MANOEL GONGALVES FERREIRA FILHO DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS Pe] RFT eT AE adican 12aINDICE facio a 13* edicdo .... 15 fdcio & 1* edicéo ... 17 Capiruto 1 © ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO E A SEGURANCA DOS DIREITOS DO HOMEM A reivindicagdo do Estado de Direito .. 19 O direito justo 20 O primado da Constituigado 21 O poder constituinte.. 21 Acoordenagio dos direitos fundamentais 22 A Declaragio de Direitos 23 A limitagao do poder... 24 As trés geragées dos direitos fundamentais .. 24 Parte I OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA EVOI.UCAO Capircto 2 FONTES E ANTECEDENTES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A doutrina dos direitos do Homem 27 A) FONTES FILOSGFICO-DOUTRINARIAS Antecedentes . at re 27 A Escola do Direito Natural e das Gentes . 28B) PRECEDENTES HISTGRICOS 4. Forais e cartas de franquia 29 5. A Magna Carta 29 6. O rule of law... 30 C) OS DIREITOS FUNDAMENTAIS 7. A versio classica 31 Secio 1 As liberdades piiblicas Capituto 3 ‘0 MODELO: A DECLARACAO DE 1789 1. A Declaragao de 1789... 37 2. As Declaragées anteriorcs 38 3. Origem e elaboragdo da Declaragio France: 39 4. A finalidade e 0 objetivo da Declaracio... 40 5. Natureza da Declaragao 40 6. Caracteres dos direitos declarado 40 7. As preocupagées concretas subjacentes 41 8. As duas grandes categorias de dircito: 41 9. As liberdades.. 41 10. Os direitos do cidadao,. 43 11. Os principios de organizacao polit 43 12. A lei e seu papel 13. A isonomia Capituto 4 AS LIBERDADES PUBLICAS 1. As liberdades ptiblicas.........0.. 46 2. Natureza juridicz 46 3. O titular do direito. AT 4. O sujeito passivo 5. O objeto... 6. A origem desses direitos 7. O fundamento dos direitos humano 48 49 68. A protecio dos direitos. 9. A organizacio do Estado. 10. Os varios sentidos de “garantia” ... 11. “Garantias” em sentido restrito e restri 12. Garantias como direitos fundamentais 13. A disciptina das liberdades 14. O regime repressivo .. 15. O regime preventivo 16. O regime especial das liberdades Seciio 2 Os direitos econémicos e sociais Capituto 5 A RVOLUCAO HISTORICA E DOUTRINARIA 1. Os direitos econémicos e sociais . A) A QUESTAO SOCIAL 2. A Questao Social 3. O liberalismo econémico 4. A pentiria da classe trabalhadora. 5. A reivindicagdo pelo sufrdgio universal B) REVOLUGAO VERSUS REFORMISMO 6. Reforma ou revolugio? 7. A divisao entre os socialistas . 8. A doutrina social da Igreja.. C) OS PASSOS DA EVOLUGAO 9. Antecedentes ...... 10. A Declaragao de 1848 .... 11. A Constituigfo mexicana Capituto 6 A CONSTITUICAO DE WEIMAR E OS DIREITOS SOCIAIS 1. A Constituigdo alema de 1919 49 49 50 50: Sl 52 33 353 34 59 59 60 60 61 62 62 63 63 63 64 652. O novo modelo. A) CARACTERES DOS DIREITOS SOCIAIS 3, Natureza dos direitos SOCIAES.........s.scecsctecseecseeeseeeetnetenenenreetet 67 4. O sujeito passivo .. 68 5. O objeto do direito 68 6. Fundamento desses direitos 69 7. Garantia. 69 8. Protecdo judicial......... 70 9. A difusio 10. A Declaragdo Universal Secio 3 Os direitos de solidariedade CariruLo 7 OS NOVOS DIREITOS FUNDAMENTALS DE SOLIDARTEDADE 1. Os direitos de solidariedade. 75 2. A fonte internacional 76 3. Os principais direitos de solidariedade 76 4. O direito 4 paz 16 5. O direito ao desenvolvimento ...... TW 6. O direito ao patrim6nio comum da humanidade. 78 7. O direito 4 comunicagio 79 8. O direito A autodeterminagdo dos povos 719 9. O direito ao meio ambiente......... 80 10. A titularidade.... 82 11. O sujeito passivo do direito 83 12. O objeto do direito 84 13. A colisio entre esses direitos 84 14. A garantia dos direitos de solidariedade 85 15. O fundamento.......... 85 16. Verdadeiros ou falsos direitos’ 85 17. A vulgarizagio dos direitos... 85 18. A ligfo de Alexy 87 8Segio 4 A protecdo dos direitos fundamentais Capituto 8 A PROTECAO CONTRA O LEGISLADOR 1. A protegiio do individuo contra o Estado 2. A exigéncia de constitucionalidade. 3. O controle de constitucionalidade. 4, O precedente doutrinario, 5. O surgimento do controle. 6. O modelo norte-americano 7, O modelo europeu, 8. O sistema misto. 9. O sistema francé: 10. O controle judicial...... 33 11. A inconstitucionalidade por omi: 12. A conformagio pela interpretagio ... Capituto 9 A PROTECAO CONTRA 0 ADMINISTRADOR 1. Os abusos do Executivo ws... 103 2. O sistema de Protegao judicial . 104 3. O sistema inglés... 104 4. O amparo mexicano 105 5. O direito brasileiro ..... 106 6. O contencioso administrativo 7, O Ombudsman......... 8. A Procuratura... 9. O Ministério Publico - 106 107 - 108 109 Capiruto 10 A PROTECAO INTERNACIONAL 1. A nova perspectiva do direito internacional....... 2. A afirmagao internacional dos direitos fundamentai: - 110 ~112 3 114 3. Os pactos internacionais 4. A protegiio no ambito da ONU. 5. O Tribunal Penal Internacional 6. Os principais sistemas regionais de protecio: o sistema intera- mericano... 115 7. Os princip: 116 8, A protegao politica dos direitos fundamentais............ccseseeee 117 Parte II OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ORDENAMENTO BRASILEIRO. Cspituto 11 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUICAO BRASILEIRA 1. A tradigao constitucional brasileira... 2. Originalidade da Constitui¢io vigent 3. Enumeragado exemplificativa 3-A. Direitos implicitos .... 3-B. Direitos fundamentais materiai formais 4. Direitos advindos de tratados. 4-A. A tendéncia da jurisprudéncia do STI 5. A aplicabilidade imediata 5-A. Colisio de direitos . 6. A classificagao dos direitos fundamentais.. 7. A tipologia quanto ao objeto 128 8. Outras classificagdes .. 9. Quanto ao sujeito passive . 10. Direitos sociais.. 11. Direitos de solidariedade. 12, Cléusullas petra... eeesccceesseessseeseeerrsesneennssssseesnesssesseneesss e direitos fundamentais CapiruLo 12 OS PRINCIPIOS DO ESTADO DE DIREITO 1. Os principios do Estado de Direito como garantias constitucio- nais 132 102. Raizes do Estado de Direito . 132 3. O principio de legalidade . 133 4. Aspecto politico ... . 133 5. A politizacao da lei . 134 6. O desprestigio da lei. « 135 7. A lei no direito constitucional patrio. . 135 8. O aspecto material... . 136 9. A condigSo de constitucionalidade . 136 10. A lei injusta 137 11. Atos equivalentes a lei. 137 12. A isonomia .... 139 13. A aboligdo dos privilégios.. 139 14. As diferenciagGes .... 140 14-A. As agdes afirmativas. 141 15. A proporgao.. 143 16. O controle de justi 144 17. A justicialidade. 144 18. A tutela judicial 145 19. Antecedentes do prin 145 CapiruLo 13 O SISTEMA JUDICIARIO DE GARANTIA {. A tradigao republicana ... ee . 147 2. Condigdes da intervengio judicial . 147 3. A contenciosidade....... 148 |. A independéncia do Judi 148 |. A independéncia e imparcialidade do juiz 149 ». Os principios basicos do pro 149 |. O devido processo legal..... 15st . Os writs constitucionai 152 . Os limites da tutela judicial 152 0, O controle de constitucionalidade, 154 1. O controle incidental 154 2. O controle direto ... 154 3. A acio interventiva....... 155 4. A aco direta de inconstitucionalidade ~ 156 ll15. A ago declaratoria de constitucionalidade.... 15-A. A ago de inconstitucionalidade por omissio 16, Papel da Procuradoria-Geral da Republica... 17. Agio de arguigao de descumprimento de preceito fundamental. 159 18. Atenuagio dos efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade 160 19. Papel da Advocacia-Geral da Uniiio 20. O Ministério Ptiblico na Constituigio em vigor 21. Papel dos advogados e dos defensores puiblicos Cariruto 14 0 REGIME EXTRAORDINARIO 1. O regime ordinario dos direitos fundamentais. 2. O regime excepcional.... 3. Origem do estado de sitio .. 6. A limitagao no tempo. 7. A limitagao espacial .... 8. Os pressupostos fatico 9. A instauracio do estado de 10. Modalidades 11. As imunidades parlamentares 12. A execugio do sitio ..... 13. A fiscalizago judicial 14. O controle politico 15. O estado de defesa 16, As manifestagées preliminare: Capito 15 OS REMEDIOS CONSTITUCIONAIS 1. Os remédios constitucionais ... A) DIREITO DE PETIGAO. 2. O direito de petigao 3 Othabeas corpusiscrivtiresssssssscerseseesaverciereseueerssmiccaiwetcti esas 124. A adogio do habeas corpus . 174 5_A Constituigdo vigente 175 6. A prisio militar ...... 176 ©) MANDADO DE SEGURANCA 7.0 mandado de seguranga 177 8. A Constituigao vigente 178 D) MANDADO DE SEGURANCA COLETIVO 9. O mandado de seguranga coletivo. 10. O carater coletivo.. 11. A legitimagio ativa 12. Interesses e direitos 13. Natureza............ . 179 179 . 181 182 182 £) MANDADO DE INTUNCAO 14. O mandado de injunco .......sssssesssssesseessssscssececesensesen 15. Fonte desconhecida 16. A controvérsia .... 17. Os direitos tutelado: 18. Direitos e interesses 19. Competéncia 20. Natureza ... . 183 183 184 185 186 . 186 . 186 F) HABEAS DATA 21. O habeas data 186 22. Espécies de habeas data » 187 23. Desnecessidade...... G) ACAO POPULAR 24. A acdo popular . 188 25. Legitimidade . 189 H) ACAO CIVIL PUBLICA . 189 . 190 . 190 ANEXOS 1. Declaragéio dos Direitos do Homem e do Cidadio . 193 2. Constituigéo do Reich Alemao (Segunda Parte)... 133. Declarago Universal dos Direitos do Homem 4. Aspectos controversus da doutrina dos direitos fundamen Bibliografia SumdriaPREFACIO A 13? EDICAO A hist6ria e 0 objetivo deste pequeno livro didtico constam adian- te do Prefacio a 1* edig&o. Nao vou repeti-los. Quero, porém, completd- -los com algumas observagées que se justificam depois de doze edicées, O objetivo didético me levou a produzir um texto singelo e simpli- ficado. Tem este os dados essenciais para uma introdugao ao tema. Assim, propositalmente evito as grandes polémicas teéricas sobre 0 assunto. Destas, trato eu noutros trabalhos j4 publicados ou que, tendo sido ma- téria de conferéncias, talvez. venham a ser amanhi editados, Procurei, todavia, manter 0 livro atualizado, especialmente quanto a pontos que sdo discutidos nos tribunais brasileiros, particularmente no Supremo Tribunal Federal, ou que ganharam destaque ¢ énfase na atua- lidade. Esta tiltima raziio é a que suscita, nesta edicdo, o tratamento novo, ou melhor, renovado e desenvolvido do tema da protego internacional dos direitos fundamentais (cap. 10). Ganhou ele corpo, em consonancia com a importancia que essa questo vem assumindo nos tempos que correm. Assim, veio a tratar mais detidamente de temas como a afirma- ¢do internacional desses direitos — portanto, da Declaragao Universal ¢ dos principais pactos internacionais —, do papel da ONU nessa pro- e¢do, sem esquecer-se de outros ja tratados no texto das edigdes ante- ores, como os sistemas de protecdo regional e o préprio Tribunal Penal internacional. Com isto, espero que este manual atenda também as ne- essidades dos que abordam a tematica dos direitos fundamentais do ingulo das relaces internacionais e nao apenas dos que o fazem do ingulo jurfdico, mormente constitucional, 151 O ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO E A SEGURANCA DOS DIREITOS DO HOMEM 1. A reivindicagao do Estado de Direito O Estado contempordneo nasce, no final do século XVII, de um propésito claro, qual seja o de evitar 0 arbitrio dos governantes. A reagaio de colonos ingleses na América do Norte e a insurreicéo do terceiro estado na Franga tiveram a mesma motivacdo: o descontentamento con- tra um poder que — ao menos isso thes parecia — atuava sem lei nem regras. O poder despético na caracterizagio de Montesquieu'. Assim, a primeira meta que visaram, na reformulagdo institucional realizada depois da vitoria das respectivas revolugdes, foi estabelecer um “governo de leis ¢ niio de homens”, como esta na Constituigdo do Massa- chusetts (art. 30)*. 1. Esptrito das leis, Livro TI, cap. 1%. 2. V. Bernard Schwartz, The great rights of mankind, Nova lorque, Oxford Univ. Press, 1977, p. 82. A preferéncia pelo governo das leis deriva da ligdo aristotélica de que estas — ao contrério dos homens — nao tém paixées (cf. Celso Lafer, A rupiura totali- téria e a reconstrucgdo dos direitas humanos, S40 Paulo, 1988, p. 67). 19Surge entdo o Estado de Direito (que na Franca tem seu inicio obscurecido pelo tumulto do conflito politico até Napoledio, ou quigd até a Restauragiio)’. 2. O direito justo O Estado de Direito significa que o Poder Politico esta preso e subordinado a um Direito Objetivo, que exprime o justo. Tal Direito — na concep¢ao ainda prevalecente no século XVIII, cujas raizes esto na antiguidade greco-romana — ndo era fruto da vontade de um legislador humano, por mais sdbio que fosse, mas sim da propria natureza das coisas‘. E Montesquieu quem 0 exprime no primeiro capitulo de sua obra magna: “as leis so as relagdes necessérias que derivam da natureza das coisas’. E, ademais, esse Poder h4 de comandar os homens por meio de leis qué, para merecerem o nome, hao de ter os caracteres de generalidade (aplicar-se a todos os casos i: iguais) ¢ impessoalidade (sem fazer acepcao de pessoas)®. Na verdade, o legislador humano — e isto se aplica ao Poder Le- gislativo da doutrina da Separagdo dos Poderes — apenas declara a lei, nfo a faz’. E isto tendo em vista a utilidade comum, conforme se depre- ende do art. 5* da Declarag’io dos Direitos do Homem e do Cidadao de 1789. Esta concep¢ao é a que prevalece no limiar da Revolugiio Francesa. Longe se esta do voluntarismo, fonte de arbitrio, que depois se deduziu da célebre férmula de Rousseau: a lei, expressiio da vontade geral®. 3. A expressao tem paternidade controvertida, mas seguramente s6 veio a ser usada No inicio do século XIX. 4, Recorde-se, por exemplo, a ligSo de Paulo. (Non ex regula jus summatur sed ex jure quod est regula fiat, D, 50, 17, de Paul.) 5. Espirito das leis, Livro I, cap. 1°. (V., sobre todo este assunto, do autor, Estado de Direito ¢ Constituigéo, cit., p. 14.) 6. Do autor, Estado de Direito e Constituigdo, cit., cap. I, p. 20. 7, Do autor, Estado de Direito e Constituigao, cit., cap. I, p. 24. 8. Contrato social, Livro I, cap. VI. 20Sentido voluntarista, alids, inexistente na obra do pensador genebrino que ndo admite como lei sendo a que visa ao interesse geral’. 3. O primado da Constituigao A supremacia do Direito espelha-se no primado da Constituigao, Esta, como lei das leis, documento escrito de organizacio e limitagiio do Poder, é uma criagdo do século das luzes. Por meio dela busca-se instituir © govemo nao arbitrario, organizado segundo normas que no pode al- terar, limitado pelo respeito devido aos direitos do Homem. A Declaragiio de 1789 exprime essa ideia no art. 16: “A sociedade em que ndo esteja assegurada a garantia dos direitos (fundamentais) nem estabelecida a separacdo dos poderes nao tem Constituigao”. Esta nao é, portanto, qualquer agenciamento do poder politico. $6 merece o nome se preencher concomitantemente duas condi¢ées: dividir 0 exercicio do poder segundo a férmula de Montesquieu”, criando um sistema de freios e contrapesos; nao ir além dos limites que Ihe tragam, os direitos fundamentais. Consequentemente, essa Constituigio regula a declaragaio do Di- reito pelo Legislativo, c sua aplicagiio, ndo contenciosa pelo Executivo, contenciosa pelo Judicidrio. Como Lei Magna, impée-se a todos os atos de todos os Poderes, Destarte, o Estado de Direito é um Estado constitucional, poder-se-ia dizer mais explicitamente, se necessdrio fosse, Estado constitucional de Direito. 4. O poder constituinte Sieyés fundamenta a supremacia da Constituig%o no poder constituin- te!!, Ora, ao fazé-lo, vincula esta a doutrina pactista e, portanto, a dou- trina dos direitos do Homem. 9. Rousseau, com efeito, distingue a vontade geral da vontade de todos, pois a manifestagiio do pova pode ser deturpada e assim nao conduzir a0 justo. Serd entao expresso da vontade de todos, nao da vontade geral. De fato, “on veut toujours son bien, mais on ne le voit pas toujours” (Contrate social, cit,, Livro Il, cap. IM). 10. Espirito das leis, Livro XI, cap. 6°. 11. CE. Qu'est-ce que le Tiers Erar? 21Com efeito, parte ele da hipétese do estado de naturezaem que viveriam os seres humanos se nao existisse sociedade. Seriam eles plenamente livres e dotados de direitos decorrentes de sua natureza: direitos naturais. Por isso, s6 se legitima o surgimento da sociedade se ela tiver por base 0 acordo de todos. Este acordo é 0 pacto social, e para ele é im- prescindivel a anuéncia de todos, sem excegao. A partir dele é que se ha de conceber a sociedade. Mas a preservaciio da sociedade exige o Poder Politico. Para esta- belecé-lo, institucionalizd-lo, organizé-lo, limita-lo, 0 povo, comunida- de resultante do pacto, gera o poder constituinte composto de represen- tantes extraordindrios (o qualificativo esté na obra) dele mesmo". Tal poder constituinte edita a Constituig#o e com isto encerra a sua missao (ainda que 0 povo possa quando quiser reconstitui-lo). A Constituigdo € alei do Poder, que hd de comandar segundo as formas que ela prescrever, nos limites que ela admitir. Essa lei haverd de prever 0 governo por re- presentantes do povo, mas representantes ordindrios que nao poderao mudar a Constituigao. 5. A coordenacio dos direitos fundamentais O pacto social. para estabelecer a vida em sociedade de seres hu- manos naturalmente livres e dotados de direitos, ha de definir os limites que os pactuantes consentem em aceitar para esses direitos. A vida em sociedade exige o sacrificio que é a limitagao do exercicio dos direitos naturais. Nao podem todos ao mesmo tempo exercer todos os seus di- reitos naturais sem que dai advenha a balbiirdia, 0 conflito. Desta licgdo de Sieyés nao se costuma apreender um aspecto —- para ele ébvio, como para a maioria dos homens politicos da Revolugao, tanto que o mais das vezes nem perdem tempo em menciond-lo. Ou seja: a vida em sociedade presume uma coordenagio do exercicio por parte de cada um de seus direitos naturais. Direitos de que ninguém abre mao, exceto Na exata e restrita medida imprescindivel para a vida em comum. Eo que o art. 4° da Declarag&o de 1789 exprime, na sua segunda parte: “O exer- cicio dos direitos naturais de cada homem nao tem por limites sendo os 12. Qu'est-ce que le Tiers Ftat?, cit., p. 71. aqque asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites nao podem ser determinados senio pela lei”. A coordenagao tem de vir da lei. A lei pde-se, assim, como o ins- tumento de coordenagao das liberdades. Nisto, Rousseau € seguido. Ou seja, na ideia de que a lei, justa, expressa pela vontade geral, deve ser 0 instrumento de coordenag4o do exercicio por todos de seus direitos. Entretanto, em lugar de Rousseau, é Locke quem é seguido, na medida em que nao se aceita serem os direitos naturais postos A mercé da vontade geral, mas apenas confiados em depésito (trust) a esta. 6. A Declaracao de Direitos O pacto social prescinde de um documento escrito. Entretanto, nada proibe que seja reduzido a termo, em texto solene. Isto, inclusive, tem a vantagem da clareza e da precisiio, bem como um cardter educativo. Tal documento o século X VIII cuidou de formalizar. Nao é ele a Constitui- ¢do que jé o presume existente. E a declaragdo de Direitos. No pensamento politico setecentista, a declaragiio de direitos, por um fado, explicita os direitos naturais, por outro, como ja se apontou, enuncia as limitagées destes, que sao admitidas a bem da vida em sociedade. Nio € por mera coincidéncia que cada uma das antigas colGnias in- glesas da América do Norte, a0 romper seus lugos com a metrépole, tem o cuidado de formular desde logo a sua declaragao de Direitos. Nao é por capricho que essas colénias adotam declaragies (a primeira, da Virginia, em 1776), antes de estabelecer as préprias ConstituicGes, e muito antes de se unirem pelas instituigdes confederativas (em 1781) e federativas (em 1787), com a Constituigdo dos Estados Unidos da América'*. O mesmo ocorre em relacdo a esses Estados quando se unem. Primeiro vem a de- claragao de direitos, no caso embasando a propria declaragdo de indepen- | déncia (1776), bem antes, portanto, da vigéncia dos Artigos de Confede- | Facdo (1781) e promulgacao da Constituigdo da Filadélfia (1787). Eo mesmo ocorreu na Franga. A Declaraciio dos Direitos do Homem e do Cidadio é de 1789; a primeira Constituicao, de 1791. 13. Segundo Tratado do Governo Civil, cap. VILL. 14. Cf. Schwartz, The great rights af mankind, cit. 23S6 mais tarde, por economia de tempo e trabalho, é que se passou a estabelecer num mesmo documento a declaragao de Direitos (0 pacto social) e a Constituigdo (0 pacto politica). 7. A limitacio do poder Enfim, os direitos fundamentais (na sua primeira face), nos termos em que 0 pacto os preserva, constituem limitagao ao poder. O Poder Politico, estabelecido pela Constituigao — ela prépria garantia institu- cional do pacto — nada pode contra eles. Definem esses direitos a fronteira entre o que € licito e o que nao o € para o Estado. E, limitando o poder, deixam fora de seu alcance um. micleo irredutfvel de liberdade. 8. As trés geracées dos direitos fundamentais Na verdade, 0 que aparece no final do século XVII nao constitui sendo a primeira gerac&o dos direitos fundamentais: as liberdades pii- blicas, A segunda vir logo apés a primeira Guerra Mundial, com o fito de complementé-la: so 0s direitos sociais. A terceira, ainda nao plena- mente reconhecida, é a dos direitos de solidariedade"’. As trés geragdes, como 0 proprio termo geragées indica, sao os grandes momentos de conscientizagdo em que se reconhecem “familias” de direitos. Estes tém assim caracterfsticas juridicas comuns e pecu- liares. Ressalve-se, no entanto, que, no concernente a estrutura, haé direitos que, embora reconhecidos num momento histérico posterior, tém a que é tipica de direitos de outra geragiio. Mas isso é um fendme- no excepcional. Serao elas adiante examinadas. 