El juicio de antijuricidad

y el grado de afectacin
de bienes jurdicos

El autor desarrolla el contenido de la antijuridicidad entendida como elemento constitutivo del delito y separndola del estudio del injusto penal. De este modo, establece criterios de valoracin del grado de antijuridicidad partiendo de la base del tipo
de afectacin a bienes jurdicos y la necesidad de determinacin de los efectos concretos derivados de una conducta tpica. Finalmente, considera que es exigible la
realizacin de un juicio de antijuridicidad para identificar si la conducta ha sido formal y materialmente antijurdica.

MARCO NORMATIVO
Cdigo Penal: art. VII.

I. Introduccin
Hablar de antijuridicidad implica entrar en
un debate que desde mi punto de vista ha sido
dejado de lado, tal vez y hasta olvidado. Sin
embargo, no porque no exista nada ms que
decir sobre ella, sino porque los esfuerzos se
han empezado a centrar en el estudio de las
causas de justificacin que, ciertamente, son
ms llamativas para el operador jurdico.
La relegacin de la antijuricidad a una mera
comprobacin de la existencia de causas
de justificacin se debe a la fuerza con que
ingres y con la que se mantiene la teora del
injusto. Sin nimo de reparar en la idoneidad
de esta postura, su aceptacin no implica la
imposibilidad de revaluar el contenido de la
antijuridicidad y dotarle de nuevos elementos valorativos que puedan servir de filtros

frente a la conducta tpica y de facilitadores

de la identificacin de los daos realizados
sobre bienes jurdicos.
Por estos motivos, expongo una serie de
apreciaciones respecto a la fundamentacin
actual de la antijuridicidad en una primera
parte que permita al lector ingresar, de modo
ms o menos abrupto por motivos de espacio, a una posibilidad de valoracin propia
de la antijuridicidad como juicio de valor.
Desde luego, el lector encontrar utilidad en
lo expuesto.
II. Acerca de la antijuridicidad
El destacado penalista espaol, Muoz
Conde, sostiene que el trmino antijuridicidad expresa la contradiccin entre la accin
realizada y las exigencias del ordenamiento
jurdico. A diferencia de lo que sucede con
otras categoras de la teora del delito, la antijuridicidad no es un concepto especfico del
Derecho Penal sino un concepto unitario,

Abogado investigador del rea Penal y Procesal Penal de Gaceta Jurdica. Estudiante de la Maestra en Derecho
Penal en la Pontificia Universidad Catlica del Per.

155

Tema relevante

Branko Slavko YVANCOVICH VSQUEZ*

GACETA

PENAL

N 70 ABRIL 2015

vlido para todo ordenamiento jurdico, aunque tenga consecuencias distintas en cada
rama del mismo1.
Esta nueva concepcin descarta por completo la postura sostenida por Mayer sobre
el contenido cultural que prevn las normas
que han sido reconocidas por el Estado. Para
ese entonces, exista una fuerte confusin
entre el contenido tico de una norma con
su naturaleza jurdica, llegndose a incorporar en ella aspectos extrajurdicos como
las costumbres, los sentimientos patrios, las
religiones, etc.2.
En la actualidad, la antijuridicidad en s
misma se ve reducida al estudio de las causas
de justificacin, y en el plano judicial, a su
existencia. Esto se debera al estudio especfico del injusto penal en lugar del contenido
mismo de la antijuridicidad y la afectacin
de bienes jurdicos.
La naturaleza de la antijuridicidad encuentra
un constante enfrentamiento con el concepto
de injusto penal3. Diferenciarlos supone una
labor muy importante si quiere evitarse arbitrariedades en la valoracin de una conducta
penalmente relevante. No diferenciar la antijuridicidad del injusto implicara apartarse

