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Autor:
Abogado: Did Hugo Gmez Villar
didigomez@hotmail.com
Docente Universitario
Desarrollo temtico:
1. Generalidades.- 2. Presupuestos: 2.1. Sociedad de masas.- 2.2. Produccin
en masa.- 3. Definicin.- 4. Elementos: 4.1. El consentimiento (satisfaccin
de necesidades).- 4.2. La obligacin.- 4.3. La causa.- 5. Caractersticas: 5.1.
Rapidez.- 5.2. Economa.- 5.3. Uso de la tecnologa.- 5.4. Estandarizacin.- 6.
Principios: 6.1. Libertad de contratar.- 6.2. Buena fe.- 6.3. Predisposicin.6.4. De adhesin.- 6.5. De eficiencia.- 6.6. Primaca de la realidad.- 6.7. De
transparencia.- 6.8. Pro- adherente.- 7. Teoras o doctrinas que sustentan la
contratacin contempornea: 7.1. Ontologa globalista.- 7.2. Anlisis
econmico del derecho- AED.- 7.3. Teora de la declaracin de voluntad.- 8.
Funcin social del contrato.- 9. Etapas de la contratacin contempornea:
9.1. Contractual (formacin).- 9.2. Post- contractual (ejecucin).- 10.
Contratacin en masa. 10.1. Definicin.- 10.2. Elementos.- 10.3.
Caractersticas.- 10.4. Formas de contratacin masiva: 10.4.1. Contratacin
predispuesta o por adhesin: 10.4.1.1. Antecedentes.- 10.4.1.2. Definicin.10.4.1.3. Elementos.- 10.4.1.4. Caractersticas.- 10.4.1.3.4. Naturaleza jurdicateoras.- 10.4.2. Clusulas generales de contratacin: 10.4.2.1. Definicin.10.4.2.2. Elementos.- 10.4.2.3. Caractersticas.- 10.4.2.4. Naturaleza jurdica.10.4.3. Contratacin electrnica o telemtica.- 10.4.3.1. Definicin.- 10.4.3.2.
Elementos.- 10.4.3.3. Caractersticas.- 10.4.3.4. Naturaleza jurdica.- 10.4.4.
Relaciones contractuales de hecho. 10.4.4.1. Antecedentes.- 10.4.4.2.
Definicin.- 10.4.4.3. Elementos.- 10.4.4.4. Caractersticas.- 10.4.4.5.
Naturaleza jurdica- teoras.- 10.4.5. El contrato de consumo.- 10.4.5.1.
Definicin.- 10.4.5.2. Elementos.- 10.4.5.3. Caractersticas.
1. Generalidades.- Llamamos contratacin contempornea a la actividad
contractual que se desarrolla en la actualidad, esto es, la edad contempornea. La
edad contempornea es el nombre con el que se designa el periodo histrico
comprendido entre la Revolucin francesa y la actualidad. Comprende un total de
224 aos, entre 1789 y el presente (2013). La humanidad experiment una
transicin demogrfica, concluida para las sociedades ms avanzadas (el llamado
las
transformaciones
polticas
ideolgicas
(Revolucin
liberal,
principios
de
la
mayor
parte
de
las
corrientes
de
pensamiento
I+D
(investigacin
desarrollo)
de
la
energa
nuclear,
las
edificios. Sera necesario tambin crear una red de estaciones de recarga donde
los ciudadanos pudieran comprar y vender la electricidad necesaria.
En el mbito contractual, en la edad contempornea se presentan dos formas de
contratacin: la contratacin paritaria, negociada o clsica y la contratacin masiva
o en masa1. La primera forma de contratar corresponde a la contratacin moderna
que ya hemos explicado en un trabajo anterior, por lo que en esta parte
concentraremos nuestra atencin en la contratacin masiva o en masa. Al
respecto: TORRES VASQUEZ sostiene que Pero no debemos perder de vista
que en la sociedad contempornea, el contrato paritario, en el que ambas partes
contratantes discuten, caso por caso, todas y cada una de las clusulas o
estipulaciones que forman el contenido del contrato, coexisten con el contrato
masivo, cuyo contenido es predispuesto por la parte fuerte de la relacin. Uno y
otro tipo de negociacin se presenta en los contratos tradicionales (compraventa,
arrendamiento, cuenta corriente, etc.) como en los denominados contratos
modernos (joint venture, franchising, etc.). En nuestro medio, la predisposicin
contractual prevalece en las grandes ciudades, mientras que en las pequeas y en
el mbito rural predomina el contrato paritario. En ciertas actividades, por ejemplo,
las de transportes, bancarias, seguros, la negociacin por adhesin al esquema
uniforme que suministra el empresario es casi exclusiva, en cambio, en otras
como en la construccin de inmuebles, la constitucin de joint venture, prima el
contrato paritario o negociacin, la adhesin est prcticamente ausente. En las
1
editores, 2012, Lima- Per, pgas. 29- 30. El autor sostiene que En el mundo actual
coexisten los contratos de libre negociacin, basados en la igualdad de ambas partes
para, en libre discusin, establecer el contenido del contrato (concepto clsico de
contrato) y los contratos en los cuales no hay libre negociacin porque una de las partes
ve restringido al mximo su poder de negociar el contenido del contrato, sin tener otra
alternativa que aceptar o rechazar la oferta. Sin embargo, en ambas situaciones, la
voluntad de ambas partes es necesaria para dar nacimiento a la relacin. En tal virtud,
no asistimos a una crisis del contrato como algunos creen, sino a una revisin del
concepto de contrato...
poder debe sufrirla. Adems, al igual que la norma, el contrato estndar presenta
los caracteres de la generalidad y de la abstraccin.4
De lo afirmado por los distinguidos doctrinarios y las condiciones o situaciones
sociales sealadas, podemos sistematizar los siguientes presupuestos: la
sociedad de masas y la produccin en masas.
2.1. Sociedad de masas.- El siglo XIX, como producto de la industrializacin, vio
el surgimiento de la moderna sociedad de masas, como oposicin a la vieja
divisin entre una reducida lite aristocrtica y la gran masa del bajo pueblo. Esto
ocurri porque los costos de produccin de las mercancas bajaron, quedando la
produccin a disposicin de nuevos actores sociales, la clase media, con nuevos
medios econmicos provenientes de las profesiones liberales, y que por ende
pudieron ascender socialmente. Nuevos inventos, como el envasado de comida en
latas (desarrollado inicialmente para el ejrcito napolenico), permitieron que las
nuevas clases sociales accedieran a nuevas fuentes de alimentacin.
La industrializacin trajo consigo un fenmeno trascendente y alarmante de las
ltimas dcadas, que se incrementa ao tras ao, esto es, la explosin
demogrfica.
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 63
1961, p. 229, citado por Juan VALLET DE GOYTISOLA, Ob. Cit, p. 115.