15. V. Celso Lafes, A ruptura totalitdria e a reconstrucéo dos direitos humanos, cit, p. 124es. 24PARTE I OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA EVOLUCAO2 FONTES E ANTECEDENTES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS . A doutrina dos direitos do Homem A doutrina dos direitos do Homem, que tem grande peso no cons- titucionalismo ainda hoje, néo nasceu no século XVIII. Ela, no fundo, mada mais é do que uma versio da doutrina do direito natural que j4 desponta na Antiguidade, Vale a pena recordar brevemente as suas fontes, bem come registrar os antecedentes das declaragdes. A) Fontes filos6fico-doutrindrias 2. Antecedentes Remoto ancestral da doutrina dos direitos fundamentais é, na An- tiguidade, a referéncia a um Direito superior, no estabelecido pelos homens mas dado a estes pelos deuses. Neste passo cabe a citagao ha- bitual 4 Anrigona, de Séfocles, em que isso ¢, literariamente, exposto, em termos inolvidaveis. A mesma ideia, com tratamento sistematico, acha-se no didlogo De legibus, de Cicero’. 1. De legibus, Livro 1, onde est, por exemplo; “A lel é a radio suprema, gravada em nossa natureza, que prescreve o que se deve fazer e protbe o que nao se deve fazer”. 27De forma refinada, recoloca-a Tomas de Aquino no século XIIL. Na Suma teoldgica existe, inclusive, uma hierarquia. Suprema é a /ei eterna (que sé 0 préprio Deus conhece na plenitude), abaixo da qual estéo, por um lado, a /ei divina (parte da lei eterna revelada por Deus ou declarada pela Igreja), por outro, a /ei natural (gravada na natureza hu- mana que © homem descobre por meio da raziio), e, mais abaixo, a lei humana (a lei positiva editada pelo legislador). Esta concep¢do de um Direito independente da vontade humana perdurou por toda a Idade Média’. Ainda prevalecia no final do século XVIII, como j4 se apontou no capitulo anterior’, E certo que Hobbes, no século XVI, dela dissentia, sustentando que a lei deriva da vontade, nao da razdo’. Entretanto, nessa mesma época, na mesma Inglaterra, 0 famoso juiz Coke sustentava a superiori- dade do Direito, especificamente da Common Law sobre os atos do le- gislador®. 3. A Escola do Direito Natural e das Gentes Especiticamente, todavia, foi a Escola do Direito Natural e das Gentes que formulou a doutrina adotada pelo pensamento iluminista e expressa nas Declaracgées. Deve-se a Grécio a laicizagao do direito natural’. O jurista holandés entende decorrerem da natureza humana determinados direitos, Estes, portanto, nao sio criados, muito menos outorgados pelo legislador, Tais direitos sao identificados pela “reta raz’io” que a eles chega, avaliando a “conveniéncia ou a inconveniéncia” dos mesmos em face da natureza razoavel e socidvel do ser humano. 2. Suma teoldgica, ta Mae, qu. 91. 3. Otto Gierke, Political theories of the Middle Age, trad., Boston, Beacon, 1958. 4. CE, do autor, Do processo legislativa, 2. ed., Sie Paulo, Saraiva, 1984, 1* Parte. 5. Hobbes, Leviathan, trad., Paris, Sirey, 1971, 2? Parte, cap. XXVI. 6. Corwin, The “Higher Law” background of American Constitutional Law, 6, ed., Ithaca, Cornell, 1965, p. 44. 7. Gricio, apud J. Imbert, H. Morel ¢ R-J Dupuy. La pensée politique, Paris, PUF, 1969, p. 219, 28Tal Escola, a que pertenceu inclusive o famoso Puffendorf, também difundiu as teses de estado de natureza e de contrato social, cuja reper- cussio sobre 0 constitucionalismo j4 se acentuou'. Deste jusnaturalismo racionalista a doutrina dos direitos do Homem é um aspecto. Mas é 0 que o pensamento politico iluminista imortalizou, B) Precedentes histéricos 4. Forais e cartas de franquia © registro de direitos num documento escrito € pratica que se di- fundiu a partir da segunda metade da Idade Média. Em toda a Europa encontram-se exemplos, nado do registro de direitos do Homem, mas de direitos de comunidades locais, ou de corporagées, por meio de forais ou cartas de franquia, Nestes, que os senhores feudais, mormente os reis, outorgavam, inscreviam-se direi- tos préprios ¢ peculiares aos membros do grupo — direitos fundamen- tais, sem duivida — para que, por todo o sempre, fossem conhecidos e | Fespeitados?, : 5. A Magna Carta Destaque especial, todavia, merece a Magna Carta, de 21 de junho de 1215. Esta é peca basica da constituigio inglesa, portanto de todo 0 constitucionalismo. Apesar de formalmente outorgada por Jodo sem Terra, € ela um dos muitos pactos da historia constitucional da Inglater- ta, pois efetivamente consiste no resultado de um acordo entre esse rei e os bardes revoltados, apoiados pelos burgueses (no sentido préprio da palavra) de cidades como Londres. Se essa Carta, por um lado, nfo se preocupa com os direitos do Homem mas sim com os direitos dos ingleses, decorrentes da imemorial law of the land, por outro, ela consiste na enumeragao de prerrogativas 8, Jean Rivero, Libertés publiques, Paris, PUF, 1973, v. 1, p. 37. 9. CE, do autor, Curso de direito constitucional, 24, ed., Sio Paulo, Saraiva, 1997, p. 4. 29garantidas a todos os stiditos da monarquia. Tal reconhecimento de di- reitos importa numa clara limitagao do poder, inclusive com a defini¢io de garantias especificas em caso de violagaio dos mesmos. Note-se que na Magna Carta aponta a judicialidade um dos prin- cipios do Estado de Direito. De fato, ela exige o crivo do juiz relativa- mente a prisdo de homem livre. Est4 no seu item 39: “sem julgamento leal dos seus pares, de conformidade com a lei da terra (aw of the land)”, nenhum homem livre seré detido ou preso, ou despojado de seus bens, exilado ou prejudicado de qualquer mancira que seja. Nela igualmente esté a garantia de outros direitos fundamentais: a liberdade de ir ¢ vir (n. 41), a propriedade privada (n. 31), a graduagao da pena a importancia do delito (n. 20 e 21). Ela também enuncia a regra “no taxation without representation” (n. 12 ¢ 14). Ora, isto nao $6 pro- vocou mais tarde a institucionalizagaio do Parlamento, como lhe serviu de arma para assumir o papel de legislador e de controlador da atividade governamental. Varias vezes, mais tarde, foi ela confirmada e reconfirmada por monarcas. Igualmente, em diversos documentos outros, foram esses direitos fundamentais dos ingleses objeto de reivindicagdo pelo Parla- mento e de reconfirmagio pelos reis. E 0 caso, por exemplo, da Petition of Rights, de 7 de junho de 1628, que reclama 0 respeito ao principio do consentimento na tributagdo, no do julgamento pelos pares para a priva- ao da liberdade, ou da propriedade, na proibicfo de detengdes arbitrarias etc, Do mesmo modo, o Bill of Rights, de 13 de fevereiro de 1689, o qual, por outro lado, particularmente se preocupa com a independéncia do Parlamento, dando o passo decisivo para o estabelecimento da separacgiio dos poderes. 6. O rule of law Na verdade, a Inglaterra chegou, com esses documentos e a juris- prudéncia de seus tribunais, ao rule of law". Este consiste exatamente na sujeigdo de todos, inclusive e especialmente das autoridades, ao império do Direito. Equivale, pois, ao Estado de Direito como limitagfo do poder, num sistema de direito nao escrito. 10. V., sobre 0 rule of law, do autor, Estado de Direito e Constituicdo, cit., p. 9 es. 30Dicey sintetiza 0 rule of law em trés pontos: primeiro, auséncia de er arbitrério por parte do Governo; segundo, a ii igualdade perante a lei: Peceiro, serem as regras da constituicdo a consequéncia e nao a fonte dos Paritos individuais. Sim, porque os “principios gerais da constituigdo siio mesultado de decisdes judiciais que determinam og direitos dos particu- ES, em casos trazidos perante as cortes”. Destarte, “a constituicio é o tsultado da lei comum” (“ordinary law of the land". O rule of law é expressiio da Common Law", que inclui o direi- Judicidrio inglés. De fato, este se desenyolveu a partir do século KH, quando cortes reais passaram a consolidar o direito consuetudi- ario — “law of the land” — que até entio variava de regio para regiao. las essa consolidagdo do direito se fez por meio de uma selegao, a que iam os juizes, legistas formados no direito romano. Tal selegao se alizou em razao do stare decisis, pelo qual os juizes inferiores tém se conformar com o entendimento dos tribunais mais altos. Por outro lado, esses tribunais souberam aproveitar a flexibilidade férmulas, como “due process of law”, para fazer evoluir o direito num entido de racionalidade e de preservagio da liberdade. Common law, rule of law, due process of law, equal protection af laws, essas expresses ¢ as ideias que exprimem passaram com os igleses para a América do Norte. Essa heranga nao foi esquecida, ao rontrério. Os tribunais americanos, e em primeiro lugar a Suprema Cor- souberam usar dessas f6rmulas que flexibilizam as decisées, dando a importante contribuicao para o desenvolvimento da doutrina dos freitos fundamentais, nos séculos XIX e XX. C) Os direitos fundamentais A versio cldssica A doutrina dos direitos do Homem, como se viu acima, ja estava conformada no século XVII. Entretanto, ela se expandiu no século se- 11. Albert V. Dicey, Introduction to the study of the law of the constitution, 10. ed., London, MacMillan, 1961, p, 202-3. 12. V., sobre a commen law, além de meu livro, Estado de Direito ¢ Constituigdo, cit., entre outros, Harold T. Berman, Law and revolution, Cambridge, Harvard Univ, Press, 1983, p. 292 es. 31guinte, quando se tornou elemento bdsico da reformulacao das instituigdes Politicas. Foi incorporada pelo liberalismo, do qual é capitulo essencial. Nao se olvide, porém, que é uma doutrina bem mais antiga que esta filosofia politica, a qual nao a construiu, mas a adotou e certamente enfatizou, Com efeito, no seu cerne estd o jusnaturalismo a que jA aderiam os estoicos. Mas é verdade que, do século das luzes em diante, se tomou um dos prin- cfpios sagrados do liberalismo, sendo As vezes apresentado como o prin- cipio liberal, por exceléncia, Tinha ela no passado, e tem hoje mais ainda, uma grande forca sobre os espiritos. Basta ver a importéncia que documentos internacionais € constituigdes, organizagGes internacionais e instituigGes nacionais lhe dao no dia a dia. E verdade que, no didlogo politico, nfo mais se fala em diteitos do Homem, embora textos constitucionais ainda empreguem a expresso”, O feminismo conseguiu 0 reptidio da mesma, acusando-a de “machista”. Logrou impor, em substitui¢do, a politicamente correta terminologia de direitos humanos, direitos humanos fundamentais, de que direitos fun- damentais sio uma abreviagio". 13. A Franga, que editou a Declaragao dos Direitos do Homem e do Cidadio em 1789, repetiu a expresso em 1793. Igualmente a Constituigo de 1946 falava, no pre- Ambulo, em direitos do Homem, como o faz a de 1958. A Declaragao Universal de 1948 é dos Direitos do Homem. Observe-se que, em plena revolugio francesa, uma precursora das feministas, Olympe de Gouges — depois guilhotinada — elaborou uma Declaragao dos Direitos da Muther ¢ da Cidada, segundo informa Florisa Verucci. 14, Constituigdes recentes, como a portuguesa de 1976 e a espanhola de 1978, falam em direitos fundamentais. No Brasil, a Carta de 1824 referia-se aos direitos politicos ¢ individuais (art. 178); a Lei Magna de 1891 continha simplesmente uma declaragao de direitos; a de 1934, uma declaragdo de direitos (Titulo Lil) que compreendia um capitulo intitula- do dos direitos e garantius individuais, a de 1937 possuia também um capitulo inti- tulado dos direitos e garantias individuais, a de 1946 repetia 1934 e continha uma declaracdo de direitos que incluia um capitulo intitulado dos direitos e garantias individuais, Nesta, 0 art. 141, § 13, mencionava expressamente os direitos fundamen- sais do homem, A Constituigtio de 1967 preteriu direitos ¢ garantias individuais (cap. IV), da mesma forma a Emenda n. 1/69 (cap. IV). J4.0 art. 149, | (da redagao de 1967), fala em garantia dos direitos fundamentais do homem, como 9 art. 152, 1 (da tedaciio de 1969). 32Por outro lado, a doutrina dos direitos fundamentais revelou uma de capacidade de incorporar desafios. Sua primeira geragao enfren- o problema do arbitrio governamental, com as liberdades piblicas", segunda, o dos extremos desniveis sociais, com os direitos econdmicos sociais, a terceira, hoje, luta contra a deterioragao da qualidade da vida jana € outras mazelas, com os direitos de solidariedade. Ademais, essa doutrina se universalizou, transportada pela chamada denegrida) civilizacdo cristé-ocidental. Como assinala Jorge Miranda’, s culturas, como a chinesa, a hindu etc., nio valorizam direitos mas ‘obrigacées”, “virtudes” etc. Assim, n&o possufam, antes da influéncia peia, concepgdo equivalente a de direitos fundamentais. A Constiluigao em vigor refere-se a direitos ¢ garantias fundamentais (Titulo 11), cujo capitulo I enuncia direitos individuais e coletives e, 0 capitulo Ul, direitos sociais. O art. 17 faz referéncia a direitos fundamentais da pessoa humana, enquanto o art. 60, § 4°, IV, a direitos e garantias individuais. Jé 0 art. 5°, LXX1, menciona direitos e liber- dades constitucionais. 15. A expressio lihertades pablicas passou a ser prelerida, no meio juridico — pois no politico jamais o foi — quando o jusnaturalismo cedeu lugar ao positivismo. Tais Liberdades setiam prerrogativas reconhecidas e protegidas pela ordem constitucional. Entretanto, se a expresstio serve para designar os direitos declarados em 1789 ¢ noutras declaracdes de espirito exclusivamente liberal; ela é pouco adequada num mun- do que reconhece entre as referidas “prerrogativas” direitos no plano econémico e social que v4o bem mais longe do que meras liberdades Por farga da inércia, todavia, ainda modernamente ela é empregada no sentido de dircitas fundamentais. Assim se fez no livro que coordenei, intitulado exatamente Liber- dades miblicas (Sao Paulo, Saraiva, 1978). 16, Jorge Miranda, Manual de direito constitucional: direitos fundamentais, 2. ed. Coimbra, Coimbra Ed., 1993, t. 4, p. 33. 33Secao 1 As liberdades piiblicasO MODELO: A DECLARACAO DE 1789 1. A Declaragio de 1789 A Declaragio dos Direitos do Homem e do Cidadao, de 26 de agosto de 1789, 6 a mais famosa das declarages. Por forga do preambulo da Cons- tituigdo de 1958 — como ocorria na de 1946 — estd ela em vigor na Franga. Integra o chamado “bloc de constitutionnalits"!, em face do qual opera o controle de constitucionalidade efetuado pelo Conselho Constitucional. Sua importancia, entretanto, nao advém disso. Decorre de ter sido "por um século e meio o modelo por exceléncia das declaragées, e ainda hoje merecer 0 respeito e a reveréncia dos que se preocupam com a li- berdade e os direitos do Homem. Sua primazia entre as declaragdes vem exatamente do fato de haver sido considerada como o modelo a ser seguido pelo constitucionalismo liberal. Daf a sua incontestavel influéncia sobre as declaracdes que, se- 1. A doutrina francesa contemporanea usa da expressiio pat designar o conjunto de regras de “valor constitucional” aplicadas pelo Conselho Constitucional no controle dos projetos de lei a ele submetidos. Compreende como elementos essenciais a Constituigao de 1958, a Declaragao de 1789, o preambalo da Constituigao de 1946 e, como elementos com- plementares, “os princfpios fandamentais reconhecides pelas leis da Republica” (cf, Louis Favoreu, em texto constante do livro Bl blague de la constitucionalidad, publicado por cle e Francisco Rubio Llorente, Madrid, Ed. Civitas, 1971, p. 19 es., particulacmente p. 25 s.). 37guindo essa oricntagio, se editaram pelo mundo afora até a primeira Guerra Mundial. 2. As Declaragées anteriores Muitos observam — e com raziio — nio ser ela a primeira das declaragGes de direitos, historicamente falando. De fato, nao foi ela a que mais cedo veio A luz: foi a Declaragio dos Direitos editada pela Virginia em 12 de junho de 1776, antes mes- mo da independéncia das treze colénias inglesas da América do Norte”. Esta somente foi estabelecida pela Declaragao de 4 de julho de 1776, que contém igualmente 0 reconhecimento de direitos fundamentais em favor dos seres humanos. E, depois desta, o exemplo da Virginia foi seguido pelos novéis Estados independentes, antes mesmo de adotarem suas constituig6es politicas, da instituigdo da Confedcragio, cujos artigos foram adotados em 15 de novembro de 1777, mas entraram em vigor, depois da ratificagio necessaria por todos os Estados, em 1% de margo de 1781, e da Constituicdo, promulgada em 17 de setembro de 1787, contudo em vigor a partir de 29 de maio de 1790, quando alcangou as ratificagoes indispensdveis. As declaragées americanas influenciaram, sem diivida, 0 curso dos acontecimentos franceses, pois eram conhecidas dos revolucionarios que muito as apreciavam’. Na verdade — como era de se esperar — as decla- ragdes americanas aproximam-se do modelo inglés, preocupando-se menos com o Homem e seus direitos do que com os direitos tradicionais do cidadao inglés — julgamento pelo juri, participagdo politica na assem- bleia, consentimento na tributacdo. Nisso, alias, tém o mérito de armar o individuo com instrumentos de garantia de seus direitos, 0 que nao ocorre na declaragao francesa. Esta, contudo, teve por si o esplendor das formu- las e da lingua, a generosidade de seu universalismo. Por isso, foi preferi- dae copiada, ainda que frequentemente seus direitos ficassem letra morta. 2, V., sobre essa declaraco e as demais editadas por Estados americanos, de Schwartz, The great rights of mankind, cit. 3. Gérard Conac, L’élaboration de la declaration des droits de Ihomme et du citoyen, in Gérard Conac, Marc Debene e Gérard Teboul, La déclaration des droits de Vhomme et du citoyen, Paris, Economica, 1993, p. 7 es. 38Origem e elaboracéo da Declaracao Francesa Atribui-se a La Fayette haver dado énfase, desde 1783, 4 ideia de lecer uma declaragdo francesa dos direitos fundamentais*. As ras da revolucao cra generalizada na Franga a reivindicagdo de que m. solenemente reconhecidos esses direitos. Nos cahiers de doléan- Ss (OU seja, nas relagGes escritas de queixas e reivindicagdes que a unidade eleitora incumbia o eleito de defender)* preparados para a assembleia dos Estados Gerais convocada para 1789, que se transforma- fia na Assembleia Nacional revolucionaria‘, registra-se com frequéncia essa postulacao. EF, se isso era mais comum nos cahiers da burguesia, (a40 faltava nos da nobreza ¢, também, conquanto mais raramente, nos do clero. Varios projetos, inclusive, foram preparados ¢ por figuras ilus- tres como Sieyés e Condorcet. O préprio rei, em 23 de junho, se disse pronto a outorgar uma carta das liberdades. Foi um deputado do terceiro estado, Target, quem propés, a 19 de ju- pho, a elaboragdo da declaragao de Direitos. Mas foi La Fayette quem dinamizou os trabalhos, apresentando, mesmo, um texto a esse respeito. Outros também o fizeram, como Sieyés. Entretanto, foram os colaborado- res pessoais de Mirabeau que deram a mao final ao trabalho. Globalmente aprovado em 19 de agosto, por 505 votos contra 245 dados ao projeto de Sieyés e 45 a0 de La Fayette, seus artigos foram entéo votados um a um, os tiltimos a 26 de agosto, data que se da a Declaragiio. A 5 de outubro, nao querendo “aceitar” a declaragao, Luis XVI “acedeu” nela, numa va sutileza. 4. Cf, Conae, L’élaboration de la déclaration, in La déclaration des droits, cit., p.7 €s. Todo este n. 3 é baseado nesse artigo. 5. Os cahiers de doléances, ao pé da letra, “cadernos de queixas”, eram os textos que serviam de instrugdes aos deputados eleitos para os Estados Gerais. Como se sabe, estes estavam sujeitos a mandato imperativo, de que foram liberados por Luis XVI, por uma - ordenaciio de 24 de janeiro de 1789 (cf., do uutor, Do processo legislativo, cit., p. 65 ¢s.). 6, Na assemblcia dos Estados Gerais, os trés estados, clero, nobreza e povo (terceiro -estudo) reuniam-se scparada mas concomitantemente, sendo a decisio final tomada por ordem, niio por cabegu, A revolugio francesa eclodiu. efetivamente. quando, apés uma tentativa de dissolugéio da assembleia, a grande maioria dos representantes do terceiro estado, apviados por membros do clery e da nobrezu, reuniram-se auma Assembleia que qualificaram de Nacional. E 0 que espelha o famoso “serment du jeu de paume” (20-6- 1789). No momento em que Luis XVI nisso assentiu (ou com isso concordou), perdeu ‘controle da situagao: havia eclodido a revolugao (cf. Frangois Furet e Denis Richet, La Révolution francaise, Puris, Libr. Hachette. 1965, p. 77 s.). 394. A finalidade e 0 objetivo da Declaragio Se do Angulo doutrindrio a Declaragio éa renovagao do pacto social © seu predmbulo ¢ bastante claro ao apontar a finalidade ultima e 0 ob- jetivo imediato do texto’. A Tinalidade é, em dltima andlise, proteger os direitos do Homen contra os atos do Governo, e é expressa a mengio ao Poder Legislati. vo e ao Poder Executivo. O objetivo imediato € de cardter pedagégico! instruir os individuos de seus direitos fundamentais, “recordando-os" deles. 5. Natureza da Declaracdo Trata-se de uma deciaracdo, enfatize-se, Os direitos enunciados nao sdo af instituidos, criados, so “declarados”, para serem recordados. Quanto aos direitos do Homem, isto nao enseja objegées, mas sim quanto aos direitos do “cidadio”. Esta qualidade pressupde ordenagao politica e esta niio preexiste ao pacto. Mas — quem o salienta é Rivero — para os redatores do texto os direitos do cidadao siio corolarios dos direitos naturais que os subsumem!. 6. Caracteres dos direitos declarados Ora, declaragao presume preexisténcia. Esses direitos declarados sdo os que derivam da natureza humana, so naturais, portanto. Ora, vinculados a natureza, necessariamente siio abstratos, si0 do Homem, e no apenas de franceses, de ingleses etc. Sao imprescritiveis, nao se perdem com 0 Ppassar do tempo, pois se prendem 4 natureza imutdvel do ser humano. Sao inatiendveis, pois ninguém pode abrir mio da propria natureza. 