1
2

del ordenamiento penal nacional; por ejemplo, considerar que ambas constituyen un
mismo elemento supondra inobservar los
efectos que producen el error de tipo en la
conducta (que genera una ausencia de tipicidad) y el error de prohibicin en la conducta tpica (que deriva en la imposibilidad
de tener conocimiento de la antijuridicidad
del hecho).
Sin embargo, debe tenerse presente que la
antijuridicidad no solo esta destinada a fundamentar la existencia de la naturaleza lesiva
de una conducta, sino que tambin estudia
especialmente las causas de justificacin.
Tal como est conceptualizada la teora de
la antijuridicidad, en relacin con la teora
del tipo, ella se convierte en una teora de
la juridicidad; ms precisamente, de aquellas circunstancias de hecho que, no obstante
cumplir un tipo en el caso particular, no son
antijurdicas y por ello carecen de relevancia
penal4, seala Donna.
Desde una de sus concepciones primigenias
fundamentadas en el finalismo originario,
Welzel sostuvo que la antijuridicidad es
siempre la desaprobacin de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es
injusto de la accin referida al autor, es un

MUOZ CONDE, Francisco. Teora general del delito. 2 edicin, Temis, Santa Fe de Bogot, 1999, p. 65.
Esta nueva concepcin descarta por completo la postura sostenida por Mayer sobre el contenido cultural que
prevn las normas que han sido reconocidas por el Estado. Para ese entonces, exista una fuerte confusin entre
el contenido tico de una norma con su naturaleza jurdica, llegndose a incorporar en ella aspectos netamente
sociales como las costumbres, los sentimientos patrios, las religiones, etc.. (CASTELLANOS TENA, Francisco. Lineamientos elementales de Derecho Penal. 18 edicin, Porra, Mxico, 1977, p. 177).
Al respecto, Roxin: El resultado decisivo de la concepcin poltico-criminal de injusto por la que abogo consiste en que nos acaba llevando a la teora de la imputacin objetiva, que es hoy un elemento fundamental de la
teora general jurdico-penal. Si se contempla la proteccin subsidiaria de bienes jurdicos como la funcin del
Derecho Penal derivada de los fundamentos de la Constitucin y uno se pregunta cmo el ordenamiento jurdico puede garantizar dicha proteccin, solo cabe aqu una nica respuesta: para cumplir la misin de proteger
los bienes jurdico penalmente protegidos debe prohibirse la creacin de riesgos no permitidos para tales bienes
e imputar al autor de la accin tpica la realizacin de tales riesgos en un resultado lesivo para un bien jurdico
(ROXIN, Claus. El nuevo desarrollo de la dogmtica jurdico-penal en Alemania, Barcelona, 2012, p. 6. Disponible en: <www.indret.com>).
DONNA, Edgardo Alberto. Teora del delito y de la pena. Tomo II, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 121.

156

DERECHO PENAL PARTE GENERAL

injusto personal5. Si bien esta diferenciacin, oportuna y en su medida clarificadora,

permiti individualizar estos elementos, considero que fue Roxin quien logra resolver
esta tarea de manera exitosa. El profesor de
Mnich presenta en su manual una diferencia clara del contenido de la antijuridicidad
y del injusto:
Los conceptos sistemticos penales
de la antijuridicidad y del injusto
se distinguen en que la antijuridicidad
designa una propiedad de la accin
tpica, a saber, su contradiccin con
las prohibiciones y mandatos del Derecho Penal, mientras que por injusto se
entiende la propia accin tpica, y antijurdica, o sea el objeto de valoracin
de la antijuridicidad junto con su predicado de valor. As pues, en el concepto
del injusto se renen las tres categoras
delictivas de la accin, tipicidad y antijuridicidad6.
En consecuencia, la antijuridicidad no es
ms que la cualidad propia de una conducta desvinculada del Derecho y destinada
a conjurar un mal contra algn aspecto del
ordenamiento jurdico. Sin embargo, dicha
conducta antijurdica encierra ms contenido
en s mismo que la sola desvinculacin al
Derecho.
III. Antijuridicidad formal y antijuridicidad material
Si partimos de la idea de que el ordenamiento
jurdico ha sido estructurado como un medio
al servicio de la vida en sociedad, resulta

