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2aoa16 Como se opera com precadentas segundo « Nove CPC? - JOTA, @vor JOTA Como se opera com precedentes segundo o Novo CPC? Sw Por Patricia Perrone Campos Mello Profesora de Dieta Constucionaléa UniCEUB, Doutora eM Procuradra do Fstado do Rio de ans. I Introdugao © ONovo Cédigo de Processo Civil (CPC/2015) introduziu um grande namero de precedentes vinculantes no sistema brasileirol.}. ‘Além das decisées proferidas em controle concentrado da em Dieta Pablco pla UR), constitucionalidade e das stimulas vinculantes, que jé possufam tal eficdcia anteriormente{2], 0 novo cédigo atribuiu efeitos obrigatérios ¢ -gerais: i) aos julgados proferidos pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justica, em recursos extraordindrios e especiais repetitivos{3}, ii) aos acérdios produzidos pelos demais tribunais, em incidente de resolugdo de demandas repetitivas (IRDR)[4] e iii) em incidente de assungao de competéncialS]. Com a vigéncia do Novo CPC, 0s precedentes proferidos em todos esses casos deverdo ser obrigatoriamente observados pelas demais instancias, sob pena de cassagio do entendimento divergente, por meio de reclamacao{6) 0 ordenamento juridico brasileiro possui raiz romano-germanica. Segundo a sua tradigao, a principal fonte do direito é a lei eas decisoes judiciais produzem, em geral, apenas efeitos entre as partes. Assim, no tplotaul com. bricomo-se-opara-com-precodentos-sogurdoc-nove-cpe w zaa016 Como se opera com precedentes segundo Nove CPO?- JOTA, que respeita ao julgamento de casos futuros, os precedentes judiciais, brasileiros possuiam, até o momento presente, em regra, uma eficécia ‘meramente argumentativa. Influenciavam o convencimento dos magistrados, serviam de reforgo aos fundamentos das decisdes e podiam inspirar o legislador na produgao de novas normas. Nao tinham, contudo, de ser obrigatoriamente seguidos. Essa situacio se altera substancialmente com 0 Novo GPC. Nesse novo contexto, diversas questées relativamente novas se colocam. Como se extrai uma norma de uma decisao judicial? Qual é a parte dos precedentes que vincula os demais juizos? Todos os fundamentos utilizados pelos tribunais para decidir devem obrigar as demais insténcias? Todas as questées discutidas nos votos dos membros dos tribunais constituem um precedente vinculante? Il, Conceitos essenciais para operar com precedentes normativos: ratio decidendi, obiter dictum e distingéo ‘Trés conceitos desenvolvidos pelo common law e generalizadamente utilizados também em pafses cujos sistemas tém raiz romano-germanica sao fundamentais para a operacao com precedentes normativos. Sao eles: {) aideia de ratio decidendi ou holding, que chamaremos de “razao de decidir” do julgado; ii) a nogao de obiter dictum, que designaremos “consideragao marginal ao caso”; e iii) o mecanismo de distingao entre casos (distinguish). Vejamos 0 que significam e como se opera com cada ‘um desses conceitos{Z]. ILA. Ratio decidendi Para a teoria do precedente, a ratio decidendi é a porgao de um julgado, extraida do caso concreto, que vincula os demais érgaos judiciais. justamente a norma que se extrai de um julgado e que governaré casos semelhantes. A sua definico pressupée a plena compreensio dos fatos juridicamente relevantes para a causa, da questao de direito que eles colocam, bem como o exame dos fundamentos utilizados pelo tribunal para decidir 0 caso concreto. A partir desses elementos, produz-se uma descri¢ao dos motivos que determinaram a decisao do tribunal naquele caso. & justamente esta descrigao que vincularé o julgamento de casos futuros. A ratio decidendi corresponde, portanto, a questio de direito que foi enfrentada como uma premissa necesséria a alcangar o dispositivo do julgamento. Este - e somente este ~ 0 contetido que vinculard os casos futuros. IL.2. Obiter dictum A discussio de questao juridica que seja dispensdvel para se chegar & solugdo do caso concreto, eventuais opinides manifestadas pelos ‘membros do tribunal, fundamentos nao acolhidos pela maioria, afirmagoes sobre matérias ligadas ao tema, mas prescindiveis para 0 desfecho da causa, constituem mero obiter dictum, ou seja, correspondem, a consideragdes & margem das questoes de direito efetivamente postas pela demanda e, por isso, nao vinculam as demais instancias tplotaul com. bricomo-se-opara-com-precodentos-sogurdoc-nove-cpe an zaa016 Como se opera com precedentes segundo Nove CPO?