7. Na andlise da Dectaragio sintetizam-se as opinides de muitos aulores, parti- cularmente de Georges Burdeau, Les libertés publiques (4, ed., Paris, Libr. Générale, 1972), Jacques Robert, Libertés publiques (Paris, Montchrestien, 1971 ), Claude-Albert Colliard, Libertés publiques (6. ed., Paris, Dalloz, 1982), e Jean Rivero, Libertés pu- bliques (cit.). Por isso, a menos que a referéncia seja textual, fica implicito o débito 408 mesmos. 8. Rivero, Libertés publiques, cit., p, 50. 40Sao individuais, porque cada ser humano € um ente perfeito e completo, mesmo se considerado isoladamente, independentemente da comunidade (nao é um ser social que s6 se completa na vida em sociedade). Por essas mesmas raz6es, sdo eles universais — pertencem a todos ‘os homens, em consequéncia estendem-se por todo o campo aberto ao ser humano, potencialmente o universo. 7. As preocupagies concretas subjacentes Entretanto, com Rivero’ e outros, deve-se convir que essa abstracdo essa universalidade mal escondem algumas preocupacées bem concre- tas. “Cada um dos direitos proclamados aparece como a condenagao de ama pratica arbitréria a que importa por termo”, diz esse mestre. 8. As duas grandes categorias de direitos Seguindo 0 préprio titulo do documento, podem-se classificar os direitos enunciados em duas grandes categorias. 9. As liberdades A primeira é a dos direitos do Homem. Estes so liberdades. Ou seja, poderes de agir, ou nao agir, independentemente da ingeréncia do Estado. Constituem o que Constant iria denominar de “liberdade dos modemos”, numa f6rmula que se tornou famosa", Aj se incluem a liberdade em geral (arts. 1°, 2° e 4°), a seguranga (art. 2%), a liberdade de locomogio (art. 72), a liberdade de opiniao (art. 10), a liberdade de expresstio (art. 1 1) e a propriedade (liberdade de usar e dispor dos bens) (arts. 2? 17). E seus corolarios: a presuncao de ino- céncia (art. 9°), a legalidade criminal (art. 8°), a legalidade processual (art. 7°). Afora, a liberdade de resistir 4 opressio (art. 24), que jd se apro- xima dos direitos do cidadao. 9. Libertés publiques, cit. p. 46 ¢ s. A citagdo est A p. 52. 10. De l'esprit de conguéte et de V'usurpalion, 3 J. Imbert, H. Morel ¢ R-J Dupuy, La pensée politique,Nota-se, nessa enumeragio, a falta de algumas das liberdades, just: mente consideradas tipicas da primeira geragiio dos direitos fundamentais Uma é a liberdade econ6mica. Esta, na época, importava na extin gao das corporagées de oficio que impediam a livre concorréncia. Esta liberdade somente foi determinada por uma lei, de junho de 1791 chamada lei “Le Chapelier”, do nome de seu proponente!'. No Brasil, Carta de 1824, no art. 179, n. 25, teve o cuidado de estabelecer: “Ficar abolidas as corporagées de oficios, seus jufzes, escrivies e mestres”. Por sua vez, a liberdade do comércio, industria e profissiio — tambér nio inscrita na Declaragao de 1789 — foi igualmente estabelecida por um lei (de margo de 1791), vindo a ser adotada, em nivel constitucional, pel Declaragaa de 1793 (art. 17) e pela Constituig&o do ano IIT (art. 335)". Com essas leis estava igualmente consagrada a liberdade de trabalhc O direito ao trabalho, todavia, nao seria consagrado senao em 1848 (de creto de 25 de fevereiro e Constituigio, Preambula, item VII e art. 13)". Outra liberdade ausente da Declaraciio de 1789 € a de associacdo. N verdade, o pensamento iluminista tinha como um de seus pontos 0 indivi dualismo™. Por isso, e com fulcro no pensamento de Rousseau radicalmen te contrario as sociedades parciais, rejeitava essa liberdade. Ainda mais qu os “partidos” — jacobinos, girondings etc, — em luta durante a revolugi ainda acarretavam para os grupos a acusaciio de fautores da desordem, d perturbadores da ordem publica, de inimigos do interesse geral'’, A referida lei “Le Chapelier”, por seu lado, proibia se associassen profissionais especializados numa determinada atividade para a defes: de interesses comuns. Em consequéncia, foi ela um obstdculo para : legalizagao, mais tarde, dos sindicatos. LL. CE, Claude-Albert Colliard, Libertés publiques, cit., n. 559 es. 12. Libertés publiques,n. 559 ¢ s. 13. Libertés publiques, n. 549. 14, O pensamento iluminista — media das convicgdes da Europa ocidental “pro gressista” no século XVIIJ — pode ser resumido em cinco ideias: individuo (o homen deve ser consideradu isolado da sociedade), razo (é 1 medida do certo e do errado) natureza (bod ¢ previdente, cujas leis conduzem ao melhor dos mundos possiveis), feli cidade (0 objetivo do homem) e progresso (1udo caminha para estagios mais altos melhores). 15. Cf. Contrato social, Livro Il, cap. I. 42Mas em 1848 veio a prevalecer outra orientagao. Um decreto, de 25 dé fevereiro, reconheceu a liberdade de associacao, inclusive de profis- sgonais. E a Constitui¢io desse ano a inscreveu no att. 8°!°, 30. Os direitos do cidadao Qs direitos do cidadao siio poderes. S40 a expresso moderna da “Fiberdade dos antigos”. Constituem meios de participagdo no exercicio 'do Poder Politico. Neste rol incluem-se os direitos de participar da “vontade geral” (att. 6°), ou de escolher representantes que o facam (art. 62), de consen- ar no imposto (art. 14), de controlar o dispéndio do dinheiro piblico (art. 14), de pedir contas da atuagao de agente ptiblico (art. 15). 11. Os principios de organizacio politica Enumera, ademais, a Decl: politica. O primeiro ¢ a igualdade (art. 1°). O segundo é a finalidade do Estado (a “associagao politica”), a “conscrvacio dos direitos naturais e mmprescritiveis do Homem” (art. 22). Outro, a soberania investida na Nacio (art, 3°). Também a destinagio da “forga ptiblica” (art. 12), que é a garantia dos direitos do Homem e do Cidadao, E, enfim, a Constituigao, a verdadeira, a tinica merecedora de usar esse nome, Aquela que limita cxternamente o exercicio do poder, pelo respeito aos direitos fundamentais, internamente pela separacdo dos poderes (art. 16). 40 varios principios de organizacao 12. A lei e seu papel Outro ponto a salientar quanto & concepciio classica dos direitos do Homem concerne 8 lei e seu papel. Reconhece a Declaragdo que 0 exercicio concomitante dos direitos fundamentais por todos ¢ cada um dos homens exige uma coordenagio, uma regulamentacao que impega as colis6es. O estado social, portanto, reclama um minimo de disciplina no gozo dos direitos naturais. Eo que exprime cla- 16. Cf. Colliard, Libertés publiques, cit. n. 521 es.Tamente o art. 4° da Declaragao, que vale frisar: “O exercicio dos direite naturais de cada homem nao tem por limites sendo os que asseguram ac demais membros da sociedade 0 gozo dos mesmos direitos”. Mas esta regulagio, para ser legitima, nao pode ser arbitraria, dev Ser justa. Por isso, apenas a lei pode estabelecé-la, somente a lei pod limitar o exercicio da liberdade, B a parte final do art. 4°: “Estes limite nao podem ser estabelecidos senao pela lei”, Duas raz6es principais militam nesse sentido. A primeira € ser a lei— na concepgao prevalecente'? — necessariz mente a expressdo da justica, com os coroldrios de que é geral e abstra ta, aplicando-se a todos os casos, sem levar em conta os envolvidos, alér de igual para todos os seres humanos. A segunda reflete o ensinamento de Rousseau. “A lei éa express da vontade geral”, diz expressamente 0 art, 6% da Declaragio, num em préstimo flagrante ao Contrato social. Isto no quer dizer — ja si apontou acima'? —- que cla possa ser o fruto arbitrério da vontade d legislador, mas que a declaragao da let hé de ter a participagao de todos” Todavia, para ser legitima, os participantes na sua definigo tém de fazé lo, levando em consideragio o interesse geral. Se nao visar a este obje- tivo, o intercsse comum, da deliberacdo surgird a vontade de todos, jamais a vontade geral?!. Note-se, ademais, que 0 art. 6° no € inteiramente fiel a Rousseau Esse artigo admite que a vontade geral possa resultar de uma deliberagac de representantes do povo, o que jamais aceitaria o mestre de Genebra. Insinua-se entio a influéncia de Sieyés, mas dai resulta uma entorse ac pensamento rousscauista, ferrenhamente inimigo da Tepresentagao. 13. A isonomia Enfim, é elemento essencial da Declaragao a igualdade perante a lei, a isonomia. 17. V. cap, 22, 18. Cf. Contrato social, Livro 1, cap. V1; Livro IL, eap. IV. 19, Cf. Contrato social, Livro Il, cap. TV. 20. CE. Contrato social, Livro I. cap. IIL 21. Cf. Contrato social, Livro I, cap. XV.E expresso 0 art, 6%: “Ela (a lei) deve ser a mesma para todos, seja do protege, seja quando pune”. Isto faz. eco ao art. 1°, onde se afir- : “Os homens nascem e permanecem livres ¢ iguais em direitos”. Com isto, olhando para tras, a Declaragao ratifica a aboligdo dos Paivilégios, adotada em 4 de agosto, mas, encarando o futuro, estabelece auniformidade do direito aplicavel a todos os homens. Esta nisto, sem davida, uma das principais revolugdes da Revolugdo Francesa. 45AS LIBERDADES PUBLICAS 1. As liberdades publicas Na visio contemporinea, as liberdades ptiblicas, ou, como por muito tempo a elas se chamou no Brasil, os direitos individuais', cons- tituem o ndcleo dos direitos fundamentais. A eles — é certo — se agre- garam primeiro os direitos econdmicos e sociais, depois os direitos de solidariedade, mas estes outros direitos nao renegam essas liberdades, visam antes a completd-las. 2. Natureza juridica Em termos técnico-juridicos essas liberdades sio direitos subjeti- vos". Sio poderes de agir reconhecidos e protegidos pela ordem juridica a todos os seres humanos. E, eventualmente, a entes a eles assimilados. 1. Eo caso da Constituigao de 1934 cujo cap. If do Titulo TI se denominava “Dos direitos c das garantias individuais”. 0 que se repete na Constituicdo de 1946, cap. II do Titulo [V, na de 1967. cap. IV do Titulo II, o que ndo mudou na Emenda 4. 1/69. Na atual, o cap. I do Titulo HT se intitula “Dos direitos e deveres individuais ecoletivos”. 2. Segue-se aqui a doutrina cléssica, sem desconhecer a obra de todos os que negam existirem direitos subjetivos, como Duguit (Traité de droit constitutionnel, 3. ed., Paris, Boceard Ed., 1927, v. 1. p. 200 s,). 46orem, sic direitos subjetivos oponiveis ao Estado. Isto, antes de 1789, xa desconhecido no direito positivo’. O titular do direito Oseu sujeito ativo, 0 titular do poder de agir, € todo e cada um dos humanos. Isto era justificado no século XVI pela igual natureza @e todos os seres humanos; hoje prefere-se enfatizar a sua igual digni- ade, para desvincular esses direitos de sua conotagdo jusnaturalista. A vigente Constituicéo brasileira pée inadequadamente a questio. De fato, o caput de seu art. 5° afirma reconhecer os direitos fundamentais “aos brasileiros ¢ aos estrangeiros residentes no Pais”, como se eles niio fossem reconhecidos a todos os seres humanos. Alias, 0 defeito é antigo, quase se pode dizer tradicional, ja que a férmula aparece na Constituigao de 1891 (art. 72), repete-se em [934 (art. 113), em 1937 (art. 122), em 1946 (art. 141), em 1967 (art. 150) e na Emenda n. 1/69 (art. 153).Ea Carta de 1824 apenas os reconhecia aos cidadaos brasileiros (art. 179), Entretanto, 0 texto nao deve ser interpretado fiteralmente. Os direitos fundamentais, inclusive as liberdades ptiblicas, reconhecem-se a todos, na- cionais e estrangeiros, mas alguns dos direitos especificados no texto cons- titucional — direitos esses que nao sio direitos do Homem,e sim do cidadio, como a ago popular — nao so reconhecidos sendo aos brasileiros. Por outro lado, considera-se que esses direitos subjetivos podem ter como titular entes de toda espécie, desde que compatfveis em sua natureza com essa situacdo. Assim, o direito de propriedade, por exem- plo, ¢ direito fundamental ainda que seu titular seja uma pessoa juridica; uma instituigao pode exprimir livremente o seu pensamento etc. 4. O sujeito passivo O sujeito passive desses direitos so todos os individuos que nao o seu titular, a que se acrescentam todos os entes ptiblicos ou privados, 3. Cf. Georg Jellinek, La Déclaration des Droits de ! Homme et du Citayen (1895). wad. (1902), apud Frédéric Worms, Droits de l'homme et philosuphie, p. 430 e s, Espe- cificamente a questio esti na p. 431. 47inclusive e especialmente 0 Estado. Com efeito, este era visto, em 1789. como 0 inimigo das liberdades e seguramente ainda o €, potencialmente ao menos. Bele quem, na pratica diuturna, pode prender, censurar, con- fiscar a propriedade etc. Em contrapartida desses direitos, 0 sujeito passive, em principio nao deve senaéo uma abstengéio, um néo fazer. Mas € claro que, se o Estado deve, por um lado, abster-se de perturbar 0 exercicio desses di- reitos, tem, por outro, a tarefa de, preventivamente, evitar sejam eles desrespeitados, e, também, a de, repressivamente, restaur4-los se viola- dos, inclusive punindo os responsdveis por esta violagao. 5. O objeto O objeto dos mesmos é uma conduta, Agir ou nao agir, fazer ou nao fazer. Usar ou néo usar. Ir, vir ou ficar. 6. A origem desses direitos Sao esses direitos reconhecidos pela ordem juridica. Esta é a con- cepgao tradicional, historicamente vinculada ao jusnaturalismo*. Mais. Nao € necessario sequer estejam incluidos na declaragio for- malizada, para que devam ser respeitados. Com efeito, a enumeracio desses direitos ndo nega outros, é sempre exemplificativa, jamais taxativa. Este € 0 sentido da cléusula segundo a qual a especificag4o constitucional de direitos e garantias “nao exclui outros resultantes do regime e dos princfpios” adotados*. Hd nisto o reconhecimento de direitos implicitos. Nao é essa, obviamente, a posicdo dos autores ndo vinculados ao jusnaturalismo, como Jellinek* e muitissimos outros. Para estes, os re- feridos direitos so direitos subjetives publicos, conferidos pelas normas de direito publico. 4. V. cap. 2, 5. A formula é do art. 114 da Constituigdo de (934. Ela se manteve presente na Carta de 1937 (art. 123), na Lei Magna de 1946 (art. 144), na de 1967 (art. 150. § 35), na Emenda n, 1/69 (art. 153, § 36). € na em vigor (art. 5°, § 2°). 6. CI. Jellinek, Sistema dei diritti pubblici subbiettivi, Milano, SEL, 1912, particu- larmente p. 46 cs. 487. O fundamento dos direitos humanos A contestac&o ao jusnaturalismo, todavia, suscita um problema importante: o do fundamento dos direitos do Homem (de qualquer es- pécie que sejam). Para os adeptos do direito natural nao ha dificuldade na resposta. O fundamento de tais direitos é a natureza humana. Mas para os que renegam essa doutrina, a resposta é mais dificil (ao menos para os que nao fogem a questio, alegando ser ela metajuridica...). Para uns, esses direitos baseiam-se numa experiéncia comum as sociedades contempordneas, o que é insustentavel porque, por um lado, nem todas elas creem em direitos fundamentais, por outro, a pratica é antes a negaciio que a afirmagao desses direitos. Para outros — e entre eles parecem encontrar-se os redatores da Declaraciio Universal de 1948 — constituem “um ideal comum a atingir por todos os povos e todas as nagées”. O que vem refletir uma visao oti- mista do progresso ¢ da histéria como marcha em sentido determinado. E disto nao se esta longe das teses — fora da moda, politicamente incorretas mas subjacentes ao pensamento de muitos autores — que invocam a civilizagao, ou os povos cultos, como modelo. 8. A protecao dos direitos Esses direitos-liberdades, gragas ao reconhecimento, ganham pro- tego. Sao garantidos pela ordem juridica, pelo Estado. Isto significa passarem a gozar de coercibilidade. Sim, porque, uma vez reconhecidos, cabe ao Estado restaurd-los coercitivamente se violados, mesmo que o violador seja Grgao ou agente do Estado. Na verdade, o Estado contemporaneo nasce, como se viu, de uma filosofia politica que o justifica exatamente pela necessidade de dar protecao aos direitos fundamentais. Lembre-se o art. 2° da Declaragéo de 1789; “O fim de qualquer associagio politica é a conservagao dos direitos naturais e imprescritiveis do Homem”. 9. A organizacio do Estado Mais ainda, 0 constitucionalismo exige que o Estado se organize em fungdo dessa finalidade. 49E 0 que deriva da nogao de Constituigao enunciada no art. 16 da Declaragao citada. Nele, com efeito, é exigida da Constituigio a garan- tia dos direitos fundamentais. Tal garantia tem varias faces. 10. Os varios sentidos de “garantia” Varios so os sentidos em que se toma a expressiio garantia. Den- tre estes, cabe apontar uma acepcao amplissima (garantia-sistema), outra ampla (garantia institucional), outra, ainda, restrita (garantia-de- fesa) ¢, enfim, outra restritissima (garantia instrumental), Num sentido amplissimo, seguindo Rui Barbosa, pode-se dizer que garantias constitucionais so “as providéncias que, na constituicéo, se destinam a manter os poderes no jogo harménico das suas fungdes, no exercicio contrabalangado das suas pretrogativas. Dizemos entio garan- tias constitucionais no mesmo sentido em que os ingleses falam em freios € contrapesos da Constituigdo”’. Sao, pois, a garantia que decorre do proprio sistema constitucional: garantia-sistema. Num sentido amplo, garantias sdo a estrutura institucional organi- zada que se volta para a defesa de direitos. Eo caso, no Brasil, do me- canismo judicial, na Franca, do contencioso administrative, noutros Estados, do ombudsman etc.*. Como essa garantia é confiada a institui- ges determinadas, pode-se designd-la de garantia institucional. 11. “Garantias” em sentido restrito e restritissimo Em sentido restrito, séio garantias as defesas especiais relativamen- te a determinados direitos. Constituem proibigdes que visam a prevenir a violacio a direito. B 0 caso da proibicaéo da censura, para proteger a liberdade de expresséio do pensamento e de comunicagao, da proibigéo da prisdo (salvo em flagrante delito ou por ordem de autoridade), para 7. Comentdrios & Constituigdo brasileira, coligidos por Homero Pires, Séo Pauto, Saraiva, v. 6, p. 278. 8. V. Segao 44, Parte I. 50ger a liberdade pessoal e de locomociio, da proibigio do confisco, salvaguardar a propriedade etc. Pode-se dizé-las garantias-defesa, também, garantias-limite, porque sao limites 4 agio do poder. Em sentido restritissimo, garantias sao os instrumentos (dai a ‘esso comumente usada para design4-las — garantias instramen- as) ou meios de defender direitos especificos, provocando a atuacio instituigdes previstas para a sua protegao (a estrutura de garantia titucional). Servem, assim, para invocar a garantia institucional, em I das garantias-limite, constituindo instrumento para a protecio dos ireitos fundamentais. Essas garantias instrumentais sio, no Brasil, em face da garantia titucional judicidria, os chamados remédios, agGes especiais consti- ionalmente previstas (dai falar em remédios constitucionais). EBocaso habeas corpus, do mandado de seguranga, do habeas data. Delas Een se aproximar a aco popular e as agées por que se efetiva 0 con- le de constitucionalidade. 12. Garantias como direitos fundamentais Note-se que as garantias, sobretudo, em sentido restrito e em sentido restritissimo sdo elas préprias direitos fundamentais. Com efeito, incluem- se no direito 4 seguranga (reconhecido no caput do art. 5° da Constituigao brasileira). Convém lembrar aqui a Declaragdo francesa de 1793, cujo art. 8 é elucidativo: “A seguranga consiste na protegao conferida pela socie- dade a cada um de seus membros para a conservagao de sua pessoa, de seus direitos e de suas propriedades”. Assim, a protegao aos direitos fun- damentais compreende-se no direito fundamental a seguranga. Pode-se, portanto, legitimamente falar em direito fundamental as parantias. Tal direito As garantias nao é, todavia, um direito “natural”. Presume vida social, e, mais do que isso, organizaciio politica, ou seja, Estado. Para os grandes filésofos politicos do século XVII, Hobbes e Locke, a obtengiio dessa protecio é a propria razfio de ser da sociedade e princi- palmente do Estado. Este propicia a forga organizada e os jufzes impar- ciais, que sio condicio sine qua non da preservagao dos direitos funda- mentais. Sim, porque esses magistrados fardo prevalecer o direito c a forca organizada 0 restaurard, se preciso, quando nao prevenir a violagio. 5113. A disciplina das liberdades Ereservada Aleia disciplina das liberdades. E, sobretudo, deve ser reservada a lei a definigdo das sangdes que hdo de punir os abusos no exercicio dos direitos. J4 se apontou mais acima quais as razées doutri- ndrias que o exigem’. Tal lei — sublinhe-se — deve ser a lei formal, editada pelo Poder Legislativo. Mesmo postos de parte os argumentos da doutrina, a reser- va a lei formal pragmaticamente se justifica. Com efeito, € da histéria que o Estado, mais precisamente o Executivo, seja o “inimigo” das liberdades. Assim, absurdo seria que a ele se desse o poder de instituir delitos bem como o de disciplinar di- reitos reconhecidos, por assim dizer, contra ele, por intermédio de re- gulamento. A difusio contemporanea da “legiferagio pelo Executive” — a proliferacao de atos do Executivo com forga de lei: decretos-leis, medi- das provisérias, leis delegadas etc. —” coloca para o principio da reser- va de lei uma grave contestacio. Nao ha dtivida que essa legiferagao pelo Executivo renega a desejada seguranga que, ao contrario, assegura a exigéncia de lei formal e coloca esse poder na situagio condenada por Montesquieu de poder “fazer leis tiranicas para executd-las tiranicamente”"', Sim, porque, tendo os referidos atos com forca de lei vigéncia imediata, seus efeitos se sentem muito antes da aprovagiio ou desaprovagaio pelo Legis- lativo. Por isso, numa interpretagao teleolégica, deve-se entender que, no tocante a liberdades puiblicas, somente cabe a lei formal, jamais 0 ato com forga de lei. Observe-se que a Constituicdo brasileira em vigor é expressa ao dispor sobre a lei delegada, proibindo a delegacdo de competéncia para legislar sobre “direitos individuais”, ou seja, sobre liberdades publicas (art. 68, § 1%, ID. 9. V. cap. 3% 10, CE. meu Do proceso legislativo, cit,, n. 95 ¢ s. 11. Espirito das leis, cit., Livro XI, cap. 6°, 52|. O regime repressivo Dos elementos acima resulta ser o regime “tepressivo” o normal das les pblicas"?. E o que se da a liberdade de locomogio, & expres- do pensamento etc. Caracteriza-se por deixar ao titular o direito livre e incondicionado exercé-lo — dentro dos eventuais limites tragados pela Constituigdo pela lei — sujeitando-o a sangGes, todavia, pelas violagdes a esses ites, € mesmo pelos abusos que cometer. Tal regime € extremamente favordvel para o titular do direito, que le exercitd-lo sem delongas, sem estar adstrito a formalidades, bem mo tem a certeza de que, respeitando os limites previstos, nao corre Oo na sua seguranca"’. Por sua vez, as sangdes em que pode incidir somente podem estar definidas em lei — insista-se — adotada pelo Poder Legislativo, como se viu logo acima. Esta é que pode definir crimes e delitos e nao pode fazé-lo retroativamente'*. O que acresce & seguranga. Ademais, a aplicagdo de tais sangées é feita pelo Judiciario, pelo Juiz natural, por um processo contencioso, assegurada ampla defesa etc... De novo um fator de seguranga. 