6
GHERSI, Carlos Alberto. Contratos Civiles y Comerciales. Tomo I, 4ta. Edicin, Editorial
Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, pgas. 13- 14. El autor sostiene que La
Revolucin Industrial produjo un aumento en la cantidad fsica de bienes y servicios, lo
que luego dar origen al sistema de economa capitalista. Para la comprensin de la
estructura jurdico-filosfica de la contratacin por adhesin es necesario ensamblar el
conocimiento de dos factores coadyuvantes: la automatizacin industrial y la funcin del
capital a travs de la empresa, que se insertan, con dismil modalidad, en las distintas
fases del desarrollo del sistema de economa capitalista. Las fases del desarrollo
capitalista se pueden ubicar temporalmente en coordinacin con la evolucin de la
empresa y la normativizacin cientfica de los procesos productivos, lo cual nos ser de
suma utilidad para apreciar la evolucin de las metodologas o formas de contratacin
10
que no es
reemplazada por la
EDITORES, 1999, Argentina, p. 153. El autor sostiene que El consumidor puede ser un
individuo o un grupo. La ley brasilea establece expresamente en el pargrafo nico que
"se equipara al consumidor a la colectividad de personas que aunque indeterminable
haya intervenido en las relaciones de consumo". Esta inclusin permite luego un
tratamiento adecuado de los intereses difusos, colectivos e individuales homogneos'. La
ley argentina no contiene una regulacin expresa, no obstante lo cual contempla que el
consumidor puede contratar en "beneficio propio o de su grupo familiar o social",
incluyendo entonces una va indirecta de presencia de intereses colectivos a travs de la
actuacin individual del consumidor en beneficio de un grupo. Asimismo, la presencia de
grupos como legitimados activos en pretensiones especficas no contractuales surge de
normas constitucionales y legislaciones provinciales.
12
por ellos mismos o por otros hombres. Esto no quita que pueda efectivizarse por
medio de otras personas, llamadas comn y genricamente "dependientes" (el art.
521, Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial, las denomina
"terceros"), o que pueda producir un cierto nmero idntico de bienes o servicios,
y tampoco atae a la "calificacin" o no de su tarea. La caracterstica ms
importante aparece por la "omisin" y es que su "capacidad de trabajo" no sea
reemplazada por la "mquina", aun cuando pueda servirse de ciertas herramientas
o determinado conocimiento tecnolgico, que perfeccione su servicio o el bien,
como producto final. ste es el "modelo econmico" que Vlez Srsfield tena - en
principio- ante s, cuando diagram la estructura contractual; de ah que el hacedor
del bien o servicio estaba personalizado en un ser humano y ofreca su "producto
final" a otro ser tambin individualizado, con quien discuta sobre los trminos
negocales en que finalmente operara -en las diversas formas jurdicas- el acceso
al bien o servicio. Ello no quita que hoy pueda este productor utilizar la "estructura
contractual por adhesin"; por ejemplo, un trabajador sin especializacin -un oficioque ofrece el servicio de desratizacin de locales o el productor de pequeas
macetas decorativas de adorno. Esto sucede, porque ha desarrollado una
sistemtica de elaboracin similar en menor escala- a la metodologa de la
fabricacin seriada, igualacin del bien, sea producto o servicio. Una situacin
similar sucede en los contratos por prestacin de servicios profesionales de
ejercicio individual (vulgarmente denominados liberales), pues el contenido de las
obligaciones asumidas por el profesional frente al usuario del servicio son
devenidos de la ciencia y poseen una codificacin que los legos desconocen; por
ejemplo, el abogado que asume la defensa de un demandado no discute con ste
el contenido de sus escritos, ni el mdico lo hace respecto de la estrategia de
abordaje de una situacin quirrgica. Es decir que los profesionales presentan a
sus clientes o beneficiarios una estrategia y stos slo pueden asentir, ya que el
desconocimiento cientfico de la incumbencia no le permite ni discutir, ni otorgar un
consentimiento13.
13
se seala en los 108 a 110- que sea lo suficientemente amplio para permitir
ubicar dentro de l a los contratos por adhesin, de ventanilla, las denominadas
relaciones contractuales de hecho y dems modalidades del trfico mercantil
actual. Conforme a lo anteriormente expuesto, proponemos la siguiente
enunciacin: contrato es el acto jurdico entre vivos, bilateral o plurilateral,
mediante el cual las partes regulan sus derechos susceptibles de apreciacin
pecuniaria, en virtud de la aceptacin que una de ellas hace de la oferta que la
otra formula. Consideramos que si en el art. 1144 del Cd. Civil sustituimos
consentimiento por contrato tendremos un texto ms correcto que el del art. 1137,
pues quedara redactado as: "El contrato debe manifestarse por ofertas o
propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra". Como dijimos (ver ap.
d), nuestros tratadistas, aun dentro de la orientacin clsica, dan un concepto de
contrato que excede al del art. 1137 del Cd. Civil, a fin de poder calificar como tal
a las relaciones jurdicas que nacen, no de una declaracin de voluntad comn,
sino de comportamientos que permiten inferir la existencia de una voluntad
negocial (manifestacin tcita)16.
Definicin propuesta que tiene en cuenta las caractersticas de la contratacin
contempornea, esto es: rapidez, economa, estandarizacin y uso de la
tecnologa. Caractersticas que se representan en la contratacin en masa,
ausencia de negociacin, autonoma privada limitada a la libertad de contratar,
desigualdad de las partes contratantes, asimetra informativa, no obligatoriedad de
las clusulas contractuales, prestaciones no equivalentes, declaracin de voluntad
tcita,
imposicin
(impersonalidad),
de
las
clusulas
destemporalizacin
contractuales,
(intemporalidad),
despersonalizacin
desgeografizacin
FARIMA, Juan M.
FARIMA, Juan M.
19
edicin italiana por Ramn Serrano Suer y Jose Santa Cruz Teijeiro. Volumen primero.
Editorial REUS. Madrid 1929. Pg 291. El autor sostiene que todo contrato debe tener
un objeto, y si ste falta, aqul carece de valor; es objeto toda prestacin consistente en
dar, hacer o no hacer, ya sea simple o compleja, ya se realice por una sola de las partes
(contratos unilaterales), ya por ambas (bilaterales)
21
ROPPO, Vincenzo. El contrato. Gaceta jurdica s.a. 1era edicin. Lima- Per. 2009. Pag 341. El
autor sostiene que la causa es la razn que justifica el contrato; es su ratio, es decir el elemento
que lo explica racionalmente, que le da un sentido racional
contratar.
Al
respecto:
TORRES
VASQUEZ
sostiene
que
La
22
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 63
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 90. Al autor sostiene que El mtodo emplea sofisticadas categoras del anlisis
microeconmico. Nace y se desarrolla en los Estados Unidos, pero en las ltimas dcadas
del siglo XX ha encontrado cultores tambin en Europa. Comprensiblemente, sus
aplicaciones se refieren preferentemente a los sectores del Derecho Privado patrimonial:
propiedad, responsabilidad, contrato.
ello, una regla (o la posible interpretacin de una regla) merece ser aprobada si
orienta las comportamientos de los destinatarios ineficientes o menos eficientes
de aquellos que seran inducidos por una regla (o una interpretacin) diversa. 28
Desde el punto de vista contractual, para el Anlisis Econmico del Derecho el
contrato es un instrumento jurdico para el intercambio de bienes y servicios.
