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As, indica que a partir del 1 de agosto de 2015 se encuentra vigente el art. 1099
que establece: Libertad de contratar: Estn prohibidas las prcticas que limitan
la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan la
provisin de productos o servicios a la adquisicin simultnea de otros y otras
similares que persigan el mismo objetivo.
Destaca distinta doctrina autorizada con vinculacin a dicho artculo, sealando
que en el caso se est frente a la venta de un producto que nada tiene que ver
con el alimento; pero si no se adquiere el alimento no se puede adquirir el
juguete, violentando ello el derecho del consumidor a un trato equitativo, digno, al
libre acceso a los bienes y a la tutela de sus intereses econmicos.
Sostiene que la firma demandada ha sido multada en Brasil por la prctica ilegal
que aqu se denuncia, con fecha 26 de abril de 2013.
Expresa que en la fecha indicada la agencia de Proteccin al Consumidor
(Procon) de la provincia de Sao Paulo en Brasil multa al gran productor de la
Cajita Feliz por incluir en sus mens juguetes y dirigir su publicidad a la
infancia.
Menciona que aqu no se persigue la prohibicin de la comercializacin de la
Cajita Feliz, sino el respeto al derecho del consumidor de comprar el juguete a
precio de mercado, sin verse obligado a adquirir la comida de la empresa
demandada.
Menciona la forma de comercializacin agresiva de la empresa, que recurre a
Noticias de inters general para difundir una prctica publicitaria encubierta, al
sealar que la MINION MANIA es una propuesta atractiva para todos los
clientes; y que en la pgina oficial al 4 de agosto de 2015 se lee que El precio
del producto CAJITA FELIZ incluye un juguete y un men de Cajita Feliz.
Reconociendo con ello que la demandada vende atada la comida al juguete, sin
permitir al consumidor acceder al juguete de manera autnoma, que es lo que en
verdad persiguen los infantes destinatarios de la publicidad, tal como se ve en la
publicidad que se indica.
Ofrece prueba, funda el derecho y pide que en su momento se haga lugar a la
demanda impetrada, con costas.
II) Habindose dado cumplimiento con el trmite de mediacin obligatoria
impuesto a fs. 62/66 (conf. arts. 2, 6, 7 y concs. de la ley 13.951), a fs. 76 se
dispone conferir vista al Ministerio Pblico Fiscal en los trminos del art. 54 de la
ley 26.361.
Cumplimentado dicho acto, a fs. 77/8 luce el dictamen correspondiente, mientras
que a fs. 79 se disponen los autos para resolver sobre la apertura de la accin
colectiva interpuesta.
III) Objeto de la pretensin. Improcedencia de la certificacin de clase.a.- A la luz del objeto de la pretensin en estudio considero que sin resultar
necesario expedirme sobre la certificacin de clase a que se hace mencin en el
punto III de fs. 37, las circunstancias fcticas que se denuncian llevan a
propiciar el adelanto del rechazo de la demanda por la improponibilidadde su
objeto (doc. art. 336 del C.P.C.).
Es decir, son las circunstancias de hecho y de derecho que sustentan el reclamo,
la que llevan al convencimiento de resolver en esta instancia procesal sobre la
inadmisibilidad material del reclamo, sin recurrir a la prosecucin del trmite
propio de toda accin colectiva (v.gr. traslado de demanda, certificacin de clase,
notificaciones, publicidad, etc.) por importar ello un desgaste jurisdiccional intil
al tiempo de conocer ahora sobre tales extremos (art. 34 inc. 5 e del C.P.C.).
Es decir, sin perjuicio que la certificacin de clase es el momento en el cual se
efecta un examen de mrito de la postulacin, evaluando si existe un grupo
cuya actuacin conjunta es impracticable bajo la figura del litisconsorcio; si se
verifican cuestiones de derecho o de hecho comunes a la clase; si las
pretensiones o defensas de los representantes concuerdan con los intereses del
grupo representado; si estas se enfocan en la incidencia colectiva del derecho; si
el legitimado extraordinario rene las condiciones de representante adecuado del
conjunto y est en condiciones de proteger sus intereses vigorosamente (v. J. M.