15. O regime preventivo O chamado sistema preventivo é menos adequado as liberdades 'publicas, embora seja, As vezes, o tinico que possa evitar graves proble- mas ou colisdes. De fato, ele € o melhor meio de conciliar o exercicio de um mesmo direito por diferentes pessoas ou grupos. Consiste em condicionar o exercicio de um direito a uma manifes- tacao da autoridade, ou, pelo menos, condicion4-lo a uma comunicagiio 12. V,, sobre isto, Colliard, Libertés publiques, cit., n. 120 ¢ 5.5 Rivero, Libertés publiques, cit., v. 1, p. 176es. 13. Cf. Rivero, Libertés publiques, cit. p. 177. 14. Acodem aqui as regras da legalidade criminal (Declaragio de 1789, art. 8% Constituicéio brasileira de 1988, art. 58, XXXIX), anterioridade (Declaragio de 1789, art. 8, Constituicdo brasileira de 1988, art. 52, XL) etc. 15. Aplicam-se aqui as regras sobre o processo judicial, no direito anglo-americano definidas pelo due process of law. Esto elas na Constituigao brasileira de 1988 (art, 52, LIV, LV e noutros) etc. 53a autoridade (forma atenuada)"*, E, por exemplo, o caso da Liberdade do exercicio de certas profissdes e, de modo atenuado, da liberdade de reuniao (Constituigao brasileira, art, 5°, XVI. As diferencas em relacdo ao regime repressivo sao flagrantes. A prin- cipal delas est4 em que, no regime preventive, a autoridade pode prevenit (daf o nome do regime) a ocorréncia de uma colisio de direitos, ou um abuso de direito, a violag4o dos limites constitucionais ou legais do direi- to. No entanto ela cria uma inst4ncia burocratica, singela no caso da de- claragio prévia (a forma atenuada), mas que pode ser embaracante, ou frustrante, no caso da necessidade de uma autorizagao formalizada. Na verdade, o sistema preventivo enseja, como € 6bvio, a possibili- dade de proibigao do exercicio do direito, ou a sua procrastinagado. Con- tra isto, num Estado de Direito, hd, sem dtivida, o recurso ao contencioso administrativo, ou judiciario. Entretanto, o provimento desse recurso nem sempre repara adequadamente o adiamento no exercicio do direito, Note-se que a proibigao do exercicio do direito nao pode ser arbitra- ria; ha de resultar da auséncia de condig6es legais, ou infracdo a outras normas constitucionais que no caso prevalegam. Por exemplo, a necessi- dade de manter a ordem publica, ameagada, em hipétese, pela perspectiva de duas passeatas de partidos hostis pelas mesmas ruas na mesma hora. Sobre isto é interessante registrar a jurisprudéncia administrativa francesa. Segundo Rivero ela redunda em quatro principios. O primeiro: “liberdade € 0 principio, a medida restritiva, a excegao”; segundo: deve haver uma conciliagao entre as necessidades da ordem e as exigéncias da liberdade, de modo que comete ilegalidade (abuso de poder) quem sacrifica sistematicamente a liberdade 4 ordem; terceiro: a conciliagdo deve levar em conta a situagdo concreta, ndo meras consideracdes abs- tratas; quarto: a medida preventiva s6 se justifica pela necessidade. Se nao é, estritamente falando, necessdria, é abusiva!’, 16. O regime especial das liberdades As liberdades ptiblicas, todavia, podem ficar sujeitas a um regime excepcional, em situagGes de grave crise, ou ameaga, como guerra ou de- 16. Cf. Colliard, Libertés publiques, cit.; Rivero, Libertés publiques, cit., p. 184. s. 17. Libertés publiques, cit., p. 191. 54‘saxdens internas. Nestas situagGes — como se diz — “de emergéncia” ficam elas sujeitas a regime extraordindrio. Este varia de Estado para Estado, preferindo uns o sistema rigido do estado de sitio, outros, o flexivel, como alei marcial, nao faltando formulacdes que combinam um com outro’. O sistema do estado de sitio importa na suspensdo de garantias constitucionais. Isto significa que, durante a situag&o excepcional for- malmente decretada pelo Poder competente e pelo procedimento ade- quado, n4o subsistem as garantias constitucionais em sentido estrito, salvo a institucional. Assim, nado prevalecem garantias-limite, como a proibicao da censura, garantias-instrumento como 0 habeas corpus, o que, na verdade, restringe e eventualmente anula na pratica o recurso ao contencioso. Portanto, a protegio do direito. Na verdade, a sua decretaco institui nao o arbitrio, mas uma lega- lidade excepcional, ¢ transitéria, sob a qual a autoridade tem amplos poderes para proibir o exercicio de liberdades, ou ao menos restringi-lo quanto lhe parecer adequado. Os sistemas flexiveis nfo preordenam a conduta da autoridade, assim nao instituem uma legalidade excepcional. Aplicam simplesmen- te o principio romano: Salus reipublicae suprema lex esto. Por isso, sio considerados perigosos para a ordem constitucional. Entre eles, todavia, inscreve-se a lei marcial que adota a Gri-Bretanha. Esta permite que a autoridade, para prevenir a situagéo anormal, ou para restabelecer a normalidade, faga o que lhe parecer correto. Seus atos, porém, a menos que haja um bill of indemnity, uma lei de anistia, votada pelo Parlamen- to, esto sujeitos a exame pelo Judiciario. Este poderd, ento, ou aceitar a sua necessidade, o que exclui a criminalidade do ato eventualmente praticado, ou, ao invés, aplicar a sangio ao responsavel. 18. Cf., a esse respeito, meus livros O estado de sitio, Sao Pavlo, 1964; e Estado de Direito ¢ Constituigao, cit., cap. V, “A defesa da ordem constitucional”, p. 107 e s. 55Secao 2 Os direitos econdmicos e sociais5 A EVOLUCAO HISTORICA E DOUTRINARIA . Os direitos econdmicos e sociais Ao término da primeira Guerra Mundial — todos o sabem — novos freitos fundamentais foram reconhecidos. Sio os direitos econémicos e ciais que nao excluem nem negam as liberdades publicas, mas a elas se somam, Consagra-os a Constituicao alema de 1919, a Constituigio de Weimar, que por isso ganhou imortalidade. Como, entretanto, se chegou a eles? Necessario é, para responder a esta pergunta, lembrar alguns fatos e apontar algumas idetas que marcaram o século XIX e os primeiros anos do século XX, A)A Questéo Social 2. A Questao Social Numa sintese, talvez demasiado simplificadora, pode-se dizer que, paralelamente ao avango do liberalismo politico e econémico, o perfodo acima referido assistiu 4 deteriotagaio do quadro social, particularmente nos Estados mais desenvolvidos da Europa ocidental e nos Estados Unidos. 59Esse quadro costumava ser designado como a Questéo Social. A expressao é hoje menos usada, porque os cientistas sociais marxizados preferem discorrer sobre a “uta de classes” em vez de usar da termino- logia “burguesa” questao social. Esta, na verdade, envotvia agudamente a luta de classes, como Marx bem o registrou. Entretanto, esta luta era apenas um de seus aspectos. A Questéo Social — chamd4-la-emos assim — fotografa a situagio da classe trabalhadora num momento especial do desenvolvimento capi- talista, nos pafses que primeiro se embrenharam neste caminho. E 0 caso da Gra-Bretanha, da Franga, um pouco mais tarde dos Estados Unidos, mas igualmente no norte da peninsula itdlica, nos Estados que iriam cons- tituirem 1870 a Alemanha, em menor grau na Holanda, na Bélgica. 3. O liberalismo econémico Este desenvolvimento foi motivado pelas ideias do liberalismo econémico — livre iniciativa num mercado concorrencial — e propicia- do pelas instituigées — Estado abstencionista — e regras decorrentes das revolugées liberais, Teria sido impossivel sem a aboligao das corpo- ragées de officio, sem a liberdade de industria, comércio e profiss4o, sem a garantia da propriedade privada etc. Por um lado, esse processo provocou um acréscimo stibito de ri- queza, que atingiu niveis jamais vistos. Mas esta riqueza ficou concen- trada nas maos dos empresdrios, ou da classe burguesa se se preferir. 6 verdade, porém, que isto vale globalmente falando, pois os ciclos eco- némicos, as crises, frequentemente retiravam tudo daqueles que num momento haviam sido imensamente ricos. Tudo isto € sabido. 4. A pentiria da classe trabalhadora Em contrapartida, a classe trabalhadora se viu numa situagio de pentiria. Ou mesmo de miséria. Nao mais havia a protegado corpora- tiva, o poder politico se omitia — de acordo com a interpretagao corrente de seu pape] — o trabalho era uma mercadoria como outra qualquer, sujeita 4 lei da oferta e da procura. E a maquina reduzia a necessidade de mao de obra, gerando a massa dos desempregados. E, portanto, baixos salarios. 60Ademiais, as condigées de trabalho nas fabricas, minas e outros em- Preendimentos eram extremamente ruins, tanto para o corpo como para 0 espirito. Nada impedia 0 trabalho de mutheres e criangas em condigdes insalubres. Tudo isto j4 foi narrado e descrito. Ora, a marginalizagio da classe operdria, como que excluida dos beneficios da sociedade, vivendo em condigées subumanas e sem dig- nidade, provocou, em reacao, o surgimento de uma hostilidade dessa classe contra os “ricos”, contra og “poderosos”, que favorece o recruta- mento de ativistas revoluciondrios, inclusive terroristas. E na formula marxista a luta de classes. Tal situacao era uma ameaga gravissima a estabilidade das instituigdes liberais, portanto, 4 continuidade do processo de desenvolvimento econd- mico. Urgia super4-la e isto suscitou uma batalha intelectual e politica. 5. A reivindicacao pelo sufragio universal Esta exigéncia foi-se intensificando & medida que maior ntimero de trabalhadores acediam aos direitos politicos — voto e elegibilidade — em razao da redugao do censo para tanto exigido. O ponto vulneravel do governo representativo em seus primeiros tempos era o sistema eleitoral censitario. Por habil que fosse a argumen- tagao dos que o justificavam, como Sieyés 0 fez, ela nao se sustentava em face dos princfpios de 1789, ou seja, de que “os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos” (art. 1°). Ora, a presséo pelo sufragio universal (dos homens, j4 que a sua extensdo as mulheres é outra hist6ria) era irresistivel porque contavacom © apoio de todos os idealistas. Paulatinamente, os detentores do poder nos Estados mais desenvolvidos tiveram de ceder. E a cada passo de Tecuo, ampliava-se o mimero de postulantes da reforma, ou da revolucao, polftica e social, bem como se intensificava a reivindicagao do sufragio universal. Obviamente isto deu forga crescente aos movimentos ou partidos que logravam conquistar o apoio e os votos desses novos cidadios, E estes eram, cada vez mais, os desafortunados. Este fator politico, de grande peso e forga, veio a inclinar a histéria no sentido de mudangas, reformis- tas ou revoluciondrias. 61B) RevolugGo versus reformismo 6. Reforma ou revolucio? De fato, em face do quadro descrito, grosso modo duas orientagdes se formaram, Uma visava a reconciliar o proletariado com as demais classes e com o Estado. Esta foi a postura reformista do positivismo, do socialis- mo democratico, do cristianismo social. Foi ela que levou aos direitos econdémicos e sociais, Entretanto, posigAo oposta assumiram outros grupos que adotaram linha revolucionéria, Para estes, s6 a extingdio das classes “exploradoras”, do Estado “burgués”, para os socialistas radicais, de todas as classes € do Estado para Marx e seus seguidores, para os anarquistas, é que seria a solucdo. 7. A divis&o entre os socialistas Esta divisdo € nitida quanto aos socialistas. A critica socialista tocou fundo quando denunciou o caréter “formal” das liberdades reconhecidas nas Declaragies. Ea famosa critica de Marx', segundo a qual o exercicio dessas liberdades pressupunha condigdes econdémicas — meios financeiros — sem as quais o individuo nio po- deria usufruir concretamente das mesmas. Ora, a maioria no tinha os meios necessdrios nem para viver dignamente. Mas a sua proposta encontrou menor aceitacao quanto aos temas revoluciondrios ou radicais, como a extingio do Estado, a abolicaio da propriedade privada dos meios de producao, a ditadura do prole- tariado etc. Na verdade, o socialismo revoluciondrio apenas chegou a uma experiéncia de concretizagéo com a Revolucdo Russa de 1917, mas o socialismo reformista — a social-democracia — j4 pesou nas conquistas de 1848, alids consideradas nessa época, pelos grupos conservadores, como extremamente “revoluciondrias”. 1.No trabalho A questéo judia. V. Maurice Duverger, Droit constitutionnel et ins- titutions politiques. 3. ed., Paris, PUB, 1968, p. 206; v., também, Raymond Aron, Essai sur les libertés, Paris, Ed. Calmann-Lévy, 1965, p. 57. 628. A doutrina social da Igreja O movimento reformista ganhou um forte apoio com a formulagio da chamada doutrina social da Igrejaa partir da enciclica Rerum nova- rum, editada em 1891 pelo Papa Ledo XIII. Esta retoma de S40 Tomas de Aquino a tese do bem comum, da esséncia na “vida humana digna”, bem como a doutrina cldssica do di- Feito natural, ao mesmo tempo em que sublinha a dignidade do trabalho ¢ do trabalhador. Chega assim 4 afirmagao de direitos que exprimem as necessidades minimas de uma vida consenténea com a dignidade do ser bumano, criado 4 imagem e semelhanga de Deus. Daf o direito ao tra- balho, & subsisténcia, a educagio ete, C) Os passos da evolucdo 9. Antecedentes Ao contrario do que muitos supdem, Preocupagées sociais j4 estao Sentes nas proprias declaracGes de direitos do primeiro periodo, A Declaragdo francesa de 1793, por exemplo, afirma no art. 21: “Os ‘orros pitblicos so uma divida sagrada. A sociedade deve a subsisténcia cidadaos infelizes, seja procurando-lhes trabalho, seja assegurando os ios de existéncia aos que néo tém condigées de trabalhar’. E no art. 22: ‘A instrugao é necessidade de todos. A sociedade deve favorecer com todo p seu poder os progressos da raziio pliblica e pr a instrugao ao alcance de todos os cidadaos”. Disto faz eco a Carta Brasileira de 25 de marco de 1824, no art. 179. No n. 31 esta: “A Constituigdo também garante Os socorros publi- cos”. No n. 32: “A instrugao primaria é gratuita a todos os cidadaos”, 10. A Declaraciio de 1848 Nao faz divida, entretanto, que o principal documento da evolucio dos direitos fundamentais para a consagracdo dos direitos econdémicos > sociais foi a Constituigdo francesa de 1848. Esse 1848 foi na Europa um ano de graves contlitos, de “revolugGes”, uma das quais foi a que derrubou na Franga a monarquia orleanista. Ora, im elemento importante nesses movimentos, e particularmente no que 63ocorreu em Paris, foi a atuacao dos trabalhadores e dos desempregados A conotago social da revolugdo que levou a segunda repuiblica é nitida. A Constituigdo entio elaborada, promulgada em 4 de novembro, « precedida de um preambulo e contém um capitulo no qual se enuncian os direitos por ela garantidos. No primeiro, que expressamente “reconhece os direitos e devere: anteriores e superiores as leis positivas” (IIL), é dada por tarefa 4 Repti blica “proteger o cidadao na sua pessoa, sua familia, sua propriedade seu trabalho, e pér ao alcance de cada um a instrucdo indispensavel ; todos os homens”. Deve ela, ademais, “por uma assisténcia fraternal assegurar a existéncia dos cidadiios necessitados, seja procurando-the: trabalho nos limites de seus recursos, seja dando-lhes, a falta de trabalho socorros dqueles que estiio sem condigées de trabalhar” (VID. Esta a explicito o direito ao trabalho, assim como, embora a énfase seja menor 0 direito 4 educagao. No segundo, o que é mais relevante, consiste na previsao feita nc art. 13 de que, para atender ao direito ao trabalho, o Estado estabelecer: “trabalhos publicos para empregar os braces desocupados”. 11. A Constituicéo mexicana A Constituigéo mexicana de 1917 € considerada por alguns come © marco consagrador da nova concepgdo dos direitos fundamentais. Nao hé razao para isso, mesmo sem registrar que sua repercussad imediata, mesmo na América Latina, foi minima. Na verdade, o que essa Carta apresenta como novidade € 0 nacionalismo, a reforma agréria e a hostilidade em relag4o ao poder econémico, e no propriamente o direita ao trabalho, mas um elenco dos direitos do trabalhador (Titulo VI). Trata-se, pois, de um documento que inegavelmente antecipa alguns desdobramentos tipicos do direito social. Nem de longe, todavia, espelha a nova versio dos direitos fundamentais. 12. A Declaracéo russa Tgualmente nao teve maior influéncia na definicdo dos novos direi- tos fundamentais a Declaragdo dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, editada na Russia, em janeiro de 1918. 64Esta, na verdade, nao enuncia direitos mas sim principios, como 0 aboligdo da propriedade privada da terra, o confisco dos bancos, a agdo das empresas sob o controle dos trabalhadores (isto é, do ido) etc. Tudo isto acompanhado de promessas como a de “esmagar iedosamente todos os exploradores”, a do “repédio completo da itica barbara da civilizagado burguesa”, o que basta para dar ideia de tom e de seu cardter meramente propagandistico. . O Tratado de Versalhes Precedente real do novo estilo est4 na Parte XIII do Tratado de ersalhes, de 28 de junho de 1919, pelo qual se definiram as condigées paz entre os Aliados e a Alemanha. Nela encontra-se a chamada Constituigao da Organizacao Interna- ional do Trabalho — a OIT — na qual se consagram os direitos do alhador, direitos sociais vistos como fundamentais e obrigatérios ‘a todos os Estados signatdrios do referido Tratado”. 2. Cf. José Pinto Antunes, Os direitos do Homem no regime capitalista, Sio Paulo, 947, p. 113 es. 656 A CONSTITUICAO DE WEIMAR E OS DIREITOS SOCIAIS 1.A Constituig&o alema de 1919 Ao final da primeira Guerra Mundial gravissima era a situacao da Alemanha de qualquer angulo que fosse encarada. Com efeito, as insti- tuigdes politicas estavam derruidas, a situacdo social extremamente agravada, as forgas da ordem desmoralizadas. Nesse contexto a esquer- da radical lutava para tomar o poder em favor dos conselhos de operdrios e soldados — os Soviets — & moda bolchevique. Nao havia condigées sequer para que a Assembleia Constituinte convocada para estabelecer um nove quadro constitucional se reunisse em Berlim, a capital. Por isso, reuniu-se ela em Weimar, de passado inte- lectual, em que se cultivava (e ainda se cultiva) a figura de Goethe’. Elaborou-se uma Constituig&o para a Alemanha republicana, da qual o ponto mais relevante para a hist6ria juridica é a Parte II — Direi- tos e deveres fundamentais dos alemfes. Nesta, dedica-se a primeira secdo ao individuo, a segunda, a vida social, a terceira, & religido e so- ctedades religiosas, a quarta, 4 instrucdo e estabelecimentos de ensino, € a quinta, a vida econémica. L. Hoje em dia quem 14 procurar reflexos da Constituinte nao os encontraré, mas em toda parte deparard com lembrancas de Goethe e homenagens a esse grande poeta. 66Todas essas segdes sio marcadas por novo espirito, que se pode “social”, mesmo quanto as liberdades. Em seu exame avultam, por mplo, normas sobre o casamento e a juventude, a obrigatoriedade da cdo escolar, com a previsio de estabelecimentos péiblicos para ito, mas o nucleo plenamente novo esté na dltima secao. Nela destacam-se a sujeigdo da propriedade a fungiio social — com célebre formula: “A propriedade acarreta obrigacdes, Seu uso deve visar interesse geral” (art. 153) —, a reparticao das terras (reforma agraria) . 155), a possibilidade da “socializagaio” de empresas (art. 156), a fec&o ao trabalho (art. 157), o direito de sindicalizagdo (art. 159), a vidéncia social (art. 161), a cogestéio das empresas (art. 165). O novo modelo Estava assim estabelecido um novo modelo. Foi ele seguido e imi- ado nas constituigdes que pouco mais tarde se editaram na Europa especialmente a espanhola de 1931), e pelo mundo afora, chegando ao lireito positivo brasileiro com a Carta de 1934. Esta é a primeira das wossas que cnuncia uma Ordem Econémica e Social (Titulo IV). Mirkine-Guétzévitch, quem mais contribuiu para divulgar as “novas endéncias do direito constitucional” dos anos vinte, exprime lapidarmen- e 0 nticleo da nova concepeaio. “O Estado moderno — escreve ele — nao ode contentar-se com o reconhecimento da independéncia juridica do ndividuo; ele deve ao mesmo tempo criar um mfnimo de condigées jurf- icas que permitam assegurar a independéncia social do individuo.”2 A) Caracteres dos direitos sociais }. Natureza dos direitos sociais Como as liberdades piblicas, os direitos sociais sio direitos subjeti- os. Entretanto, nao so meros poderes de agir — como é tipico das liber- 2. Boris Mirkine-Guétzévitch, As novas tendéncias do direito constitucional, trad. > Candido Motta Filho, com preficio de Vicente Rév, Siio Paulo, Cia. Ed. Nacional, 733, p. 151. Basta para registrar a importancia dada a esse trabalho no Brasil haver sido e traduzido por um futuro catedratico de direito constitucional da Faculdade de Direi- ‘do Largo de Sao Francisco — de que sou 0 sucessor imediato — ¢ prefaciade por um ’s mais brilhantes mestres dessa Casa, nos anos trinta e quarenla. 