5
6
7

Comentario relevante
del autor
Una conducta lesiva solo ser jurdicamente relevante de modo formal cuando atente contra una norma propia del orden legal; luego,
esta ser materialmente antijurdica cuando dicha lesin afecte
especialmente a una disposicin
prevista en una de las ramas del
Derecho.
entendible que tanto los preceptos legales
como las normas que de ella se deriven estn
en consonancia con la realidad social sobre
la que surtirn efectos. No obstante, es tarea
tambin del legislador prever la existencia
de conductas generadas dentro de la misma
sociedad con capacidad de atentar contra el
orden jurdico. Estas conductas son reconocidas como antijurdicas.
Esto se debe a que la antijuridicidad expresa
que un determinado comportamiento est en
contradiccin con la totalidad del ordenamiento jurdico7; capaz de activar los recursos legales del Estado previstos para hacer
frente a esa lesin al orden legal y restablecer
la convivencia social.
Sin embargo, que un acto sea antijurdico no
implica per se una intervencin de todo el
ordenamiento jurdico para hacerle frente a
esa lesin. As, por ejemplo, los medios legales de proteccin de la estabilidad financiera

WELZEL, Hans. Derecho Penal alemn. Parte General. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1970,
p. 92.
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, p. 557.
DANNECKER, Gerhard. La configuracin de las causas de justificacin y exculpacin en el Derecho Penal
comunitario. En: Revista Penal N 3, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 13.

157

GACETA

PENAL

N 70 ABRIL 2015

no se activarn frente a una nulidad de acto

jurdico; asimismo, el Derecho Tributario
no buscar intervenir en un proceso de restructuracin patrimonial propio del sistema
concursal.
Esto se debe a que si bien desde un aspecto
formal (es decir, como cualidad de generar
una afectacin) una conducta que contrare
una norma afecta a todo el ordenamiento
jurdico; desde un aspecto material (es decir,
la cualidad de producir afectacin jurdica
especfica) no todo el ordenamiento jurdico muestra igual inters en atender o hacer
frente a esa lesin.
Muoz Conde resalta la relacin existente
entre la accin y el orden jurdico y entre la
accin y el bien jurdico:

A la simple contradiccin entre una

accin y el ordenamiento jurdico se le
llama antijuridicidad formal. La antijuridicidad no se agota, sin embargo, en
esta relacin de oposicin entre accin
y norma, sino que tiene tambin un contenido material reflejado en la ofensa al
bien jurdico que la norma quiere proteger. Se habla en este caso de antijuridicidad material8.

La antijuridicidad de una conducta, conforme a Jescheck/Weigend9, se presenta a

travs de su contrariedad a una norma jurdica, en aquel escenario donde se infringe
un deber de accin u omisin regulado en
un precepto legal especfico. Este escenario,
es denominado antijuridicidad formal pues
solo es tenida en cuenta la contradiccin de
la accin con el mandato normativo.

8
9

En la misma lnea, continan Jescheck/Weigend10, la antijuridicidad material es definida dentro del Derecho Penal por el inters
protector preponderante del Estado: el bien
jurdico. En consecuencia, una conducta ser
antijurdica material y penalmente cuando
se atiende al menoscabo del bien jurdico
protegido por la norma correspondiente;
siendo una caracterstica nica de la legislacin penal aquella que permite apreciar
los motivos por los cuales el legislador ha
sometido a pena un comportamiento determinado de modo que el aspecto material
de al antijuridicidad permite indagar si ese
hecho concreto es comprendido por el legislador desde tales consideraciones.
En resumen, tenemos que una conducta lesiva
solo ser jurdicamente relevante de modo
formal cuando atente contra una norma propia del orden legal; luego, esta ser materialmente antijurdica cuando dicha lesin afecte
especialmente a una disposicin prevista en
una de las ramas del Derecho; de modo que
para el caso del Derecho Penal solamente
tendr inters aquellas que lesionen bienes
jurdicos penalmente protegido.
Por lo dicho, es necesario analizar las formas
de afectacin de un bien jurdico de manera
tal que se permita identificar su antijuridicidad concreta y proceder a una mejor determinacin de la pena aplicable.
IV. Antijuridicidad y bien jurdico
Luego de haber repasado la diferencia entre
antijuridicidad formal y antijuridicidad material puede apreciarse su distinta naturaleza, la

MUOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., p. 66.

JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Derecho Penal. Parte General. Volumen I, Instituto Pacfico, Lima, 2014, p. 345.
10 Ibdem, p. 346.

