Salta,

de Mayo de 2016.-

_____ Y VISTOS: Estos autos caratulados: MARTON JIMENA c/ TELECOM PERSONAL SA s/ SUMARISIMO O VERBAL DEFENSA DEL CONSUMIDOR Expte. N 483409/14 y,
_________________________ RESULTANDO: ______________________
_____ Que a fs. 18/37 se presenta la Sra. Jimena Marton con el patrocinio
letrado del Dr. Lisandro Sastre Siladji y promueve Accin de Defensa del
Consumidor

en

contra

de

Telecom

Personal

SA.-

__________________________
_____ En relacin a los hechos manifiesta que es usuario del servicio de
telefona mvil que presta la demandada. Que en el mes de octubre, al leer la
facturacin, detecto rubros indebidos y decidi impugnar el resumen mediante
nota, de fecha 29 de octubre/13, que transcribe. Dice que dicho reclamo no
tuvo respuesta, pero la factura se debit automticamente de su tarjeta de
crdito. Que ante ello decidi remitir una nueva intimacin, en fecha 4 de
diciembre de 2013 y luego una tercera, en fecha 16 de enero/16, sin que
ninguna fuera respondida, pese a lo cual le seguan debitando en forma
automtica el monto de las facturas. Que luego de la tercera nota, pudo ver en
el resumen mensual que ya no figuraban esos cargos por suscripciones de
contenidos con cargo. Sostiene que con su accionar la demandada afect
derechos y garantas constitucionales, entre ellos el derecho a un trato digno y
equitativo, a la proteccin de su inters econmico y a la informacin. Ofrece
prueba y solicita se haga lugar a la demanda en todas sus partes.__________________________
_____ A fs. 39 se provee la demanda y se imprime a la misma el trmite
sumarsimo y se fija la audiencia prevista por el art. 503 del CPCC._________
_____ A fs. 98 se celebra la audiencia fijada y, ante la falta de acuerdo, la Dra.
Julia Figueroa Day, en representacin de la accionada, presenta escrito (fs.
92/97) donde, en primer lugar realiza una pormenorizada negativa de los dichos de la actora y luego contesta demanda dando su versin de los hechos,

manifiesta que la cuestin planteada es de competencia federal y solicitando el

rechazo de la accin deducida, con costas.-____________________________
_____ A fs. 115 se ponen los autos a disposicin de las partes para alegar y a
fs. 119 pasan autos para sentencia, providencia que se encuentra firme y consentida.-________________________________________________________
_______________________ CONSIDERANDO: _____________________
_____ a) En primer lugar corresponde analizar la cuestin de competencia
plantada por la demandada en su presentacin de fs. 92/97.-_______________
_____ Para fundar la misma sostiene que es licenciataria del Estado Nacional
para la prestacin del servicio de telefona mvil en la Provincia de Salta y
que dicha actividad se rige por una normativa especfica en materia de comunicaciones. Que el reclamo formulado por la actora versa sobre la forma en
que su representada presta el servicio de telecomunicaciones y que ello constituye materia netamente federal.-_____________________________________
_____ La jurisdiccin es el derecho y el deber que tiene el juez de administrar
justicia y la competencia es el marco dentro del cual puede hacerlo. Se ha sostenido que la competencia es la aptitud del magistrado para ejercer su jurisdiccin en un proceso determinado, comprendiendo la misma todos los poderes
inherentes a la funcin judicial, se refieran ellos a la cognicin o a la ejecucin
(CNCiv., Sala J, LL 1998-B-752).-____________________________________________
_____ La competencia federal por razn de la materia es privativa y excluyente, lo cual supone su indisponibilidad, irrenunciabilidad e inderogabilidad por
las partes, en tanto se encuentra involucrado el orden publico constitucional
(CCCyLy Paz Curuz Cuati en LL Litoral, 1997-1096).-________________________________
_____ Jurisprudencialmente se ha sealado que si bien la Ley 19798 que regula el servicio publico nacional de telecomunicaciones sin perjuicio de
quien lo preste es una norma de carcter federal, solo surte la competencia
de la justicia federal ratione materiae cuando deba aplicarse una disposicin de aquella y que esa aplicacin rija en forma directa e inmediata el derecho o cuestin que se ventila en la causa, lo que no sucede cuando la materia del juicio no se vincula al servicio telefnico que presta la empresa prestataria del servicio, sino solo la relacin contractual que la relaciona con la

