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Armando Plaia

Prof. straord. dell’Università di Palermo

LA GARANZIA CONVENZIONALE NELLA VENDITA AL CONSUMO (*)

Sommario: 1. Vendita al consumo e autonomia privata — 2. Segue: l’ipotesi della conformi- tà « sociale » del bene: la fagocitante categoria della conformità al contratto. — 3. Ga- ranzia convenzionale e garanzia di buon funzionamento: operatività residuale dell’art. 1512 c.c. — 4. Il contenuto della garanzia convenzionale: graduazione dei rimedi, pri- mato della tutela specifica e dinamismo concorrenziale. — 5. Segue: garanzia conven- zionale ed equilibrio normativo. — 6. Garanzia convenzionale e garanzia legale: vecchi e nuovi problemi. — 7. Il carattere gratuito della fattispecie. — 8. Le « sanzioni »

1. — È opinione diffusa tra i primi commentatori della novella sulla ven- dita al consumo che le norme sulla garanzia convenzionale siano cristalline sul piano della fattispecie, mentre sarebbero di ardua interpretazione sul pia- no dei rimedi. In questo scritto, seppur dalla limitata specola della disciplina della « garanzia convenzionale », proverò a dimostrare il contrario. Partiamo dalla fattispecie. La garanzia convenzionale è l’impegno del venditore o del produttore, assunto nei confronti del consumatore senza costi supplementari, di rimbor- sare il prezzo pagato, sostituire, riparare, o intervenire altrimenti sul bene di consumo, qualora esso non corrisponda alle condizioni enunciate nella di- chiarazione di garanzia o nella relativa pubblicità (art. 1519 bis). È dunque un impegno facoltativo ed eventuale rispetto a quello relativo alla « conformi- tà (del bene) al contratto » (art. 1519 ter) ( 1 ), ma è soprattutto « aggiuntivo » e non sostitutivo rispetto ad esso; la conformità al contratto, tra l’altro, oggi fa i conti con gli standards qualitativi minimi funzionali ad un mercato con- correnziale. Non c’è allora garanzia convenzionale sinché la difformità si col- loca al di sotto degli standards legali, che in quanto tali dovrebbero conside- rarsi qualità essenziali del bene. Ma a conclusione non dissimile può pervenir- si anche se le « qualità » (in questo caso, trattandosi di standards, la confor-

(*) Relazione al convegno su La Direttiva 1999/44/CE e il primo periodo di applicazio- ne: esperienze europee a confronto, Palermo, 16-17 gennaio 2004.

( 1 ) Categoria che secondo Bin, Per un dialogo con il futuro legislatore dell’attuazione:

ripensare l’intera disciplina della non conformità dei beni nella vendita alla luce della di- rettiva comunitaria, in Contr. e impr./Europa, 2001, p. 406, conterrebbe in sé la tradizio- nale tripartizione vizi, mancanza di qualità, (e persino) aliud pro alio. Contra G.B. Ferri, Divagazioni intorno alla direttiva n. 44/1999 su taluni aspetti della vendita e delle garan- zie dei beni di consumo, in Contr. e impr./Europa, 2001, p. 76, secondo cui « il criterio del- l’aliud pro alio datum sembra non essere affatto estraneo alla direttiva ».

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mità del prodotto a prescrizioni tecniche poste da organismi pubblici o priva- ti), non sono oggetto di certificazione obbligatoria ( 2 ), ma volontaria: il ri-

spetto delle norme tecniche predisposte da un ente di normazione (ad es. ISO) è infatti per l’impresa facoltativo, ma se la stessa impresa produce la certifica- zione circa il rispetto di tali norme si presume (ex art. 1519 ter) la conformità del bene (e del suo processo produttivo) ai requisiti esenziali richiesti per leg- ge. Le norme tecniche elaborate dai c.d. enti di normazione a livello interna- zione o europeo (l’ISO è tra i più noti) sono facoltative per le imprese: a mon-