Como tal, el contrato implica una operacin econmica, el mismo que debe
entenderse en su integridad para establecer los derechos y obligaciones que se
generan de la aplicacin de ciertas conductas, que en muchos casos discrepan de
las reglas establecidas por el derecho comn. Al respecto: ROPPO sostiene que
El anlisis econmico del derecho presupone que el contrato sea el ropaje
jurdico de una operacin econmica, o econmicamente estimable. De esta
misma premisa deriva otra consecuencia: para juzgar una litis sobre un particular
contrato, es necesario apreciar la operacin econmica que le subyace. Solo
representndose con claridad y precisin los trminos de la operacin econmica
que las partes queran realizar (la que se suele llamar economa de contrato),
pueden afrontarse conscientemente la gran parte de las cuestiones relevantes
para decidir- entre los contratantes en litis- quin tiene razn y quin no29
7.2.1. Costos de transaccin.- Son los costos en el que se incurre para realizar
un transaccin econmica. Estos costos se representan en los costos para la
bsqueda de informacin, asesora profesional, verificar los antecedentes de la
contraparte, negociacin, celebracin, ejecucin, etc. Los costos de transaccin
son importantes en tanto que de ella depende muchas veces la decisin para
contratar. No hay transaccin econmica sin costo, sin embargo lo ideal es que
estos no sean tan excesivos. Los costos de transaccin muy elevados
desincentivan la contratacin. Al respecto: ROPPO sostiene que Un concepto
28
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 90
29
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 90
clave del anlisis econmico del Derecho, relevante sobre todo en materia de
contrato, es el de los costos de transaccin (transaction costs): los costos
relativos a la bsqueda de la contraparte, a las tratativas con ella, a la redaccin
del contrato, a la gestin de la relacin contractual. El clculo de la eficiencia
implica no slo el clculo de los recursos directamente puestos en juego como
objeto del contrato, sino tambin el clculo de los costos de transaccin referidos
al mismo; para valorar la eficiencia de una regla o solucin interpretativa debe
tambin considerarse si esta aumenta o reduce los costos de transaccin.30 Por
su parte, TORRES VASQUEZ sostiene que Las tratativas contractuales
generan costos de transaccin provenientes de los actos orientados a determinar
la calidad de los bienes y servicios, la obtencin de informacin sobre el mercado,
el estudio de ttulos, la contratacin de abogados, las inscripciones registrales, etc.
Durante todo el tiempo que dure las tratativas para la celebracin del contrato, el
consumidor no puede usar el bien o servicio que quiere adquirir, lo que le genera
un costo de oportunidad. As el que tiene un establecimiento comercial que presta
el servicio de fotocopias de documentos, con cuyo fin quiere adquirir una mquina
fotocopiadora, podra pasar das o semanas negociando con el vendedor los
trminos y condiciones del contrato, demora que le hace perder la oportunidad de
obtener las utilidades que puede generar el uso de la mquina. En caso de
incumplimiento, como cada contrato tiene un contenido normativo diferente, se
producen dificultades para su interpretacin y se incrementan los costos de
ejecucin del contrato con los gastos que conlleva la obtencin de una solucin al
conflicto en el Poder Judicial, o por medio de estos costos justifica la eliminacin
de la etapa de la negociacin en la contratacin masiva31
30
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 90
31
7.2.2. El criterio maximizador.- Este criterio busca afirmar que los participantes
dentro de un mercado actan de forma que buscan maximizar su bienestar
individual tomando la decisin que consideran como la ms provechosa para sus
intereses. Est actitud que se encuentra implcita en la conducta, no se debe
relacionar con lo que colectivamente se entiende como bueno o malo, til o intil,
pues se parte de un criterio netamente subjetivo (individual). Si nos apartamos de
la afirmacin que considera que el individuo es un maximizador racional de
utilidad, podremos observar que el determinar la situacin en la cual se pueda
afirmar que el individuo mejora implica el suponer de forma exgena y
aproximativa (inexacta) lo que un individuo considera efectivamente una mejora.
Por lo cual la complejidad para estimar lo que es mejor o peor pasa ms por
observaciones
normativas
que
positivas.
La
esencia
del
modelo
de
ineficientes o menos eficientes de aquellos que seran inducidos por una regla (o
una interpretacin) diversa32
7.2.4. Las externalidades.- Son divergencias entre los costos privados y los
costos sociales, o entre la ganancia privada y la ganancia social. En los casos de
fallas del mercado, la bsqueda de ganancias privadas no contribuye al bienestar
social mximo, incluso si existe competencia perfecta en todos los mercados.
Tambin se la define como la consecuencia que la accin no pactada o prevista
de un agente, tiene sobre el bienestar de otro (traslado no contratado de costos o
beneficios a terceros). Pueden ser de dos tipos: a. Negativas, cuando su aparicin
genera costos no contratados a terceros. b. Positivas, si su aparicin genera
beneficios no contratados a terceros.
7.3. Teora de la declaracin de voluntad.- Llamada tambin teora
declaracionistas, es aquella que da pre-eminencia o supremaca a la declaracin
o exteriorizacin de voluntad en la constitucin o configuracin de actos jurdicos,
es decir, slo la voluntad comunicada o exteriorizada tiene relevancia jurdica para
producir actos jurdicos y por ende, efectos jurdicos, la voluntad no comunicada o
exteriorizada- aquella que se mantiene en el fuero interno de la persona, no
produce efecto jurdico alguno, por ende, no constituye o configura acto jurdico.
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 90
33
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 195. El autor sostiene que El acuerdo, que constituye el contrato, es encuentro
de voluntades (acordes). Pero el contrato es un fenmeno social: por consiguiente la
voluntad no es idnea para formar el acuerdo contractual mientras quede encerrada en el
fuero interno de las partes; para producir el supuesto de hecho- contrato ella debe salir, y
tornarse socialmente conocible; en una palabra, debe ser manifestada. La premisa es la
hecho los contratantes o aquellos aspectos que hayan omitido, no forman parte de
la relacin contractual, es decir, del programa normativo. En este caso se deber
recurrir a la aplicacin supletoria de la norma legal o en su defecto, de mantenerse
la incertidumbre, al rgano jurisdiccional para que al amparo de un debido proceso
se determine la interpretacin correspondiente. Al respecto: TORRES VASQUEZ
sostiene que La teora de la declaracin (adoptada por el BGB de 1900),
predominante en el derecho moderno, no desdea a la voluntad, que sigue siendo
esencial en el contrato. Pero la voluntad que tiene significacin social es la
declarada y no la que permanece en las profundidades de la conciencia del sujeto.
Quien recibe la declaracin contractual y confa en ella por entender que el
declarante no es incapaz, no es vctima de un lapsus ni se encuentra bajo los
efectos del error, debe ser tutelado en sus derechos contractuales aun cuando la
voluntad est viciada por incapacidad, lapsus o error (teora de la confianza).
Asimismo, quien hace una declaracin contractual asume el riesgo de la confianza
que tal declaracin crea; si por su actuar irresponsable, negligente, hace una
declaracin viciada, debe afrontar las consecuencias contractuales (teora de la
responsabilidad). El derecho moderno adopta como principio la teora de la
declaracin, pero no en pocos casos establece el predominio de la voluntad sobre
la
declaracin, matizando
los principios de
la
error
con
fines
didcticos,
sta
tendr
efectos
jurdicos,
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 195
ochocientos el dogma de la voluntad entra en crisis y con esta teora subjetiva del
contrato. Son decisivas, sobre todo, las exigencias de un mercado capitalista ya
ms maduro. En fase de capitalismo emergente, era esencial que los animal spirits
de la iniciativa econmica se desencadenarn en su trascendente subjetividad. En
la fase del capitalismo ms evolucionado y asentado, deviene importante la
certeza de las relaciones jurdico- econmicas, cuya ausencia puede desalentar o
frenar las iniciativas. Pero el dogma de la voluntad es enemigo de la certeza de las
relaciones jurdico- econmicas: si el contrato puede ser cancelado por factores
que pertenecen a la esfera psquica de las partes, cada parte en todo contrato
corre el riesgo de que sus derechos contractuales sean eliminados por factores
impalpables, incontrolables, no conocibles; cada parte vive su contrato en la
desagradable
desalentadora
dimensin
de
la
incertidumbre.
