEZ-PICAZO, Luis y PONCE DE LEN, La prescripcin extintiva en el Cdigo Civil y en la jurisprudencia
del Tribunal Supremo, Civitas, Madrid, 2003, p. 36 y
ss.
122
Instituto Pacfico
es conferida por la ley en beneficio exclusivo

del falso representado.
El falso representante y el tercero que con
l celebr el acto jurdico carecen de accin
contra el representado, por no tener con este
ninguna vinculacin2.
Los plazos de prescripcin se rigen por el
principio de legalidad. Este principio est
consagrado por el artculo 2000 que prescribe que solo la ley puede fijar los plazos
de prescripcin. En conformidad con este
mandato, el derecho prescriptorio es de
carcter imperativo, no quedando margen
para que la autonoma privada ni los jueces
puedan establecer un rgimen jurdico de la
prescripcin que sea diferente del legal. Consiguientemente, no hay plazos de prescripcin
convencionales o establecidos por analoga.
Por principio, no hay accin real o personal
imprescriptible, excepto que la ley disponga
la imprescriptibilidad3. Sin embargo, sobre la
2 La Corte Suprema ha resuelto: Cas. N. 1135-2013Lima (5.11.2013): El acto jurdico celebrado por el
falsus procurator es ineficaz frente al falso representado, mas no frente a terceros intervinientes o no en
el acto jurdico, pues, de lo contrario se generara un
efecto erga omnes que no es propio de la ineficacia
prevista en el artculo 161 del Cdigo civil.
3 El Cdigo establece que son imprescriptibles: la accin
para reclamar el derecho de propiedad de las tierras
de las comunidades campesina (art. 136); la accin
del hijo para pedir se declare su filiacin (art. 373); la
base de principios jurdicos, el campo de la
imprescriptibilidad es mucho ms amplio que
el previsto por ley. As, son imprescriptibles:
1) Las acciones que protegen los derechos
indisponibles, como son los derechos de
la personalidad, no pueden estar sujetos
a prescripcin4. Las acciones para la
defensa de los derechos sobre el propio
cuerpo, de la integridad fsica y psicolgica y de todos los derechos adheridos
a la personalidad humana, no pueden
estar sujetas a perderse por el transcurso
de un cierto plazo, porque se atentara
contra la dignidad del ser humano; ello
no excluye la prescriptibilidad de la
accin de reparacin de los daos que
lesionan cualquiera de los derechos de
la personalidad.
2) Las acciones para la proteccin de los
derechos potestativos o facultativos, v.
gr., el derecho de hacer testamento,
contraer matrimonio, edificar en suelo
propio, llevar a cabo el deslinde de un
predio, el derecho de exigir al deudor
que otorgue una garanta, el derecho de
exigir que se eleve a escritura pblica un
contrato celebrado mediante documento
privado. Se atribuye a los postglosadores
el brocardo: in facultativis praescriptio non
datur (no hay prescripcin de la sola
facultad), esta locucin latina indica que
en el derecho meramente facultativo
no tiene existencia autnoma respecto
a un derecho principal. Por ejemplo, el
derecho de propiedad implica una serie
de facultades concedidas al dueo, como
el de sembrar el predio, cosechar los
frutos, edificarlo, hipotecarlo, venderlo,
accin de peticin de herencia (art. 664); la accin de
nulidad de la particin de herencia con pretericin del
algn sucesor (art. 865); la accin reivindicatoria (art.
927); la accin de particin de bienes en copropiedad
(art. 985).
4 Cdigo italiano: Art. 2934. Extincin de los derechos.
Todo derecho se extingue por prescripcin, cuando el
titular no lo ejercita durante el tiempo determinado
por la ley. No estn sujetos a prescripcin los derechos
indisponibles y los otros derechos indicados por la ley.
RESUMEN
La accin de ineficacia por falsus procurator
prescribe a los dos aos, diez aos o es
imprescriptible? El debate ha vuelto a
surgir debido a recientes criterios casatorios que declaran que la prescripcin en
tal caso se produce a los dos aos, frente
a la cual el autor muestra su disconformidad. Explica as en este estudio cmo la
Corte Suprema realiz una interpretacin
equivocada al expresar que existe un vaco
normativo con relacin al plazo prescriptorio de la accin de ineficacia por falsus
procurator y aplicar el plazo prescriptorio
de la accin paulina. A partir de la ley y el
derecho comparado, y si bien por ser una
declaracin de ineficacia la accin debiera
ser imprescriptible, el autor considera que
en nuestro medio, el plazo de prescripcin
aplicable es de diez aos por tratarse de
una accin personal; por lo que se subsume en el numeral 1 del artculo 2001 del
Cdigo Civil.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil: Inc.1 del art. 2001.
PALABRAS CLAVE
Prescripcin / Ineficacia del acto jurdico /
Anulabilidad
reivindicarlo; la accin de tales facultades, consideradas singularmente en s

no prescribe, pero si el derecho principal
se extingue, v. gr., si el dueo enajena el
derecho de propiedad, cesan todas esas
facultades con las respectivas acciones.
La regla in facultativis significa que las
acciones de los derechos facultativos no
se extinguen por prescripcin independientemente del derecho principal, del
cual forman parte, sin perjuicio de que
puedan extinguirse de otro modo. La ley
procesal establece que para ejercitar o
contestar una accin es necesario tener
legtimo inters econmico o moral
Actualidad Civil
123
Actualidad
Civil
Acto Jurdico
(artculo VI del Cdigo Procesal Civil); en

las acciones sobre derechos potestativos,
el demandante carece de inters para
deducir la excepcin de prescripcin
extintiva, pues, generalmente, no tiene
nada de qu defenderse. Si, por ejemplo, el que ha comprado un inmueble
mediante documento privado, despus
de diez aos, demanda al vendedor el
otorgamiento de la escritura pblica, el
demandado vendedor no tiene ningn
inters legtimo econmico o moral para
deducir la excepcin de prescripcin,
ya que el otorgamiento de la escritura
pblica no lo perjudica, el inmueble
pertenece al demandante comprador
desde que ambas partes prestaron su
consentimiento (artculos 1352 y 949),
dado a que la compraventa es un contrato consensual.
3) Las acciones meramente declarativas no estn sujetas a prescripcin (ejemplo: la declaracin del estado civil de las personas).
Las acciones meramente declarativas, a
diferencia de las acciones de condena,
no persiguen el cumplimiento de una
prestacin por parte del demandado, sino
el dictado de una sentencia que otorgue
certeza a una relacin jurdica incierta,
en cuanto a su existencia, alcance o modalidad. No se persigue la ejecucin de
un reclamo, sino la simple constatacin
o fijacin de una relacin probada, v. gr.,
la de declaracin de filiacin, el pago por
consignacin, el reconocimiento de un
documento privado, la falsedad de un
instrumento pblico, la declaracin de
propietario por prescripcin adquisitiva.
La mera declaracin excluye la declaracin de condena, lo que no significa que
estas no se puedan acumular.
La prescripcin es un medio de defensa del
demandado frente a situaciones que le puedan producir un perjuicio, es decir, acciones
de las que se pueden derivar una condena.
Si la accin tiende solo a la fijacin de una
situacin jurdica sin que d lugar a ninguna
pretensin de restitucin, ninguna razn existe
124
Instituto Pacfico
para impedirla, cualquiera sea el tiempo que

haya transcurrido. Pero cuando la prescripcin
pueda influir en la suerte de los derechos y las
facultades que deban ser restituidas, la accin
deja de ser meramente declarativa. Por ejemplo, la accin de nulidad de un acto jurdico
es declarativa, ya que se limita a constatar una
nulidad que se produce ipso iure, pero si las
partes han ejecutado prestaciones a partir de
un contrato nulo, con la nulidad pretenden la
restitucin de tales pretensiones; y si todava
no se han sido ejecutadas, lo que persiguen
es evitar o terminar con la exigencia de tales
pretensiones, tambin se puede perseguir
con la accin de nulidad la cancelacin de un
asiento registral. En fin, el xito de la accin
de nulidad traer consecuencias beneficiosas
para el demandante y consecuencias perjudiciales para el demandado; por ello, la accin
de nulidad prescribe a los diez aos, ya sea
que deduzca como accin o como excepcin
(artculo 2001.1).
IMPORTANTE
Las acciones meramente declarativas no estn sujetas a prescripcin
(ejemplo: la declaracin del estado
civil de las personas). Las acciones
meramente declarativas, a diferencia de las acciones de condena, no
persiguen el cumplimiento de una
prestacin por parte del demandado, sino el dictado de una sentencia que otorgue certeza a una relacin jurdica incierta, en cuanto a
su existencia, alcance o modalidad.
Nuestro ordenamiento jurdico asimila el
hecho jurdico inexistente al acto nulo; por
ejemplo, el acto al cual falta la manifestacin de voluntad es inexistente, pero la ley
lo califica como nulo y la accin de nulidad
(accin personal) prescribe a los diez aos (art.
2001.1). Sin embargo, al acto del falso representante tambin le falta la manifestacin de
voluntad del falso representado, pero la ley no
lo califica como nulo, sino como ineficaz frente
al representado (art. 161), quien, si conviene
a su inters, puede ratificarlo, confiriendo as
al falso representante la legitimacin que le
falt al momento de celebrar el acto jurdico;
lo que trae como resultado que el acto ratificado vincula al tercero con el representado,
con efectos retroactivos al momento de su
celebracin y no desde el momento de su
ratificacin. Si el falso representado rechaza
la ratificacin, el acto se torna definitivamente
ineficaz para l. Como la falta de ratificacin
perjudica al tercero que contrat con el falso
representante o a los terceros subadquirentes,
y como estos no pueden vivir en eterna incertidumbre, la accin del falso representado
para demandar la ineficacia prescribe a los
diez aos, pues no existe disposicin diversa
de la ley, sealando un plazo menor o estableciendo que es imprescriptible.
La accin de ineficacia que compete al falso
representado no es meramente declarativa
porque es dirigida contra el tercero que contrat con el falso representante, para quien el
acto jurdico s es vinculatorio; por lo que tiene
derecho a defenderse de dicha accin que le
puede causar un perjuicio; por tanto, no se
puede afirmar que la accin de ineficacia es
imprescriptible.
Para nuestro ordenamiento jurdico prescribe
la accin, el derecho es imprescriptible5.
La ley establece que la accin de nulidad
prescribe a los diez aos (art. 2001.1); la de
anulabilidad, a los dos aos (art. 2001.4); la
revocatoria, a los dos aos (art. 2001.4); y la
de responsabilidad extracontractual, a los dos
aos (art. 2001.4). El ordenamiento jurdico
contiene una serie de disposiciones que fijan
plazos especiales de prescripcin distintos a
los contemplados en el artculo 2001. No hay
rgimen jurdico de la prescripcin que sea
diferente al legal.
Escribe Dez-Picazo6:
5 En cambio, el art. 2934 del Cdigo italiano establece
que la prescripcin extingue el derecho.
6 DEZ-PICAZO y PONCE DE LEN, Luis, La prescripcin
Si desde antiguo se viene sosteniendo que la

prescripcin sirve a la seguridad general de los
derechos y a la paz jurdica, en la medida en que
trata de poner un lmite a la litigiosidad impidiendo
el ejercicio de acciones o pretensiones antiguas o
envejecidas, y se encuentra por ello fundada en
razones de utilidad social, es claro que tal tipo de
normas no puede dejarse al arbitrio de los particulares. Por otra parte, se puede sealar tambin que
las normas sobre prescripcin favorecen y facilitan
la actuacin de los rganos jurisdiccionales, en la
medida en que excluyen de su enjuiciamiento lo
que hemos denominado pretensiones envejecidas. Partiendo de estas ideas se puede deducir
una absoluta imperatividad de las normas que
regulan el rgimen de la prescripcin. Y si son
absolutamente imperativas, resulta evidente que
cualquier negocio jurdico o convenio dirigido a
modificarlas, no puede poseer ni validez ni eficacia
y es, en definitiva, nulo.
Como la ley no lo seala expresamente, el

plazo de prescripcin de la accin para que
se declare la ineficacia del acto del falso representante previsto en el artculo 161, es el
plazo general de prescripcin de 10 aos para
las acciones personales fijado en el artculo
2001.1. Siendo imperativas las normas que
regulan el rgimen de la prescripcin, resulta
que cualquier convenio dirigido a modificar
los plazos de prescripcin sealados por ley
es nulo. De otro lado, si los plazos de prescripcin son fijados solo por ley (art. 2000),
los jueces tampoco pueden modificar o fijar
plazos de prescripcin distintos de los previstos en la ley; puesto que estn obligados
a administrar justicia con estricta sujecin
a la Constitucin y a la ley (art. 138 de la
Constitucin).
Sin embargo, la Corte Suprema, al margen del
principio de legalidad, ha establecido que el
plazo de prescripcin aplicable a las pretensiones de ineficacia del acto jurdico celebrado
por el falso procurador es dos aos. Veamos
las dos resoluciones siguientes:
1) C a s a c i n N . 1 2 2 7 - 2 0 1 2 - L i m a
(12.3.2013). Sumilla: El Cdigo civil
no seala plazo de prescripcin para
interponer la demanda de ineficacia de
extintiva en el Cdigo Civil y en la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, Civitas, Madrid, 2003, pp. 36-37.
Actualidad Civil
125
Actualidad
Civil
Acto Jurdico
de acto jurdico, excepto en el caso
de la accin pauliana. No es verdad
que as sea porque el Cdigo indica,
con toda precisin, que la accin
personal (como es la de ineficacia)
prescribe a los diez aos, salvo disposicin diversa de la ley. Como la ley
no seala un plazo de prescripcin
de la accin de ineficacia del acto
concluido por el falso representante,
es de aplicacin el plazo ordinario de
diez aos. Luego, no hay vaco legal
que integrar.
acto jurdico, excepto en el caso de accin

pauliana; por lo que en aplicacin de los
principios de integracin normativa dicho
plazo debe fijarse en dos aos. Se lee en
esta casacin:
(). STIMO. (i) El Cdigo civil no regula expresamente el plazo prescriptorio para los actos
jurdicos ineficaces, salvo en los que se refiere a la
accin pauliana, cuyo plazo de prescripcin es de
dos aos, conforme seala el artculo 2001 inciso
4 del referido cuerpo legal. (ii) Como quiera que el
ordenamiento legal no admite vacos, ante la existencia de estos es posible aplicar los principios de
integracin normativa, entre ellos, el de la analoga,
que supone encontrar un caso similar, en el que si
existe norma jurdica, cuyas consecuencias pueden
ser utilizadas en el caso en que no existen dichas
normas; esa necesidad de integracin surge de los
expuesto en el artculo IV del Ttulo Preliminar del
Cdigo civil. DCIMO este Tribunal estima que
la relacin de semejanza que debe establecerse es
la que existe entre la ineficacia del acto jurdico y
la sealada en el artculo 2001 inciso 4 del Cdigo
civil, ya que la identidad de razn entre el caso
no regulado con el caso normado, que atiende:
(i) A que all se regula un supuesto de ineficacia
(el de la accin pauliana o revocatoria) y no hay
razn para considerar que los otros supuestos de
ineficacia deban regirse por plazo prescriptorio
distinto; y (ii) A que all se regula la anulabilidad
del acto jurdico que puede confirmarse tal como la
ineficacia puede ratificarse. Es verdad que no cabe
confundir confirmacin con ratificacin, pero no
es menos cierto que ambos tienen el mismo fin:
la conservacin del acto jurdico ().
(ii) A la accin de ineficacia del acto

del falso representante le aplica por
analoga el plazo de prescripcin de
dos aos previsto por el art. 2001.4
para la accin revocatoria (pauliana).
Esto es equivocado dado que la
analoga es el procedimiento lgico
de integracin del derecho legislado,
cuando este no ha previsto un hecho
especfico pero s regul otra semejante en los que existe identidad de
razn y, por tanto, idntica tiene
que ser la solucin jurdica que se
les aplique, salvo que se trate de
leyes que establezcan excepciones
o restrinjan derechos, las cuales no
pueden aplicarse analgicamente.

IMPORTANTE
Al acto del falso representante
tambin le falta la manifestacin
de voluntad del falso representado, pero la ley no lo califica como
nulo, sino como ineficaz frente al
representado (art. 161 del Cdigo
Civil), quien, si conviene a su inters, puede ratificarlo.

Los errores ms notorios de esta resolucin son los siguientes:

(i) Se afirma que el Cdigo civil no
seala plazo de prescripcin para
interponer la demanda de ineficacia
126
Instituto Pacfico
El Cdigo no presenta vacos en

cuanto al plazo de prescripcin
de la accin de ineficacia del acto
del falsus procurator, pues dispone
expresamente que toda accin personal prescribe a los diez aos, salvo
disposicin diversa de la ley. De otro
lado, por expresa disposicin del art.
139.9 de la Constitucin y del artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, la ley que restringe derechos no
se aplica por analoga. La prescripcin restringe el derecho del falso
representado para impugnar el acto
del falso representante que lo perjudica. Por consiguiente, jurdicamente
no es posible aplicar por analoga el
plazo de prescripcin de dos aos
de la accin revocatoria a la accin
de ineficacia del representante sin
poder, subrayamos, tanto porque la
analoga no se aplica donde existe
norma legal aplicable, como porque
no se puede restringir el derecho de
accin del falso representado va
analoga.
(iii) Considera a la accin pauliana como
revocatoria, lo que no es verdad por
cuanto por mandato del artculo
195, la pauliana es una accin de
ineficacia stricto sensu, pues con ella
se persigue que el acto de disposicin
o gravamen realizado por el deudor
se declare ineficaz con relacin
nicamente al acreedor demandante,
permaneciendo vlido y eficaz entre
las partes que lo celebraron, tal es
as que el derecho adquirido por
el tercero no vuelve ms a poder
del deudor enajenante, estando
el acreedor vencedor en la accin
pauliana en aptitud de embargar y
rematar el bien que ya no pertenece
a su deudor sino al tercero adquirente
(arts. 195 y 199).
(iv) Considerar que la accin pauliana
es una accin de anulabilidad del
acto jurdico, lo que tampoco es
verdad porque con ella el acreedor
no persigue que se declare la nulidad
del acto realizado por su deudor con
el cual le causa perjuicio imposibilitando o dificultando la recuperacin
de su crdito, sino solo persigue la
conservacin de la garanta patrimonial genrica. La accin pauliana
no encuentra su fundamento en
ninguna causal de anulabilidad
prevista en el artculo 221, sino en
la disminucin del patrimonio del
deudor que perjudique el cobro de
su crdito a que se refiere el artculo
195. Adems, el acto anulable produce todos sus efectos en tanto no
sea declarado nulo judicialmente;
en cambio, el acto del falso repreVolumen 8 | Febrero 2015
sentante no produce efectos frente

al falso representado.

Con la ineficacia va accin pauliana,

se persigue que el acto realizado por
el deudor no surta efectos nicamente frente al acreedor demandante,
es decir, que el acto realizado por el
deudor sea inoponible al acreedor.
En cambio, el acto jurdico del falsus
procurator es ineficaz frente al falso
representado y tambin frente al
falso representante porque este
contrata no en nombre propio sino
en nombre del falso representado,
pero vincula al tercero que con este
contrata.
Es presupuesto de la accin pauliana la existencia de una relacin de

crdito, relacin que falta en el acto
del falsus procurator. El titular de la
accin pauliana es el acreedor perjudicado con el acto de su deudor;
en cambio, el titular de la accin de
ineficacia del acto del falso representante es el falso representado. No
vemos la identidad de razn entre
ambas acciones, requisito para la
aplicacin analgica, salvo que las
dos son casos de ineficacia stricto
sensu, mas no de invalidez o de revocacin.
2) Casacin N. 1996-2013 Tacna. Sumilla:

El plazo de prescripcin aplicable a las
pretensiones de ineficacia de acto jurdico por falso procurador es de dos aos,
atendiendo a los efectos jurdico que
se persiguen con dicha pretensin. Art.
2001 inc 4 CC. Fundamentos:
4. () Si bien es cierto, la prescripcin se inspira
en el principio de legalidad, pues, nicamente por
mandato de la ley se puede restringir el ejercicio del
derecho de accin cuando ha transcurrido el plazo
previsto expresamente en la norma. Tal es el espritu del artculo 2000 del Cdigo Civil que establece
que la ley fija los plazos de prescripcin, puesto que
en la prescripcin extintiva hay consideraciones de
inters pblico (en cuanto las partes no pueden fijar
plazos prescriptorios por cuenta propia) y privado
(debido a que las partes no pueden modificar los
Actualidad Civil
127
Actualidad
Civil
Acto Jurdico
plazos prescriptorios establecidos por ley). Sin

embargo no existe una regulacin legal expresa
referida al plazo de prescripcin aplicable a una
pretensin de ineficacia de acto jurdico. 5. ()
corresponde precisar que, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico, la ineficacia del acto jurdico
no genera su nulidad, pues, dicho acto cumple con
todos los presupuesto de validez, sin embargo, no
puede ser opuesto a determinadas personas, respecto a las cuales no surtir ningn efecto jurdico.
Tal es el caso del falso representado, frente a quien
no resulta oponible el acto jurdico celebrado por
su falso representante, a menos que se produzca
su ratificacin. 6. () teniendo en cuenta el vaco
legal, queda claro que no se podra aplicar el plazo
de prescripcin de diez aos previsto para la pretensin con efectos ms gravosos (nulidad de acto
jurdico), por el contrario, deber aplicarse el plazo
de prescripcin de dos aos, toda vez que, incluso
la anulabilidad presenta efectos ms gravosos que
la ineficacia Esta afirmacin se corrobora porque
el plazo de prescripcin de dos aos comprende
tambin a la accin revocatoria o pauliana, que,
es un supuesto de ineficacia de acto jurdico, al
igual que la pretendida; por tanto, es aplicable
aquel principio de derecho que reza ubi eadem
ratio, eadem jus (a igual razn, igual derecho).
7. En tal sentido, la aplicacin del artculo 2001,
inciso 4, del Cdigo civil resulta plenamente vlida,
y aunque es cierto que no se ha cumplido con el
principio de legalidad de la prescripcin, esto se
debe a un vaco legal y no a un criterio discrecional
del rgano jurdisdiccional ().
Preliminarmente, respecto de los lmites del

poder de administrar justicia, hay que tener
presente que el art. 138 de la Constitucin
prescribe que la potestad de administrar
justicia emana del pueblo y se ejerce por el
Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes;
consiguientemente, ningn juez puede, al
resolver un caso concreto, arrogarse la facultad
de apartarse del principio de legalidad porque
ello implica falta de idoneidad para el ejercicio
de la funcin. Los hechos probados y la ley,
correctamente interpretada, son los lmites
infranqueables de una recta administracin
de justicia.
No es verdad que no exista regulacin legal
expresa referida al plazo de prescripcin aplicable a una pretensin de ineficacia de acto
jurdico, sino todo lo contrario. El art. 2001.1
prescribe que, salvo disposicin diversa de ley,
la accin real y la accin personal prescriben
128
Instituto Pacfico
a los diez aos. No hay accin distinta a la

real o personal; la accin de nulidad y la de
ineficacia stricto sensu del acto jurdico son
acciones personales. No hay accin real o
personal que sea imprescriptible, salvo que la
ley expresamente as lo disponga. Toda accin
real o personal prescribe a los diez aos, salvo
que la ley expresamente establezca un plazo
distinto. Decir que no se ha cumplido con
el principio de legalidad de la prescripcin
debido a un vaco legal implica una contradiccin inexplicable; se incumple el principio
de legalidad all donde hay ley, y no donde
no la hay.
En el derecho comparado, la accin pauliana
es revocatoria porque persigue que disuelva el
acto jurdico realizado por el deudor en perjuicio de su acreedor y que, por tanto, los bienes
enajenados reviertan a su patrimonio. En
cambio, para nuestro ordenamiento jurdico,
la accin paulina no es revocatoria, como se
sostiene en la casacin bajo comentario, sino
es una accin que persigue la declaracin de
ineficacia del acto del deudor solamente respecto del acreedor vencedor en dicha accin;
es decir, el acto del deudor es oponible entre
las partes, pero inoponible frente al acreedor
accionante, quien puede realizar los bienes
objeto del acto ineficaz; no obstante, que ya
pertenecen a terceros y no a su deudor (arts.
195 y 199).
En la Casacin bajo comentario, se expresa:
6. () teniendo en cuenta el vaco legal, queda
claro que no se podra aplicar el plazo de prescripcin de diez aos previsto para la pretensin con
efectos ms gravosos (nulidad del acto jurdico),
por el contrario, deber aplicarse el plazo de
prescripcin de dos aos, toda vez que, incluso la
anulabilidad presenta efectos ms gravosos que la
ineficacia, por lo que, se desestima el argumento
de la parte recurrente, quien exige la aplicacin
del plazo prescriptorio mayor. Esta afirmacin se
corrobora porque el plazo de prescripcin de dos
aos comprende tambin a la accin revocatoria
o pauliana, que, es un supuesto de ineficacia del
acto jurdico, al igual que la pretendida; por tanto,
es aplicable aquel principio de derecho que reza
ubi eadem ratio, eadem jus (a igual razn, igual
derecho).
Con respecto al falso representado, a quien
compete la accin de ineficacia, tanto la nulidad como la ineficacia stricto sensu pueden
ser igualmente gravosos. Por ejemplo, si una
persona que no ha manifestado su voluntad
aparece (en un contrato falso) vendiendo un
bien de su propiedad, ese acto es nulo; y si
un falso representante aparece vendiendo
un bien del falso representado, ese acto es
ineficaz frente a l, quien puede ratificarlo. En
estos dos casos, hay una invasin de la esfera
jurdica ajena. En los dos casos, falta la manifestacin de voluntad del titular del derecho.
Ambos actos son igualmente perjudiciales
para el titular, quien estara siendo despojado
de su propiedad, solo que el primero adolece
de una ineficacia erga omnes (art. 219.1) y
el segundo de una ineficacia solamente con
relacin al representado (art. 161).
Afirmar que incluso la anulabilidad presenta efectos ms gravosos que la ineficacia
significa sostener que, con respecto al falso
representando, es ms gravoso el acto que
lo celebra bajo los efectos de los vicios de
la voluntad que el acto en el cual l no ha
manifestado voluntad alguna. La comparacin
no es pertinente.
IMPORTANTE
La accin de ineficacia que compete al falso representado no es
meramente declarativa porque es
dirigida contra el tercero que contrat con el falso representante,
para quien el acto jurdico s es vinculatorio; por lo que tiene derecho
a defenderse de dicha accin que
le puede causar un perjuicio; por
tanto, no se puede afirmar que la
accin de ineficacia es imprescriptible.
Con relacin al principio de derecho que reza
ubi eadem ratio, eadem jus, tenemos que decir
que es aplicado indebidamente en la aludida
casacin; puesto que la ley es terminante al esVolumen 8 | Febrero 2015
tablecer que los jueces tienen que administrar

justicia con estricta sujecin a la Constitucin
y a la ley, solamente a falta o deficiencia de
la ley es de aplicacin los principios generales
del derecho (art. 138 de la Constitucin y art.
VIII del TP del CC). Para la prescripcin de
cualquier accin personal, como lo es la de
ineficacia del acto del falso representante, la
ley seala el plazo de diez aos, salvo disposicin diversa de la propia ley.
El plazo de prescripcin aplicable a la accin
personal de ineficacia del acto jurdico del
falso procurador es el plazo ordinario de diez
aos previsto en el artculo 2001.1, y no el
plazo excepcional establecido en el artculo
2001.4 para casos especficos expresamente
all sealados. Por disposicin textual de la
ley (art. 2001.1), si no existe una regulacin
expresa referida al plazo de prescripcin de
una accin real o personal, se aplica el plazo
ordinario de diez aos.
Un Estado es de derecho solamente si quienes
tienen autoridad, dentro de sus competencias,
cumplen y hacen cumplir la ley, garanta de
seguridad y libertad para gobernantes y gobernados. Nos parece tremendamente injusto
que, por ejemplo, un falso representante
emita un pagar por una suma X a favor de
un banco, luego el falso representado demanda la ineficacia del acto contenido en dicho
ttulo valor; el banco demandado deduce la
excepcin de prescripcin de la accin por
haber transcurrido ms de dos aos desde la
emisin del ttulo; y los jueces declaren fundada la excepcin postulada con lo que concluye el proceso, aplicando indebidamente el
artculo 2001.4 que establece el plazo de dos
aos para casos especficos de prescripcin
(anulabilidad, revocatoria, la indemnizatoria
por responsabilidad extracontractual y la que
corresponda contra los representantes de
incapaces derivada del ejercicio del cargo),
y no el inciso 1 del mencionado artculo
que seala que el plazo de prescripcin de
la accin personal es de diez aos cuando
no existe disposicin especfica en contrario.
De esta manera, a un acto ineficaz, en un
Actualidad Civil
129
Actualidad
Civil
Acto Jurdico
brevsimo plazo de dos aos, se le convierte

en eficaz; o, dicho en otras palabras, a un acto
inoponible se lo convierte en oponible al falso
representado, ergo, en el ejemplo propuesto,
el banco puede exigir el cumplimiento de la
obligacin contenida en pagar a quien nada
le debe. Desde el derecho romano, se define
a la justicia como dar a cada uno lo suyo;
si el derecho le asiste al banco hay que darle,
pero no se le puede dar lo que no le pertenece, convirtiendo a la justicia en quitarle a
cada quien lo suyo para drselo a los otros.
Si la Corte Suprema considera que el plazo ordinario de prescripcin aplicable a la ineficacia
del acto del falsus procurator es excesivo, debe
hacer uso de las facultades que le confiere
el artculo X del TP del Cdigo Civil, dando
cuenta al Congreso del defecto de la ley,
adjuntando el correspondiente proyecto que
establezca un plazo especial, pero no puede
sostener que incumple con el principio de
legalidad de la prescripcin.
Se justifica un plazo prescriptorio de 2 aos
de la accin de ineficacia? Con la accin de
ineficacia del acto del falso representante se
protege especialmente derechos reales del
falso representado (especialmente su derecho
de propiedad), lo que, en nuestra opinin, no
justifica un plazo de prescripcin breve porque
puede resultar atentatorio, especialmente,
contra el derecho de propiedad. No hay que
perder de vista que el falso representante casi
siempre acta al margen de la ley, por lo que
nos preguntamos: se justifica que el falsus
procurator atribuyndose un poder que no se
le ha conferido o excediendo sus facultades
venda un inmueble ajeno, y que el propietario (falso representado) tenga solamente dos
aos para accionar en tutela de su derecho?
En nuestra opinin, la respuesta es negativa.
Con un plazo de prescripcin tan corto de la
accin de ineficacia (dos aos) se alientan los
actos jurdicos fraudulentos de falsos representantes y, en ocasiones, de los terceros que con
estos contratan, los que lamentablemente se
han multiplicado en nuestra sociedad, con la
complicidad de los que deben combatirlos.
130
Instituto Pacfico
En el Derecho comparado, conforme al artculo 1399 del Cdigo Civil italiano7, con la ratificacin se atribuye eficacia al contrato ineficaz
celebrado por el falso representante. Como
el falso representado no est obligado por el
contrato, puede rechazar la ratificacin, caso
en el que el contrato se torna definitivamente
ineficaz para l y para el tercero que contrat
con el representante sin poderes; o, por el contrario, puede ratificarlo, haciendo vinculante el
contrato entre l y el tercero contratante. Este
podr salir de la incertidumbre, antes de la
ratificacin, disolviendo el contrato de mutuo
acuerdo con el falso representante, con lo que
el contrato se torna definitivamente ineficaz
para todos. Como el tercero contratante est
en la incertidumbre de que si el contrato ser
o no ser ratificado, y como para la disolucin
requiere el acuerdo del falso representante,
la ley le confiere el poder de interpelacin
mediante el cual puede invitar al falso representado a pronunciarse sobre la ratificacin
asignndole un plazo, vencido el cual, frente
al silencio, la ratificacin se entiende negada,
o sea, el contrato se torna definitivamente
ineficaz. De acuerdo con el artculo 1398,
el falso representante ser responsable del
dao que el tercero contratante haya sufrido
por haber confiado sin su culpa en la validez
del contrato.
7 Cdigo italiano: Art. 1398. Representacin sin poder.
El que hubiera contratado como representante sin
tener poderes para hacerlo o excediendo los lmites
de las facultades que se le hubiesen conferido, ser
responsable del dao que el tercero contratante haya
sufrido por haber confiado sin su culpa en la validez
del contrato.
Art. 1399. Ratificacin. En la hiptesis prevista en el
artculo precedente, el contrato podr ser ratificado
por el interesado observando las formas prescritas
para su conclusin.
La ratificacin tiene efecto retroactivo, pero quedan
a salvo los derechos de los terceros.
El tercero y el que hubiese contratado como representante podrn, de acuerdo, disolver el contrato antes
de la ratificacin.
El tercero contratante puede invitar al interesado ha
pronunciarse sobre la ratificacin, asignndole un trmino, vencido el cual, frente al silencio, se entender
negada la ratificacin.
La facultad de ratificacin se trasmite a los herederos.
Sobre la prescripcin, el Cdigo Civil italiano
dispone: Art. 2945. Prescripcin ordinaria.
Salvo los casos en los que la ley dispone otra
cosa, los derechos se extinguen por prescripcin por el transcurso de diez aos. Como la
ley italiana no pone un trmino para el ejercicio del poder de ratificar el acto jurdico del
falso representante, es de aplicacin el plazo
ordinario de diez aos previsto en el art. 2945.
Con los remedios, antes sealados, que el
falso representado tiene a su disposicin,
no necesita de una accin judicial para que
se declare ineficaz respecto de l el contrato
celebrado por el falsus procurator; consiguientemente, no existe un plazo de prescripcin;
para defender sus derechos patrimoniales
frente a terceros, cuenta con las respectivas
acciones personales o reales, prescriptibles
unas e imprescriptibles otras. En cambio, para
la accin revocatoria (pauliana), el artculo
2903 establece un plazo de prescripcin de
cinco aos8.
IMPORTANTE
Como la ley no lo seala expresamente, el plazo de prescripcin
de la accin para que se declare
la ineficacia del acto del falso representante es el plazo general de
prescripcin de diez aos para las
acciones personales fijado en el
art. 2001.1 del Cdigo Civil.
En el Derecho alemn, el negocio celebrado
por un representante sin poder de representacin no es un negocio del representado, es
decir, es ineficaz frente al falso representado;
tampoco lo es del representante porque este
acta en nombre ajeno. El representado
puede hacer suyo el negocio ratificndolo.
Si el negocio no llega a ser del representado
mediante la ratificacin, el falso representante
8 Cdigo italiano: Art. 2903. Prescripcin de la accin.
La accin revocatoria prescribe a los cinco aos de la
fecha del acto.
responde frente a la parte con quien contrat.

Esta puede compeler al representado a que
declare si ratifica o no el negocio; si en el plazo
de dos semanas no realiza la ratificacin, se
entiende como rechazada. El BGB reza: Art.
177. Conclusin de un contrato mediante un
representante sin poder de representacin. (1) Si
alguien concluye un contrato en nombre de
otro sin poder de representacin, la eficacia
del contrato a favor y en contra del representado depende de su ratificacin. (2) Si la otra
parte exige al representado la declaracin de
ratificacin, tal declaracin solo puede ser
realizada frente a este; la ratificacin o renuncia a ratificar realizadas ante el representante
devienen ineficaces si se realizan antes del
requerimiento. La ratificacin solo puede ser
declarada en el plazo de dos semanas desde la
recepcin del requerimiento; si no se declara,
se entiende como rechazada.
En el derecho germano, no hay un mecanismo
distinto del de la ratificacin para hacer que
el falso representado quede vinculado con
el negocio del falso representante. Hasta la
ratificacin se dice que el contrato es ineficaz
suspensivamente, o sea, est en estado de
pendencia y depende de su ratificacin9. El
tercero que contrat con el falso representante puede poner fin al estado de pendencia
requiriendo al representado para que se pronuncie acerca de la ratificacin o revocando el
contrato antes de que llegue la ratificacin10.
La pretensin del falso representado afectado
en su derecho de propiedad u otro derecho
real prescribe a los treinta aos. El BGB dispone: Art. 197. Plazo de prescripcin de treinta
9 FLUME, Werner, El negocio jurdico, trad. de Jos
Mara Miquel Gonzlez y Esther Gmez Calle, t. II,
Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p.
932. Enneccerus, Ludwig, Theodor Kipp y Martn
Wolff, t. I, Parte general, por Ludwig Enneccerus, vol.
II, Primera parte, Bosch, Barcelona, 1981, p. 501.
10 BGB: Art. 178. Derecho de revocacin de la otra parte.
Hasta la ratificacin del contrato, la otra parte est
legitimada para su revocacin, a no ser que haya
conocido la falta de poder de representacin el
momento de celebrase el contrato. La revocacin
tambin puede ser declarada frente al representante.
Actualidad Civil
131
Actualidad
Civil
Acto Jurdico
aos. (1) En treinta aos prescriben, si no se

establece otra cosa: 1. Las pretensiones de
restitucin de la propiedad y de otros derechos reales ().
Huelga decir que tanto en los derechos alemn e italiano como en el peruano si el representado deniega la representacin, el acto
jurdico no tiene efecto alguno para l. Pero
en el derecho peruano, no se ha previsto la
facultad del tercero de poner fin al estado de
pendencia del acto del falso representado mediante el requerimiento al representado para
que se pronuncie acerca de la ratificacin,
situacin que debe remediarse modificando
el artculo 16211.
11 En la lnea de los Cdigos alemn e italiano, el nuevo Cdigo civil y comercial argentino dispone: Art.
370. Tiempo de la ratificacin. La ratificacin puede
hacerse en cualquier tiempo, pero los interesados
pueden requerirla, fijando un plazo para ello que
no puede exceder de quince das; el silencio se debe
interpretar como negativa. Si la ratificacin depende
de la autoridad administrativa o judicial, el trmino se
extiende a tres meses. El tercero que no haya reque-
132
Instituto Pacfico
En definitiva, el acto del falso representante

no vincula al falso representado. Este no
puede quedar obligado ni adquirir derechos
de un contrato para el cual no ha prestado
su consentimiento, como es el celebrado por
el falsus procurator, salvo que lo ratifique.
Su derecho de propiedad y cualquier otro
derecho real est protegido constitucional
y legalmente; la accin de ineficacia y, en
su caso, la de la consiguiente restitucin
solamente puede prescribir, por mandato
del artculo 2001.1, en el plazo ordinario
de diez aos; no es justo obligarlo a que
primero siga un largo proceso de ineficacia
para luego tramitar otro de restitucin de
los bienes de los que ha sido despojado.
La justicia tiene que proteger al titular del
derecho, o sea al falso representado, y no a
los que se inmiscuyen en los asuntos ajenos
sin autorizacin alguna.
rido la ratificacin puede revocar su consentimiento

sin esperar el vencimiento de estos trminos.
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. N. 1996-2013 TACNA
Prescripcin de la accin de ineficacia de acto jurdico. El plazo de prescripcin aplicable
a las pretensiones de ineficacia de acto jurdico por falso procurador es de dos aos, atendiendo a los efectos jurdicos que se persiguen con dicha pretensin. Art. 2001 inc 4 CC.
Lima, trece de mayo de dos mil catorce.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA;
vista la causa nmero mil novecientos noventa y seis del dos mil trece, en audiencia pblica
realizada en la fecha y producida la votacin correspondiente, emite la siguiente resolucin:
I. ASUNTO: En el presente proceso de ineficacia de acto jurdico, la parte demandante ha
interpuesto recurso de casacin mediante escrito de fojas seiscientos dos, contra el auto de
vista de fecha uno de abril de dos mil trece, expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte
Superior de Justicia de Tacna, que confirma la apelada que declara fundada la excepcin de
prescripcin extintiva formulada por el demandado Banco de Crdito del Per y que, en consecuencia, declara nulo todo lo actuado y concluido el proceso. II. ANTECEDENTES. DEMANDA: Segn escrito de fojas veinticuatro, Industrial y Comercial La Americana S.C.R.L
interponen demanda de ineficacia de acto jurdico contra el Banco de Crdito del Per y
Edgar Leiva Rojas, con la finalidad que se declare respecto de la demandante la ineficacia
del pagar N D-540-11659 y el documento que lo contiene de fecha veintinueve de enero
de mil novecientos noventa y nueve hasta por la suma de US$ 37 200.00 dlares americanos
con fecha de vencimiento al veintinueve de abril de mil novecientos noventa y nueve. El demandante argumenta que, con fecha siete de enero de dos mil, el Banco de Crdito del Per
interpuso demanda ejecutiva ante el Juzgado Civil de Tacna contra la empresa demandante,
por el pagar mencionado, por el saldo deudor de una cuenta corriente en moneda extranjera y una cuenta corriente en moneda nacional, siendo que, despus de dos aos y medio el
referido proceso concluy por abandono. Adems, la demandante menciona que la empresa
jams emiti pagar a favor de dicho Banco, pues, refiere que conforme se acredita con la
Escritura Pblica de Transferencia de participaciones, Revocatoria, y Nombramiento de Gerente, de fecha once de mayo de mil novecientos noventa y ocho, Maritza Soledad Leiva
Rojas es accionista mayoritaria y Gerente. Por tanto, seala que el seor Edgar Leiva Rojas, al
momento de la emisin del pagar ya no era representante de la empresa, por lo que, en
aplicacin del artculo 161 del Cdigo Civil se solicita la ineficacia del pagar. EXCEPCIN
POSTULADA: Segn escrito de fojas cuatrocientos setenta y dos, el Banco de Crdito del Per
deduce la excepcin de prescripcin extintiva de la accin bajo el argumento de que en el
presente caso ha vencido el plazo para el ejercicio del derecho sustantivo invocado en la demanda, porque el plazo para interponer la pretensin procesal es de dos aos, segn el inciso
4 del artculo 2001 del Cdigo Civil. Seala adems que se solicita la ineficacia del acto jurdico, siendo que segn lo previsto en el artculo 162 del Cdigo Civil, el acto ineficaz puede
ser ratificado, por tanto, el acto jurdico celebrado por el apoderado es anulable y, en tal
sentido, se le aplican las reglas de prescripcin de la accin de anulabilidad. Por tanto, el
pagar venci el veintinueve de abril de mil novecientos noventa y nueve y la demandante
tuvo conocimiento de su existencia desde el siete de mayo de mil novecientos noventa y
nueve, por lo que, han transcurrido ms de siete aos hasta la fecha de ejercicio del derecho
de accin. AUTO QUE RESUELVE EXCEPCIONES: Segn consta de la resolucin de fecha
diecinueve de marzo de dos mil doce, obrante a fojas quinientos veinticuatro, el seor Juez
del Primer Juzgado Civil de Tacna declar fundada la excepcin de prescripcin extintiva y, en
consecuencia, declara nulo todo lo actuado y por concluido el proceso. El Juez argumenta que
el artculo 162 del Cdigo Civil prescribe que el acto ineficaz puede ser ratificado, por lo que
debe entenderse que no puede tratarse el proceso como nulidad de acto jurdico, sino como
anulabilidad, por lo que, resulta de aplicacin el plazo de prescripcin de dos aos previsto
en el artculo 2001 inciso 4 del Cdigo Civil. El pagar es del ao mil novecientos noventa y
nueve, mientras que la demanda fue presentada en el ao dos mil siete, por lo que, claramente la accin se encontraba prescrita. AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA: La Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Tacna mediante resolucin de fecha uno de abril de dos
Actualidad Civil
133
Actualidad
Civil
Acto Jurdico
mil trece, de fojas quinientos noventa y cinco, confirma la apelada que declara fundada la
excepcin de prescripcin extintiva de la accin argumentando que la ley equipara las acciones de ineficacia, en cuanto a su gravedad, con las acciones de anulabilidad, concediendo a
ambos el plazo prescriptorio de dos aos. El Ad quem seala que el acto jurdico ineficaz es,
al igual que el acto jurdico anulable, pasible de ratificacin, por lo que, les corresponde el
plazo de prescripcin de dos aos. RECURSO DE CASACIN: Contra la mencionada resolucin de vista emitida por la Sala Superior, la parte demandante interpone recurso de casacin
mediante escrito de fojas seiscientos dos. Este Supremo Tribunal, mediante resolucin de fecha once de noviembre de dos mil trece declar la procedencia del referido recurso por las
causales de infraccin normativa del artculo 2000 del Cdigo Civil; infraccin normativa por
aplicacin indebida del artculo 2001, inciso 4, del Cdigo Civil; infraccin normativa por
inaplicacin del artculo 2001, inciso 1, del Cdigo Civil e infraccin normativa del artculo IV
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. III. MATERIA JURDICA EN DEBATE: La materia jurdica en discusin se centra en determinar si es que el derecho de accin de la demandante se
encuentra prescrito, y si, dicha situacin genera el amparo de la excepcin de prescripcin
deducida y la lgica conclusin del proceso. Asimismo, se debe determinar si a la pretensin
de ineficacia de acto jurdico le es aplicable el plazo de prescripcin de dos aos, previsto en
el artculo 2001 inciso 4 del Cdigo Civil o, el plazo de prescripcin de diez aos que prev el
inciso 1 del mencionado artculo. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA: 1. Corresponde mencionar, de manera preliminar, que la funcin nomofilctica del recurso de casacin
garantiza que los Tribunales Supremos sean los encargados de salvaguardar el respeto del
rgano jurisdiccional al derecho objetivo, evitando as cualquier tipo de afectacin a normas
jurdicas materiales y procesales, procurando, conforme menciona el artculo 384 del Cdigo
Procesal Civil, la adecuada aplicacin del derecho objetivo al caso concreto. 2. Segn se advierte del auto calificatorio de fecha once de noviembre de dos mil trece, este Supremo Tribunal ha declarado procedente el recurso por diversas causales; sin embargo, todas ellas se encuentran relacionadas con el plazo de prescripcin que resulta aplicable a la presente
pretensin de ineficacia del acto jurdico. En tal sentido, resulta necesario tener presente el
tenor de los dispositivos legales cuya infraccin se denuncia: a. Artculo 2000 del Cdigo
Civil, que prescribe expresamente que slo la ley puede fijar los plazos de prescripcin.
b. Artculo 2001 inciso 4 del Cdigo Civil, que establece el plazo de prescripcin de dos
aos para la accin de anulabilidad, la accin revocatoria, la que proviene de pensin alimenticia, la accin indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los representantes de incapaces derivadas del ejercicio del cargo. c. Artculo 2001 inciso
1 del Cdigo Civil, que regula el plazo de prescripcin de diez aos para la accin personal,
la accin real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad de acto jurdico. d. Artculo IV
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que prescribe que la ley que establece excepciones o
restringe derechos no se aplica por analoga. 3. De la revisin de actuados se logra advertir
que tanto el A-quo como el Ad-quem han aplicado al presente caso el plazo de prescripcin de
dos aos previsto en el del citado artculo 2001, inciso 4, del Cdigo Civil; no obstante, de la
revisin de este dispositivo normativo se evidencia que no existe regulacin expresa respecto
a la prescripcin extintiva de pretensiones de ineficacia de acto jurdico, por tanto, la aplicacin de dicho plazo de prescripcin obedece a la aplicacin de la analoga como forma de
integracin normativa, lo que ha generado controversia sobre el particular, ya que el recurrente seala que se ha vulnerado el principio de legalidad previsto en el artculo 2000 del Cdigo Civil y que, adems, aplicando el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil no podra aplicarse el plazo de prescripcin de dos aos por analoga, debido a que dicha norma es
restrictiva. 4. Preliminarmente, respecto a la institucin jurdica de la prescripcin debemos
mencionar que genera la sustitucin de una situacin jurdica, esto es, la modificacin de una
relacin jurdica existente por el slo transcurso del tiempo, efecto que puede ser adquisitivo
(de derechos) o extintivo. La prescripcin extintiva impide que una persona pueda reclamar
determinados derechos ante el rgano jurisdiccional. Si bien es cierto, la prescripcin se inspira en el principio de legalidad, pues, nicamente por mandato de la ley se puede restringir
el ejercicio del derecho de accin cuando ha transcurrido el plazo previsto expresamente en
la norma. Tal es el espritu del artculo 2000 del Cdigo Civil que establece que la ley fija los
plazos de prescripcin, puesto que en la prescripcin extintiva hay consideraciones de inters
pblico (en cuanto las partes no pueden fijar plazos prescriptorios por cuenta propia) y privado (debido a que las partes no pueden modificar los plazos prescriptorios establecidos por
ley). Sin embargo, en el caso que nos atae, se genera una situacin excepcional pues, como
se ha mencionado anteriormente, no existe una regulacin legal expresa referida al plazo de
134
Instituto Pacfico
prescripcin aplicable a una pretensin de ineficacia de acto jurdico. En tal sentido, corresponde analizar la pretensin 5. Es necesario precisar que la pretensin de la actora se orienta
a que se declare ineficaz, respecto a ella, el acto jurdico contenido en el pagar N D-54011659, celebrado entre el Banco de Crdito del Per y el falso procurador Edgar Leiva Rojas.
En consecuencia, corresponde precisar que, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico, la
ineficacia de acto jurdico no genera su nulidad, pues, dicho acto cumple con todos los presupuestos de validez, sin embargo, no puede ser opuesto a determinadas personas, respecto a
las cuales no surtir ningn efecto jurdico. Tal es el caso del falso representado, frente a quien
no resulta oponible el acto jurdico celebrado por su falso representante, a menos que se
produzca su ratificacin. 6. Queda claro entonces que la ineficacia de acto jurdico difiere
tanto a la nulidad como a anulabilidad (nulidad relativa) del acto jurdico, pues, no se ataca
a ninguno de los presupuestos de validez del acto jurdico. En tal sentido, no puede afirmarse
que se traten de instituciones iguales. Empero, resulta posible desentraar las equivalencias
entre dichas instituciones a efectos de determinar el plazo de prescripcin que le resultara
aplicable. Y en este marco, es evidente que en el artculo 2001, inciso 1, del Cdigo Civil, se
prev un plazo de prescripcin de diez aos para las pretensiones de nulidad de acto jurdico
debido a la gravedad de las consecuencias jurdicas que ello acarrea. Sin embargo, el plazo de
prescripcin se reduce nicamente a dos aos cuando se trata de pretensiones de anulabilidad
de acto jurdico. Ahora bien, se ha dicho que ambas instituciones son distintas a la pretendida
ineficacia de acto jurdico, que presenta efectos jurdicos menos gravosos que las otras dos
figuras, pues, no se anular el acto sino se le declarar inoponible frente al falso representado.
Debido a esto, y teniendo en cuenta el vaco legal, queda claro que no se podra aplicar el
plazo de prescripcin de diez aos previsto para la pretensin con efectos ms gravosos (nulidad de acto jurdico), por el contrario, deber aplicarse el plazo de prescripcin de dos aos,
toda vez que, incluso la anulabilidad presenta efectos ms gravosos que la ineficacia, por lo
que, se desestima el argumento de la parte recurrente, quien exige la aplicacin del plazo
prescriptorio mayor. Esta afirmacin se corrobora porque el plazo de prescripcin de dos aos
comprende tambin a la accin revocatoria o pauliana, que, es un supuesto de ineficacia de
acto jurdico, al igual que la pretendida; por tanto, es aplicable aquel principio de derecho
que reza ubi eadem ratio, eadem jus (a igual razn, igual derecho). 7. En tal sentido, la aplicacin del artculo 2001, inciso 4, del Cdigo Civil resulta plenamente vlida, y aunque es
cierto que no se ha cumplido con el principio de legalidad de la prescripcin, esto se debe a
un vaco legal y no a un criterio discrecional del rgano jurisdiccional. Ante dicho vaco es
vlido recurrir a los mtodos de integracin admitidos por nuestro ordenamiento jurdico, sin
que esto signifique una restriccin ilegtima del derecho de accin como alega la parte recurrente ni la contravencin al artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. 8. Lo expuesto
nos permite concluir que el recurso extraordinario de casacin planteado por la parte demandante debe ser desestimado porque es evidente que su derecho de accin se encuentra prescrito, debido a que el acto jurdico se encuentra contenido en un pagar del ao mil novecientos noventa y nueve, mientras que la citacin con la demanda se produjo recin en el ao
dos mil siete, siendo irrelevante cualquier alegacin sobre la requerida aplicacin de un plazo
de prescripcin mayor. V. DECISIN: Estando a las consideraciones expuestas, esta Sala Suprema, en aplicacin de lo sealado en el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: a) Declara
INFUNDADO el recurso de casacin de fojas seiscientos dos, interpuesto por Industrial y
Comercial La Americana S.C.R.L; en consecuencia, NO CASARON la resolucin de vista de
fecha uno de abril de dos mil trece, obrante a fojas quinientos noventa y cinco. b) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por Industrial y Comercial la Americana S.C.R.L con el
Banco de Crdito del Per y otro, sobre ineficacia de acto jurdico; intervino como ponente,
la Juez Supremo seora Rodrguez Chvez.SS.
ALMENARA BRYSON, TELLO GILARDI, ESTRELLA CAMA, RODRGUEZ CHVEZ, CALDERN
PUERTAS
Actualidad Civil
135
Actualidad
Acto Jurdico
Casacin N. 20482013-Lima
Ineficacia por falsa representacin