actora (CFed.Civ. La Plata. Saa IV, LL 1992-C-478; DJ 1992-2-551 en ED 146-357 ). Tambin se ha

dicho que Para determinar la competencia ha de estarse a la exposicin de
los hechos que el actor hace en su demanda y despus y solo en la medida en
que se adecue a ello, al derecho que se invoca como fundamente de su pretensin (CSJN; LL 1986-A-42) -____________________________________________
_____ De la lectura del escrito de presentacin puede advertirse que el objeto
de la accin deducida no gira alrededor del funcionamiento ni de las condiciones del servicio publico de telefona, ni de las normas que regulan la actividad,
sino de una supuesta facturacin indebida por parte de la demandada, cuestin
esta de neto corte contractual y de derecho comn.-____________________
_____ b) Entrando ya a la cuestin de fondo tenemos que la actora deduce la
presente accin en el marco de una relacin de consumo que la vincul con la
empresa Telecom Personal SA.-_____________________________________
_____ La ley de Defensa del Consumidor crea un microsistema tendiente a
proteger a la parte ms dbil de la relacin de consumo. Con la reforma constitucional del ao 1994, se incorpora el art. 42 que establece Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, a una informacin adecuada y veraz, a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno otorgando as,
jerarqua constitucional al principio protectorio del usuario o consumidor ( LL
1999-B-271 y ss).

El art. 43, 2 prrafo CN, reconoce legitimacin para deducir ac-

ciones que hagan, a los derechos que protegen a usuarios y consumidores, a

cualquier afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propenden a
esos fines, registradas conforme a la ley. Una norma similar contiene el art. 52
de la Ley 24.240, en cuanto faculta a los consumidores y usuarios a iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados.-____
_____ En los presentes autos el actor interpone demanda en contra de Telecom Personal SA a fin de que se le restituyan los importes indebidamente percibidos por la accionada, con mas sus intereses, y se le aplique una multa civil
en los trminos del art. 52 bis LDC.-_________________________________
_____ Para fundar tal pretensin manifiesta que en las facturas cuyo vencimiento operaba en fechas 31/10/13, 2/12/13 y 30/12/13 (fs. 2/7) la demandada
procedi a facturar indebidamente servicios que jams haba contratado.-____