Esto,
36
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, pgas. 60- 61
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 60.
de las Personas- Acto Jurdico, Tomo I, Gaceta Jurdica S.A, 2da. Edicin, 2007, LimaPer, pgas. 467-471.
de las Personas- Acto Jurdico, Tomo I, Gaceta Jurdica S.A, 2da. Edicin, 2007, LimaPer, pgas. 467-471.
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, p. 196
contratantes, sobre todo del ms dbil de la relacin jurdica contractual, esto es,
el consumidor o usuario, por ello, surge la necesidad de concebir al contrato con
una finalidad o funcin social, es decir, en adelante el contrato no slo debe
cautelar intereses privados o particulares sino tambin pblicos o colectivos. La
funcin social del contrato busca evitar los abusos de la parte ms fuerte de la
relacin jurdica contractual, esto es, el productor o proveedor.
Al respecto:
44
EDITORES, 1999, Argentina, p. 157- 158. El autor sostiene que El concepto alude tanto
a la comercializacin como a la distribucin. Se incluye, por tanto, a todos los contratos
que tienen una finalidad
en los que basta, por ejemplo, apretar un botn, oprimir una tecla, tirar una
palanca, para obtener determinados bienes o servicios; lo mismo ocurre con los
contratos de ventanilla o mostrador. En la contratacin electrnica no hay un
documento que contenga la firma manuscrita de los contratantes, sino que se ha
tenido que inventar la firma digital. En estas modalidades contractuales no
existe la libre negociacin contractual: las partes contratantes no establecen
el contenido del contrato en libre discusin, es ms, ni siquiera se conocen,
pero si existe la libertad de contratar o no contratar. Sin embargo, estamos
frente a comportamientos voluntarios lcitos por los cuales dos o ms partes
adquieren derechos y contraen obligaciones, aunque ciertamente no lo
hacen a travs de una voluntad comn. Por tanto, estas situaciones no
pueden ser excluidos de la nocin de contrato, entendido como la
concurrencia de voluntades- aunque no necesariamente coincidentes- de
dos o ms partes que, a travs de tales mecanismos, se someten a la
regulacin de sus intereses patrimoniales47 Por su parte, ALTERINI afirma
lo siguiente (1) En la era industrial y, sobre todo, en la postindustrial, surgieron
las necesidades propias del nuevo proceso econmico de produccin y
comercializacin, que ha dado lugar al fenmeno de contratacin en masa. (2) Por
lo comn el fabricante, o el intermediario, predisponen el contenido del contrato y
suministran una plantilla tipo a travs de formularios que incluyen condiciones
generales, o las implican; de notas de pedido pre-impresas que el cliente se limita
a llenar; etctera. Y esa forma de propuesta suele ser aceptada mediante la
simple adhesin, esto es, sin posibilidad efectiva de discutir las clusulas, cuestin
que adquiere singular relevancia cuando se trata de monopolios u oligopolios. (3)
Los contratos con clusulas predispuestas por el empresario, () las
consiguientes plantillas de condiciones generales, son "instrumentos adecuados
para la economa de masas" (VALLESPINOS). Mediante ellos se producen
significativos ahorros propios de la economa de escala: un ahorro de tiempo, al
47
ALTERINI, Atilio Anibal y otros. Derecho de Obligaciones. 1era Edicin, Abeledo Perrot,
EDITORES, 1999, Argentina, pgas. 157- 158. El autor sostiene que El concepto alude
tanto a la comercializacin como a la distribucin. Se incluye, por tanto, a todos los
contratos que tienen una finalidad
distribucin, sin un objeto de comercializacin que integre la causa del negocio. Tal es el
caso del contrato de transporte en el que se acuerda la distribucin pero no la
comercializacin
rige el
principio de autonoma de la voluntad o privada con sus dos aspectos, esto es,
libertad de contratar y libertad contractual. La libertad de contratar entendido como
la libertad para decidir contratar o no contratar y con quien contratar. La libertad
contractual entendido como la libertad para establecer las clusulas y condiciones
del contrato. Sin embargo, en la contratacin contempornea, de las libertades
antes mencionadas slo se mantiene vigente la libertad de contratar, pues la
libertad contractual por obvias razones ya no existe o casi no existe. Una de estas
razones es que la contratacin actual se sustenta sobre todo en la predisposicin
54
http://vlex.com/vid/consumo-crisis-contratacion-clasica-50065602
mirando,
escuchando,
palpando
degustando,
el
dilogo
www.pj.gob.pe/.../9.+Jueces+-+Reyler+Yulfo+Rodrguez+Chvez.pdf?...
57
masivos sean esos signos los que priman58 Asimismo, IRTI sostiene que El
mapa global de los mercados sustituye el mapa de los lugares. ()
Verdaderamente cruel el destino del capitalismo, que, empujado por el ansia del
racional clculo, destruye sus mismos orgenes: el sentimiento vigoroso del
individuo, el orgullo de la noble e irrepetible singularidad. El individualismo, que
tambin promueve el nacimiento y acompa el desarrollo, no sirve ni llega a ser
til a la economa de los aparatos tecnolgicos: l suscita discrepancias y
resquebrajaduras, determina derroches e ineficiencias. La inexorable lgica de la
entidad abstracta capitalismo escriba Ernst Troeltsch al abrirse nuestro siglo
extiende por todas partes su impersonalidad y como personalidad deja sobrevivir
solamente a los audaces conductores del capitalismo. Y ese capitalismo
despersonalizante no tiene necesidad de las lenguas histricas, de los hombres
que hablan, de los acuerdos que nacen del dilogo: exige una abstracta pureza
del intercambio, confiada a signos de absoluta y unvoca objetividad. La oferta y la
eleccin de la cosa, o de la imagen de la cosa, constituyen, al menos hasta hoy, la
tcnica ms pura y funcional de los intercambios59
10.3.10. Destemporalizacin (intemporalidad).- La contratacin masiva no es
paritaria o negociada como la contratacin moderna o clsica, por ello es posible
que en una sola operacin se pueda celebrar no uno sino muchos contratos a la
vez.
10.3.11. Desgeografizacin.- Esta caracterstica de la contratacin masiva de
bienes y servicios corresponde en exclusiva a la contratacin electrnica o
telemtica. Para esta modalidad contractual las fronteras o delimitaciones
territoriales no existen o en todo caso no son impedimentos para contratar, en
tanto que todo se lleva acabo en el ciber- espacio. Este espacio es virtual, es
decir, no tiene existencia real. Esta particularidad de la contratacin electrnica o
telemtica origina serios problemas al momento de determinar a la autoridad
competente que deba resolver un conflicto de intereses entre los contratantes.
58
instituciones legales. 2da. Edicin, Palestra editores, 2006, Lima- Per, pgas. 679- 680
59
http://dike.pucp.edu.pe http://www.pucp.edu.pe
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instituciones legales. 2da. Edicin, Palestra editores, 2006, Lima- Per, p. 680
61
http://dike.pucp.edu.pe http://www.pucp.edu.pe
ROPPO, Vincenzo. EL CONTRATO. Ttulo Original en Italiano IL CONTRATTO.