vs. buena fe registral
Emilio Jos Balarezo Reyes*
Catedrtico de Derecho Civil en la Universidad de San Martn de Porres
SUMARIO
Civil
1.
2.
3.
4.
Introduccin
Anlisis de las hechos e instituciones jurdicas en las instancias de mrito
El recurso de casacin y la posicin de la Corte Suprema de Justicia
Conclusiones
1. Introduccin
La ineficacia del acto jurdico de acuerdo con
la terminologa aceptada por nuestro ordenamiento jurdico y las consecuencias que esta
trae consigo para todos aquellos que se vean
involucrados dentro de ella, ser siempre materia de reflexin por los operadores jurdicos,
especialmente por los que administran justicia,
con la finalidad de fijar los lmites de su aplicacin y los resultados. Al respecto, Lizardo
Taboada1 acertadamente acota lo siguiente:
(...) las razones de la ineficacia bien sea esta
inicial o sobreviniente es consecuencia por regla
general del incumplimiento de un requisito de
orden legal, bien sea al momento de la celebracin
del acto jurdico, o con posterioridad a la misma,
que justifique que no produzcan nunca los efectos
* Catedrtico de Derecho Civil en la Universidad de

San Martn de Porres y en la Universidad Privada del
Norte, Sede Lima Norte.
1 TABOADA CORDOBA, Lizardo, Nulidad de acto jurdico,
2. ed., Grijley, Lima, 2002, p. 27.
136
Instituto Pacfico
jurdicos deseados, o que los efectos jurdicos ya

producidos desaparezcan.
Las exigencias en torno a la idoneidad de

facultades para la realizacin de un determinado acto jurdico como es la hipoteca
nos impone exigencias de tipo sine qua non,
es decir ineludibles para la existencia de la
relacin jurdica vlida y que acarree con
ello las consecuencias jurdicas esperadas; y
contribuya tambin a la seguridad jurdica
dentro de la sociedad que confa tanto en la
regulacin normativa como en los resultados
de su aplicacin por parte de los operadores
jurdicos y de la judicatura de manera puntual.
Por su parte, Ninamancco Crdoba2 manifiesta respecto a esta situacin lo siguiente:
En efecto, la relevancia de la voluntad del representado en la eficacia del negocio representativo
2 NINAMANCCO CRDOVA, Fort, Poderes de representacin, aspectos doctrinarios y casustica jurisprudencial, en Dialogo con la Jurisprudencia, Gaceta
Jurdica, Lima, 2013, p. 29.
es el punto que ha sometido a su tensin mxima
la fuerza de la teora de la representacin.
Podemos observar la presencia de instituciones netamente subjetivas como la buena fe y

de mbito patrimonial como es la presencia
de la garanta real ms usada y conocida, en
este caso de la hipoteca.
2. Anlisis de las hechos e instituciones jurdicas en las instancias de

merito
El tema central sobre el cual gira el presente
proceso que dio nacimiento al recurso de casacin correspondiente versa sobre declarar o
no ineficaz el acto jurdico que dio surgimiento
a la hipoteca, es decir, en primer lugar, examinar la composicin como la idoneidad de los
participantes en la constitucin de la garanta
como tambin su vigencia y su repercusin
en el mbito patrimonial de una de partes
del proceso. Es claro que los criterios en las
instancias de mrito necesitan un anlisis
particular y de esa forma desentraarn los
presupuestos que se han seguido al momento
de administrar justicia. Al respecto, el profesor
Rubio Correa3 indica lo siguiente:
(...) el anlisis de los hechos de la realidad debe
ser realizado en estrecha conexin con las normas
jurdicas aplicables las que nos indican cuales hechos son los ms importantes en el caso,
2.1. Criterio seguido por el juez de primera

instancia
El anlisis llevado a cabo por el juez del Trigsimo Cuarto Juzgado en lo Civil es muy simple;
de modo prctico, apreciamos que su decisin
se sostiene en una falta de idoneidad del sujeto que llev a cabo la hipoteca, no dndosele
asidero jurdico alguno en su razonamiento
al artculo 2014 del Cdigo Civil que regula
la figura de la buena fe, siguiendo un criterio
sostenido en una verdad material, esto es,
guindose por la sentencia que declara que
3 RUBIO CORREA, Marcial, Manual de razonamiento
jurdico, pensar, escribir y convencer: Un mtodo para
abogados. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 2012, p. 31.
RESUMEN
En una interesante casacin referida a la
proteccin del representado frente al falsus
procurator que constituy una hipoteca en
favor de un banco, se discute si debe primar
la ineficacia del representado o la buena fe
registral. Para dilucidar este asunto, el autor
clarifica algunas nociones esenciales, como
la diferencia entre nulidad e ineficacia del
acto jurdico y los alcances de la buena fe
registral, concluyendo que no es adecuado
legitimar el perjuicio al falso representado,
hacindose una ponderacin apropiada de
las normas aplicables.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil: Artculos 161 y 2014.
PALABRAS CLAVE
Ineficacia del acto jurdico / Nulidad / Buena
fe registral
la persona que llev a cabo la hipoteca actu

sin ninguna atribucin; ya que la base jurdica
que sustentaba su participacin se basaba en
un documento apcrifo lo cual fue resuelto
en la va correspondiente.
El propio artculo 140 del Cdigo Civil es
claro en sealar que el sujeto que interviene
en la relacin jurdica que da surgimiento a
un acto jurdico debe ser un sujeto capaz, es
decir, un sujeto con plenitud en su capacidad
jurdica para intervenir como parte en el acto
jurdico que se desea declarar ineficaz. Para
el presente caso, la parte que constituy la
hipoteca no contaba con ningn atributo
idneo jurdicamente hablando, lo cual
fue declarado como tal cuando se emiti
sentencia y declar su responsabilidad en
la falsificacin del poder con el que actu
en la constitucin de la hipoteca; por lo
tanto, su presencia como las consecuencias
de su intervencin eran totalmente nulas,
es decir, un poder falso, el engao a la otra
Actualidad Civil
137
Actualidad
Civil
Acto Jurdico
parte con la que constituy la hipoteca nos

habla de mala fe en su actuar.
solo sobre la base del tiempo, situacin que

traera inseguridad jurdica.
En una parte de su razonamiento, el juez no

desconoce el rol de la buena fe con la que
actu el banco en el proceso de constitucin
de la hipoteca como en las consecuencias que
se derivaron de este, pero antepone que se
estara cometiendo un perjuicio mucho mayor
si no se le otorga seguridad como confianza
jurdica a la parte que se vera perjudicada
con la dacin de la hipoteca la cual reclama
justamente la ineficacia de esta. Es decir reconocer la validez de la hipoteca sera castigar
patrimonialmente, de forma innecesaria a
un tercero que nunca dio su consentimiento
para la constitucin y las consecuencias de tal
garanta. A su vez, sera justificar un acto de
mala fe debidamente resuelto por el mbito
judicial. El banco podra llevar a cabo por
las vas correspondientes las acciones que
crea convenientes para un resarcimiento por
el engao sufrido por la parte que no tena
facultades para la constitucin de la hipoteca, pero justificar esta en actos contrarios al
derecho y as afectar el patrimonio de una de
las partes sera un perjuicio mayor y traera
consigo inseguridad jurdica.
El criterio de aplicacin de buena fe registral

se sostiene que su aplicacin se hizo correctamente en el momento de la constitucin de la
hipoteca y su respectiva inscripcin; aunque
luego se determine que el surgimiento de estos
actos constitutivos no tienen validez porque
fueron llevados a cabo en actos sin base en el
derecho, lo que sera justificar y proteger un
acto en contra del derecho. No se pone en
tela de juicio la mala fe, si es que existiera, por
parte del Banco; ya que eso no fue materia de
la controversia. Creemos que el criterio seguido
aqu es el de una aplicacin normativa inmediata la cual es definida claramente por Rubio
Correa4 de la siguiente manera:
2.2. Criterio seguido por la Sala Civil en

Segunda Instancia
La Quinta Sala en lo Civil, parte de criterios
jurdicos distintos de los de la instancia de
mrito, si bien reconoce y confirma la falta
de idoneidad del falso procurador lo cual
qued establecido en la va respectiva, le da
primaca a la figura del tiempo en los cuales
fueron llevados a cabo los actos que dieron
surgimiento a los actos jurdicos (constitucin
del poder por escritura, la constitucin de la
hipoteca) que se desea sean declarados ineficaces y los efectos que estas tuvieron en ese
momento de acuerdo al criterio de la sala fue
de plena vigencia. Este, a nuestro criterio, es
un razonamiento que debe ir de la mano con
la seguridad jurdica como concepto integral;
ya que dar asidero a una situacin jurdica
momentnea que luego fue desvirtuada por
el propio Poder Judicial sera justificar un dao
138
Instituto Pacfico
Aplicacin inmediata, de una norma es aquella

que se hace a los hechos, relaciones y situaciones
que ocurren mientras tiene vigencia, es decir, entre
el momento en que entra en vigencia y aquel en
que es derogada o modificada.
Un punto relevante es la forma en que entiende la Sala los conceptos de nulidad e

ineficacia, ya que el criterio adoptado por ella
se basa en que la nulidad del acto jurdico de
constitucin de la hipoteca fue desestimada
y no es materia de controversia, as como la
nulidad en la dacin del poder para la constitucin de garanta. Al respecto debemos de
indicar que ambas figuras en los momentos
que estn presentes dentro del anlisis del
presente proceso acarrean consecuencias y
es sobre estas ltimas que debe versar su
procedencia y continuidad, es decir, en los
resultados que de ellas emanan no de la
justificacin de su composicin.
Las consecuencias como resultados, son
solicitados para su revocacin con la figura de la ineficacia del acto jurdico de
constitucin de hipoteca a favor del banco
que trae como resultado un perjuicio patrimonial a la demandante. Creemos que lo
4 RUBIO CORREA. Marcial, Aplicacin de la norma
jurdica en el tiempo. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 2007, p. 21.
antes esbozado es la razn del proceso, su
sustento, y no otros asuntos que podran
ser considerados como herramientas que
distorsionaran la razn de ser del proceso,
convirtindose en sustentos de abusos en
el uso del sistema jurdico como es el de
causar un perjuicio patrimonial amparndose en interpretaciones jurdicas extremas
o inconcordantes con el pedido que da
origen al proceso.
MARCIAL RUBIO dice:

Aplicacin inmediata, de una norma es aquella que
se hace a los hechos, relaciones y
situaciones
que
ocurren mientras
tiene vigencia, es
decir, entre el momento en que entra
en vigencia y aquel en que es derogada o modificada.
3. El recurso de casacin y la posicin de la Corte Suprema de

Justicia
Como todos sabemos, la Corte Suprema no
es instancia y el rol que cumple la casacin se
sostiene en la uniformidad en los criterios en
la aplicacin de las instituciones jurdicas a los
casos de manera puntual en la bsqueda de
seguridad jurdica. Se parte de esta manera
de un criterio primero de aplicacin procesal
y otro desde el punto de vista objetivo, en
los fundamentos que sostienen el criterio
adoptado por la Corte Suprema se descarta
de pleno que el mbito procesal haya sido
motivo de inaplicacin como de perjuicio lo
cual salvaguarda el correcto razonamiento en
torno al debido proceso.
El tema central materia del recurso se concentra en la proteccin al tercero de buena fe
registral como consecuencia de la celebracin
de un acto jurdico de hipoteca entre el falso

procurador y el Banco, y como resultado de
este declararlo o no ineficaz.
Del razonamiento seguido, la Corte Suprema
expresa que, en el momento de la constitucin
de la hipoteca por medio del acto jurdico
suscrito por el falso procurador, este no tena
ningn tipo de atribucin para poder constituirla, situacin que luego sera respaldada
por la posicin tomada por la judicatura en
los procesos penales que se siguieron por falsificacin de documentos de manera puntual
en los delitos contra la fe pblica; por lo que
la persona de Edwin Melgar Ros llev a cabo
un acto jurdico sin facultades para tal efecto;
por lo cual el mismo deviene en ineficaz, pues
los resultados que de este se desprendan no
tienen asidero ni fundamento jurdico.
Es interesante observar la aplicacin del artculo 161 del Cdigo Civil como norma clave
de solucin, aseverando en primer lugar que
la categora jurdica que se presenta en el
presente caso por parte de Edwin Melgar es la
de una persona que ha llevado a cabo un acto
jurdico sin las prerrogativas ni facultades que
le da el derecho; de manera puntual cuando
el citado artculo en su segundo prrafo manifiesta que la ineficacia se presenta cuando
la persona que lleva a cabo el acto jurdico
no tiene la representacin que se le atribuye,
es decir, el seor Melgar firm la constitucin
de hipoteca sin las facultades jurdicas para
llevarla a cabo, esto es, se concretiza una
ineficacia en torno al falso representado.
Lo que cuestiona la Corte Suprema es que la
Sala Civil haya llevado a cabo una interpretacin parcial de los hechos y su aplicacin
a las partes, ya que en su decisin se bas
nicamente en la buena fe que favoreca al
Banco, quedando a examinacin con mayor
profundidad las consecuencias como la validez
del acto jurdico de constitucin de hipoteca
llevado a cabo por el falso procurador en
torno a la voluntad y requisitos intrnsecos.
Nadie cuestiona la validez de la estructura
del acto jurdico mas, y en esto se concentra
la Corte Suprema, si no existe legitimidad,
Actualidad Civil
139
Actualidad
Civil
Acto Jurdico
correspondencia entre la persona que llev

a cabo el acto y las facultades que tena para
hacerlo, la procedencia de la ineficacia se
justifica debido a que esta como institucin
jurdica ataca los efectos, es decir, los resultados, las consecuencias de los actos jurdicos.
El criterio seguido por la Sala es un criterio

parcial sustentado en un anlisis recortado del
artculo 2014 del Cdigo Civil, notndose que
el mbito de proteccin del tercero de buena
fe no debe de ser mayor al de proteccin del
falso representado; dado que esto ltimo trae
consigo un perjuicio. Es una ponderacin
adecuada llevada a cabo por la Corte Suprema
debido a que el desmedro no debe de tener
proteccin jurdica, lo cual ira en contra de
la seguridad jurdica como objetivo o meta
dentro de una sociedad. Es necesario en esta
parte resaltar la posicin de Lorenzetti5, el cual
respecto a este tema manifiesta lo siguiente:
Ponderar es establecer comparaciones, establecer

el peso de cada uno y aplicar el mayor en el caso
concreto.
4. Conclusiones
-
Es relevante determinar la diferenciacin

de la aplicacin de la ineficacia del acto
jurdico respecto de la nulidad del acto
jurdico, ya que ambas figuras acarrean
tanto situaciones como resultados con
alcances distintos en torno a su aplicacin.
5 LORENZETTI, Ricardo, Razonamiento judicial, fundamento de derecho privado. Grijley, Lima, 2006, p. 146.
140
Instituto Pacfico
La buena fe, como principio jurdico,

no debe de ser utilizada para amparar
perjuicios de ndole patrimonial. Su aplicacin tiene que darse en su totalidad,
no de manera parcializada frente a un
determinado caso.
La ineficacia de los actos jurdicos se
sostiene en los efectos de los mismos, es
decir, en los resultados que se dan como
consecuencia de su realizacin. No ataca
en s su estructura o conformacin que en
el momento de llevarse a cabo puede ser
idnea, pero las consecuencias podran
desprender una situacin que linda con
el abuso en el ejercicio del derecho.
El perjuicio o desmedro patrimonial va
de la mano con las consecuencias que se
pueden derivar de una mala aplicacin
del derecho y sus repercusiones pueden
afectar a personas (naturales o jurdicas),
que sin haber dado su consentimiento
por medio de la voluntad se encuentran
inmersas en este tipo de figuras muchas
veces amparadas o protegidas por el sistema jurdico, como es el caso de la mala
utilizacin del principio de la buena fe.
La bsqueda de la uniformidad como
de la seguridad jurdica se sostiene en la
aplicacin del derecho objetivo, situacin
que en las instancias de mrito no se desarrollan de forma correcta o adecuada;
ya que muchas veces la aplicacin y la
interpretacin de la norma a un caso
determinado depender de su correspondiente entendimiento como tambin
de los lmites y los resultados que de esta
situacin se desprendan.
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. N. 2048-2013 LIMA
Ineficacia de Acto Jurdico. Ineficacia de constitucin de hipoteca celebrada por falso procurador.
El acto jurdico de constitucin de hipoteca celebrado por el falsus procurator es ineficaz
frente al falso representado, en tal sentido, no podr ejecutarse debido a que no puede surtir
efectos negativos en la esfera patrimonial del representado, siendo irrelevante el anlisis de la
buena fe del tercero a favor de quien se constituye la hipoteca. Art. 161 CC, Art. 2014 CC.
Lima, tres de junio de dos mil catorce
vista la causa nmero dos mil cuarenta y ocho del dos mil trece, con sus acompaados; en
audiencia pblica realizada en la fecha y producida la votacin correspondiente, emite la siguiente sentencia: I. ASUNTO: En el presente proceso de ineficacia de acto jurdico, la parte
demandante ha interpuesto recurso de casacin mediante escrito de fojas trescientos setenta,
contra la sentencia de vista de fecha diecisis de enero de dos mil trece, expedida por la
Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que, revocando la apelada, la reforma declarando infundada la demanda de ineficacia de acto jurdico. II. ANTECEDENTES.
DEMANDA: Segn escrito de fojas ciento diez, Graciela Claudia Mendoza Juregui interpone demanda de ineficacia de a acto jurdico contra el Banco Repblica en liquidacin y
Edwin Roberto Melgar Ros, con la finalidad que se declare judicialmente la ineficacia del
acto jurdico de hipoteca celebrado entre el falso procurador Edwin Roberto Melgar Ros y el
Banco Repblica, contenido en la escritura pblica de fecha trece de marzo de mil novecientos noventa y siete, ante notario de Lima, inscrito en el Asiento tres de la Ficha Registral
N 373509. La demandante argumenta que es propietaria del inmueble, al haberlo adquirido
mediante escritura pblica de fecha doce de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco,
por la sociedad conyugal que, por ese entonces, conformaba con el codemandado. Indica
tambin que, conforme se acredita en el Asiento C 00001 de la Partida Electrnica N
44944324 (continuacin de la ficha N 373509), la propiedad del bien le fue adjudicada en
forma exclusiva, luego de haberse disuelto la sociedad a travs de la sentencia de divorcio de
fecha treinta de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, expedida por el Dcimo Stimo Juzgado Civil de Lima, aprobada por la Resolucin de fecha veintiuno de junio de mil
novecientos noventa y seis, emitida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima. Seala asimismo que el demandado falsific un poder de representacin por escritura
pblica que la suscrita jams firm, y en mrito a dicho documento constituy la hipoteca de
fecha trece de marzo de mil novecientos noventa y siete, por la suma de sesenta y cuatro mil
seiscientos setenta y seis dlares americanos (US$ 64 676.00) a favor del Banco Repblica.
Refiere que al tomar conocimiento de este hecho realiz la denuncia ante el Ministerio Pblico, que dispuso formalizar denuncia penal contra el demandado Melgar Ros, actundose
pruebas periciales que determinaron la total falsedad del poder de representacin usado para
celebrar la hipoteca, por lo que fue condenado a cuatro aos de pena privativa de la libertad
por la comisin del delito contra la fe pblica en agravio de la demandante, lo que se acredita con la sentencia de fecha veintids de diciembre de dos mil cuatro. CONTESTACIN DE
LA DEMANDA. Segn escrito de fojas doscientos diez, el codemandado Banco Repblica en
liquidacin contesta la demanda argumentando que el bien fue adjudicado a favor de la demandante pero recin fue inscrito el veintisis de marzo de dos mil dos, esto es, luego de que
se inscribi la hipoteca. Seala que el poder otorgado a favor de su codemandado fue legtimo y se inscribi en el Registro correspondiente y que no existe fraude en el negocio jurdico
de hipoteca porque se cumplieron todos los requisitos y porque el Banco siempre actu de
buena fe, teniendo presente el principio de publicidad. Indica que el contenido de las inscripciones se presume cierto, segn el artculo 2013 del Cdigo Civil y que adems se presume la
buena fe del tercero adquirente segn prev el artculo 2014 del Cdigo Civil. REBELDA DEL
CODEMANDADO MELGAR ROS. Por otro lado, el codemandado Edwin Roberto Melgar
Ros no ha cumplido con contestar la demanda dentro del trmino de ley, por lo que, mediante resolucin nmero seis del uno de octubre de dos mil diez, se declar su rebelda. PUNTOS
CONTROVERTIDOS. Segn consta de la resolucin nmero seis de fecha uno de octubre de
dos mil diez, obrante a fojas noventa y cuatro, se establecieron los siguientes puntos contro-
Actualidad Civil
141
Actualidad
Civil
Acto Jurdico
vertidos: 1) Determinar o establecer si corresponde declarar la ineficacia del acto jurdico

respecto al contenido de la escritura pblica de fecha trece de marzo de mil novecientos noventa y siete, celebrado entre los emplazados. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Luego
del trmite procesal correspondiente, el seor Juez del Trigsimo Cuarto Juzgado Civil de
Lima, mediante resolucin de fecha veinticinco de octubre de dos mil once, obrante a fojas
doscientos sesenta y dos, emiti sentencia declarando fundada la demanda, y, en consecuencia se declara ineficaz el acto jurdico de hipoteca celebrado entre Edwin Roberto Melgar Ros
y el Banco Repblica, contenido en la escritura pblica de fecha trece de marzo de mil novecientos noventa y siete. Menciona el A-quo que se puede advertir que el poder presuntamente otorgado por la demandante al demandado Edwin Melgar Ros, para que en su nombre
celebre el contrato de hipoteca, a travs de un proceso penal concluido se ha determinado
que dicho poder no fue otorgado por la actora, toda vez que la firma que aparece fue falsificada, siendo el responsable del acto delictual el codemandado Melgar Ros. En tal sentido, el
A-quo manifiesta que ha quedado debidamente acreditada la falsedad del poder con el que
actu el codemandado, por lo que se ha producido la figura de la falsa representacin, porque el demandado obr en virtud a un poder que nunca le fue otorgado. Si bien el Banco ha
acreditado haber actuado y contratado bajo la buena fe registral, por lo que le sera aplicable
el artculo 2014 del Cdigo Civil, sin embargo, ello no enerva la aplicacin de la disposicin
anterior, porque el contrato de hipoteca no puede producir efectos respecto a la persona en
nombre de la cual el falso representado ha actuado, por lo que, si la supuesta representada
no concedi facultad, los efectos de dicho acto jurdico no pueden recaer en su esfera jurdica.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. La Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima
mediante resolucin de fecha diecisis de enero de dos mil trece, de fojas trescientos cincuenta y ocho, revoca la apelada y reformndola declara infundada la demanda, argumentando
que en el proceso penal se ha establecido que la firma atribuida a la demandante en la escritura pblica de poder especial de fecha diez de junio de mil novecientos noventa y seis no le
pertenece por lo que, el codemandado Melgar Ros no contaba con la representacin en la
celebracin de la garanta hipotecaria. El Ad quem indica adems que la garanta hipotecaria
de fecha catorce de marzo de mil novecientos noventa y siete fue inscrita en Registros Pblicos
con fecha diecisis de abril de mil novecientos noventa y siete, esto es, con anterioridad a las
resoluciones penales y que, en tal sentido, es de aplicacin el primer prrafo del artculo 2014
del Cdigo Civil, porque el Banco demandado inscribi su derecho y porque no ha sido alegada ni acreditada la mala fe del Banco Repblica. Finalmente seala que de los actuados de
fojas ciento noventa y siete a doscientos quince se advierte que la demanda de nulidad de
acto jurdico contra la hipoteca ha sido desestimada por lo que mantiene sus efectos jurdicos
y porque no se ha pretendido la nulidad de acto jurdico de la escritura pblica de poder. En
tal sentido, segn el A-quo no cabe oponer la ineficacia del poder en la celebracin de la garanta hipotecaria, por lo que la demanda resulta infundada. RECURSO DE CASACIN. Contra la mencionada sentencia de vista emitida por la Sala Superior, la parte demandante interpone recurso de casacin mediante escrito de fojas trescientos setenta. Este Supremo Tribunal,
mediante resolucin de fecha veintiocho de octubre de dos mil trece declar la procedencia
del referido recurso por las causales de i) infraccin normativa del artculo 139 inciso 5 de la
Constitucin Poltica del Per, y, ii) infraccin normativa del artculo 2014 del Cdigo Civil.
III. MATERIA JURDICA EN DEBATE: La materia jurdica en discusin se centra en determinar si es que en el presente caso resulta de aplicacin la proteccin al tercero de buena fe
registral como consecuencia de la celebracin del acto jurdico de hipoteca entre el demandado falso procurador y el demandado Banco Repblica, y si, por tanto, corresponde declarar
dicho acto jurdico como ineficaz frente a la demandante. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA
SALA SUPREMA: 1. Corresponde mencionar, de manera preliminar, que la funcin nomofilctica del recurso de casacin garantiza que los Tribunales Supremos sean los encargados de
salvaguardar el respeto del rgano jurisdiccional al derecho objetivo, evitando as cualquier
tipo de afectacin a normas jurdicas materiales y procesales, procurando, conforme menciona el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil, la adecuada aplicacin del derecho objetivo al
caso concreto. 2. Segn se advierte del auto calificatorio de fecha veintiocho de octubre de
dos mil trece, este Supremo Tribunal ha declarado procedente el recurso por diversas causales,
las cuales deben ser analizadas de manera independiente. Cabe precisar que se denuncia la
supuesta concurrencia de infracciones normativas de orden procesal y de orden material, por
lo que, por estricto lgico, corresponde emitir pronunciamiento, en primer trmino, respecto
a las primeras, toda vez que, de advertirse la existencia de algn defecto de orden procesal,
el reenvo tendr efectos subsanatorios, por tanto, no ser posible emitir pronunciamiento
respecto a las infracciones normativas de orden material denunciadas. En caso se desestimen
142
Instituto Pacfico
las infracciones normativas procesales, se proceder a emitir pronunciamiento respecto a las
infracciones normativas materiales. En dicho supuesto, este Supremo Tribunal se encontrar
legalmente facultado para realizar un anlisis respecto a la pretensin postulada y a los juicios
de valor emitidos tanto por el A-quo como por el Ad-quem en cuanto al fondo de la materia
controvertida, sin desconocer los fines del recurso de casacin ni los fundamentos del recurso
extraordinario. 3. En primer trmino, se denuncia la infraccin normativa procesal al artculo
139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Per que prescribe que son principios y derechos
de la funcin jurisdiccional: 5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las
instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los
fundamentos de hecho en que se sustentan. 4. La parte demandante denuncia defectos de
motivacin en la sentencia de vista porque se habra aplicado indebidamente el principio de
buena fe registral a favor del Banco Repblica en liquidacin, pese a que se habra logrado
acreditar que el demandado Edwin Roberto Melgar Ros constituy hipoteca sobre el inmueble de propiedad de la actora, sin contar con facultades de representacin para ello. En efecto, en el recurso de casacin, el demandante menciona que no se habra motivado adecuadamente por qu resulta aplicable el artculo 2014 del Cdigo Civil. Segn se advierte del texto
transcrito y de la revisin del recurso postulado, el actor denuncia que se habra interpretado
indebidamente una norma material y que, por tanto, el Ad quem habra incurrido en un defecto de motivacin. Al respecto, cabe indicar que el derecho a motivacin escrita de las resoluciones judiciales forma parte del conjunto de garantas que conforman el debido proceso e
impone al rgano jurisdiccional la obligacin de exponer los fundamentos jurdicos, lgicos y
fcticos en los que se bas para tomar determinada decisin. La motivacin de resoluciones
judiciales constituye, por antonomasia, la manifestacin intraproceso de un sistema democrtico, pues, nicamente cuando se conozcan los fundamentos en los que se basa un Juez para
emitir determinada decisin, ser posible someter a la crtica dicho pronunciamiento y, si alguna de las partes se considera agraviado por la existencia de un error en la formacin del
razonamiento, podr cuestionarlo a travs de los medios impugnatorios determinados por
ley, pues, de otro modo, no se podra contradecir aquello que no se conoce. En el caso de
autos, se denuncian defectos de motivacin porque no se habra interpretado adecuadamente una norma de derecho material, sin embargo, tal situacin no constituye propiamente un
defecto de motivacin, pues, el rgano jurisdiccional ha cumplido con poner de manifiesto los
fundamentos bsicos del razonamiento que conllev a la formacin del juicio jurisdiccional.
Ahora bien, el hecho que la decisin sea contraria a los intereses del recurrente o que ste no
concuerde con los argumentos esbozados por el rgano jurisdiccional no implica la existencia
de un defecto en la motivacin, y, por tanto, no se verifica afectacin al debido proceso. En
todo caso, la interpretacin de la norma material ser objeto de anlisis en los fundamentos
siguientes, atendiendo a que se ha denunciado tambin dicha infraccin material, empero, la
infraccin normativa procesal debe ser desestimada. 5. En cuanto a la infraccin normativa
material, se denuncia infraccin del artculo 2014 del Cdigo Civil que, a la letra prescribe
que: El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho,
aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten
en los registros pblicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la
inexactitud del registro. De los medios de prueba aportados al proceso no cabe duda alguna
que el demandado Melgar Ros constituy, con fecha catorce de marzo de mil novecientos
noventa y siete, hipoteca a favor del codemandado Banco Repblica en liquidacin, pese a
que no contaba con facultades para ello, pues, si bien emple un supuesto poder de la demandante, en el proceso penal respectivo se logr determinar que este poder no contaba con
la firma de la poderdante, la que haba sido falsificada. Es necesario indicar que no existe
controversia alguna respecto a la situacin fctica expuesta. As lo reconoce la Sala Superior
en el fundamento tercero de la recurrida, en la que se indica expresamente que: (...) es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurdico celebrado por persona que no tiene la representacin que se atribuye, circunstancia que se presenta en el presente caso, puesto que, como ya se dijo,
en sede penal, se ha establecido que la firma atribuida a Graciela Claudia Mendoza Juregui, en la
escritura pblica de poder especial de fecha 10 de junio de 1996, no pertenece a su puo grfico,
es decir, que el codemandado, Edwin Roberto Melgar Ros, no contaba con la representacin de
aquella en la celebracin de la garanta hipotecaria (...) 6. En consecuencia, en el caso de autos
es perfectamente aplicable el artculo 161 del Cdigo Civil que prescribe que El acto jurdico
celebrado por el representante excediendo los lmites de las facultades que se le hubiere conferido,
o violndolas, es ineficaz con relacin al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que
resulten frente a ste y a terceros. Tambin es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurdico
Actualidad Civil
143
Actualidad
Civil
Acto Jurdico
celebrado por persona que no tiene la representacin que se atribuye Se ha determinado que en
el presente caso, el demandado Melgar Ros celebr el acto jurdico de constitucin de hipoteca respecto al inmueble de propiedad de la demandante, sin contar con facultades expresas
de representacin, por tratarse de un poder falso. Queda claro as que existe un falso representante y un falso representado (falsus procurator). Sin embargo, pese a que dicha situacin
queda fuera de cualquier cuestionamiento, el Ad quem ha desestimado la pretensin de ineficacia postulada por la falsa representada, amparndose en la aplicacin del principio de
buena fe registral a favor de quien se constituy la hipoteca, el codemandado Banco Repblica en liquidacin. 7. Segn nuestro ordenamiento jurdico, el acto jurdico por el falsus procurator se encuentra sancionado con ineficacia respecto al falso representado, y no con nulidad
absoluta, entendindose que dichas categoras de invalidez del acto jurdico difieren una de
la otra. En primer trmino, la nulidad absoluta implica la existencia de un defecto intrnseco
en la etapa de formacin del acto jurdico, por lo que, ante un vicio de gran magnitud, el acto
jurdico viciado no es capaz de generar efecto jurdico alguno, ni entre los intervinientes ni
frente a terceros. En efecto, el acto nulo, no puede ser opuesto ante ninguna persona, por
carecer justamente de validez jurdica. Es por tal motivo que cualquier persona con inters
puede solicitar la nulidad de un acto jurdico. Empero, la ineficacia que prev el artculo 161
del Cdigo Civil implica que el acto jurdico nicamente no tendr validez en determinadas
circunstancias y frente a determinadas personas, mas, frente a otras desplegar todos sus
efectos. Es as que, como menciona expresamente la norma in comento, el acto jurdico celebrado sin representacin o con defecto en la representacin no tendr efectos frente al perjudicado (entindase, el falso representado o aqul cuya representacin fue excedida), pero si
podr surtir efectos frente a terceros, porque en cuanto a su constitucin, el acto jurdico es
perfecto al no contener ningn vicio en la formacin de la voluntad, sin embargo, existe un
defecto en la legitimacin representativa que genera su invalidez frente a aquella persona
falsamente representada. 8. Queda claro que el acto jurdico del falsus procurator resulta
ineficaz frente al falso representante como al falso representado. Aplicando esta premisa al
presente caso, podemos concluir vlidamente que el contrato de hipoteca no puede surtir
efecto alguno frente a la demandante (falsa representada), y, en tal sentido, bajo ningn supuesto podra ejecutarse dicha garanta hipotecaria, an cuando se haya pretendido garantizar el cumplimiento de una obligacin a favor de tercero, pues, la afectada con dicha ejecucin sera la falsa representada. En tal sentido, la Sala Superior ha incurrido en error al
desestimar la pretensin, pues, por el contrario, debi declarar fundada la presente demanda,
mxime si ha manifestado haber llegado a la conviccin de que el acto jurdico es ineficaz. Se
ha inaplicado el artculo 161 del Cdigo Civil que regula los efectos de la ineficacia del acto
jurdico y, por el contrario, se ha aplicado indebidamente el artculo 2014 del Cdigo Civil
que regula la proteccin al tercero de buena fe registral. Sin embargo, dicha proteccin al
tercero no puede rebasar el mbito de proteccin al falso representado a travs de la ineficacia del acto jurdico. 9. Lo expuesto nos permite concluir que el recurso extraordinario de
casacin planteado por la demandante debe ser declarado fundado, y, al haberse advertido
la infraccin de una norma material, se debe casar la recurrida, y actuando en sede de instancia confirmar la apelada que declar fundada la demanda de ineficacia de acto jurdico. V.
DECISIN: Estando a las consideraciones expuestas, esta Sala Suprema, en aplicacin de lo
sealado en el artculo 396 del Cdigo Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso de
casacin de fojas trescientos setenta, interpuesto por Graciela Claudia Mendoza Juregui; en
consecuencia CASARON la sentencia de vista del diecisis de enero de dos mil trece. b) Actuando en sede de instancia, CONFIRMARON la apelada de fecha veinticinco de octubre de
dos mil once que declar fundada la demanda de ineficacia de acto jurdico y, en consecuencia, declararon ineficaz respecto a la actora el acto jurdico de constitucin de hipoteca de
fecha trece de marzo de mil novecientos noventa y siete, inscrita en el asiento tres de la ficha
registral N 373509, hoy Partida N 44944324 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima.
c) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo
responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por Graciela Claudia Mendoza Juregui con
el Banco Repblica en Liquidacin y otro, sobre ineficacia de acto jurdico; intervino como
ponente, la Juez Supremo seora Rodrguez Chvez.SS.
PUERTAS
144
Instituto Pacfico

Contenido
CONSULTA
Si el representante de dos personas constituye un mutuo hipotecario entre estas, el acto es

anulable?
CONSULTA
Una persona, consternada, nos consulta un caso en el que su representante ha constituido una garanta hipotecaria frente a un banco, celebrando un contrato de mutuo hipotecario, para garantizar la obligacin
de un tercero, que podra perjudicar sus intereses, siendo adems que
dicho representante posee tambin poderes de representacin respecto
del tercero cuya deuda es garantizada. En ese sentido, para celebrar el
acto y constituir la hipoteca, bast la sola manifestacin de voluntad del
representante frente al banco y as obligar tanto al consultante como
al tercero, dado que posea legtimamente los poderes de ambos. Al no
estar de acuerdo con este proceder, observando que pudiera existir un
conflicto de intereses, y una actuacin abusiva y aprovechamiento a favor
del tercero, el consultante nos pregunta qu podra hacer legalmente
para salvaguardar su patrimonio.
Nos encontramos frente al peculiar caso en el

que un agente emplea su doble representacin para celebrar un contrato, en nombre
de sus dos representados, frente a un tercer
agente (el banco), contrato que tiene una
obligacin principal (el mutuo) y una garanta
accesoria (la hipoteca). Nos parece pertinente
analizar si nos encontramos aqu frente a un
acto jurdico consigo mismo, que de no
estar autorizado al otorgarse el poder de
representacin, volvera al acto en anulable.
Para desvelar la figura, debemos remitirnos
al artculo 166 del Cdigo Civil que seala
lo siguiente:
Es anulable el acto jurdico que el representante
concluya consigo mismo, en nombre propio o
como representante de otro, a menos que la ley
lo permita, que el representado lo hubiese autorizado especficamente, o que el contenido del acto
jurdico hubiera sido determinado de modo que

excluya la posibilidad de un conflicto de intereses.
El ejercicio de la accin le corresponde al representado.
Como se observa, el artculo en mencin

establece que los actos jurdicos celebrados
consigo mismo por el representante son anulables, salvo que la ley lo permita (que no es el
caso), que el representado lo haya autorizado
expresamente1 (lo que aparentemente no fue
as) o en los casos que no se vea un conflicto
de intereses. Este ltimo supuesto nos otorga
1 Asimismo se ha establecido en el XL Pleno del Tribunal Registral del 17 de Junio de 2010 que estipula:
Procede observar por defecto subsanable el acto
jurdico que el representante concluya consigo mismo,
en nombre propio o como representante de otro,
cuando el representado no lo hubiese autorizado
especficamente.
Actualidad Civil
145
Actualidad
Civil
Acto Jurdico
el sentido de la norma; dado que lo que se

protege con esta institucin jurdica son los
intereses del representado ante los actos
perjudiciales o un aprovechamiento de su
posicin por parte del representante.
Por otro lado, en la casustica, estos perjuicios comnmente se observan cuando el
representante acta como tal y, a la vez, en
derecho propio, es decir, como contraparte
de su representado (por ej., el representante
encargado de vender un bien lo compra para
s mismo) y cuando el representante de una
y otra parte contratante celebra un acto que
vincula a ambos representados (por ej., el
representante que teniendo poder del sujeto
A para vender una casa y del sujeto B para
comprarle una, vende la casa de A a B).
El caso que nos ocupa, en cambio, plantea un
situacin diferente: un representante de dos
agentes utiliza dicha situacin para vincular
a sus dos representados frente a un banco,
en claro beneficio de este ltimo (que ve
garantizada la acreencia con una hipoteca) y
del mutuatario (que obtiene el crdito y tiene
un reguardo de no poder cumplir).
Nos parece que la situacin, aunque menos
comn, es sealada por la doctrina tambin
como un supuesto de acto jurdico consigo
mismo. As, Torres Vsquez seala que:
No solamente hay autocontrato cuando el representante se constituye en contraparte de su
representado, en la representacin simple, sino
tambin cuando forma con este una misma parte,
o acta de tal forma que sus representados,
en la representacin doble, sean partes que
146
Instituto Pacfico
estn de un solo lado frente a la otra parte

contratante2.
El supuesto resaltado sera aplicable al caso

consultado; debido a que el representante
constituy un mutuo hipotecario ejerciendo
sus poderes de un representado para celebrar
contratos y, por el otro representado, sus
poderes para constituir hipotecas; todo esto
mediante su sola manifestacin de voluntad
y formando, en los hechos, una sola posicin
contractual frente al banco favorecido de la
garanta hipotecaria, a tenor adems del carcter principal y accesorio de las obligaciones
involucradas.
Ello se desprende adems de una interpretacin valorativa de la situacin, pues, como
dijimos, el tratamiento legal del acto jurdico
consigo mismo apunta a proscribir conductas
abusivas, que podra ser el caso y resulta
conveniente atribuirle al representado la
posibilidad de nulificar o confirmar el acto,
segn lo crea conveniente. Por estas razones,
consideramos que el camino a tomar para
defender los derechos del representado sera
interponer una demanda de nulidad del acto
jurdico, bajo la causal de anulacin del acto
jurdico consigo mismo, en caso no hubieren
facultades expresas para tal proceder.
Fundamento legal:
Cdigo Civil: Articulo 166
2 TORRES VSQUEZ Anbal, El contrato consigo mismo en: Dilogo con la Jurisprudencia, data online, T.
127 a travs de: <http://goo.gl/e4o0hv>
Casacin N. 12172013 LIMA
No es vlido pactar un porcentaje

de inters legal superior a lo permitido
CASACIN N. 1217-2013 LIMA
Publicado en Sentencias en Casacin, Ao XIV, N. 700
(El Peruano, 30/01/2014, p. 60211)
Proceso
Ejecucin de garanta
Decisin
FUNDADA
Normas aplicables
Cdigo Civil: Artculos 1243 y 1354
relevantes
() si bien es cierto, el contrato es ley entre las partes, conforme al principio pacta
sunt servanda recogido en el artculo 1361 del Cdigo Civil, que establece: Los
contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos (...); tambin lo es,
que la intangibilidad de los acuerdos pasa por respetar las normas de orden pblico
y de obligatorio cumplimiento, sin que pueda admitirse pacto en contrario (). En el
presente caso, se aprecia que la tasa de inters compensatorio registrado en el Banco
Central de Reserva del Per al veintinueve de setiembre del ao dos mil, fecha en la
cual se suscribi el contrato antes precisado, correspondi al doce punto cuarenta y
siete por ciento (12.47%), por lo que resulta evidente que la tasa pactada del trece
por ciento (13%) es mayor a la mxima establecida por la entidad reguladora para las
operaciones ajenas al sistema financiero (). En ese contexto, no se puede convalidar
un pacto manifiestamente ilegal, que contraviene lo previsto en el numeral 1243 del
Cdigo Civil, ya que al haberse fijado un inters superior a lo permitido por el Banco
Central de Reserva del Per, se infringi una norma legal de carcter imperativa.
TEXTO DE LA CASACIN
Sumilla: La libertad contractual est sujeta a ciertas
limitaciones que impone la ley. Las partes pueden
determinar libremente los trminos del contrato que
han de celebrar, gozando de libertad contractual;
sin embargo, dicha autonoma privada est sujeta
a ciertas limitaciones que le impone la ley, acorde
con lo establecido en el numeral 1354 del Cdigo
Civil. Atendiendo a que la tasa fijada en el contrato
sub litis no se puede considerar vlida, al haberse
pactado un porcentaje de inters superior a lo
permitido por el Banco Central de Reserva del Per
para las operaciones ajenas al sistema financiero, se
debe abonar el inters legal, conforme al artculo
1245 del mismo cuerpo de leyes.
Actualidad Civil
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Actualidad
Civil
Acto Jurdico
Lima, tres de abril de dos mil catorce.