158

DERECHO PENAL PARTE GENERAL

primera ms genrica y la ltima ms especfica. De este modo, concretamente tenemos

que una accin antijurdica es formalmente
antijurdica en la medida en que contraviene
una prohibicin o mandato legal11; es decir,
son aquellas conductas que en s mismas
afectan la generalidad del orden jurdico12, de
modo tal que sern materialmente antijurdicas cuando estas constituyan una lesin de
bienes jurdicos socialmente nociva y que no
se puede combatir suficientemente con medios
extrapenales13. En consecuencia, sostiene
Castellanos Tena, la antijuricidad radica en
la violacin del valor o bien protegido a que
se contrae el tipo penal respectivo14.
La relevancia de la conducta realizada es
crucial, debido a que la teora de la antijuridicidad, y en esto hay unanimidad de
opiniones, no se refiere a la persona, esto
es al autor, sino que se est en el mbito del
hecho, y de un juicio de valor, obviamente
negativo sobre l15.
En concordancia con lo expresado por
Roxin16, Mir Puig tambin hace referencia

a la exclusividad del Derecho Penal de atender determinados tipos de conductas antijurdicas siempre que impliquen una lesin o
puesta en peligro no justificable de un bien
jurdico:

Lo nico que ha de querer evitar un

Derecho Penal liberal son lesiones o
puestas en peligro de tales bienes imputables a conductas no justificadas. Esto
es lo nico indeseable por aquel Derecho
Penal: lo nico penalmente antijurdico,
contrario a los objetivos del Derecho
Penal. La sustancia de lo injusto penal.
Esta antijuridicidad material contiene la
razn necesaria de la prohibicin penal,
aquello que tiene el hecho que lo hace
prohibible por el Derecho Penal17.

Ahora bien, considero que la lesin o puesta

en peligro no entraan un desvalor penalmente relevante per se para todos los casos o,
incluso en casos similares. Por ello es importante establecer cmo es que una conducta
antijurdica ha afectado un bien jurdico y la
forma en que lo ha hecho.

11 ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 195.

12 Dez Ripolls hace especial referencia a esta cualidad de determinadas conductas de ser antijurdicas para todo
el ordenamiento jurdico, pero que surten efectos especialmente para un determinado sector: La antijuricidad
general, procedente de la filosofa del Derecho, de los principios generales de este y de la teora jurdica en general es el presupuesto necesario, pero no suficiente, de las antijuricidades especficas, propias de cada sector jurdico. Ello hace que, si bien la presencia de una de esas antijuridicidades especficas expresa simultneamente la
concurrencia previa de una antijuricidad general, la exclusin de una de aquellas no significa que desaparezca
esta (DEZ RIPOLLS, Jos Luis. La categora de antijuricidad en Derecho Penal. En: Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, Tomo XVIV, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p. 720).
13 ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 195.
14 CASTELLANOS TENA, Francisco. Ob. cit., p. 176.
15 DONNA, Edgardo Alberto. Ob. cit., p 125.
16 El profesor alemn, adems, explaya el contenido de la funcin del bien jurdico: La misin del Derecho Penal
est en asegurar a sus ciudadanos una convivencia libre y pacfica, garantizando todos los derechos establecidos jurdico-constitucionalmente. Si esta misin es denominada, a modo de sntesis, proteccin de bienes jurdicos, por bienes jurdicos han de entenderse todas las circunstancias y finalidades que son necesarias para el libre
desarrollo del individuo, la realizacin de sus derechos fundamentales y el funcionamiento de un sistema estatal
edificado sobre esa finalidad (ROXIN, Claus. El concepto de bien jurdico como instrumento de crtica legislativa sometido a examen. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 310).
17 MIR PUIG, Santiago. Valoraciones, normas y antijuridicidad penal. En: Revista electrnica de Ciencia Penal
y Criminologa, p. 16. Disponible en: <http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-02.pdf>.