Salgado Clase, certificacin y registro de procesos colectivos, LL 9/10/2014), en
el subexamen entiendo que se est frente a un estadio anterior a ello que
permite juzgar ante tiempo sobre la admisibilidad material de la demanda
interpuesta.
En el mbito de las acciones de clase estadounidenses, la Federal Rule of Civil
Procedure No. 23 (Regla Federal del Procedimiento No. 23) (FRCP 23) establece
para que el juez cerifique su carcter de accin de clase debe evaluar el
cumplimiento de los siguientes prerrequisitos: a) que la clase sea tan numerosa
que la actuacin bajo la forma de litisconsorcio resulte impracticable; b) que
existan cuestiones de derecho o hecho comunes a los miembros de la clase,
requisitos referido por los juristas anglosajones como commonality; c) que los
reclamos o defensas de las partes representativas son tpicos de los reclamos o
defensas de la clase, supuesto conocido como tipicality; d) que las cuestiones
comunes predominan sobre cualquier cuestin que afecte slo a los miembros
individuales, requisito conocido como regla de la predominancia
(predominance); e) que el representante de la clase pueda proteger
adecuadamente los intereses de los miembros ausentes de la clase, o sea el
examen de la representacin adecuada (Regla 23, a. 1, 2, 3; Regla 23, b. 3 y 4).
Y dicha declaracin, a menos que se trate de una postulacin contraria al
ordenamiento objetivo, debera adoptarse con la previa intervencin de la parte
demandada y en una etapa temprana del pleito; es decir, en el marco de este
complejo anlisis se establece que el grupo tiene sus contornos definidos, que
sus pretensiones o defensas son comunes u pasa a ser reconocido como un
ente jurdicamente capaz de participar en el litigo a efectos de defender sus
derechos (J.M. Salgado, ob. cit.).
Tal es as que recientemente la Corte de Suprema de Justicia de la Nacin dict
la resolucin del 5/IV/2016 del Reglamento de Actuacin en Procesos Colectivos,
donde en el punto VIII se establece que Contestada la demanda o vencido el
plazo para hacerlo, conjuntamente con la resolucin de las excepciones previas
o, en su caso, con anterioridad a la celebracin de la audiencia prevista en el art.
360 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, el juez dictar una
resolucin en la que deber: 1. Ratificar o formular las modificaciones necesarias
a la resolucin de inscripcin a que se refiere el punto V y 2. Determinar los
medios ms idneos para hacer saber a los dems integrantes del colectivo la
existencia del proceso, a fin de asegurar la adecuada defensa de sus intereses.
Es decir, una vez contestada o vencido el plazo para hacerlo, juntamente con la
decisin que resuelva las excepciones y antes de convocar a la audiencia
preliminar, el juez debe dictar el auto certificacin, ratificando o modificando lo
dispuesto en el auto de inscripcin (J.M. Salgado La Corte legisla sobre los
procesos colectivos, LL 25/4/2016; Azar-Baud El arte de evitar el escndalo
jurdico, LL 25/4/2016).
Explica Wajntraub que dicha reglamentacin impone al magistrado su dictado
una vez trabada la litis, y con anterioridad a la audiencia del art. 360 del C.P.C. y
tomar simultneamente la medida e hacer saber por medios idneos a los dems
integrantes del colectivo la existencia del proceso; y que este tpico central de
todo proceso colectivo es un aspecto que debe ser analizado por el magistrado,
quien puede reformular la propuesta del postulante redefinindola, ampliando o
F.R.D. 366, 370-371, 1966, cit. por J. M. Salgado en Certificacin..., Rub. Culz.,
2011).