67dades ptiblicas de modo geral — mas sim poderes de exigir. Sao direitos “de crédito”. Ha, sem duivida, direitos sociais que sio antes poderes de agir. E 0 caso do direito ao lazer. Mas assim mesmo quando a eles se re- ferem, as Constituigdes tendem a encard-los pelo prisma do dever do Estado, portanto, como poderes de exigir prestagio concreta por parte deste’. 4. O sujeito passivo O sujeito passive desses direitos € o Estado. E este posto como o respons4vel pelo atendimento aos direitos sociais. Na Constituigdo brasileira de 1988 isso € cristalino. O texto afirma “dever do Estado” propiciar a protegSo a satide (art. 196), a educagdo (art. 205), @ cultura (art. 215), ao lazer, pelo desporto (art. 217), pelo turismo (art. 180) etc. Igualmente o direito ao trabalho que se garante pelo socorro da previdéncia social ao desempregado (art. 201, IV). Mas, sem dtivida, o Estado é visto como o representante da socie- dade, como a expressiio personalizada desta. A seguridade social, por exemplo, € claramente apontada na mesma Constituigao de 1988 como responsabilidade da sociedade inteira (art. 195). As vezes, a responsabilidade é partilhada com outro grupo social, como a familia. E 0 caso do direito & educagao (Constituigao brasileira, art. 205). 5. O objeto do direito O objeto do direito social ¢, tipicamente, uma contraprestagiio sob a forma da prestagSo de um servigo. O servigo escolar, quanto ao direito a educacao, o servigo médico-sanitério-hospitalar, quanto ao direito 4 sadde, 08 Servicos desportivos, para o lazer etc. 3. Cf, Rivero, Libertés publiques, cit., p. 100 € s. 4. V., quanto ao lazer, Constituigao brasileira de 1988, art. 217. § 3°, incluido numa segiio dedicada ao desporte que, segundo o caput desse art. 217, “é dever do Estado fomentar...”. [gualmente ao que toca ao turismo (ar. 180). 68Ou, na impossibilidade de satisfazer o direito por uma prestagao ta, uma contrapartida em dinheiro. Eo seguro-desemprego para o ‘ito do trabalho. Deve-se, todavia, registrar que na Franca de 1848 se naram os ateliers nationaux, bem como procedeu-se a obras puiblicas dar trabalho aos que nao o encontravam no mercado, Fundamento desses direitos Os direitos sociais, como € ébvio, pressupdem sociedade. Assim sao direitos naturais no sentido que dava a essa expresso a doutrina inista prevalecente no século XVIII. Podem, todavia, ser deduzidos da sociabilidade humana. Nesse ntido, considerando-se tal sociabilidade como prépria 4 natureza hu- ana, é que podem ser ditos naturais. Na sociedade, existe a necessidade da cooperagdo e apoio mutuo. lela, como 0 esforco de todos beneficia a cada um, todos devem auxiliar-se socorter-se uns aos outros. Tal auxilio ou socorro é evidentemente to mais imperativo quanto mais grave a necessidade por que passa 0 semelhante. Poder-se-ia dizer que esse fundamento é, numa palavra, a solida- riedade entre os homens se isso ndo trouxesse confusao com os direitos de terceira geracio, chamados de direitos de solidariedade. 7. Garantia A garantia que o Estado, como expressiio da coletividade organizada, da a esses direitos é a instituigao dos servicos ptiblicos a eles correspon- dentes. Trata-se de uma garantia institucional, portanto. Foi alids a obrigagao de atender a esses direitos que ditou a expan- sao dos servicgos pliblicos, dos anos vinte para a frente. Isto gera pesados encargos diretamente para o Estado e indiretamente para os contribuin- tes, © que contemporaneamente suscita um repensar a propésito desses direitos. ImpGe-se a pergunta: até que ponto o Estado deve dar o aten- dimento a esses direitos, até que ponto deve apenas amparar a busca do individuo pelo atendimento desses direitos? 698. Protecio judicial A protecio judicial dos direitos sociais nao oferece diivida quando encarada do Angulo da repressao As suas violagdes. A jurisprudéncia da Corte Suprema dos Estados Unidos o mostra bem’. Mas, do Angulo positivo, em que medida é ela possivel e efetiva? O direito constitucional contempordneo vem-se preocupando com 9 problema. J4 tem apresentado respostas ao mesmo. Uma, por exemplo. € a agiio de inconstitucionalidade por omissao. Esta se acha na Constituicdo brasileira, no art. 103, § 2°. Tal agdo, com efeito, visa a levar o Poder Publico a efetivar uma norma programatica da Constituigdo. Ora, frequentemente os direitos sociais est’o nesse caso. Igualmente, a Constituigdo de 1988 prevé, no art. 5°, LXXI, um mandado de injungdo que pode servir para o mesmo objetivo. A experiéncia pratica, todavia, nao é animadora. Ademais, a efeti- vagao de direitos sociais. quando reclama a iastituigdo de servico pibli- co, dificilmente pode resultar de uma determinagdo judicial. Tal institui- ¢4o depende de inimeros fatores que nao se coadunam com o imperati- vo judicial. Por isso, a inconstitucionalidade por omissao tem sido letra morta e o mandado de injungio de pouco tem servido. B) A expansGo do modelo 9. A difusio Consagrados embora os direitos sociais, como os chama Mirkine, desde 1919, foram eles objeto de reiteracao depois da segunda Guerra. O scu objetivo evidentemente nao mudou. Era estabelecer a freedom Jrom wani, uma das quatro grandes liberdades a que se referiu Franklin Roosevelt®. De modo sistematico esses direitos vieram a ser tratados em Cons- 5. V. A. E. Dick Howard, Rights and the constitution: judicial protection of social rights in american constitutional law, in Braibant e Marcou, Les droits de I’Homme: universalité et renouveau, Paris, L’Harmatian, 1990, p. 318 e s. 6. Um dos documentos significativos do perfodo ocupado pela Segunda Guerra é um discurso de Franklin D. Roosevelt, Presidente dos Estados Unidos da América, em 7 de janeiro de 1941, em que ele prega as quatro liberdades: freedom of speech and expression, freedom to worship God. freedom from want — que significa condigdes econémicas préprias para assegurar a todos uma vida sadia (healthy) — c freedom from fear —a seguranga (ef. Pinto Antunes, Os direitos do Homem no regime capitatista, cit., p. 127). 70‘Ses, como a brasileira de 1946, a italiana de 1947, Titulos Il — Re- s Etico-Sociais (onde se inscrevem os direitos a satide ¢ A educacio) Ml — Relagdes Econémicas (onde se arrolam o diteito ao trabalho, o ‘ito de greve, a liberdade sindical etc.). E, de modo geral, em todas que foram editadas apés o conflito. 0. A Declaracao Universal Mas toda essa evolucdo encontrou 0 seu coroamento na Declaracao Pniversal dos Direitos do Homem, promulgada pela Assembleia Geral Organizagio das Nagdes Unidas, em 10 de dezembro de 1948. Esta é uma sintese em que lado a lado se inscrevem os direitos fundamentais, iditos da primeira geragao — as liberdades —, ¢ os da segunda geraciio — 08 direitos sociais. Com efeito, nela estéo a liberdade pessoal, a igualdade, com a proibiglo das discriminagGes, os direitos a vida e 4 seguranga, a proibi- g4o das prises arbitrarias, o direito ao julgamento pelo juiz natural, a Presungao de inocéncia, a liberdade de ir e vir, o direito de propriedade, a liberdade de pensamento e de crenga, inclusive religiosa, a liberdade de opiniao, de reuniao, de associagao, mas também direitos “novos” como 0 direito de asilo, 0 direito a uma nacionalidade, a liberdade de casar, bem come direitos politicos — direito de participar da diregéio do pais—, de um lado, e, de outro, os direitos sociais — 0 direito A seguridade, ao trabalho, 4 associagao sindical, ao repouso, aos lazeres, 4 satide, & edu- cacao, A vida cultural —, enfim, num resumo de todos estes — o direito aum nivel de vida adequado (0 que compreende o direito A alimentagao, ao alojamento, ao vestudrio etc.) numa palavra —, aos meios de subsis- téncia, 71Secao 3 Os direitos de solidariedadeNOVOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE SOLIDARIEDADE . Os direitos de solidariedade Oreconhecimento dos direitos sociais nao pés termo & ampliagdo do ipo dos direitos fundamentais. Na verdade, a consciéncia de novos safios, nio mais a vida e a liberdade, mas especialmente 4 qualidade vida e 4 solidariedade entre os seres humanos de todas as ragas ou ‘Ses, redundou no surgimento de uma nova geracio — a terceira —, a 6 direitos fundamentais. So estes chamados, na falta de melhor expressdo, de direitos de solidariedade', ou fraternidade. A primeira geracdo seria a dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, « terceira, assim, completaria o lema da Revoluciio Francesa: liberdade. igualdade. fra- ternidade. Na verdade, nao se cristalizou ainda a doutrina a seu respeito. Muita controvérsia existe quanto a sua natureza e a seu rol. Hd mesmo 1. Foi Karel Vasak que, na abertura dos cursos do Instituto Internacional dos Direi- tos do Homem, em 1979, apontou a existéncia dessa terceira geragdo, chamando-os de direitos de solidariedade, segundo informa Robert Pelloux, Vrais ct faux droits de !'Homme, Revue du Droit Public et de fa Science Politique en France et a |’étranger, Paris, Lib. Générale, 1981, n. 1, p. 58. 75quem os conteste como fatsos direitos do Homem?. Tal hesitagSo é na- tural, pois foi somente a partir de 1979 que se passou a falar desses novos direitos, cabendo a primazia a Karel Vasak’. 2. A fonte internacional Foi no plano do direito internacional que se desenvolveu esta nova geraciio’. Realmente, em sucessivas reunides da ONU e da UNESCO bem como em documentos dessas entidades é que foram enunciados os novos direitos’. E ainda hoje so poucas vezes reconhecidos no direito constitucional, conquanto aparecam em Cartas internacionais. Estio eles, por exemplo, na Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos, de 1981 (art. 20 es.), bem como na Carta de Paris para uma nova Europa, de 1990. 3. Os principais direitos de solidariedade Quatro so os principais desses direitos: 0 direito a paz, 0 direito ao desenvolvimento, 0 direito ao meio ambiente e 0 direito ao patriménio comum da humanidade’. A eles alguns acrescentam o direito dos poves a dispor deles préprios (direito & autodeterminaciio dos povos) e 0 di- reito & comunicacéo'. 4. O direito 4 paz O direito & paz é deduzido do art. 20 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Politicos, adotado pela Assembleia Geral das Nagdes Unidas em 16 de dezembro de 19665. 2. V, Pelloux, Vrais et faux droits de ’ Homme, Revue du Droit Public, cit, p. 53s. 3, Vrais et faux droits de I’Homme, Revue du Droit Public, cit., p. 58. 4. Cf. Dominique Rousseau, Les droits de I' Homme de la Troisitme Génération, in Droit constitutionnel et droits de I’ Homme, coletinea publicada pela Association Fran- saise des Constitutionnalistes, Paris, Economica, 1987, p. 125 € 5. 5. V. Antonio Augusto Cangado Trindade, A protecdo internacional dos direitos humanos, 840 Paulo, Saraiva, 1991. 6. Cf. D. Rousseau, Les droits de ’' Homme, in Droit constitutionnel et droits de UV Homme, cit, p. 125. 7.CE Pelloux, Vrais et faux droits de ’ Homme, Revue du Droit Public, cit., p. 61 €. 8.Cf, Satvatore Senese, Droit & la paix et droits de l'Homme, in Les droits de t'Homme: universalité et renowveau, coletinea dirigida por Guy Braibant e Gérard 76A Declaragao africana 0 consagra no art. 23 (alinea 1*): “Os tém direito 4 paz e 4 seguranga tanto no plano nacional como plano internacional...’. E na alinea 24 vem como garantia: “Na idade de reforgar a paz, a solidariedade e as relagdes amistosas, Estados... comprometem-se a proibir: a) que uma pessoa que goze direito de asilo... empreenda uma atividade subversiva contra seu is de origem ou contra qualquer outro...; #) que seus territérios utilizados como ponto de partida de atividades subversivas ou. ristas contra o povo de qualquer outro Estado, parte da presente 9 No plano constitucional inexiste — que eu saiba — consagragao essa e direta’. Indiretamente tal reconhecimento pode ser identifi- , com boa vontade, no art. 46 da Constituig&o (sandinista) da Nica- a de 1987, como o faz Senese!'. A Constituigdo brasileira de 1988 chegou perto. De fato, ela inclui tre Os principios que devem reger as relagdes internacionais a “defesa paz” (art. 4°, VI), e como se isto nfo bastasse aponta outro, no inciso inte: a “solugdo pacifica dos conflitos”. . O direito ao desenvolvimento A existéncia de um direito ao desenvolvimento, de forma teérica, A foi sustentada pelo menos desde 1972". No dmbito da ONU, em 1977, a Comiss&o dos Direitos do Homem D apontou em relag&éo 4 cooperagiio internacional, a que se seguiram Marcou, cit., p. 195 € s. V. texto em Trindade, A protecdo internacional dos direitos wmanos, cit., p. 115 es, 9, V. texto em Droits de I'Homme en droit international, edigio do Conseil de Europe, 1992, p. 353 es. 10. Senese, no artigo Droit 4 la paix et droits de ‘Homme, cit., enumera varias onstituigées que consagrariam o direito & paz. Os textos que aponta, entretanto, falam sm direito a vida, na dignidade da pessoa humana etc. Basta verificar que ele menciona 1 Constituigao brasileira de 1988, nos arts. t*, Il (“dignidade da pessoa humana”’!), e , 1] (“prevaléncia dos direitos humanos!)". 11. O texto refere-se ao Pacto de 1966 do qual, segundo se assinalou, se pode de- luzir o direite a paz. 12. Cf. Pelloux, Vrais et faux droits de I’ Homme, Revue du Droit Public, cit., p. 61. EEoutras manifestagGes no mesmo sentido. No da UNESCO, em 1978, foi ele inscrito na Declaragao sobre a raga e os preconceitos raciais”?. Mais tarde, plenamente o consagrou a Declaragdo sobre o Direito ao Desenvolvimento, editada pela ONU em 1986'*. No art. 12, 1, esta: “O direito ao desenvolvimento é um direito humano inaliendvel em virtude do qual toda pessoa humana e todos os povos estéo habilitados a participar do desenvolvimento econdmico, social, cultural e politico, a ele contribuir ¢ dele desfrutar, no qual todos os direitos humanos e liberdades fundamentais possam ser plenamente realizados”. Nos termos dessa disposigao, o direito ao desenvolvimento é, por um lado, um direito individual, inerente a todas as pessoas, por outro, um direito dos povos. E é um direito que se pde em relag&o ao Estado a que a pessoa estd vinculada, como em relacfo a todos os Estados da comunidade internacional (arts. 3°, 4°, 72 etc.). A Declaragao africana — ja citada — de 1981 0 prevé no art. 22, mas como um direito dos povos. No plano do direito interno, a Constituigao de 1988 ndo o mencio- na. Entretanto —- sempre ao editar principios destinados a reger as rela- g6es intemacionais do Brasil — refere-se a “cooperagao dos povos para © progresso da humanidade” (art. 4°, LX). 6. O direito ao patriménio comum da humanidade O direito ao patriménio comum da humanidade insinua-se na Car- ta dos Direitos e Deveres Econémicos dos Estados, adotada pela ONU, em 1974, em relagdo ao fundo do mar e seu subsolo’’. Com isto, busca- se impedir a livre explorag&o desses recursos que seria possivel se res nullius, tormando-os res communis, Nesse sentido caminharam as suces- sivas conferéncias sobre o direito do mar até que a terceira 0 consagrou no tratado que aprovou (arts. 136, 140, 154 e 157)!*, 13. Vrais et faux droits de I Homme, Revue du Droit Public, cit. 14. V. Anténio Augusto Cancado Trindade, Direitos humanos € meia ambiente, Porto Alegre, Sérgio A. Fabris Editor, 1993, p. 165 es. 15, Cf, Pelloux, Vrais et faux droits de 'Homume, Revue du Droit Public, cit., p. 66. 16. Cf. Later, A ruptura totalitdria e a reconstrugéo dos direitos humanos, cit., p. 131. 78O direito a comunicacio 0 direito 4 comunicagdo & objeto de varias manifestagées da ‘0 a partir dos anos 80, sobretudo’”, Isto se reflete na Constituig&o brasileira, cujo art. 220 0 consagra, ‘se de uma evoluciio da liberdade de expressdo do pensamento, da [J4 se separara a liberdade de imprensa, e que agora apresenta outra : O direito 4 informag4o. Este, isoladamente, estd no art. 5%, XIV: “E tado a todos 0 acesso 4 informagao e resguardado o sigilo da , quando necessdrio ao exercicio profissional”. Deste deve ser ximado o inciso XXXII: “Todos tém direito a receber dos Orgdos licos informagées de seu interesse particular, ou de interesse coleti- ou geral, que serdo prestadas no prazo da lei, sob pena de tesponsa- dade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindivel a seguranga sociedade e do Estado”. 8. O direito 4 autodeterminacio dos povos O direito dos povos a dispor deles préprios, ou direito & autode- serminacdo dos povos, é ptojegio do principio das nacionalidades que sargiu 4 época da Revolugao Francesa e ganhou grande destaque no século XIX"*, Realmente, foi em nome deste principio que se realizou a unificagao italiana, a alemd etc. E, logo depois da primeira Guerra Mun- dial, reviveu para justificar o surgimento de intimeros Estados indepen- dentes na Europa Central, sobretudo Let6nia, Lituania, Est6nia, Polonia, Tcheco-Eslovaquia etc. No ambito da ONU, jd se aponta esse direito na propria Carta das Nagées Unidas (art. 1%, § 2% e art. 55). Desenvolve-o, por exemplo, a Declaragao de 1960 sobre a outorga da independéncia aos povos coloni- zados. Sua afirmacao plena est4 no Pacto Intemacional de Direitos Civis e Politicos, adotado pela Assembleia Geral da ONU em 1966, cujo art. J? afirma: “Todos os povos tém direito & autodeterminacéo. Em virtude desse direito, determinam livremente seu estatuto politico e asseguram livremente seu desenvolvimento econémico, social e cultural”, 17. A ruptura totalitdria e a reconstrucéo dos direitos humanos, ci 18. A ruptura totalitdria e a reconstrugdo dos direitos humanos, p.6l, p62. 79Na Carta africana, ele est4 no art. 20, no qual se 1€: “1) Todo pov. tem direito 4 existéncia, Todo povo tem um direito imprescritivel e ina lienavel a autodeterminagao. Ele determina livremente seu estatuto po litico e assegura seu desenvolvimento econdmico e social segundo « caminho que livremente escolheu. 2) Os povos colonizados ou oprimidos tém o direito de se liberta do estado de sujeigéo, recorrendo a todos os meios reconhecidos pel: comunidade internacional. 3) Todos os povos tém direito 4 assisténcia dos Estados participan tes desta Carta, na sua luta de libertagdo contra a dominagiio estrangeira seja ela de ordem politica, econdmica, ou cultural”. E interessante a mengao aos “meios reconhecidos pela comunidad internacional”. Entre eles est4 a guerra. Ora, onde fica o direito 4 paz? A Lei Magna de 1988 — ainda nos principios orientadores da po litica internacional brasileira — menciona a “autodeterminagao do: povos” (art. 4°, ITI). 9. O direito ao meio ambiente De todos os direitos da terceira geragio, sem duvida o mais elabo tado é 0 direito ao meio ambiente". O grande marco a seu respeito esté na Declaragao de Estocoimo de 1972. Af se enuncia como primeiro principio: “O homem tem c direito fundamental a liberdade, 4 igualdade e ao gozo de condigée: de vida adequadas num meio ambiente de tal qualidade que lhe permi. ta levar uma vida digna e gozar do bem-estar, e tem a solene obrigacdc de proteger e methorar 0 meio ambiente para as geracées presentes « futuras...”. Na Declaragio do Rio de Janeiro, de 1992, a formulagio é mais sutil. Lé-se no princfpio I: “Os seres humanos esto no centro das preo- cupag6es com o desenvolvimento sustentdvel. Tém direito a uma vide saudavel e produtiva, em harmonia com a natureza”. 19. V., além de Trindade, Direitos humanos ¢ meio ambiente, cit., também Miche! Prieur, Droit de l’environnement, 2. ed., Paris, Dalloz, 1991, e¢ José Afonso da Silva Direito ambiental constitucional, Sao Paulo, Malheiros, 1994. 80No plano do direito interno, j4 esté ele na Constituigdo Iugoslava 1974, art. 192: “O homem tem direito a um meio ambiente sadio. A munidade social assegura as condigGes necessdrias ao exercicio deste ito”. Por sua vez, a Constituicdo grega de 1975, art. 24, 1, afirma: FA protecdo do meio ambiente natural e cultural constitui uma obrigagdo Estado. O Estado deve tomar medidas especiais, preventivas ou re- sivas, NO propésito de sua conservagio”. Também, a Constituic&o portuguesa de 1976, art. 66: “1. Todos tém freito a um ambiente de vida humana, sadio e ecologicamente equili- brado e o dever de o defender”. A estas se seguiram varias outras, como a espanhola de 1978 (art. 45) e a brasileira (art. 225): “Todos tém direito ao meio ambien- te ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo ¢ essen- cial 4 sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Puiblico ¢ 4 co- letividade o dever de defendé-lo e preservd-lo para as presentes ¢ futuras geragdes”*!, 20. Em continuagio, diz a Constituigéio portuguesa: “2. Incumbe ao Estado, por meio de organismos proprios ¢ por apelo a iniciativas populares: a) Prevenir ¢ controlar a poluigdo e os seus efeitos ¢ as formas prejudi so; b) Ordenar o espago territorial de forma a construir paisagens biologicamente equilibradas; c) Criar e desenvolver reservas e parques naturais e de recreio, bem como classifi- car e proteger paisagens e sitios, de modo a garantir a conservacao da natureza ¢ a pre- servacao de valores culturais de interesse histérico ou artistico; d) Promover o aproveitamento racional dos recursos naturais, salvaguardando a sua eapacidade de renovacio e a estabilidade ecoldgica. 3. O cidadio ameagado ou lesado no direito previsto no n. | pode pedir, nos termos da lei, a cessagdo das causas de violacio ¢ a respectiva indenizai 4. O Estado deve promover a melhoria progressiva c acelerada da qualidade de vida Je todos os portugueses”. 