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, pgas. 196- 197. El autor sostiene que El lenguaje usado para la declaracin
contractual es normalmente el lenguaje verbal: un sistema de palabras (expresadas en
fonemas o grafemas, segn que el lenguaje sea verbal o escrito), coordinadas entre s
segn apropiadas conexiones sintcticas. Pero pueden existir otros lenguajes, tambin
caracterizados por un uso menos universal: como el lenguaje gestual (ese por el cual un
gesto con la cabeza puede equivaler a la palabra si, o un apretn de manos puede
equivaler a las palabras de acuerdo); o el lenguaje informtico, que tambin basndose
en el uso de palabras las organiza en modo algo diverso respecto a las del tradicional
lenguaje verbal. Por consiguiente un gesto con la cabeza, un apretn de manos, el
impulso electrnico con el cual se formula una orden de adquisicin a travs de internet
pueden ser declaraciones contractuales, manifestaciones expresas de la voluntad de
celebrar un contrato: lo que cuenta, es que los signos (incluso no verbal) sean
a imgenes. Hemos pasado del homo loquens al homo videns, es decir, del
hombre que habla al hombre que mira. Al respecto: IRTI sostiene que
Acompaando al hombre cualquiera en las experiencias de las tardes las
adquisiciones en el gran centro comercial o sobre las redes televisivas y
telemticas , advertimos un profundo cambio, casi una revolucin de las
relaciones
de
intercambio.
Tomemos
las
caractersticas
comunes
del ojo, la figura misma de las cosas. La palabra posee un contenido teortico, que
el ojo no puede tener: la palabra ofrece, la cosa se ofrece; la palabra evoca la
ausencia, la cosa est presente; la palabra pide ser entendida, la cosa ser
recibida en la percepcin visual. He aqu por qu donde la cosa o la imagen de
la cosa toman el lugar de la palabra, se extingue el dilogo y reina el silencio. ()
Un alto y grave silencio domina los intercambios de los grandes centros
comerciales y de las redes televisivas o telemticas. Ya no como tambin
observaremos - porque la palabra sea escrita y no dicha; grficamente fijada, y no
labialmente pronunciada; sino porque aquellas relaciones o no tienen necesidad
de la palabra, o reducen la palabra del acto dialgico al acto informativo. An una
vez, la tecnologa no se deja gobernar, pero gobierna y configura la relacin: si
empujamos la cosa, o la imagen de la cosa, al centro del intercambio, no podemos
ciertamente pretender la salvacin del dilogo y del acuerdo lingstico64
10.3.13. Contratacin forzosa (La manifestacin de voluntad no es expresin
plena del querer).- La contratacin debe ser una expresin de voluntad libre y
espontnea, es decir, no impuesta. La declaracin de voluntad debe concordar
con la voluntad, es decir, con el querer o deseo. Sin embargo, observamos que en
la contratacin contempornea gran parte de los bienes o servicios que se
adquieren no son a consecuencia de la voluntad sino de la necesidad. Las
personas adquieren
http://dike.pucp.edu.pe http://www.pucp.edu.pe
65
Editorial Astrea, 1998, Buenos Aires- Argentina, p. 610. El autor sostiene que En estos
supuestos, no existirn tratativas ni negociaciones previas que permitan ir delineando
paulatinamente los trminos del consentimiento (oferta y aceptacin). Al contrario, una
parte predetermina las condiciones del acuerdo, del mismo modo que la forma en que se
llevar a cabo la obligacin de resultado que asume y que tendr como contrapartida el
pago del precio en dinero por el adherente, circunscribindose tan slo a ello su
intervencin y aceptacin en el acuerdo (p.ej., contratos de espectculos pblicos,
deportivos, teatrales, cinematogrficos, de servicios fnebres, de expedicin de bebidas y
alimentos, etctera).
67
LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teora de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.
Edicin, Zavalia Editor, 1997, Argentina, Pgas . 147- 150. El autor sostiene que La
palabra "libertad" ha recibido diversas acepciones, y la vieja sentencia "Oh Libertad,
cuntos crmenes se han cometido en tu nombre!" se aplica tambin a la vida del
contrato. Llmase "libre" a quien tiene la posibilidad de elegir, pero dcese tambin que
slo es libre quien elige rectamente, pues, en caso contrario, es esclavo de sus pasiones y
se vuelve preciso "obligarlo a ser libre". Constituye un serio problema de poltica
legislativa el tratar de armonizar ambas tendencias en la regulacin del contrato. Aqu
intentaremos dar una descripcin de la forma en que ha sido encarado por nuestro
legislador. () 1. La libertad de conclusin. Existe en primer lugar, la llamada libertad de
conclusin, o libertad de contratar. Consiste en la posibilidad ofrecida a cada persona de
contratar o no contratar y, en caso de contratar, de elegir con quien contrata. Como el
contrato supone el acuerdo de voluntades, es obvio que a l slo puede llegarse por el
ejercicio que cada contratante hace de esta libertad.()2. Libertad de configuracin.
Distinta de la libertad de conclusin, es la libertad de configuracin, o libertad
contractual. Consiste en la posibilidad de determinar el contenido contractual. Ella se
encuentra poderosamente asegurada por el art. 1197, reconociendo la limitacin que
deriva del art. 21. En ciertos casos, la configuracin de un contrato viene ya pre ordenada
por un acto jurdico anterior: aqu, como para la conclusin, debe entenderse que la
vehculo
de comunicacin
jurdica
entre los
hombres,
sea
Edicin, ARA editores E.I.R.L., 2007, Lima- Per, p. 396. El autor sostiene que La falta
de negociaciones y de discusin, as como tambin de participacin en la determinacin
del contenido del contrato, que es propia de la adhesin, implica una situacin de
disparidad econmica y de inferioridad psquica para el contratante dbil, por la que el
contrato de adhesin llega a contraponerse al contrato que puede llamarse paritario
(parittico) (y que constituye la regla) (vase retro, Cap. I, n. 8), en el que la posibilidad
otorgada a cada uno de los contratantes de concurrir o de influir sobre la determinacin o
sobre la eleccin del contenido del contrato es un sntoma de paridad econmica y
psquica y traduce en trminos jurdicos esta paridad
69
Jurdica Grijley E.I.R.L., 2005, Lima-Per, p. 42. El autor afirma, citando a RAYMOND
SALEILLES, que Este jurista afirma; indudablemente hay contratos y contratos hay
unos pretendidos contratos que no tienen de tales ms que el nombre y cuya constitucin
jurdica esta aun por hacerse les podra llamar a falta de otra denominacin ms
adecuada, contratos de adhesin y en los cuales se da un predominio exclusivo de la
voluntad unilateral, la cual dicta su ley ya no solo a un individuo sino a una colectividad
indeterminada y se vincula por anticipado unilateralmente, salvo la adhesin de quienes
deseen aceptar su lex contratos y entrar a formar parte de este acuerdo ya creado por s
mismo.