159

GACETA

PENAL

N 70 ABRIL 2015

As por ejemplo, en una tentativa de homicidio no debe existir una misma valoracin
cuando las circunstancias deriven en resultados distintos: quien dispara y yerra el tiro
no puede tener el mismo grado de antijuridicidad que quien dispara con intencin homicida y lesiona nicamente el hombro. En el
primer caso existe solamente una puesta en
peligro del bien jurdico vida; por su parte,
en el segundo existe una puesta en peligro
del bien jurdico vida ms una lesin del bien
jurdico integridad fsica.
En el ltimo escenario, bajo ningn aspecto
se hace referencia a una doble sancin por la
lesin de dos bienes jurdicos subsumible
uno con respecto al otro; sino en demostrar
que la antijuridicidad que determina la forma
de afectacin de un bien jurdico deriva
del anlisis del desvalor de la accin y del
resultado, adems del grado de lesividad que
posee una conducta tpica. En tal sentido,
mientras que el resultado tpico previsto en
un tipo penal solamente se centrar en el producto final de la conducta tpica (es decir, en
la muerte, en la sustraccin, etc.), su desvalor
proviene/debera provenir del conjunto de
actos que permitieron generar ese resultado
final tpico (violencia, amenaza, privacin de
libertad, etc.).
Esto significa que la forma de afectacin de
bienes jurdicos ser distinta incluso en delitos consumados, pues, si bien en el ejemplo
anterior de tentativa de homicidio existe una
afectacin a dos bienes jurdicos (integridad fsica subsumida en la vida humana);
un homicidio tendr distintas valoraciones
dependiendo de los medios comisivos que
agravan la responsabilidad penal pero no
por el hecho de haberse consumado el hecho
tpico previsto en la norma penal, sino porque los medios utilizados en si mismos acarrean una mayor afectacin previa de otros
bienes jurdicos (por ejemplo, las agravantes
del 108).

160

Esta forma de analizar el desvalor de la

accin y del resultado puede encontrarse,
por ejemplo, tambin en un delito de robo
en donde se sanciona un mismo resultado (la
sustraccin de un bien total o parcialmente
ajeno) en la medida que se toma en consideracin los medios (violencia contra la persona o amenaza de un peligro inminente para
la vida o integridad) mediante los cuales se
pueden atentar contra bienes jurdicos.
Estos ejemplos demuestran que nuestro ordenamiento jurdico-penal permite la posibilidad de valorar el grado de lesin que gener
una conducta antijurdica; de modo que este
juicio debe ser realizado para establecer la
forma en que un bien o bienes jurdicos fueron afectados. Esto se traduce en la puesta en
peligro y la lesin de bienes jurdicos, a lo que
debo agregar la posibilidad de realizacin de
actos con capacidad de anulacin de tales.
Por este motivo, no puede considerarse que
exista igual grado de antijuridicidad por
el simple hecho de cometer una conducta
tpica. Como se ha dicho, el grado de antijuridicidad en una tentativa de homicidio no
ser el mismo en el caso de quien dispara al
pecho de la vctima que sobrevive, que el de
aquel que yerra el disparo. En el primer caso
concurre tanto una puesta en peligro al bien
jurdico vida como una lesin a la integridad
fsica; en el segundo, nicamente es posible
apreciar una puesta en peligro de la vida,
por lo que el primer caso presenta un mayor
grado de antijuridicidad.

1. Puesta en peligro de bienes jurdicos

La puesta en peligro del bien jurdico implica
una latente amenaza de lesin no tolerable
por el Derecho Penal. En este tipo de afectacin de bienes jurdicos no se busca sancionar una lesin concreta pues el legislador
ha considerado idneo adelantar la barrera
de criminalizacin a conductas que, en s
mismas, presentan un grado de peligrosidad

DERECHO PENAL PARTE GENERAL

suficiente para alterar el normal desenvolvimiento de la sociedad no tolerable por penalmente. En consecuencia, constituyen puesta
en peligro ms nunca lesin.
Muoz conde sostiene que existen dos elementos necesarios para determinar si la conducta tpica gener un a puesta en peligro de
bienes jurdicos penalmente relevante:

Para establecer si la accin realizada era

peligrosa para un bien jurdico, es decir,
si era probable que se produjera su lesin,
es preciso que el juzgador conozca la
situacin de hecho en la que se realiza
la accin que est enjuiciando (conocimiento ontolgico) y sepa adems las
leyes de la naturaleza y las reglas de la
experiencia por las que se puede deducir
que esa accin realizada en esa forma y
circunstancias, pueda producir generalmente la lesin de un bien jurdico (conocimiento nomolgico)18.