vista la causa nmero mil doscientos diecisiete - dos mil trece, en audiencia pblica llevada a
cabo en la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: 1.MATERIA DE GRADO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por el demandado Diomedes Carrillo Constantino a folios novecientos sesenta y ocho, contra la resolucin de
vista del veinte de noviembre de dos mil doce, a folios novecientos cincuenta y cinco, expedida por la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia
de Lima, en el extremo que confirma el auto definitivo contenido en la resolucin nmero
treinta y seis, del veintinueve de agosto de dos mil siete, que declara infundada la contradiccin propuesta por el recurrente y ordena sacar a remate los bienes dados en garanta una vez
liquidada la suma puesta a cobro, teniendo en cuenta los depsitos en los que se acredita los
pagos a cuenta de la obligacin. 2.- ANTECEDENTES: DEMANDA. A folios cuarenta y seis,
Breco Consultores Sociedad Annima interpuso demanda de ejecucin de garanta contra
Amrica Express Sociedad Annima, Diomedes Carrillo Constantino y Myriam Garca Gayoso,
con el objeto que cumplan con pagarle la suma de once mil quinientos cuarenta y ocho dlares americanos con cuarenta y un centavos (US$ 11,548.41), monto que incluye el capital de
las cuotas vencidas segn liquidacin; caso contrario se proceda al remate de los bienes otorgados en garanta hipotecaria y prendaria respecto: i) al inmueble de propiedad de Diomedes
Carrillo Constantino y su cnyuge Myriam Garca Gayoso, ubicado en el lote tres de la manzana del Asentamiento Humano San Francisco de Ass (actualmente avenida Aviacin nmero dos mil ocho), distrito de Chimbote, provincia del Santa, departamento de Ancash; y, ii)
los mnibus marca Volvo de placas de rodaje UQ- 3500 y UQ-3495. Manifest que la deuda
proviene del financiamiento otorgado a la empresa Amrica Express Sociedad Annima para
la compra de dos mnibus marca Volvo, en un plazo de cuarenta y ocho meses, que culmin
el trece de noviembre de dos mil cuatro. En garanta de dicho crdito, se constituy prenda
de transportes sobre los vehculos adquiridos hasta por la suma de sesenta y ocho mil dlares
americanos (US$ 68,000.00) cada uno; adems, los ejecutados constituyeron hipoteca hasta
por treinta mil dlares americanos (US$ 30,000.00) a favor de Volvo Per Sociedad Annima
sobre el inmueble de su propiedad, conforme se detalla en la escritura pblica del veintinueve de setiembre del ao dos mil, denominada Contrato de Compraventa, Financiamiento,
Reconocimiento de Deuda y Constitucin de Prendas de Transportes, en la que Amrica Express Sociedad Annima reconoce la deuda por la suma de doscientos treinta y cinco mil
cuatrocientos cincuenta y siete dlares americanos con veintiocho centavos (US$ 235,457.28).
Agrega que a pesar del tiempo transcurrido y de los reiterados requerimientos de pago efectuados por el cedente Volvo Per Sociedad Annima, como por la empresa accionante, los
codemandados no han cumplido con honrar sus obligaciones, adeudndole la suma puesta a
cobro. CONTRADICCIN DE LA DEMANDA. Que, tanto Diomedes Carrillo Constantino por
escrito a folios ciento cincuenta y siete, como Amrica Express Sociedad Annima a folios
doscientos trece, formularon contradiccin alegando la extincin de la obligacin e inexigibilidad del cobro del exceso de los intereses; toda vez que conforme a la copia legalizada de los
pagos efectuados a Volvo Per por la adquisicin de los vehculos, que adjunt el codemandado Diomedes Carrillo Constantino, Amrica Express pag la suma de doscientos veintiocho
mil novecientos veintin dlares americanos con veinte centavos (US$ 228,921.20), monto
que legalmente cancel la obligacin con el ejecutante. En cuanto a la inexigibilidad del exceso de los intereses, se tiene que la tasa de inters compensatorio expresamente pactada fue
del trece por ciento (13%) en dlares americanos; en tal sentido, la deuda total, incluido capital, intereses y gastos ascenda a doscientos treinta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y
siete dlares americanos con veintiocho centavos (US$ 235,457.28). Sin embargo, el inters
compensatorio en dicha fecha fue del doce punto cuarenta y siete por ciento (12.47%), por
lo que la tasa pactada del trece por ciento (13%) era superior a la mxima permitida por ley,
lo que implica que el monto de los intereses deber ser recalculado. Aade, que el artculo
1243 del Cdigo Civil no sanciona con nulidad el pacto de intereses excesivos, solamente
otorga al deudor el derecho de exigir la imputacin al capital. RESOLUCIN DE PRIMERA
INSTANCIA. Culminado el trmite correspondiente, el Juez de la causa, mediante resolucin
del veintinueve de agosto de dos mil siete, obrante a folios quinientos sesenta y dos, declar
infundadas la contradicciones deducidas tanto por la empresa Amrica Express Sociedad Annima, como por Diomedes Carrillo Constantino, y haciendo efectivo el apercibimiento decretado, orden el remate de los bienes dados en garanta una vez liquidada la suma puesta a
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Instituto Pacfico
cobro, teniendo en cuenta los depsitos en los que se acredita los pagos a cuenta de la obligacin. Considera que la empresa Breco Consultores demand el pago de once mil quinientos
cuarenta y ocho dlares americanos con cuarenta y un centavos (US$ 11,548.41), que refiere
es el saldo adeudado del monto original de doscientos treinta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y siete dlares americanos con veintiocho centavos (US$ 235,457.28); aprecindose
del estado de cuenta de saldo deudor a folios veintitrs, que las cuotas solicitadas son las
cuarenta y seis, cuarenta y siete y cuarenta y ocho, cuyos vencimientos son el catorce de setiembre, catorce de octubre y trece de noviembre de dos mil cuatro, respectivamente. Si bien
la empresa ejecutante reconoce la amortizacin de tres mil ciento sesenta y siete dlares
americanos con sesenta y siete centavos (US$ 3,167.67) para la primera cuota, consignando
el adeudo de la cantidad total de las dems; no obstante, de las documentales obrantes en
autos se aprecia que la parte ejecutada realiz pagos a cuenta, mas no acredit haber cumplido con cancelar las dems cuotas pactadas dentro del plazo convenido, por lo que no resulta
amparable la extincin de la obligacin. Respecto a la contradiccin de inexigibilidad de la
obligacin, en cuanto se solicita un reclculo de los intereses aplicados a la deuda capital, ello
no resulta ser una causal de inexigibilidad, se debe de tener presente que las partes han pactado en la segunda clusula del Contrato de Compraventa, Financiamiento, Reconocimiento
de Deuda y Constitucin de Prendas de Transportes el inters compensatorio del trece por
ciento (13%), por lo que siendo un acuerdo entre las partes, corresponde cualquier cuestionamiento sobre ello, hacerlo en va de accin, ms no como contradiccin. APELACIN DE
SENTENCIA. Que, por escrito a folios quinientos setenta y ocho, y quinientos noventa y tres,
tanto la ejecutante Breco Consultores Sociedad Annima, como el codemandado Diomedes
Carrillo Constantino, respectivamente, formularon recurso de apelacin contra el auto final.
RESOLUCIN DE SEGUNDA INSTANCIA. Que, el veinte de noviembre de dos mil doce, la
Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, en
segunda oportunidad, al haber sido anulada la primera resolucin por ejecutoria Suprema del
veintisis de enero de dos mil doce (Casacin nmero 893-2011), emite la resolucin nmero veinte a folios novecientos cincuenta y cinco, que confirm el auto definitivo contenido en
la resolucin nmero treinta y seis, que declar infundada la contradiccin propuesta por
Diomedes Carrillo Constantino y orden sacar a remate los bienes dados en garanta una vez
liquidada la suma puesta a cobro, teniendo en cuenta los depsitos en los que se acredita los
pagos a cuenta de la obligacin; al considerar que la Corte Suprema en la ejecutoria del veintisis de enero de dos mil doce, declar fundado el recurso de casacin interpuesto por el
accionante, precisando que la controversia radica en determinar si los ejecutados cumplieron
con el pago total de la suma puesta a cobro; y, si fuera el caso, determinar si los pagos a
cuenta de folios noventa a noventa y seis extinguieron tal obligacin, porque de acuerdo a lo
expresado por la demandante en su declaracin asimilada, al indicar que: podran corresponder al monto amortizado de la obligacin, pero en modo alguno, acreditan la cancelacin del saldo
cuyo pago reclama en su petitorio, demostrara que existe an pendiente parte del pago que
se reclama. Asimismo, se encuentra documentado en autos que la ejecutada cumpli con
efectuar pagos a cuenta de las cuotas cuarenta y seis, cuarenta y siete y cuarenta y ocho, lo
cual no implica per se la extincin de la obligacin, ya que los mismos se efectuaron fuera del
plazo convenido, debiendo liquidarse la deuda en ejecucin de sentencia, a fi n de establecer
el monto fi nal adeudado por capital e intereses moratorios, siendo de aplicacin lo dispuesto
por el artculo 1257 del Cdigo Civil. Que, en la liquidacin de intereses moratorios no es
admisible la posibilidad de cuestionamiento de los intereses pactados por las partes como
parte del ejercicio de la contradiccin, pues los mismos provienen del pacto asumido por los
contratantes y en caso de discrepancia respecto a la tasa fi jada, se debe recurrir para su cuestionamiento a la va judicial correspondiente. 3.- DEL RECURSO DE CASACIN: Contra la
decisin adoptada por la Sala Superior, Diomedes Carrillo Constantino interpone recurso de
casacin el veintitrs de enero de dos mil trece, mediante escrito de folios novecientos sesenta y ocho. Esta Suprema Sala, por resolucin de fecha siete de agosto de dos mil trece, obrante a folios cuarenta y uno del cuaderno de casacin, ha declarado procedente el recurso por
la causal de: Infraccin normativa de los artculos 1243 y 1354 del Cdigo Civil. Alega
que la tasa pactada en la escritura pblica adjunta a la demanda fue un inters convencional
compensatorio de trece por ciento (13%) en dlares americanos, no siendo sta conforme al
ordenamiento legal, pues las personas ajenas al sistema financiero se encuentran impedidas
de pactar tasas ms altas de las mximas establecidas, siendo una norma de carcter imperativo que no admite pacto en contrario. Seala que el contrato fue celebrado con Volvo Per
Sociedad Annima el veintinueve de setiembre del ao dos mil, que en dicha fecha el inters
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Civil
Acto Jurdico
compensatorio para operaciones pactadas en dlares americanos era doce punto cuarenta y
siete por ciento (12.47%), siendo que el pacto de las partes contiene un cobro excesivo de
intereses y por ende no puede ser convalidado por alguna autoridad. Agrega que al no haberse aplicado los mencionados artculos, se ha convalidado un pacto manifiestamente ilegal.
4.- MATERIA JURDICA EN DEBATE: Que, la materia jurdica en debate consiste en determinar si el inters compensatorio pactado por las partes en el contrato sub litis, de fecha
veintinueve de setiembre de dos mil, del trece por ciento (13%) en dlares americanos,
contiene un cobro excesivo de intereses. 5.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, la pretensin
materia de autos versa sobre ejecucin de garantas, cuyo trmite se encuentra previsto en el
artculo 720 y siguientes del Cdigo Procesal Civil; por lo tanto, la causa petendi se reduce al
ttulo ejecutivo o de ejecucin. De esta manera, Montero Aroca ha sealado, respecto a esta
clase de demandas, que lo que se debe alegar es: (...) 1) que se tiene y se presenta un ttulo de
aquellos que la ley dice que llevan aparejada ejecucin; y, 2) que la obligacin documentada en el
ttulo cumple los requisitos legales. Estas dos circunstancias deben desprenderse del ttulo mismo, y
a partir de l nace el derecho del ejecutante a que el Juez despache la ejecucin y la lleve hasta el
final1. Segundo.- Que, conforme se ha establecido en reiteradas ejecutorias Supremas2, en
los procesos de ejecucin de garantas el ttulo de ejecucin lo constituye el documento que
contiene la garanta hipotecaria; que, para el presente caso resulta ser la Escritura Pblica de
Compra Venta, Financiamiento, Reconocimiento de Deuda y Constitucin de Prendas de
Transportes obrante a folios doce y el estado de cuenta de saldo deudor a folios veintitrs,
que cumple la funcin de sustentar la obligacin impaga. Tercero.- Que, el numeral 1220 del
Cdigo Civil establece que: Se entiende efectuado el pago slo cuando se ha ejecutado ntegramente la prestacin; por su parte, el artculo 1229 del mismo cuerpo de leyes, indica que la
prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado. Cuarto.- Que, el artculo 1243
del Cdigo Civil, dispone que: La tasa mxima del inters convencional compensatorio o moratorio, es fi jada por el Banco Central de Reserva del Per. Cualquier exceso sobre la tasa mxima da
lugar a la devolucin o a la imputacin al capital, a voluntad del deudor. Asimismo, el artculo
1354 del mencionado Cdigo, establece que las partes pueden determinar libremente el
contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo.
En tanto, el artculo 1245 del anotado Cdigo seala que: Cuando deba pagarse inters, sin
haberse fijado la tasa, el deudor debe abonar el inters legal. Quinto.- Que, al respecto, Csar
Fernndez Fernndez al comentar el artculo 1243 del Cdigo sustantivo3, refiere que: (...) la
fijacin de las mencionadas tasas mximas de inters convencional compensatorio y moratorio, reguladas por el Banco Central de Reserva del Per, es aplicable para las operaciones de crdito que
realicen los particulares, es decir, aquellas personas que no estn comprendidas dentro del sistema
financiero. (...) en cuanto a la segunda parte del artculo en comentario, es decir, en el supuesto de
que la tasa mxima del inters convencional compensatorio o moratorio sobrepasara la tasa fijada
por el Banco Central de Reserva del Per, se establece que cualquier exceso sobre la misma da lugar:
a voluntad del deudor: a) a la devolucin; o b) a la imputacin al capital. Ello significa que si se cobrara un inters ms all de lo establecido por el Banco Central de Reserva del Per, no se ocasionara la nulidad del contrato, sino cualquiera de los dos supuestos anteriormente mencionados. Sexto.- Que, la Ley Orgnica del Banco Central de Reserva del Per - Decreto Ley nmero 26123,
del treinta de diciembre de mil novecientos noventa y dos, indica en su artculo 51: El Banco
establece de conformidad con el Cdigo Civil, las tasas mximas de inters compensatorio, moratorio y legal, para las operaciones ajenas al Sistema Financiero. Las mencionadas tasas, as como el
ndice de Reajuste de Deuda y las tasas de inters para las obligaciones sujetas a este sistema, deben
guardar relacin con las tasas de inters prevalecientes en las entidades del Sistema Financiero.
Stimo.- Que, las partes en ejercicio de su autonoma privada pueden determinar libremente
los trminos del contrato que han de celebrar, gozando de libertad contractual o libertad de
configuracin interna; sin embargo, dicha autonoma privada est sujeta a ciertas limitaciones
que le impone la ley, conforme lo establece el artculo 1354 del Cdigo Civil, dispositivo invocado por la empresa recurrente como infringida en la resolucin de vista. Octavo.- Que, en
la escritura pblica de Compra Venta, Financiamiento, Reconocimiento de Deuda y Constitucin de Prendas de Transportes que constituye ttulo de ejecucin, celebrada entre la empre1 MONTERO AROCA, Juan. Ensayos de Derecho Procesal. Editorial Bosch, 1996, pgina 370.
2 Corte Suprema de Justicia. Casacin N. 1568-2003/Arequipa del 24 de octubre de 2003.
3 Autor: Csar Fernndez Fernndez en Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas. Derecho de
Obligaciones, Tomo VI. Editorial Gaceta Jurdica S.A., Primera Edicin. 2004.
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Instituto Pacfico
sa Volvo Per Sociedad Annima, Diomedes Carrillo Constantino, Myriam Garca Gayoso y
Amrica Express Sociedad Annima, esta ltima acord la compra de dos mnibus usados
marca Volvo, por el precio de ciento sesenta mil dlares americanos (US$ 160,000.00),
otorgando una cuota inicial de diez mil dlares americanos (US$ 10,000.00). En la clusula
segunda se pact un inters compensatorio del trece por ciento (13%) en dlares americanos,
que se encuentra incluido en el cronograma de cuotas que, como anexo A, se encuentra
inserto en la escritura pblica antes mencionada. Noveno.- Que, se tiene que la empresa
Breco Consultores Sociedad Annima, cesionaria de los derechos crediticios de Volvo Per
Sociedad Annima4, pretende cobrar a los ejecutados Amrica Express Sociedad Annima,
Diomedes Carrillo Constantino y Myriam Garca Gayoso la suma de once mil quinientos cuarenta y ocho dlares americanos con cuarenta y un centavos (US$ 11,548.41), monto que
corresponde a las cuotas nmeros cuarenta y seis, cuarenta y siete y cuarenta y ocho, ms los
respectivos intereses pactados, siendo concordante con el contenido del saldo deudor presentado con la demanda. Dcimo.- Que, por ejecutoria Suprema del veintisis de enero de dos
mil doce -Casacin nmero 893-2011-Lima-, este Supremo Tribunal declar fundado el recurso de casacin presentado por Breco Consultores Sociedad Annima y en consecuencia, nula
la resolucin de vista del treinta de junio de dos mil diez, al precisar que la controversia radica en determinar si los ejecutados han cumplido con el pago total de la suma puesta a cobro;
y, si fuera el caso, determinar si los pagos a cuenta de folios noventa a noventa y seis, han
extinguido tal obligacin, porque de acuerdo a lo expresado por la ejecutante en su declaracin asimilada de folios trescientos cincuenta y siete, al indicar: (...) podran corresponder al
monto amortizado de la obligacin, pero que en modo alguno, acreditan la cancelacin del saldo
cuyo pago reclama en su petitorio, demostrara que existe an pendiente parte del pago que
se reclama. Undcimo.- Que, es as que la Sala Superior determin que la parte ejecutada
pag sumas a cuenta de las cuotas nmeros cuarenta y seis, cuarenta y siete y cuarenta y ocho,
lo cual no implica por s sola la extincin de la obligacin, ya que los mismos se efectuaron
fuera del plazo convenido, debiendo liquidarse la deuda en ejecucin de sentencia; extremo
que debe entenderse consentido al no haber sido objeto del recurso de casacin, pues solo se
cuestiona ante esta Sala Suprema, el cobro excesivo de intereses compensatorios. Duodcimo.- Que, en efecto es de verse, que el recurrente Dimedes Carrillo Constantino, alega que
el inters compensatorio fijado en el Contrato de Compraventa, Financiamiento, Reconocimiento de Deuda y Constitucin de Prendas de Transportes, no es conforme al ordenamiento
legal, porque fue pactado por encima del inters permitido por ley, ya que las personas ajenas
al sistema financiero se encuentran impedidas de acordar tasas ms altas de las mximas establecidas por el Banco Central de Reserva del Per. Dcimo Tercero.- Que, al respecto, los
Jueces Superiores determinaron que: No es admisible la posibilidad de cuestionamiento de los
intereses pactados por las partes como parte del ejercicio de la contradiccin, pues los mismos provienen del pacto asumido por los contratantes y en caso de discrepancias -como pretende el apelante- respecto a la tasa fi jada (13%), se debe recurrir para su cuestionamiento a la va judicial correspondiente; esto es, desestim el argumento de la contradiccin respecto a la inexigibilidad
del cobro del exceso de los intereses. Dcimo Cuarto.- Que, an cuando tales consideraciones
no fueron expuestas en la parte resolutiva del auto cuestionado, resulta clara la decisin del
rgano jurisdiccional de rechazar las alegaciones del obligado respecto a la disminucin de los
intereses que debe cancelar por la ejecucin de las letras puestas a cobro. En tal sentido, nos
pronunciamos sobre este fundamento de la Sala Superior, al constituir el objeto del presente
recurso de casacin. Dcimo Quinto.- Que, si bien es cierto, el contrato es ley entre las partes,
conforme al principio pacta sunt servanda recogido en el artculo 1361 del Cdigo Civil, que
establece: Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos (...); tambin lo
es, que la intangibilidad de los acuerdos pasa por respetar las normas de orden pblico y de
obligatorio cumplimiento, sin que pueda admitirse pacto en contrario. Dcimo Sexto.- Que,
en el presente caso, se aprecia que la tasa de inters compensatorio registrado en el Banco
Central de Reserva del Per al veintinueve de setiembre del ao dos mil, fecha en la cual se
suscribi el contrato antes precisado, correspondi al doce punto cuarenta y siete por ciento
(12.47%), por lo que resulta evidente que la tasa pactada del trece por ciento (13%) es mayor a la mxima establecida por la entidad reguladora para las operaciones ajenas al sistema
financiero. Dcimo Stimo.- Que, en ese contexto, no se puede convalidar un pacto manifiestamente ilegal, que contraviene lo previsto en el numeral 1243 del Cdigo Civil, ya que al
4 A folios 24. Contrato de Cesin de Derechos Crediticios que celebran de una parte Volvo Per Sociedad Annima
y de la otra parte Breco Consultores Sociedad Annima.
Actualidad Civil
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Actualidad
Civil
Acto Jurdico
haberse fijado un inters superior a lo permitido por el Banco Central de Reserva del Per, se
infringi una norma legal de carcter imperativa. Razn por la cual, dicho acuerdo no puede
considerarse vlido, teniendo en cuenta lo dispuesto en la parte in fine del artculo 1354 del
mismo cuerpo de leyes; ordenndose que en su lugar se tenga en cuenta el inters legal para
la suma puesta a cobro, atendiendo a los alcances del artculo 1245 del citado Cdigo, pues
no se encuentra en discusin las sumas pagadas antes de la interposicin de la demanda,
conforme al petitum de sta. 6.- DECISIN: Por tales consideraciones y en aplicacin de lo
dispuesto por el artculo 396 del Cdigo Procesal Civil: 6.1. Declararon FUNDADO el recurso
de casacin interpuesto por el demandado Diomedes Carrillo Constantino de folios novecientos sesenta y ocho; en consecuencia, NULA la resolucin de vista del veinte de noviembre de
dos mil doce, de folios novecientos cincuenta y cinco, expedida por la Primera Sala Civil con
Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, en cuanto declara infundada la contradiccin respecto a la inexigibilidad del cobro del exceso de los intereses. Actuando en sede de instancia, lo REVOCARON; y, REFORMANDOLO declararon que la suma
puesta a cobro se debe liquidar aplicando el inters legal fijado por el Banco Central de Reserva del Per; y teniendo en cuenta los depsitos efectuados; la CONFIRMARON en lo dems que contiene. 6.2. DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Breco Consultores Sociedad Annima con Amrica Express Sociedad Annima y otros, sobre ejecucin de garanta; y los devolvieron. Interviene como ponente la Jueza Suprema seora Tello Gilardi.SS.
PUERTAS
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Instituto Pacfico
Febrero / 2015
Ao 1 Volumen 8
OBLIGACIONES
Actualidad
Obligaciones
Obligaciones
rea
Civil
Contenido
DOCTRINA PRCTICA Juan Espinoza Espinoza: La clusula penal
154
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: El plazo judicial de la ejecucin de la obligacin puede fijarlo el

CONTESTAMOS
juez a pesar de no habrsele solicitado
178
Doctrina prctica
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
Es inexigible el convenio arbitral al tercero a favor de quien se celebr el

180
contrato (Casacin N. 288-2014 LIMA)
DOCTRINA PRCTICA
La clusula penal
Juan Espinoza Espinoza*
Miembro Correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba (Argentina)
El problema parece destinado a un inextricable quiasma (cruce de palabras):

la clusula penal no resarce para sancionar; pero sanciona para resarcir y,
viceversa, no sanciona para resarcir; pero resarce para sancionar.
SUMARIO
Silvio MAZZARESE, Clausola penale (184)
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
Definicin
Encuadramiento sistemtico y breve anlisis comparativo
Funciones
La clusula penal autonoma o accesoria?
Diferencia con figuras afines
Puede equipararse la clusula penal a moratoria a un inters moratorio?
Clusula penal y responsabilidad precontractual
Estructura de la clusula penal
La ilicitud de la clusula penal
La clusula penal y la clusula abusiva
La clusula penal dentro del esquema de la responsabilidad contractual
La prohibicin del cmulo frente a los remedios ordinarios de tutela del crdito
La reduccin de la clusula penal excesiva
* Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la
Pontificia Universidad Catlica del Per.
154
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
1. Definicin
La clusula penal es definida como un negocio jurdico o una convencin o estipulacin
accesoria por la cual una persona, a fin de
reforzar el cumplimiento de la obligacin,
se compromete a satisfacer cierta prestacin
indemnizatoria si no cumple lo debido o lo
hace tarda o irregularmente1.
2. Encuadramiento sistemtico y
breve anlisis comparativo
El Cdigo Civil peruano regula la clusula
penal compensatoria en el artculo 1341, el
cual establece que:
El pacto por el que se acuerda que, en caso de
incumplimiento, uno de los contratantes queda
obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto
de limitar el resarcimiento a esta prestacin y a
que se devuelva la contraprestacin, si la hubiere;
salvo que se haya estipulado la indemnizacin
del dao ulterior. En este ltimo caso, el deudor
deber pagar el ntegro de la penalidad, pero sta
se computa como parte de los daos y perjuicios
si fueran mayores.
Se observa que la limitacin del resarcimiento es un efecto natural de la clusula

penal, que es derogable por una diversa
voluntad de las partes, que se manifiesta
expresamente en la clusula de resarcibilidad del dao ulterior2. El artculo 1343
c.c. norma que:
Para exigir la pena no es necesario que el
acreedor pruebe los daos y perjuicios sufridos.
Sin embargo, ella solo puede exigirse cuando el
incumplimiento obedece a causa imputable al
deudor, salvo pacto en contrario.
De este mandato se interpreta que no se

requiere de la prueba del dao an cuando
los daos que se produzcan en concreto sean
en mayor o menor medida de aquellos cuan-
1 Ada KEMELMAJER DE CARLUCCI, La clusula penal.

Su rgimen jurdico en el derecho civil, comercial, laboral, administrativo, tributario, internacional y procesal,
Depalma; Buenos Aires, 1981, 17.
2 Silvio MAZZARESE, Clausola penale Artt. 1382-1384, Il
Codice Civile. Commentario, dirigido por Piero SCHLESINGER, Giuffr, Milano, 1999, 66.
RESUMEN
Se hace aqu un anlisis integral de la clusula
penal, tanto desde su regulacin en nuestro
medio como en el derecho comparado
(legislaciones francesa, alemana, italiana,
Common Law, derecho comunitario, entre
otros). As, el autor aborda aspectos centrales
de la figura, como su naturaleza, funciones
(dentro de la responsabilidad contractual),
estructura; tratndose temas polmicos,
como el cuestionamiento a su carcter accesorio o la posibilidad de su reduccin legal
por excesividad. Se trata, por lo dems, de un
trabajo prolijo en hacer distinciones respecto
de otras figuras legales, como es la (supuesta)
equiparacin de la clusula penal (moratoria)
con el inters moratorio o frente a las clusulas abusivas; abordndose incluso temas poco
tratados en nuestro medio, como el empleo
de penalidades en la etapa precontractual (o
de tratativas contractuales).
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil: arts. 1341 al 1350.
PALABRAS CLAVE
Clusula penal / Responsabilidad extracontractual / Responsabilidad precontractual /Tutela
del crdito
tificados en la clusula, o incluso, aunque no

se produzca dao alguno3.
El principio de mutabilidad parcial de la
clusula penal est recogido en el artculo
1346 c.c., el cual norma que:
El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente
excesiva o cuando la obligacin principal hubiese
sido en parte o irregularmente cumplida.
Se sostiene que el exceso es sancionado con

el encaminar hacia la equidad la prestacin
pactada por las partes y con una intervencin
judicial de conservacin correctiva del pacto,
3 Silvio MAZZARESE, op. cit., 67.
Actualidad Civil
155
Actualidad
Civil
Obligaciones
o, de integracin sustitutiva del mismo, que

preserva la justa utilidad del acuerdo o del
intercambio4. En el caso que la obligacin
se haya cumplido en parte o de manera
irregular, la reduccin opera en el sentido
de reprimir penalidades usurarias. As, el
principio general de represin de la usura
no se refiere solo, en sentido estricto, a los
contratos y a los intereses usureros, sino se
refiere, en un aspecto general, a los contratos
y a las clusulas que realicen usuras reales,
esto es, una prestacin excesiva a cargo del
deudor (no importa si esta se realice mediante
un efecto real, o mediante un efecto obligatorio, en un contrato unilateral o un contrato
sinalagmtico5.
KEMELMAJER DE CARLUCCI dice:

penal[Laes]clusula
un negocio
jurdico o una convencin o estipulacin accesoria por

la cual una persona, a fin de reforzar el cumplimiento de la obligacin, se compromete a
satisfacer cierta prestacin indemnizatoria si no cumple lo debido o lo
hace tarda o irregularmente .
En la experiencia jurdica francesa, la

clusula penal se regula en el artculo 1152,
en material de dao contractual y en los
arts. 1226 al 1233, en materia de obligaciones con clusula penal. El Code define en
el artculo 1226 a la clusula penal como
aquella por la cual una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin,
se compromete a algo para el caso de incumplimiento. El artculo 1227 establece
que la nulidad de la obligacin principal
comportar la de la clusula penal; pero que
4 Silvio MAZZARESE, op. cit., 72-73.
156
Instituto Pacfico
la nulidad de esta no comportar la de la

obligacin principal. El artculo 1228 norma
que El acreedor, en lugar de reclamar la
pena estipulada contra el deudor que se
hubiera constituido en mora, podr exigir
el cumplimiento de la obligacin principal.
La no acumulacin de la clusula penal
compensatoria est regulada en el artculo
1229, el cual precisa que:
La clusula penal es la compensacin por daos
y perjuicios que el acreedor sufre por el incumplimiento de la obligacin principal.
Este no podr reclamar al mismo tiempo el
principal y la pena, a menos que esta haya sido
estipulada para el caso de simple retraso.
El artculo 1230 norma que:

Contenga o no contenga la obligacin primitiva
un trmino en el que deba ser cumplida, solo se
incurrir en la pena cuando aquel que se hubiera
obligado, bien a tomar, o bien a hacer, se constituyera en mora.
Se hace un tratamiento diferenciado si la

obligacin principal es divisible o indivisible.
As el artculo 1232 establece:
Cuando la obligacin primitiva contratada con
una clusula penal fuera de una cosa indivisible,
se incurrir en la pena por el incumplimiento de
uno solo de los herederos del deudor, y podr
ser reclamada, bien la totalidad contra aqul que
efectu el incumplimiento, o bien contra cada
uno de los coherederos con respecto a su parte y
porcin, e hipotecariamente por la totalidad, sin
perjuicio de su recurso contra aqul por causa del
cual se incurri en la pena.
Por su parte, el artculo 1233 norma:

Cuando la obligacin primitiva contratada bajo
pena sea divisible, solo incurrir en la pena aqul
de los herederos del deudor que incumpla esta
obligacin, y solamente con relacin a la parte a
la que estuviera obligado en la obligacin principal, sin que exista accin contra aquellos que la
hubieran cumplido.
Esta regla tiene una excepcin para el caso en
que la clusula penal hubiera sido aadida con
la intencin de que el pago no se pueda efectuar
parcialmente, y un coheredero haya impedido el
cumplimiento de la obligacin en su totalidad. En
ese caso, podr ser exigida contra l la pena entera, y contra los otros coherederos por su porcin
solamente, sin perjuicio de su recurso.
Doctrina prctica
Tanto el artculo 1152 como el 1231 se reforman por la Ley No. 597, del 09.07.75,
de reforma de la disciplina del Code civil
en materia de clusula penal (regulando la
posibilidad que el juez aumente la penalidad,
cuando esta sea diminuta) y la Ley No. 1097,
del 11.10.85, que establece limitadamente la
posibilidad que el juez intervenga de oficio. La
reforma del setenta y cinco ha sido, no en su
adopcin formal, sino en su inspiracin sustancial, una adecuacin normativa (casi una
interpretacin autntica) de la elaboracin
histrico-doctrinal y del trabajo aplicativojudicial que ha caracterizado constantemente
la cultura jurdica francesa6. En efecto, el reformado artculo 1152 establece lo siguiente:
Cuando el acuerdo disponga que aqul que
falte a su cumplimiento pagar una cierta suma
a ttulo de indemnizacin por daos y perjuicios,
no podr ser autorizada a la otra parte una suma
ni mayor, ni menor.
No obstante, el juez podr, incluso de oficio, moderar o aumentar la indemnizacin que hubiera
sido convenida, si fuera manifiestamente excesiva o
irrisoria. Toda estipulacin en contrario se reputar
como no escrita. (El subrayado es mo).
El artculo 1231 del Code regula que:

Cuando la obligacin hubiera sido cumplida en
parte, la pena convenida podr, incluso de oficio,
ser disminuida por el juez en proporcin del inters
que el cumplimiento parcial hubiera proporcionado al acreedor, sin perjuicio de la aplicacin del
artculo 1152. Toda estipulacin en contrario se
reputar como no escrita.
Las penalidades judiciales o astreintes, similares al Geldstrafe y las Ungehorsamsstrafen

alemanas, son figuras sancionadoras tpicas y
excepcionales7. Tienen un carcter pecuniario
de estructura obligatoria, y se configuran por
la referencia a un sujeto pasivo que no observa
un comportamiento debido en la ejecucin
de un procedimiento jurisdiccional8. Esta
figura tambin ha sido asimilada en Blgica,
mediante ley del 31.01.80.
8 Silvio MAZZARESE, op. cit.
En el derecho alemn, el principal cuerpo

normativo que regula la Vertragsstrafe, es el
Cdigo Civil (BGB), en los arts. 339 al 345.
El 339 prescribe que:
Si el deudor promete el pago de una suma de
dinero como pena en caso de que no cumpla su
obligacin o de que no la cumpla de la forma adecuada, la pena es realizable si incurre en mora. Si la
prestacin debida consiste en una omisin, la pena
se impone tan pronto como se cometa cualquier
acto que contravenga la obligacin.
El 340 norma que:

1. Si el deudor ha prometido la pena en caso de
que no cumpla su obligacin, el acreedor puede
exigir la pena en vez del cumplimiento. Si el
acreedor declara al deudor que le exige la pena,
la pretensin de cumplimiento queda excluida.
2. Si el acreedor tiene una pretensin de indemnizacin por el incumplimiento, puede exigir la pena
como una cantidad mnima del dao. La pretensin
por daos mayores no queda excluida.
Nota particular es que la penalidad convenida

puede consistir en una suma de dinero o en
una prestacin diversa9. As, el 342 regula
que:
Si se promete como pena una prestacin distinta
al pago de una suma de dinero, se aplican las
disposiciones de los 339 a 34110; la pretensin
de indemnizacin queda excluida si el acreedor
exige la pena.
Se seala que la normativa de la Vertragsstrafe reposa en la distincin entre penalidad

por incumplimiento y penalidad por el
inexacto cumplimiento, cuyo supuesto ms
significativo est, sin lugar a dudas (pero no
solo) representado por el retardo, al cual,
10 El cual norma lo siguiente:
1. Si el deudor ha prometido la pena, en caso de que
no se cumpla su obligacin de la forma adecuada,
especialmente si no la cumple en el tiempo debido, el acreedor puede exigir la pena adems del
cumplimiento,
2. Si el acreedor tuviese una pretensin de indemnizacin basndose en el cumplimiento inadecuado,
se aplican las disposiciones del 340,2.
3. Si el acreedor acepta el cumplimiento, puede exigir
la pena solo si en el momento de la aceptacin se
reserva el derecho de hacerlo.
Actualidad Civil
157
Actualidad
Civil
Obligaciones
en cambio, otros cdigos, como el italiano

(art. 1382), hacen limitada referencia11. A
propsito de la relacin entre resarcibilidad
y resarcimiento del dao, el BGB deja a salvo el resarcimiento del mayor dao, tanto
cuando se trate de incumplimiento, como
cuando se trate de inexacto cumplimiento12.
La resarcibilidad del mayor dao se excluye
cuando la penalidad tenga como objeto una
prestacin no pecuniaria ( 342)13. El 343
del BGB prescribe:
1. Si la pena debida es desproporcionadamente
alta, puede reducirse a una cantidad razonable
mediante sentencia judicial a peticin del deudor.
En la determinacin de lo razonable se tendr en
cuenta todo inters legtimo del acreedor, no solo
el inters patrimonial. Tras el pago de la sancin
queda excluida la pretensin de reduccin.
2. Lo mismo se aplica tambin, aparte de en los
casos contemplados en los 339 y 342, si alguien
promete una pena en caso de que realice u omita
algn acto.
Este artculo permite al juez reducir; pero

no tambin, como en el reciente derecho
francs, aumentar la penalidad estipulada; de
otra parte, la falta de previsin del aumento
judicial de una penalidad irrisoria o, inferior
a los daos reales es coherente dentro un sistema jurdico, como el alemn, que prev en
todo caso la resarcibilidad del dao ulterior,
a diferencia de otros ordenamientos, como el
nuestro (se refiere al italiano; pero se aplica
al peruano, concretamente al art. 1341 c.c.),
en los cuales tal ulterior tutela del acreedor
presupone un previo y explcito pacto entre
las partes (art. 1382 c.c.ita.)14.
En el Common Law, sea en el derecho ingls
como el estadounidense, se distinguen dos
especies de clusula penal, los liquidated
damages y las penalties, de las cuales
los primeros estn consentidos y la segunda
prohibida15. En efecto, se sostiene que los
11
12
13
14
15
158
Silvio MAZZARESE, op. cit.