De tal modo, segn la regla 23 del FRCP de los Estados Unidos el juez debe
determinar si se verifican los prerrequisitos de admisibilidad de la accin. All
debe identificar tanto el inters multisubjetivo afectado, cuando la
representatividad y seriedad de los peticionantes respecto del grupo por el que
peticionan. El juez debe merituar, luego de satisfechos determinados
presupuestos, los siguientes elementos: a) si las acciones individuales por parte
de los miembros del grupo son incosistentes o poco tiles desde el punto de vista
de la economa procesal para el despliegue del rgano jurisdiccional que
necesite de la pluralidad en cantidad de peticiones; b) si la sentencia individual
puede ser de inters y de igual invocabilidad por otros miembros (v. Miller
Development en el law-class action, en Harvard Law Review, 1976, 1318, cit.
por E. Oteiza Procesos Colectivos, Rub. Culz., p. 117).
En Colombia partcipe de la tradicin continental o de civil law- ha seguido una
orientacin similar a la postulada por el ordenamiento norteamericano; el art. 20
determina: Admisibildiad de la demanda. Dentro de los tres (3) das hbiles
siguientes a la presentacin de la demanda o peticin inicial, el juez competente
se pronunciar sobre su admisin. Inadmitir la demanda que no cumpla con los
requisitos sealados en esta ley, precisando los defectos de que adolezca para
que el demandante los subsane en el trmino de tres (3) das. Si ste no lo
hiciere, el juez la rechazar (v. cap. V, Admisin, notificacin, traslado, s/ ley 472
Acciones populares y de grupo; v. J.M. Salgado Una ley de procesos
colectivos, LL 27/5/2014).
Dentro del mbito del Cdigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamrica,
al que se hiciera referencia ms arriba, el artculo 39 viene a conceder al Juez
una considerable capacidad decisoria, pues establece que las disposiciones
normativas contenidas en esta propuesta iberoamericana sern interpretadas de
forma abierta y flexible, pero no de manera absoluta, sino siempre de manera
compatible con la tutela colectiva de los intereses y derechos de que trata.
Viene a decir esta norma que se configura un Juez preocupado por la proteccin
de los intereses y derechos colectivos e individuales homogneos, y ello debe
traslucirse en la interpretacin de los preceptos del Cdigo. Pero esto no puede
suponer convertir al Juez en un abogado de los intereses de grupos, sino que
debe cuidarse de manera especial su posicin imparcial, para resolver
rectamente los pleitos que se le planteen.
c.- Tales ideas son las que receptan distintos proyectos de ley de procesos
colectivos, como tambin lo que resulta de diferentes ordenamientos procesales
provinciales.
En el expediente S. 1496/09, en el prr. 1 de su art. 25 se observa la mencin del
requisito en los siguientes trminos: Art. 25: El juez desestimar in limine
aquellas presentaciones que no renan los recaudos mnimos para asegurar una
adecuada representacin y defensa de los intereses de la clase (v. JA
10/III/2010, p. 7 y ss.).
Tambin en el nro. S-0204/11 (H. Senado de la Nacin) el art. 6 establece: En
forma previa a resolver el traslado de la demanda, el pedido de informes
respectivo en la accin de amparo o de habilitar la continuacin del
procedimiento de mediacin...el Juez deber resolver fundadamente si
corresponde asignar al proceso el trmite de accin de clase....
En el expte. S-0018/11, H. Senado de la Nacin, el art. 5 dice: Resolucin
acerca de la tramitacin de la accin de clase. Iniciada una accin promovida
como accin de clase, el tribunal determinar, por medio de una resolucin, si la
accin ser entablada como tal. En caso de ser rechazada podr ser objeto de
recurso de apelacin.
A su vez, en la Propuesta de Proyecto de ley de Procesos Colectivos de la
Asociacin Argentina de Derecho Procesal, en el art. 3 se consigna: Pretensin
colectiva: La pretensin colectiva ser admisible si se funda en hechos que den
lugar al trmite de un proceso colectivo y se limita exclusivamente a procurar el
resguardo de las cuestiones comunes cuya titularidad invoque el grupo
involucrado (v. J. M. Salgado Una ley de procesos colectivos, LL 27/5/2014).