te

v’è un’esigenza di standardizzazione, a mezzo di una certificazione da parte

di

un soggetto terzo, delle norme tecniche, funzionale all’eliminazione di di-

vergenze altrimenti distorsive della concorrenza. In ambito europeo tali obiet- tivi vengono perseguiti mediante il « mutuo riconoscimento », secondo un in- dirizzo giurisprudenziale della Corte di Giustizia ormai consolidato, e l’armo- nizzazione ( 3 ). Quest’ultima, a sua volta, realizzata mediante direttive che ar- monizzano i requisiti essenziali (es. rischi da evitare) che i prodotti devono ri- spettare per potere circolare, mentre gli organismi di normazione elaborano norme tecniche per il raggiungimento degli obiettivi prefissati con le direttive:

il rispetto delle caratteristiche, non anche il raggiungimento degli obiettivi, è per l’impresa facoltativo, anche se consente una presunzione di conformità

del bene ai requisiti essenziali delineati dalla legislazione europea. In parti- colare, la conformità del prodotto ai requisiti essenziali indicati da tutte le di- rettive consente l’apposizione del marchio CE, che dunque rappresenta una dichiarazione del produttore circa la conformità del bene alla normativa eu- ropea, e si ritiene che l’assenza del marchio CE renda addirittura applicabile

la disciplina dell’evizione ( 4 ), non essendo il bene commerciabile.

Una prima conclusione sembra allora possibile. La garanzia convenzio- nale nella vendita al consumo oggi fa i conti, in termini di accessorietà e com- plementarità, con una garanzia legale (di conformità del bene) più robusta che in passato (la garanzia per vizi): 1) sia perché la garanzia legale si è og- gettivamente dilatata, per quanto ci dice la stessa novella (1519 ter), almeno qualora si interpretino i c.d. indici presuntivi (descrizione del venditore, qua-

lità abituali che il consumatore può attendersi tenendo conto delle dichiara- zioni pubbliche del venditore, in particolare nella pubblicità, ecc.) « in positi-

vo », come momento cioè di integrazione del contratto ( 5 ) ed, in particolare,

( 2 ) Su cui v. diffusamente G. Smorto, voce « Certificazione di qualità e normazione tec- nica », in Digesto IV, disc. priv., Agg., Torino, 2003, p. 205.

( 3 ) G. Smorto, op. loc. cit.

( 4 ) Luminoso, Certificazione di qualità di prodotti e tutela del consumatore-acquirente, in Europa dir. priv., 2000, p. 27.

( 5 ) Secondo quanto suggerisce ad esempio De Cristofaro, Difetto di conformità al con- tratto e diritti del consumatore, Padova, 2000, p. 60. Cfr. anche R. Calvo, in Bin-Lumino- so, Le garanzie nella vendita dei beni di consumo, in Tratt. dir. comm. e dir. pubbl. econ., diretto da Galgano, XXXI, Padova, 2003, p. 174; P.M. Vecchi, in Garofalo-Mannino-Mo- scati-Vecchi, Commentario alla disciplina della vendita dei beni di consumo, coordinato

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dell’obbligazione del venditore di consegnare al consumatore beni conformi al contratto di vendita; ma anche perché essa è « integrata », proprio a livello internazionale ed europeo, da standards qualitativi obbligatori o facoltativi ( 6 ); 2) sia perché la garanzia commerciale (o convenzionale) è ora « aggiunti- va », non può più essere, cioè, neppure in parte, sostitutiva rispetto a quella legale, ormai inderogabile per previsione imperativa (art. 1519 opties). Il paradigma legale (in passato per noi la garanzia per vizi, ora la « conformità al contratto » ex art. 1519 ter) si è dunque dilatato, ma la cifra di tale dilatazione che qui interessa se si vuol comprendere dove « inizia » l’autonomia privata (potendo operare quest’ultima solo in via ag- giuntiva) non è chiara. Sinché infatti l’ambito operativo della garanzia le- gale si assesta sul concetto di « idoneità all’uso » o su quello di « qualità abituali » nulla questio: ma quando per la concretizzazione di tali concetti si fa riferimento alle « dichiarazioni pubbliche sulle caratteristiche specifi- che dei beni fatte al riguardo dal venditore, dal produttore o dal suo agen- te o rappresentante, in particolare nella pubblicità o sull’etichettatura » (art. 1519 ter), e quando, soprattutto, la stessa conformità al contratto di- pende dalla conformità alla « descrizione fatta dal venditore » l’esegesi è assai meno agevole e non è più semplice comprendere quando l’autonomia privata, anziché contribuire a dilatare i confini della garanzia legale, possa muoversi ed operare in termini di « garanzia convenzionale ». Se la confor- mità al contratto si presume (non in senso tecnico, bensì in termini « inte- grativi ») anche in relazione alla « descrizione » del venditore ed alla circo- stanza che le qualità sono quelle abituali in ragione delle « dichiarazioni » del venditore o produttore, non è più agevole comprendere quando l’auto- nomia privata del venditore delinei invece una garanzia convenzionale. Lo stretto collegamento che la nuova categoria della « conformità al contrat- to » (art. 1519 ter) pone tra le dichiarazioni del venditore e ciò che il con-