El conocimiento ontolgico sirve como una

primera garanta debido a que permite dejar
de lado la simple valoracin tpica (objetiva
y subjetiva) para entrar en el anlisis de las
caractersticas especficas del caso concreto;
de modo tal que la puesta en peligro no sea
un mero cumplimiento de todos los elementos del tipo, sino que aterrice a un plano ms
real, valorativo.
Por su parte, el conocimiento nomolgico vincula esa primera valoracin (ontolgica) a lo
previsto por la norma jurdica. Sin embargo,
su funcin no es comprobar dicha conexin.
Tiene por tarea determinar si una conducta
generadora de riesgos ha traspasado el lmite
de lo permitido, de modo tal que pueda alterar
el normal ejercicio de un derecho.

Por ejemplo, en el delito de asociacin ilcita

(artculo 317 del Cdigo Penal), la antijuridicidad no recae en la constitucin en s
misma de un grupo criminal, sino que es la
existencia de un grupo as lo que pone en
peligro la tranquilidad pblica en tanto bien
jurdico protegido y, en consecuencia, traspasa los lmites del derecho de asociacin.
Asimismo, se presenta en algunos casos de
tentativa penalmente relevante.

2. Lesin de bienes jurdicos

La lesin de un bien jurdico que hace referencia a aquellas situaciones en las que se
afecta el ejercicio de un derecho o se infringe
el cumplimiento de un deber de una manera
penalmente relevante.
Muoz Conde19 sostiene que la lesin del
bien jurdico es un concepto normativo. De
modo que no se restringe a la destruccin o
dao de un objeto material, sino tambin las
ofensas inferidas a bienes jurdicos de tipo
ideal que no tienen sustrato material. As,
por ejemplo, el autor considera que no existe
diferencia entre es la destruccin de la vida
o de una cosa ajena en los delitos de homicidio y de daos, as como la ofensa al honor
en el delito de injurias sobre este punto,
diferimos. Finalmente concluye que normalmente, la forma consumada de los tipos
delictivos tiene una lesin del bien jurdico
protegido en dicho tipo.
Sin embargo, considero que con respecto al
bien jurdico vida en especial no es posible
admitir en puridad una lesin como tal
conforme a los trminos de Muoz Conde.
En principio, tengo presente que el bien jurdico es el vnculo entre el hecho tpico y el

18 MUOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., p. 67.

19 dem.

161

GACETA

PENAL

N 70 ABRIL 2015

derecho afectado. Es una ficcin, ciertamente

sobre la base de valores sociales dados, que
concilia la idea que un derecho en s mismo
no puede lesionarse con la posibilidad de
su afectacin. Por ejemplo, en el delito de
robo (188 del Cdigo Penal), la afectacin
del bien jurdico patrimonio materializada a
travs del apoderamiento mediante violencia
de un bien ajeno no implica, en lo absoluto,
que la vctima haya perdido su derecho patrimonial sobre el bien ni, mucho menos, su
derecho al patrimonio.

homicidio donde se anula por completo el

derecho a la vida.

Como en el ejemplo expuesto, en la gran

mayora de casos la afectacin de un bien
jurdico no implica en s misma la destruccin (en trminos de Muoz Conde) del
derecho al cual vincula. Sin embargo, esto
no ocurre cuando la afectacin es tan grave
que no solo lesiona el bien jurdico, sino que
alcanza al derecho mismo con el cual se vinculaba, impidiendo su ejercicio. Este escenario, considero, es mucho ms lesivo que
la sola puesta en peligro o la lesin, pues el
efecto natural es la imposibilidad de ejercer
un derecho, lo anula.

V. El juicio de antijuridicidad

3. Anulacin de bienes jurdicos

La anulacin de un bien jurdico es un tipo
de afectacin, considero que el ms gravoso
que existe, materializada a travs de la imposibilidad de ejercer un derecho. En estos
casos, la conducta tpica traspasa el lmite
de lo comprendido por el bien jurdico como
objeto vinculante con un derecho.
As, por ejemplo, los actos de violacin
sexual que por la fuerza ejercida terminan
inutilizando el rgano sexual de la vctima,
hacindolo impropio para llevar una vida
sexual normal y, de este modo, ejercer su
libertad sexual. Igualmente los casos de

20 ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 195.