Por su lado, el Cdigo Procesal Civil, Comercial, Laboral. Rural y Minero de
Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur ley 147- en su ttulo X se
ocupa de la regulacin de la proteccin de los intereses colectivos o difusos,
desde el art. 654 al 662; disponiendo el inciso g del art. 654: Admisibilidad.
Finalizado el plazo del artculo anterior y previa vista fiscal, el juez examinar la
demanda y resolver acerca de la viabilidad de la misma para desestimarla in
limine o darle el curso que correspondiere (v. Falcn Tratado de Derecho
Procesal Civil y Comercial, t. II, p. 379).
d.- Lo expuesto significa que no resulta necesario recurrir al instituto de la
certificacin de clase, propio de las acciones colectivas, para decidir sobre la
procedencia de la fundabilidad del reclamo impetrado.
petendi) los que no son aptos para obtener una sentencia favorable (CCCMorn,
sala 2, 27/4/95, 1999-I, snt.).
Como seala Redenti superado el control de los presupuestos procesales,
corresponde al juez "descender al examen de la proponibilidad jurdica y del
fundamento intrnseco de la accin tal como ha sido propuesta". Dicho examen
comprende la proponibilidad objetiva, como tambin la proponibilidad subjetiva
referida a los supuestos en que existe manifiesta falta de legitimacin activa o
pasiva .
En general, resulta objetivamente "improponible" la demanda toda vez que el
objeto jurdico perseguido est excluido de plano por la ley, cuando sta impide
explcitamente cualquier decisin al respecto; o la improcedencia derive de la
inidoneidad, juzgada en abstracto, de los propios hechos en que se funda la
demanda (causa petendi), los que no son aptos para obtener una sentencia
favorable (Derecho Procesal Civil, 1, p. 59).
En estos casos, si el objeto o la causa se exhiben constitutivamente inhbiles
para hacerse audibles, de disponerse su sustanciacin se dara lugar a un
proceso infecundo, que habra nacido frustrado ab origine.
Circunstancias que obstan, todas, a la posibilidad jurdica de obtener siquiera un
pronunciamiento sobre el mrito de la causa, o que por su inatendibilidad
abstracta impiden su acogimiento favorable (Falcn Tratado... cit., t. I, p. 1075).
En estos y similares supuestos en que las aludidas notas aparezcan manifiestas,
el juez tiene el deber de examinar in limine el contenido de la demanda (y, en
general, de los escritos constitutivos del proceso), e igualmente vigilar para que
el resultado de la actividad jurisdiccional resulte til (principio de eficacia), de
modo que el rechazo de tales pretensiones aparece procedente.
Porque aun cuando renan aparentemente las condiciones de procedibilidad, es
evidente que en lo sustancial se muestran como inaudibles o infundadas. Esa
actividad oficiosa del juez es la nica que se corresponde con la finalidad del
servicio, que excluye la prodigabilidad de la gestin infructfera por inconducente
(Berizonce, ob. cit.).
Claro que el punto ms lgido de la cuestin es el que plantea la divisin
fronteriza entre el derecho a la jurisdiccin y sus alcances (el derecho al proceso)
y los poderes del rgano, apoyados en las exigencias del servicio. La
sustanciacin de las pretensiones articuladas por las partes, con constituir de
comn el trmite adecuado, con el correlato del principio de la bilateralidad de la
Informando dicha norma, Clusellas resea que uno de los problemas que han
enfrentado la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, es el
reconocimiento de las diferentes realidades o situaciones contractuales; muchas
veces se habla de modalidades o categoras contractuales a fin de poder asir
estas desigualdades que se dan a veces en lo econmico y tambin en el poder
de negociacin (Cdigo Civil y Comercial, t. 4, p. 15, Astrea).
As, indica que frente a la agresiva oferta de productos y servicios por parte de
los proveedores (en general, entidades financieras) que en muchos casos los
promocionan con la condicin de adquirir otro u otros, dicha norma buscar
brindar a los consumidores una adecuada defensa (ob. cit., p. 16).