21. Em continuagao, estabelece o art. 225: “§ 1° — Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Publico: I — preservar e restaurar 0s processos ecoldgicos essenciais e prover 0 manejo coldgico das espécies e ecossistemas; iI — preservar a diversidade e a integridade do patrim6nio genético do Pais ¢ fis- salizar as cntidades dedicadas 4 pesquisa e manipulag3o de material genético; TI — definir, em todas as unidades da Federagio. espagos territoriais e seus com- ponentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteragdo c a supressiio permitidas jais de ero- 81Mas um exame superficial dos direitos apontados mostra a sua heterogeneidade, bem como a sua complexidade. 10. A titularidade Em primeiro lugar, cumpre observar, com Celso Lafer, que todos eles foram concebidos como “direitos de titularidade coletiva’. Ou, como preferem os que se inspiram nos juristas italianos, “direitos difu- sos”. Com efeito, eles se baseiam numa identidade de circunstancias de fato, e néo numa, ainda que ténue, affectio societatis, ou num impulso associative, somente através de lei, vedada qualquer utilizago que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua protecaio; IV — exigir, na forma da lei, para instalacio de obra ou atividade potenciaimente causadora de significativa degradacio do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dard publicidade; V — controlar a produgdo, a comercializagdo © o emprego de técnicas, métodos e substancias que comportem riscos para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI— promover a educagao ambiental em todos os niveis de ensino e a conscienti- zacio piblica para a preservagdo do meio ambiente; Vii — proteger a fauna ¢ a flora, vedadas, na forma da lei, as praticas que coloquem em risco sua fungao ecolégica, provoquem a extingiio de espécics ou submetam os ani- mais a crueidade. § 2° Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar 0 meio am- biente degradado, de acordo com solugao técnica exigida pelo érgéio publico competen- te, na forma da lei. § 3° As condutas ¢ atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarao os infratores, pessoas fisicus ou juridicas, a sangSes penais e administrativas, independen- temente da obrigagdo de reparar os danos causados. § 4° A Floresta Amazénica brasileira, a Mata Atlantica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira patrim6nio nacional, e sua utilizagéo far-se-, na forma da lei, dentro de condigdes que assegurem a preservacio do meio ambiente, in- clusive quanto ao uso dos recursos naturais, § 5% So indisponiveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por agdes discriminatorias, necessdrias A protecdo dos ecossistermas naturais. § 6° As usinas que operem com reator nuclear deverdo ter sua localizacao definida em lei federal, sem 0 que nao poderdo ser instaladas”. V. sobre a interpretacdo deste art. 225 os meus Comentdrios @ Constituicdo brasileira de 1988, So Paulo, Saraiva, v. 4, 1995. 22. Celso Lafer, A ruptura totalitdria e a reconstrugdo dos direitos humanos, cit., p.131. 23. Cf. Rodolfo Camargo Mancuso, Inieresses difusos, SAo Paulo, Revista dos Tribunais, 1988, p. 59. 82Deles, o direito ao desenvolvimento, 0 direito ac meio ambien- eo direito 4 comunicagdo podem ser vistos como direitos indivi- is. Seu titular pode ser uma pessoa ffsica. Mas os dois primeiros lo menos também sfo vistos como direitos de todos, do povo. Ora, —em termos de direito positivo — nao tem personalidade. Assim, e um problema para o jurista, qual seja o de um direito sem titular idico). JA o direito 4 paz, o direito 4 autodeterminagao, o direito ao pa- 6nio comum da humanidade nao podem ter como titular sendo o wo. E verdade que o povo constitui a dimensio pessoal do Estado, sim esses dircitos indiretamente poderiam ser encarados como direi- s do Estado. A Carta africana tem essa opinido quanto ao direito a , ha medida em que o faz proibir atividades subversivas da ordem de outro Estado. Mas serd correto atribuir ao Estado direitos funda- mentais? O caso do direito 4 autodeterminagio é delicado. Talvez nao o pareca na hipotese de coletividade colonizada. Entretanto, se jornalisti- camente é facil identificar o colonizado, a quest4o é delicada em muitos casos. Por exemplo, nos Estados da América, todos os habitantes primi- tivos, os indigenas, foram desapossados hd séculos, contudo sobrevivem em reservas. Esse direito ha de ser reconhecido a eles? Noutro nivel de generalidade: qualquer comunidade — por exemplo a dos habitantes de um municipio brasileiro — pode invocd-lo? 11. O sujeito passivo do direito Do Angulo do sujeito passivo, o direito 4 paz, o direito ao patrimé- nio comum, 0 direito 4 autodeterminagao concernem, no estdgio atual da civilizagao, a Estados. S40 Estados que hao de respeitar esses direitos, préprios a outro Estado, ou povo. Mas um Estado ha de respeitar o direito 4 autodeterminagado de uma coletividade nele existente? Isto nado nega o préprio direito 4 existéncia desse Estado como tal? Quanto ao direito ao desenvolvimento de um povo, quem é 0 sujeito passivo? Os outros povos, os Estados da comunidade inter- nacional? 83Mais facil, sem diivida, é equacionar o direito ao desenvolviment individual, pois este na pratica se reduz aos direitos sociais, particular mente no direito & educago ¢ nos direitos culturais. E odireito & comunicagao? Seré o Estado a que se vincula o titu lar do direito? Isto obrigard esse Estado a instituir um servico de in formagao? 12. O objeto do direito E extremamente heterogéneo e complexo 0 objeto desses direitos. Na verdade, esses novos direitos ndo se ajustam a estrutura “classica” dos direitos subjetivos, 0 que torna dificil caracterizar nitida ¢ segura- mente seus elementos, no casa, 0 seu objeto. De modo geral, pode-se dizer que esse objeto € uma conduta, Essa conduta, porém, envolve, na maioria dos casos, varias facetas. Assim, do direito a paz essa conduta ¢ 0 exigir uma Situagao, ou estado, que redunda em reclamar um ndo fazer (ndo romper a paz). Do direito ao desenvolvimento & ela um exigir, mas também um fazer. Do direito ao patriménio comum niio é uma conduta, mas determi- nados bens, Do direito ao meio ambiente {ecologicamente equilibrado ou sadio) éela 0 exigir uma situagdo. Mas importa em ndo fazer, em determinados casos, e um fazer, noutros (a Tecuperagado do ambiente polufdo, por exemplo), Do direito & comunicagao, do angulo do comunicador, € um fazer; do Angulo do comunicado, um exigir. Do direito A autodeterminagao, um agir (fazer). 13. A colisao entre esses direitos Ademais, esses direitos podem facilmente colidir entre si. O direi- fo 4 autodeterminagao conflita, nao raro, com 0 direito & paz. O direito ao desenvolvimento, com o direito ao meio ambiente, ou com o direito a0 patriménio comum. E vice-versa. 844. A garantia dos direitos de solidariedade Quanto a protegiio desses direitos, na maioria deles ndo cabe sendo garantia institucional (pondo-se de lado a garantia internacional)”. Quanto ao direito ao meio ambiente, contudo, pode-se admitir que ja ele efetivado por via de agao. No Brasil, por ago civil publica (CF, . 129, III) ou pela agao popular (CF, art. 5°, LXXTI). {5. O fundamento Qual é o fundamento desses direitos? Sem dtivida, éa solidariedade, mas especialmente a solidariedade entre DS POVOS. 16. Verdadeiros ou falsos direitos? Em vista do exposto, sao os direitos da terceira geragdo acima -xaminados verdadeiros ou falsos direitos? Direitos sic na medida em que se constituem em interesses juridi- camente protegidos. Mas a protegdo deles, salvo a do direito ao meio ambiente, fica na 6rbita do direito internacional. E partilha dos problemas Je efetivacdo que tolhem a este. 17. A vulgarizacao dos direitos E preciso, todavia, ter consciéncia de que a multiplicagdo de direi- os “fundamentais” vulgariza e desvaloriza a ideia. Philip Alston chama atengdo, em interessante artigo, para isso. Assinala a tendéncia da ONU e de outros corpos internacionais de pro- slamarem, a torto e a direito, direitos “fundamentais”, sem critério ob- tive algum. E registra novos direitos em vias de serem solenemente jeclarados fundamentais — direito ao turismo, direito ao desarmamen- 0 — afora jd propostos — direito ao sono, direito de nio ser morto em suerra, direito de nao ser sujeito a trabalho aborrecido, direito a coexis- 24, V. cap. 10. 85téncia com a natureza, dircito de livremente experimentar modos de vivet alternativos etc.?, Lembra ele, por outro lado, que varios estudiosos jd se insurgiram contra essa “inflagdo” de direitos “fundamentais”, Alguns, mesmo, pro- puseram critérios para que um direito seja reconhecido como fundamen- tal. E o caso de Maurice Cranston, para o qual “um direito humano por definigdo é um direito moral universal, algo que todos os homens em toda parte, em todos os tempos, devem ter, algo do qual ninguém pode ser privado sem uma grave ofensa a justica, algo que é devido a todo ser humano simplesmente porque é um ser humano”™. A seu turno, F. G. Jacobs salienta trés critérios relevantes: 1) O direito deve ser fundamen- tal; 2) o direito deve ser universal, nos dois sentidos de que é universal ou muito generalizadamente reconhecido e que é garantido a todos; e 3) 0 direito deve ser suscetivel de uma formulacao suficientemente precisa para dar lugar a obrigagSes da parte do Estado ¢ ndo apenas para esta- a tlt belecer um padrao”? O préprio Alston indica seis critérios, mais preocupado com a in- sergao de tais direitos no plano internacional em geral e no da ONU em particular. A seu ver, um direito para ser admitido entre os human rights deve: *— refletir um fundamentalmente importante valor social: — ser relevante, inevitavelmente em grau varidvel num mundo de diferentes sistemas de valor; — ser elegivel para reconhecimento com base numa interpretagado das obrigagGes estipuladas na Carta das Nagdes Unidas, numa reflexdo a propésito de normas juridicas costumeiras, ou nos principios gerais de direito; —— ser consistente com o sistema existente de direito internacional relativo aos direitos humanos, e nao meramente repetitivo; 25. Cf. Alston, Conjuring up new human rights: A proposal for quality control, American Journal of International Law. 1984, v.78, p. 607 ¢ s. 26. Apud Alston, Conjuring up new human rights, American Journal of Internatio- nat Law, cit, p. 615. 27. Apud Alston, Conjuring up new human rights, American Journal of International Law, cit., p. 616. 86— ser capaz de alcangar um muito alto nivel de consenso interna- — ser computivel, ou ao menos n&o claramente incompativel com pratica comum dos Estados: e — ser suficientemente preciso para dar lugar a direitos e obrigagées tificdveis””*, Facil € deduzir que os critérios assinalados levariam a recusar a qualidade de direitos fundamentais a muitos dos direitos de solidarieda- de, e, se aplicados aos direitos do art. 5° da Constituig&o, este sofreria @m profundo expurgo. 18. A licfo de Alexy A quest&o nfo escapou a Robert Alexy. Examina-a num estudo mtitulado Direitos fundamentais no Estado constitucional democratico™, em que ele aponta os caracteres de um direito, necessdrios para que sejam inscritos entre os direitos do homem. O primciro dentre eles é ser um direito universal. Isso significa ab initio que 0 direito deve concernir a todo e qualquer ser humano, embo- ra, na sua opiniao, daqui nado decorra que coletividades nado possam ter direitos fundamentais, na medida em que sejam “meio para a realizagdo de direitos do homem”. O segundo é ser um direito moral. Ou seja, que a sua base esteja uma norma que “valha moralmente”. Outro consiste em fazer jus 4 sua “protecdo pelo direito positivo estatal” — ser, na sua terminologia, um direito preferencial. Lembra que esse aspecto esta previsto no art. 28 da Declaragao Universal de 1948, quando cla afirma: “Toda pessoa tem direito a que reine, no plano social e no plano internacional, uma ordem tal que os direitos e liberdades enunciados na presente Declaragdo af possam ter pleno efeito”. 28. Conjuring up new human rights, American Journal of International Law, cit., p.615. 29, Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, v. 217, p. 55-66, jub/set. 1999, p. 58 es. 87Igualmente, o direito deve ser de grande importincia (de funda- mental importdncia). Quer dizer, preencha duas condicées: a primeira é que “deve tratar... de interesses e caréncias que, em geral, podem e devem ser protegidos e fomentados pelo direito”; e a segunda “é que 0 interes- se ou caréncia seja tio fundamental que a necessidade de seu respeito, sua protegio ou seu fomento se deixe fundamentar pelo direito”, vale dizer, “quando sua violagao ou nao satisfago significa ou a morte ou sofrimento grave ou toca no miicleo essencial da autonomia”. Alude ainda Alexy a um quinto traco caracteristico dos direitos do homem: ser um direito abstrato, sendo, por isso, suscetivel de restri 88Secao 4 A protecao dos direitos fundamentaisA PROTECAO CONTRA O LEGISLADOR . A protecio do individuo contra o Estado | O constitucionalismo — como é sabido — tem por objetivo prin- cipal assegurar os direitos fundamentais contra o Poder. E o que est4 — relembre-se — no art. 16 da Declaragio de 1789. No seu nascedouro, reagia ele contra a prepoténcia dos monarcas e os seus abusos. Hoje, ainda, tem ele de encarar 0 Estado como um potencial inimigo, procurando evitar que os integrantes de seus 6rgdos se afastem do respeito aos direitos do Homem. Em termos gerais — ja se apontou — a separagio dos Poderes, da qual decorre um sistema de freios e contrapesos, constitui ela propria uma garantia desses direitos. A experiéncia, todavia, demonstra que os Poderes, especialmente o Legislativo e o Executivo, podem tornar-se violadores dos direitos fundamentais. Por isso, 0 direito constitucional esmera-se a procura de férmulas para protegé-los contra esses Poderes. 2. A exigéncia de constitucionalidade Contra o Legislativo, essa protecio esta na exigéncia de cons- itucionalidade de seus atos. Sim, porque a Constituigaéo, quando ri- otgida, impée limites ao legislador, tanto formais, quanto materiais', Ora, 0 respeito dessa limitagdo material protege os direitos funda- mentais, pelo menos na medida em que sao eles reconhecidos pela De- claragio de Direitos vinculada 4 Carta constitucional. Hoje, a grande maioria das Constituigdes incorporam uma Declaragiio em que se reco- nhecem e garantem tais direitos. Assim, a condigao de constitucionalidade dos atos do Poder Legis- lativo, e, sobretudo, da lei, constitui um principio assecuratério dos di- reitos fundamentais. Historicamente falando, todavia, a tese da necessdria constitucio- nalidade dos atos de qualquer dos trés Poderes aparece formulada no que os juristas chamam de hierarquia das leis, Nesta, a lei constitucional ocupa o 4pice, € a lei suprema, cujas normas se impdem as de nfvel in- ferior, sob pena de invatidade destas. 3. O controle de constitucionalidade A efetivagao dessa supremacia da Constituig&o depende da existéncia de um sistema adequado de controle e anulagdo do ato inconstitucional?. Onde ele inexiste ou é impotente, de fato a Constituigdo toma-se flexivel. 4, O precedente doutrindrio Disso ja se apercebera Sieyés, que tanto contribuiu, com a doutrina do Poder Constituinte, para a formagao da ideia modema de Constituicao. Chegou ele a propor, em pleno curso da revolucdo francesa, a insti- tuigdo de um jéri constitucional (jurie constitutionnaire) para “julgar as reclamagées contra toda violag&o da Constituigdo”?. Foi dele igualmen- te a ideia de atribuir ao Senado Conservador da Constituigao do ano VHI (1799) 0 controle de constitucionalidade das leis (art. 21). 1. E claro que a situagao diversa onde a Constituigio ¢ flexivel. Neste caso, 0 legistador confunde-se com o constituinte, de modo que no sofre limitagSes juridicas, 2. 0 uso do termo “anulagio” nao prejulga a opinidio do autor sobre a natureza do ato inconstitucional, se nulo, s¢ anuldvel. Mas é ele cmpregado numa acepedo geral, que tanto engloba o anulamento do ato como a sua nulificagao. 3. CE. Paul Bastid, Sieyas et sa pensée, 2. ed., Paris, Libr, Hachette, 1970, p. 431. 92Este, entretanto, érg4o politico, nao enxergou, jamais, uma incons- jonalidade sequer nos atos de Bonaparte... O surgimento do controle O controle de constitucionalidade surgiu — como ninguém igno- — nos Estados Unidos da América e por via jurisprudencial. De fato, a a Corte Suprema dos Estados Unidos, no julgamento do caso “Mar- versus Madison”, que pela primeira vez declarou a inconstitucio- idade de uma lei*. Nessa decisdo de 1803, falando pelo Tribunal, o juiz Marshall pmulou as linhas essenciais do que iria constituir o “modelo america- p” de controle de constitucionalidade. Pode ele ser resumido em poucas palavras. A Constituigio é a lei suprema, imutavel por procedimentos ordi- frios. Do que decorre a invalidade dos atos que a contradigam, mesmo endo leis regularmente adotadas pelo Poder competente. Ora, cabe ao juiz determinar a lei aplicavel a um caso especffico, ara com base nela decidi-lo. Nisso, estritamente na sua funcdo, ele deve fastar a aplicacao da lei invdlida, aplicando o direito compativel com a ‘onstituigdo. Assim sendo, 0 juiz apenas declara a inconstitucionalidade da lei ue nao aplica, E isto concerne a um caso e apenas as partes nele envol- idas. Ele nao revoga a lei. Neste quadro, o Judicidrio nao entra em conflito com o Legislativo, em se superpde a este. Nao hd quebra da separacgio dos Poderes, pois ada Poder fica na sua esfera. Isto €, porém, o Angulo estritamente juridico-formal. Com efeito, os Estados Unidos, por forca do stare decisis’, uma vez declarada a 4. No plano dos Estados, hd pelo menos dois precedentes de controle judicial de ynstitucionalidade: um em Nova Jersey (Holmes versus Walion — 1780}, outro na Vir- nia (Commonwealth versus Caton — 1782). E 0 que aponta Mauro Cappelletti (EE trol judicial de la constitucionatidad de las leyes en el derecho comparado, MExico, NAM, 1966, p. 32). 5. Joel B. Grossman ¢ Richard S. Wells conceituam stare decisis como regra que irma “deverem os prineipios de direito reconhecides aplicar-se a casos similares sub- quentes” (Constitutional law and judicial policy making, 3. ed., New York, Longman, 988, p. 704). 93inconstitucionalidade de uma lei pela Corte Suprema, os demais tribunais e juizes que a ela so inferiores deixam de aplicd-la. 6. O modelo norte-americano O modelo ou sistema americano de controle de constitucionalidade esté implicito nessa deciso. Consiste cle num sistema de controle de constitucionalidade, cujas caracteristicas s4o: 1) Trata-se de um controle judicial, no sentido de que é 0 juiz, inte- grante do Judicidrio, que o exerce, com exclusio de qualquer outra au- toridade; 2) E repressivo, pois atua em relagao a ato perfeito e acabado, principalmente a lei; 3) E difuso, porque todo e qualquer juizo ou tribunal pode declarar a inconstitucionalidade (ainda que pelo jogo dos recursos a palavra final deva ser dada pela mais alta Corte); 4) Tem carter incidental, eis que é preliminar para a decisdo de uma questo concreta, uma lide, nao sendo a declaracao 0 objeto da agdo; 5) Seus efeitos s&o in casu (valem apenas para 0 caso concreto em que houve a declaracio) e inter partes (e entre as partes litigantes tao somente); destarte, a lei poderd ser aplicada a outros casos;* 6) O ato inconstitucional é considerado nulo, nao produzindo efei- tos validos (frrito); 7) Disto decorre que o seu desfazimento deve importarna anulagio de todos os efeitos que produziu (efeito ex unc ou retroativo da declaragao). Tal sistema € 0 que adotou, na sua integralidade e pureza, a primei- ta Reptiblica brasileira, como outros Estados da América’. 6. Para evitar a aplicagio de lei jé declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, & que voltaré a sé-io até por uma razfo de coeréncia, 0 direito constitucional brasileiro, desde 1934 (art, 91, IV), prevé que o Senado suspenda a sua execuciio, Nos Estados Unidos, 0 problema nao se coloca dada a praxe do stare decisis, ov seja, pelo fato de conformarem-se os juizes ¢ tribunais inferiores com a orientagao de tribunal superior, e, em consequéncia, seguirem a jurisprudéncia deste. 7. V. sobre o sistema de controle de constitucionalidade na Constituigao brasileira em vigor, adiante, cap. 13. 94Contra ele cedo se elevou a critica de que importava de fato na ioridade do Judicidrio sobre o Legislativo, o que feriria a separagao Poderes, dogma fundamental da organizagio politica. Apesar dos dos de Marshall, nao era dificil perceber que, ao afastar a aplicagdéo Bei inconstitucional, o Judicidrio assumia um verdadeiro poder de isdo da obra do Legislativo. Mas, de outra parte, esse sistema foi, até pco tempo, o tinico capaz de efetivamente resguardar a supremacia da pstituiciio. Essa critica exagerada — que clama contra o “governo dos jui- — associada ao dogma da “lei, expressdo da vontade geral”, levou juristas europeus a serem hostis a esse sistema de controle de consti- gonalidade. O modelo europeu Contrapée-se hoje, a esse modelo americano, um outro, por facili- ie designado como europeu. Este, realmente, surgiu e se desenvolveu Europa, onde prevalece’. Pela primeira vez, foi ele consagrado na Constituigao da Austria, 1920, gracas A influéncia de Hans Kelsen’. Foi, todavia, depois da yunda Guerra Mundial. que o sistema ganhou importincia, sendo stado peta Constituicdo italiana de 1947, alemi (a Lei fundamental Bonn) de 1949, e mais tarde varias outras, como a portuguesa de 1976, spanhola de 1978 ete. Ha evidentemente diferengas de uma para outra Constituigao, por- to nao é nelas idéntico o modo por que se faz o controle de constitu- nalidade. Entretanto, suas linhas mestras sfo as mesmas. Sido elas, numa sintese: 8. Paises europcus hé que adotam o sistema dito americano: Noruega, Dinamarca, scia (ef, Mauco Cappeltetti, Le controle jurisdictionnel des lois en droit comparé, in pouvoir des juges, Paris, Economica, 1990, p. 197). 