162

Finalmente, dependiendo de la posibilidad

de regresar al estado anterior a la afectacin
generada por una conducta tpica, los efectos
anuladores de un bien jurdico pueden presentarse por un determinado lapso de tiempo
o de manera permanente. Es decir, existirn escenarios donde la consecuencia de una
conducta tpica sea una anulacin temporal
y, en otras, su anulacin permanente.

Es importante tener en cuenta un efecto producido por la conducta (objetiva y subjetivamente) tpica que permite someterla a un
anlisis jurdico: el indicio de antijuridicidad.
Esta cualidad es desarrollada por el profesor
muniqus, Claus Roxin, quien considera que
la tipicidad implica la valoracin de antijuridicidad realzada ex ante por el legislador:

La accin tpica ha de ser antijurdica,

o sea prohibida (). Por regla general
lo ser ya con la tipicidad, puesto que el
legislador solo incorporar una accin
a un tipo cuando la misma usualmente
deba estar prohibida. Pero ese indicio
puede ser contradicho, ya que una conducta tpica no es antijurdica si en el
caso concreto concurre una causa de justificacin20.

Esto se debe a que el sector mayoritario

de la doctrina acepta que la realizacin de
una conducta tpica constituye en s misma
un indicio de antijuridicidad. As tambin
Muoz Conde:
Normalmente la realizacin de un
hecho tpico genera la sospecha de que

DERECHO PENAL PARTE GENERAL

ese hecho es tambin antijurdico (funcin indiciaria de la tipicidad); pero esta

presuncin puede ser desvirtuada por la
concurrencia de una causa de justificacin excluyente de la antijuridicidad. Si
no concurre ninguna de estas causas, se
afirma la antijuridicidad y el siguiente
paso es, entonces, la constatacin de la
culpabilidad del autor de ese hecho tpico
y antijurdico21.
Sin embargo, el solo indicio de antijuridicidad no es suficiente para reconocerle dicha
caracterstica a una conducta tpica. Desde
mi punto de vista, esta debe ser sometida a
un juicio de valor que permita establecer si
1) existe antijuridicidad en la conducta y si
2) esta es de relevancia penal.
Esto nos indica que todo juicio de antijuridicidad debe analizar dos aspectos complementarios de la conducta tpica. En primer
lugar, es necesario concluir que la conducta
en s misma es contraria a derecho (antijuridicidad formal). Por otro lado, de considerarse
formalmente antijurdica, la tarea siguiente
deriva en saber si existe algn inters del
Derecho Penal de reprimirla, es decir, si la
conducta analizada es tambin antijurdica
materialmente.

1. Juicio de antijuridicidad formal

El primer anlisis, el juicio de antijuridicidad formal, tiene como tarea primordial
determinar si existe una valoracin positiva
de la antijuridicidad o una valoracin negativa en la conducta desplegada.
Existe una valoracin negativa de la antijuridicidad o valoracin de juridicidad
cuando la comisin de una conducta tpica
esta destinada a negar la antijuridicidad de

otra conducta cometida contra un bien jurdico propio o de tercero; siempre que se
acte al amparo de una norma legal y frente
a una necesidad racional de realizarla. Estos
casos generalmente se presentan por la existencia de una causa de justificacin ya que la
tipicidad del hecho cometido nunca pierde el
manto de legalidad.
Por su parte, existe una valoracin positiva
de la antijuridicidad cuando no se han presentado ningn tipo de circunstancia justificante que mantenga a la conducta tpica
dentro del marco de lo legalmente permitido.
Esto deriva en que el indicio de antijuridicidad se convierte en antijuridicidad formal,
pues se confirma la cualidad de ser contraria
a derecho.