Silvio MAZZARESE, op. cit., 112.
Instituto Pacfico
contrayentes, en el momento mismo de la

formacin del contrato, pueden acordar respecto de la determinacin de una suma que
deber ser pagada en el caso en el cual una
de ellas no cumpla con su obligacin16. Como
ejemplo, se pone al arrendatario de una nave
que se compromete a pagar una cantidad al
armador por cada da sucesivo al fijado para
la entrega, denominada demurrage clause17.
Los liquidated damages son clusulas de anticipada evaluacin del dao consecuente al
incumplimiento de la particular obligacin
considerada. En otras palabras, la estipulacin de una clusula en tal sentido, importa
que el contrayente que sufre el incumplimiento tiene el derecho de solicitar solo la suma
preventivamente establecida para el resarcimiento, siendo irrelevante la consideracin
de la real entidad del dao18. La penalty se
establece, en garanta del crdito contractual,
in terrorem, con la finalidad de desincentivar
el incumplimiento y consiste, precisamente,
en la predisposicin de una suma a pagarse
por el deudor incumpliente como multa
por el incumplimiento y es de tipo y cualidad
extravagant and unconscionable respecto a lo
debido19.
En presencia de una clusula liquidated damages, cuando se prueba el incumplimiento
que hace eficaz la clusula, el acreedor tiene
el derecho de recibir la suma pactada sin
deber probar la existencia ni la entidad de los
daos ocasionados; pero no puede pretender
el resarcimiento del eventual mayor dao20.
La penalty, como tal, es irrecoverable y la
pretensin del acreedor no es enforceable: el
promisario que acta en fuerza de tal clusula
puede obtener solo el resarcimiento del dao
que, segn las reglas ordinarias, demuestre
haber efectivamente soportado y no est
legitimado a recibir la suma pactada sino ha
16 Giovanni CRISCUOLI, Il contratto nel diritto inglese,
segunda edicin, CEDAM, Padova, 1990, 443.
17 Giovanni CRISCUOLI, op. cit.
18 Giovanni CRISCUOLI, op. cit.
19 Giovanni CRISCUOLI, op. cit., 444.
Doctrina prctica
sufrido realmente un dao de tal entidad21.
Frente a ello, el acreedor puede actuar, en
vez de on the penalty clause, directamente for
breach of contract22.
SILVIO MAZZARESE dice:

La limitacin del
resarcimiento
es
un efecto natural
de la clusula penal, que es derogable por una diversa voluntad de
las partes, que se
manifiesta expresamente en la clusula de resarcibilidad del dao ulterior .
A nivel de derecho comunitario, se cuenta

con la Resolucin (78) 3, adoptada por el
Comit de Ministros del Consejo de Europa
el 20.01.78, durante la 281 reunin de los
Delegados de los Ministros, sobre la uniformizacin de la disciplina de las clusulas penales.
Sus notas caractersticas son23:
a. La definicin de la clusula penal (art. 1)
que pone de relieve tanto la accesoriedad
contractual como la prestacin pecuniaria. As, se establece que:
A efectos de la Resolucin, se considerar
clusula penal toda clusula que figure en un
contrato en virtud de la cual el deudor, sino
ejecuta la obligacin principal, deber pagar
una cantidad de dinero como pena o como
indemnizacin.
penalidad no deba excluir la posibilidad,

para el acreedor, de solicitar el cumplimiento. El artculo 2 norma:
El acreedor no podr obtener al mismo tiempo
la ejecucin de la obligacin principal estipulada en el contrato y la cantidad fijada, a no ser
que dicha cantidad se hubiera acordado por
un retraso en la ejecucin. Toda estipulacin
en contrario ser nula.
d. El artculo 4 precisa que:

No podr exigirse la cantidad estipulada si el
deudor no fuera responsable del incumplimiento de la obligacin principal.
Ahora bien, tambin han de tenerse en cuenta

los Principios del Derecho Europeo de los
Contratos (PDEC): estos Principios, por una
parte, confirman de manera muy sinttica;
pero sustancial, lo que estaba contenido
en la Resolucin de 1978 y, por otra, son
tan generales y genricos que provocarn,
previsiblemente, tales y tantas dudas interpretativas, con respecto a las experiencias
normativas nacionales, que hacen correr el
riesgo de caer en el exacto contrario de una
segura uniformizacin del derecho europeo
de las clusulas penales24. En efecto, el art.
9:509 (indemnizacin pactada para el caso
de incumplimiento) reza que:
(1) Si se hubiera dispuesto en el contrato que
en caso de incumplimiento de una parte sta
deber pagar una suma determinada de dinero
a la parte lesionada por dicho incumplimiento,
el perjudicado recibir dicho importe con independencia del dao efectivamente causado.
(2) Sin embargo y aun cuando se haya dispuesto
otra cosa, la cantidad pactada podr reducirse
a una cifra ms razonable, si su importe resultara manifiestamente excesivo en proporcin
al dao provocado por el incumplimiento y a
las dems circunstancias.
b. La no acumulabilidad con la accin dirigida a obtener el exacto cumplimiento,

salvo el supuesto que la penalidad moratoria (art. 2).
c. La compatibilidad con la accin contractual, en el sentido que la presencia de la
Se observa que, aun cuando este artculo

regula la indemnizacin pactada para incumplimiento y no la clusula penal propiamente
dicha, crea grandes problemas de adecua-

24 Carlo CASTRONUOVO y Salvatore MAZZAMUTO,

Manuale di Diritto Privato Europeo, Vol. II, Giuffr,
Milano, 2007, 553.
Actualidad Civil
159
Actualidad
Civil
Obligaciones
cin al interior de cada pas25. Por ejemplo,

en la definicin de la Resolucin de 1978 se
limita la clusula penal al pago de una cantidad de dinero y los PDEC un principio de
este tipo no es acogido26.
IMPORTANTE
Las penalidades judiciales o astreintes, similares al Geldstrafe y
las Ungehorsamsstrafen alemanas,
son figuras sancionadoras tpicas y
excepcionales. Tienen un carcter
pecuniario de estructura obligatoria, y se configuran por la referencia a un sujeto pasivo que no observa un comportamiento debido
en la ejecucin de un procedimiento jurisdiccional.
Volviendo al artculo 1341 c.c., surge una
pregunta: sera calificada en nuestro sistema
como clusula penal aquella que, en caso
de incumplimiento, obligue al pago de una
prestacin de hacer o de no hacer? En mi
opinin, del marco normativo delineado por
el citado numeral, se hace referencia al pago
o a la prestacin y no se circunscribe a una
de naturaleza dineraria; por consiguiente, la
respuesta correcta sera la afirmativa. En este
sentido, la falta de previsin normativa de
un particular objeto de la prestacin penal,
especialmente si se vincula a la funcin tpica
de la clusula, requiere de una evaluacin de
la eventual ilicitud a medir no solo en relacin
a los usuales criterios de la directa contrariedad a la ley, sino tambin en referencia a
los criterios de individualizacin del fraude
a la ley: la referencia de la prestacin penal
a especficos contenidos de dar, hacer y no
hacer y la tipicidad de la funcin penal requieren una actividad interpretativa dirigida a
25 Carlo CASTRONUOVO y Salvatore MAZZAMUTO, op.

cit.
26 Carlo CASTRONUOVO y Salvatore MAZZAMUTO, op.
cit., 554.
160
Instituto Pacfico
limitar la posibilidad que las partes obtengan

resultados ilcitos o fraudulentos27.
3. Funciones
En doctrina, se individualizan las siguientes
funciones:
a. Funcin resarcitoria, por esta funcin
no se entiende la igualdad formal de
la penalidad con la sancin (verdadera
y propia o en sentido estricto) del resarcimiento, sino se entiende la correspondencia sustancial de la misma con razones
crediticias de reintegracin patrimonial
que quedan confiadas a la autonoma
privada (denominada clusula acuerdo) y que han sido excluidas de la usual
carga probatoria de la cuantificacin del
dao (denominada independencia de la
prueba del dao)28. Se agrega que, es
innegable que la obligacin penal se considera, en abstracto, destinada a cumplir
(y en concreto pueda realizar) tambin
una funcin correspondiente (o anloga)
a la de la obligacin resarcitoria, especialmente si se redimensiona, conceptualmente, la correlacin del resarcimiento al
monto real de los daos y si, del mismo
resarcimiento se considera la naturaleza
sustancialmente reparadora29. Sin embargo, se critica la falta de coherencia de
la posicin que entiende que la clusula
penal tiene exclusivamente la funcin
resarcitoria, cuando se afirma que la
norma que permite la exigibilidad de la
penalidad independientemente de la
prueba del dao, si es leda en clave de
resarcimiento, exonera seguramente al
acreedor de la prueba, debida de otra
forma, sea de la simple existencia que
del exacto monto del dao; pero una
igual y coherente clave de lectura no
debera de inhibir la prueba contraria al
deudor30.
27
28
29
30

Doctrina prctica
b. Funcin punitiva, esta funcin tambin
denominada aflictiva, niega que la
clusula penal tenga funcin resarcitoria
y le atribuye la finalidad inmanente de
constituir una verdadera y propia sancin,
o decididamente una pena por la inobservancia del comportamiento debido31.
c. La funcin sancionadora, esta posicin
parte de la tipicidad sancionadora de la
obligacin penal y reconoce la pertinencia en el ordenamiento jurdico italiano
resultando aplicable tambin al peruano de una especie calificada de sancin
civil y reconoce concretamente en los
arts. 1382 al 1384 c.c.ita. el paradigma
central de referencia y sus principios de
derecho comn32. La crtica es el carcter
abstracto de esta funcin que no hace
ms que identificarse con s misma33.
En efecto la tipicidad sancionadora es
calificada no resarcitoria, no aflictiva,
sino la de poner la obligacin penal,
ah donde el problema es justo aquel de
establecer en qu consiste la autonoma
y la originalidad sancionadora de tal
obligacin respecto al verdadero y propio
resarcimiento, a la afliccin de una pena
privada y a los otros remedios civiles de
carcter reparados o indemnizatorio34.
d. La funcin dualista, se individualiza la
naturaleza sancionadora de la obligacin
penal en la funcin dualista de mutua
exclusividad y de conjunta exhaustividad
de la reduccin resarcitoria de los daos
y de la mera afliccin de la prestacin
debida35. En una frmula sinttica: la
obligacin penal tiene una principal
funcin dualista que tiene un resultado
sancionador o limitadamente resarcitorio o meramente aflictivo, segn una
tpica combinacin binaria en la cual
la ley compone en abstracto y permite en
31
32
33
34
35

concreto que la funcin resarcitoria y la

aflictiva sean mutuamente exclusivas y
conjuntamente exhaustivas36.
4. La clusula penal autnoma o

accesoria?
El artculo 1345 c.c. norma que:
La nulidad de la clusula penal no origina la de
la obligacin principal.
Un problema que ha planteado la doctrina

es el de la autonoma o accesoriedad de la
clusula penal. Dentro de la primera corriente de pensamiento, se sostiene que si
se mira los supuestos ms comunes en los
cuales la clusula penal accede a los contratos que implican efectos obligatorios (venta,
suministro, obra, transporte) uno advierte
que las partes, incluyendo la clusula, tienen
como objetivo la realizacin de una finalidad
prctica: entienden establecer una sancin
por el incumplimiento (o por el retardo en
el cumplimiento) de la obligacin que nace
del contrato. En la previsin legal y en la intencin de las partes, la finalidad perseguida
con el contrato y con la clusula penal son
diversas y no influyen entre s; por ello la
autonoma causal y negocial de la clusula
penal no puede ser negada37. Frente a ello,
en posicin que comparto, se afirma que
entre obligacin principal y penal subsiste
una relacin necesaria; pero no recproca:
los cambios con efectos jurdicos que afectan
a la obligacin principal pueden involucrar
tambin a la obligacin accesoria que tiene
el ttulo de clusula penal, configurndola,
por ejemplo, en un hecho extintivo; pero
no se puede afirmar una correspondiente
relacin inversa38. Ello no obstaculiza una
reconstruccin terica de esta figura en clave
de clusula-negocio39.

37 Andrea MAGAZZU, voz Clausola penale, en Enciclopedia
del Diritto, VII, Giuffr, Milano, 1960, 189-190.
Actualidad Civil
161
Actualidad
Civil
Obligaciones
5. Diferencia con figuras afines

En doctrina, se distingue la penalidad pura
de la penalidad impura. Por pura, se
entiende aquella penalidad que las partes
estipulan de manera independiente del resarcimiento, en cuanto, adicionalmente a la
penalidad contractual, el acreedor se reserva
el derecho de solicitar los eventuales daos, de
los cuales, por lo tanto, deber demostrar la
entidad segn las reglas ordinarias40. Impura
es la penalidad en la cual la referencia de las
partes al resarcimiento de los daos produce,
sea el efecto limitativo del resarcimiento,
salvo, si se ha convenido, la resarcibilidad
de los daos ulteriores, sea la prohibicin
del cmulo con la prestacin principal41.
Se cuestiona esta clasificacin porque en el
sistema del cdigo existe la pertinencia de
una justa (porque secundum ius) excesividad
aflictiva, que tal no sera (porque contra ius)
si la afliccin, como en la penalidad pura, se
acumula al resarcimiento y no fuese siquiera
reducible. En otras palabras, la denominada
penalidad pura, al ir contra lo dispuesto por
el Cdigo Civil en materia de clusula penal,
vale decir, la posibilidad de reajuste en caso
de exceso (art. 1346), estara empaada de
ilicitud por contravenir una norma de carcter
imperativo.
Las clusulas de resarcimiento, a diferencia
de las penalidades, subordinan su eficacia a
la efectiva existencia del dao; pero, anlogamente a la clusula penal, reservan a las
partes delimitar la cuantificacin de la suma
a liquidarse42. Sin embargo, estas clusulas
seran inadmisibles en sistemas como el italiano o el peruano. En este ltimo caso, por
contravencin al artculo 1328 c.c.
Las arras confirmatorias estn reguladas en
el artculo 1477 c.c., de la siguiente manera:
La entrega de arras confirmatorias importa la
conclusin del contrato. En caso de cumplimiento,
quien recibi las arras las devolver o las impu40 Silvio MAZZARESE, op. cit., 212.
162
Instituto Pacfico
tar sobre su crdito, segn la naturaleza de la

prestacin.
Se explica que la arra confirmatoria consiste en

un negocio jurdico bilateral, que se perfecciona con la entrega que una parte hace a la otra
de una suma de dinero o de una determinada
cantidad de cosas fungibles (Marini 1988,
2; Bavetta 1963, 28 y ss.). La funcin de la
arra es diversa, segn el desenvolverse de la
relacin jurdica; si el contrato se cumple, esta
funge de anticipo si a darla es el contrayente
que cumple la prestacin; al contrario, si el
contrato se incumple la arra asume funcin
resarcitoria si el contrayente que no incumple
declara apartarse del contrato y retener la arra;
asume, en cambio, funcin de garanta, cuando
el contrayente que no incumple solicita la ejecucin del contrato o solicite su resolucin. La
arra, en estos casos, puede ser retenida hasta
la liquidacin de daos que se resuelve segn
las reglas ordinarias (De Nova 1995, 421)43.
En efecto, el artculo 1478 c.c., norma:
Si la parte que hubiese entregado las arras no
cumple la obligacin por causa imputable a ella,
la otra parte puede dejar sin efecto el contrato
conservando las arras. Si quien no cumpli es la
parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin
efecto el contrato y exigir el doble de las arras.
Se afirma que solo en el caso en el cual la

arra asuma funcin resarcitoria puede haber
alguna afinidad con la clusula penal: en efecto, tanto la primera, como la ltima, implica
un anticipado resarcimiento del dao en caso
de falta de cumplimiento44. As, el artculo
1479 c.c., prescribe:
Si la parte que no ha incumplido la obligacin
prefiere demandar la ejecucin o la resolucin del
contrato, la indemnizacin de daos y perjuicios
se regula por las normas generales.
Se sostiene que la diferencia estriba en que

la arra confirmatoria presupone el efecto
real de la transferencia al accipiens de la propiedad de la cosa que constituye su objeto,
43 Massimiliano DE LUCCA, La clausola penale, Giuffr,
Milano, 1998, 43.
44 Massimiliano DE LUCCA, op. cit.
Doctrina prctica
mientras que la clusula penal pone solo la
obligacin de prestar alguna cosa en caso de
incumplimiento45. En la experiencia jurdica
italiana, la jurisprudencia, sea de legitimidad
como la de mrito, ha afirmado la distincin
entre estas dos instituciones, individualizando
en la arra confirmatoria un valor a cuenta
sobre la prestacin a cumplirse, y en la
clusula penal exclusivamente la anticipada
liquidacin del dao: al juez de mrito se le
requiere verificar si en el caso concreto, la
entrega anticipada de una suma de dinero o
de otras cosas fungibles, segn la intencin
de las partes, haya sido efectuada a ttulo de
arra o de penalidad46. Tambin, se admite el
concurso de clusula penal y arra, visto que la
ley les atribuye una funcin jurdica diversa y,
por tanto, tutelando intereses jurdicos diversos, pueden coexistir en el mismo contrato47.
Las arras de retractacin estn reguladas en
el artculo 1480 c.c., el cual norma:
La entrega de las arras de retractacin solo es
vlida en los contratos preparatorios y concede a
las partes el derecho de retractarse de ellos.
Autorizada doctrina, ensea que, a diferencia

de la arra confirmatoria, la penitenciaria (en
el Codice, de retractacin en el c.c.) implica
el derecho de apartamiento (en el Codice,
retracto en el c.c.) del contrato48. Entonces,
el limitado mbito de las arras de retractacin:
contratos preparatorios y derecho al retracto,
hace la diferencia con la clusula penal.
6. Puede equipararse la clusula

penal a moratoria a un inters
moratorio?
La clusula penal moratoria est contemplada
en el artculo 1342 c.c., el cual precisa:
45 Massimiliano DE LUCCA, op. cit., 44.
46 Massimiliano DE LUCCA, op. cit., 45, quien cita la
Casacin N. 367, del 14.02.67 y una sentencia de
Apelaciones de Napoli, del 22.04.70.
47 Massimiliano DE LUCCA, op. cit., 46, quien cita una
sentencia de Apelaciones de Napoli, del 04.12.57.
48 Massimo BIANCA, Diritto Civile, 3, Il Contratto, segunda
edicin, Giuffr, 2000, 744.
Cuando la clusula penal se estipula para el caso

de mora o en seguridad de un pacto determinado,
el acreedor tiene derecho para exigir, adems de
la penalidad, el cumplimiento de la obligacin.
Se debe tener en cuenta que se considera

configurable la clusula penal que, solitamente pecuniaria, se mida en perodos fijos de retardo, en la cual las partes convienen () que
por cada da de retraso en el incumplimiento
(consistente, por ejemplo, en la entrega de la
mercanca, o en la terminacin de la obra) el
deudor deber pagar (por regla) una suma
de dinero en un monto fijo o en medida
progresiva49. Particularmente, el tendencial
carcter incoercible de las obligaciones de
hacer encuentra en la clusula penal moratoria (pero tambin en la de incumplimiento
o compensatoria) una solucin (por as decir)
de medio entre la inevitable conversin
en la obligacin resarcitoria (gravada con la
carga probatoria del acreedor insatisfecho) y
la eventual inadmisibilidad de la ejecucin
en forma especfica (perdurando, en diversos
casos concretos, el conocido brocardo del
nemo ad factum cogi potest nadie puede ser
obligado a actuar-)50. Tngase en cuenta
que la clusula penal moratoria no excluye51:
-
El resarcimiento del dao ulterior (si est

pactado).
- La accin de cumplimiento.
- La demanda de resolucin y de resarcimiento por el sucesivo incumplimiento
definitivo.
Los intereses moratorios estn normados en
el artculo 1242 c.c. As:
El inters es compensatorio cuando constituye
la contraprestacin por el uso del dinero o de
cualquier otro bien.
Es moratorio cuanto tiene por finalidad indemnizar
la mora en el pago. (El subrayado es mo).
Los intereses moratorios o punitorios son

aquellos debidos en concepto de indemni49 Silvio MAZZARESE, op. cit., 386.
Actualidad Civil
163
Actualidad
Civil
Obligaciones
zacin por mora del deudor en el pago de

una obligacin dineraria, distinguindolos
de los mal llamados compensatorios, a los
cuales denominamos retributivos o lucrativos,
que son aquellos que se pagan por el uso de
un capital, con independencia del estado
de mora del deudor52. El inters moratorio
tiene por finalidad indemnizar la mora en el
pago. En otras palabras, el inters moratorio
constituye la reparacin por los daos que el
acreedor sufre por la mora del deudor en el
pago de una obligacin dineraria53.
Se sostiene que en presencia de incumplimiento no definitivo, ni el deudor, ni el
acreedor tienen la facultad de escoger un
resarcimiento que sustituya el cumplimiento
integral; pero son titulares de la obligacin
y el derecho relativos a aquel resarcimiento
que est destinado a reparar los perjuicios
econmicos del retardo y que se agrega al
deber de cumplir y el derecho de pretender la
prestacin an posible54. En este sentido, la
exigibilidad de una penalidad por el simple
retardo (art. 1382 c.c.ita.) y la resolucin del
contrato por incumplimiento (art. 1453 c.c.
ita.) confirman la centralidad de esta regla, la
cual es compatible, en el primer caso, con la
autnoma relevancia del prejuicio econmico
del retardo (sancionable con la penalidad) y,
en el segundo caso, con la autnoma relevancia de la falta de inters en la prestacin
tarda (sancionable con la resolucin)55.
Por ello, retardo, mora e incumplimiento
se encuadran en el mismo esquema sancionatorio: el ilcito contractual del deudor y la
obligacin, alternativa, del resarcimiento o de
la penalidad56.
52 Ada KEMELMAJER DE CARLUCCI, op. cit., 353.

53 Luciano BARCHI VELAOCHAGA, El dao en las obligaciones dinerarias, en Responsabilidad Civil II, Hacia una
unificacin de criterios de cuantificacin de los daos en
materia civil, penal y laboral, a cura de Juan ESPINOZA
ESPINOZA, Ed. Rodhas, Lima, 2006, 106.
54 Umberto BRECCIA, Le obbligazioni, Giuffr, Milano,
1991, 585.
164
Instituto Pacfico
Tanto la clusula penal como los intereses

moratorios tienen las siguientes similitudes:
los dos son accesorios de crditos principales,
tienen origen convencional y para su exigibilidad no es menester una conducta maliciosa,
bastando que sea imputable; tampoco requieren actividad jurisdiccional, sino que pueden
ser aplicados extrajudicialmente; ambos son
una estimacin anticipada de los daos y
perjuicios, sirviendo tambin como medio de
constreimiento de la voluntad del deudor;
el dao se presume, resultando intil que el
deudor pretenda acreditar la inexistencia de
perjuicios57. No obstante la diferencia conceptual de ambas figuras, en determinadas
circunstancias cumplen funciones anlogas58.
Este empleo indistinto de ambos conceptos
implica que, no obstante, se estipule una
clusula penal y esta contenga en realidad
un inters moratorio, el lmite que se debe
aplicar es el establecido en artculo 1243 c.c.,
que prescribe lo siguiente:
La tasa de inters convencional compensatorio
o moratorio es fijada por el Banco Central de
Reserva del Per.
Cualquier exceso sobre la tasa mxima da lugar
a la devolucin o a la imputacin del capital a
voluntad del deudor.
En la experiencia jurdica italiana, se observa

que, en cuanto a la relacin entre retardo y
mora, se discute en doctrina si el retardo relevante a los efectos de la penalidad puede ser
simple o debe ser calificado, entendindose por retardo calificado aquel precedido
por la constitucin en mora59. En este orden
de ideas segn parte de la doctrina (Trimarchi
1954, 99), la penalidad por retardo da vida a
una relacin jurdica distinta de aquella de la
obligacin principal; la constitucin en mora
formulada para esta ltima, por lo tanto,
no afecta la obligacin penal que, si deriva
de una clusula estipulada para el retardo,
57 Ada KEMELMAJER DE CARLUCCI, op. cit., 353-354.
58 Ada KEMELMAJER DE CARLUCCI, op. cit., 354.
59 Davide MIGLIASSO, La clausola penale, Giuffr, Milano,
2007, 247.
Doctrina prctica
surge directamente al verificarse esto60. En
sentido contrario, la constitucin en mora
es necesaria, solo para las prestaciones que se
realizan en el domicilio del deudor; para las
prestaciones que se realizan en el domicilio
del acreedor, el artculo 1219, 2 prrafo, inc.
3 del Cdigo Civil italiano, establece que la
constitucin en mora no es necesaria; por otra
parte, ha sido observado (Marini 1984, 111)
que en este caso mora y retardo coinciden
sustancialmente61.
IMPORTANTE
En doctrina, se individualizan las
siguientes funciones de la clusula
penal: resarcitoria, punitiva, sancionadora y dualista.
Se explica que el retardo puede coincidir
con la mora o con la falta de ejecucin; la
mora puede preceder sea al cumplimiento
tardo, como al incumplimiento definitivo; (el
retardo que ya determina) el incumplimiento,
segn el contenido y las modalidades propias
de la obligacin, puede impedir un sucesivo
cumplimiento, pero un (tal) incumplimiento
no extingue ni la obligacin del deudor de
cumplir, ni el derecho del acreedor de pretender la prestacin an posible62.
El sistema jurdico nacional no acoge el modelo del Codice. Autorizadamente se sostiene
que para que haya mora del deudor, deber
existir un retardo en la ejecucin de la prestacin, en forma contraria a derecho y por una
causa que le es imputable63. El artculo 1333
c.c. regula que:
Incurre en mora el obligado desde que el acreedor
le exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligacin.
60 Davide MIGLIASSO, op. cit.
61 Davide MIGLIASSO, op. cit., 248.
63 Luis MOISSET DE ESPANS, La mora en el derecho
peruano, argentino y comparado, Tabla XIII Editores,
Trujillo, 2006, 17.
No es necesaria la intimacin para que la mora

exista:
1. Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente.
2. Cuando de la naturaleza y circunstancias de
la obligacin resultare que la designacin del
tiempo en que haba de entregarse el bien,
o practicarse el servicio, hubiese sido motivo
determinante para contraerla.
3. Cuando el deudor manifieste por escrito su
negativa a cumplir la obligacin.
4. Cuando la intimacin no fuese posible por
causa imputable al deudor.
A propsito del inc. 2, se afirma que su

fundamento radica en la interpretacin de
la voluntad de las partes, pues se considera
que stas han entendido que por fuerza de
la naturaleza de la obligacin, el pago en
el momento oportuno era tan importante
que su omisin deba llevar aparejada la
responsabilidad del deudor. Por tal razn,
se suele decir que hay, en este sentido, una
estipulacin tcita de mora automtica, sin
que en realidad exista, naturalmente64. Tal es
el caso del plazo esencial, como el servicio de
limosina que transporte a la novia a la iglesia
a la hora de la boda. Sin embargo, se observa
la coincidencia entre la situacin de mora y de
incumplimiento definitivo. Por ello, estimamos, para que el deudor se encuentre en mora
y no en incumplimiento definitivo, que todava debe estar presente el inters del acreedor
en la ejecucin de la obligacin por el deudor.
Por ejemplo, si un banco contrata un pintor
de nota para la elaboracin de un leo con
el rostro del fundador de la institucin, a ser
colocado en el hall principal y develado el da
de la inauguracin de su nueva sede central,
y el deudor incumple con entregarlo en fecha
oportuna65; pero el banco sigue interesado
en obtener el cuadro66.
64 Felipe OSTERLING PARODI y Mario CASTILLO FREYRE,
siguiendo a Jorge Joaqun LLAMBAS, Sistemas de
constitucin en mora, Comentario al art. 1333 c.c., en
Cdigo Civil Comentado, T. VI, Derecho de las Obligaciones, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, 1043.
op. cit., 1045.
op. cit.
Actualidad Civil
165
Actualidad
Civil
Obligaciones
En atencin a estas consideraciones, por ejemplo, el retraso en el pago de la mensualidad, si

es que no se ha pactado expresamente la mora
automtica, requiere de la constitucin de
mora para que genere tanto el inters moratorio, como para que proceda la aplicacin de
la clusula penal moratoria. En efecto, de una
interpretacin sistemtica del artculo 1342
c.c. (cuando la clusula penal se estipula para
el caso de mora), 1242 segundo prrafo (el
inters es moratorio cuanto tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago), ambos
se activan con la constitucin en mora. En este
orden de ideas, de acuerdo al Cdigo Civil
peruano, no basta el retardo en la ejecucin
de la prestacin para que el deudor quede
constituido en mora sino que, debe tratarse
de un retardo imputable al deudor y adems,
se requiere la interpelacin por el acreedor67.
Sin embargo, frente a estas consideraciones, se
sostiene que la eficacia de la penalidad, ciertamente, se perfecciona con la constitucin en
mora del deudor; pero no debe considerarse
que sta no se perfecciones en presencia de
un simple retardo y de tolerancia manifestada por el acreedor por el cumplimiento
no tempestivo, especialmente en relacin al
contenido dispositivo de la clusula, a la naturaleza del contrato y al principio de buena
fe y correccin68.
7. Clusula penal y responsabilidad

precontractual
166
c.c.), por ejemplo, contraviniendo aquellas

tpicas obligaciones de informacin que, en
fase de tratativas o de formacin del contrato,
doctrina y jurisprudencia consideran referibles
al principio de buena fe69. Se agrega que,
los sujetos in contrahendo podran sostener
compulsoriamente la obligacin de buena fe
en las tratativas y en la formacin del contrato, sancionando la inobservancia mediante
una clusula penal que, con su tpica funcin
dualista (aflictivo-resarcitoria) predeterminase, en general, los daos a consecuencia del
denominado inters negativo o, en particular, los daos consecuencia de la violacin de
determinadas obligaciones precontractuales,
como la de la informacin, de custodia, de
reserva, entre otras70.
IMPORTANTE
Entre la obligacin principal y la
penal, subsiste una relacin necesaria, pero no recproca: los cambios
con efectos jurdicos que afectan a
la obligacin principal pueden involucrar tambin a la obligacin
accesoria que tiene el ttulo de
clusula penal, configurndola, por
ejemplo, en un hecho extintivo;
pero no se puede afirmar una correspondiente relacin inversa.
8. Estructura de la clusula penal
No hay impedimento legal alguno para

pactar una penalidad, si se violan los deberes de buena fe o de reserva dentro de las
tratativas. As, se podra pensar tambin en
una penalidad acordada en el caso de una
eventual, futura, obligacin resarcitoria que,
a ttulo de responsabilidad precontractual,
fuese debida por aquella de las partes en
tratativas que se aparte injustificadamente o,
violase en principio de la buena fe, al cual se
refieren los arts. 1337-1338 c.c. ita. (o 1362
a) El acuerdo, en la fase constitutiva, la

penalidad pactada requiere de un natural
y especfico acuerdo de las partes sobre
la clusula contractual71.
b) Los sujetos, el carcter de pacto de
la clusula penal lleva a considerar una
estructura subjetivamente bilateral, a la
67 Luciano BARCHI VELAOCHAGA, op. cit., 108.


Instituto Pacfico
Forman parte de la clusula penal los siguientes elementos:
Doctrina prctica
cual est vinculado el problema de las
derogaciones al principio de la identidad de los sujetos en el contrato y de
los sujetos de la clusula: principio que
desciende, sobre todo, de la eficacia que
el contrato produce, de regla, entre las
partes y, solo excepcionalmente, respecto
de terceros (art. 1372 c.c.ita) (aplicable
al art. 1361 c.c.)72. La identidad de los
sujetos en el contrato y los sujetos de la
clusula, incluso en el caso del contrato
a favor del tercero (art. 1457 c.c.), no
consiente que una penalidad pueda ser
puesta a cargo de un tercero73.
En el caso de la cesin de posicin
contractual (art.1435 c.c.), se sostiene
que las penalidades relativas a la cesin
del contrato se refieren solo al contrato
cedido; pero no al contrato de cesin74.
As, la cesin del contrato determina la
cesin de toda la posicin contractual
(derechos, obligaciones y acciones que
competen al sujeto-parte contractual);
pero no hace nacer obligaciones autnomas que se presten a especficas
previsiones penales de retardo o de
incumplimiento del contrato de cesin75.
En el contrato a favor del tercero, se
puede configurar una penalidad a favor
(no del acreedor estipulante sino) del
tercero76. Tambin, la obligacin penal
puede encontrar ttulo en una clusula
convenida a favor del tercero; pero accesoria a un contrato principal que no sea
a favor del tercero77.
c) El objeto, el artculo 1341 c.c. hace alusin a una prestacin. As, el contenido
de la obligacin penal est delimitado
por la autonoma de las partes en la
relacin jurdica: esto est compendiado,
por la prevaleciente doctrina, en la usual
72
73
74
75
76
77

clasificacin de las prestaciones de dar,

hacer y no hacer78. Sin embargo, un
sector minoritario limita la aplicacin de
la clusula penal solo a las prestaciones
de carcter pecuniario. Es el caso de quien
afirma que el carcter esencialmente
pecuniario de la clusula penal, constituyendo un requisito objetivo del negocio,
no deja de reflejarse en la validez de la
clusula que cuando tenga como objeto
una cosa diversa del dinero, deber
considerarse objetivamente ilcita y, por
consiguiente, nula79.
Se observa que ambas posiciones no son satisfactorias: mientras una peca por exceso, la
otra por defecto80. La objecin que se hace a
la posicin que admite que la clusula penal
puede ser de dar, hacer y no hacer, es que la
realidad del efecto sancionador resultara difcilmente conciliable con la reduccin judicial de
la penalidad (art. 1384 c.c.ita. y 1346 c.c.), a
travs de la cual se ejercita el control necesario
sobre la adecuacin de la sancin, a causa de
la normal imposibilidad de fraccionar la cosa
objeto del derecho real y de la incertidumbre
que se derivara en orden a la titularidad del
derecho mismo, con un grave perjuicio a la
exigencia de la circulacin de los bienes81.
Frente a ello, se observa que hay que considerar, que la imposibilidad de fraccionar de la
cosa se refiere a las prestaciones no pecuniarias
que tengan naturaleza indivisible; pero no
para aquellas divisibles, como, por ejemplo,
la obligacin de dar cosas genricas82. Entonces, la imposibilidad de la reduccin no
puede ser generalizada a toda prestacin de
hacer, no hacer o dar una cosa diversa
del dinero, sino que se debe precisar que,
en presencia de una penalidad no pecuniaria
excesiva y no reducible, no relevara ni la
imposibilidad, ni la ilicitud del objeto, sino la
ilicitud de la causa83. Esto porque califica en
modo atpico e ilcito de funcin sancionadora
de la clusula84. Se recuerda que la clusula
penal compensatoria tiene tres caractersticas
tpicas: el efecto limitativo del resarcimiento,
la prohibicin del cmulo con la prestacin
79 Annibale MARINI, La clausola penale, Jovene, Napoli,
1984, 132.
81 Annibale MARINI, op. cit, 130.
Actualidad Civil
167
Actualidad
Civil
Obligaciones
principal y justamente- la posibilidad de

reducir la obligacin penal85.
La jurisprudencia italiana (aunque

no tan reciente) ha reconocido la
clusula penal no pecuniaria en los
siguientes casos86:
i. En la transferencia de un derecho
que no implique la violacin del pacto comisorio (art. 2744 c.c. ita. y art.
1111 c.c. en materia de hipoteca);
pero en el sentido de la obligacin
de transferir un derecho (Casacin
No. 265, del 08.02.61).
ii. En la prdida de un crdito que el
mismo deudor que no cumple tenga con el acreedor, permitiendo de
tal manera medir los efectos de la
penalidad a un resultado asumible
sustancialmente en clave de compensacin voluntaria entre las partes
(Casacin No. 2465, del 08.08.62).
iii. En el otorgamiento al acreedor
(vendedor), en el caso de incumplimiento total o parcial del deudor
(comprador) de los pactos contractuales, de la facultad de retener
como propias todas la sumas de este
ltimo que tenga a su disposicin a
cualquier ttulo (Apelacin Messina,
del 31.01.56), atribuyendo de
tal modo a la penalidad un efecto
sancionador no predeterminado inmediatamente, sino medianamente
determinable y accionable por parte
del acreedor, convenientemente al
resultado prctico obtenible87.

En lo que se refiere a la sucesiva
determinacin de la prestacin
penal, quienes entienden que esta
puede ser de dar, hacer o no hacer,
la admiten; los que la limitan a solo
prestaciones pecuniarias, la rechazan. Dentro de esta ltima lnea de
168
Instituto Pacfico
pensamiento, la exclusin de una

genrica e indistinta posibilidad de
determinar posteriormente la prestacin penal () se apoya en la especial eficacia intimidatoria, antes que
represiva, que a la sancin deriva por
su determinacin anticipada respecto al ilcito a la cual est vinculada88.
Tambin porque el carcter contractual de la clusula penal est
justificado por la exigencia que el
procedimiento determinativo de la
sancin, aunque concedido a la autonoma privada, se desenvuelva con
el concurso directo de la parte que
est sometida a la sancin y resulta
incompatible con una determinacin
de la prestacin concedida al arbitrio
de un tercero o a un evento extrao
a la voluntad de los contrayentes89.
Frente a esta posicin, cautamente se
advierte que lo expresado es una
opinin que no se comparte; pero
la relevancia que ha de tenerse en
cuenta de las consideraciones que
rigen tal teortica lleva a replantear
el problema de la determinacin
posterior, ponindolo no en absoluto
y para todas las estipulaciones penales, sino en trminos solo relativos
y, caso por caso: la posibilidad y la
licitud de calificados mecanismos de
determinacin sucesiva de la prestacin penal son tambin cuestiones
para resolver, no unitariamente, en
abstracto, sino, diferentemente, en
concreto90.
d) La forma, se sostiene que la natural (o
recurrente) relacin de accesoriedad y/o
de accidentalidad de la clusula penal
con el contrato principal tiene efecto en
la forma que prevalentemente (y, no sin
contrastes) lleva a extender a la primera la

89 Annibale MARINI, op. cit,
Doctrina prctica
misma expresin formal, libre o vinculada, en la cual se manifiesta el segundo91.

En doctrina, se admite la posibilidad que
se configuren elementos accidentales o
modalidades en la clusula penal. As,
el esquema negocial puede ser enriquecido en presencia de una condicin,
de un plazo y del pacto de resarcibilidad
del dao ulterior. Y no es de excluir que
la obligacin que nace de la clusula
se refuerce a travs de la estipulacin
de otra clusula penal92. En materia de
garantas, la obligacin penal no es una
garanta personal ni real, aunque puede
ser respaldada, a su vez, como cualquier
obligacin, tanto por una garanta personal como real; pero de manera accesoriamente complementaria93.
El pacto de resarcibilidad de los daos
ulteriores es propiamente un elemento
accidental a la clusula penal94. Se advierte que dicho pacto no afecta la eficacia
de la clusula penal, por cuanto es una
eficacia que queda intacta aun frente a la
solicitud de daos ulteriores, los cuales,
una vez que sean demostrados, segn
la usual carga probatoria, se suman a la
prestacin penal, que permanece, como
una obligacin diversa y separada del
resarcimiento95.
9. La ilicitud de la clusula penal

Se advierte que la ilicitud de la clusula
penal puede relevar bajo el aspecto estrictamente atinente al sujeto, pero tambin se
puede referir a supuestos fraudulentos que
ataquen el aspecto funcional o causal96. En
efecto, la nulidad de la clusula penal no
solo se fundamenta en la contravencin a las
normas imperativas, orden pblico o buenas
costumbres.
92 V. Michele TRIMARCHI, La clausola penale, Giuffr,
Milano, 1954, 78.
Una norma imperativa que se puede considerar vulnerable por una clusula penal es la
que prohbe el pacto comisorio97. En materia
de bienes inmuebles, el artculo 1111 c.c.
prescribe que:
Aunque no se cumpla la obligacin, el acreedor no
adquiere la propiedad del inmueble por el valor de
la hipoteca. Es nulo el pacto en contrario.
Esta reflexin solo tiene sentido si se entiende

que la obligacin contenida en la clusula penal no se limita a una cantidad de dinero. Se
pone como ejemplo, una penalidad que tenga
como objeto la prestacin de dar un bien que
las mismas partes, para eludir la prohibicin
del pacto comisorio, no hayan querido constituir en garanta hipotecaria; pero de la cual
hayan convenido la transferencia obligatoria,
a ttulo de penalidad, por el incumplimiento
de la obligacin penal98.
Otro caso sera que las partes acuerden una
penalidad irrisoria o notablemente inferior al
monto de los daos previsibles, con la finalidad de eludir fraudulentamente el mandato
imperativo de prohibicin de la limitacin de
la responsabilidad99, contenido en el artculo
1328 c.c., el cual norma lo siguiente:
Es nula toda estipulacin que excluya o limite la
responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del
deudor o de los terceros de quien ste se valga.
Tambin es nulo cualquier pacto de exoneracin o
de limitacin de responsabilidad para los casos en
que el deudor o dichos terceros violen obligaciones
derivadas de normas de orden pblico.
Un sector de la doctrina prefiere el nomen de

clusulas de irresponsabilidad contractual,
por cuanto el trmino irresponsabilidad es
ms idneo tanto para incluir las diversas
tipologas de clusulas que se encuadran en
aquel, como para explicar los efectos jurdicos
producidos por las clusulas de exoneracin y
limitacin de responsabilidad100.
97 Silvio MAZZARESE, op. cit., quien hace referencia al
art. 2744 c.c. ita.
99 Silvio MAZZARESE, op. cit., 392 quien hace referencia
al art. 1229 c.c. ita.
100 Cristina MENICHINO, Clausole di irresponsabilit contrattuale, Giuffr, Milano, 2008, 3.
Actualidad Civil
169
Actualidad
Civil
Obligaciones
10. La clusula penal y la clusula

abusiva
La diferencia entre la clusula penal excesiva y la clusula abusiva exartculo 1398
c.c., es que en la primera no se cuestiona la
validez, sino la desproporcin; mientras que
en la segunda s se cuestiona la validez101. En
efecto, el citado artculo expresa:
En los contratos celebrados por adhesin y en
las clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente, no son vlidas las
estipulaciones que establezcan, en favor de quien
las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de
responsabilidad; facultades de suspender la ejecucin del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y
de prohibir a la otra parte el derecho de oponer
excepciones o de prorrogar o renovar tcitamente
el contrato.
IMPORTANTE
La ilicitud de la clusula penal puede relevar bajo el aspecto estrictamente atinente al sujeto, pero tambin se puede referir a supuestos
fraudulentos que ataquen el aspecto funcional o causal. En efecto, la
nulidad de la clusula penal no solo
se fundamenta en la contravencin
a las normas imperativas, orden pblico o buenas costumbres.
Existe un problema de interpretacin sistemtica con la legislacin especial: pinsese en la

ineficacia relativa de las clusulas abusivas
regulada en el artculo 51 del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, Ley No.
29571, del 01.09.10, cuyo elenco es solo
enunciativo.
En efecto, se afirma que dentro de la

disciplina de las clusulas abusivas, no
toda penalidad, sino solo la penalidad de
importe manifiestamente excesivo entraran en el nivel de presuncin relativa de
vejatoriedad104. Se agrega que el carcter
abusivo de la clusula cambia el tipo de
intervencin equitativa porque el juez no
podr reducir el monto excesivo, adecuando
la penalidad a una justa medida que (ex
art. 1384 c.c.ita. y 1346 c.c.) se vincula al
inters que el acreedor tena en el cumplimiento (denominada equidad integradora),
sino el juez deber evaluar con equidad (no
integradora) solo el exceso en el monto y
deber limitarse a declarar la ineficacia de
la penalidad105.
A diferencia del Cdigo de Proteccin y

Defensa del Consumidor, el Cdigo de los
Consumidores italiano, aprobado por el
Decreto Legislativo No. 206, del 06.09.05,
en su artculo 33.2, inc. f) presume vejatoria
la clusula que:
Ahora bien, la falta de previsin de la reduccin de la penalidad, que pesa sobre el

consumidor y que tenga carcter vejatorio, no
implica, una deminutio tutelae del adherenteconsumidor, sino que debe ser leda () en
clave de mayor garanta del mismo sujeto106.
(...) impone al consumidor, en caso de incumplimiento o de retardo en el cumplimiento, el pago

de una suma de dinero a ttulo de resarcimiento,
Se afirma que en los contratos con contenido

impuesto (en los cuales se comprende el pacto
penal), en los cuales la equidad es un requisito
Otra diferencia la encontramos en que en

el caso de la clusula penal, no se reconoce
a priori un contrayente dbil, debindose
presumir una condicin paritaria de los
contrayentes102 As, podr haber un contrayente desaventajado el cual, por evaluaciones erradas o elecciones poco oportunas,
sufra una clusula penal de importe particularmente elevado103.

102 Francesco AGNINO, Clausola penale e tutela del consumatore, Giuffr, Milano, 2009, 183.
103 Francesco AGNINO, op. cit.
170
clusula penal u otro ttulo equivalente de monto

manifiestamente excesivo.
Instituto Pacfico

Doctrina prctica
de la licitud, la particular disciplina protectora
responde a la exigencia de tutelar el inters
del contrayente desaventajado a no sufrir un
abuso: inters que, si bien es individual, no
deja de ser pblico porque es asumido por
el orden pblico econmico y responde al
principio valor constitucional y comunitario de
la prohibicin de aprovecharse de la debilidad
negocial del otro107.
11. La clusula penal dentro del

esquema de la responsabilidad
contractual
La clusula penal es fuente de la obligacin
penal accesoria a la obligacin principal, cuyo
cumplimiento se pretende reforzar. Ahora
bien, la eficacia de la obligacin penal prescinde, al menos de la incidencia real de daos
(denominados daos-consecuencia, que se
determinan en relacin al segundo nexo de
causalidad del ilcito contractual); pero no
prescinde de la imputabilidad del hecho (denominado dao-evento, que se determina
en relacin al primer nexo de causalidad del
mismo ilcito)108. En este orden de ideas,
la eficacia de la penalidad est vinculada
a la imputabilidad del incumplimiento y al
retardo del cumplimiento; pero doctrina y
jurisprudencia se dividen en la medida, ms o
menso amplia, de la imputacin del hecho; si
est limitada solo a la culpa o es comprensiva
tambin del dolo o de la culpa grave109. En
efecto, nos volvemos a encontrar con el mandato imperativo del artculo 1328 c.c., el cual,
en su primera parte, norma que:
Es nula toda estipulacin que excluya o limite la
responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del
deudor o de los terceros de quien ste se valga.
Autorizada doctrina, comentando el artculo

1229 c.c.ita. (que inspir el art. 1328 c.c.),
seala que la clusula penal liquida y limita
preventivamente el dao; pero no constituye
107 Domenico RUSSO, Il patto penale tra funzione novativa
e principio de equit, ESI, Napoli, 2010, 226.
instrumento para sustraer al deudor a las consecuencias de su responsabilidad por dolo o

culpa grave: por dolo o culpa grave el deudor es
siempre ntegramente responsable110. Entonces
es vlida la clusula penal, siempre y cuando
no colisione con el artculo 1328 c.c. (1229
c.c.ita.111).
En sentido contrario, se sostiene que esta interpretacin, () (por as decir) objetiva, en
la clusula penal debida por incumplimiento
doloso o gravemente culposo, una clusula
necesariamente ilcita112.
Se debe determinar si la clusula penal puede
referirse a113:
a) Daos previsibles e imprevisibles, el
artculo 1321 c.c. (al igual que el 1225
c.c.ita.) limita el resarcimiento al dao
previsible, si la inejecucin o el cumplimiento inexacto se deben a culpa leve.
Entonces, si las partes pactan la clusula
penal, sin ninguna delimitacin a los daos previsibles o imprevisibles, la penalidad producir el normal efecto limitativo
del resarcimiento, salvo el resarcimiento
de los daos ulteriores segn las reglas
ordinarias del resarcimiento de los daos
por el ilcito contractual114.
b) Asuncin del riesgo, la clusula de asuncin de riesgo si es asumida en relacin a
la responsabilidad sin culpa del deudor y
si es considerada admisible, especialmente en relacin a la naturaleza del contrato,
objetivara la imputacin del hecho ilcito
y (consiguientemente) no consentira al
deudor de hacerse valer de la causa de
justificacin fundada en la imposibilidad
de la prestacin derivada por una causa
no imputable a ste (art. 1218 c.c.ita.)
110 C. Massimo BIANCA, Inadempimento delle obbligazioni, segunda edicin actualizada, Zanichelli-Il Foro
Italiano, Bologna-Roma, 1979, 483.
111 As, V. Michele TRIMARCHI, op. cit., 138; Giuseppe
MIRABELLI, Dei contratti in generale, UTET, Torino,
1980, 336, entre otros.
Actualidad Civil
171
Actualidad
Civil
Obligaciones
(art. 1317 c.c.)115. En este sentido, el

poder punitivo de los privados encuentra
un lmite tambin en la no imputabilidad
del retardo o del incumplimiento de la
contraparte. Aqu, la funcin penal ha
constituido un excelente punto de referencia para aclarar un aspecto de la disciplina de la clusula penal. Se ha discutido,
si, con la finalidad de la operatividad de
la clusula, el retardo o el incumplimiento
debieran ser calificados subjetivamente,
a efectos del artculo 1218 c.c.ita. Aun
con algn contraste, se puede considerar
consolidada la opinin que, si las partes
han dispuesto el pago de la penalidad
incluso, cuando segn los principios
generales se debera tener, en cambio,
la liberacin de la obligacin (art. 1256
c.c.ita.) (art. 1316 c.c.), el resultado prctico querido es aquel de hacer asumir al
deudor el riesgo por el hecho objetivo
del retardo o de la imposibilidad sobrevenida de la prestacin principal. Tales
acuerdos, no infrecuentes en la praxis
de los contratos internacionales de obra
o de suministro, estn ciertamente fuera
del esquema de la clusula penal, tanto
que, generalmente, se tiene en cuenta de
la asuncin del riesgo en la determinacin
de la contraprestacin global116.
Estas consideraciones son aplicables bajo
las coordenadas establecidas en el Codice. Sin embargo, el artculo 1317 c.c. (a
diferencia del art. 1218 c.c.ita.) establece
que:
El deudor no responde de los daos y perjuicios resultantes de la inejecucin de la obligacin, o de su cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso, por causas no imputables, salvo
que lo contrario est previsto expresamente
por la ley o por el ttulo de la obligacin (el
subrayado es mo).
En atencin a lo prescrito, no hay impedimento
legal para que una de las partes asuma el riesgo
y se haga responsable del incumplimiento por

116 Enrico MOSCATI, Pena privata e autonoma privata,
en Rivista di Diritto Civile, Ao XXXI, Primera parte,
CEDAM, Padova, 1985, 525-526.
172
Instituto Pacfico
causas no imputables, establecindose una

penalidad por ello.
c) Limitacin de responsabilidad, dentro

de la posicin que sostengo, la clusula
penal solo puede ser pactada, si interpretamos sistemticamente los arts. 1328 y
1341 c.c., en caso de incumplimiento o
cumplimiento inexacto por culpa leve;
no por dolo ni culpa inexcusable ni por
culpa leve cuando se violan normas de
orden pblico.
Si bien, tanto en la responsabilidad civil contractual como extracontractual, uno de los
elementos constitutivos es el dao, ello no
sucede en la obligacin penal desde el momento que la ilicitud del evento es suficiente
para perfeccionar la eficacia de la pena: el
incumplimiento o el inexacto cumplimiento
de la obligacin principal perfeccionan la
obligacin penal prescindiendo de un evento
realmente daoso117.
IMPORTANTE
Se afirma que dentro de la disciplina de las clusulas abusivas, no
toda penalidad, sino solo la penalidad de importe manifiestamente
excesivo entrara en el nivel de presuncin relativa de vejatoriedad.
Queda reservado a la autonoma privada
determinar en dnde opera la clusula penal. As, el incumplimiento vinculado a la
sancin penal presenta tres aspectos diversos:
el incumplimiento inexacto, el retardado y el
incumplimiento definitivo, cada uno de los
cuales asume peculiares caracteres y requiere
un tratamiento separado118. Por otro lado,
se ha puesto el problema de la relevancia
de un pacto en relacin al verificarse la penalidad acordada por el retardo cuando se

Doctrina prctica
verifique el incumplimiento y viceversa119.
La jurisprudencia italiana ha decidido que
la prestacin pactada es debida solo si se ha
verificado la hiptesis por la cual la clusula
penal ha sido pactada120. En sentido contrario, se seala que Cuando las partes se
refieran simplemente al incumplimiento sin
calificarlo de otra manera, ni delimitarlo en
un aspecto particular, ni restringirlo a una
configuracin especfica, no se puede considerar que el artculo 1382 c.c.ita. (1341 c.c.)
circunscriba necesariamente la penalidad solo
al incumplimiento total y/o definitivo; pero se
puede considerar que, por interpretacin de
la voluntad de las partes, o por la naturaleza
del contrato, o por la valorizacin de circunstancias objetivas referentes a la obligacin de
correccin (art. 1175 c.c.ita.) y de buena fe
(art. 1375 c.c.ita.) (1362 c.c.), la penalidad
genricamente prevista por incumplimiento
se refiera tambin a aspectos concretos de
inexacto cumplimiento121. En el mismo
sentido, un sector de la doctrina, incluso,
llega a identificar una conversin legal de
la clusula penal, en cuanto el incumplimiento parcial toma el lugar del incumplimiento total al cual las partes haban hecho
referencia en la clusula y al mismo tiempo
se prev una intervencin reductiva del juez
dirigida a proporcionar la sancin, fijada para
el incumplimiento total, al caso diverso del
incumplimiento parcial122.
Se excluye que la penalidad pactada por el
simple retardo pueda igualmente producir
su eficacia si despus se verifica un incumplimiento definitivo, o un parcial o inexacto cumplimiento123. Por ello, un retardo es relevante
a los fines de la eficacia de la correspondiente
119 Nicola DISTASO, I contratti in generale, II, UTET, Torino,

1980, 1345.
120 Nicola DISTASO, op. cit.
122 Enrico GABRIELLI, Clausole penale e sanzioni prvate
nellautonomia contrattuale,en Rassegna di Diritto
Civile, ESI, Napoli, 1984, 920
123 Nicola DISTASO, op. cit. y tambin Silvio MAZZARESE,
op. cit., 528.
penalidad, solo si a este siga el cumplimiento;

pero no si subsigue el incumplimiento124.
Siempre en materia de responsabilidad
contractual, la relacin causal que afecta la
obligacin principal repercute, necesariamente, con la obligacin que nace de la clusula
penal. As, si la imposibilidad definitiva de
la prestacin vale para justificar el incumplimiento de la obligacin principal (art. 1256,
c. 1, c.c.ita.) (1316 c.c.) en cuanto excluye un
nexo de causalidad que vincula la conducta
del deudor al evento injusto (art. 1218 c.c.ita.)
(1317 c.c.), esta vale para justificar la extincin de la obligacin penal, en cuanto hace
decaer el natural y necesario presupuesto de
eficacia de la clusula125 Qu pasa si hay
concurso de responsabilidad del acreedor?
Primero se debe recordar que, respecto de la
obligacin principal, se efectuar una reduccin del resarcimiento a cargo de deudordaante. As, segn el artculo 1326 c.c.:
Si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese
concurrido a ocasionar el dao, el resarcimiento se
reducir segn su gravedad y la importancia de las
consecuencias que de l deriven.
Sobre este modelo legislativo, se afirma

que puede referirse tanto al hecho del
incumplimiento, del retardo o del inexacto
cumplimiento, como a las consecuencias daosas de los mismos hechos, sobre los cuales,
ciertamente, puede influir una conducta que
no haya sido observada por un acreedor de
buena fe126 (art. 1362 c.c.). En este escenario, respecto de la clusula penal, se debe
aplicar justamente en atencin al principio
de buena fe, la reduccin de la penalidad (art.
1346 c.c.). As, si prevaleciese una ptica
negocial de preservacin de la clusula penal
y de irreductibilidad, no obstante el concurso
del hecho culposo del acreedor, se admitira
una autonoma sancionatoria de las partes en
grado de derogar, singularmente, el principio
jurdico de correccin, buena fe y cooperacin
Actualidad Civil
173
Actualidad
Civil
Obligaciones
de las partes en la relacin obligatoria127.