9, V., sobre o controle de constitucionalidade nessa Constituigao, a obra classica de ales Eisenmann, La justice constitutionnelle et la Haute Cour constitutionnelle utriche, cuja primeira edigio ¢ de 1928 e conta com preficio de Hans Kelsen (con- tado na sua recdigio, Paris, Economica, 1986). 951) Trata-se de um controle jurisdicional, no sentido de que € um tribunal, uma Corte que 0 exerce, com exclus4o de qualquer outra auto- ridade; 2) Tal Corte, entretanto, nao se integra no Judicidrio, seus membros ndo sao magistrados pertencentes aos quadros do Judicidrio; 3) E ela especializada nesse controle”; 4) O controle que exerce é repressivo, pois atua em relagZo a ato perfeito e acabado, principalmente a lei; 5) E concentrado, porque s6 a Corte acima referida pode declarar_ a inconstitucionalidade (ainda que a questo possa ser suscitada perante juiz “judiciario” que, todavia, terd de remeter a decisiio A Corte Consti- | tucional); 6) Tem cardter principal, j4 que o objeto da decisdo é exclusiva- mente a apreciagio da constitucionalidade ou inconstitucionalidade (mas esta decisfo servird de base para o julgamento da lide se a manifestacao da Corte houver sido provocada pelo juiz “judiciério”, em fungio de uma demanda que deve julgar); 7) Seus efeitos sio erga omnes, destarte, a lei nao poderd ser apli- cada a outros casos; 8) O ato inconstitucional € considerado nulo, mas, apesar disso, podem ser tolerados como validos alguns de seus efeitos; 9) Disto decorre que o seu desfazimento tanto pode ser ex tunc ou ex nunc''. 8. O sistema misto Hoje em dia, Estados ha que procuram combinar os dois sistemas. Eo caso do México, segundo relata Cappelletti’, citando Fix Zamidio. Também do Brasil, como se veré oportunamente. 10, Embora nao seja incomum que the caiba o contencioso politico (justiga penal constitucional, fiscalizagiio de atos como referendum etc.). 11. V., sobre todo o sistema, além dos trabalhos citados de Cappelletti, o livro de Gustavo Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, 2. ed., ll Mulino, 1989. 12. V. Cappelletti, Le pouvoir des juges, cit., p. 195. 96O sistema francés Posigao peculiar ocupa a Franga, com a Constituigéo de 1958. ra o sistema de controle ali instaurado, mormente a partir de 1974, em geral assimilado ao europeu — e tem muito em comum com —, nao se confunde inteiramente com este". Deve-se recordar que esse pais sempre foi extremamente avesso estabelecimento de um controle judicidrio sobre a constitucionali- le das leis'*. Apegados a uma interpretagio rigida da separagdo dos Poderes € dogma rousseauniano da “lei, expresstio da vontade geral’”, conside- va grande parte de seus juristas ser inconcebfvel que um juiz, um tri- al, deixasse de cumprir 0 ato normativo regularmente editado pelo ler competente. E verdade que varias Constituigdes francesas (1799, 852 ¢ 1946) admitiram um controle “politico” de constitucionalidade, isto néo passou para a pratica diuturna. A Constituigio de 1958 institui, no Titulo VIN, um Conselho Cons- fitucional, E este um érgio politico, eis que composto de nove membros, momeados um terco pelo Presidente da Repiblica, um tergo pelo Presi- dente da Assembleia Nacional e um tergo pelo Presidente do Senado. A ele sio deteridas diversas fungdes (como fiscalizar a regularidade da eleic¢do do Presidente da Republica, dos deputados, dos senadores, dos referendum — arts. 58, 59, 60) e também a de “pronunciar-se sobre a conformidade (das leis organicas ¢ dos regulamentos parlamentares) A Constituigdo”, antes de sua promulgacdo (art. 61). Uma Emenda, todavia, de 1974, estendeu a sua competéncia. Re- aimente, deu-lhe o poder de examinar essa conformidade quanto As leis em geral, desde que isso lhe fosse solicitado pelo Presidente da Repti- blica, pelo Primeiro-Ministro, pelo Presidente da Assembleia Nacional, pelo Presidente do Senado, ou por sessenta deputados, ou igual ntimero de senadores (art. 61, alfnea 2). O sistema francés assimila-se ao europeu em geral, em muitos racos, como ja se disse. Com efeito: 13. V. 0 pequeno mas excelente livre de Louis Favoreu, Les cours constitutionnel- es, Paris, PUF, 1986, p. 88 € s. 14. V. Cappelletti, Le pouvoir des juges, cit., p. 186 e s. 971) Trata-se de um controle jurisdicional — pois 0 Conselho se equipara a uma Corte, inclusive quanto ao modo de composic¢0 — com exclusao de qualquer outra autoridade; 2) O Conselho evidentemente nao se integra no Judiciario, nem os seus membros sio magistrados pertencentes aos quadros do Judicidrio; 3) E ele relativamente especializado nesse controle; 4) E concentrado, porque sé o Conselho pode apreciar a inconsti- tuctonalidade; 5) Tem cardter principal, j4 que o objeto da decisdo € exclusiva- mente a apreciagao da constitucionalidade ou inconstitucionalidade; 6) Seus efeitos sio erga omnes. Dele difere, contudo, em aspectos essenciais: 1) Trata-se de um controle preventivo que opera no curso do pro- cesso de edigao da lei; 2) Nao importa na declaragdo da nulidade ou na anulagao desta, mas sim na exigéncia de sua compatibilizagio com a Constituigao; 3) Exercido este controle, a constitucionalidade da lei nao mais pode ser contestada por 6rgdo algum. O grande mérito deste sistema é evitar que uma lei manchada pela violagio da Constituigéo chegue a vigorar, produzindo efeitos que nem sempre podem ser apagados totalmente. 10. O controle judicial O controle de constitucionalidade, de modo geral, nao se distingue de qualquer atividade jurisdicional. Consiste em, determinando o senti- do e 0 alcance da norma constitucional de um lado, determinando o sentido e o alcance da lei ou ato que se contrasta, verificar a compatibi- lidade ou incompatibilidade de ambos. A incompatibilidade é a incons- titucionalidade, na visdo tradicional, posta de lado a chamada inconsti- tucionalidade por omissio a que adiante se voltard. Deste Angulo, o juiz, o magistrado, habituado a essa tarefa, leva vantagem sobre qualquer outro. E a esta se acrescenta outra, qual sejaa do juiz “judiciario” estar necessariamente desvinculado da politica, o que Ihe facilita a imparcialidade e a independéncia. 98Entretanto, € inegdvel que esse controle tem uma conotagio poli- . Aplicar a Constituigdo “contra” uma lei ou um ato de governo pode na aparéncia a mesma coisa que aplicar uma lei ao litigio entre dois ividuos, mas cnvolve circunstancias e consequéncias que normalmen- vao bem longe. De fato, a declaragio de inconstitucionatidade, do gulo politico, é uma “reprovagao” que nao deixard de ser assim ex- lorada pelos meios de comunicagao e pela oposigo; o reconhecimen- da constitucionalidade é uma “aprovagdo” de que a maioria parlamen- ar ou 0 governante procurarao tirar proveito. Deste Angulo, aparece a importancia de uma certa sensibilidade no pizo que inspira a ideia — adotada nas Cortes constitucionais — de mem- bros vinculados, embora nao subordinados, as grandes correntes politicas. O sistema americano prefere a primeira hipétese — que totalmen- e se perde caso a Corte Suprema seja preenchida por critérios estritamen- e politicos —, o sistema europeu, a segunda. 11. A inconstitucionalidade por omissio Recentemente, ¢ com apoio nas ligdes da Corte Constitucional lem, veio a afirmar-se que inconstitucionalidade nao € apenas contra- lizer uma norma cogente, autoexecutavel'’, da Constituigao, mas igual- nente deixar de tomar as providéncias necessdrias para a efetividade das ormas programéaticas. E a ideia de inconstitucionalidade por omissao, nconstitucionalidade decorrente de néo se dar cumprimento a uma 1romessa constitucional. Constituig6es recentes, como a portuguesa de 1976, na redacfio de 982 (art. 283), a brasileira de 1988 (art. 103, § 2%) etc., a preveem, 15. V. Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade, Sio Paulo, Sarai- a, 1990, p. 57 e s. A doutrina cldssica (Thomas Cooley, Rui Barbosa etc.) distingue juas categorias de normas quanto 3 sua eficdcia. As autoexecutaveis, completas na hi- tese e No mandamento, que, como o nome diz, podem desde logo ser executadas, ¢ as autoexccutaveis, incompletas num ou noutro, ov em ambos os elementos (ou con- ionadas a lei, que, traduzindo uma apreciagdo de oportunidade, desencadeie a sua plicabilidade) que no podem ser aplicadas, antes que sejam “regulamentadas”. O xemplo principal destas é exatamente a norma programatica. Cf. meu artigo, Os prin- ipios do direito constitucional e o art, 192 da Carta Magna, publicado na Revista de ireito Piiblico, n. 88, outubro/dezembro de 1988, p. 162-171. 99conquanto até hoje sem maior proveito'®. E esta inclusive instituiu um mandado de injuncgdo de fung%o assemefhada 4 daqueia”’. Este papel reforga o entendimento de que o controle de constitu- cionalidade deve ser contiado a Cortes e nao a juizos. 12. A conformacio pela interpretacao Ademais, encarando-se de frente o controle de constitucionalidade, com apoio na experiéncia estrangeira. este tem servido para uma con- formagao da Constituigdo e nfo apenas para a aplicaciio da mesma'*. Nos Estados Unidos isto é reconhecido abertamente. Trata-se da interpretag&o construtiva das normas constitucionais'’. Na verdade, a Constituigio de 1787 é, por um lado, uma constituig&o sintética, por outro, emprega, como o fazem as suas Emendas, diversas formulas am- plas e flexiveis como due process of law, equal protection of laws etc. Nesse quadro, o juiz € forgado, ao decidir determinadas questées que envolvem a Constituigdo, a inferir o que esta comanda, ou a deduzir de seus principios qual deve ser a orientagdo a ser tomada. Obviamente ai se insinua a discri¢do. Tomem-se alguns exemplos. Do principio da igualdade construiu- se a apreciagao da razoabilidade da norma. De fato, se a igualdade consiste no tratamento igual para os iguais, desigual para os desiguais, a lei desarrazoada desigualiza, arbitrariamente, os individuos”’. A clausula “due process of law” serviu, primeiro, para impor ga- rantias processuais — contraditério, ampla defesa etc. —, o chamado 16, Na verdade, esas Constituigdes nao preveem senao que, verificada pelo Tribu nal a ocorréncia da omissao, seja dada ciéncia disto ao legislador. E este, se quiser, permanece de bragos cruzados, impunemente. 17. V. adiante cap. 15. 18. V. meu artigo O Poder Judiciério na Constituigao de 1988 — judicializagao da politica e politizagao da Justiga, RDA, 298:1. 19, Cf. Lawrence H. Tribe, American constitutional law. 2. ed., Mineola, Foundation Press, 1988, p. 5 es. Bernard Schwartz, Direito constitucional americano, trad., Rio, Forense, 1966, p. 256 e s. Oscar Vilhena Vieira, Supremo Tribunal Federal, Sao Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, p. 39 ¢ s. 20. V. meu artigo O principio da igualdade e 0 acesso aos cargos piiblicos, RPGE} 13:15, p. 53 e s. Também, F.C, San Tiago Dantas, A igualdade perante a lei ¢ 0 “due| process of law”, in Problemas de direito positivo, Rio, Forense, 1953, p. 37 es. 100due process of law formal?', depois, para proteger as liberdades econd- micas — 0 due process of law substantivo, ou econémico”. Especialmente significativa para o desenvolvimento dos direitos fandamentais foi essa atuacéio “construtiva” da Corte Suprema, Com efeito, convém lembrar que a Constituigdo de 1787 nao compreende uma declaracao de direitos e garantias. E certo que, em 1791, foram promul- gadas Emendas que consubstanciam alguns dos principais direitos funda- mentais: Hberdade de religiao, de pensamento, e de sua expressao, direito de rew (Emenda n. 1), iaviolabilidade do domicflio (Emenda n, 4), Processo ¢ julgamento sem 0 due process of law (Emenda n. 5) etc. E mais tarde novas Emendas expticitaram outros deles, como a de n. 14, de 1868, onde esté a cldusula “equal protection of the laws”. Foram, porém, os julgados da Corte Suprema que deram 0 alcance que tém atualmente a direitos como educagio, satide, privacidade etc.”?, Mas isto € verdadeiro Para outras Cortes também™, como a da Itdlia®*, a da Alemanha’** etc. Esta tiltima desenvolveu uma profunda andlise da igualdade, da qual deduziu principios como o de adequagao, o de proporcionalidade etc,”” : Enfim, 0 Conselho Constitucional francés, em face de uma Cons- tituigdo que ndo contém declaragio de direitos mas apenas alude, no predmbulo, 4 Declaraciio de 1789 e ao predmbulo de 1946, o qual, por sua vez, menciona os direitos sociais, levou adiante, quem sabe, a mais ousada construg4o. Decorre de decisGes suas, tomadas entre 1970 e 1974, 21. Cf, Edward § Corwin, A Constituigdo norte-americana ¢ seu significado atual, trad., Zabar, s/ data, p. 267 e s. Também os trabalhos citados na nota anterior. 22. Cf. Beard H. Siegan. Economic liberties and the Constitution, Chicago, Chi- cago Press, 1980, p. 24s. 23. Cf. Grossman e Wells, Constitutional law and judicial policy making, cit., p. 380 es. 24. V. Cours constitutionnelles européennes et droits fondamentaux, sob 2 ditegio de Louis Favoreu, Paris, Economica, 1982. 25. V. no livto Cours constirutionneles, cit, 0s trabalhos de Gustavo Zagrebelsky e Leopoldo Elia, p. 303 ¢ s., e de Vieira, p. 56e 5. 26. V. o trabalho de Hans G. Rupp, in Cours constitutionnelles, cit., p. 241 es. 27. Cf. Norbert Reich, Mercado y derecho, trad., Barcelona, Ed. Ariel, 1985, p. 100 es. 101que o controle de constitucionalidade que exerce toma em consideragiio um “bloc de constitutionnalité’. Este compreende, além das normas constitucionais formais, a Declaragao de 1789, o preambulo da Consti- tuigdo de 1946 e — mais — os principios constitucionais reconhecidos pelas leis da Republica™, que assim tém a forga de direito Ppositivo. 28. V. Favoreu, Les cours constitutionnelles, cit., p. 93. 102. PROTECAO CONTRA OADMINISTRADOR 1. Os abusos do Executivo Na vivéncia pratica dos direitos fundamentais, ¢ o Poder Executivo, ou melhor, o administrador ptiblico que tem 0 papel de vilao. E isto al- canga a todos, dos mais altos — o chefe do Poder, os Ministros —, até os menos elevados na hierarquia, como o policial e outros agentes. De fato, séo eles que encarnam esse Poder que prende, censura, confisca, nega matricula na escola, ou ingresso no hospital, nao raro conspurca o meio ambiente... ou seja, viola as liberdades puiblicas, nao satisfaz os direitos sociais, nao respeita os direitos de solidariedade. Ora, o reconhccimento de que esses agentes do Estado pecam fre- quentemente contra os direitos do povo que aquele deve tutelar leva ao paradoxo de o préprio Estado contemporaneo organizar contra a ativi- dade precipua de um dos seus Poderes todo um complexo sistema de prote¢4o, para isso mobilizando outro Poder, ou pelo menos érgaos nisso especializados (afora todo um sistema preventivo destinado a evitar legalidades)'. 1. V, sobre esse sistema preventivo, que nao ser examinado neste livro por concer nir essencialmente ao direito administrativo, Braibant, Questiaux ¢ Wiener, Le contréle ie l'administration et la protection des citoyens, Paris, Cujas, s/data, p. 222 ¢ s. 103O direito comparado revela serem varios os sistemas de protecao, | voltados essencialmente para manter o Poder Executivo, e especialmen- te os seus agentes, no caminho do respeito aos direitos fundamentais. Um € 0 sistema “judicial”, outro, o sistema — na falta de termo melhor — “administrativo”, um terceiro — recente e até certo ponto anédmalo —o do “ombudsman’’, do qual se aproxima a “‘procuratura” soviética. 2. O sistema de protecao judicial O primeiro sistema confia ao Poder Judicidrio a protecio dos direi- tos fundamentais. Dé a ele o poder de corrigir as violagées praticadas pelo administrador e, mesmo, numa certa medida, lhe habilita a prevenir essas violagdes. E o sistema liberal, por exceléncia. Baseia-se ele na ideia de que um Poder cujos membros gozam de adequada independéncia, com um estatuto que hes preserva a imparcia- lidade, habituados e vinculados a aplicagdo do Direito, constitui o melhor meio de preservar os direitos individuais, e mormente os fundamentais, contra o Executivo — e também, eventualmente, contra os particulares, 3. O sistema inglés Filia-se tal sistema a rude of law inglesa. Ja se viu que este sistema importa — e nisto est4 um ponto essen- cial — na sujeigdo de todos, particulares ou autoridades, aos mesmos tribunais — enfatize-se — ordindrios*. Ora, os tribunais reais, criados por Henrique Il, desenvolveram a common law, procedendo a uma tria- gem do direito costumeiro segundo os critérios “cientificos” do direito romano redivivo, e, a partir disso, desenvolvendo agées, principios e regras que redundam na rule of law’. Como esses tribunais reais visavam a eliminar abusos dos senhores feudais, sua obra resultou — no que aqui nos interessa — na consagragiio de varias medidas — agdes — as quais ainda hoje servem de garantia para 2. Cf. Dicey, Introduction to the study of the law of the constitution, cit., p. 193. Cf. Berman, Law and revolution, cit., particularmente p. 445 e s. 104s hoje considerados fundamenitais. E isto nao sé ua Inglaterra, como, em dia, em muitos outros paises do mundo. De fato, desenvolveram, a ir do due process of law, o sistema das garantias processuais. E também sistema de acdes especiais, para a defesa de direitos especificos. Eocaso, principalmente, dos writs. O termo usado para designd-los ibra que na origem eram ordens escritas, em latim, expedidas pelos abunais reais. Com efeito, writ tem a mesma raiz que 0 verbo fo write ver). Substancialmente sao agGes especiais destinadas a proteger itos de tipo especifico. O principal desses writs € o habeas corpus‘. Jd se insinua este no n. da Magna Carta de 1215. Trata-se de medida destinada a protegiio da dade pessoal — entendida esta como 0 jus manendi, ambulandi, i ultre citroque. Consistia na ordem para trazer 0 detido — por auto- de ou tribunal feudal — perante o tribunal real, para que este o julgas- - Assim, impedia-se que o individuo ficasse arbitrariamente preso, as zes por longo tempo. A Petigéo de Direitos de 1628 o reiterou, bem mo 0 Habeas corpus Act de 1679 que lhe ampliou o alcance, visando é-lo atingir as prisées decretadas por ordem do préprio monarca. Mas hd muitos outros writs, dentre os quais 0 mandamus (destina- do a compelir a autoridade a praticar um dever legal), a injunction (vi- sando a proibir a pratica de certo ato atentatério de direito individual), a prohibition (para impedir que a autoridade exorbite de seus poderes) etc. Sido eles antecedentes do mandado de seguranga. Tais writs passaram, com a common law, para as colénias inglesas da América, e por isso vieram a compor 0 direito dos Estados Unidos. 4. O amparo mexicano O direito mexicano € 0 criador de um outro importante instrumento judicidrio de protegao a direitos fundamentais. Trata-se do amparo, con- sagrado na Constituigao de 1917 (art. 103, 1), conquanto jé anteriormen- te existente. Serve ele para, entre outras finalidades, proteger 0 individuo 4. V. sobre esses writs o trabalho de Carly Silva, Os “writs” do direito norte-ame- ricano, in O mandado de seguranca e sua jurisprudéncia, Rio, Casa de Rui Barbosa, 1959, v. .p.44es. 105contra “atos de autoridade que violem as garantias individuais”’, E outro dos antecedentes do mandado de seguranga. 5. O direito brasileiro O direito constitucional brasileiro adotou, em 1891, 0 habeas cor- pus, que ja fora instituido, em 1832, pelo Cédigo de Processo Criminal. Em 1934, a Constituigo acrescentou-the o mandado de seguranca, ins- tituto numa certa medida original. A Constituigdo em vigor trouxe, mais, o mandado de seguranga coletivo, o habeas data, o mandado de injuncdo, que serfio mais tarde analisados, 6. O contencioso administrative O direito francés é o responsavel por outro grande sistema. E 0 chamado “contencioso administrativo”. E o segundo dos sistemas acima mencionados. Na raiz desse sistema est4 uma visdo radical da separagéo dos Po- deres. Exclui ela a possibilidade de interferéncia de um Poder — 0 Ju- diciério — na atuagao de outro Poder -—— 0 Executivo. Por isso, deixa a este proprio, por um corpo especial, a corre¢io das violagées da lei em prejuizo dos individuos®, O contencioso administrativo nasceu em 1790, antes, portanto, da primeira Constituigdo. Foi, todavia, a Constituigao do Ano VIII (1799) que lhe deu as feigdes definitivas, atribuindo-o ao Conselho de Estado. Ele €, consequentemente, uma das inovagdes do periodo napoleénico. O Conselho de Estado € vinculado ao Poder Executivo e atua em campos outros — preparagéo de projetos de lei e regulamentos, por exemplo — além de exercer 0 referido contencioso administrativo. E ele quem julga os litigios entre o individuo e o Estado. E juiz, mas juiz administrativo, nao juiz “judiciario” como dizem os juristas franceses. Havendo conquistado prestigio e real independéncia, inegdvel é 0 seu papel como defensor dos direitos fundamentais. Sua jurisprudéncia 5. V. novamente Carly Silva, O recurso de amparo, in O mandado de seguranca sua jurisprudéncia, cit., p. 41 € s. 6. V. meu Jivro Estado de Direito e Constituigdo, cit., p. 36 € s. 106© revela’. Dela decorrem doutrinas importantes como a do abuso desvio de poder, a do reconhecimento de principios fundamentais do ‘ito republicano considerados supralegais (em nome dos quais chegou negar aplicacio a lei) que integram na jurisprudéncia do Consclho Constitucional o “bloc de constitutionnalité” etc. Na verdade e no fundo, este sistema — tal qual praticado na Fran- ga — diferencia-se do sistema judicial essencialmente pela vinculagao do 6rgiio ao Executivo e nao ao Judicidrio, com a consequéncia de que ‘os integrantes do Consetho nao sao magistrados. 