da L. Garofalo, Padova, 2003, p. 180. Anche se deve notarsi che la conformità « si presu- me » solo se coesistono le circostanze indicate: sul punto, anche per un raffronto con l’art. 35 della Convenzione di Vienna che prevede quattro caratteristiche in presenza (congiunta) delle quali si esclude la difformità del bene, cfr. R. Fadda, Il contenuto della Direttiva 1999/44/CE, in Contr. e impr./Europa, 2001, p. 421. Per un interessante raffronto, proprio sul punto dei criteri oggettivi e soggettivi che deli- neano la conformità al contratto, col recepimento della direttiva nel Regno Unito cfr. R. Calvo, in Bin-Luminoso, op. cit., p. 677. Esclude che il provvedimento che ha recepito in Spagna la Direttiva ponga delle vere e proprie presunzioni V. Mannino, L’attuazione della Direttiva 1999/44/CE in Spagna, in Europa dir. priv., 2004, p. 152: « in buona sostanza, si tratta di “caratteri” del bene ogget- to di contrattazione, che consentono di definire quest’ultimo conforme ».

( 6 ) D’altra parte, solo apparentemente la certificazione facoltativa circa il rispetto di determinati standards integra la garanzia convenzionale: se per evitare un determinato ri- schio l’ente di normazione consiglia l’utilizzo di un determinato materiale, una volta che l’impresa certifica l’impiego di quel materiale per conseguire la presunzione di conformità legale, il materiale diviene caratteristica essenziale ai fini della conformità al contratto del bene ex art. 1519 ter.

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sumatore può ragionevolmente attendersi, e dunque pretendere, sembra non lasciare spazio alla garanzia convenzionale. Il problema sembra allora quello di individuare margini di operatività per una garanzia convenzionale congegnata in termini di complementarità ri- spetto ad una garanzia sì legale, ma marcatamente « soggettiva » ( 7 ) e « ne- goziale ». Insomma, se è vero che la presunzione di conformità non è presunzione in senso tecnico ( 8 ), anche perché la conformità al contratto, come d’altronde la vessatorietà di una clausola ( 9 ), non è un fatto ma una qualificazione giuri- dica; e, se è vero che della direttiva va colto comunque il momento precettivo e non quello dogmatico, sicché non sarebbe utile l’interrogativo circa la natu- ra degli indici presuntivi (presunzione o integrazione) quanto piuttosto « co- gliere la ripartizione dell’onere della prova e il possibile contenuto della prova contraria » ( 10 ), il problema qui sollevato appare concreto: rispetto ad un’ob- bligazione di conformità del venditore i cui elementi costitutivi riflettano un modello misto vizio oggettivo/vizio soggettivo, residua un margine operativo assai angusto e sfuggente per una garanzia convenzionale. Il tenore letterale della novella sembra piuttosto dirci cosa non è garanzia convenzionale, sicché l’ambito di operatività può delinearsi in negativo. Se ad esempio la pubblicità mi dice che il materasso in lattice è garantito per « dieci anni », potrebbe ritenersi che tale promessa « entri » nel contratto, e che dun- que non costituisca « garanzia convenzionale ». In realtà, deve ritenersi che un siffatto impegno non attenga alla presunzione di conformità al contratto (del bene): lì infatti si discute di caratteristiche del bene, per cui sotto il profi- lo considerato — quello cioè di dichiarazioni che non attengono a caratteristi- che o qualità del bene — il messaggio pubblicitario non « integra » la garan- zia legale, perché non si discute qui di dichiarazioni pubbliche su qualità o prestazioni del bene (art. 1519 ter, comma 2 o , lett. c). Resta da capire allora se un impegno del genere confluisca nella garanzia convenzionale. In effetti,