Con mayor razn, en el artculo 1327 c.c., el
cual prescribe:
El resarcimiento no se debe por los daos que el
acreedor habra podido evitar usando la diligencia
ordinaria, salvo pacto en contrario.
En efecto, si el nico responsable del incumplimiento del deudor es el acreedor, extinguida

la obligacin principal, la accesoria sigue la
misma suerte. Tngase presente que se trata
de una norma supletoria y que cabe la posibilidad de pactar lo contrario.
El artculo 1326 c.c. establece que:
La obligacin se extingue si la prestacin no se
ejecuta por causa no imputable al deudor.
Si dicha causa es temporal, el deudor no es responsable por el retardo mientras ella perdure.
Sin embargo, la obligacin se extingue si la causa
que determina la inejecucin persiste hasta que al
deudor, de acuerdo al ttulo de la obligacin o a
la naturaleza de la prestacin, ya no se le pueda
considerar obligado a ejecutarla; o hasta que el
acreedor justificadamente pierda inters en su
cumplimiento o ya no le sea til.
Tambin se extingue la obligacin que solo es
susceptible de ejecutarse parcialmente, si ella no
fuese til para el acreedor o si ste no tuviese
justificado inters en su ejecucin parcial. En caso
contrario, el deudor queda obligado a ejecutarla
con reduccin de la contraprestacin, si la hubiere
(el subrayado es mo).
En el supuesto que el acreedor acepte el cumplimiento parcial de la obligacin principal,

da ttulo al deudor para la reduccin de la
penalidad128, si esta hubiera sido pactada.
12. La prohibicin del cmulo frente a

los remedios ordinarios de tutela
del crdito
La prohibicin del cmulo, contenida en el
artculo 1341 c.c. obedece a una exigencia
de justicia y equidad, en cuanto como el
legislador considera inicua y, por tanto, reducible la penalidad excesiva, tambin considera
injusto y vejatorio el cmulo de dos sanciones
174
Instituto Pacfico
diversas, la penalidad y el resarcimiento del

dao, reconociendo a la autonoma privada
solo la eleccin de la sancin ms idnea
para reprimir en concreto el ilcito y reforzar,
indirectamente, el vnculo obligatorio129. El
pacto de resarcimiento del dao ulterior no
desnaturaliza la funcin tpicamente sancionatoria de la clusula penal () sino est
dirigido solo a evitar, a travs de un limitado
concurso acumulativo de la obligacin penal
con la obligacin resarcitoria, la posicin de
desventaja que podra derivar al acreedor
de la determinacin preventiva de la sancin
respecto al ilcito130 y que realiza la exigencia
de eliminar el peligro de situaciones inadecuadas por la falta de la sancin131. Por ello,
el resarcimiento del dao ulterior, pactado
especficamente, permite solo de integrar la
medida de la penalidad; pero, siempre, segn
las reglas del resarcimiento132.
El hecho de solicitar la resolucin o la ejecucin forzada del contrato no implica la
renuncia a la penalidad. En efecto, el artculo
1428 c.c. regula que:
En los contratos con prestaciones recprocas,
cuando alguna de las partes falta al cumplimiento
de su prestacin, la otra parte puede solicitar el
cumplimiento o la resolucin del contrato y, en uno
u otro caso, la indemnizacin de daos y perjuicios.
A partir de la fecha de la citacin con la demanda
de resolucin, la parte demandada queda impedida de cumplir su prestacin.
Pinsese en el caso de un contrato con prestaciones recprocas en el cual se haya pactado

la penalidad y frente al incumplimiento, se
solicita la resolucin o la ejecucin forzada
del contrato. La jurisprudencia italiana, concretamente, en la Casacin No. 6561, del
10.06.91, seala que:
La clusula penal es un pacto accesorio del contrato con funcin, sea de coercin al cumplimiento,
sea de predeterminacin de la medida del resarcimiento en caso de incumplimiento. Esta, por tanto,
129 Enrico GABRIELLI, op. cit., 938.
131 Enrico GABRIELLI, op. cit., 929.
Doctrina prctica
a norma del artculo 1453, primer prrafo, c.c.ita.
(art. 1428 c.c.) encuentra aplicacin, sea en la hiptesis en que el contrayente solicite la resolucin
del contrato, sea en aquella que interponga una
demanda dirigida a solicitar la ejecucin forzada
del negocio y vale nicamente como liquidacin
convencional del dao, fijada anteriormente por
las partes
Entonces, si bien el art, 1428 c.c. se refiere a

la obligacin principal y a la obligacin resarcitoria derivada de la misma, si es que se ha
pactado una clusula penal compensatoria,
esta al ser una predeterminacin del dao
contractual acordada por las partes, tiene
plena eficacia, independientemente de la
resolucin o la ejecucin forzada.
Una clusula penal puede pactarse de manera
vinculada a una condicin resolutoria expresa. El artculo 1430 c.c., prescribe:
Puede convenirse expresamente que el contrato
se resuelva cuando una de las partes no cumple
determinada prestacin a su cargo, establecida
con toda precisin.
La resolucin se produce de pleno derecho cuando
la parte interesada comunica a la otra que quiere
valerse de la clusula resolutoria.
Se afirma que la vinculacin de una clusula

penal con una clusula resolutoria expresa no
cambia el precedente contexto normativo del
ius variandi; pero subordina la resolucin legal
del contrato y la eficacia de la penalidad por el
incumplimiento a la declaracin del acreedor
(o parte que no incumple) de hacerse valer
de tal clusula resolutiva (art. 1456, segundo
prrafo c.c.ita.)133 (art. 1430 c.c.).
En el caso de haberse pactado un plazo esencial, la vinculacin de una clusula penal a un
trmino esencial produce la resolucin legal
del contrato y la eficacia de la penalidad por
incumplimiento si el acreedor (o la parte en
cuyo inters ha sido fijada la esencialidad del
plazo) no quiera exigir la ejecucin aunque
haya vencido dicho plazo134.

En doctrina, se identifican los siguientes escenarios135:

-
El requerimiento de la penalidad precluye la accin de exacto cumplimiento;

pero no presupone necesariamente, ni al
contrario, precluye, la de resolucin del
contrato.
El pedido de exacto cumplimiento no
precluye ni el sucesivo pedido de la penalidad, ni la sucesiva accin de resolucin
del contrato.
El pedido de resolucin del contrato precluye la accin de exacto cumplimiento;
pero no precluye ni, al contrario, presupone necesariamente el pedido de la
penalidad.
ENRICO GABRIELLI dice:

Como el legislador considera inicua y, por tanto,
reducible la penalidad excesiva, tambin considera injusto y vejatorio el
cmulo de dos
sanciones diversas, la penalidad y el
resarcimiento del dao, reconociendo a la autonoma privada solo la
eleccin de la sancin ms idnea
para reprimir en concreto el ilcito y
reforzar, indirectamente, el vnculo
obligatorio .
13. La reduccin de la clusula penal

excesiva
Se afirma que la reduccin equitativa de la
clusula penal trae consigo las siguientes
consecuencias136:

Actualidad Civil
175
Actualidad
Civil
Obligaciones
La nulidad de la clusula no permite la

reduccin de la penalidad acordada; sino
la hace ineficaz.
- El manifiesto exceso de la penalidad no
es causa, ni siquiera virtual, de la nulidad
de la clusula, sino que permite solo la
reconduccin a la equidad.
- La reconduccin de la penalidad atribuye
al juez un poder de adecuacin equitativa; pero no le permite eliminarla del
todo, declarando no debida la prestacin,
en cuanto excesiva.
Esta reduccin ciertamente no queda al
arbitrio del juez, sino est circunscrita a una
evaluacin motivada de elementos objetivos
que legitiman tanto la correccin judicial,
como el mantenimiento sustancial, de la clusula penal137. Se ha discutido la naturaleza
del mandato contenido en el artculo 1384
c.c.ita. (equivalente al 1346 c.c.). Por un lado,
se parte de la observacin que esta norma est
diseada para tutelar un inters del deudor
y por ello tiene carcter dispositivo138.
Por otro, se afirma que la autonoma de
los privados en establecer una sancin en el
mbito contractual encuentra un lmite en lo
dispuesto en el artculo 1384 c.c.ita. (1346
c.c.), inspirado en el respecto de los principios de adecuacin y proporcionalidad139.
Se llega a sostener que segn la orientacin
prevaleciente, es nulo, por directa contravencin a la ley, todo pacto mediante el cual el
deudor renuncie a la facultad de solicitar la
reduccin140. Aparte del carcter imperativo
de la norma, en doctrina tambin se identifica
su naturaleza excepcional. As, a la norma
en cuestin, justo porque est dirigida a incidir
en el reglamento negocial previsto por los
particulares, le ha sido atribuida la naturaleza excepcional, que precluye la aplicacin
138 Andrea MAGAZZU, op. cit., 195.
139 Alberto GIAMPIERI, La clausola penale e la caparra, en I
contratti in generale, dirigido por Guido ALPA y Mario
BESSONE, III, I requisiti del contratto, UTET, Torino,
1991, 424.
176
Instituto Pacfico
analgica141. Ello, va en concordancia con

el artculo IV del Ttulo Preliminar c.c. Los
supuestos de reduccin de la clusula penal
contenidos en el artculo 1346 c.c., son:
a. Cuando la penalidad sea manifiestamente
excesiva.
b. Cuando la obligacin principal hubiese
sido en parte o irregularmente cumplida.
En lo que a criterios para reajustar la clusula
penal, tanto el artculo 1384 c.c.ita., como
el 1346 c.c. se refieren a la equidad. Sin
embargo, el primero tambin establece como
criterio de reduccin el inters del acreedor
al cumplimiento; mientras que el segundo,
no. Sobre el artculo 1384 c.c.ita., se observa
que reduccin equitativa y funcin penal
expresan legtimas exigencias de una justa
medida contractual sobre las cuales, se orientan los principios de buena fe y correccin142.
En nuestra experiencia nacional, contamos
con el artculo 1362 c.c., el cual establece que
Los contratos deben negociarse, celebrarse
y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y
comn intencin de las partes.
El artculo 1346 c.c. debe ser interpretado en
atencin a dos fundamentales coordenadas
del diagrama decisorio: la integracin equitativa de la eficacia de la clusula y la conservacin sancionadora de la funcin penal143. En
doctrina, se sostiene que el artculo 1384 c.c.
ita, al igual que el artculo 1346 c.c., le reconoce al juez una discrecionalidad decisoria
particularmente restringida144. En este sentido, la discrecionalidad reglamentaria del juez
sustancia un poder que es caractersticamente
ritual. Este debe ser ejercitado en el respeto
de las normas procesales vigentes, sobre las
que se basa el pronunciamiento formal145. La
primera de ellas, una debida motivacin. Ello,
en la medida que la decisin judicial modifica
141 Alberto GIAMPIERI, op. cit.
144 Giovanni CRISCUOLI, La discrezionalit regolamentare
del giudice civile, CEDAM, Padova, 2000, 15.
Doctrina prctica
el reglamento de la relacin jurdica146. En la
equidad, el operador jurdico, de una u otra
manera, se remonta al concepto aristotlico
de la epieikeia147.
La palabra equidad viene del latn aequitasatis, originariamente igualdad de nimo y de
aequus, igual, de modo genrico, igualdad.
Al parecer aequitas-atis viene a su vez del
trmino griego epiekeia (). Epiekeia
est compuesta por el prefijo - que significa
encima, sobre, adems, tambin, luego o
despus; y la raz , esperable, conveniente, razonable o justo.
En el pasaje V,10,1137 b, de la Etica Nicomaquea, se ensea que: cuando la ley se expresa
147 Silvio MAZZARESE, op. cit., 645
de manera general; pero en concreto viene

un hecho que no entra en esta generalidad,
entonces es justo corregir la laguna; y lo dira
tambin el legislador mismo si estuviese presente, porque si hubiese previsto el hecho, lo
habra regulado con la ley.
Autorizadamente se afirma que el correctivo
a la abstraccin de la ley es la epieikeia que
traducida literalmente del griego antiguo es
conveniencia, adaptacin a la naturaleza
del hecho particular y de las circunstancias
en las cual el hecho se ha verificado148.
148 A ntonio PALAZZO, Linterpretazione della norma

civile, en Alessandro GIULIANI, Antonio PALAZZO,
Ione FERRANTI, Linterpretazione della norma civile,
Giappichelli, Torino, 1996, 39-40.
Actualidad Civil
177
Actualidad
Civil
Obligaciones

Contenido
CONSULTA
El plazo judicial de la ejecucin de la obligacin puede fijarlo el juez a pesar de no habrsele

solicitado
CONSULTA
Una asociacin de propietarios celebr un contrato de obra con una
constructora para realizar proyectos de habilitacin urbana en algunos
de sus lotes; pero en el contrato, se omiti estipular la fecha de entrega
de la obra a realizarse. Posteriormente, se producira una demora prolongada en la culminacin de las obras, por lo que la asociacin decidi
interponer una demanda judicial contra la constructora, solicitndose la
ejecucin forzada de la obligacin de hacer debida.
El juez ad quo declar fundada la demanda y oblig a la constructora
a la entrega del total de la obra en un plazo mximo de seis meses. La
constructora, sin embargo, emprendi una frrea defensa aludiendo
que el juez actu indebidamente dado que la decisin habra sido extrapetita (debi haber demandado la fijacin del plazo) y, a su vez, se
habra aplicado errneamente el artculo 182 del Cdigo Civil (sobre el
plazo judicial), pues este artculo citado como fundamento legal en la
sentencia fija un plazo de cumplimiento mas no de ejecucin forzada.
La asociacin de propietarios nos consulta si dicha apelacin es sustentable o no.
Este es un interesante caso sobre el plazo de
ejecucin de una obligacin cuando no se
estipul en el contrato. Sobre el tema, entran
a tallar varias disposiciones, primeramente,
y de modo principal, el artculo 1148 del
Cdigo Civil (en adelante CC), que estipula
lo siguiente:
El obligado a la ejecucin de un hecho debe cumplir la prestacin en el plazo y modo pactados o,
en su defecto, en los exigidos por la naturaleza
de la obligacin o las circunstancias del caso.
(El resaltado es nuestro).
Una interpretacin literal y clara del artculo

nos lleva a entender que toda obligacin,
de no ser de cumplimiento inmediato o no
178
Instituto Pacfico
haberse fijado un plazo expreso, debe cumplirse en un cierto tiempo o plazo razonable
de acuerdo con las circunstancias del caso,
conforme deber deducirlo el juez. Esto se
constata adems de lo estipulado en el primer
prrafo del artculo 182 del CC:
Si el acto no seala plazo, pero de su naturaleza
y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, el juez fija su duracin ().
Como se seal, la constructora aleg que el

juez ad quo incurri en error al fijar un plazo
judicial de cumplimiento, pues el demandante
debi haber solicitado ello y posteriormente
la ejecucin de la obligacin; adems, que
el plazo estipulado por el artculo 182 del

CC es de cumplimiento (sustantivo) y no de
ejecucin forzada (procesal), por lo que el
fundamento del plazo fijado no poda estar
en dicha norma.
Por nuestra parte, y en contra de lo argumentado por la constructora, creemos que la
instancia de mrito concluy correctamente
que el hecho de no haberse fijado (contractualmente) un plazo para el cumplimiento
de la prestacin no inhibe al juez de fijarlo
siendo adems necesario hacerlo aun
si en la demanda de ejecucin forzada de
la obligacin se obvi pedir ello especficamente.
Este, nos parece, es el sentido del artculo
1148 del CC, que alude a un plazo implcito a fijarse cuando un acreedor acude al
Poder Judicial exigiendo el cumplimiento
forzado de una obligacin que el deudor no
realiza voluntariamente, aunado al hecho
del que el artculo 182 indica la existencia
de ese plazo cunado de las circunstancias
se desprenda ello, lo cual sucede sin duda
respecto de un contrato de obra, cuyo
cumplimiento no podra estipularse a plazo
indeterminado.
Por otro lado, existe antecedente jurisprudencial muy importante, habindose dejado
sentado que el juez puede determinar el plazo
de la ejecucin de una obligacin; a pesar
de que ello no haya sido solicitado en la de-
manda. Vase as lo sealado en la Casacin

N. 1567-2002-Lima:
() debe tenerse en cuenta que, si bien es cierto
que el plazo para el cumplimiento de la obligacin
() no ha sido demandado expresamente; sin
embargo, el legislador ha previsto la posibilidad de
que el Juez fije el plazo. En efecto, conforme al numeral 182 del Cdigo Civil, si el acto jurdico no
seala plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujera que ha querido concederse
al deudor, el Juez fija su duracin. () En el
caso de autos, la exigencia del cumplimiento de la
obligacin de hacer, ha inducido razonablemente a
que los jueces fijen un plazo para tal efecto, haciendo uso de la facultad que les confiere precisamente
el citado numeral, teniendo en consideracin la
naturaleza de la prestacin y la fecha en que se
celebr el acto. Admitir la posicin de la entidad
demandada para desestimar la reclamacin de la
actora en los trminos anotados importara incluso
avalar una omisin abusiva de parte de la empresa
emplazada en relacin a la prestacin a su cargo,
lo que recusa el ordenamiento jurdico nacional
(El resaltado es nuestro).
Como se observa, entonces, del criterio supremo citado, el juez podr determinar el plazo
de ejecucin de la obligacin a pesar de que
este no se haya solicitado por el ejecutante,
en virtud de lo sealado por el Cdigo Civil
y para desterrar una conducta abusiva del
demandado dado su incumplimiento obligacional. La apelacin del caso en consulta, por
tanto, debera desestimarse.
Fundamento legal:
Cdigo Civil: arts. 182 y 1148.
Actualidad Civil
179
Actualidad
Civil
Obligaciones
Casacin N. 2882014 LIMA
Es inexigible el convenio arbitral al

tercero a favor de quien se celebr
el contrato
Publicado en Sentencias en Casacin, Ao XIV, N. 700
(El Peruano, 30/01/2014, p. 60254)
Proceso
Obligacin de dar suma de dinero.
Decisin
FUNDADO
Normas aplicables
Cdigo Civil: Artculos 1233 y 1363
relevantes
() es cierto que nuestro ordenamiento jurdico ofrece la posibilidad de celebrar

contratos a favor de terceros, segn prescribe el artculo 1457 de nuestro Cdigo
Civil. Sin embargo, ello no convierte al tercero en estipulante sino que nicamente es
aquella persona sobre la que surtirn efecto las prestaciones establecidas, por otros,
en un determinado contrato. Ello es as porque dicho tercero no prest su consentimiento con la elaboracin de las clusulas que forman parte del contrato, siendo que,
conforme al artculo 1458 del Cdigo Civil, se hace necesaria la comunicacin de su
voluntad de hacer uso del derecho que surge a su favor (). El anlisis expuesto nos
permite concluir claramente que el convenio arbitral suscrito entre terceros ajenos a
esta relacin procesal no es aplicable a las partes implicadas en este proceso, por lo
que, la excepcin propuesta es infundada.
TEXTO DE LA CASACIN
Sumilla:
Inexigibilidad de Convenio Arbitral ante terceros.
El convenio arbitral contenido en una clusula
contractual es exigible nica y exclusivamente a las
partes que as lo convinieron y no frente a terceros.
Por tanto, el tercero a favor de quien se celebr
un contrato no podr ser obligado a recurrir a la
jurisdiccin arbitral. Art. 690-D CPC, Art. 1233 CC,
Art. 1363 CC.
Lima, catorce de agosto de dos mil catorce.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA;
vista la causa nmero doscientos ochenta y ocho del dos mil catorce, en audiencia pblica
realizada en la fecha y producida la votacin correspondiente, emite la siguiente resolucin:
I. ASUNTO: En el presente proceso de Obligacin de dar suma de dinero, la parte demandan-
180
Instituto Pacfico
te ha interpuesto recurso de casacin mediante escrito de fojas ciento noventa, contra el auto
de vista de fecha veintiuno de noviembre de dos mil trece, expedida por la Segunda Sala Civil
con Sub Especialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima que, revocando la
apelada del veintisis de marzo de dos mil trece que declar infundada la excepcin de convenio arbitral, la reforma, declarando fundada dicha excepcin, y, en consecuencia, nulo todo
lo actuado y concluido el presente proceso. II. ANTECEDENTES: DEMANDA. Segn escrito
de fojas veintinueve, Inversiones Lancaster S.A.C, debidamente representada por su Apoderado Marco Antonio Sabal Farah, interpone demanda de Obligacin de dar suma de dinero
en va de ejecucin contra el Estudio Pacheco Torres Abogados, Asesores y Consultores
S.A.C, con la finalidad que se ordene judicialmente el pago de la suma de cuatrocientos veinticuatro mil ciento diecisis nuevos soles (S/. 424 116.00), por el mrito del ttulo valor impago consistente en el cheque que se adjunta a la demanda. El demandante fundamenta su
pretensin en que en virtud a relaciones comerciales entre las partes, el demandado gir el
cheque N 00000457 2 de fecha treinta de abril de dos mil doce, que fue puesto a cobro,
pero fue devuelto no conforme por cuenta cancelada, segn certificacin del ttulo valor,
emitida por funcionario del BBVA Banco Continental, siendo que el cheque impago asciende
a la suma demandada. EXCEPCIN DE CONVENIO ARBITRAL Y CONTRADICCIN. Segn
escrito de fojas noventa y nueve, el demandado Estudio Pacheco Torres Abogados, Asesores y Consultores S.A.C formula excepcin de convenio arbitral y contesta la demanda argumentando, respecto a la excepcin, que no existe vinculacin comercial entre las partes y que
la obligacin que se pretende ejecutar es consecuencia del Contrato Privado de Desarrollo de
Proyecto y Prestatario de Suma de Dinero de fecha doce de abril de dos mil doce que vence
en todos sus extremos el veinte de abril de dos mil trece como se puede observar de la clusula tercera, plazo del contrato. Seala adems que este contrato fue suscrito entre la Empresa Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo Ltda y la Empresa LDV Inversiones y Servicios S.A.C, donde se establece que la beneficiaria ser la empresa Inversiones
Lancaster SAC, representada por el demandante, la que, por tanto, es parte integrante del
contrato privado de desarrollo de proyecto y prestatario de suma de dinero. En la clusula
dcimo cuarta se ha establecido que en caso de controversias, se resolvern mediante trato
directo, de lo contrario sern sometidas a arbitraje de derecho a cargo de un Tribunal Arbitral
compuesto por tres rbitros. En cuanto a la contradiccin, indica que existe paralelamente
una denuncia penal por comisin de ilcito de estafa y libramiento indebido por el mismo
cheque, la que se encuentra en proceso, por lo que no se puede ejercer doble accin, siendo
incorrecto que se pretenda demandar el pago y la ejecucin de la obligacin de dar suma de
dinero, pese a que existe una denuncia penal. AUTO DE PRIMERA INSTANCIA. Luego del
trmite procesal correspondiente, el seor Juez del Dcimo Primer Juzgado Civil con Subespecialidad Comercial, emiti el auto final de fojas ciento treinta y cinco, mediante el cual se
declar infundada la excepcin de convenio arbitral e infundada la contradiccin, y que, en
consecuencia, se orden llevar adelante la ejecucin. El A-Quo fundamenta que respecto a la
excepcin de convenio arbitral, no se advierte ni se ha acreditado de forma alguna que la
parte demandante haya formado parte de la relacin jurdica que se instaur en el mencionado contrato, siendo que la clusula arbitral genera efectos nicamente entre las partes que
celebran el acuerdo, por lo que no puede ser opuesta a la ejecutante, razn por la cual la
excepcin no merece ser amparada. Respecto a la contradiccin se indica que slo se puede
contradecir alegando la nulidad formal o falsedad del ttulo, la inexigibilidad o iliquidez de la
obligacin contenida en el ttulo y la extincin de la obligacin, lo que no se presenta en este
caso, toda vez que, en el proceso penal se busca sancionar al representante de la ejecutada
por la concurrencia de un ilcito penal, por lo que no existe identidad de petitorios entre
ambos procesos. Por otro lado, se menciona que la parte ejecutada no ha acreditado el pago
de la obligacin, por lo que, su contradiccin es manifiestamente infundada. AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA. La Segunda Sala Civil con Sub Especialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima emiti el auto de vista del veintiuno de noviembre de dos mil trece,
de fojas ciento setenta y ocho, que revocando la apelada, la reforma declarando fundada la
excepcin de convenio arbitral y, en consecuencia, nulo todo lo actuado y concluido el proceso. Segn el Ad quem, obra en autos el contrato privado de desarrollo de proyecto y prestatario de suma de dinero suscrito entre LDV inversiones y Servicios S.A.C con la Cooperativa de
Trabajo y Fomento Santo Domingo Ltda, en cuya clusula cuarta se seala que el prestatario
solicita al operador el abono a la cuenta de Inversiones Lancaster S.A.C, mientras que en la
clusula dcimo cuarta se establece que la solucin de controversias ser va arbitraje. En
consecuencia, segn el Ad quem, como se aprecia del contrato, la demandante era destinata-
Actualidad Civil
181
Actualidad
Civil
Obligaciones
ria del mandato de transferencia por ello se infi ere que es una persona que pretende derivar
beneficios de dicho contrato. RECURSO DE CASACIN. Contra la mencionada sentencia de
vista emitida por la Sala Superior, la parte demandante interpone recurso de casacin mediante escrito de fojas ciento noventa. Este Supremo Tribunal, mediante resolucin de fecha veintisis de marzo de dos mil catorce declar la procedencia del referido recurso extraordinario
por la causal de: i) infraccin normativa del artculo 1233 del Cdigo Civil. III. MATERIA
JURDICA EN DEBATE: Es necesario establecer que la materia jurdica en discusin se centra
en determinar si es que a la parte demandante le es aplicable o no el convenio arbitral prevista en la dcimo cuarta clusula del contrato privado de Desarrollo de Proyecto y Prestatario
de suma de dinero celebrado entre LDV Inversiones y Servicios S.A.C y la Cooperativa de
Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA: 1. Corresponde mencionar, de manera preliminar, que la funcin nomofilctica del
recurso de casacin garantiza que los Tribunales Supremos sean los encargados de salvaguardar el respeto del rgano jurisdiccional al derecho objetivo, evitando as cualquier tipo de
afectacin a normas jurdicas materiales y procesales, procurando, conforme menciona el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil, la adecuada aplicacin del derecho objetivo al caso
concreto. 2. Segn se advierte del auto calificatorio de fecha veintisis de marzo de dos mil
catorce, este Supremo Tribunal ha declarado procedente el recurso por una nica causal consistente en una infraccin normativa material, pues, se ha denunciado la vulneracin por
inaplicacin del artculo 1233 del Cdigo Civil que, de manera literal prescribe que: La entrega de ttulos valores que constituyen rdenes o promesas de pago, slo extinguir la obligacin
primitiva cuando hubiesen sido pagados o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado,
salvo pacto en contrario. Entre tanto la accin derivada de la obligacin primitiva quedar en suspenso. Tratndose de una infraccin netamente material, de verificarse su concurrencia, y
atendiendo a los fi nes del recurso extraordinario de casacin, este Supremo Tribunal se encuentra legalmente facultado para emitir anlisis respecto a la controversia suscitada en cuanto a la excepcin de convenio arbitral deducida por la parte demandada. 3. Segn el escrito
de fojas noventa y nueve, el demandado formula la excepcin de convenio arbitral alegando
que a la parte demandante le es aplicable la dcimo cuarta clusula del denominado Contrato Privado de Desarrollo de Proyecto y Prestatario de Suma de Dinero, de fecha doce de
abril de dos mil doce, que establece claramente que las controversias que se susciten entre las
partes como consecuencia de la celebracin de dicho contrato se solucionar, inicialmente,
mediante trato directo entre las partes, y que: (...) en caso dicha controversia no pudiera resolverse directamente entre las partes, ser sometida a arbitraje de derecho a cargo de un Tribunal
Arbitral compuesto por tres rbitros (...). Dicho contrato obra a fojas noventa y, de su tenor se
advierte que fue celebrado entre la Empresa LDV Inversiones y Servicios SAC y la Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo Ltda. Es evidente entonces que ni la
parte demandante, Inversiones Lancaster S.A.C, ni el demandado, Estudio Pacheco Torres
Abogados, Asesores y Consultores intervinieron en dicho contrato. Sin embargo, el demandado considera que el convenio arbitral es aplicable a la demandante porque si bien no interviene como parte en el contrato, se le consigna en la clusula cuarta en la que se indica que
se le depositara cierta suma de dinero en una cuenta bancaria aperturada a su nombre. 4.
Los contratos civiles son capaces de generar efectos entre sus partes, as lo entiende el artculo 1363 del Cdigo Civil que reza: Los contratos slo producen efectos entre las partes que los
otorgan y sus herederos (...). Por tanto, los acuerdos contenidos en las clusulas de un contrato son vinculantes, necesariamente, para las partes que as lo convinieron, porque manifestaron su voluntad para cumplir determinada prestacin. En este orden de ideas, todas las clusulas del Contrato Privado de Desarrollo de Proyecto y Prestatario de Suma de Dinero, entre
ellas la del convenio arbitral, son exigibles nica y exclusivamente a las partes que lo celebraron, esto es, a LDV Inversiones y Servicios S.A.C y la Cooperativa de Trabajo y Fomento del
Empleo Santo Domingo Limitada. En otros trminos, dichas clausulas no son exigibles ni a la
demandante Inversiones Lancaster S.A.C ni al Estudio Pacheco Torres Abogados, Asesores y
Consultores S.A.C, por lo que, la excepcin de convenio arbitral planteada carece de asidero,
y, por ende, debe ser declarada infundada. 5. Por otro lado, es cierto que nuestro ordenamiento jurdico ofrece la posibilidad de celebrar contratos a favor de terceros, segn prescribe
el artculo 1457 de nuestro Cdigo Civil. Sin embargo, ello no convierte al tercero en estipulante sino que nicamente es aquella persona sobre la que surtirn efecto las prestaciones
establecidas, por otros, en un determinado contrato. Ello es as porque dicho tercero no
prest su consentimiento con la elaboracin de las clusulas que forman parte del contrato,
siendo que, conforme al artculo 1458 del Cdigo Civil, se hace necesaria la comunicacin de
182
Instituto Pacfico
su voluntad de hacer uso del derecho que surge a su favor. 6. El anlisis expuesto nos permite concluir claramente que el convenio arbitral suscrito entre terceros ajenos a esta relacin
procesal no es aplicable a las partes implicadas en este proceso, por lo que, la excepcin
propuesta es infundada. A mayor razonamiento, debe indicarse que no existe medio de prueba alguno que, de manera fehaciente permita concluir vlidamente que el ttulo valor puesto
a cobro sea consecuencia directa del contrato citado, que, valga la redundancia, obliga a
terceros y no a las partes del presente proceso. Por otro lado, la pretensin postulada es ejecutiva pues se busca hacer efectivo el mrito ejecutivo que presenta el cheque puesto a cobro.
Al pretenderse la ejecucin de un ttulo valor, es necesario indicar que no es posible oponer
un convenio arbitral a este tipo de pretensiones (no causales) porque la jurisdiccin arbitral
no cuenta con algunas potestades propias de la jurisdiccin estatal, principalmente la executio, lo que impedira a un rbitro ordenar la plena ejecucin de un ttulo ejecutivo. 7. Al haberse declarado la procedencia del recurso por una infraccin material es necesario emitir
pronunciamiento respecto a la contradiccin formulada por el ejecutado. En tal sentido, es
necesario indicar que la contradiccin constituye un medio tcnico de defensa en los procesos
ejecutivos mediante el cual los ejecutados pueden oponerse frente a la pretensin ejecutiva
que pesa en su contra. Sin embargo, dicho medio es eminentemente formal y, en tal sentido,
cuenta con causales especficas, que se detallan en el artculo 690-D del Cdigo Procesal Civil,
siendo que, en este caso, no se configura ninguna de dichas causales, pues, la parte ejecutada
afirma como nico argumento de contradiccin que no es posible solicitar la ejecucin del
cheque puesto a cobro porque la parte ejecutante ha iniciado un proceso penal por libramiento indebido. Evidentemente, dicho argumento resulta impertinente para ser planteado
a travs de la contradiccin, mxime si el proceso penal persigue una finalidad abiertamente
distinta al presente proceso de ejecucin que pretende hacer efectivo el cumplimiento de la
obligacin contrada por la parte ejecutada. Y, como la parte ejecutada no ha logrado acreditar el cumplimiento de la obligacin contenida en el ttulo valor puesto a cobro y, atendiendo
principalmente a que el cheque puesto a cobro no ha podido ser cancelado por causas ajenas
a su mrito ejecutivo, corresponde, en aplicacin del artculo 1233 del Cdigo Civil, declarar
infundada la contradiccin, en aras de proteger la acreencia de la ejecutante y el cumplimiento de las obligaciones que se pretenden extinguir en base a ttulos valores que no han perdido su mrito ejecutivo. 8. Ergo, en aplicacin de la facultad prevista en el artculo 396 del
Cdigo Procesal Civil corresponde declarar fundado el presente recurso de casacin, nula la
recurrida y, actuando en sede de instancia, confirmar la apelada que declar infundada la
excepcin de convenio arbitral y la contradiccin formulada por el ejecutado Estudio Pacheco
Torres Abogados, Asesores y Consultores S.A.C. V. DECISIN: Estando a las consideraciones
expuestas, esta Sala Suprema, en aplicacin de lo sealado en el artculo 396 del Cdigo
Procesal Civil. a) Declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas ciento noventa, interpuesto por Inversiones Lancaster S.A.C; en consecuencia, CASARON el auto de vista de fecha
veintiuno de noviembre de dos mil trece. b) Actuando en sede de instancia, CONFIRMARON
el auto apelado del veintisis de marzo de dos mil trece que declara infundada la excepcin
de convenio arbitral y la contradiccin formulada por el ejecutado Estudio Pacheco Torres
Abogados, Asesores y Consultores S.A.C. c) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por Inversiones Lancaster S.A.C con el Estudio Pacheco Torres Abogados Asesores y Consultores S.A.C, sobre obligacin de dar suma de dinero; intervino como ponente, la Juez
supremo seora Rodrguez Chvez.
SS.
PUERTAS
Actualidad Civil
183
Febrero / 2015
Ao 1 Volumen 8
responsabilidad
ESPECIAL:
Dao no patrimonial y/o
dao a la persona
Actualidad
rea
Civil
Especial: Dao no patrimonial y/o dao a la persona

Responsabilidad
Contenido
DOCTRINA PRCTICA
Gastn Fernndez Cruz: La dimensin omnicomprensiva del dao no

186
patrimonial y la reclasificacin de los daos
DOCTRINA PRCTICA
Massimo Paradiso: La historia infinita del dao no patrimonial: Entre regreso

204
a los orgenes y nuevos desarrollos
Doctrina prctica
DOCTRINA PRCTICA Paolo Gallo: El dao a la persona en Italia
212
DOCTRINA PRCTICA
La dimensin omnicomprensiva del dao no
patrimonial y la reclasificacin de los daos
Gastn Fernndez Cruz*
SUMARIO
Profesor ordinario principal de la Pontificia Universidad Catlica del Per
1. La crisis de identidad del dao no patrimonial en el Per con el acogimiento legislativo del
concepto dao a la persona
2. La evolucin de los daos no patrimoniales en el derecho continental y su duda existencial
entre su clasificacin como dao evento o dao consecuencia
3. La recepcin de los conceptos de dao moral en Francia y de dao no patrimonial o
inmaterial en Alemania
4. La recepcin del concepto de dao a la persona en Italia
5. La necesidad de reinterpretar la nocin de dao no patrimonial en el Per
6. La revaloracin de los conceptos de dao evento y dao consecuencia y su trascendencia
para entender el dao como un fenmeno de doble causalidad
7. La reclasificacin de los daos en el Per
8. Sigue: La reclasificacin de los daos en el Per. En particular, del dao no patrimonial
* Profesor Ordinario Principal de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Titular de las ctedras en la Facultad
de Derecho de esta Universidad de los cursos de Derecho de las Obligaciones y de Responsabilidad Civil.
186
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
Gastn Fernndez Cruz
1. La crisis de identidad del dao no

patrimonial en el Per con el acogimiento legislativo del concepto
dao a la persona
El tema del resarcimiento del dao no patrimonial en el Per; aunque con una realidad
diversa, no escapa a las vicisitudes que sobre
el mismo se presentan en otros escenarios
del derecho continental, principalmente en
relacin con lo que se ha venido a llamar
la crisis de la prevalencia de la funcin
compensatoria dentro de la responsabilidad
civil. Se ha resaltado dentro de la crisis de
identidad que se desenvuelve, por ejemplo,
en Italia sobre el dao no patrimonial que
a ella ha contribuido muchsimo, de un lado,
la irrupcin de la voz dao a la persona, y
de otro, el cuestionamiento a la validez del binomio dao evento y dao consecuencia,
en donde el dao evento estara anclado en
el supuesto de hecho normativo, mientras
que el dao consecuencia lo estara en la
llamada obligacin resarcitoria dentro del
sintagma daoresarcimiento1; a lo que ya
BONVICINI haba identificado como perteneciente a la fase productiva del hecho (dao
evento) versus la fase sucesiva del hecho
(dao consecuencia)2.
RESUMEN
En este acucioso trabajo se analiza la regulacin en nuestro medio del dao no patrimonial distorsionada por la incorporacin del
dao a la persona en materia de responsabilidad civil extracontractual y se efecta una
novedosa reclasificacin general de los daos
en el Per. A tal efecto, el autor desarrolla el
tratamiento normativo en el tiempo del dao
no patrimonial en las legislaciones francesa
(que inspir a la normativa peruana), alemana e italiana, y evidencia la necesidad
reinterpretar la nocin de dao patrimonial
peruana, bajo el entendimiento adecuado
de los alcances de la tutela resarcitoria y del
dao como un fenmeno de doble causalidad (dao evento y dao consecuencia). De
la muy relevante reclasificacin efectuada,
destacamos dos aspectos: la concepcin del
moral como una subespecie del dao a la
persona y la categora del llamado dao no
patrimonial residual, o dao que afecta a los
sujetos de derecho distintos de la persona
humana.
CONTEXTO NORMATIVO
PALABRAS CLAVE
Este tema es importante en el Per por la

recepcin que se ha hecho del concepto desarrollado por la doctrina italiana del dao a
la persona; concepto codificado por primera
vez en nuestro Cdigo Civil de 1984. Como
se sabe, este concepto no es un concepto codificado en la normativa italiana, pues si bien
es cierto existe un artculo en el Cdigo Civil
italiano que menciona el dao a la persona,
lo hace en un contexto meramente descriptivo
de otro supuesto de hecho (los daos perma-
nentes) distinto al nuestro3. Siempre hemos

sostenido que las ideas y los conceptos desarrollados en una realidad fornea, deben ser
necesariamente repensados y no importados
tal cual se presentan en esa realidad fornea.
La realidad peruana es una realidad distinta,
1 DI MAJO, Adolfo. La Responsabilit Civile nella