2. Juicio de antijuridicidad material

Sin embargo, tal como hemos expuesto, la
sola antijuridicidad formal no es suficiente
para recurrir a la pena, se requiere determinar si es el Derecho Penal es la nica va
idnea para atender una conducta tpica formalmente antijurdica. Es decir, se requiere
analizar si existe antijuridicidad material en
ella.
Por lo tanto, luego de verificada la antijuridicidad formal de la conducta es necesario
saber si esta es de inters para el Derecho
Penal. Para ello, la tarea se centra en realizar
dos anlisis previamente:
Primero, la identificacin de los bienes jurdicos afectados por la conducta y cmo fue
esa afectacin (puesta en peligro, lesin o
anulacin). Identificar los bienes jurdicos es
trascendental para poder interpretar la afeccin realizada por la conducta (una interpretacin variar si el bien jurdico protegido es

21 MUOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., p. 65.

163

GACETA

PENAL

N 70 ABRIL 2015

la vida o si es la libertad de trnsito). Por su

parte, otra funcin de este anlisis es conocer
cmo resultaron afectados cada uno de los
bienes jurdicos.
Finalmente, se analiza la necesidad de pena
sobre la base del principio de lesividad,
generalmente demostrable mediante la constatacin de dao con relevancia penal sobre
el que el Estado no prev ninguna otra sancin alternativa e igualmente idnea. Este
ltimo criterio es el que determinar si la
valoracin de la antijuridicidad material es
negativa (ausencia) o positiva (existencia)
con lo que se configura una antijuridicidad
penalmente relevante.
La importancia de la antijuridicidad material se deriva en dos aspectos prcticos: conforme a Jescheck/Weigend22 permite graduar
el injusto de acuerdo con su gravedad para
obtener su correspondiente expresin en la
determinacin de la pena; y, segn el profesor Roxin23, dado que la cantidad y cualidad
del injusto material producen consecuencias
directas en el grado de culpabilidad y en la
medicin de la medicin de la pena, la pena
resulta decisivamente co-determinada por el
injusto material del hecho.
VI. Ideas finales
A la antijuridicidad se la ha vinculado con
una estricta concepcin justificante de la

conducta tpica. Lo cual no considero errado

desde una perspectiva netamente operativa
para el procesado no es importante otra cosa
sino saber si estar libre de responsabilidad.
No obstante, la funcin de la legitimidad esta
quedando completamente desterrada como
elemento constitutivo del delito y solamente
se convierte en predicado de la conducta
tpica, as, sin ms.
Es por ello que considero necesario que la
antijuridicidad tenga una funcin ms clarificadora de la responsabilidad penal del autor,
capaz de graduarla no solo desde la perspectiva de la pena prevista para la ejecucin
de una conducta y su encuadramiento en un
tipo penal (como lo hara la tipicidad), sino
tambin mediante la demostracin de que los
bienes jurdicos requieren tambin una valoracin especial en tanto su afectacin exige.
Es importante que la antijuridicidad sea sometida tambin a un juicio de valoracin porque
se necesita saber cmo determinadas conductas afectan bienes jurdicos y cules son los
efectos producidos en cada caso concreto.
Semejante tarea no puede ser realizada con
la simple aceptacin de un indicio de antijuridicidad y de la generacin de un resultado
lesivo por ausencia de causas de justificacin;
debe recaer, por el contrario, en la capacidad
del juzgador de establecer el grado de antijuridicidad del hecho cometido y traducirlo en la
concretizacin de la pena abstracta24.

22 JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 346.

23 ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 559.
24 En palabras finales de Jellinek, sobre la necesidad de determinar cmo se lesionaron los bienes jurdicos: Es
manifiesto que ya no resulta posible derivar lgicamente la pena del delito. Antes bien, hay que mirar afuera e
imponerse de los efectos caractersticos que el injusto produce en la sociedad. All encontraremos, por lo pronto,
que el injusto tiene como efecto la lesin de un bien jurdicamente protegido, pero que, adems de esta vulneracin, por el injusto cometido con plena culpabilidad se producen fenmenos psicosociales que urgen a adoptar
una accin compensadora en contra de su autor. Determinar cundo ha de proceder o no tener lugar esa reaccin
que llamamos pena, eso es tarea de la investigacin histrico-jurdica, tica, poltico-penal y de economa poltica. Son razones reales, no razones lgicas, las que dan al Estado el derecho y el deber de la pena. Tambin para
la solucin del problema de cundo y en qu extensin quien comete el injusto ha de reparar los bienes lesionados
por l, hay que seguir el mismo mtodo (JELLINEK, George. Injustos absoluto y relativo. En: Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa N 10, 2008, pp. 7-8. Disponible en: <http://criminet.ugr.es/recpc/>.

164