- JOTA, Os obiter dicta podem ser importantes para indicar como o tribunal decidiré casos futuros que tenham relagao com aquele em exame; contém insights importantes sobre argumentos que nao foram acolhidos pela maioria hoje, mas que podem vir a ser adotados no futuro; sugerem a diregio em que determinada questio de direito serd desenvolvida pelos tribunais. Podem ter, por isso, considerdvel importancia para a argumentacao e para a fundamentagao de decisées judiciais, mas os demais érgios julgadores nio esto obrigados a segui-los. 11.3. Distingao. Uma vez proferida uma decisao e, portanto, uma vez gerado um, precedente vinculante, compete aos juizos vinculados interpreté-lo e aplicé-1o aos novos casos semelhantes ~ desde que sejam efetivamente semelhantes. Assim, caberé aos juizos vinculados produzir a primeira interpretagao do precedente gerado pela corte vinculante (de sua ratio decidendi), bem como confrontar a causa que gerou o precedente com a nova agao que tém em maos, para aferir se constituem casos idénticos ou Com esse objetivo, as instancias vinculadas identificarao os fatos relevantes de cada caso, as questdes juridicas que suscitam e os fundamentos utilizados para decidir a primeira causa. E avaliardo se tais fundamentos sao suficientes para solucionar a nova causa. Quando os fatos juridicamente relevantes sao diferentes e impdem a apreciagdo de ‘uma questao de direito diversa, 0 precedente nao se aplica. Trata-se de caso de distingao. Imagine-se, por exemplo, que o STF tenha declarado a constitucionalidade de uma norma que veda o deferimento de antecipagao de tutela contra a Fazenda Publica para o pagamento de vvantagens a servidores e pensionistas; e que a decisao da corte tenha formado um precedente normativo no sentido de que “a vedacao de antecipacao de tutela contra a Fazenda Publica para pagamento de valores a servidores ¢ pensionistas nao viola o direito de acesso 20 Judiciério, uma ver.que tais parcelas, por serem alimentares, s30 irrepetiveis e poderao ser percebidas apés 0 julgamento do mérito da agio”. Imagine-se, contudo, que um novo caso trazido & apreciagio da primeira instancia coloca, de um lado, a Fazenda Pablica e, de outro, um paciente terminal que precisa do valor para tratar da sua satide e que nao viverd para ver o julgamento de mérito da agdo. O precedente anterior vincula a decisao do juiz de primeiro grau? Nao[8). 0 fato “paciente terminal” nao se encontrava presente no primeiro caso. Este fato é juridicamente relevante na nova acéo porque recusar 0 deferimento de antecipagao de tutela na tiltima hipétese significaria recusar, em absoluto, o acesso desta pessoa ao Judiciério. Quando fatos diferentes colocam questdes de direito distintas, 0 precedente normativo ndo governa a solugo do novo caso, cabendo, todavia, ao magistrado de primeiro grau o énus de demonstrar que a tplotaul com. bricomo-se-opara-com-precodentos-sogurdoc-nove-cpe a zaa016 Como se opera com precedentes segundo Nove CPO?- JOTA, aplicagio nao é cabivel e por que. MIL Porque os obiter dicta nao vinculam A ideia de precedentes vinculantes ndo implica conferir ao Poder Judiciério papel diverso daquele que Ihe foi atribufdo pela Constituigao. Cabe ao Judi controle abstrato de constitucionalidade, pronunciar-se sobre a irio decidir conflitos de interesse (ou, eventualmente, em compatibilidade entre normas constitucion: ¢ infraconstitucionais). Entretanto, sujeita-se 0 Judicidrio, em sua atuagao, ao principio da inércia da jurisdigao. $6 age quando e na medida em que provocado. E certo que, em um julgamento, os membros de um colegiado debater livremente as matérias discutidas pelas partes e, eventualmente, vio além delas. Mas a decisio vale-se da afirmagiio de uma tese de direito para justificar a sua conclusio; e ¢ esta tese unicamente, tal como aprovada pela maioria, que determinara como casos futuros serio julgados. E nesta medida estreita que os precedentes vinculantes sio produzidos. Qualquer entendimento diferente ~ que atribufsse aos obiter dicta efeitos normativos ~ permitiria que o Judiciério se manifestasse com teor vvinculante a respeito de casos que nao Ihe foram postos e, portanto, sobre quest6es cujos prés e contras nao chegaram a ser debatidas pelas partes, em desrespeito aos ideais de devido processo legal e de contraditério. A possibilidade de produzir precedentes vinculantes nao entrega aos tribunais um “cheque em branco”, para se manifestarem, com forga normativa, sobre toda e qualquer questao. 