Prospettiva dei Rimedi: La Funzione Deterrente. En:
La Funzione Deterrente della Responsabilit Civile
(alla luce delle riforme straniere e dei Principles of
European Tort Law), a cura di Pietro Sirena. Giuffr
Editore S.p.A. Milano. Italia. 2011. Pg. 4.
2 BONVICINI, Eugenio. La Responsabilit Civile. Tomo
I. Dott. A. Giuffr Editore. Milano. Italia. 1971. Pgs.
406-407.
3 Se trata del artculo 2057 del Codice Civile de 1942

que seala lo siguiente:
Art. 2057 Danni permanenti.- Quando il danno alle
persone ha carattere permanente la liquidazione pu
essere fatta dal giudice, tenuto conto delle condizioni
delle parti e della natura del danno, sotto forma di
una rendita vitalizia. In tal caso il giudice dispone le
opportune cautele (resaltado agregado).
Dao a la persona / Dao no patrimonial / Dao

al proyecto de vida
Actualidad Civil
187
Actualidad
Civil
Responsabilidad
y esto ha sido ya resaltado en nuestro medio

en los escritos de Len Hilario, quin se ha
encargado de recordarnos que el desarrollo de
la categora italiana del dao a la persona,
como categora descriptiva en Italia, dista
mucho de corresponder a las necesidades de
nuestra normativa4. Por ende, es indiscutible
que nunca existi la necesidad de importar
ni de incorporar con frceps un concepto
cuyo origen se encontraba y se encuentra en
una realidad diferente a la nuestra.
Pero lo cierto es que el concepto fue incorporado como una nueva voz de dao resarcible
en la codificacin peruana; y su incorporacin
contrariamente a lo que muchos piensan
no debe ser considerada necesariamente
negativa dentro del contexto personalista
del Cdigo Civil peruano. Lo negativo sin
duda fue su incorporacin casi de contrabando veintin das antes de la promulgacin
del Cdigo, como lo reconoce expresamente
Fernndez Sessarego5 y la absoluta falta de
sistematizacin de este concepto frente al de
dao moral, a los que obligaron a coexistir
sin ninguna preocupacin de uniformizacin6.
4 LEN, Leysser L. La Responsabilidad Civil. Lneas
Fundamentales y Nuevas Perspectivas. Jurista Editores E.I.R.L. Segunda edicin. Lima. Per. 2007. Parte
Tercera. Captulo III: Funcionalidad del Dao Moral
e Inutilidad del Dao a la Persona en el Derecho Civil
Peruano y Captulo IV: Equvocos Doctrinales sobre
el Dao Moral (A propsito de un reciente artculo).
Pgs 223-337.
5 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El Dao a la Persona en el Cdigo Civil Peruano de 1984 y el Cdigo
Civil Italiano de 1942. En: El Cdigo Civil Peruano
y el Sistema Jurdico Latinoamericano. Cultural
Cuzco S.A. Editores. Lima. Per. 1986. Pg 254. En
la nota a pie de pgina nmero 4, este autor seala:
Si bien el da 3 de julio de 1984 se obtuvo que la
Comisin Revisora incorporara el dao a la persona
en el artculo 1985 del Cdigo Civil Peruano, ubicado
dentro de la responsabilidad civil extracontractual, no
se pudo conseguir la eliminacin del concepto dao
moral dentro de su acepcin de afrenta al sentimiento- en tanto constituye un aspecto especfico del dao
a la persona que, indudablemente, trasciende lo que
es puramente su vertiente sentimental().
6 Ibidem. El mismo autor seala: ...Es de advertir
que, en el artculo 1322 del Libro dedicado a las
Obligaciones, se utiliza, como sinnimo de dao a la
persona, la expresin dao moral. Esta aseveracin
188
Instituto Pacfico
Lo indicado precedentemente ha llevado a

que, por aos, la doctrina y jurisprudencia
peruana hayan transitado a ciegas en el
entendimiento de estos vocablos, su diferenciacin, y su aplicacin a la realidad peruana, perdindose en lo que en su momento
DE TRAZEGNIES bautiz como pleito de
etiquetas7. Pero en realidad, el problema
que se cre represent y representa mucho
ms que esto.
IMPORTANTE
[Sobre el dao a la persona] lo negativo sin duda fue su incorporacin casi de contrabando veintin das antes de la promulgacin
del Cdigo, y la absoluta falta de
sistematizacin de este concepto
frente al de dao moral, a los
que obligaron a coexistir sin ninguna preocupacin de uniformizacin.
Una rpida muestra de la ms conspicua doctrina nacional que ha escrito al respecto nos
devela la absoluta disparidad de criterios en
torno a la interpretacin de estos conceptos
y su interrelacin: mientras que algunos consideran que el dao moral es el gnero
dentro del cual queda comprendido el dao
a la persona8, otros afirman exactamente
fluye de la lectura de la exposicin de motivos de

dicho numeral a cargo del doctor Felipe Osterling
Parodi. Hubiera sido deseable uniformizar el lenguaje
del Cdigo Civil en esta materia. Ello no fue posible
porque, tal como lo hemos advertido, el concepto
dao a la persona, eliminado del artculo 17 se
incorpor algunos das antes de la promulgacin del
Cdigo en el actual artculo 1985, hecho que impidi
una solucin coherente.
7 DE TRAZEGNIES, Fernando. La Responsabilidad
Extracontractual. Tomo II. En: Biblioteca: Para
Leer el Cdigo Civil. Volumen IV. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Catlica del Per. Tercera
Edicin. Lima. Per. 1988. Pg. 109.
8 Vase: DE TRAZEGNIES, Fernando. Ob. Cit. Pg. 107;
y LEN HILARIO, Leysser. Ob. Cit. Pgs. 243 y 268.
Gastn Fernndez Cruz

lo contrario 9; y no han faltado quienes
los han catalogado como dos categoras
independientes10.
2. La evolucin de los daos no

patrimoniales en el derecho continental y su duda existencial entre
su clasificacin como dao evento
o dao consecuencia
Represe que si nos ubicamos en el contexto
ochocentista (siglo XIX), la realidad es bsicamente como sabemos, patrimonialista,
en donde la propiedad es el eje central del
derecho y sobre el cual giran todos los dems
institutos del derecho civil patrimonial11. Estos
institutos, y entre ellos la responsabilidad civil,
son formas o modos de tutela de la propiedad
y, por lo tanto, siendo el patrimonio (y en particular la propiedad) el eje central susceptible
de proteccin jurdica, todo se resuelve en
trminos patrimoniales. La tutela resarcitoria
no es ajena entonces a dicho contexto y sirve
como modo de proteccin de la propiedad y
dentro de este contexto el dao patrimonial
es fcilmente entendible como el eje central
de lo que es la tutela resarcitoria.
Cuando se entra ya al siglo XX, el eje central
de la proteccin del ww gira en torno al concepto de persona, producindose toda una
discusin que no es ajena a la responsabilidad
civil. Recurdese que por esto no es casual que
la responsabilidad civil se haya enfocado, en
un inicio, desde la esfera del agente emisor de
voluntad, y hoy propiamente desde la pers9 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. Cit. Pg. 253;
CRDENAS QUIRS, Carlos. Apuntes sobre el Denominado Dao a la Persona en el Cdigo Civil del
Per de 1984. En: Estudios de Derecho Privado.
Ediciones Jurdicas. Lima. Per. Pg. 113; y ESPINOZA
ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad
Civil. Stima edicin. Editorial Rodhas S.A.C. 2013.
Pg. 257.
10 TABOADA CRDOVA, Lizardo. Elementos de la
Responsabilidad Civil. Editora y Distribuidora Grijley
E.I.R.L. Lima. Per. 2001. Pg. 62.
11 FRANZONI, Massimo. Dei Fatti Illeciti. En: Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca a cura di
Francesco Galgano. Zanichelli Editore/Soc. Ed. Del
Foro Italiano. Bologna/Roma. Italia. 1993. Pg. 39.
Doctrina prctica
pectiva de la vctima. En un primer momento,
la responsabilidad civil se centraba siempre,
no tanto en la vctima, sino en el agente emisor de voluntad a efectos de encontrar en l
culpa, y de all el rol de este concepto como
criterio de seleccin de tutela de los intereses
merecedores de resarcimiento, y no es casual
que en dichas condiciones la culpa haya tomado un rol como sabemos de criterio de
seleccin de tutela de intereses. Por ello, no
es raro encontrar un texto antiguo que eleve
al rango de fundamento de la responsabilidad civil a la culpa, afirmndose el principio
nessuna responsabilit senza colpa (ninguna
responsabilidad sin culpa), debido a que la
responsabilidad era mirada exclusivamente
desde este ngulo a efectos de conceder la
tutela resarcitoria.
Poco a poco este eje va girando hacia la tutela
de la persona en s, y esto significa entonces
que hay otros daos que entran en escena,
irrumpiendo en esta discusin el resarcimiento
de los daos no patrimoniales. Se debe
entonces prestar atencin a la recepcin de
estos daos y a la posibilidad de su reparacin
en las principales codificaciones del derecho
continental: (i) el Code de 1804; (ii) el BGB de
1900; y (iii) y el Codice Civile de 1942; sobre
todo ante la forma de cmo se debe reparar
este dao, dada la naturaleza propia de toda
obligacin resarcitoria que conlleva que el llamado resarcimiento, como compensacin,
sea entendida siempre a la medida de una
ptica de intercambio.
Es aqu donde se desarrollan las ms grandes
dudas sobre la calificacin propia de los daos
no patrimoniales, segn se le enfoque como
un dao a la naturaleza del ente afectado
(dao evento), o por las consecuencias econmicas que se puedan de l derivar (dao
consecuencia). Se habla por ello de daos
puramente morales versus daos moralespatrimoniales12; o lo que es lo mismo en
12 PACCHIONI, Giovanni. Dei Delitti e Quasi Delitti.
En: Diritto Civile Italiano. Parte Seconda. Volume
IV. Casa Editrice Dott. A. Milani S.A- CEDAM. Padova.
Italia. 1940. Pg. 79.
Actualidad Civil
189
Actualidad
Civil
Responsabilidad
la generalidad de la doctrina tradicional,

de dao moral puro versus dao moral
impuro; de dao no patrimonial subjetivo versus dao no patrimonial objetivo13;
o de dao moral subjetivo versus dao
moral objetivo14; plantendose a su vez una
diferencia ontolgica entre las nociones de
resarcimiento y reparacin, en donde la
primera estara vinculada al dao patrimonial,
verificndose cuando la responsabilidad civil
cumple plenamente el rol de restablecer el
equilibrio patrimonial roto por el dao, permitiendo el traspaso del coste del dao de la
vctima al responsable y obteniendo la reconstruccin del status quo existente antes de la
comisin del dao; mientras que la segunda
estara vinculada al dao extrapatrimonial el
cual sera aplicable a los supuestos en donde
no sea posible cuantificar un dao, atribuyndose a quienes hayan sufrido un dao de este
tipo (dao moral puro) una compensacin a
ttulo de consuelo15.
3. La recepcin de los conceptos

de dao moral en Francia y de
dao no patrimonial o inmaterial en Alemania
En Francia, no surge mayor obstculo para la
recepcin del dao moral por parte del Code
de 1804 y su posibilidad de reparacin. As,
dentro de lo que viene a llamarse el patrimonio moral de los individuos, se distingue
entre la parte social del patrimonio moral
de la parte afectiva del patrimonio moral16,
siendo la primera la que de alguna manera en
mayor o menor medida puede estar unida a
13 LORO. Citado por: BONVICINI, Eugenio. Il Danno
a Persona. Dott. A. Giuffr Editore. Milano. Italia.
1958. Pg. 262.
14 ZANNONI, Eduardo. El Dao en la Responsabilidad
Civil. Segunda edicin actualizada y ampliada. Editorial Astrea. Buenos Aires. Argentina. 1987. Pg. 296.
15 PACCHIONI, Giovanni. Ob. Cit. Pg. 86.
16 MAZEAUD, Henry y Lon; y TUNC, Andr. Tratado
Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil Delictual
y Contractual. Tomo Primero. Volumen I. Traduccin
de la quinta edicin por Luis Alcal-Zamora y Castillo.
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires.
Argentina. 1977. Pgs. 425-426.
190
Instituto Pacfico
un dao patrimonial; mientras que la segunda, careciendo de un contenido patrimonial,

se concreta en una afectacin a los afectos y
representa el sufrimiento, el dolor de los individuos. Como indican Mazeaud-Tunc, es fcil,
en trminos normativos, admitir la reparacin
del dao no patrimonial a la luz del artculo
1382 del Cdigo francs (cualquier hecho del
hombre que cause dao a otro obliga a quien
ha cometido el hecho, a resarcir el dao),
dado que la generalidad de este precepto
legal crea una presuncin a favor de la tesis
de la reparacin del dao moral17. Entonces, desde que no existe ninguna limitacin
normativa en la codificacin francesa para
negar el posible resarcimiento de lo que es
el dao no patrimonial, la doctrina francesa,
an con ciertos contornos imprecisos, acoge
el resarcimiento del dao no patrimonial en
trminos bastante rpidos, bajo la denominacin de dao moral. Este dao, y el dao
material, son dos categoras francesas, y por
lo tanto, la herencia que recibe la codificacin
civil peruana de la codificacin napolenica.
La segunda gran codificacin es el BGB alemn de 1900, el cual contiene dos normas
en sus textos originales, hoy abrogados, que
merecen mencin: (i) el artculo 253, el cual
sealaba que a causa de un dao que no es
patrimonial slo puede exigirse indemnizacin en dinero en los casos sealados por la
ley, conteniendo entonces la primera gran
limitacin del resarcimiento del dao no patrimonial al contener una reserva de ley; y (ii) el
artculo 847 que recoga, acorde con la poca,
una redaccin que hoy nos parece absolutamente anacrnica: en el caso de lesin en el
cuerpo o en la salud, as como en los casos de
privacin de libertad, el perjudicado puede
exigir tambin una indemnizacin equitativa
en dinero a causa del dao que no sea dao
patrimonial. La pretensin no es transmisible y
no pasa a los herederos, a no ser que haya sido
reconocida por contrato o que se haya convertido ya en litis pendiente. Una pretensin
de similar naturaleza corresponde a la mujer
contra la cual se ha cometido un delito o una
17 Ibid. Pg. 434.
Gastn Fernndez Cruz

contravencin a la moral, o que es seducida
a permitir la cohabitacin extramatrimonial
por astucia, intimidacin o con abuso de una
relacin de poder. (Las codificaciones son
fieles a la poca).
El Cdigo Civil alemn, hoy, refunde en una
nueva redaccin el tratamiento normativo
del dao no patrimonial: en el artculo 253,
bajo la concepcin de daos inmateriales,
eliminando lo que evidentemente qued
fuera de poca, seala que: (1) Por el dao
que no es patrimonial puede ser reclamada
una indemnizacin en dinero, solo en los casos
determinados por la ley; y (2) Si es debido un
resarcimiento a causa de una lesin al cuerpo,
a la salud, a la libertad, o a la autodeterminacin sexual, por el dao que no es patrimonial
puede exigirse tambin una indemnizacin
equivalente en dinero.
IMPORTANTE
En un primer momento, la responsabilidad civil se centraba siempre,
no tanto en la vctima, sino en el
agente emisor de voluntad a efectos de encontrar en l culpa, y de
all el rol de este concepto como
criterio de seleccin de tutela de
los intereses merecedores de resarcimiento.
4. La recepcin del concepto de

dao a la persona en Italia
Posteriormente llega la gran codificacin italiana que en su momento es la codificacin
que viene a reemplazar como luz en el mundo
continental al Code francs (en trminos de
influencia).
La discusin italiana sobre el dao no patrimonial puede dividirse en tres etapas:
En una primera etapa, se entiende que el
artculo 2059 del Cdigo Civil italiano que
seala que el dao no patrimonial debe ser
resarcido solo en los casos determinados por
Doctrina prctica
la ley recoge la reserva de ley que introdujo
el Cdigo Civil alemn y acoge exclusivamente
al dao moral subjetivo. El eje central y el
corazn del dao patrimonial en Italia se ancla
en el artculo 2043 del Codice, que representa
el buque insignia del resarcimiento del dao
patrimonial a la luz de la responsabilidad por
hechos ilcitos en Italia; precepto este que
seala que: cualquier hecho doloso o culposo
que ocasione a otros un dao injusto, obliga a
quien ha cometido el hecho a resarcir el dao.
Aqu debemos detenernos muy brevemente
para indicar que la evolucin que se desarrolla
a la luz de estos preceptos legales representa
una discusin propia y singularmente italiana,
que no tuvo ni tiene por qu ser exportada
al Per. La interpretacin original, bajo la
reserva de ley del artculo 2059 del Cdigo
Civil italiano que manda que el dao no patrimonial deba ser resarcido solo en los casos
previstos por la ley, entiende que la reserva
de ley prevista en este artculo, se ancla en el
artculo 185 del Cdigo Penal italiano (todo
delito obliga a las respectivas restituciones,
segn las normas de las leyes civiles. Todo
delito que haya ocasionado un dao patrimonial o no patrimonial, obliga al resarcimiento
al culpable o a las personas que, segn las
normas de las leyes, deban responder por sus
hechos), De esta manera, se concluye por
algn tiempo en la doctrina italiana que el
nico dao resarcible en calidad de dao no
patrimonial es el pretium doloris (o precio del
dolor; dao moral subjetivo) y, por lo tanto,
se acoge la categora del dao moral como
aquel que afecta la esfera psquica, personal,
ntima del sujeto, para sealar entonces que
solo en dicho supuesto ser resarcible el dao
no patrimonial. En consecuencia, surge el
esquema en donde el dao patrimonial es resarcible en virtud del artculo 2043 del Cdigo
Civil italiano y el dao moral lo es en virtud
del artculo 2059 del mismo cuerpo legal.
En una segunda etapa, propiamente a partir
del ao 1974 en adelante, la discusin se
centra en la estrechez del concepto dao
moral y en la posibilidad del surgimiento
de una serie de vocablos de daos resarci-
Actualidad Civil
191
Actualidad
Civil
Responsabilidad
bles que exceden a dicho concepto. Surge el

concepto de dao biolgico, el cual ver
con posterioridad reducido su mbito de aplicacin al denominado dao a la salud, el
cual requerir de una valuacin mdico-legal
para su resarcimiento, por lo que el dao
biolgico subsiste solamente si un mdico
puede estimar la prdida de validez de la
persona18. A partir del concepto de dao a
la salud, se comienza a hablar de una serie
de microdaos, en donde se produce un uso
promiscuo de diversas categoras de daos
resarcibles. Llega un momento en donde
el jurista ms hbil es aquel que crea una
nueva categora de dao no patrimonial:
se habla entonces de, por ejemplo, dao a
la vida de relacin, dao sexual, dao por
lesin esttica, dao por lesin a la capacidad
laboral genrica (todos los cuales podran ser
agrupados como especies del gnero dao
a la salud), dao por vacaciones arruinadas,
dao por mobbing (acoso laboral), dao por
estrs, dao a la serenidad familiar, dao
existencial, etc. Un elenco inmenso de daos
que en principio exceden al concepto de dao
moral. La pregunta que se hace en esta etapa
la doctrina italiana es cmo se resarcen estos
daos si el artculo 2059 se refiere solamente
al dao moral, restrictivamente entendido
como dao moral subjetivo o precio del
dolor con reserva de ley?
En esta segunda etapa, la solucin de la doctrina italiana fue la aplicacin desmesurada
del artculo 2043 del Codice. Teniendo en
cuenta el concepto de dao a la salud dado
la camisa de fuerza restrictiva del artculo
2059 del Cdigo Civil italiano, la doctrina
italiana lleva el resarcimiento de dicho dao
al artculo 2043 de este cdigo, que es el
corazn del dao patrimonial y, consecuentemente, se crea el concepto omnicomprensivo de dao a la persona. Este concepto
no es entonces un dato normativo (como
18 FRANZONI, Massimo. Il Nuovo Corso del Danno
Non Patrimoniale: Un Primo Bilancio. En: La Responsabilit Civile. Rivista diretta da M. Franzoni e A.
Zaccaria. UTET. Torino. Italia. 2004. Pgs. 10-11.
192
Instituto Pacfico
sucede hoy en el Cdigo Civil peruano), pese

a que el artculo 2057 del Cdigo italiano
se refiera a il danno alle persone (el dao
a las personas), debido a que lo hace en un
sentido diferente. Entonces, en este esquema, tenemos que el dao a la persona no
es una nocin normativa de dao, sino una
categora conceptual omnicomprensiva de
otros daos, y en donde lo importante radica
en estimar las consecuencias perjudiciales
de la lesin en cada aspecto de la vida activa
de la persona humana19 y que abarca una
serie de daos resarcibles, por lo general
valuables en trminos patrimoniales, o sea,
bajo el artculo 2043. El dao a la persona
se convertira en el gnero de todos aquellos
microdaos y tericamente comprensivo en
lneas generales de tres componentes daosos: (i) el dao (la parte) patrimonial (dao
consecuencia, consistente en la prdida de
ingresos o gastos generados por el siniestro),
resarcido bajo el artculo 2043; (ii) el dao
a la salud (de valor no reditual, liquidado
conforme a parmetros tabulares, y resarcido tambin bajo el artculo 2043; y (iii) el
dao moral, reparado bajo la reserva de ley
de los artculos 2059 del Cdigo Civil y 185
del Cdigo Penal20.
La doctrina italiana inaugura luego una tercera
etapa a partir del ao 2003, que es la vigente
en trminos de discusin: si el artculo 185
del Cdigo Penal italiano habla de reserva
de ley, qu mejor reserva de ley que una de
rango constitucional, como se da en el caso
del artculo 32 de la Constitucin italiana
que tutela el derecho a la salud como derecho fundamental del individuo e inters de
la colectividad. De esta manera, se retorna al
artculo 2059, pero ahora bajo una reserva
de ley de rango constitucional, entendiendo
entonces que el dao a la salud debe ser ahora
19 FRANZONI, Massimo. Il Danno Risarcibile. En:
Trattato della Responsabilit Civile diretto da Massimo Franzoni. Giuff Editore, Milano. Italia. 2004.
Pg. 281.
20 FRANZONI, Massimo. Il Nuovo Corso del Danno
Non Patrimoniale: Un Primo Bilancio. Ob. cit. Pg.
10.
Gastn Fernndez Cruz

resarcido sobre la base del 2059 porque tiene
una reserva de ley de rango constitucional, y
no sobre la base del artculo 2043.
Esta es la historia del dao a la persona en
Italia, que es lo que uno tiene que conocer en
concreto cuando se ha importado un concepto, cuyo significado no puede ser el mismo en
el Per, en donde no hemos tenido nunca los
problemas legales interpretativos generados
por una reserva de ley inexistente.
IMPORTANTE
La historia del dao a la persona
en Italia, que es lo que uno tiene
que conocer en concreto cuando se
ha importado un concepto, cuyo
significado no puede ser el mismo
en el Per, en donde no hemos tenido nunca los problemas legales
interpretativos generados por una
reserva de ley inexistente.
5. La necesidad de reinterpretar la
nocin de dao no patrimonial
en el Per
El problema en el Per es que normalmente
se desconoce esto; y si bien nadie cuestiona
hoy que el eje central de la tutela resarcitoria
deba ser la persona, s resulta cuando menos
dudosa la virtud de si la solucin debi consistir en la introduccin en la hora nona,
de una nueva categora de dao como fue el
dao a la persona concepto como se ha
explicado omnicomprensivo y no normativo
en Italia; y peor an, junto al dao moral
como otra voz de dao resarcible, obligando
a establecer diferencias conceptuales normativas entre ambos conceptos. Entonces, un
Cdigo como el peruano de 1984, de base
histrica francesa y de influencia germana
en algunos aspectos como resultado a su vez
de la influencia en el Cdigo Civil de 1936
de la obra de Len Barandiarn (quin en su
obra habla indistintamente de dao moral y
Doctrina prctica
dao no patrimonial)21, termina legislando
como voces de dao resarcible tanto al dao
moral, como al dao a la persona, como
puede verse del texto del artculo 1985 del
Cdigo Civil.
Dice el artculo 1985 del Cdigo Civil que:
La indemnizacin comprende las consecuencias
que deriven de la accin u omisin generadora
del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a
la persona y el dao moral ().
De esta manera, se tiene ahora al dao a la

persona junto al dao moral, pero solo en el
mbito de la responsabilidad extracontractual.
En cambio, en sede contractual, el artculo
1321 del Cdigo Civil habla solo de que:
() el resarcimiento por la inejecucin de la
obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo
o defectuoso, comprende tanto el dao emergente
como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia
inmediata y directa de tal inejecucin ().
Agregando el artculo 1322 que el dao

moral, cuando l se hubiera irrogado, tambin
es susceptible de resarcimiento, no mencionando al dao a la persona, como s se realiza
en sede extracontractual.
Esta omisin genera una innecesaria labor
de interpretacin sistemtica de los elencos
de voces de dao resarcible, y en donde,
felizmente, se puede llegar a la conclusin de
que estos elencos de voces no son taxativos.
Si se repara bien en el texto del artculo 1985
del Cdigo peruano, podr apreciarse que no
se hace mencin al dao emergente cuya
posibilidad de resarcimiento nadie duda en
sede extracontractual, lo que llevara a la smil
conclusin de que lo mismo sucede en sede
contractual, ante la omisin de la mencin
del dao a la persona dentro del elenco de
daos resarcibles, admitindose entonces su
resarcimiento en el mbito contractual, pese
a su no mencin especfica.
21 LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho

Civil. Tomo IV. Walter Gutirrez Editor. Primera
Edicin. Lima. Per. 1992. Pgs. 423 y 425.
Actualidad Civil
193
Actualidad
Civil
Responsabilidad
Hoy, casi treinta aos despus de la promulgacin del Cdigo Civil peruano, debemos
decir enfticamente que, pese a haber sido un
acierto legislar en el mapa general del cdigo
teniendo como centro la tutela de la persona
humana, a efectos de la responsabilidad civil
no podemos admitir como un acierto legislativo tener dos elencos de daos que en el fondo
significan, por lo menos en parte, lo mismo; o
mejor dicho, en donde uno resulta comprensivo del otro. Ello ha obligado a reinterpretar
aquello que no se necesitaba reinterpretar. Se
tienen que reinterpretar los elencos de dao
porque se ha incluido uno que antes no estaba
expresamente reconocido.
Por esto, somos de la opinin de que una de
estas dos categoras no debera coexistir con
la otra, por lo menos como elenco de dao
porque uno contiene al otro.
La proteccin de la persona humana, como
sabemos, tiene una proteccin constitucional
en el Per. Toda persona tiene derecho, nos
dice el numeral 1) del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per de 1993, a la vida, a
su identidad, a su integridad moral, psquica
y fsica (entidad psicosomtica del sujeto), y
a su libre desarrollo y bienestar, siendo esto
ltimo contra lo que algunos ignoran o
pretenden ignorar ex profesamente la base
constitucional del dao existencial peruano, es
decir, del llamado dao al proyecto de vida.
6. La revaloracin de los conceptos

de dao evento y dao consecuencia y su trascendencia
para entender el dao como un
fenmeno de doble causalidad
Todo lo anteriormente indicado lleva, en
nuestra opinin, a la necesidad de reformular
el elenco de daos en el Per. En la reformulacin de estos, debemos, en primer lugar, recordar lo que significa la tutela resarcitoria.
Para esto, se tiene que el concepto an mayor de tutela significa el medio de defensa
que se le otorga a los particulares, en cuanto
titulares de situaciones jurdicas subjetivas,
frente a la violacin de stas o ante el peligro
194
Instituto Pacfico
de su violacin22. Dentro de la tutela de los

derechos el orden jurdico nos da diversas
formas de proteccin, en cuanto diverso es
el inters protegido. As, por ejemplo, en el
campo de los derechos reales se da la tutela
de los poderes de hecho (la posesin) a
travs de interdictos o defensas posesorias.
Se tiene tambin la tutela inhibitoria en el
derecho de las personas para la cesacin de
los actos lesivos (art. 17 del c.c. peruano); la
tutela de urgencia que se aplica en medidas
cautelares; y, as tambin, la tutela resarcitoria
que es una expresa proteccin contra el dao
injustamente sufrido.
IMPORTANTE
Si se repara bien en el texto del
artculo 1985 del cdigo peruano,
podr apreciarse que no se hace
mencin al dao emergente,
cuya posibilidad de resarcimiento
nadie duda en sede extracontractual, lo que llevara a la smil conclusin de que lo mismo sucede en
sede contractual, ante la omisin
de la mencin del dao a la persona dentro del elenco de daos
resarcibles, admitindose entonces
su resarcimiento en el mbito contractual, pese a su no mencin especfica.
Aqu se debe hacer hincapi en algo fundamental pero que no se aprecia fcilmente
pese a la simpleza de su enunciado: la tutela
resarcitoria es una tutela propia del derecho patrimonial. Es decir, cuando se dice
se proteje contra los daos, en principio se
protege siempre a travs de costes econmicos.
Esto significa que si se admite la tutela del
dao no patrimonial como parte de la tutela
resarcitoria (y no, por ejemplo, desde fuera
22 DI MAJO, Adolfo. La Tutela Civile dei Diritti. En:
Problemi e Metodo del Diritto Civile. Volume III.
Quarta edizione riveduta e aggiornata. Giuffr Editore
S.p.A. Milano. Italia. 2003. Pg. 4.
Gastn Fernndez Cruz

de esta, como puede ser a travs de la pena
privada) necesariamente tendr que expresarse
en trminos econmicos dicha proteccin, pues
la tutela resarcitoria supone, entre otras funciones, la llamada funcin de equivalencia, que
explica al resarcimiento como una expresin
de la tutela contra los daos que determina
siempre la afectacin en trminos econmicos de un patrimonio. As, cuando se diga
que un padecimiento o un sufrimiento merece
ser protegido con la indemnizacin de daos,
esa indemnizacin tendr que manifestarse
necesariamente en trminos patrimoniales
como expresin de la tutela resarcitoria. En
lenguaje simple: la tutela resarcitoria, al ser una
tutela patrimonial, se concreta en una suma de
dinero u otro valor, que no es otra cosa que una
obligacin de dar un equivalente econmico a
los daos sufridos.
Es por esto que el remedio de la reparacin
por equivalente como regla general de
expresin de la tutela resarcitoria significa
siempre asegurar al damnificado el exacto
equivalente a la afectacin que ha sufrido,
medido en trminos econmicos. Entender esto es fundamental porque el concepto
reparacin, como tal, no es exclusivo de
la tutela resarcitoria. Se puede reparar
algo de diversas formas, incluso desde fuera
de la tutela resarcitoria; pero es un error en
nuestro concepto sostener, por ejemplo, que
el dao extrapatrimonial al honor, la buena
reputacin, la intimidad personal y familiar
que se ve afectada por publicaciones inexactas
realizadas en medios de comunicacin social
pueda, por ejemplo, resarcirse va una rectificacin, a la luz del artculo 2, numeral 7)
de la Constitucin peruana23. Ello puede dar
lugar a una reparacin, pero que no es resarcimiento, es decir, se tratara de una reparacin
fuera del mbito de la tutela resarcitoria, la
cual tiene que resolverse necesariamente en
trminos patrimoniales.
Doctrina prctica
que la doctrina continental comparada inicialmente hablara tambin de dao patrimonial
directo y de dao patrimonial indirecto,
para sealar que a veces tenemos afectaciones que producen efectos patrimoniales
causalmente comprobables en forma directa
y a veces puede suceder que la afectacin de
la fase interna del sujeto trascienda a la fase
externa y, en consecuencia, termine produciendo efectos patrimoniales pero de manera
indirecta. Por ejemplo, se produce el abandono de la pareja y se entra en un estado de
depresin absoluta que determina una baja de
la capacidad laboral, a punto tal que al sujeto
abandonado lo licencian del trabajo. En este
ejemplo, se afecta la entidad psicosomtica
del sujeto, pero se producen efectos econmicos derivados de este hecho que trascienden a
la fase externa de la productividad, de manera
que esto es medible. Dicho dao es cuantificable, pero sin descuidar la atencin de que
la afectacin se produce en la faz interna del
sujeto, la cual al trascender hacia la faz de la
productividad termina produciendo un dao
patrimonial indirecto.
Represe que en el fondo, las categoras de
dao patrimonial directo y dao patrimonial indirecto, o aquellas de dao moral
puro o dao moral impuro encierran los
mismos conceptos pero visto (o confundido
diramos nosotros) segn se le enfoque desde el prisma del dao consecuencia o del
dao evento.
Contrariamente a lo que ha sealado Scognamiglio en Italia, nosotros no creemos que deba
() rechazarse la solucin acogida por un sector
de la doctrina, de admitir un doble concepto de
dao, tanto para el evento daoso en s mismo
considerado como para el conjunto de los daos
mediatos; que constituye desde ya una evaluacin
sumaria, una respuesta artificiosa, sino incoherente,
al problema debatido ()24
El mal uso de las categoras del dao evento

y del dao consecuencia ha determinado
23 DE TRAZEGNIES, Fernando. Ob. cit. Pgs. 113 y 115.
24 SCOGNAMIGLIO, Renato. Responsabilit Civile e

Danno. G. Giappichelli Editore. Torino. Italia. 2010.
Pg. 225.
Actualidad Civil
195
Actualidad
Civil
Responsabilidad
en una expresin que encierra una crtica

furibunda a la categora del dao evento y
del dao consecuencia.
Por el contrario, esta doble categora bien
utilizada es la que mejor explica el fenmeno
del resarcimiento del dao extrapatrimonial
en sus diversas acepciones. Para entender
nuestra afirmacin a cabalidad, cabe recordar
primeramente lo que ensea bien Bianca25 en
torno al significado de la nocin de dao,
el cual, segn este autor, debe ser apreciado
en sus tres manifestaciones posibles:
-
En primer lugar, como evento lesivo

(dao evento), en donde el dao es un resultado material o jurdico que se concreta en la lesin de un inters jurdicamente
apreciable. Se trata de la constatacin
fctica del ente que se ve afectado con la
lesin: si se sufre una afectacin directa
en el patrimonio, pues es el patrimonio
el afectado. Por el contrario, si se afecta
la integridad somtica o fsica (se pierde
un brazo), pues es el sujeto el directamente afectado. Es la constatacin de la
certeza del dao como evento material,
y represe que el dao evento es siempre
consecuencia causal (material) de un hecho
que lo ha producido como resultado. El
dao evento es, en trminos causales, una
consecuencia, que es en s mismo considerado como dao en el momento que se
produce, como un evento que sucede en
la realidad fctica como resultado de un
determinado hecho que lo ha generado.
En segundo lugar, tambin existe la categora del dao como efecto econmico
negativo, es decir, como dao consecuencia, que es el conjunto de efectos
patrimoniales perjudiciales que el evento
lesivo determina para la vctima. He
perdido algo como consecuencia directa
del dao, se trate de la prdida de una
utilidad que ya se posea en el patrimonio
25 BIANCA, C. Massimo. Diritto Civile. Tomo V: La

Responsabilit. Dott. A. Giuffr Editore, Milano.
Italia. Numeral 43. Pgs. 112-114.
196
Instituto Pacfico
(dao emergente) o se trate de la prdida

de una utilidad que presumiblemente se
hubiese conseguido de no haber mediado
el evento lesivo, afectndose una utilidad
que todava no est presente en el patrimonio del damnificado al momento de
acaecer el dao, pero que bajo un juicio
de probabilidad se habra obtenido de
no haber tenido lugar el evento daoso26,
esto es, lo que dejo de percibir como
consecuencia del dao (lucro cesante).
- En tercer lugar, se habla tambin del dao
como liquidacin pecuniaria del efecto
econmico negativo; en donde ser trascendente la forma cmo se puedan liquidar los daos, dando lugar a los daos
valuables y a los daos estimables.
Es importante detenernos en el dao como
efecto econmico negativo: se dice entonces
que aqu el dao se refiere a las consecuencias
econmicas casuales del dao. Represe aqu
que el efecto causal es un efecto bastante ms
amplio entonces si lo analizamos como dao
evento o dao consecuencia.
El hecho generador del dao produce material y causalmente hablando un resultado
que es el dao evento, el cual a su vez puede
producir econmica y causalmente hablando
consecuencias patrimoniales:
Casualidad
material
Hecho
generador
Casualidad
Dao econmica
Dao
evento
consecuencia
(Salvo los casos
de atribucin
legal)
La discusin ochocentista, prolongada incluso

durante el siglo XX, ha sido siempre que bajo
la nocin patrimonialista del dao, este siempre
fue analizado como dao consecuencia, es decir,
solo con relacin a los efectos patrimoniales
del dao. Por ello, cuando se piensa en la
persona como entidad que podra sufrir una
lesin distinta al patrimonio, se entra en una
26 FRANZONI, Massimo. Il Danno al Patrimonio. Dott.
A. Giuffr Editore. S.p.A. Milano. Italia. 1996. Pgs.
179-180.
Gastn Fernndez Cruz

confusin conceptual. Si se piensa que la
entidad afectada es, por ejemplo, el sujeto
como entidad psicosomtica y se piensa en un
dao en concreto como lo es el dao moral,
podemos afirmar que dicho dao puede
producir como puede no producir consecuencias econmicas causalmente vinculadas a la
afectacin.
Por esto, enfocndolo como dao evento,
la doctrina clsica continental diferenci el
dao moral impuro del dao moral puro:
el primero era aquel que produca consecuencias econmicas; mientras que el segundo
era aquel que solo poda verse en trminos
de afectacin interna sin trascender a la fase
de la productividad, esto es, no produca
consecuencia econmicas; que como se ha
dicho responde a la misma filosofa de la
clasificacin de dao patrimonial indirecto
versus dao patrimonial directo, pero visto
desde el ngulo del dao consecuencia.
7. La reclasificacin de los daos en

el Per
Cmo se debe responder ante la realidad de
la codificacin peruana?
Bajo el principio constitucional de la tutela
de la persona y la historia de nuestra responsabilidad civil, no hay duda de que nuestra
experiencia centra a la persona como el eje,
el corazn de la tutela resarcitoria. No hay
duda del carcter personalista de toda la
codificacin civil peruana. En tal sentido,
se da la necesidad de reclasificar los daos,
fundamentalmente en mi opinin, bajo
un criterio de unidad conceptual: sea que se
hable del dao a la persona o del dao moral
o cualquier voz de dao no patrimonial que
pueda apreciarse desde la ptica del dao
evento, el dao no patrimonial representa
una unidad. Todo se alinea en una unidad
de gnero que es el dao no patrimonial. La
categora y en esto lo alemanes acertaron
al codificar el concepto de dao no patrimonial se refiere a una categora de dao que
puede tener algunas voces particulares de
diferenciacin. En nuestro caso, no teniendo
Doctrina prctica
codificado pero s tratado en doctrina y en
jurisprudencia a la categora del dao no
patrimonial, se debe apostar por la unidad
de este concepto.
Normalmente, es la jurisprudencia la que
genera el cambio en el derecho. Sin embargo,
en el Per, por la realidad de nuestro Poder
Judicial, este cambio se da al revs, nos guste
o no nos guste: la doctrina es la que genera
el cambio.
Postulamos, entonces, la siguiente reclasificacin de los daos:
a) En primer lugar, por la naturaleza del
ente afectado (dao evento: como resultado lesivo). Aqu, los daos pueden
clasificarse en: (i) Dao no patrimonial:
Que afecta la integridad de TODO SUJETO
DE DERECHO y/o lesiona valores y derechos fundamentales inherentes a todo
sujeto de derecho digno de proteccin
bajo la tutela resarcitoria; y (ii) Dao
patrimonial: Que afecta la integridad del
patrimonio como extensin externa de
un concreto derecho de la personalidad,
verbigracia, derecho a la propiedad y
a la herencia (art. 2, numeral 16 de la
Constitucin peruana); y cualquier otro
de naturaleza patrimonial. Se trata aqu
de la afectacin de una entidad diversa
al sujeto de derecho in se.
b) En segundo lugar, por las consecuencias
econmicas que generan (dao consecuencia: como efecto econmico negativo), los daos pueden clasificarse en:
(i) De causalidad material econmica;
y (ii) De causalidad jurdica o atributiva.
Los daos de causalidad material
econmica pueden a su vez clasificarse en: (i) Dao emergente: Definido
como el empobrecimiento que sufre el
damnificado en su patrimonio como
consecuencia directa y sbita del dao.
Como ya se dijo lneas arriba, el evento
daoso sustrae aqu una utilidad que ya
posea el damnificado en su patrimonio
Actualidad Civil
197
Actualidad
Civil
Responsabilidad
antes de la verificacin del dao evento.

Se trata entonces de la sustraccin de
una utilidad econmica ya existente en
el patrimonio del sujeto al momento de
verificarse el dao; y (ii) Lucro cesante:
Representado por la prdida de una
utilidad que el damnificado presumiblemente conseguira de no haberse verificado el evento daoso. El lucro cesante,
entonces, afecta una utilidad que todava
no est presente en el patrimonio del
damnificado al momento de acaecer el
dao evento, pero que bajo un juicio de
probabilidad se habra obtenido de no
haber tenido lugar el evento daoso.

En los daos de causalidad material econmica, se constata plenamente el fenmeno

de la doble causalidad: puramente material primero, y econmica despus (que
tambin es una causalidad material, pero
de ndole econmica), en donde el dao
consecuencia (dao emergente y lucro
cesante) son plenamente identificados
causalmente como consecuencias lgico
necesarias (en trminos econmicos) del
dao evento sufrido. Es esta la expresin
ms contundente y real de la funcin
satisfactoria de la responsabilidad civil en
su expresin de reparacin de daos.
IMPORTANTE
[Sobre el dao a la persona y el
dao moral] somos de la opinin
de que una de estas dos categoras
no debera coexistir con la otra,
por lo menos como elenco de dao
porque uno contiene al otro.
Los daos de causalidad jurdica (o
de atribucin legal) abarcan aquellos
daos en donde no puede determinarse
una funcin de reparacin de daos al
no existir causalidad econmica entre
el dao evento y los resultados patrimoniales negativos que se le atribuyen.
Se trata aqu, entonces, de la toma de
198
Instituto Pacfico
partido del sistema por entender, dentro

de la funcin satisfactoria o satisfactiva
del dao resarcible, que esta puede
cumplir tambin una funcin aflictivoconsolatoria destinada a mitigar (no a
reparar) los daos sufridos, bajo una
perspectiva tuitiva de la vctima. Los
efectos econmicos aqu son atribuidos
por la ley, por lo que se requiere de
norma expresa al respecto, como sucede,
por ejemplo, en el caso del artculo 1322
del Cdigo Civil peruano.
c) En tercer lugar, como liquidacin pecuniaria (del efecto econmico negativo), los daos pueden clasificarse
en: (i) Daos valuables, si es posible la
cuantificacin de los daos; y (ii) Daos
estimables, si solo ser posible estimar
los daos con valoracin equitativa
(como efecto liquidatorio, por ejemplo, de la funcin aflictivo-consolatoria
del dao; o, inclusive, cuando no se
hubiera podido aportar la prueba del
quantum patrimonial (art. 1322 c.c.
peruano).
8. Sigue: la reclasificacin de los

daos en el Per. En particular,
del dao no patrimonial
Toca entonces retornar a la clasificacin del
dao por la naturaleza del ente afectado, y
concretamente respecto a su primera manifestacin: el dao no patrimonial.
En nuestra primera clase a los alumnos,
semestre a semestre, tratamos siempre que
aquellos entiendan que normalmente las
distintas posiciones que se dan en el Derecho
son en realidad manifestaciones diversas del
lenguaje; de cmo se expresa uno y qu transmite como concepto la expresin utilizada, tan
igual como sucede en cualquier lengua con la
utilizacin de un significante y un significado. Como pertenecemos a una familia jurdica, que es la del derecho continental, creemos
que deben priorizarse los significados por
encima de los significantes. Por lo tanto, se
deben mantener los conceptos o significados
Gastn Fernndez Cruz

comnmente expresados en el lenguaje del
derecho civil continental.
En este sentido, dentro de nuestra tesis, postulamos que el dao no patrimonial puede a
su vez dar lugar a tres conceptos diferenciados:
8.1. El dao a la persona
El dao a la persona que en el Per, como se
ha dicho, es un tipo de dao expresamente
reconocido como resarcible en el artculo 1985
del Cdigo Civil debe ser entendido fiel a su
raz itlica, esto es, como un dao que afecta
a la persona humana como entidad psicofsica,
comprendiendo a los daos inherentes a esta
(o daos a los derechos de la personalidad,
como la vida, la integridad psicofsica, el
libre desenvolvimiento de la personalidad,
la intimidad, la salud, entre otros; y con una
caracterstica esencial: siempre responde a la
funcin de reparacin del dao resarcible, por
lo que es comnmente valuable, y ajeno a la
funcin aflictivo-consolatoria del resarcimiento.
Si el dao a la persona comprende a la parte
psquica del sujeto, se entiende entonces que
un subtipo de este dao debiera ser y es el llamado dao moral, tambin codificado como
tal en nuestra legislacin civil (arts. 1322 y
1985 del c.c. peruano), que pese a devenir en
un subtipo de aquel tiene la necesidad de diferenciarse a la luz de la codificacin peruana.
8.1.1. El dao moral
Que debe ser entendido como un subtipo especial de un concepto mayor que lo comprende
(dao a la persona) pero con contornos especialmente definidos que a su vez lo diferencia
y determina alcances especiales en cuanto a su
tratamiento: ser aquel que afecta a la psquis
y sentimientos de la persona humana (fiel
entonces a su origen conceptual en el derecho
continental), y que se refleja en un padecimiento y dolor espiritual, pero con una caracterstica
fundamental que lo diferencia de otros daos
no patrimoniales: afecta la faz interior del sujeto
y tiene siempre naturaleza temporal.
Bajo este esquema, esta caracterstica es esencial y propia del dao moral resaltado por la
doctrina comparada. Si el dao moral es un
Doctrina prctica
sufrimiento que afecta a la psiquis de un individuo, dado que la naturaleza humana est
hecha para superar padecimientos psquicos
(bajo el instinto de supervivencia, el ser humano est hecho para dominar el dolor), dicho
dao tiene que ser temporal. Es muy raro y
casi imposible que alguien muera de amor o
por amor o dolor; o, ms an, pensemos en
el ms grande dolor que podra ser la prdida
de un ser querido: la naturaleza humana nos
permite vencer dichos sufrimientos, y ello es
parte como se ha indicado del instinto de
conservacin de la especie humana. Entonces,
la caracterstica esencial del dao moral es que
el mismo afecta a la faz interna del sujeto,
siendo de naturaleza temporal.
La existencia del precio del dolor (pretium doloris), entendido como aquel que
no trasciende a la faz externa produciendo
consecuencias patrimoniales, nos lleva a la
necesidad de decantarnos por alguna opcin:
o resarcimos el dao moral o no lo hacemos.
Al margen de lo que nos parezca ms conveniente, debemos tener en cuenta que la
opcin del Cdigo Civil peruano nos guste
o no, es que s se resarce el pretium doloris.
Por lo tanto, el dao moral, aquel llamado
antes tambin dao moral puro, que no
trasciende a la faz externa del individuo, es
resarcible.
Precisamente, en relacin con la imposibilidad de valuacin del dao moral, puede no
gustar que los jueces asignen arbitrariamente
consecuencias patrimoniales a algo que no
es valuable, estimando con cierto margen
de arbitrariedad los alcances econmicos del
dao, generando impredecibilidad jurdica.
Este tema siempre ser debatible, siendo una
alternativa realista la utilizacin de baremos,
o cualquier mtodo tabular para que las decisiones de los jueces no sean impredecibles,
pero creemos que no puede ser cuestionable
que el sufrimiento se pueda traducir en algo
digno de ser mitigado en dinero o a travs de
cualquier valor de cambio porque es cierto es
que el dinero no hace la felicidad pero, por
Dios, cmo ayuda!
Actualidad Civil
199
Actualidad
Civil
Responsabilidad
En este contexto, debe tenerse en cuenta que

la atribucin de efectos econmicos al dao
moral se debe a una disposicin normativa,
dado que es la ley la que seala en ltima
instancia que el dao moral se resarce. Pero
dado que los sufrimientos no pueden ser
valuados, deben ser estimados a efectos de
que puedan traducirse en un monto dinerario.
Asimismo, hay otra caracterstica propia del
dao moral digna de resaltarse, y es su carcter de dao in re ipsa. Como se sabe, el
requisito de la certeza del dao (certeza en
el quid) exige que la vctima acredite el dao
como evento, es decir, como acaecer fctico
en trminos materiales. Empero, cuando la
entidad afectada por el dao se encuentra
constituida por el fuero interno del sujeto,
el honor o la integridad, y en general los
derechos personalsimos del sujeto, la acreditacin de la certeza fctica del dao exige
nicamente la probanza del hecho generador
del dao. La razn de ello estriba en el hecho
que resulta comn y normal en el devenir de
la experiencia que la simple afectacin de
ese tipo de derechos por causa de cualquier
evento genere de por s una situacin de menoscabo. Por ello, resultar suficiente acreditar
el hecho generador invocado para probar el
dao moral sufrido, y esto, en palabras de
BREBBIA, resulta claro cuando se afirma que:
() siendo el agravio moral la consecuencia
necesaria e ineludible de la violacin de algunos
de los derechos de la personalidad de un sujeto,
la demostracin de la existencia de dicha trasgresin importar, al mismo tiempo, la prueba de la
existencia del dao ()27.
Ello se explica por el hecho que el carcter in

re ipsa de ciertos daos como el dao moral
se alimenta de los datos de la experiencia y
lo que de comn y normal se manifiesta en la
sociedad. Como indicara bien Bonilini:
() la lesin de bienes como aquellos de la personalidad, por ejemplo, es de por s sintomtica
del nacimiento de un perjuicio no cuantificable en
va objetiva, por lo que ser por tanto suficiente
27 BREBBIA, Roberto H. El Dao Moral. Segunda
edicin. Librera y Editorial ORBIR. Crdova-Rosario.
Argentina. 1967. Pg. 85.
200
Instituto Pacfico
el uso de los medios probatorios ordinarios para

convencer al juez que el hecho ilcito invocado en
juicio tiene una idoneidad gentica para producir
consecuencias del tipo ahora considerado. La
individualizacin del bien atacado es de por s adecuado para causar, sino la certeza, cuando menos
una probabilidad ciertamente alta de la existencia
del perjuicio no patrimonial ()28.
Tngase en cuenta por otro lado que la doctrina continental comparada alguna vez dud
sobre estirar el concepto de dao moral,
para hacerlo aplicable a otro tipo de personas diversas a la persona humana, como por
ejemplo, las personas jurdicas. Se seal que
cabe resarcir el dao moral de las personas
jurdicas, desde que:
() no solo el dolor es objeto de tutela en la
forma de dao moral, toda vez que cualquier
impedimento o privacin de la satisfaccin en la
realizacin de los propios fines puede constituir
dao moral ()29.
Presentndose una ampliacin del rea del

dao no patrimonial, subsumindose en el
concepto de dao moral la lesin a derechos
como la reputacin o prestigio (equivalente
al honor de las personas naturales), la propia
imagen, el nombre y la reserva cuya lesin
puede ser sufrida por cualquier tipo de persona, incluidas las personas jurdicas y los entes
de hecho. Esta fue tambin una primera gran
discusin y reaccin que en su momento se
dio en Italia, pretendindose ampliar el concepto de dao moral para que incluya a las
personas jurdicas.
Nosotros, en cambio, proponemos algo diverso, que es respetar las categoras que el derecho continental ha manejado por bastante
tiempo y ser fiel al concepto tradicional del
dao moral, el cual solo afecta la faz interna
de la persona humana (y respecto al cual,
adems, en cuanto al tipo de afectacin que
pueden sufrir las personas jurdicas, hay ya
basamento constitucional al amparo de varias
resoluciones del Tribunal Constitucional).
28 BONILINI, Giovanni. Il Danno Non Patrimoniale.
Dott. A. Giuffr Editore. Milano. Italia. 1983. Pg.
380.
29 FRANZONI, Massimo. Il Danno alla Persona. Ob.
Cit. Pg. 616.
Gastn Fernndez Cruz