70
contractual y con ella una nueva situacin jurdica, que depende de la naturaleza y
propsito del contrato. As, en el caso de ser el contrato por adhesin una por el
cual se trasmite la propiedad de un bien a ttulo oneroso, entonces se asume la
situacin jurdica de vendedor y comprador. Asimismo, en el caso de ser el
contrato por adhesin una por el cual se trasmite la propiedad de un bien a ttulo
gratuito, entonces se asume la situacin jurdica de donante y donatario. En
cualquiera de los casos estas situaciones jurdicas se producen inmediatamente a
la adhesin. Por otro lado, el segundo elemento es la prestacin que corresponde
a los sujetos vinculados en la relacin contractual. Esta prestacin debe cumplirse
de acuerdo al objeto estipulado en el contrato. El contenido de la prestacin es un
dar hacer o no hacer. En otras palabras, una vez que se produce la adhesin el
contrato origina la relacin jurdica contractual y con ello, deja la naturaleza
jurdica de contrato por adhesin para convertirse en un contrato simple, comn y
corriente, tpico o atpico.
10.4.1.4. Caractersticas.- Al respecto TORRES VASQUEZ sostiene que El
contrato por adhesin presenta las caractersticas siguientes: () El contenido
contractual es unilateralmente pre- redactado por el predisponente en un modelo o
formulario dirigido a un nmero indeterminado de destinatarios. () El contenido
contractual es impuesto al consumidor que pretende adquirir bienes y servicios
ofrecidos mediante esta modalidad. No basta la falta de negociacin del contenido
contractual para considerar que un contrato es por adhesin. Si uno de los
contratantes encarga al otro que redacte el contenido contractual o acepta el
clausulado elaborado por el otro, simplemente por comodidad, porque le parece
bueno, o por cualquier otra razn semejante, no nos encontramos ante un contrato
de adhesin, pues aunque el contenido del contrato no ha sido elaborado de
consuno, falta la nota de la imposicin. En el contrato de adhesin no existe la
posibilidad de discutir el clausulado que va a conformar el contenido del contrato.
() Los destinatarios (consumidores) a los que se le ofrece bienes o servicios
bajo esta modalidad, se encuentran en la alternativa de aceptar o rechazar el
contenido contractual tal como lo presenta la otra parte. () El acuerdo de dos o
74
mediante
normas
de
proteccin
procedimientos
de
interpretacin, evitar el posible abuso del poder por una de las partes contratantes.
() Las tesis intermedias. () Son las de LUKAS, DEREUX y BOURCART, ya
expuestas en otro trabajo. () Como se recordar, DEREUX distingue dos clases
de clusulas, unas esenciales, que generalmente son verbales o manuscritas, que
suelen contener la verdadera voluntad de ambos contratantes, y otras accesorias,
que usualmente figuran impresas, que son producto de la voluntad del preredactante. Slo cabe agregar a lo all dicho, que la doctrina ha encontrado
dificultades en establecer cules clusulas son principales y cules accesorias.
() HAURIOU manifiesta al respecto que es necesario colocarse en el punto de
vista del individuo dbil y aislado que trata con una potente organizacin; las
clusulas esenciales para este individuo sern las ms particulares, aquellas que
reglan su caso en lo que l tiene de particular si se trata de una pliza de seguros,
sern las estipulaciones relativas a la valuacin de su riesgo y al monto de su
prima; si se trata del abono del telfono, ser la indicacin del monto de su abono.
Al contrario, las clusulas secundarias del punto de vista del abonado sern todas
las clusulas impresas en la pliza del abonado o en la pliza del seguro; son tan
secundarias para l, que ni se da trabajo de leerlas. Seguramente estas son las
clusulas ms importantes para la compaa de seguro o para la administracin, y,
si se considera objetivamente la operacin, con las ms importantes para la
operacin. () Para MONTAGNE el sistema de DEREUX, como teora, es
peligroso, pues plantea el problema de cules son las clusulas principales y las
accesorias, sin que el que estn impresas o manuscritas baste para diferenciarlas.
Considera que hay que hacer mrito del contenido de las clusulas, no para
76
78
generales
de
contratacin
son
aqullas
redactadas
previa
ALTERINI, Atilio Anibal y otros. Derecho de Obligaciones. 1era Edicin, Abeledo Perrot,
LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teora de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.
10.4.2.2. Elementos:
10.4.2.2.1. Subjetivos.- Estos elementos estn representados por los sujetos que
intervienen en la celebracin de contratos en base a clusulas generales de
contratacin y que asumen la calidad o situacin jurdica de predisponente y
usuario o consumidor, respectivamente. El primero est constituido por la persona,
empresa o grupo de empresas, que de manera unilateral y previa redactan
ntegramente las condiciones, clusulas o estipulaciones, en forma general y
abstracta, publicadas o dadas a conocer con miras a que, en base a ellas, se
celebren una indefinida serie de contratos individuales, las cuales slo tendrn
carcter vinculatorio cuando se celebren los respectivos contratos. Y el segundo
est constituido por las personas, individuales o colectivas, que requieren de los
bienes y servicios para satisfacer sus necesidades.
10.4.2.2.2. Objetivos.- Este elemento de los contratos celebrados en base a
clusulas general de contratacin est constituida por las clausula generales y la
prestacin a cumplir. El primero, esto es, las clausulas generales, son aquellas
elaboradas previa y unilateralmente por una persona (predisponente) en forma
general y abstracta, con el fin de servir de marco normativo de una serie de
contratos futuros con sus trminos y condiciones propios. Los contratos
particulares que se celebran en el futuro se ubican en el marco jurdico delimitado
por las clusulas generales. Y el segundo elemento est constituido por la
prestacin que corresponde a los sujetos vinculados en la relacin contractual.
Esta prestacin debe cumplirse de acuerdo al objeto estipulado en el contrato. El
contenido de la prestacin es un dar hacer o no hacer. En otras palabras, una vez
que el contrato en base a clusulas generales de contratacin ha sido celebrado
se origina la relacin jurdica contractual y con ello, deja la naturaleza jurdica de
contrato en base a clusulas generales de contratacin para convertirse en un
contrato simple, comn y corriente, tpico o atpico.
10.4.2.3.
Caractersticas.-
Las
clusulas
generales
de
contratacin
se
adhesin, sino que son elementos que se incorporan a la oferta cada vez que las
partes celebran un contrato individual. Las reglas de comportamiento de las
clusulas generales van a pasar a formar parte de los contratos futuros que se
celebren, pero el contenido propio de cada uno de estos contratos no forma parte
de las clusulas generales. () Pueden ser incorporados a contratos paritarios
o a contratos por adhesin. El contrato individual al cual se incorporan las
clusulas generales pueden ser por adhesin, en cuyo caso no hay negociacin
de los trminos y condiciones contractuales contenidos en el formulario ni del
contenido normativo de las clusulas generales, o puede ser paritario, caso en el
que existe negociacin del contenido contractual, pero no la hay respecto del
contenido normativo de las clausulas generales. () Como en el contrato por
adhesin, el concluido mediante clusula generales de contratacin se caracteriza
por la eliminacin de la etapa de las tratativas respecto del contenido normativo
de las mismas, el cual, a su vez, va a pasar a formar parte de la configuracin
interna de los contratos particulares que se celebren, lo que puede generar un
peligro para la toma de una decisin adecuada en el mercado, razn por la que se
justifica la intervencin del Estado mediante la ley o el juez para evitar abusos,
desequilibrios irrazonables, inequitativos. () Son generales por cuanto no estn
las clausulas
generales son
concebida
Predisposicin.-
Las
clusulas
generales
estn
previa
Abstraccin.-
Las
clausulas
generales
se
originan
TORRES
VASQUEZ
sostiene
que
Se
denomina
contratos
correspondientes
declaraciones
de
voluntad
la
que
determina
las
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, pgas. 208- 209. El autor sostiene que Entre los modos con los cuales se
manifiesta la voluntad contractual, tienen difusin e importancia crecientes los modos
habilitados por las tecnologas informticas y telemticas. Siempre ms a menudo,
por ejemplo, las empresas manifiestan la voluntad de vender bienes o servicios abriendo
un sitio en internet, comunicndose con el pblico a travs de las palabras y las
imgenes, que los impulsos electrnicos difunden en red. A su vez, los clientes que se
costos
de
transaccin
dificultando
el
acceso
mediante
requisitos
innecesarios.93
Esta forma de contratar va informtica o telemtica ha originado lo que se llama
el comercio electrnico (e- commecere). Al respecto: ROPPO afirma que Entre
los modos con los cuales se manifiesta la voluntad contractual, tienen difusin e
importancia crecientes los modos habilitados por las tecnologas informticas
y telemticas. Siempre ms a menudo, por ejemplo, las empresas manifiestan la
voluntad de vender bienes o servicios abriendo un sitio en internet,
comunicndose con el pblico a travs de las palabras y las imgenes, que los
vinculan al sitio manifiestan su voluntad de comprar, simplemente cliqueando, as
transmitindose el impulso electrnico que hace llegar al sitio la orden de compra. De este
modo se celebran contratos. () La celebracin de contratos por va informtica o
telemtica es la base jurdica de un fenmeno econmico en velocsima expansin: el
denominado comercio electrnico (e- commerce), en la doble variante de comercio
entre operadores econmicos (business- to- business) y de comercio entre operadores
econmicos y consumidores (business- to- consumer).