Afirma Lorenzetti que el texto legal aspira a garantizar que una vez que el
consumidor ha tomado su decisin de contratar, sta pueda ser ejercitada
plenamente sin condicionantes, partiendo de la base de que el proveedor ha
tenido la oportunidad de expresarlas caractersticas de los bienes o servicios
ofrecidos y es sobre ella que el destinatorio final ha formado su conviccin. Se
apunta a evitar que en funcin de una decisin determinada se obtenga una
ventaja adicional injustificada y no querida (Tratado..., cit., t. VI, p. 253).
De tal forma, se trata de que los proveedores acten de manera que cada bien o
servicio que pretendan colocar en el mercado se materialice mediante un
proceso que permita al consumidor conocer acabadamente sus caractersticas y
decidir libremente, evitando que el arrastre que provoca un bien deseado
permita imponer otro no pretendido (ob. cit., p. 253).
En igual direccin, Martn Sigal (v. obra colectiva en Rivera-Medina Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin, t. III, p. 740), afirma que dicho artculo establece una
prohibicin genrica de las prcticas que limiten la libertad de contratar del
consumidor; y que dicha libertad puede verse afectada por prcticas
contractuales, que sean reguladas principalmente en la LDC, Cod. Civ. y Com. y
leyes especiales; o por prcticas anticompetitivas o engaosas, reguladas
principalmente en la ley de Defensa de la Competencia y de Lealtad Comercial.
Tambussi refiere que la libertad de contratar es un derecho inalienable que posee
el consumidor, que consiste fundamentalmente en no ser obligado a contratar
sobre productos o servicios en los que no recae su eleccin. Al ser obligado el
consumidor a adquirir un bien o servicio como condicin para adquirir otro, se
realiza una verdadera coaccin que desvirta y afecta la voluntad, ya que la
adquisicin del bien o servicio no deseado o no conveniente resulta, por
imposicin del proveedor, condicin sine qua non para la adquisicin de lo
Refiere que hoy estas clusulas son juzgadas bajo las reglas de la
razonabilidad (rule of reason); son vlidas si existen razones comerciales
apropiadas; o esa, en cada caso, el tribunal debe mirar los hechos y determinar
los efectos econmicos buenos y malos- producidos con el contrato; en ese
anlisis, debe ir ms all del lenguaje del contrato, y tener en cuenta, entre otras
pautas: la fuerza relativa de las partes, el volumen proporcional del comercio en
el rea de mercado relevante, los efectos probables inmediatos y futuros que la
captacin de esa porcin del mercado pueda tener en la competencia efectivo
(ob. cit., p. 18).
Pero luego aade que, an en el derecho de proteccin de los consumidores, el
hecho de que varios productos se vendan en forma conjunta no es suficiente, sin
ms, para que se concluya que medida venta atada ilegal: ...As, por ej, la venta
de combos en las casas de comidas rpidas, est permitida prcticamente en
todos los pases...Lo que se prohbe es la obligada adquisicin de un bien como
condicin para la adquisicin de otro (ob. cits.).
e.- A la luz de orden de ideas expuesto entiendo que la respuesta que debe
darse al interrogante formulado en el punto anterior indicado (considerando VId) es negativa.
Precisamente, la comercializacin del producto identificado por la firma
demandada como Cajita Feliz, donde adems del alimento se adquiere un
juguete infantil, es un nico bien de venta que no encuadra en la prohibicin
enunciada.
Es una forma de comercializar un producto (dentro de los distintos que ofrece el
proveedor de comidas rpidas), donde indefectiblemente se adquieren dos
productos que llevan a un mismo fin: la satisfaccin del consumidor de comidas
rpidas.
Al decir de Kemelmajer, existen razones comerciales apropiadas (rule of
reason) que llevan a entender que no existieron malos efectos econmicos.
No se trata de una prctica lesiva para los derechos del consumidor, ya que no
genera un desperdicio de recursos y una distorsin en el consumo, en tanto
obliga a adquirir productos que no necesita; se est frente a un producto
comercial, que lo ofrece tanto la firma demandada (Arcos Dorados: Mc Donald
s) como cualquier otra multinacional de comidas rpidas (fast food) que realiza
la misma oferta al pblico infantil.