0 desenvolvimento judicial do direito é, sobretudo, um desenvolvimento incremental, passo a passo, pelo qual cada precedente, cada associagao ou distingao entre casos agrega um quantum a mais de determinacao a0 sistema. Assim, as normas vao sendo paulatinamente prod aperfeigoadas. ridas e E porque o Judiciério s6 se manifesta de forma vinculante em tais, condigdes que a atribuigao de efeitos normativos aos precedentes judiciais nao corresponde & outorga de funcao legislativa. Ao Legislador cabe definir o direito, em abstrato, sobre toda e qualquer matéria que entenda pertinente tratar. Ao Judiciario cabe definir o direito em, concreto, exclusivamente quando e na medida em que provocado, apés ampla argumentagao das partes e oitiva de outros interessados, a partir de material juridico preexistente, na medida do possivel. IV. Acolhimento do modo de operar com precedentes descrito acima pelo Novo CPC ‘Nao hi duivida de que o Novo CPC acolheu tal modo de operar com precedentes{9]. De fato, 0 novo cédigo considera nao fundamentada a sentenga que invoque precedente ou enunciado de simula “sem identficar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta aqueles fundamentos”[10}. tplotaul com. bricomo-se-opara-com-precodentos-sogurdoc-nove-cpe an zaa016 Como se opera com precedentes segundo Nove CPO?- JOTA, Esta exigéncia deixa claro que o que vincula as demais instincias so os fundamentos determinantes do precedente, portanto, sua ratio decidendi. Deixa claro, ainda, que tal vinculaga s6 ocorre se a discussio posta pela demanda em exame “se ajusta aos fundamentos” do julgado anterior. Isso porque, se a nova aco apresenta diversidade fatica que requer decisio de questo de direito distinta, o precedente anterior ndo vincula a decisao da ditima agao. Em reforgo a esta ideia, o novo eédigo determina que, na edi¢do de enunciados de stimula, “os tribunais devem ater-se as circunstincias Féticas dos precedentes que motivaram sua criagdo"[L1]. Imagine-se que determinado caso debata se a agao da Fazenda Publica para obter indenizagio é prescritivel, e que a discussio seja pertinente a prejufzos decorrentes de uma colisdo entre o vefculo de um particular e um automével do poder pablico. 0 tribunal nao poderia produzir, a partir de uma multiplicidade de casos sobre colisdo entre vefculos, uma stimula que versasse sobre a prescritibilidade (ou nao) da agao para ressarcimento de prejuizos gerados por ato de improbidade administratival12L O fato “prejufzo decorrente de colisio entre vefculos” nao é semelhante 0 fato “prejufzo decorrente de ato de improbidade administrativa”. A prescritibilidade da pretensio da Fazenda Pablica, em cada um desses casos, envolve a discussio de normas e de valores distintos. Se o fato e as normas envolvidas sao diversos, a questo juridica que o tribunal precisa decidir também o &. Trata-se, assim, de casos distintos. O precedente que sgoverna a solucao de cada qual nao se presta a decidir adequadamente 0 outro. Em reforgo a tais ideias, 0 Novo CPC prevé o cabimento de agdo rescis6ria contra decisio baseada em stimula ou em acérdio proferido em julgamento de casos repetitivos que nao tenham considerado “a existéncia de distingao entre a questao discutida no processo e o padrao decisério que the deu fundamento”[13}; bem como a possibilidade de prosseguimento na tramitagao de determinado caso, quando se verificar que este possui particularidades que impdem a sua distingdo dos demais recursos repetitivos sobrestados[14], V. Conclusio A.ampla adogao de precedentes vinculantes pelo Novo Cédigo de Processo Civil é um desafio e uma oportunidade. Um desafio porque impde & comunidade juridica que