( 7 ) Il carattere marcatamente « soggettivo » della garanzia è proprio anche della « qua- lità pattuita », nozione — quella di vereibarte Beschaffenheit — che il legislatore tedesco ha preferito, anche in ragione del collocamento in seno al diritto delle obbligazioni, a quella di conformità al contratto. Sulla connotazione soggettivistica degli indici presuntivi di cui al § 434 BGB cfr. Schlechtriem, Riflessioni per l’armonizzazione del diritto della vendita al consumatore attraverso la direttiva dell’Unione europea sulla vendita dei beni di consumo, in Annuario di diritto tedesco, 2000, a cura di Patti, Milano, 2001, p. 136; E. Ferrante, in Bin-Luminoso, op. cit., p. 616, il quale denuncia la sostanziale obliterazione del canone del- la « descrizione del venditore », richiedendo il legislatore tedesco la compartecipazione voli- tiva del compratore.

( 8 ) Tra gli altri, De Cristofaro, Difetto di conformità al contratto e diritti del consuma- tore, cit., p. 60; R. Calvo, op. cit., p. 174; P.M. Vecchi, op. cit., p. 180.

( 9 ) Cfr. C. Castronovo, Profili della disciplina nuova delle clausole c.d. vessatorie cioè abusive, in Europa dir. priv., 1998, p. 10.

( 10 ) De Nova, La recezione della Direttiva sulle garanzie nella vendita di beni di consu- mo: vincoli, ambito di applicazione, difetto di conformità, in Riv. dir. priv., 2001, p. 761.

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la garanzia convenzionale è l’impegno del venditore o del produttore, assunto nei confronti del consumatore di intervenire sul bene di consumo qualora esso non corrisponda alle condizioni enunciate nella dichiarazione di garanzia o nella relativa pubblicità (art. 1519 bis). Ciò significa che il messaggio pubbli- citario « integra » la garanzia (convenzionale) limitatamente alla corrispon- denza del bene alle condizioni lì enunciate. Sicché, ad esempio, mentre se in pubblicità si afferma che il bene possiede una determinata qualità, questa si ritiene inclusa nell’impegno ulteriore (o convenzionale) del professionista — fatte salve le difficoltà sin qui evidenziate —, diversamente deve dirsi per ciò che non attiene alla corrispondenza del bene alle condizioni enunciate. Se dunque nel messaggio pubblicitario si dice che il materasso è garantito « per dieci anni », si dice qualcosa che non attiene al bene e che dunque, stando al tenore letterale della disciplina sulla garanzia convenzionale, non è vincolan- te, almeno sotto il profilo considerato.

2. — Proviamo a verificare se tale assunto, quello secondo cui la (auto- nomia privata funzionale alla) garanzia convenzionale sembrerebbe assorbita nella garanzia legale, è privo di fondamento. Pensiamo ad un concetto estre- mo ed opposto a quello di conformità legale, ad esempio a quello di « confor- mità sociale ». Cos’è infatti il commercio equo e solidale? Cosa significa ga- rantire, per il venditore o per il produttore, che il bene è stato prodotto senza sfruttamento di lavoro minorile, ovvero in condizioni di lavoro eque, ovvero con sostanze non nocive ( 11 )? Qui il dogmatico troverebbe terreno fertile per una riflessione sulla natu- ra di garanzia o piuttosto di promessa rispetto a impegni di tal fatta. Non si può ad esempio promettere, come ci ha insegnato Luigi Mengoni ( 12 ), che il bene è stato prodotto mediante giusta retribuzione dei lavoratori e senza