_____ En su contestacin, la demandada, manifiesta que alguno de los rubros

reclamados son improcedentes ya que corresponden a cargos por cambio de
mercadeo y excedentes de consumos del plan, ajenos a las suscripciones que
reclama en la presente demanda. Posteriormente reconoce haber realizado
otras facturaciones, pero manifiesta que las mismas fueron hechas por por
cuenta y orden de diferentes proveedores de otros servicios y dice que
luego de asesorar a la actora en sendas ocasiones, dio curso a la solicitud solicitando la baja a los proveedores en su nombre.-_____________________
_____ En primer lugar resulta oportuno recordar, que el principio de buena fe
rige todas las relaciones contractuales y es uno de los pilares fundamentales
sobre los que deben ser interpretados los hechos, acatos y comportamientos de
las partes.-______________________________________________________
_____ El art. 4 LDC consagra el deber de informacin que alude a una conducta impuesta a alguien a fin de que aclare a otra persona relacionada o que
puede relacionarse con l aspectos que conoce y que disminuyen o pueden disminuir la capacidad de discernimiento o de previsin del otro si dichos datos
no se suministran (Lorenzetti, Consumidores, Rubinzal Culzoni Editores, ao 2009, pag. 205 ). Nuestra
Constitucin Nacional, en su art. 42, establece que los consumidores y usuarios tienen derecho a una informacin adecuada y veraz. Este deber de informacin es fundamental en todas las etapas de la negociacin, desde los preliminares hasta la extincin del contrato.-______________________________
_____ El fundamento del derecho (deber) de informacin est dado por la desigualdad que presupone que una de las partes se halle informada y la otra
desinformada. Esta desigualdad se hace mas notoria en temas vinculados con
la tecnologa donde los avances se producen de una manera vertiginosa y a
una velocidad mucho mayor que la capacidad de aprendizaje y manejo que tiene una persona comn, no especializada. La transformacin de la informacin de necesidad social a deber jurdico es consecuencia de la evolucin de
la comercializacin en masa y el desarrollo de nuevas tecnologas, en tanto la
masificacin presupone que el poder de negociacin se ha concentrado en
una sola de las partes de la relacin negocial y el desarrollo tecnolgico implica el conocimiento especializado se centraliza en cabeza del proveedor,
evidencindose ante tales supuestos la situacin de desigualdad en la que se

halla el consumidor (argto. doct. Stiglitz, Rubn El deber de informacin y los vicios del consentimiento
publicado en LA LEY 2005-C, 1444).-__________________________________________

_____ An suponiendo que (como dice la accionada) el cliente pudiera dar de

baja y de alta libremente esas suscripciones, en muchos casos la relacin con
las empresas prestadoras de esos servicios comienza con la recepcin (por parte del consumidor) de un mensaje de texto en su telfono celular y la contratacin se concreta cuando comete el error de abrirlo. A partir de ah, dicha
empresa comienza a prestar su supuesto servicio y Telecom Personal SA comienza a facturrselo a su cliente.-___________________________________
_____ Como puede advertirse, Telecom Personal SA estara cumpliendo una
doble funcin; por un lado, prestadora del servicio de telefona; por otro
cobradora de servicios prestados por otras empresas.-__________________
_____ Frente a esto y teniendo en cuenta la importancia del deber de informacin sealado, me pregunto;
-

Dnde o en que momento, la demandada le inform al accio-

nante que, conjuntamente con los servicios que ella presta, poda facturar servicios por cuenta y orden de otras empresas?
-

Dnde o en que momento, el actor autoriz a la demandada a

que le facture servicios prestados por otras empresas?

_____ En la audiencia de fs. 57 la demandada solicit que se cite como terceros a TEL INFOR e INTER TRON ya que seran las supuestas empresas prestadoras de los servicios facturados; pero posteriormente desiste de tal pretensin (fs. 87) y solicita se oficie a las mismas pidiendo informes. La nica que
contest (fs. 110) fue TELEINFOR SA y si bien manifiesta que la actora enviado mensaje para darse de de alta a la suscripcin del servicio CLUBTV
dicha informacin no brinda respuesta a ninguno de los interrogantes formulados precedentemente.-________________________________________
_____ Los consumidores o usuario son considerados la parte dbil de la relacin de consumo y es por ello que la ley busca articular una serie de medidas
tendientes a establecer un cierto equilibrio. Con ese fin, el art. 53 LDC expresamente establece Los proveedores debern aportar al proceso todos los

elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las caractersticas

del bien o servicio, prestando la colaboracin necesaria para el esclarecimiento de la cuestin debatida en el juicio. De la lectura del mismo se desprende que, ante cualquier conflicto que se presente entre consumidores o
usuarios y proveedores, estos ltimos deben asumir un papel especialmente
activo a la hora de producir la prueba.-_______________________________
_____ Est claro que la accionada, como parte fuerte de la relacin de consumo, se encontraba en mejores condiciones profesionales, tcnicas y fcticas
para probar si el actor efectivamente contrat esos servicios y por que medio,
cosa que no hizo.-________________________________________________
_____ Adems de informar y requerir el consentimiento del consumidor
para incorporar en su facturacin rubros por servicios prestados por terceras
empresas, lo menos que se le puede pedir a una empresa como la demandada
es constatar que los servicios que incorpora en su factura hayan sido efectivamente contratados por su cliente.-___________________________________
_____ De esta manera, entiendo que Telecom Personal SA incumpli con su
deber de brindar al consumidor una informacin adecuada, clara, veraz y suficiente, vulnerando de esa manera el derecho a la proteccin de sus intereses
econmicos consagrado por el art. 42 CN, por lo que el reclamo formulado resulta procedente.-________________________________________________
_____ As las cosas, considero que resulta ajustado a derecho condenar a la
demandada a restituir al accionante los cargos incorporados en las facturas
agregadas a fs. 2/7 por suscripciones a servicios prestados por otras empresas,
mas IVA. Al monto que resulte de la planilla que deber formularse oportunamente, se le adicionar un inters del 30% anual desde la fecha de facturacin
hasta su efectivo pago.-____________________________________________
_____ c) Otro de los reclamos formulados por la actora es que se condene a la
demandada a abonar una suma en concepto de dao punitivo.-____________
_____ El art. 52 bis LDC dispone Dao Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia
del damnificado, el juez podr aplicar una multa civil a favor del consumidor,
la que se graduar en funcin de la gravedad del hecho y dems circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspon-

dan . -_______________________________________________________
_____ c.1) Antes de analizar la procedencia o no de este rubro, es preciso
atender al planteo de inconstitucionalidad deducido por la demandada. La
misma sostiene que la figura normada por el art. 52 bis LDC viola el principio
constitucional de reserva y los derechos constitucionales de defensa en juicio
y debido proceso.-________________________________________________
_____ Sabido es que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma de
jerarqua legal es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado ltima ratio del orden jurdico (CSJN, Fallos 260:153; 264; 286:76; 228:325) y constituye la mas delicada de las funciones susceptibles de encomendar a un tribunal
de justicia (CSJN Fallos 260:153).-_______________________________________
_____ El dao punitivo ha sido definido como la "sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la vctima de ciertos ilcitos, que se suman a las
indemnizaciones por daos realmente experimentados por el damnificado,
que estn destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir
hechos similares en el futuro" (Pizarro, Ramn D., "Derecho de Daos", 2 parte, La Rocca Buenos Aires, 1993, pg. 291 y ss.).-________________________________________________

_____ El articulo antes citado dice que el juez podr aplicar una multa
civil ... y posteriormente establece que esa multa civil se graduar en funcin de la gravedad del hecho y dems circunstancias del caso. Como puede
advertirse, los trminos utilizados son muy genrico, muy amplios, y no fijan
pautas precisas para determinar cuando corresponde fijar esa multa ni como
graduarla. De esta manera se estara dejando librada a la discrecionalidad
del juez tanto la aplicacin como la cuantificacin de la misma.-___________
_____ Tanto la doctrina como la jurisprudencia critican la redaccin del art.
52 bis LDC y sostienen que, para la aplicacin de este instituto, debe recurrirse a la prudencia de los magistrados para suplir y corregir las serias omisiones y defectos que presenta. Esta doctrina sostiene que no basta con el mero
incumplimiento de las obligaciones (legales o contractuales) a cargo del proveedor, sino que hace falta algo ms: el elemento subjetivo que consistira en
un menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva y que se traduce en
dolo o culpa grave. (LORENZETTI, Ricardo A., "Consumidores", edit. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p.