En este contexto, y en lo que respecta a la
naturaleza temporal del dao moral, hay algo
adicional que se debe recalcar con insistencia,
y es que el dao moral pone nfasis no en el
dao consecuencia sino en el dao evento.
IMPORTANTE
La discusin ochocentista, prolongada incluso durante el siglo XX,
ha sido siempre que bajo la nocin patrimonialista del dao, este
siempre fue analizado como dao
consecuencia, es decir, solo en relacin con los efectos patrimoniales
del dao. Por ello, cuando se piensa en la persona como entidad que
podra sufrir una lesin distinta al
patrimonio, se entra en una confusin conceptual.
La responsabilidad civil debe ser clara en rescatar esta diferenciacin que es particularmente
til para diferenciar los daos no patrimoniales
de los patrimoniales. Se debe entender que el
dao puede ser patrimonial o no patrimonial,
pero no sobre la base del anlisis del dao
consecuencia, pues como se ha dicho, en
ltima instancia, siempre la tutela resarcitoria
se liquida en trminos econmicos o patrimoniales. De esta manera, cuando hablemos
de daos patrimoniales y no patrimoniales,
debemos hacerlo analizando al dao evento. Ser patrimonial aquel dao que afecte
al patrimonio como proyeccin externa de un
concreto derecho de la personalidad como
es el patrimonio de los sujetos de derecho, y
ser no patrimonial cuando afecte a cualquier
sujeto de derecho considerado como tal por el
ordenamiento jurdico.
Entendido ello, y habindose sealado que en
nuestro concepto tanto el dao a la persona,
como el dao moral deben estar referidos a
la persona humana (personas naturales), existira entonces un segundo gnero de dao no
patrimonial (en el entendido que el dao a la
persona comprende al dao moral).
Doctrina prctica
8.2. El dao no patrimonial residual que
sera aquel que afecta a todos los restantes sujetos de derecho reconocidos
como tales por el ordenamiento jurdico, diversos de la persona humana
Algo que debe quedar bien en claro es que
la persona humana no es el nico sujeto de
derecho que puede verse afectado por el dao
evento. Existen otros sujetos de derecho como
las personas jurdicas, los entes de hecho,
como tambin existe la tutela al concebido
en la normativa peruana.
En efecto, el artculo 1 del Cdigo Civil seala
que:
La persona humana es sujeto de derecho desde
su nacimiento.
La vida humana comienza con la concepcin. El
concebido es sujeto de derecho para todo cuanto
le favorece. La atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo (Lo
resaltado es agregado).
Fernndez Sessarego30 en el Per ha sostenido

que debe entenderse que esta norma regula
una condicin resolutoria, para que as se
produzcan efectos patrimoniales de inmediato en el concebido. Empero, creemos que
no se ha reparado en algo muy simple: que
la condicin, si fuera resolutoria, significara
que si se verifica el hecho, esto es que nazca
vivo el concebido, cesan los efectos por lo
que ya no existiran efectos patrimoniales
protegidos. Podra argumentarse diciendo
que justamente cesan los efectos, porque a
partir de ese momento ya no se es concebido,
sino persona humana, por lo que ya no cabe
asignar efectos patrimoniales a alguien que
dej de ser concebido; pero creo que esta
argumentacin, lo que hace, es forzar una
condictio lege. Represe que el absurdo es
mayor si se sostiene que la condicin es suspensiva (como pareciera ser su naturaleza),
pues ello significara que el concebido no tiene
proteccin patrimonial ya que solamente la
30 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las
Personas (Exposicin de Motivos y Comentarios al
Libro Primero del Cdigo Civil Peruano). Librera
Studium, Lima. Per. 1986. Pg. 29.
Actualidad Civil
201
Actualidad
Civil
Responsabilidad
tendra cuando se verifique el nacimiento

del mismo, y a partir de dicho momento el
concebido estara protegido, dado que sera
persona porque habra nacido vivo.
Por esto, proponemos (y lo hemos sostenido
reiteradamente en la ctedra), que en realidad
este artculo es inconstitucional. La Constitucin seala en el numeral 1) del artculo 2
que: () El concebido es sujeto de derecho
en todo cuanto le favorece; no agregando
nada adicional. No existe la condicionalidad
de los efectos patrimoniales a que nazca
vivo. En este sentido, se debe aplicar por las
autoridades jurisdiccionales el control difuso
para eliminar la condicionalidad prevista en
el segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo
Civil, ya que el concebido siempre estar
protegido patrimonialmente, pudiendo recibir
herencias y, ms importante an, pudiendo
recibir proteccin por parte de la tutela resarcitoria en caso sufriera daos en su entidad.
Si el dao a la persona tutela solo a la entidad
psicosomtica de las personas naturales e
incluye al dao moral, entonces todo aquello
que est contemplado fuera de la persona humana y que merezca proteccin como sujeto
de derecho, deber de incluirse en una nueva
categora que proponemos llamarlo dao no
patrimonial residual. Con esto, postulamos
la unidad conceptual del dao no patrimonial,
de la siguiente forma:
Dao no patrimonial
Residual
Dao a la
persona
Dao moral
202
Instituto Pacfico
Por tanto, este vendra a ser el resumen final

del esquema postulado: todo es dao no
patrimonial como unidad, en donde todo
aquello que no afecte a la persona humana
estara en el llamado dao no patrimonial
residual, y el dao moral estara incluido en
el dao a la persona con una gran diferencia como ya hemos mencionado, que es
que el dao a la persona abarca mucho ms
que el dao moral, diferencindose de ste
en que sus efectos puedan ser de naturaleza
permanente o temporal, pero que siempre es
el resultado de una funcin de reparacin del
dao (y no aflictivo-consolatoria) y adonde
deben afincarse todos los daos no patrimoniales que afecten a la persona humana
y que puedan ser valuables (abarcando por
ello todos los antiguos supuestos de dao
patrimonial indirecto). La caracterstica restrictiva y esencial del dao moral es que se
afecte la psiquis de un individuo y de manera
temporal, siendo en lnea de principio solo
estimable por la naturaleza aflictivo-consolatoria que en tal supuesto ejerce la funcin
satisfactoria del dao resarcible. Ante esto,
como bien se desprende de lo que hemos
venido sealando, cabra cuestionarse si el
dao moral debera existir como concepto
autnomo si ya forma parte del dao a la
persona, deben coexistir ambos? Creemos
que no. Creemos, adems, que en una futura
reforma del Cdigo Civil puede perfectamente
eliminarse la voz dao moral dentro del
elenco de daos resarcibles, y entenderlo
subsumido dentro del vocablo ms amplio y
general de dao a la persona.
El dao moral subsiste hasta hoy por una
tradicin jurdica del derecho continental.
Lamentablemente, a veces somos fieles a la
tradicin, por el simple prurito de serlo, lo
cual no es malo, siempre y cuando se sea
coherente. Si se quiso ser fiel a la tradicin
de herencia francesa del Cdigo, hubiese
sido preferible dejar solo al dao moral, reconstruyendo la doctrina nacional sobre este
ltimo concepto. Si por el contrario, creemos
que el dao a la persona es un concepto que
puede ser normativamente acogido bajo todo
Gastn Fernndez Cruz

el esquema que hemos mencionado en este
trabajo hasta en el mbito constitucional, entonces ello implicara eliminar el dao moral
como vocablo autnomo de dao resarcible,
o cuando menos delimitar expresamente sus
contornos, pero somos de la opinin que no
deberan coexistir ambos conceptos en la lnea
de lo que hasta ahora sucede porque solo trae
confusin al operador jurdico.
La inclusin de la condicin de resarcible del
dao a la persona en la normativa peruana,
lo nico que ha logrado es obligarnos a
fabricar diferenciaciones no normativas
entre estos dos conceptos que no deberan
coexistir con autonoma propia: el del dao
a la persona y el del dao moral. Empero,
Doctrina prctica
dado que el concepto de dao a la persona
existe, lo nico que queda es reformular
la manera en cmo se deben entender las
varias acepciones del dao no patrimonial
resarcible.
Siempre subsistirn dudas sobre la conveniencia o no de tratar la categora del dao
no patrimonial como una categora omnicomprensiva de diversas formas de clasificar
afectaciones a la entidad de los sujetos de
derecho; pero como dijo alguna vez Bertrand
Russell: no olvidemos que:
() gran parte de las dificultades por las que
atraviesa el mundo se debe a que los ignorantes
estn completamente seguros, y los inteligentes
llenos de dudas ().
Actualidad Civil
203
Actualidad
Responsabilidad
Civil
Doctrina prctica
DOCTRINA PRCTICA
La historia infinita del dao no patrimonial:
Entre regreso a los orgenes y nuevos
desarrollos
Massimo Paradiso*
SUMARIO
Profesor Ordinario de la Universidad de Catania (Italia)
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Introduccin: Los recientes pronunciamientos de las Secciones Unidas

La reafirmada tipicidad normativa del dao no patrimonial
La tipicidad del dao no patrimonial entre remisin y reserva de ley
Sigue: La referida tipicidad del dao no patrimonial y su concrecin desmentida
La interpretacin constitucionalmente orientada del artculo 2059 y la tutela mnima
resarcitoria
La atipicidad normativa de los daos no patrimoniales
1. Introduccin: Los recientes pronunciamientos de las Secciones

Unidas
La historia infinita del dao no patrimonial
procede sin pausa y, a treinta aos de su
aparicin por una innovadora jurisprudencia
genovesa, an no encuentra una satisfactoria
sistematizacin, por cuanto tambin la reciente intervencin de las Secciones Unidas
de la Corte de Casacin deja abiertas ms
problemas que soluciones. Por ende, se trata
de una intervencin que, por las expectativas
suscitadas por la ordenanza de remisin, la
singular amplitud del tratamiento y el eco que
se ha seguido, se coloca hoy como punto de
referencia de toda reflexin sobre el estado
de la situacin sobre la materia.
* Traduccin al idioma castellano, autorizada por el
autor, de Carlos Antonio Agurto Gonzles y Sonia
Lidia Quequejana Mamani.
204
Instituto Pacfico
Con las cuatro sentencias del 11 de noviembre de 2008 (n.s 26972, 26973, 26974,
26975), la Corte ha pretendido componer las
divergentes orientaciones que en estos aos
han surgido en la jurisprudencia de mrito y
en las mismas Secciones de la Casacin, reordenando sistemticamente la materia. Los
pronunciamientos explcitamente se colocan
en el camino trazado por las sentencias gemelas n. 8827 y 8828 del 2003, explicitando
algunos puntos y corrigiendo el rumbo sobre
otros; y esto lo hace en el declarado intento
de poner un freno al resistible ascenso del
dao existencial que no raramente, en juicio
de la misma Corte, haba conducido a fantasiosas y a veces risibles supuestos de perjuicios
resarcibles, en particular por parte de los
jueces de paz (punto n. 3.2 de la sentencia
n. 26972/2008).
Sobre la oportunidad, por no decir la necesidad, de una intervencin de reordenacin
Doctrina prctica
Massimo Paradiso
de la materia se puede y se debe estar de
acuerdo: superada la estacin en que se trataba de afirmar la resarcibilidad de los daos
no patrimoniales a la integridad psicofsico
y abandonado, por ello, el tab de la no
resarcibilidad, por un lado, pareca que no
se presentaban frenos suficientes para contrarrestar la extensin de las nuevas figuras de
dao; por el otro lado, muchos eran los puntos que se encontraban en oscuridad y, por
ende, merecedores de clarificacin. Por ello,
era oportuna una delimitacin del campo,
una regulacin de los lmites que trazase
los confines a la resarcibilidad y aclarase, al
mismo tiempo, las relaciones entre las diversas
categoras o tipologas de daos; al mismo
tiempo, ocuparse, particularmente, sobre las
relaciones entre dao biolgico, dao moral
y dao existencial.
Orden lgico, claridad del dictado y amplitud
del tratamiento son los aspectos de mayor
importancia en las sentencias, que continan a
componer un cuadro armnico del panorama
jurisprudencial, reduciendo los contrastes,
valorizando las semejanzas, encontrando (y,
a veces, reconstruyendo ab externo) un filo de
conduccin y un desarrollo unitario entre los
muchos recorridos argumentativos y los diversos resultados reconstructivos acontecidos
en el curso de los ltimos aos. Pero no es
posible dar cuenta especficamente de todos
los temas afrontados: me limitar, por ende, a
tratar el perfil que me parece ms significativo,
haciendo referencia a la sentencia n. 26972.
2. La reafirmada tipicidad normativa

del dao no patrimonial
El punto central de todo el discurso es la
reafirmada tipicidad normativa del dao no
patrimonial que, segn el artculo 2059 del
c.c., debe ser resarcido solo en los casos
determinados por la ley. Es correcto, confirma la sentencia, que este perjuicio puede
presentar aspectos diferentes y se presenta a
ser designado con trminos diversos y en
particular como dao moral, dao biolgico y
dao existencial pero estas denominaciones
pueden actuar solo en el plano descriptivo,
RESUMEN
La nocin del dao no patrimonial y su resarcimiento an no encuentran una satisfactoria
sistematizacin en la legislacin italiana, y,
como lo indica el autor, se hace necesaria
una reordenacin de la materia que trace los
lmites de lo resarcible, aclare las relaciones
entre las diversas categoras o tipologas de
daos no patrimoniales y, particularmente,
las relaciones entre dao biolgico, dao
moral y dao existencial. El presente es un
estudio del dao no patrimonial a partir de
algunos pronunciamientos de la Corte de
Casacin italiana, considerando el autor,
entre otras conclusiones relevantes, que la
regla de tipicidad legislativa del dao no
patrimonial, que exigira una expresa determinacin positiva de los daos resarcibles
(vale decir, una valoracin del legislador)
es cuestionablemente superada en va
interpretativa, en aplicacin del criterio
jurisprudencial vigente que permite que se
resarzan los daos provenientes de la lesin
de un derecho fundamental de la persona,
premunido de tutela constitucional.
CONTEXTO NORMATIVO
PALABRAS CLAVE
Dao no patrimonial / Dao a la persona / Dao
existencial
indicando especficas caractersticas o puntos

de incidencia del perjuicio; en cambio, no es
necesario establecer tipologas o categoras
diversas de dao. El dao no patrimonial
permanece en forma unitaria como perjuicio causado a intereses no econmicos de
la persona y sobre todo connotado por
una relevancia resarcitoria subordinada a la
expresa determinacin legislativa. Todo esto es
afirmado por el pronunciamiento con claridad
y rigor argumentativo.
Otra cuestin es si la concreta identificacin
de las figuras de dao resarcible logra man-
Actualidad Civil
205
Actualidad
Civil
Responsabilidad
tener coherencia con la reconstruccin terica

propuesta o si, al menos, esta reconstruccin
refleje el cuadro normativo vigente.
Desde nuestro punto de vista, parece que
la afirmacin de la tipicidad constituye una
simple afirmacin de principio instrumental
para la evidente exigencia de contencin de
las pretensiones resarcitorias, pero en sustancia contradicha en la motivacin que debera
demostrar la cuestin.
Es oportuno proceder del significado por as
decir sistemtico que es asignado a la calificacin del dao no patrimonial como tpico.
En primer lugar, la referida tipicidad, si as
podemos denominarla, es solo normativa,
pero no social: no es consecuencia de la
estructura de la fattispecie dao no patrimonial, de la cual se afirma, en primer lugar, la
conocida variedad del contenido derivado de
la pluralidad de intereses tratados. En efecto,
ninguna importancia es reconocida a la diversidad factual de los perjuicios y ningn
relieve es atribuido a la neta diferencia de
los intereses a estos respectivos; ni, por otro
lado, se presentan razones sistemticas que
orientaran al intrprete en esta direccin. La
tipicidad es afirmada exclusivamente segn
lo establecido por el artculo 2059 del c.c.:
es la ley y solamente la ley que, en la lectura
de la Corte, unificar las diversas tipologas
de intereses no econmicos bajo un nico
denominador, considerara la injusticia de los
daos mediante una expresa determinacin
de casos en que son resarcidos.
Sobre este punto, mucho tendramos que
explayarnos, a partir de la importancia que,
en la tema, la denominada tipicidad asume
un significado diverso en dos grupos de hiptesis. En efecto, las normas que prevn la
resarcibilidad de los daos no patrimoniales,
a veces, conciernen a la conducta del agente
(as el artculo 185 del Cdigo Penal, que se
ocupa de los ilcitos penales, sino tambin
los artculos 892 y 74 del c.p.p.); otras veces
hacen referencia a los daos no econmicos,
as que la afirmada tipicidad asume, en los dos
206
Instituto Pacfico
casos, un significado sistemtico netamente

diverso: en la primera hiptesis, la tipificacin
concernira el dao evento; en la segunda, el
dao consecuencia.
No son privados de importancia, por otra
parte, el mismo nmero y la gran variedad
tipolgica de los intereses que pueden
ser lesionados por hechos considerados
como delito, a partir de los que conciernen
a bienes exquisitamente patrimoniales Qu
sentido tiene, entonces, referirse al dao no
patrimonial como una categora unitaria en
cuanto perjuicio ocasionado a intereses no
econmicos de la persona?
IMPORTANTE
La historia infinita del dao no
patrimonial procede sin pausa y,
a treinta aos de su aparicin por
una innovadora jurisprudencia
genovesa, an no encuentra una
satisfactoria sistematizacin, por
cuanto tambin la reciente intervencin de las Secciones Unidas de
la Corte de Casacin deja abiertas
ms problemas que soluciones.
En otras palabras, la tipicidad nunca concierne
al dao-evento que puede ocuparse de los
daos patrimoniales y no est, por ello, en
capacidad de tipificar, id est: seleccionar,
el dao-consecuencia (que, como reafirma
la sentencia, es solo) resarcible. Esto puede
concluirse de manera indirecta de lo repetidamente afirmado en doctrina respecto a
la falta de correlatividad entre naturaleza del
inters y naturaleza del dao, se confirman
al mismo tiempo las dudas sobre la misma
coherencia interna o lo significativo de esta
caracterizacin. Inevitablemente es la conclusin de la tipicidad de la cual se propone
atendiendo algunas veces al hecho lesivo,
en otros supuestos a los intereses protegidos
no es muy idneo definir adecuadamente el
alcance y la presentacin sistemtica de la
categora dao no patrimonial.
Massimo Paradiso
En todo caso, si se quiere seguir refirindose
a la tipicidad, ciertamente esta expresin no
podr confiarse ni a una connotacin clasificatoria ni a un valor normativo general: no es
por datos normativos as heterogneos que
puede concluirse una (ni siquiera tendencial)
limitacin del resarcimiento a las (consecuencias de las) lesiones de intereses personales,
ms bien, que econmicos.
3. La tipicidad del dao no patrimonial entre remisin y reserva

de ley
Entonces, parecera ms apropiado, respecto a
la tcnica normativa empleada por el artculo
2959, limitarse a discurrir en una simple remisin (y, en particular, la denominada mvil
o formal) a otras disposiciones, de la cual se
necesitar valorar el alcance normativo a los fines
de la referida resarcibilidad. Sin embargo, la
modalidad con que el artculo 2059 substrae
al intrprete la decisin sobre la tutela resarcitoria capaz de revocar, en duda, la subsistencia
de una remisin en sentido tcnico, ms que
de una pura reserva de ley.
En primer lugar, en la problemtica distincin entre remisin y reserva de ley, puede
sealarse que esta ltima constituye un subespecie del primero y que ambas, mientras
omitan regular directamente una fattispecie,
se dirigen (tambin) a los rganos de interpretacin, indicando cmo seleccionar el
material normativo aplicable (en el supuesto,
las disposiciones de la cual concluir el extremo
de la resarcibilidad de los daos). En segundo
lugar, segn la ms acreditada doctrina, no
puede ser considerada norma de remisin
la que remita a otra disposicin ya de por s
premunida de eficacia normativa (como lo son
todas aquellas que establezcan explcitamente
la resarcibilidad de los daos no patrimoniales): en efecto, esta sera invlida en cuanto
superflua. Decisivo, para la distincin, es ms
bien el empleo de expresiones particulares
como solo, exclusivamente u otra similar
(R. Guastini), como se encuentra, en efecto,
en el artculo 2059 del Cdigo Civil.
Doctrina prctica
Por ello, la disposicin parece establecer,
ms bien, una reserva de ley, en que la
afirmada exclusividad de competencia en la
esfera del legislador puede realizarse sea hacia
los formantes normativos sobre ordenados
(comprendidos los rganos de aplicacin),
como hacia las fuentes sobre ordenadas,
siempre que, obviamente, estas ltimas no
dispongan algo diversamente. En efecto, no
existen dudas que el principio de jerarqua
de las fuentes es plenamente compatible
con el principio de especialidad y acta en
concurso con este: entonces, donde no se trate
de materia reservada a la fuente superior y
salvando siempre, naturalmente, el lmite de
la coherencia o compatibilidad constitucional de
la disciplina as establecida el principio de
unidad del ordenamiento no puede actuar
en todos los sectores y en ambas direcciones,
haca lo alto y hacia lo bajo.
Los lmites del presente discurso no permiten
desarrollar ulteriormente este aspecto: cualquiera sea la distincin, basta concluir que el
ncleo central sea de la remisin como de la
reserva no concierne solo a la estructura de
la ley (ni se agota en una simple tcnica legislativa), sino expresa, ante todo, una precisa
eleccin poltica: excluir las decisiones discrecionales de rganos (como el ejecutivo o el
judicial) diversos al legislativo. Una eleccin,
esta, del todo desatendida en la organizacin
propuesta por la Suprema Corte.
4. Sigue: La referida tipicidad del

dao no patrimonial y su concrecin desmentida
En primer lugar, la afirmacin del principio
de la tipicidad legislativa es contradicha por el
desarrollo posterior del discurso que, entre
los intereses no patrimoniales merecedores
de tutela, incluye los casos identificados en
va interpretativa cuando el ilcito lesiona un
derecho fundamental de la persona premunido de tutela constitucional. En efecto, es
conocido que, por unnime reconocimiento,
los derechos inviolables constituyen una
categora atpica, abierta al surgimiento de
Actualidad Civil
207
Actualidad
Civil
Responsabilidad
nuevos intereses segn la apreciacin difundida en el cuerpo social: esto la sentencia lo

reconoce expresamente (n. 214), pero solo
pasajeramente, en pocas lneas, casi arribando
a una previsible objecin, pero sin afrontar el
quid del problema.
El ncleo es este: si el artculo 2059 expresa
an hoy (una vlida eleccin normativa sobre
la) exigencia de limitar el resarcimiento, este
debera expresar una eleccin unvoca y rigurosa: la de reservar a la ley la determinacin
de las hiptesis de resarcibilidad. Esta reserva
de ley vale no solo como reserva formal
(excluyendo fuentes normativas de grado
sobre ordenado), sino en primer lugar por el
intrprete. Obviamente, no est excluida que
la identificacin puede ser efectuada directamente por el legislador constitucional pero,
en efecto, en expresa determinacin positiva, y
no identificar en va interpretativa, es lo que
debera tratarse. El artculo 2059 al menos
en la lectura efectuada por las Secciones
Unidas precisamente esto quiere evitar: que
los jueces, hacindose intrpretes de la consciencia social difusa, determinen los casos de
resarcibilidad de los daos no patrimoniales
y pretende reservar esta valoracin a la eleccin discrecional del legislador. Entonces, si
el artculo 2059 no es inconstitucional (como
ha afirmado la sentencia en el punto 3.6), y
es an vigente (sin embargo, vase infra, al
6), no puede el intrprete hacer la tarea que
el legislador explcitamente ha reservado a s
mismo (ya se trate de remisin o de reserva).
Por otra parte, la lectura moderna de las Secciones Unidas no representa ciertamente una
novedad, porque esta haba sido ya propuesta
en el momento en que se iba afirmando la
exigencia de mantenimiento de lo que hoy
denominamos dao biolgico. En efecto,
ya en 1978 se haba propuesto la idea que,
en la integracin de los casos determinados
por la ley, pudiese bastar una previsin
legislativa en la obligacin de resarcimiento
de los daos o, por ende, a la relevancia de
algunos intereses no patrimoniales: por ejemplo, las normas sobre el derecho al nombre
208
Instituto Pacfico
y al derecho de autor y, ms en general, en

la tutela de la persona (artculos 7 y 10 del
c.c., 156 y siguientes de la ley de derecho de
autor). Es necesario recordar en esta sede, que
este planteamiento lo haba expuesto, entre
otros, un joven jurista, tambin originario de
Macerata y tambin de apellido Perfetti, como
el moderador de nuestro debate.
IMPORTANTE
Punto central de todo el discurso
es la reafirmada tipicidad normativa del dao no patrimonial que,
segn el artculo 2059 del Cdigo
Civil italiano, debe ser resarcido
solo en los casos determinados por
la ley. Es correcto, confirma la
sentencia, que este perjuicio puede presentar aspectos diferentes
y se presenta a ser designado con
trminos diversos, y en particular
como dao moral, dao biolgico
y dao existencial.
Al contrario, la propuesta interpretativa
asumida por la Corte Constitucional con la
sentencia n. 184/1986, que circunscriba la
reserva al dao moral, criticable si se quiere,
tena el problema de arribar a las mismas
conclusiones operativas del moderno pronunciamiento, pero sin las contradicciones
que en esta se anidan. En verdad, por un
lado, no exclua que, al igual que la lesin de
la integridad psicofsica, otros intereses no
patrimoniales encontrasen en el sistema y
especficamente en las normas constitucionales los ndices de relevancia normativa que
puedan integran el extremo de la injusticia del
dao, segn lo dispuesto por el artculo 2043
del c.c.; por otro lado, limitaba la relevancia
del dolor en las hiptesis en que, recurriendo a
los supuestos del ilcito penal, ms grave fuese
la violacin y ms evidente la alarma social. Se
trata de una exigencia, es conocido, que aun
hoy aparece insuprimible si las mismas Secciones Unidas, en la articulada identificacin
de los daos resarcibles, continan otorgando
Massimo Paradiso
lugar al solo dolor es decir, a la turbacin
del nimo que no constituya componente del
ms complejo perjuicio no patrimonial solamente si el hecho lesivo configure un delito
(vase n. 4.8 de la sentencia). Una conclusin,
esta, simplemente inexplicable segn la reconstruccin expuesta.
5. La interpretacin constitucionalmente orientada del artculo

2059 y la tutela mnima resarcitoria
No modifica sustancialmente los trminos del
problema la referencia a la interpretacin
constitucionalmente orientada por el artculo
2059 y la referencia a la tutela mnima resarcitoria de los intereses constitucionalmente
protegidos. Por un lado, el artculo 2059 no
desea, ciertamente, condicionar o excluir toda
forma de tutela: al contrario, este procede del
obvio presupuesto que la lesin concierne
a intereses jurdicamente relevantes que,
si as fuese, no se presentara ni siquiera el
problema y (en la lectura hecha suya por las
Secciones Unidas) reserva al legislador solo
la valoracin respecto a la tutela resarcitoria.
Por otra parte, y precisamente con referencia
a los derechos constitucionales mencionados
en la sentencia, no parece, en efecto, correcto
que la tutela mnima (comprendido como
tutela de base o irrenunciable) debe ser la
pecuniaria. Este es, sin duda, cierto cuando se
encuentran en presencia de lesiones irreversibles en particular, la integridad psicofsica de
la persona para la cual poca utilidad puede
tener los instrumentos de tutela preventiva y
ninguna eficacia los remedios de tipo restauradores. Para muchos de los derechos de
la personalidad invocados en la sentencia,
en cambio, la inhibitoria y el secuestro, la
rectificacin y la destruccin de los hechos
acaecidos, la reintegracin en las situaciones
previas y el resarcimiento en forma especfica constituyen reconocidos (y por lo ms
eficaces) instrumentos de proteccin, puede
concebirse un ordenamiento que, asegurada
la tutela mnima, excluyendo otras formas
de reparacin, en particular pecuniaria.
Doctrina prctica
Por ende, si la va interpretativa a los valores constitucionales no es un simple vacio,
un homenaje formal que esconde la obra
creadora del intrprete, Cmo y por qu
extender a las personas jurdicas la tutela que
la constitucin reserva a las personas fsicas?
El artculo 2 de la constitucin es muy claro al
delinear el rol instrumental de las formaciones
sociales respecto a la persona que desarrolla
su personalidad y se presentaran muchas
perplejidades para extender la ptica personalista de nuestra carta a las personas
jurdicas. Para limitarnos a un punto, sea este
tambin en referencia a una temtica particular, por aos la doctrina ha repetido que los
derechos de la familia legtima establecidos
por el artculo 29 de la constitucin no son
los derechos de la institucin en cuanto tal (y
tanto menos tutelan el superior inters de
la familia), sino los derechos del familiar.
Por ello, dnde identificar el fundamento
constitucional de la tutela resarcitoria que
la Corte de Casacin ha reconocido a los
entes jurdicos? Por ende, cmo distinguir las
hiptesis en que la formacin social tenga
derecho propio que puede hacer valer como
tales, en va resarcitoria (por ejemplo, en el
caso de las asociaciones o de la administracin
pblica), para los supuestos en que, incluso en
presencia de una explcita atribucin (y valga
nuevamente citar el ejemplo del artculo 29
de la constitucin), es doctrina comn la
negacin de tutela reconocida, en cambio,
solamente a los individuos?
Por otro lado, por qu limitar la tutela de
los derechos concernientes a bienes personales, excluyendo los otros derechos constitucionales? La propiedad tiene relevancia y
consideracin textual ms que los puntuales y
explcitos derechos de la personalidad, a partir
del artculo 422 que reconoce y garantiza la
propiedad privada: cmo negar, entonces,
el resarcimiento de los daos no patrimoniales
derivados de su lesin? Si tambin quisiramos limitarnos a los derechos personales,
cmo seleccionar su interior? El artculo 29
de la constitucin tutela en forma clara la
unidad familiar, hasta el punto de legitimar
Actualidad Civil
209
Actualidad
Civil
Responsabilidad
la previsin de los lmites a la igualdad de

los cnyuges: cmo se podr negar, por ende,
la obligacin de resarcimiento a cargo del
cnyuge que solicite el divorcio y as dividir
irremediablemente la referida unidad? Si, en
cambio, como es correcto hacer, se considera
necesario distinguir entre los valores tutelados
sobre la base del sentimiento social difuso,
esto confirma implcitamente el asunto de
fondo de estas lneas: ms all de las afirmaciones de principio, el verdadero criterio que
dirige la seleccin de los daos resarcibles es
el extremo de la injusticia como comprensin
de la consciencia social y el filtrado por obra
de la jurisprudencia, en un determinado momento histrico.
IMPORTANTE
Si es correcto que un sistema jurdico maduro no debera admitir
a resarcimiento figuras de dao
socialmente atpicas, es decir,
figuras que no hayan sido adecuadamente tipificadas por importantes precedentes jurisprudenciales y por slidas y compartidas
elaboraciones tericas, pero esto
es, quizs, un problema de tica
profesional, antes que jurdico.
Finalmente, puramente decorativa aparece
la afirmada relevancia del dao no patrimonial que tenga fuente en un incumplimiento
contractual; puesto que el fundamento de la
tutela es identificada en la tipologa de intereses lesionados y que estos son los mismos
intereses ya tutelados en va extracontractual:
considerando que la interpretacin corriente
sostiene como admisible el concurso de responsabilidad extracontractual y aquiliana, el
reconocimiento se evidencia en larga medida
irrelevante. El verdadero problema, ms bien,
es si son tutelables en va resarcitoria intereses
no patrimoniales que encuentren exclusivo
y especfico fundamento en la relacin contractual: un problema que merece respuesta
210
Instituto Pacfico
positiva ya a partir de la previsin del artculo 1174 del c.c. pero sobre el cual no es
posible detenerse en esta sede.
6. La atipicidad normativa de los

daos no patrimoniales
Finalmente, lo que suscita perplejidad, en un
pronunciamiento que contempla una decisiva
confianza sobre la tipificacin legislativa, es la
carencia recognitiva de los datos normativos. La
sentencia hace referencia solamente a seis disposiciones legislativas especficas sobre los resarcimientos de los daos no patrimoniales, adems
del artculo 185 del Cdigo Penal. En realidad,
son actualmente ms de quince los casos en que
es legislativamente sancionada su resarcibilidad,
con referencia textual al dao no patrimonial,
al dao moral o a la lesin que no tenga
repercusiones sobre la capacidad de producir
rdito: son las hiptesis de ilegtima detencin,
razonable duracin del proceso, tratamiento de los
datos personales, discriminaciones contractuales por
motivos raciales, tnicos, religiosos, de salud o de
condicin psicofsica, igualdad de oportunidades
entre hombre o mujer, paridad de tratamientos en
el trabajo, derecho del autor, propiedad industrial,
expresiones ofensivas en las defensas procesales,
dao biolgico en los accidentes en el trabajo
y micro lesiones derivados de la circulacin
de los vehculos (vase, respectivamente, en
los artculos 1 de la ley n. 117/1998, 2 de
la ley n. 89/2001, 15 del Decreto Legislativo
n. 196/2003, 4 del Decreto Legislativo n.
215/2003, 3 de la ley n. 67/2006, 4 del Decreto
Legislativo n. 216/2003, 37, 38, 55-quinquies
del decreto legislativo n. 198/2006, 158 de la
dir. aut., 125 del cod. propr. ind., 598 del c.p.,
74 del c.p.p., 89 del c.p.c., 138 del cod. ase.,
13 del Decreto Legislativo n. 38/2000). Esto,
naturalmente, para hacer silenciar las innumerables hiptesis a conductas que abstractamente
sean configurables como delito, segn lo establecido por el artculo 185 del Cdigo Penal y de
su habitual interpretacin.
No obstante, estas otras previsiones legislativas son seguramente agregadas, si se
desea considerar que las normas, incluso no
utilizando la expresin dao no patrimonial,
Massimo Paradiso
atribuyen un resarcimiento que se agrega al
dao econmico (o, por ello, prescinde), si se
quiere sancionar explcitamente la relevancia
de intereses que no tienen valor patrimonial:
anulacin del matrimonio, falta de tutela de
la personalidad moral del trabajador, despido
no fundamentado, incumplimiento de los deberes hacia los hijos, y, verosmilmente, lesin
del derecho al nombre, dao ambiental, dao
por vacaciones frustradas (cfr. artculos 129bis y 2087 del c.c., 18 de la ley n. 300/1970,
709 del c.p.c., 7 del c.c., 304-318 del cd.
ambiente, 92 y ss. cd. cons.).
Si a estas previsiones normativas se agregan las
identificadas en va interpretativa, pero que
forman actualmente parte del denominado
derecho vigente, el panorama de derecho
positivo se extiende a todos los derechos de
la personalidad, tengan o no un referente
constitucional. Tambin limitando a los casos
consagrados de la sentencia materia de anlisis son admitidos a resarcimiento los daos
no patrimoniales en las hiptesis de dao
biolgico, prdida o detrimento de la relacin
familiar, lesin de la reputacin, de la imagen,
del nombre, de la privacidad, imposibilidad
de las relaciones sexuales para el cnyuge
de la persona lesionada, falta del disfrute
del descanso semanal, dimensionamiento,
lesin de la personalidad moral del trabajador,
violacin del derecho de autodeterminacin
por casos de embarazo no deseado, omisin
de diagnosis de malformaciones, nacimiento
de un nio con deformaciones. Figuras, cuyas
referencias normativas (diversamente identificadas en los artculos 1, 2, 4, 13, 29, 30, 32,
35 de la Constitucin) aparecen, si no frgiles,
seguramente genricos y, por ende, tales de
no poder integrar el extremo de la determinacin legislativa segn el artculo 2059.
Por ende, las hiptesis son tantas y muchas,
y as diversas entre ellas, que es imposible
referirse a unidad tipologa de la categora
y, en el sentido, de un sistema en el cual la
regla est constituida por la irrelevancia de los
daos no patrimoniales y la excepcin de la
resarcibilidad. Al contrario, la regla parece la
general: de la tutelabilidad en va resarcitoria
de todos los derechos y los intereses que, en el
Doctrina prctica
sistema normativo, reciben proteccin, como
ya acontece para los daos patrimoniales. En
otras palabras, es necesario considerar lo que
es hoy el derecho vigente en la materia, segn
el principio de efectividad: el verdadero criterio que gua la resarcibilidad de los daos no
patrimoniales es el general establecido por el
artculo 2043 del c.c., es decir, la injusticia del
dao, se concluye por una expresa previsin
normativa (que ha consagrado una evolucin
desarrollada en los tribunales o establece ex
novo una relevancia donde se desea reforzar
la tutela de ciertos intereses), la lectura que
del sistema, y de sus tutelas, ha ofrecido la
jurisprudencia, que se ha hecho interprete
de las exigencias afirmadas en la colectividad.
Entonces, en el plano sistemtico es necesario
ocuparse de la evolucin de la disciplina que
ha conducido a una abrogacin de hecho del
artculo 2059, que ha sido vaciado de significado y no tiene nada que decir sobre la materia.
De la originaria previsin, por va legislativa o
interpretativa, ha sido erosionado el contenido
normativo y ha quedado solo un espectro que
ha agotado su funcin, lo que no parece la
ocasin de detenerse sobre las pretensiones
de valor tipificante de una disposicin, por
ende, privada de real contenido. En cambio,
en cuanto al freno que se ha pretendido poner
a la incontrolada proliferacin de los daos
resarcibles y sobre cuya oportunidad es difcil
no estar de acuerdo esto puede y debe ser
reconducido en el sistema: la crtica atenta sostiene que la clausula general de la injusticia lo
puede desarrollar en modo ecunime, una vez
aclarado que el perjuicio resarcible no puede
concernir a simples expectativas o molestias
individuales, sino solo derechos e intereses
efectivamente tutelados por la ley, ordinaria
o constitucional.
Si es correcto que un sistema juridico maduro
no debera admitir a resarcimiento figuras
de dao socialmente atpicas, es decir
figuras que no hayan sido adecuadamente
tipificadas por importantes precedentes
jurisprudenciales y por slidas y compartidas
elaboraciones tericas, pero esto es, quizs,
un problema de tica profesional, antes que
jurdico.
Actualidad Civil
211
Actualidad
Civil
Responsabilidad
Doctrina prctica
DOCTRINA PRCTICA
El dao a la persona en Italia
Paolo Gallo*
SUMARIO
Profesor Ordinario de la Universidad de Turn (Italia)
1. El dao a la persona
2. El dao por muerte
3. El dao existencial
4. El mobbing
5. La prdida de chances
6. Los daos no patrimoniales
7. El incumplimiento y daos no patrimoniales
8. La fragmentacin de la responsabilidad civil
9. Las penas privadas
1. El dao a la persona
Es delicado el problema de la cuantificacin
del dao en materia de lesiones a la integridad
fsica o a la salud de las personas1. Se trata,
como es obvio, de bienes privados al mercado
y, por ende, no susceptibles de ser valorados
sobre la base del mismo.
En una poca precedente, para salir de impase
se consideraba resarcible no tanto el dao a la
salud o a la integridad fsica en s y por s, sino
las consecuencias patrimoniales de carcter
negativo que la lesin haba comportado en
la esfera del sujeto lesionado. Se trata, como
es muy conocido, de la regla del zapatero2.
* Traduccin al idioma castellano, autorizada por el
autor, de Carlos Antonio Agurto Gonzles y Sonia
Lidia Quequejana Mamani.
1 GALLO, Pene private e responsabilit civile, Miln,
1996, 87.
2 POGLIANI, La regola del Calzolaio per la corretta valutazione
212
Instituto Pacfico
En esta perspectiva en aplicacin de los

principios generales, se resarcan las sumas
desembolsadas por gastos mdicos a ttulo
de dao emergente, as como la reduccin
de la capacidad de producir rdito a ttulo
de lucro cesante (art. 1223 del cc). Sobre
la base de este planteamiento, la entidad de
la obligacin resarcitoria poda obviamente
variar segn la capacidad laboral y de la
profesin ejercitada por el sujeto lesionado;
por sumas muy elevadas en caso de daos
producidos a profesionales, empresarios, etc.,
a sumas extremadamente reducidas en caso
de lesin de sujetos privados de rdito como,
por ejemplo, las amas de casa, etc.
Fue gracias al impulso de consideraciones
igualitaristas, a fin de garantizar a todos los
sujetos un paritario resarcimiento prescindiendo del rdito efectivamente percibido, que la
del danno alle persone, en: Resp. civ. prev., 1975, 417.
Doctrina prctica
Paolo Gallo
doctrina y la jurisprudencia iniciaron a superar,
por lo menos en parte, el sistema tradicional
de cuantificacin del dao a la persona3.
En consecuencia, este proceso se extendi gracias a la apertura de admisin por parte de la
jurisprudencia de mrito genovesa y pisana de
la posibilidad de resarcir el dao denominado
biolgico, en s y por s considerado, prescindiendo de las comprobaciones respecto
a las efectivas posibilidades de ganancia del
sujeto lesionado4. Finalmente, solucin fue
confirmada por parte de la misma Corte de
Casacin5.
El dao biolgico absorbi las antiguas voces
de dao a la vida de relacin, esttico, a la
vida sexual, etc.
No obstante, queda abierto el problema de
cmo cuantificar el dao biolgico en s y por
s considerado. En doctrina, se ha propuesto
numerosas soluciones; segn algunos despus
de haber calculado las sumas medias concedidas por los jueces a ttulo de resarcimiento
por cada escala de invalidez, sera suficiente
multiplicar estas sumas por los puntos de
invalidez en concreto presentes6; ya que, por
ejemplo, si el valor de cada punto de invalidez
es una media de mil euros, es suficiente multiplicar esta cifra por los puntos de invalidez
efectivamente existentes del 20, 30, 40%, etc.
Segn otros autores en doctrina, precisamente
a fin de evitar otras peligrosas duplicaciones
resarcitorias sera auspiciable un amplio
recurso a la equidad; en esta perspectiva la
cuantificacin de las diversas voces de dao
podra variar en concreto confluyendo en una
nica obligacin resarcitoria7. Otras soluciones
3 GALOPPINI, Il caso Gennarino, ovvero quanto vale il
figlio delloperaio, en: Democ. e dir., 1971, 255.
4 Tribunal de Gnova, 25 de mayo de 1974, en: GI,
1975, I, 2, 54; Tribunal de Pisa, 10 de marzo de
1979, en: GI, 1980, I, 2, 20.
5 Cass., 6 de junio de 1981, n. 3675, en: GC, 1981, 1903.
6 Monateri, Bellero, Il quantum nel danno a persona, II
ed., Miln, 1989.
7 Castronovo, Danno biologico senza miti, en: Riv. crit.
dir. priv., 1988, 3; Bargagna, Busnelli, La valutazione
del danno alla salute, Padua, 1988, 569.
RESUMEN
La regulacin restrictiva del resarcimiento de
los daos no patrimoniales en Italia, sobre
la base de una reserva de ley que (por buen
tiempo se entendi) refera solo al dao moral subjetivo por hechos ilcitos, conllev a la
formacin de la nocin de dao a la persona,
que comprende varias formas especficas de
daos resarcibles y cuyos alcances el autor
desarrolla en este artculo, particularmente el
problema de su cuantificacin. Se analizan as
los supuestos de dao biolgico o a la salud,
el caso del dao por muerte y otras formas especiales como el mobbing, el dao existencial
y la prdida de chances. Se explica adems la
concepcin actual del resarcimiento del dao
no patrimonial en la jurisprudencia italiana
(por vulnerarse derechos constitucionalmente
protegidos), su verificacin en incumplimientos contractuales y cmo ha recobrado inters
la nocin (romana) de las penas privadas,
cuya aplicacin servira al fin deterrente de la
responsabilidad civil (desincentivo de futuras
conductas daosas) en casos como el de la
responsabilidad sin dao (actos lesivos que
no causan daos econmicos).
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil: artculo 1985.
PALABRAS CLAVE
Dao a la persona / Dao existencial / Dao no
patrimonial
consisten en hacer referencia al rdito medio

nacional o al triple de la pensin social.
No obstante, hasta ahora no se ha logrado
arribar a una solucin definitiva y efectivamente satisfactoria del problema. Actualmente, existen iniciativas que buscan resolver la
cuestin por va legislativa.
Se pueden mencionar, en particular, el artculo
13 del Decreto Legislativo n. 38 del 23 de
febrero de 2000, as como al artculo 5 de la
ley n. 57 del 5 de marzo de 2001, los cuales
en espera de una disciplina orgnica sobre el
Actualidad Civil
213
Actualidad
Civil
Responsabilidad
dao biolgico, han establecido criterios para

la determinacin de los daos a la persona,
respectivamente, en materia de aseguracin
obligatoria contra los accidentes en el trabajo
y las enfermedades profesionales y de accidentes como consecuencia de la circulacin
de vehculos a motor 8.
Mientras, en un primer momento, el dao
biolgico se haba reconducido en la esfera
del art. 2043 del cc, para escapar de las
restricciones del art. 2059 del c.c., despus
de la sentencias de la Corte de Casacin del
2003 en materia del dao no patrimonial9,
ha sido recalificado como subespecie del
dao no patrimonial; no obstante, esto no ha
comportado cambios respecto a los criterios
utilizados para la calificacin10.
2. El dao por muerte