( 11 ) Il rispetto di « international fair labour standards » appare funzionale al processo

di integrazione economica. L’obiettivo può essere raggiunto attraverso l’adesione dell’im-

presa ad un codice di autoregolamentazione, compilato dalle associazioni sindacali dei la- voratori e delle imprese, ovvero attraverso l’adozione di un marchio sociale. In Europa ad

esempio esiste già un codice nel settore tessile-abbigliamento realizzato con le procedure in- dicate e non invece unilateralmente dalle grandi multinazionali: il codice prevede il rispetto dei diritti sociali (divieto di lavoro forzato, minorile, discriminatorio). Il passaggio dall’adesione al codice di autoregolamentazione al marchio sociale è breve. Il consumatore è ormai sempre più informato in merito alla circostanza che il prodotto of- fertogli è fabbricato in condizioni sociali adeguate. Può essere interessante notare come il marchio sociale oltre al c.d. effetto finestra (window effect) ha anche un effetto specchio (mirror effect) perché contribuisce a formare l’identità sociale del consumatore, che appun-

to si rispecchia in una tipologia di prodotti.

( 12 ) Cfr. Plaia, in Dir. e giust., 2002, p. 53; ed ora, con argomentazione assai più cor- posa, Nicolussi, Diritto europeo della vendita dei beni di consumo e categorie dogmatiche,

in Europa dir. priv., 2003, p. 525; ma v. Amadio, La conformità al contratto tra garanzia e

responsabilità, in Contr. e impresa/Europa, 2001, p. 2. Sul punto vedi ora Mazzamuto, Equivoci e concettualismi nel diritto europeo dei contratti: il dibattito sulla vendita dei beni

di consumo, in Europa dir. priv., 2004, p. 1029 ss.

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sfruttamento minorile, tutto ciò potendo più semplicemente essere esclusiva- mente oggetto di garanzia. Anche se deve ammettersi che il principio della « conformità » al contratto segna la prevalenza di un approccio tendenzial- mente « contrattuale » al tema delle garanzie nelle vendite di consumo e l’ab- bandono dell’approccio « oggettuale » di matrice romanistica ( 13 ). Ma il pun- to che qui si vuole affrontare non è questo, attenendo invece alla distanza che separa la tipologia degli « impegni » ricordati da quelli rientranti nella garan- zia di conformità al contratto (debba essa intendersi poi in termini di garan- zia ovvero di obbligazione). E, per altro verso, dalle garanzie commerciali tradizionali che ineriscono per lo più al funzionamento del bene. Sotto il profilo considerato, il rapporto tra autonomia privata e rischio contrattuale appare conformato in modo assai diverso rispetto al passato: se non è più possibile per l’acquirente di beni mobili di consumo disporre del ri- schio relativo ai vizi del bene (rectius della conformità al contratto del bene), avendo ormai la relativa disciplina carattere imperativo, è invece concesso al venditore di assumersi il rischio anche oltre la soglia del difetto di funziona- mento, sino a ricomprendere le « qualità sociali » del bene. D’altra parte il rischio contrattuale ha già una sua veste particolare nella contrattazione al consumo. Normalmente infatti un contraente può conoscere un rischio pur ignorando le concrete probabilità di ricorrenza: il professioni- sta invece, stipulando nel tempo un numero indeterminato ed omogeneo di contratti, è in grado di sapere quali sono le probabilità che il rischio si realizzi (che il bene ad esempio non abbia le qualità promesse). Tale circostanza è in- vece ignota al consumatore. Qual è allora la rilevanza giuridica di un impegno relativo alla conformi- tà sociale del bene di consumo? Il fenomeno è stato sin qui preso in considerazione dal giuslavorista ( 14 ) e

( 13 ) Di Majo, Garanzia e inadempimento nella vendita di beni di consumo, in Europa dir. priv., 2002, p. 17.