563 y ss.; LPEZ HERRERA, Edgardo, "Los Daos Punitivos", edit. Abeledo Perrot, Bs. As., 2011, pg. 376 y ss.; TRIGO REPRESAS, Flix A., "Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daos en le Ley 26361", L. L.
26/11/2009).-_______________________________________________________

_____ A la hora de analizar la constitucionalidad de este instituto, resulta de

fundamental importancia tener en cuenta que el mismo tiene un doble contenido, sancionador y disuasivo y que si bien se da en el mbito del derecho privado, tiene un fuerte contenido pblico derivado del reconocimiento que hace
nuestra constitucin del derecho de los consumidores.-___________________
_____ Si bien en las relaciones privadas rige bsicamente el principio de autonoma de la voluntad, hay casos (como en las relaciones de consumo) donde
las partes no se encuentran en un pie de igualdad, no tiene el mismo poder de
negociacin y terminan siendo victima de situaciones abusivas. Para evitar
esos abusos es que se han previsto sanciones que pueden aplicarse a alguna de
las partes, pero desde los presupuestos civiles de responsabilidad.-_________
_____ Est claro que en materia de defensa del consumidor existe un inters
publico y si bien la reparacin civil hace al inters privado del damnificado
ello no alcanza para preservar el primero.-_____________________________
_____ El carcter sancionatorio y preventivo (propio del dao punitivo), no es
exclusivo del derecho penal ya que tienden a castigar a aquellos que violan
una norma civil. En este sentido, el profesor Felix Trigo Represas advierte que
las penas privadas no resultan ajenas a nuestro ordenamiento, en el cual pueden apreciarse institutos jurdicos de similares caractersticas, entre los que
cita las asteintes del art. 666 bis CC, los intereses punitorios o sancionatorios
que resultan aplicables en materia contractual y los castigos pecuniarios previstos por el CPCN para los casos de temeridad y malicia procesal, puntualizando que en este ltimo caso, la ley expresamente prev que la multa impuesta ser fijada a favor de la contraparte.-_______________________________
_____ As las cosas, y sin dejar de reconocer que se trata de un tema respecto
del cual hay posturas ms que dismiles, adhiero a las que sostienen que el instituto del dao punitivo, constituye un desarrollo acorde a lo dispuesto por el
art. 42 de nuestra Constitucin Nacional.-_____________________________

_____ c.2) Adentrndonos ya en el caso concreto, y a fin de contextualizar la

situacin, resulta oportuno recordar que en nuestro pas, el servicio de telefona celular esta en manos de cuatro empresas que forman un mercado verdaderamente oligopolio. De esas empresas, Telecom Personal SA, es una de las
dos ms grande, tanto por amplitud de su red, como por el nmero de clientes
que superan los 15.000.000. Este ltimo dato ya resulta suficiente para darnos
cuenta de la posicin absolutamente asimtrica en que se encuentra un consumidor frente a este verdadero gigante.-______________________________
_____ Pese a la defectuosa redaccin del art. 42 bis LDC, de manera casi unnime se ha entendido que el daos punitivos slo proceden en supuestos de
particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o
por la obtencin de enriquecimientos indebidos derivados del ilcito o, en casos excepcionales, por un abuso de posicin de poder, particularmente cuando
ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia
colectiva" (Pizarro, Ramn. D. Stiglitz, Rubn S. "Reformas a la ley del consumidor". L. L. 16-03-2009. L. L.
2009-B, 949).-______________________________________________________

_____ Analizando las constancias de autos a la luz los parmetros sealados

tenemos;
-

que la demandada incluy en su facturacin, cargos por cuenta y

orden de terceras empresas sin habrselo informado consumidor y sin

contar con una autorizacin expresa del mismo. Tal actitud, tranquilamente podra ser vista como un abuso de posicin de poder
-

seguramente, la demandada, recibe algn tipo de retribucin por

incluir en su facturacin cargos por servicios prestados por otras empresas. De esta manera estara obteniendo un enriquecimiento que podra ser considerado indebido por no contar con la autorizacin del
consumidor.
_____ Otro elemento a tener en cuenta es la conducta empresarial de la accionada. En tal sentido, del informe remitido por la mesa distribuidora de expedientes (fs. 45/49) surge que, desde el mes de julio/08 al mes de agosto/14, se
interpusieron 95 demandas por defensa del Consumidor en contra de Telecom
Personal SA. Por su parte, del informe agregado a fs. 105 se desprende que,