7. O Ombudsman Nos anos sessenta e setenta deste século, entrou na moda um outro sistema de protegéio dos direitos individuais, qual seja, o do Ombudsman’. E este originario da Suécia, onde foi instituido em 1809. De la pas- sou bem mais tarde para a Noruega e para a Finlandia. Mas, a partir dos anos sessenta deste século foi adotado — sob designagées diversas — pela Alemanha (RFA), Dinamarca, Franga, Gra-Bretanha, Portugal, Espanha, € muitos outros Estados’. De modo geral, trata-se de um Srgéo de controle ou fisealizagdo da atividade estatal, atribuido a um ou mais individuos, com amplos poderes de investigagao e de recomendagao. Embora haja muita diversidade quan- to ao alcance de sua ago, ela abrange sempre toda a administracao publi- ca, €em muitos paises a prépria justica. Sendo um 6rgao individual — se- melhante ao tribuno da plebe do direito romano — seu trabalho escapa delongas burocraticas, excluindo formalismos. Nao the cabe corrigir des- vios ou violages de direitos, mas sim reclamar do poder competente que . Igualmente pode fazer recomendagGes ao Legislativo ou a cipula dos demais Poderes para que mudem procedimentos ou posturas. Sua designagdo 0 mais das vezes compete ao Legislativo, contedo o seu estatuto lhe assegura independéncia, 7. V. Jean Rivero, Le Conseil constitutionnel et les libertés, 2, ed., Paris, Economi- ca, 1987, 8. V, Giovanni Napione. L’ombudsman, Milano, Giuffré, 1969. 9. Cf. Celso Barroso Leite, Ombudsman, Rio de Janeiro, Zahar, 1975, p. 33 es. 107Destaca-lhe a Constituigéo portuguesa em vigor os tragos principais (art. 23), Nela estao: “1. Os cidadiios podem apresentar queixas por aco ou omissao dos poderes publicos ao Provedor de Justiga, que as apreciaré sem poder decis6rio, dirigindo aos Srgdos competentes as recomendagdes necessd- rias para prevenir e reparar injustigas. 2. A atividade do Provedor de Justiga é independente dos meios graciosos e contenciosos previstos na Constituigio. 3. O Provedor de Justiga é um érgio independente, sendo o seu titular designado pela Assembleia da Republica. 4. Os drgaos e agentes da administragio cooperam com o Provedor de Justica na realizacdo de sua missfo”. 8. A Procuratura No direito soviético inexistia 0 controle jurisdicional, seja judicial ou administrativo, da administragio. Entretanto, cabia 4 Procuratura — érgao comparaével com 0 nosso Ministério Publico — a “supervisao da execugao estrita e uniforme das leis” por todos, entes publicos, organizagGes sociais e individuos. E 0 que estava na Constituigdo de 1977, no art. 163, que pouco diferia, nesse ponto, do disposto pela de 1936 (arts. 113 a 118)"°. A esta Procuratura, cujo chefe, o Procurador-Geral, era nomeado pelo Soviet Supremo e responsavel perante este (art. 164), era dado o poder de, por meio de um protesto (em russo, protest), ex officio ou por solicitagao de interessado, solicitar da autoridade administrativa a ade- quago de um ato a lei. Mas esta nao era obrigada a aceitar esse protes- to. Nesse caso, a questao subia a esfera superior, ¢, em ultima instancia, ao Soviet Supremo. Registre-se que a apresentaciio do protesto possuia efeito suspen- sivo, 0 que mostra a forga da medida. Mas a decis&o ficava sempre em mos da autoridade, néo podendo a Procuratura sendo obter o reexame do ato pela instdncia administrativa superior!!. 10. V. Braibant, Questiaux e Wiener, Le coniréle de l'administration et ta protection des citoyens, cit., p. 272 es. 11. Cf. Rivero, Libertés publiques, cit, p. 237 es. 108O Ministério Pablico Na Constituigio brasileira de 1988 0 Ministério Ptiblico teve con- uma indisfargavel competéncia de controle administrative, em dos direitos fundamentais e outros. E 0 que resulta do art. 129, Ie ILI. O primeiro desses incisos atri- a-lhe a fungao de “zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Piblicos e servicos de relevancia publica aos direitos assegurados nesta Consti- aco, promovendo as medidas necessdrias a sua garantia”. O segundo, jeompeténcia de “promover o inquérito civil e 4 agao civil publica, para protecio do patriménio piiblico e social, do meio ambiente e de outros sses difusos e coletivos”. E verdade que seu papel nao é o de rever as decisdes tomadas na fera administrativa, mas de suscitar o controle judicial sobre elas!?. 12. A isto se voltaré mais adiante, v. cap. 12. 10910 A PROTECAO INTERNACIONAL 1. A nova perspectiva do direito internacional O direito internacional assumiu, essencialmente depois da Segunda Guerra Mundial, um novo posicionamento. Acrescentou a sua esfera tradicional —a disciplina das relagGes entre Estados — um novo campo, qual seja, o da afirmagao e protegdo dos direitos fundamentais. Como aponta Canotilho, isto era até entio impensével. “O direito constitucio- nal classico considerava — assinala — o individuo como estranho, sendo recente a mudanga de perspectiva.”! Foi isto motivado pelo vilipéndio aos direitos fundamentais que caracterizou os regimes totalitarios. Nasceu em reaciio As violacdes do nazismo e tomou ainda maior impulso apés as revelacées acerca dos abusos ocorridos na Unido Soviética. Este novo posicionamento ditou, por um lado, a afirmagao interna- cional dos direitos fundamentais; por outro, o desenvolvimento de sis- temas de proteg4o internacional de tais direitos, seja por atuagao politi- ca, seja por meio jurisdicional. 1. Cf. Direito constitucional, 6. ed., Coimbra, Live. Almedina, 1993, p. 669, 1102. A afirmacao internacional dos direitos fundamentais A Organizacio das Nagdes Unidas — ONU foi criada ao final da Segunda Guerra, em 1945, com o objetivo, além de assegurar a paz, “promover e estimular o respeito aos direitos humanos e as liberdades fundamentais para todos, sem distingdo de raga, sexo, lingua ou religiao”. Isto a Jevou, em 1948, a editar a Declaracao Universal dos Direitos do Homem. Trata-se de um texto elaborado no Ambito da Comissio de Direitos Humanos, emanagao do Conselho Econémico e Social da ONU. Essa Comissio foi presidida pela sra. Eleanor Roosevelt, vitiva do Presiden- te dos Estados Unidos, Franklin Roosevelt. Nela, destacou-se a contri- buigao de um jurista francés, René Cassin, que anos mais tarde recebeu © Prémio Nobel da Paz por sua atuagiio. Igualmente, merece registro a colaboragao que a ela deu o brasileiro Austregésilo de Athayde, membro da delegagdo 4 Assembleia Geral de 1948, que aprovou a Declaracgéo em 10 de dezembro. O texto da Declarago resultou de um compromisso, depois do afrontamento de concepgdes divergentes sobre os direitos do Homem, seu contetido, caracteres, assim como sobre 0 alcance do documento. Na _verdade, preponderou quanto a ele o pensamento dominante nos paises liderados pelos Estados Unidos, ao tempo em “guerra fria” com a URSS e seu bloco de aliados. Isto se manifestou claramente na oportunidade de sua votagao pela Assembleia Geral. Foi 0 texto aprovado por unanimidade — 48 votos — mas houve oito abstengdes: URSS, Belarus, Ucrania, Tchecoslovaquia, Polénia, Iugoslavia, e também Ardbia Saudita e Africa do Sul”. Aforaa auséncia, na deliberagdo, dos representantes de Honduras e Iémen. Claramente, pois, ficou nitida a dissintonia sobre 0 documento, entre, de um lado, os Estados ent&éo governados pelos comunistas e os Estados mugulmanos e, de outro, a maioria, as democracias ditas “oci- dentais”. Nao cause surpresa 0 voto favordvel da China, que, a época, era regida por Chiang-Kai-Chek, aliado dos “ocidentais”. 2. A época governada pelos racistas. 1dJuridicamente, a Declaragéo Universal foi adotada e proclamada por meio da Resolugo n. 217-A, de 10 de dezembro de 1948, da As- sembleia Geral da ONU. Ela enuncia uma recomendacio, nao edita uma norma positiva, isto é, um conjunto de regras cogentes. Deflui isto claramente do seu proprio enunciado. O seu Predmbulo conclui: “A Assembleia Geral proclama a presente Declaragéo Universal dos Direitos do Homem como 0 ideal comum — enfatizo —~ a atingir por todos os povos e todas as nacées”’... Sua finalidade, pois, ndo é editar normas de direito, mas sim, ser essencialmente educativa. Assim, prossegue: “A fim de que todos os individuos e todos os 6rgaos da sociedade, tendo esta Declaracéio cons- tantemente no espirito, se esforcem, pelo ensino e pela educagao, a de- senvolver o respeito desses direitos e liberdades” etc. Juristas ha que, hoje, pretendem seja ela cogente, usando de varia- dos argumentos, dentre os quais uma supremacia absoluta do direito internacional que nao é aceita pela maioria, muito menos pela pratica da generalidade das nagdes. Excegiio talvez possa ser o direito italiano, porque o art. 10, primeira parte, da Constituigao de 1947 afirma: “A ordem jurfdica italiana conforma-se com as regras de direito internacio- nais geralmente reconhecidas”. Em verdade, a comunidade internacional nao a considera cogente. Toma-se isto evidente pela subsequente elaboracao de pactos destinados a salvaguardar determinados direitos. 3. Os pactos internacionais Estes — tratados internacionais que obrigam os Estados que a eles aderem — consubstanciam, como aponta Flavia Piovesan, a “juridici- zagao da Declaragao”’. Segundo ela, este processe apenas se concluiu em 1966 com a elaboragio de dois tratados — o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Politicos e o Pacto Internacional dos Direitos Econdmi- 3. Os direitos humanos ¢ o direito constitucional internacional, Sao Paulo, Saraiva, 12. ed., 2011, p. 216. 112Sociais e Culturais. Foram estes objeto da Resolugao n. 2.200-A da bleia Geral da ONU, de 16 de dezembro de 1966. A eles, com 0 do tempo, se acrescentaram varios aditamentos. Antes disso, no plano das Américas, j4 havia sido editada a Decla- 40 Americana dos Direitos e Deveres do Homem, em Bogoté, no ano 1948, que deu forga cogente ao Pacto de Sao José da Costa Rica, de No decorrer do tempo, multiplicaram-se tais tratados visando & eco especifica de determinados direitos. Assim, por exemplo, as venigdes contra o genocidio, contra a tortura e penas cru¢is, desuma- mas, ou degradantes, contra as discriminagées relativas 4 mulher, contra adiscriminagdo racial, sobre os direitos da crianga, sobre os direitos das pessoas com deficiéncia etc.*. 4. A protecdo no Ambito da ONU A juridicizag4o internacional dos direitas fundamentais nao se re- fletiu numa instrumentalizagio efetiva para a sua protegao. Na institucionalizac&o da ONU, em cuja Carta estao — relembre-se — a promocio ¢ o estimulo do respeito aos direitos fundamentais, nao se previram meios habeis para fazé-lo. Na verdade, ponha-se desde logo de parte a Corte Internacional de Justiga — que € 0 6rgio judicial dessa organizagio —, cuja agao é blo- queada nessa matéria pelo fato de que apenas Estados, jamais indivi- duos, podem perante ela postular. Na estrutura primitiva da ONU, a promogdo dos direitos fundamen- | tais foi atribuida inicialmente a uma Comissio de Direitos Humanos — inscrita no bojo do Conselho Econémico e Social. A ela nao foi dada a missao de protecdo dos direitos fundamentais, mas sim, de mera pro- mocao destes pelo mundo afora, nisto inclufda a edigao de recomendacées para a prevengao das violagées. 4. V. sobre a relacdo entre tratados ¢ o direito interno brasileiro, em especial, o livro de Marco Anténio Corréa Monteiro, Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno, Sio Paulo, Saraiva, 2011. 113E certo que realmente o Protocolo Adicional ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Politicos (1966) abriu — evidentemente para os nacionais dos Estados que o hajam ratificado — o direito de formular queixa a essa Comissaio da ONU’. Disto, porém, no resultard mais do que um parecer, apés haver o Estado acusado prestado as informagées que entender. Esse quadro nao mudou, mesmo depois que, em 2006, a ONU instituin um Conselho de Direitos Humanos, auténomo, embora seja isto sinal inequivoco da valorizagio dos direitos fundamentais neste século XXT. 5. O Tribunal Penal Internacional Um passo importante, porém, para a protecdo internacional dos direitos fundamentais foi dado, em 1998, com o estabelecimento do Tribunal Penal Internacional, pelo Tratado de Roma’. A instituigado desse Tribunal foi aprovada pela esmagadora maioria dos participantes da conferéncia internacional que a discutiu (120 votos a favor, inclusive o do Brasil, contra 7, considerados os dos Estados Unidos, China e Israel, com 21 abstengdes). O Tratado, tendo sido rati- ficado pelo niimero necessdrio de Estados, esté em pleno vigor. Igual- mente, o Tribunal jé foi instalado e esté em funcionamento. O Brasil é um dos Estados que aderiram ao Tratado, estando assim vinculado a esse Tribunal. A Emenda Constitucional n. 45/2004, ademais, deu a este vinculo o cardter constitucional, ao inscrever no art. 5° da Constituigao um § 4° do seguinte teor: “O Brasil se submete a jurisdigdo do Tribunal Penal Internacional a cuja criacdo tenha manifestado adesio”. isto € relevante, porque — aponte-se — 0 Tribunal nao alcanga senao os nacionais dos paises que a ele aderem. A competéncia desta Corte nao inclui a punigao de todos os crimes contra direitos fundamentais, mas é voltada essencialmente para a sanga0 do delito de genocidio, que, nos termos do art. 2° da conveng4o que o 5. V. Anténio Augusto Cangado Trindade, A protecdo internacional dos direitos humanos, Sao Paulo, Saraiva, 1991, p. 115 € s. 6. ¥., sobre este Tribunal, Flavia Piovesan, ob. cit., p. 282 es. 114ituiu, abrange “atos cometidos com a intengdo de destruir no todo ou parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, tais coma: a) sinio de membros do grupo; b) dano grave & idoneidade fisica ou tal dos membros do grupo; c) submissao intencional do grupo a digdes de existéncia que lhe ocasionem a destruigdo fisica total ou ‘ial; d} medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo; e) transferéncia forgada de criangas de um grupo para outro grupo”. Tais crimes serao processados e julgados perante uma Corte com- sta de dezoito juizes. Em conexdo com ela, atua uma Promotoria internacional, cujo papel é obviamente o de promover a acusagio dos acusados de tais crimes. Prevé o Tratado que os culpados receberao pena de prisGo, que, em regra, nao excederé trinta anos, embora possa ser perpétua, conforme as | circunstancias pessoais do culpado e a gravidade do delito, afora a im- -posicdo de multa e o perdimento dos bens que houver adquirido, direta ou indiretamente, em decorréncia do crime. Cedo, porém, é uma apreciagdo dos méritos e deméritos dessa instituigaéo. O otimismo idealista que suscitou tem de ser contrastado com o fato de que alguns dos Estados mais poderosos da atualidade se posicionaram contra normas do Tratado. Disto vem 0 risco de tomar-se o Tribunal uma Corte para sancionar os crimes dos mais fracos, ficando impunes os mais fortes. Registre-se que varios casos jd foram submetidos a ele, referentes a ex-lugoslavia, 4 Uganda, a Reptblica Democratica do Congo, a Repti- blica Centro-africana, ao Sudo, ao Quénia’. 6. Os principais sistemas regionais de protecao: 0 sistema interamericano No plano regional, a protecio dos direitos fundamentais esta mais desenvolvida. Assim, a Convengao Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de S&o José da Costa Rica, de 1969}, além de declarar esses direitos, prevé 7. V. Flavia Piovesan, ob. cit., p. 282 € 5. 115uma Comissao Interamericana de Direitos Humanos e uma Corte Inte- ramericana de Direitos Humanos*. Dentre as atribuigdes da Comissio, esta a de apreciar “petigGes que contenham dentincias ou queixas de violagdo” dos direitos declarados {art. 44). Tais demincias podem ser oferecidas por qualquer pessoa ou entidade nao governamental. A referida Convengao regula 0 procedimento que a isso se segue, com possibilidade de serem solicitadas informagées ao Estado denuncia- do. Mas, caso nao haja uma solugao amistosa, por que ela deve batalhar, aconclusdo de seu trabalho seré um relatério encaminhado ao Estado, ou Estados interessados que néo poderao publicd-lo (art. 50). E certo que nesse relatério poderdo ser formuladas Proposigdes e recomendacées. Depois de trés meses do envio desse relatério, se 0 caso nao houver sido solucionado, a Comissao poderd, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, emitir sua opinifio e suas conclusdes (art. 51). Poderd, entao, fixar prazo para que o Estado tome as medidas adequadas. A alternativaéa possibilidade de, ao final dos tras meses teferidos, a questao ser submetida apenas, por Estado interessado (art, 61), a apre- ciagao da Corte Interamericana dos Direitos Humanos. Esta, se reconhe- cer a ocorréncia da violacéo de um direito fundamental, reconhecido pela Convengiio, haveré de determinar que se assegure ao prejudicado o gozo desse direito (art. 63). 7. Os principais sistemas regionais de protec4o: o sistema europeu No plano europeu, existe um elaborado sistema de protecao inter- nacional dos direitos humanos’. Baseia-se este na Convengio Europeia para a Protegio dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais, assinada em Roma, em 1950. Nesta, existe uma declaragiio de direitos fundamentais (arts. 2° 14) que nao discrepa da DeclaracZo Universal. Igualmente, nela é institufda uma Comissao Europeia de Direitos Humanos e uma Corte Europeia de Di- teitos Humanos (art. 19). CE. Trindade, A protegdo internacional dos direitos humanos, c Cf. Trindade, A protecdo internacional dos direitos humanos. 116Alegando a violaciio desses direitos, qualquer pessoa fisica, qualquer de pessoas ou entidade nao governamental poderd dirigir-se & Co- io, por intermédio do Secretario-Geral do Conselho da Europa (art. ). A isto se segue um procedimento praticamente idéntico ao acima ito quanto ao Continente americano (0 que nao é de se estranhar jue este copiou o documento europeu que é quase vinte anos anterior). Orelatério da Comiss&o, todavia, é enviado ao Comité de Ministros Comunidade. Esse é que, entdo, decidird, pela maioria de dois tergos seus membros, se houve ou nao a violago denunciada (art. 32). Entretanto, a Comissdo poderd, havendo constatado o fracasso da eonciliagdo amig4vel, submeter a questéo 4 Corte (art. 47), Essa, a final, julgard 0 caso e, se entender que 0 ato denunciado — mesmo que prati- cado por autoridade judicial — viola os direitos reconhecidos, determi- hard a sua corregdo. Se isto no for possivel ou se s6 de modo imperfei- to permitir remediar as consequéncias de tal ato, concedera uma repara- ¢40 razodvel (art. 50). Como se vé, essa Convengio estabelece um controle protetor dos direitos humanos, inclusive erigindo a Corte Europeia numa instancia superior 4 do Judicidrio dos Estados contratantes. De modo geral ¢ positiva a apreciagdo dos juristas acerca do papel dessa Corte no que tange & protegdo dos direitos fundamentais”. Acrescente-se que a Corte de Justiga da Unido Europeia tem igual- mente, pelo viés da aplicagdo do direito comunitario, zelado pelos direi- tos fundamentais!'. 8. A protecio politica dos direitos fundamentais Na estrutura da ONU, o principal érgéo politico é o Conselho de Seguranga, embora formalmente a Assembleia Geral seja o supremo. Resulta isto do fato de que o integram os Estados de maior forga e poder. Com efeito, é ele integrado por membros permanentes — que sao as grandes poténcias — Estados Unidos, Russia (sucedendo a da Unido 10. Pierre Bon, La protection juridictionnelle des Droits de |’7Homme (au niveau interne et international), in Droit constitutionnel et droits de l’Homme, cit., p. 269 e s. 11. Cf. no livre Cours constitutionnelles européennes et droits fondamentaus. cit., os trabalhos sobre “Le réle de La Cour de Justice des Communautés Européennes”, p. 409 es. 117Soviética, que a ela pertencia na origem), Reino Unido, China e Franca — & membros tempordrios eleitos, devendo-se nisso atender a uma “distribuigdo geografica equitativa”. No Conselho de Seguranga, as re- feridas grandes poténcias dispdem do poder de veto, de modo que as decisGes nao decorrem meramente da maioria de votos, mas reclamam ou a concordancia de todas as grandes poténcias, ou a ndo oposicio — a abstengao — de qualquer delas. A fungao primordial deste Conselho é a “manutengao da paz e seguranga internacionais”, mas dele tém partido agdes destinadas A pro- tegio de direitos fundamentais em regides incendiadas por graves con- flitos. Note-se que essas intervencées visam a proteger 0 gozo dos direi- tos fundamentais de uma comunidade nao os de individuo ou individuos especificos. Tais agdes sobrepdem-se 4 soberania do Estado em que as Areas conflituosas se inscrevem. Assim, deu-se em Kossovo, no Traque e re- centemente na Lfbia etc. As intervengées tém varias implicagdes importantes e significativas. Uma delas € relativizar a nogo de soberania, admitindo a interferéncia da sociedade internacional] em assuntos “internos” de um Estado deter- minado, Outra, exatamente a demonstragfio de que, na cultura politica da atualidade, os direitos fundamentais e sua protegdo tém preeminéncia sobre os interesses de qualquer Estado e da politica de seu governo. Entretanto, nao se pode deixar de apontar que elas sfio condiciona- das por fatores politicos, bem como de conveniéncia. Dependem, por um lado, do acordo entre as grandes poténcias que, por interesses pré- prios, podem obstar, pelo veto, a interven¢ao em Estados aliados on por que tenham simpatia. E sempre presumem uma avaliagao de seus riscos € custos, nao apenas a gravidade da violacdo ou ameaga aos direitos fundamentais. A posi¢ao do direito constitucional brasileiro em face de tais inter- vencées ¢ ambigua. O art. 4°da Lei Magna em vigor, que fixa os principios a serem observados nas relacdes internacionais, inscreve, no inciso U, “a prevaléncia dos direitos humanos”, enquanto no inciso IV prescreve a “nao intervengdo”. E o inciso VII prega a “solugdo pacifica dos conflitos”. Obviamente, a intervengao para a prevaléncia dos direitos fundamentais nega 0 inciso TV para atender ao inciso IT... E se intervengao envolver conflito bélico — o que normalmente ocorre — colide com o inciso VIL, 118