Numerosas disputas doctrinales y jurisprudenciales se han producido en torno al problema
de la resarcibilidad o no del dao biolgico en
caso de muerte del sujeto. La interrogante, en
otras palabras, en si en caso de muerte del sujeto que ha sufrido las lesiones, los herederos
estn legitimados o no de presentar pretensiones en orden al dao biolgico sufrido por el
difunto. Las dificultades mayores derivan del
hecho que los herederos pueden ejercitar iure
hereditario solo derechos patrimoniales y no
situaciones que pretenden tutelar aspectos no
patrimoniales como, por ejemplo, el derecho
a la salud que es considerado personalsimo y,
por ende, como tal intransmisible por causa
de muerte.
En estas condiciones, la jurisprudencia ha
iniciado a distinguir segn que la muerte
haya sido instantnea o, en cambio, haya
8 DE MARZO, Il risarcimento delle lesioni di lieve entit,
en: Danno e resp., 2001, 456.
9 Cass., 19 de agosto de 2003, n. 12124, en: GI, 2004,
1129; Cass., 31 de mayo del 2003, n. 8827, en:
Danno e resp., 2003, 819: Corte Const., 11 de julio
del 2003, n. 233, en: GI, 2004, 723.
10 Cass., 11 de enero del 2007, n. 394, en: NGCC, 2007,
I, 960, con nota de SGANGA, Il nuovo danno biologico
e la vecchia personalizzazione del suo risarcimento.
214
Instituto Pacfico
sido producida despus de un cierto lapso

de tiempo del accidente. Mientras en el primer caso se exclua que los herederos sean
legitimados a actuar iure hereditario, esta
posibilidad era admitida en el segundo caso;
en efecto, se consideraba que si la muerte se
hubiese producido en un lapso de tiempo, el
de cuius haba hecho madurar en el tiempo
el derecho al resarcimiento y a transmitirlo
consiguientemente a los herederos11.
No es obviamente necesario utilizar muchas
palabras para evidenciar lo absurdo de esta
distincin12.
En efecto, no parece auspiciable diferenciar la
entidad de la obligacin resarcitoria segn que
la victima fallezca inmediatamente o sobreviva algunos das. En este modo, se corre, ms
bien, el riesgo de presentar como preferible la
posicin del responsable del ilcito en caso de
muerte de la vctima, que en caso sobreviva.
En cambio, es necesario considerar que las
consecuencias econmicas del hecho ilcito
deban ser, en cada caso, resarcidas, prescindiendo de distinciones ms o menos arbitrarias respecto a la sobrevivencia por un periodo
de tiempo ms o menos largo de la vctima13.
3. El dao existencial
En los ltimos tiempos, en materia de dao a
la persona, se ha presentado una nueva voz
de dao: el dao existencial14.
11 Cass., 6 de octubre de 1994, n. 8177, en: FI, 1994,
I, 1852.
12 FRANZONI, La liquidazione del danno alla persona,
Padua, 1990; Id., Il danno alla persona, Miln, 1995;
CASO, La Cassazione, la macchina del tempo e la risarcibilit iure ereditario del danno (biologico) da lesioni
mortali, en: FI, 1995, I, 1852.
13 En este sentido, vase la sentencia del Tribunal de
Cassino, n. 228 del 08 de abril de 1999, en: GI,
2000, I, 1200, con nota de BONA, E risarcibile iure
successionis il danno da perdita della vita? (una risposta
positiva). En cambio, es diversa la actitud de la Corte
Constitucional y de la Corte de Casacin: sentencia
de la Corte Constitucional n.372 del 27 de octubre
de 1994, en: Resp. Civ. prev., 1994, 976; sentencia
de la Corte Casacin n. 10773 del 29 de septiembre
de 1999.
14 ZIVIZ, Il danno esistenziale, en: CeI, 1994, 845; VIVolumen 8 | Febrero 2015
Paolo Gallo
En esta figura, se confluyen perjuicios no fcilmente encuadrables en la figura del dao
biolgico, como, por ejemplo, el empeoramiento de la calidad de la vida, la disminucin
de la posibilidad de instaurar relaciones con
los otros, etc15.
IMPORTANTE
[La cuantificacin del dao a la
persona se debi] al impulso de
consideraciones igualitaristas, a fin
de garantizar a todos los sujetos
un paritario resarcimiento prescindiendo del rdito efectivamente
percibido, que la doctrina y la jurisprudencia iniciaron a superar.
Entonces, se trata realmente de voces de
dao que no representan para el jurista una
novedad, ya que reabsorben antiguas voces
de dao como, por ejemplo, el dao a la vida
de relacin, etc.
Por ende, no es difcil darse cuenta de cmo
la proliferacin de estas seudo voces de
dao no son sino, en realidad, nada ms
que una consecuencia de la presencia en
nuestro ordenamiento de normas antiguas
y superadas como, por ejemplo, el artculo
2059 del Cdigo Civil en materia de daos
no patrimoniales.
En efecto, precisamente la limitacin dispuesta por el artculo 2059, sobre la base del cual
los daos no patrimoniales son susceptibles
de resarcimiento solo en caso de delito, que
induce a los intrpretes a configurar siempre
SINTINI, Trattato breve della responsabilit civile, 2. ed.,
Padua, 1999, 588; CENDON, Esistere o non esistere,
en: Resp. civ. prev., 2000, 1251; CENDON (Cur.),
Trattato breve dei nuovi danni. Il risarcimento del danno
esistenziale, Padua, 2001; PONZANELLI, (Cur.), Critica
del danno esistenziale, Padua, 2003.
15 Tribunal de Miln, 21 de octubre de 1999, en: Nuova
giur. civ. com., 2000, 558; Cass., 7 de junio del 2000,
n. 7713, en: GI, 2000, I, c. 1353; Cass., 21 de febrero
del 2002, n. 2515, en: FI, I, 999; Cass., S.U., 24 de
marzo del 2006, n. 6572, en: GC, 2006, 1443.
Doctrina prctica
nuevas voces de dao, antes el dao biolgico, posteriormente el dao existencial,
separados del articulo 2059 y reconducidas,
en cambio, en la esfera del artculo 2043
del CC16 .
Sin embargo, es necesario indicar que en
tiempos ms recientes, como consecuencia
de la decisin de la Corte de Casacin que
consideraba resarcibles los daos no patrimoniales cada vez que sea lesionado un
inters constitucionalmente protegido, se
han presentado algunas tomas de posiciones
de la jurisprudencia con el objetivo de negar
autnoma relevancia al dao existencial17. No
obstante, frente a estas sentencias ha seguido
una nueva toma de posicin de las secciones
unidas de la Corte de Casacin a favor de este
tipo de dao18; dao que podra ser probado
incluso mediante el recurso a presunciones. En
efecto, sera configurable hiptesis de dao no
patrimonial y/o existencial no reconducible al
art. 2 de la Constitucin. Pinsese, por ejemplo, al dolor como consecuencia de la muerte
de un animal de compaa19 y otros similares
supuestos. No obstante, sucesivamente las
secciones unidas de la Corte de Casacin han
16 COMANDE, Lordinanza n. 293 del 22 luglio 1996 ed il
nodo irrisolto dellart. 2059 c.c., en: GI, 1997, I, 1, 320;
PONZANELLI, Sei ragioni per escludere il risarcimento
del danno esistenziale, en: Danno e resp., 2000, 693.
17 Cass., 29 de julio de 2004, n. 14488, en: Resp. civ.
prev., 2004, 1348; Cass., 15 de julio del 2005, n.
15022; T. Roma, 15 de febrero del 2005, en: GM,
2005, 1314; Cass., 4 de octubre del 2005, n. 19354;
Cass., 15 de julio del 2005, n. 15022, en: FI, 2006,
1344; Cass., 9 de noviembre del 2006, n. 23918, en:
NGCC, 2007, I, 784, con nota de SGANGA, Danno
esistenziale. La querelle non finita; Cass., 20 de abril
del 2007, n. 9510, en: NGCC, 2007, I, 1350, con
nota de SGANGA, Lart. 2059 c.c. tra ritorni al passato
e censure antiesistenzialistiche di legittimit.
18 Cass., S.U., 24 de marzo del 2006, n. 6572, en: FI,
2006, 1343; Cass., 12 de junio del 2006, n. 13546,
en: NGCC, 2007, I, 133; Juez de Paz de Pozzuoli, 13
de marzo del 2006, en: NGCC, 2006, I, 152; Cass., 16
de mayo del 2008, n. 12433; MONATERI, Lingiustizia
di cui allart. 2043 c.c., en: RDC, Actas, 2006, 523.
19 Sin embargo, la jurisprudencia ha excluido el resarcimiento del dao afectivo como consecuencia
del asesinato de un caballo: Cass., 27 de junio del
2007, n. 14846, en: NGCC, 2008, I, 211, con nota
de CRICENTI.
Actualidad Civil
215
Actualidad
Civil
Responsabilidad
confirmado la concepcin binaria, negando

importancia al dao existencial20.
4. El mobbing
El problema del mobbing se presenta sobre
todo en mbito laboral, cada vez que el trabajador es vejado por los superiores o por los
compaeros de trabajo, con el especfico intento de inducirlo a renunciar o por otras finalidades no permitidas. Puede constituir mobbing
una actitud arrogante o incluso simplemente
el cambio de ambiente laboral, no dirigir la
palabra o el saludo, no atribuir ms encargos
necesarios, aislarlo, etc. Se trata de una tipologa de situaciones que es solo en los ltimos
tiempos ha iniciado a llamar la atencin de
la doctrina; hasta el explcito reconocimiento,
tambin por parte de la jurisprudencia, con la
consecuente obligacin de resarcir el dao21.
20 Cass., S.U., 11 de noviembre del 2008, n. 2697.,
26973, 26974, 26975, en: RDC, 2009, II, 97, con
nota de BUSNELLI, Le sezioni unite e il danno non
patrimoniale; en: NGCC, 2009, I, 102, con notas de
BARGELLI, DI MARZIO, as como los comentarios de
CENDON, NAVARRETTA, PONZANELLI, ibidem, II,
191 y ss.
21 Sentencia del Tribunal de Turn, 30 de diciembre de
1999, en: Gius, 2000, 1079; Sentencia del Tribunal
de Turn, 16 de noviembre del 1999, en: Riv. it. dr.
lav., 2000, II, 102, con nota de Pera; Tribunal de
Forl, 15 de marzo del 2001, en: Dir. Lav., 2001, II,
477; MONATERI, BONA, OLIVA, Mobbing, vessazioni
sul posto di lavoro, Miln, 2000; HIRIGOYEN, Molestie
morali, La violenza perversa nella famiglia e nel lavoro,
tr. it., Turn, 2000; PIZZOFERRATO, Mobbing e danno
esistenziale: verso una revisione della struttura dellillecito
civile, en: CeI, 2002, 304; BONA, Responsabilit civile
da mobbing sul lavoro, en: Digesto, IV ed., sez. civ., actualizacin, Turn, 2003, vol. II, 1107: MAZZAMUTO,
Il mobbing, Miln, 2004.
Adems, en esta rea se seala algunas recientes
sentencias de la Corte de Casacin: Cass., 5 de
febrero del 2000, n. 1307 en: Danno e resp., 2001,
385 que ha concedido el resarcimiento del dao
biolgico por sobre abundante trabajo; Cass., 23 de
febrero del 2000, n. 2037, en: DG, 2000, 8 que ha
concedido el resarcimiento del dao por el suicidio
de un trabajador como consecuencia a una patologa
psquica debida a las condiciones de trabajo; tambin
sentencia de la Corte de Casacin, n. 475 del 19 de
enero de 1999, en: MGL, 1999, 270 que ha concedido
el resarcimiento a un trabajador cuyo estado de salud
se haba agravado como consecuencia de un abuso
de controles domiciliarios por parte del empleador.
216
Instituto Pacfico
5. La prdida de chances
Asimismo, la jurisprudencia admite el resarcimiento cuando el dao consiste en la simple
prdida de una chance. El problema se presenta cuando, por ejemplo, es prohibido a un
caballo de carrera participar en una competicin por un retardo del medio de transporte,
a un pintor exponer sus trabajos artsticos, a
un trabajador participar en un concurso, etc.
En los casos de este gnero, no es obviamente
seguro que si el caballo que hubiese participado habra ganado la competicin, que si el
pintor hubiera expuesto sus cuadros los habra
vendido o, asimismo, si el trabajador hubiese
participado en el concurso lo hubiera vencido.
Se puede razonar exclusivamente en trminos
de probabilidad. En estas condiciones, el
resarcimiento del dao ser equivalente a
la suma que se habra obtenido en caso de
xitos, multiplicada por las probabilidades
del xito mismo22.
6. Los daos no patrimoniales

Sobre la base de lo establecido por el artculo
2059 del Cdigo Civil en Italia, los daos no
patrimoniales pueden ser resarcidos solo en
los casos determinados por la ley. En particular, este artculo debe ser vinculado con
el artculo 185 del Cdigo Penal a partir del
cual la resarcibilidad de los daos puede tener
lugar solo en caso de delito. Esta limitacin
ha creado no pocos problema en la prctica.
Incluso la salud y el denominado dao biolgico integran, en rigor de lgica, los extremos
del dao no patrimonial. En algn momento,
a fin de evitar el obstculo representado por
las disposiciones de los artculos 2059 del
Cdigo Civil y 185 del Cdigo Penal, los
cuales limitan la resarcibilidad de los daos
no patrimoniales solo en caso de delito, y de
permitir, por ende, la resarcibilidad del dao
biolgico segn lo dispuesto por el artculo
2043 del Cdigo Civil, se haba arribado a
interpretar en sentido restrictivo los alcances
22 Cass., 29 de abril de 1993, n. 5026, en: GI, 1994, I,
1, 234.
Paolo Gallo
del artculo 2059 del Cdigo Civil, a los casos
de dao no patrimonial en sentido estricto
comprendido como pecunia doloris.
Se trataba de una interpretacin restrictiva,
originariamente propuesta por la doctrina23,
y posteriormente recibida por la jurisprudencia; incluso fue aplicada por la misma Corte
Constitucional, la cual precisamente en virtud
de esta interpretacin haba logrado excluir
la declaratoria de ilegitimidad constitucional
del art. 2059 del CC, segn lo dispuesto por
el art. 32 de la constitucin24. En este modo,
haba sido posible reconducir la tutela de la
salud a la esfera del art. 2043 del CC.
IMPORTANTE
[Sobre el dao existencial] se confluyen perjuicios no fcilmente encuadrables en la figura del dao
biolgico, como, por ejemplo, el
empeoramiento de la calidad de la
vida, la disminucin de la posibilidad de instaurar relaciones con los
otros, etc.
Asimismo, desde hace tiempo en doctrina,
se haba iniciado a circular la propuesta
de excluir mediante la reserva de ley, a los
artculos 2059 del Cdigo Civil y el 185 del
Cdigo Penal, en caso de lesin de derecho
de la personalidad constitucionalmente relevante, segn lo dispuesto por el art. 2 de la
Constitucin25.
No obstante, en un primer momento, la Corte
de Casacin no haba revivido esta sugerencia, con la consecuencia que en este sector
continuaba a subordinarse la posibilidad de
conceder sumas a ttulo de resarcimiento y/o
de sancin a prueba de la comisin de un
23 SCOGNAMIGLIO, Il danno morale, en: Riv. dir. civ.,
1957, I, 277.
24 Corte const., 26 de julio de 1979, nn. 87-88, en: GC,
1979, III, 121.
25 FERRI, Oggetto del diritto della personalit e danno non
patrimoniale, en: RDCo, 1984, I, 155.
Doctrina prctica
ilcito penal (art. 185 del Cdigo Penal); salvo
si se haba procedido a la comprobacin del
delito incidenter tantum y solo por finalidades
civiles en el mbito del proceso civil mismo26.
Sin embargo, en tiempos ms recientes, la
Corte de Casacin ha establecido que la
reserva de ley al artculo 185 del Cdigo
Penal no se produce cada vez que se encuentre en juego la lesin de derecho de
la persona constitucionalmente protegido
(art. 2 de la Constitucin)27. Por tanto, se
concluye en la posibilidad, en materia de
derechos de la personalidad, de obtener
el resarcimiento del dao no patrimonial
incluso en ausencia de la prueba de un
delito28; a condicin de que la ofensa supere un lmite mnimo de tolerabilidad y
el dao no sea ftil29. Un discurso similar
puede ser repetido en los casos de dao a
la imagen sufrido por haber sido injustamente materia de juicio como consecuencia
del hecho ilcito del tercero30.
Segn la Corte Constitucional, el artculo
2059 del Cdigo Civil debe, adems, ser
interpretado en el sentido de que el resarcimiento del dao moral es permitido incluso
cuando la culpa del causante del dao haya
sido confirmada a partir de una presuncin
26 GALLO, Pene private e responsabilit civile, Miln, 1996.

27 Cass., 31 de mayo del 2003, nn. 8827, 8828, Cass.,
12 de mayo del 2003, nn. 7281,7283; PALADIN,
Costituzione, preleggi e codice civile, en: RDC, 1993,
37; NAVARRETTA (Cur.), I danni non patrimoniali,
Miln, 2004; PONZANELLI, La lettura costituzionale
dellart. 2059 c.c.: il significato e i problemi, en: NGCC,
2007, 2007, II, 247.
28 CURSI, Il danno non patrimoniale e i limiti storicosistematici dellart. 2059 c.c., en: RDC, 2004, I, 865.
29 Cass., 25 de septiembre del 2009, n. 20684, NGCC,
2010, I, 144, con nota de FOFFA, Un nuovo stop della
Cassazione ai danni bagatellari.
30 Cass., 28 de marzo de 2006, n. 6998; Sentencia
del Tribunal de Venecia del 16 de febrero del 2006:
El perjuicio a la imagen y al honor por haber sido
injustamente materia de proceso como consecuencia
del hecho ilcito de tercero, hace surgir el derecho al
resarcimiento del dao no patrimonial, incluso cuando el hecho lesivo al honor no integra los supuestos
de ningn delito.
Actualidad Civil
217
Actualidad
Civil
Responsabilidad
de ley, por ejemplo, lo dispuesto en el 2054,

prrafo segundo del Cdigo Civil31.
IMPORTANTE
El problema del mobbing se presenta sobre todo en mbito laboral, cada vez que el trabajador es
vejado por los superiores o por los
compaeros de trabajo, con el especfico intento de inducirlo a renunciar o por otras finalidades no
permitidas.
Asimismo, en este modo, ha sido posible
reconducir nuevamente el dao biolgico en
su esfera natural, vale decir, en el sector del
dao no patrimonial32.
Por otro lado, no es muy claro qu es lo que
se comprende por dao no patrimonial, as
como cules son sus funciones y la naturaleza
de la institucin. Segn algunos en doctrina,
el dao no patrimonial sera una voz de
dao por resarcir al igual que las otras33.
Segn otros, el resarcimiento del dao no
patrimonial tendra una funcin satisfactiva,
en el sentido que la atribucin de una suma
de dinero contribuira a aliviar el dolor causado por la lesin34. Incluso otros no dudan
en considerar que el resarcimiento del dao
no patrimonial integra los extremos de una
pena privada35.
Esta ltima solucin encuentra confirmacin adems en las indudables dificultades
31 Corte Const., 11 de julio del 2003, n. 233, en: FI,
2003, I, 2201, con nota de Navarretta, La Corte
Costituzionale e il danno alla persona in fieri.
32 Entonces, el cual consta de tres categoras: el dao
no patrimonial clsico, como consecuencia, por ejemplo, del asesinato de una persona querida, el dao
biolgico, as como el inters a la integridad moral
protegido, segn el art. 2 de la Const.: sentencia n.
12124 de la Corte de Casacin.
33 DE CUPIS, Danno e risarcimento, en: Busnelli, Scalfi
(Cur.), Le pene private, Miln, 1985, 323.
34 SCOGNAMIGLIO R., Il danno morale, cit., 257.
35 GALLO P., Pene private e responsabilit civile, cit., 96.
218
Instituto Pacfico
para cuantificar en algn modo el dolor, el

sufrimiento del nimo, etc., en los criterios
utilizados por los jueces a fin de determinar
la entidad de la obligacin resarcitoria y/o
sancionatoria.
En efecto, en materia de daos no patrimoniales se hace frecuentemente referencia no
solo a la gravedad de la lesin, sino tambin
al grado de culpabilidad del responsable del
ilcito, adems a la condicin patrimonial o
enriquecimiento realizado mediante hecho
injusto36.
El grado de culpabilidad del responsable de
la lesin, as como la entidad de enriquecimiento realizado mediante hecho injusto son
obviamente circunstancias que, a rigor de
lgica, son diversas de un simple problema
de comprobacin de la real entidad de los
daos efectivamente sufridos y, por ende, son
un claro sntoma que se ha traspasado la lnea
de demarcacin entre simple resarcimiento y
penas privadas.
Segn la jurisprudencia, pueden exigir el
resarcimiento del dao no patrimonial infringido incluso a los parientes prximos de
la vctima37.
7. El incumplimiento y daos no
patrimoniales
obviamente, el problema de los daos no
patrimoniales no solo se presenta en materia
extracontractual, sino tambin en caso de incumplimiento38. Por ejemplo, imagnese una
36 A. Roma, 5 de noviembre de 1990, en: Dir. inf., 1991,
845.
37 Cass., 01 de julio del 2002, n. 9556, en: FI, 2002,
3060, con nota de Calmieri.
38 GALLO P., Pene private e responsabilit civile, cit., 98;
GAZZARA, Il danno non patrimoniale da inadempimento,
Npoles, 2003; LIBERATI, Il danno non patrimoniale da
inadempimento, Padua, 2004; RINALDI, Inadempimento contrattuale e danni punitivi nellesperienza americana,
en: Studi parmensi, vol. XLIV, Padua, 1999, 329;
RABITTI, Il danno non patrimoniale da inadempimento
contrattuale, en: Studi Bianca, Miln, 2006, vol. IV,
663; AMATO, Il danno non patrimoniale da contratto,
en: Il nuovo danno non patrimoniale, PONZANELLI
(Cur.), Padua, 2004, 144; CENINI, Risarcibilit del
Paolo Gallo
Doctrina prctica
orquesta la cual no se presenta el da fijado

para el matrimonio, al que estaba contratada
o en un fotgrafo el cual destruye la nica
copia de las fotografas de recuerdo de las
bodas de una pareja.
Asimismo, sin duda parece que la concesin

a ttulo de resarcimiento del dao no patrimonial de una suma equivalente al doble del
canon de alquiler pactado, asume inequvocadamente el aspecto de una pena privada.
Por ejemplo, en un caso resuelto por el

Tribunal de Roma, un abogado haba reservado una casa en Grecia para transcurrir las
vacaciones de verano. A su arribo en este
pas, la casa haba sido ya ocupada, con la
consecuencia que el interesado debi alojarse en un departamento situado al centro
de la ciudad, privado de las caractersticas y
de los conforts pactados. En sede judicial, los
jueces establecieron que el incumplimiento
de la obligacin asumida por la agencia de
viajes implicaba responsabilidad tambin
por los daos no patrimoniales sufridos para
quien haba reservado la casa, consecuentemente las molestias e inconvenientes de
la falta de goce de la casa. En concreto, fue
liquidada a titulo de resarcimiento de los
daos no patrimoniales una suma equivalente al doble del canon de alquiler de la
casa abonado a la agencia de viajes antes
de la partida39.
Segn la jurisprudencia, en caso de incumplimiento, si el acreedor sufre molestias, es

tambin posible obtener el resarcimiento del
dao existencial el cual debe ser evaluado en
va equitativa40.
Esta sentencia parece particularmente significativa, no solo porque los jueces han
concedido el resarcimiento de los daos no
patrimoniales en materia de incumplimiento
contractual, sino tambin porque se ha afirmado especficamente que la resarcibilidad de
los daos no patrimoniales no necesariamente
implica la comisin de un delito.
danno non patrimoniale in ipotesi di inadempimento

contrattuale e vacanze rovinate: dal danno esistenziale
al danno da tempo libero sacrificato?, en: RDC, 2007,
II, 629; MARELLA, Le conseguenze non patrimoniali
dellinadempimento, en: Colloqui Giorgianni, Npoles,
2007, 175; COLACINO, Inadempimento, danno non
patrimoniale e regole di responsabilit, en: CeI, 2009,
649; TESCIONE, Il danno non patrimoniale da contratto,
Npoles, 2008, con recesin de MACARIO, en: RDC,
2010, I, 314.
39 Trib. Roma, 06 de octubre de 1989, en: Resp. civ.
prev., 1992, 263; vase adems: Corte de Justicia de
las Comunidades Europeas, 12 de marzo de 2002,
en: GI, 2002, 1801.
8. La fragmentacin de la responsabilidad civil

Desde un punto de vista dogmtico, no es
ms posible sostener la unidad de la responsabilidad civil. En efecto, cualquier intento
de reconstruccin en trminos unitarios de la
responsabilidad civil est destinado a fallar,
por un lado, frente a la creciente diversidad
de las reglas efectivamente aplicadas segn
que exista culpa o dolo y, por otro lado, del
progresivo surgimiento de casos de responsabilidad civil sin dao41.
En efecto, por cuanto concierne al primer
aspecto, el estudio de la casustica evidencia
una creciente tendencia de los jueces a diversificar el quantum de la obligacin resarcitoria/
sancionatoria segn se presente el dolo o la
culpa. Se existe culpa, el resarcimiento es
limitado, segn el art. 2043 del Cdigo Civil
al dao emergente y al lucro cesante. En
cambio, la presencia del dolo permite a los
jueces presumir tambin el dao in re ipsa y
condenar al responsable de la lesin a erogar
una suma de dinero a ttulo de resarcimiento
del dao no patrimonial, segn lo dispuesto
por el artculo 2059 del CC.
La creciente tendencia de los jueces a presumir
el dao in re ipsa, segn lo establecido por
40 Juez de Paz de Miln, 18 de diciembre del 2000;
Juez de Paz de Verona, 16 de marzo del 2000, en:
GI, 2000, 1159, con nota de Francesco Bilotta, Inadempimento contrattuale e danno esistenziale.
41 GALLO P., Pene private e responsabilit civile, cit., 215;
A. PIZZOFERRATO, Molestie sessuali sul lavoro, Padua,
2000.
Actualidad Civil
219
Actualidad
Civil
Responsabilidad
el art. 2059 del CC, ha conducido tambin

a una creciente erosin de lo pareca ser el
presupuesto cardinal de la responsabilidad
civil: el dao42.
No necesariamente la lesin de un derecho
ajeno o situacin protegida comporta tambin
daos en la esfera de la vctima del perjuicio.
Por ejemplo, pinsese en quien atraviesa un
fundo ajeno sin causar daos, a quien utiliza
abusivamente un bien ajeno o quien difama
una persona. En los casos de este gnero,
seguramente existe un comportamiento lesivo
de los derechos ajenos y, por ende, perjuicio,
pero no necesariamente un dao.
En doctrina, se ha discutido ampliamente
si en el campo del recurso a los remedios
elaborados por la responsabilidad civil sea
esencial la prueba de un dao o, en cambio,
pueda considerarse suficiente la prueba de
un comportamiento lesivo de los derechos
ajenos o situaciones protegidas (perjuicio)43.
Los recientes desarrollos de la jurisprudencia
italiana, especialmente en materia de tutela
de la persona y de la vida privada, muestran
claramente que la responsabilidad civil puede
perfectamente actuar incluso en ausencia de
la prueba de un dao, cada vez que haya
sido lesionado un derecho o un inters ajeno
protegido. Por tanto, ms que la palabra
dao parece preferible utilizar la expresin
perjuicio. En efecto, el perjuicio se encuentra nsito en el hecho mismo de la lesin44.
42 Cass., 7 de junio del 2000, n. 7713, en: Fam. e dir.,
2001, I, 185, con nota de Bona.
43 CARNELUTTI, Il danno ed il reato, Padua, 1925, 12.
44 Se presenta particularmente significativa la jurisprudencia laboral respecto a las consecuencias del dimensionamiento, segn el art. 2013 del c.c.; la Corte
de Casacin establece que puesto que se produce la
lesin del fundamental derecho al libre desarrollo de
la personalidad del trabajador garantizado por los
artculos 1 y 2 de la Constitucin, el posterior perjuicio
es susceptible de resarcimiento en s y por s, incluso
prescindiendo de una prueba especfica por parte
del trabajador: sentencia de la Corte de Casacin n.
13299 del 16 de diciembre de 1992; sentencia de
la Corte de Casacin n. 11727 del 18 de octubre de
1999; sentencia de la Corte de Casacin n. 14443 del
16 de noviembre del 2000; sentencia de la Corte de
220
Instituto Pacfico
En doctrina, precisamente se ha tratado a

este propsito de responsabilidad sin dao,
para resaltar el hecho de que existen casos y
situaciones en los cuales la responsabilidad
civil readquiere por lo menos en parte su
primigenia funcin sancionatoria/deterrencia,
prescindiendo de la existencia de la prueba
de un dao. En este mbito, la funcin de la
responsabilidad civil no es la de permitir la
internalizacin del costo de los accidentes,
sino la de proporcionar un instrumento muy
dctil y maleable para la tutela de situaciones
jurdicas subjetivas relevantes.
A estos fines, el nico presupuesto para la accionabilidad de la responsabilidad civil debe
ser contemplado en la lesin de la situacin
jurdica subjetiva relevante en s y por s
considerada (perjuicio), prescindiendo de la
comprobacin de eventuales consecuencias
patrimoniales posteriores de carcter negativo
(dao).
Entonces, puede delinearse dos diferentes
modelos de responsabilidad civil:
A) En efecto, si por un lado, se configura la
responsabilidad civil en sentido tradicional, cuya funcin es la de permitir la internalizacin del costo social compresivo de
los ilcitos, no importa, obviamente, bajo
este perfil que se trate de responsabilidad
por culpa o de responsabilidad objetiva.
B) En cambio, por otro lado, se presenta
una fattispecie de responsabilidad civil
la cual prescinde de la existencia de un
dao, cuya funcin es ms que nada la
de permitir la conminacin de sumas con
finalidades satisfactorias y de deterrencia.
En este modo, se desea silenciar a la vctima del comportamiento lesivo mediante
la irrogacin de una suma de dinero con
funcin satisfactoria y, al mismo tiempo,
se quiere prevenir la posibilidad de que
anlogas violaciones pueden ser repetidas
en el tiempo.
Casacin n. 13580 del 02 de noviembre del 2001 y
sentencia de la Corte de Casacin n. 15868 del 12
de noviembre del 2002.
Paolo Gallo
Por ejemplo, pinsese en un caso de difamacin, en este caso, no existe un dao por
resarcir, un costo de internalizacin; sino un
comportamiento por reprimir con idneas
medidas deterrentes con el objeto de evitar
que pueda ser repetida en el futuro.
La difamacin es un comportamiento completamente privado de utilidad social, que como
tal debe ser reprimido con idneas medidas
deterrentes al fin de evitar que pueda ser
repetido en el futuro.
En cambio, es diferente la situacin en caso,
por ejemplo, de dao ambiental, inmisiones
nocivas, accidentes de trnsito, etc. Estamos
en estos supuestos en presencia de comportamientos socialmente tiles, que puede
causar daos; pinsese, por ejemplo, en la
produccin industrial. Sin embargo, en los
casos de este gnero, el problema no es tanto de prohibir una actividad, que en fin de
cuentas es socialmente til, sino ms bien de
resarcir los eventuales daos vinculados a la
actividad misma. No existe, en otras palabras,
un comportamiento por reprimir, sino ms
bien un dao por resarcir o mejor, un costo
por internalizar.
IMPORTANTE
El problema de los daos no patrimoniales () se presenta tambin
en caso de incumplimiento. Por
ejemplo, imagnese una orquesta
la cual no se presenta el da fijado
para el matrimonio, al que estaba
contratada o en un fotgrafo el
cual destruye la nica copia de las
fotografas de recuerdo de las bodas de una pareja.
9. Las penas privadas

Puede ser interesante notar que si bien en
los ltimos tiempos la responsabilidad civil
haya iniciado a ceder el paso en los sectores
tradicionales de los daos a las cosas y a las
Doctrina prctica
personas a sistemas alternativos de gestin del
costo social de los accidentes, como la aseguracin y la previsin social; al mismo tiempo,
ha iniciado a expandirse siempre ms en los
sectores de la tutela de la persona y de la vida
privada; por ejemplo, basta pensar en el vasto
sector de los derechos de la personalidad.
Esto ha comportado una progresiva atencin,
incluso por aspectos y valores de naturaleza
no estrictamente patrimonial, en precedencia
olvidados. En doctrina, se ha indicado a este
propsito de despatrimonializacin del derecho privado, precisamente para resaltar la
creciente relevancia de los intereses de naturaleza inclusive no estrechamente patrimonial
o econmica45.
En este cuadro, se coloca el renovado inters
por las penas privadas.
Se trata de un instituto que se remonta al
derecho romano, en virtud del cual la vctima
del perjuicio o comportamiento lesivo tena
derecho a obtener la devolucin de una suma
equivalente a un mltiplo del dao efectivamente sufrido.
Posteriormente, gracias a la progresiva escisin de la responsabilidad civil de la ms
propiamente pena, la tradicin de las denominadas penas privadas se ha atenuado
progresivamente.
Sin embargo, recientemente en doctrina y en
jurisprudencia existe un renovado inters por
las penas privadas46.
45 DONISI, Verso la depatrimonializzazione del diritto
privato, en: Rass. dir. civ., 1980, 644.
46 GALLO, Pene private e responsabilit civile, cit.; para la
recepcin de este planteamiento en el derecho brasileo modeno: MARTINS-COSTA, SOUZA PARGENDLER,
Us et abus de la fonction punitive (Dommages-intrts
punitif et le droit Brsilien, en: Rev. int. dr. com., 2006,
1145; vase adems: SARAVALLE, I punitive damages
nelle sentenze delle corti europee e dei tribunali arbitrali,
en: Riv. dir. int. priv. proc., 1993, 867; BROGGINI,
Compatibilit di sentenze statunitensi di condanna al risarcimento di punitive damages con il diritto europeo della
responsabilit civile, en: Eu. dir. priv., 1999, 479; SIROTTI GAUDENZI, I punitive damages nella giurisprudenza
di alcuni Paesi dellEuropa continentale, e della Corte dei
diritti delluomo di Strasburgo, en: Diritto e diritti, 2000:
Actualidad Civil
221
Actualidad
Civil
Responsabilidad
En efecto, en los casos en los que puede aparecer oportuno el recurso a las penas privadas
son por lo menos cuatro:
222
www.notiziariogiuridico.it./dpeuropa.htlm; SIRENA,
Dalle pene private ai rimedi ultracompensativi, en: Studi
Bianca, Miln, 2006, vol. IV, 825; Cass., 7 de junio del
2000, n. 7713, en: Danno e resp., 2000, 835, con nota
de Ponzanelli, Attenzione: non danno esistenziale ma
vera e propria pena privata; T. Torre Annunziata, 14 de
marzo del 2000, en: Danno e resp., 2000, 1123, con
nota de Musy, Punitive damages e resistenza temeraria
in giudizio: Regole, definizioni e modelli istituzionali a
confronto; BENAZZO, Le pene civili nel diritto privato
dimpresa, Miln, 2005; P. PARDOLESI, Danni punitivi,
en: Dig. sez. civ., apndice, Miln, 2007, I, 452; ID.,
Danni punitivi frustrazione da vorrei ma non posso,
en: Riv. crit. dir. priv., 2007, 340; DALESSANDRO,
Pronuncie americane di condanna al pagamento di punitive damages, en: RDC, 2007, I, 383; PONZANELLI,
I danni punitivi, en: NGCC, 2008, II, 25; F. BENATTI,
Correggere e punire, dalla law of torts allinadempimento
del contratto, Miln, 2008; DI BONA DE SARZANA, Il
legal transplant dei danni punitivi nel diritto italiano, en
Studi Busnelli, Miln, 2008, I, 563; CASTRONOVO, Del
non risarcibile aquiliano: danno meramente patrimoniale,
c.d. perdita di chance, danni punitivi, danno esistenziale,
en: Studi Busnelli, Miln, 2008, I, 349; en sentido
favorable tambin CALABRESI, The Complexity of
Torts. The Case for Punitive Damages, en: Studi Busnelli,
Miln, 2008, I, 327.
Ms bien restrictiva es la actitud de la Corte de Casacin italiana: sentencia n. 1183 del 19 de enero del
2007, en: NGCC, 2007, I, 981, con nota de OLIARI, I
danni punitivi bussano alla porta: la Cassazione non apre;
en: FI, 2007, I, 1460, con nota de PONZANELLI, Danni
punitivi: no grazie; FAVA, Punitive damages e ordine
pubblico: la Cassazione blocca lo sbarco, en: Corr. giur.,
2007, 498; anlogamente restrictiva es la actitud de
la jurisprudencia alemana: BGH, 4 de junio del 1992,
en: NJW, 1992, 3094; vase tambin: Juez de Paz de
Bitonto, 21 de mayo del 2007, en: NGCC, 2008, I,
166, con nota de Maugeri, el cual ha dispuesto la
duplicacin del dao resarcible.
Por ejemplo, en un caso de error judicial debido a
la confusin de la persona, el seor Barilla haba
sido arrestado injustamente por 7 aos; los jueces
le han reconocido el resarcimiento de un suma de 4
millones de euros, de los cuales 1 milln a titulo de
resarcimiento del dao existencial; considerando el
hecho que se trata de una cifra dos o tres veces superior respecto a lo normalmente concedido, incluso
en caso de fallecimiento o de invalidez permanente,
no es difcil darse cuenta de la extrema cercana de
la temtica con la de las penas privadas, incluso de
los punitive damages: A. Gnova, secc. II pen, 7 de
febrero del 2003, en: Danno e resp., 2003, 628, con
nota de Ponzanelli, Il caso Barill: danno esistenziale,
pena privata e la lotteria della responsabilit civile.
Instituto Pacfico
A) En primer lugar, existen casos de responsabilidad civil sin dao que hemos
apenas sealado. Se trata de situaciones
en que el comportamiento lesivo de los
otros derechos no causa necesariamente
daos, por lo menos daos de naturaleza
econmica inmediatamente perceptible
y cuantificable.

En este sector, se coloca la expansin de
la responsabilidad civil en el vasto sector
de los daos de la personalidad. No
obstante, esta expansin no sido pacifica,
sino ha sometido a la responsabilidad
civil a una muy fuerte tensin evolutiva.
En efecto, siempre ms frecuentemente
los jueces han podido juzgar los supuestos en que no eran posibles comprobar
un dao inmediatamente perceptible o
cuantificable en trminos econmicos.
Entonces, de esto se comprende el amplio
recurso a ficciones y presunciones. En
efecto, mediante la praxis de los daos
in re ipsa, por un lado, es posible salvar
las exigencias del sistema y, por el otro,
conceder en concreto sumas con finalidades deterrentes y satisfactorias.
Sin embargo, no es difcil darse cuenta
del carcter ficticio de este modo de
proceder y cmo en realidad, siempre
ms frecuentemente, la responsabilidad
civil acte en situaciones de ausencia de
dao con funciones sancionatorias o de
deterrencia.

Puede ser interesante tambin establecer
un paralelo entre esta praxis y la costumbre de los jueces americanos de presumir
la presencia de la culpa en materia de
responsabilidad del productor (res ipsa
loquitur)47. En ambos casos, gracias al
empleo de presunciones, en buena
sustancia, se ha arribado a concluir un
presupuesto de la responsabilidad civil,
respectivamente, la culpa en los Estados
Unidos, y el dao en Italia.
47 ERENZWEIG, Negligence Without Fault, Berkeley-Los

ngeles, 1951.
Doctrina prctica
Paolo Gallo
B) En el caso en el cual puede resultar oportuno el empleo de las penas privadas esta
constituido por las situaciones en que se
presente una plyade de aprovechamientos obtenidos mediante un hecho ilcito
respecto a los daos. En efecto, cada vez
el responsable del ilcito logra alcanzar
un surplus de riqueza respecto a los daos
efectivamente sufridos, puede proveerse
la oportunidad de hacer uso a las penas
privadas. Por ejemplo, imagnese un administrador deshonesto, el cual despus
de apropiarse de un bien ajeno del valor
equivalente a 100 euros, logra venderlo
por un monto ascendente a 150 euros.
En los casos de este gnero, la simple
obligacin de resarcir los eventuales
daos (100 euros) podra, en efecto, no
ser suficiente para desarrollar un idneo
efecto de deterrencia. El responsable de
la lesin, saldadas las deudas del resarcimiento de los daos, quedara siempre en
posesin del surplus de riqueza producido
(150 euros - 100 euros = 50 euros). En
esta perspectiva, la obligacin de resarcir
los daos podra asumir el aspecto de
uno de los diversos costos presentes en
el curso del proceso productivo.

Por tanto, he aqu que, precisamente a fin
de evitar esta posibilidad, en doctrina, ha
sido propuesto imponer al responsable de
la lesin tambin la obligacin de restituir
el enriquecimiento efectuado mediante
hecho injusto, vale decir, en virtud del
hecho licito; incluso solo limitadamente
en los casos de mala fe48.
C) El tercer supuesto esta constituido en
los casos que se presente una diversidad
significativa entre las voces de dao y el
dao social en su conjunto.
El problema se presenta especialmente
en materia de actividades de empresa,
responsabilidad del productor, dao ambiental, etc. Cuando el sujeto responsable
48 GALLO P., Arricchimento senza causa e quasi contratti,
cit.
es una gran empresa, como condicin

caracterizante de la extrema difusin del
dao, la simple imposicin de la obligacin a resarcir las diversas voces de dao
puede no ser suficiente para desarrollar
una idnea funcin desincentivante.
Pinsese, por ejemplo, en el dao ambiental. Si una empresa contamina el
ambiente con inmisiones nocivas, los
sujetos potencialmente ocasionadores de
daos son innumerables.
IMPORTANTE
Los recientes desarrollos de la jurisprudencia italiana, especialmente en materia de tutela de la persona y de la vida privada, muestran
claramente que la responsabilidad
civil puede perfectamente actuar
incluso en ausencia de la prueba de
un dao, cada vez que haya sido
lesionado un derecho o un inters
ajeno protegido.

No obstante, si en los casos de este

gnero la empresa estaba obligada
exclusivamente a resarcir las diversas
voces de daos sufridos por los individuos,
esto no sera suficiente a desincentivar el
comportamiento en cuestin. En efecto,
gran parte del dao sera resarcido, con
consecuencia insuficiente del efecto
desincentivante desarrollado por la
responsabilidad civil; por ende, la
oportunidad del recurso a medidas con
finalidades sancionatorias/deterrencias.
Particularmente significativa bajo este
perfil es la normativa en materia de dao
ambiental introducida en Italia por el
art. 18 de Ley 349/86.
Sobre la base de esta normativa cualquier
hecho doloso o culposo que comprometa el ambiente obliga al autor del
hecho al resarcimiento del dao respecto
al Estado. El juez, cuando no sea posible
una precisa cuantificacin del dao, deter-
Actualidad Civil
223
Actualidad
Civil
Responsabilidad
mina el monto el va equitativa teniendo,

entonces, en cuenta la gravedad de la culpa
individual, del costo necesario para el restablecimiento, y del provecho obtenido por el
transgresor. El juez dispone, cuando es
posible, el restablecimiento del estado de
las circunstancias a cargo del responsable.
Se trata de criterios que evidencian
claramente la funcin sancionatoria/
deterrente del remedio en cuestin.
D) Finalmente, el cuarto caso en el cual
puede resultar oportuno el recurso a las
penas privadas est constituido por las
224
Instituto Pacfico
lesiones menores, denominadas delitos

de bagatelas49. En efecto, la creciente
tendencia a restringir el sector de lo penalmente relevante ha creado la exigencia
de identificar sanciones sustitutivas, administrativas y civiles, para sancionar las
violaciones menoresd como, por ejemplo, los robos en grandes supermercados,
en el lugar de trabajo, los atentados al
honor, a la libertad sexual, etc.
49 PALIERO, Minima non curat praetor, Padua, 1985.

Anibal Torres

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DERECHO CIVIL

DERECHOs DE las PERSONAS

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cuencia, no puede constituirse como obstculo

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Volumen 8 | Febrero 2015

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Volumen 8 | Febrero 2015

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presenta unos caracteres somticos de absoluta normalidad. No se observa en ellos ninguna

Volumen 8 | Febrero 2015

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Volumen 8 | Febrero 2015

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Derechos de las personas