entre los aos 2011 y 2014 la Secretara de Defensa del Consumidor le aplic
mas de treinta multas por una suma superior al $1.500.000.-______________
_____ As las cosas, entiendo que la conducta desplegada por la accionada resulta reprochable y encuadra en los parmetros establecidos por la doctrina y
la jurisprudencia para la aplicacin de este instituto.-____________________
_____ El art. 52 bis LDC establece que esta multa civil se graduar en
funcin de la gravedad del hecho y dems circunstancias del caso independientemente de otras indemnizaciones que correspondan .-_____________
_____ Adems de lo dispuesto por el citado artculo, a la hora de cuantificar
esta multa civil, resulta trascendente tener en cuenta la finalidad perseguida
con este instituto. El dao punitivo tiene un objetivo sancionador, pero tambin disuasivo ya que, a travs del mismo, se busca evitar que los proveedores (abusando de su posicin) sigua repitiendo ciertas conductas daosas.-___
_____ En muchos casos, por ignorancia (informacin deficiente), por falta de
medios, por falta de tiempo o por lo insignificante del perjuicio, el consumidor NO reacciona frente a la violacin de sus derechos. Esto es conocido por
el proveedor inescrupuloso que aprovecha tal situacin para seguir repitiendo
y extendiendo su conducta a ms consumidores especulando con que, en el
peor de los casos (ante un reclamo), podr resolver el problema reparando
solamente el perjuicio causado en ese caso puntual.-_____________________
_____ En casos como el presente, la gravedad del hecho no se dimensiona
mirando solamente el perjuicio causado al accionante, sino multiplicando el
mismo por los millones de clientes de la demandada.-____________________
_____ Haciendo un simple calculo matemtico podemos ver que, si la demandada realizara este tipo de facturaciones solo al 10% de sus clientes
(1.500.000) y por cada facturacin, esas otras empresas, le abonaran $1 mensual, Telecom Personal SA estara obteniendo un enriquecimiento indebido
de $1.500.000 mensuales.-_________________________________________
_____ En base a lo antes dicho, entiendo justo y razonable condenar a la demandada a abonar la suma de $200.000 en concepto de dao punitivo, monto
que, si bien espero resulte suficiente para desalentar futuros comportamientos
similares, seguramente no afectar el equilibrio econmico de la empresa ni

producir su quebranto.-___________________________________________
_____ A la suma antes sealada se le adicionar un inters del 30% anual desde la fecha de notificacin de la presente hasta su efectivo pago.-__________
_____ c) Las costas estarn a cargo de las demandadas en base al principio objetivo de la derrota (art. 67 CPCC).-______________________________________
_____ Por ello;
___________________________ FALLO: ___________________________
_____ I) HACIENDO LUGAR PARACIALMENTE a la demanda interpuesta y, en consecuencia, CONDENANDO a la demandada Telecom Personal SA a restituir a la actora, Sra. Marton Jimena los cargos incorporados en
las facturas agregadas a fs. 2/7 por suscripciones a servicios prestados por
otras empresas, mas IVA. Al monto que resulte de la planilla que deber practicarse oportunamente, se le adicionar un inters del 30% anual desde la fecha de facturacin hasta su efectivo pago.-____________________________
_____ II) CONDENANDO a la demandada a abonar a la actora la suma de

$200.000 (doscientos mil) en concepto de DAO PUNITIVO, con mas los intereses que se calcularan de la forma establecida en los considerandos.-_______
_____ III) IMPONIENDO las costas del presente proceso a la demandada
perdidosa.-______________________________________________________
_____ IV) RESERVANDO la regulacin de los honorarios profesionales
para la oportunidad pertinente.- _____________________________________
_____ V) MANDANDO se copie, registre y notifique.-__________________