se familiarize e busque argumentar com nogoes muito pouco utilizadas até este momento, tais como ratio decidendi (holding), obiter dictum (consideragdes marginais) e distingao entre casos (distinguish). Uma oportunidade porque essas nodes possibilitam o aprimoramento da pratica brasileira nao apenas com precedentes vinculantes, mas igualmente com a jurisprudéncia de modo geral. Esse aprimoramento é fundamental para racionalizar o trabalho de Uuibunais tdo sobrecarregados, para assegurar maior previsibilidade juridica, para promover o tratamento isonémico entre iguais. tplotaul com. bricomo-se-opara-com-precodentos-sogurdoc-nove-cpe 87 2aoa16 Como se opera com precadentas segundo « Nove CPC? - JOTA, Por outro lado, é importante reforgar que o poder de produzir precedentes vinculantes nao é um poder sem limites. alcance do teor vinculante de um precedente é limitado pelos fatos do caso que o gerou e pela questao juridica apreciada como uma premissa necesséria a alcangar 0 dispositivo do acérdao. Para além desse limite, os juz ss sao livres para decidir. [Este é 0 segundo de uma série de 5 artigos sobre: “Os Precedentes no Novo digo de Processo Civil”) +01! [1 MELLO, Patricia Perrone Campos. Os precedentes no Novo CPC. Jota, 10 mar, 2016. Disponivel em: http://iota.uol.com.br/serie-os- [2] BARROSO, Luis Roberto. O Controle da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 7. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2016. [3] CPC/2015, art. 988, caput e §5°, com redacao conferida pela Lei 13.256/2016. [4] CPC/2015, at. 928 eart. 976978 {5} CPC/2015, at. 947, 16] CPC/2015, at. 992, [21 V. MELLO, Patricia Perrone Campos. Precedentes: 0 desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporaneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 115-175; BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Teoria do Precedente Judicial a justficagao e a aplicagao das regras jurisprudenciais. Sao Paulo: Noeses, 2012, p. 259-282; MENDES, Aluisio Gongalves de Castro. Precedentes e jurisprudéncia: papel, fatores e perspectivas no direito brasileiro contemporéneo. MEND) Gongalves de Castro; MARINONI, Luiz; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Direitojurisprudencial. v. IL. Sa0 Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 11- 3I. Aluisio {8] Exemplo inspirado no julgamento proferido pelo STF no Ag. Reg. na Rel. 1.132, rel. Min. Celso de Mello, Dj, 04.04.2003. [9] MARINONI, LUIZ Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Cédiga de Processo Civil Comentado. Sao Paulo: Revista dos, ‘Tribunais, 2015; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al, Primeiros Comentérios ao Novo Cédigo de Pracesso Civil. Sao Paulo: Revista dos ‘Tribunais; NERY JR., Nelson; NERY, rosa Maria. Comentarios ao Cédigo de Processo Civil. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. [10] CPC/2015, art. 489, $19, V: “Nao se considera fundamentada qualquer decisao judicial, seja ela interlocutéria, sentenga ou acérdao, que: [..; V ~ se limitar a invocar precedente ou enunciado de stimula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que 0 caso sob julgamento se ajusta Aqueles fundamentos”. tplotaul com. bricomo-se-opara-com-precodentos-sogurdoc-nove-cpe a7 zaa016 Como se opera com precedentes segundo Nove CPO?- JOTA, [1] CPC/2015, art. 926, §2°: “Ao editar enunciados de stimula, os tribunais devem ater-se as circunstincias faticas dos precedentes que motivaram sua criagdo”. [12] Exemplo inspirado no debate surgido no plenario do Supremo ‘Tribunal Federal, durante o julgamento do RE 669.069, rel. Min. Teori Zavascki, j. 03.02.2016. 113] CPC/2015, art. 966, 85° inciso V do caput deste artigo, contra decisdo baseada em enunciado de Cabe agio resciséria, com fundamento no stimula ou acérdao proferido em julgamento de casos repetitivos que ndo tenha considerado a existéncia de distingdo entre a questo discutida no processo ¢ 0 padrao decisério que Ihe deu fundamento”; CPC/2015, art. 966, V: "A deci quando: jo de mérito,transitada em julgado, pode ser rescindida ; V - violar manifestamente norma juridic: [14] CPC/2015, art. 1.037, 89°. tplotaul com. bricomo-se-opara-com-precodentos-sogurdoc-nove-cpe W