93
94
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, pgas. 208- 209
95
la teora clsica de los derechos reales, que define a los derechos reales como
una relacin de persona a cosa. Teora que fue cuestionado por la teora
personalista o del sujeto pasivamente universal, en tanto que para esta teora es
imposible forjar relaciones jurdicas con las cosas, las relaciones jurdicas slo se
forman entre personas, en este caso sera entre el titular del derecho real y todo
los dems sujetos del mundo, pues todos deben de respetar nuestro derecho real,
adquiriendo de este modo la calidad de sujetos pasivos. Teoras que no tienen
aceptacin a la fecha, sin embargo nos sirve para hacer notar la peculiaridad de la
contratacin de hoy, en el que mayormente tampoco nos relacionados con la
persona titular del bien o servicio sino con cosas u objetos, imgenes, marcas, etc.
Por ello, con toda razn, IRTI ha sostenido que en los tiempos actuales
contratamos
mirando,
escuchando,
palpando
degustando,
el
dilogo
99
jurdica s.a. Lima. 2008. Pga. 483. El autor sostiene que La validez es el momento
esttico del negocio jurdico y se configura cuando el mismo cuenta con todos sus
elementos esenciales (agente, objeto, fin y formalidad, si se trata de un acto ad
solemnitatem)
101
MORALES HERVIAS, Romulo. ESTUDIOS SOBRE TEORIA GENERAL DEL CONTRATO, 1era
Edicin. Editorial GRIJLEY. Lima. 2006. Pga. 530. El autor sostiene que La invalidez, es la
irregularidad jurdica del contrato que implica la ineficacia definitiva. () La invalidez es
en efecto una calificacin de irregularidad del contrato mientras la ineficacia se refiere al
momento efectual, indicando en general la no productividad de los efectos jurdicos. En
sentido estricto la ineficacia se entiende como ineficacia provisoria, designando una
situacin de incertidumbre que puede llegar a la plena eficacia del contrato. Por el
contrario la ineficacia definitiva indica una situacin ya definitiva en el sentido de la
improductividad de los efectos. () Por eso, invalidez no implica necesariamente la
ineficacia del contrato. El contrato nulo es definitivamente ineficaz. El contrato anulable,
facto o de hecho. Estos ltimos son aquellos que se producen al margen del
ordenamiento jurdico por ello no tienen amparo jurisdiccional. Al respecto:
ROPPO sostiene que Otro producto de la concepcin objetiva del contrato es la
teora de las relaciones contractuales de hecho: segn ella, una relacin
contractual puede constituirse entre dos partes incluso en ausencia de sus
(vlidas) manifestaciones de voluntad contractual, simplemente en virtud del
contacto social establecido entre ellas. El contacto, generador de las relaciones
contractuales, puede establecerse fundamentalmente de dos maneras, a las
cuales corresponden los dos filones de supuestos de hecho que habitualmente se
vinculan a la figura (y sobre la que regresaremos): el filn de los denominados
negocios de actuacin y el filn del contrato nulo ejecutado. () en los
denominados negocios de actuacin (que se refieren adems a la provisin de
bienes o servicios de masa) el contacto social se establece porque el sujeto
interesado en la prestacin se apropia directamente de esta: el cliente del
supermercado toma el producto que quiere adquirir y lo lleva a la caja junto con el
dinero; el pasajero sube al autobs para utilizar el servicio de transporte; el
automovilista entra en el estacionamiento automatizado y all deja el auto, etc. En
todos estos caso surge una relacin contractual: pero no a travs de la
comunicacin lingstica (verbal o escrita) que es el vehculo normal de la
declaracin contractual, sino a travs de un comportamiento que se revela no
tanto como manifestacin de la subjetiva voluntad de contratar, cuanto ms bien
objetivo contacto entre la esfera del usuario y la esfera del proveedor. () En el
filn del contrato nulo (que se refiere a los contratos de trabajo y de sociedad) el
contacto social entre las partes se establece porque el contrato entre s, aun
cuando nulo, ha sido efectivamente ejecutado: por ejemplo, el trabajador ha
trabajado efectivamente para el empleador. Veremos que en tal caso las
por el contrario, es eficaz, y esto es productivo de sus efectos, hasta que no intervenga
una eventual sentencia de anulacin
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, LimaPer, pgas. 61- 62
103
MORALES HEVIAS, Rmulo. Teora General del Contrato. Editorial Jurdica Grijley,
MORALES HEVIAS, Rmulo. Teora General del Contrato. Editorial Jurdica Grijley,
MORALES HEVIAS, Rmulo. Teora General del Contrato. Editorial Jurdica Grijley,
MORALES HEVIAS, Rmulo. Teora General del Contrato. Editorial Jurdica Grijley,
adquirirn. De igual modo las personas aceptan los bienes o servicios sin saber ni
interesarle la identidad de la persona o personas que las ofrecen. No hay dialogo
ni negociacin, mucho menos consenso, lo nico que interesa es que haya
ingresos o utilidades, por un lado, y satisfaccin de necesidades por el otro lado.
Por otro parte, la prestacin denota lo que cada uno de los sujetos debe hacer una
vez producida la relacin contractual de hecho. La prestacin puede tener como
contenido u objeto un dar, hacer o no hacer. Como podemos denotar, la
prestacin tanto en la contratacin moderna o clsica como en la relacin
contractual de hecho es la misma, la nica diferencia es que en la contratacin
moderna o clsica sta se origina del acuerdo de voluntades y en la relacin
contractual de hecho sta se origina de una declaracin unilateral de voluntad.
107
Traduccin a cura de Eugenia Ariana Deho. 1era. Edicin, Gaceta Jurdica, 2009, Lima-
base a imgenes. Hemos pasado del homo loquens al homo videns, es decir,
del hombre que habla al hombre que mira.
10.4.4.4.3. Ausencia de
entre otros por el dilogo y la negociacin. Antes de contratar las partes plantean
sus intereses y sobre ellas llegan a un consenso, es decir, al consentimiento,
materializndose el contrato. Sin embargo, esto no ocurre en las relaciones
contractuales de hecho, en tanto que en ella, la relacin jurdica se origina por la
declaracin unilateral de voluntades. El dilogo y la negociacin han pasado a un
segundo plano, al consumidor o usuario de un bien o servicio no le interesa saber
de la persona del productor o proveedor, dialogar y negociar con l, mucho menos
que se produzca una concurrencia concordada de declaraciones de voluntad, o
sea el consentimiento, lo que le interesa es la satisfaccin de sus necesidades,
para ello le basta la simple declaracin unilateral de voluntades. La contratacin
de hoy se hace sobre todo mirando, tocando, escuchando y degustando, ello
a reemplazado a la dialogo y negociacin. Esto ltimo basta para que se forme
la voluntad del consumidor o usuario, decidindose por un bien o servicio, y por
ende, se determine a contratar mediante una declaracin unilateral de voluntad,
Per, pgas. 196- 197. El autor sostiene que El lenguaje usado para la declaracin
contractual es normalmente el lenguaje verbal: un sistema de palabras (expresadas en
fonemas o grafemas, segn que el lenguaje sea verbal o escrito), coordinadas entre s
segn apropiadas conexiones sintcticas. Pero pueden existir otros lenguajes, tambin
caracterizados por un uso menos universal: como el lenguaje gestual (ese por el cual un
gesto con la cabeza puede equivaler a la palabra si, o un apretn de manos puede
equivaler a las palabras de acuerdo); o el lenguaje informtico, que tambin basndose
en el uso de palabras las organiza en modo algo diverso respecto a las del tradicional
lenguaje verbal. Por consiguiente un gesto con la cabeza, un apretn de manos, el
impulso electrnico con el cual se formula una orden de adquisicin a travs de internet
pueden ser declaraciones contractuales, manifestaciones expresas de la voluntad de
celebrar un contrato: lo que cuenta, es que los signos (incluso no verbal) sean
intencionalmente usados para manifestar la voluntad, segn la tpica funcin de todo
lenguaje
sera otro que uno de los tantos modos mediante los cuales puede nacer una
figura contractual ms all del acuerdo de las partes, siendo suficiente el
comportamiento tpico, socialmente valorado como aceptacin. Que la voluntad
efectiva del sujeto sea diversa a su comportamiento no tiene importancia,
debiendo tomarse en cuenta solamente dicho comportamiento. No es necesario el
requisito de la capacidad del sujeto, siendo suficiente que este se encuentre en
grado de darse cuenta del acto que realiza111
10.4.4.5.3. Teora del hecho jurdico.- Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene
que Segn la teora del hecho jurdico creador de obligaciones hablar de
contrato donde falta el consentimiento, como elemento esencial, es una
contradiccin. El denominado contrato de hecho sale del mbito contractual y se
ubica en la amplia categora de actos o hechos idneos para producir
obligaciones, razn por la que es preferible hablar de relacin contractual de facto.
Esta no nace del acuerdo de voluntades, sino de un hecho jurdico tipificado
socialmente. En consecuencia, para la creacin de esta relacin no cuenta la
capacidad del sujeto. Las obligaciones que de ella nacen se regulan
exclusivamente por la normativa general del Libro VI, sobre las obligaciones 112
10.4.4.5.4. La intentio juris.- Al respecto: LOPEZ DE ZAVALIA sostiene que
El actuar de las partes debe tener un sentido normativo, persiguindose a
travs del contrato una finalidad jurdica consistente en crear, modificar, transferir
o extinguir derechos y deberes. Esto surge de la consideracin de que el contrato
es una especie de negocio jurdico. () 1. Declaraciones de conocimiento, de
sentimiento y de voluntad. () Segn una difundida concepcin civilista cuyas
bases psicolgicas no corresponde examinar aqu, en los actos voluntarios se
expresa, ya un conocimiento, ya un sentimiento, ya una voluntad. En los dos
primeros casos existe la simple exteriorizacin de un estado anmico interno, como
111
113
LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teora de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.
LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teora de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.
LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. Teora de los Contratos: Parte General. Tomo I, 4Ta.
116
www.usmp.edu.pe/.../El_derecho_del_consumidor_y_sus_efectos.pdf
que coloca en ste. Elementos indispensables para actuar con xito en el mercado
y de los que se halla desprovisto el consumidor119
El consumidor o usuario puede ser una persona (individual o colectiva) o un grupo
o colectivo de personas. Este ltimo tiene una ntima relacin con la sociedad de
masas. Para SOTO COAGUILA la sociedad de masas es un conjunto de
inorgnico de individuos despersonalizados, la agregacin fsica y compacta de
seres humanos orientados hacia un contenido directo, temporal y organizado y
que en su mayora reacciona ante los mismos estmulos y de una manera
semejante120. Al respecto: LORENZETTI sostiene que El consumidor puede
ser un individuo o un grupo. La ley brasilea establece expresamente en el
pargrafo nico que "se equipara al consumidor a la colectividad de personas que
aunque indeterminable haya intervenido en las relaciones de consumo". Esta
inclusin permite luego un tratamiento adecuado de los intereses difusos,
colectivos e individuales homogneos'. La ley argentina no contiene una
regulacin expresa, no obstante lo cual contempla que el consumidor puede
contratar en "beneficio propio o de su grupo familiar o social", incluyendo entonces
una va indirecta de presencia de intereses colectivos a travs de la actuacin
individual del consumidor en beneficio de un grupo. Asimismo, la presencia de
grupos como legitimados activos en pretensiones especficas no contractuales
surge de normas constitucionales y legislaciones provinciales121
10.4.5.2.1.2. Productor o proveedor.- Al respecto: TORRES VASQUEZ sostiene
que En suma, el proveedor de bienes y servicios al mercado es un empresario
de cuya profesionalidad depende el xito de su actividad. En cambio no hay
consumidores empresarios, profesionales, frente a los proveedores. El proveedor,
generalmente, produce o comercializa masivamente bienes o servicios, pero el
consumidor no adquiere masivamente esos bienes y servicios, sino los necesarios
119
http://vlex.com/vid/consumo-crisis-contratacion-clasica-50065602
120
122
http://vlex.com/vid/consumo-crisis-contratacion-clasica-50065602
124
BIBLIOGRAFIA:
CHANAM
ORBE,
Ral.
DICCIONARIO
JURDICO
TRMINOS
27. LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando. Teora de los contratos. Tomo II, 4ta edicin,
Zavala editor, Buenos Aires- Argentina, 1997.
28. LORENZETTI, Luis Ricardo. Tratado de los Contratos, Tomo I, RUBINZAL CULZONI EDITORES, Argentina, 1999.
29. LLAMBIAS, Jorge J. TRATADO DE DERECHO CIVIL PARTE GENERAL.
Tomo II. 16. Edicin, Editorial PERROT, Buenos Aires- Argentina.
30. MATOS MAR, Jos. Desborde Popular y Crisis del Estado- Veinte aos
despus. 1era. Reimpresin, Fondo Editorial del Congreso del Per, 2005, LimaPer, 2005.
31. MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Traduccin de R.O.
Fontanarrosa, S. Sentis Melendo y M. Volterra. 1era edicin, Ara editores, LimaPer, 2007.
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