( 14 ) A. Perulli, Brevi note sulla certificazione di conformità sociale dei prodotti, in Dir. rel. Ind., 2000, p. 27. Apprendiamo dall’a. che, ad esempio, l’impresa che utilizza il mar- chio care & fair versa un contributo finalizzato a sostenere progetti di reinserimento dei bambini lavoratori nelle loro famiglie; il marchio Step utilizza le tasse pagate per le licenze al fine di finanziare progetti di sviluppo nelle regioni di produzione. Analogo discorso vale per i marchi DIP (Double income project) e child-friendly enterprise, concessi alle imprese che oltre a rispettare l’età minima di ammissione al lavoro, sostengono programmi sociali in favore dello sviluppo dei bambini. Il sistema pare poi evolversi addirittura verso la certfica- zione sociale, come nel caso di SA8000 che certifica il rispetto di taluni standards di lavoro, sulla scia dei già consolidati modelli di controllo di qualità e ambientali. Lì peraltro la cer- tificazione è privata o addirittura è autocertificazione, mentre ove non si tratti di verificare caratteristiche tecniche ma qualità sociali il controllo dovrebbe essere pubblico. In Italia non mancano progetti di legge volti ad istituire un sistema di marchio sociale, sicché in un futuro prossimo le qualità sociali potrebbero divenire standards legali rien- tranti dunque per integrazione nella garanzia di conformità al contratto e non più, secondo l’idea che qui si suggerisce (ma v. infra), nella disponibilità dell’autonomia privata dell’im- presa e dunque nella garanzia convenzionale. Una linea di politica del diritto volta a sot-

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nell’ottica della tutela del lavoratore. Per il civilista esso può invece rappre- sentare un momento di concretizzazione della garanzia convenzionale. Ora, non è forse peregrino immaginare che persino l’impegno relativo al-

la conformità sociale, ancorché ancora in termini di certificazione volontaria,

appaia ormai assorbito dalla fagocitante categoria della « conformità al con-

tratto ». È forse contestabile che la conformità sociale possa considerarsi una qualità del bene che il consumatore può ragionevolmente aspettarsi tenuto conto delle dichiarazioni pubbliche sulle caratteristiche specifiche dei beni fatte dal venditore o dal produttore? O comunque un impegno temporalmen-

te allocabile nella descrizione fatta dal venditore? (art. 1519 ter). Anche (e persino) la conformità sociale pare dunque assorbita nella ga-

ranzia legale così come « integrata » dai c.d. indici presuntivi, mentre la ga- ranzia convenzionale appare prosciugata del suo potenziale ambito di opera- tività. A meno che, appunto, non si interpreti l’art. 1519 ter come complesso

di norme funzionale soltanto alla presunzione di conformità, ma che nulla ci

dice invece su ciò che entra e ciò che invece rimane fuori dal contratto ( 15 ). La conformità alla descrizione del venditore, nonché alle dichiarazioni pub- bliche del venditore e del produttore sarebbero cioè circostanze che se coesi- stenti (insieme ad altre) segnerebbero la presunzione di conformità al contrat- to. Sicché la norma non andrebbe interpretata invece nel senso che ciò che è dichiarato o descritto costituisce promessa o garanzia ( 16 ). Qui può solo dirsi

trarre l’interesse alla conformità sociale alla disponibilità dell’acquirente, con conseguente imperatività della norma e nullità del contratto. La frontiera della conformità sociale può rappresentare l’ingresso della rilevanza della persona, anche in termini di tutela risarcitoria. Così come l’accettazione di una tale garan- zia è dato sensibile di cui il professionista non può disporre e che come tale deve « tratta-

re ».

( 15 ) Cfr. ad es. Lodolini, La Direttiva 1999/44/CE del parlamento europeo e del Consi-

glio su taluni aspetti della vendita e delle garanzie dei beni di consumo: prime osservazioni,

in Europa dir. priv., 1999, p. 1275.

( 16 ) La novella prevede d’altra parte la vincolatività anche di quanto possa evincersi dal messaggio pubblicitario relativo alla g.c. (al contempo la conformità « legale » si presu- me anche in relazione a quanto dichiarato nella pubblicità). C’è dunque una contrattualiz- zazione del momento pubblicitario che implica una dilatazione dell’obbligazione del vendi- tore ovvero del suo obbligo di garanzia in senso tecnico. Al contempo, il messaggio pubbli-

citario — secondo quanto prescrive l’art. 4, d. legisl. n. 74/1992 e il nuovo art. 5 del codice

di autodisciplina pubblicitaria — non può fare riferimento alla garanzia per fini esclusiva-

mente promozionali, poiché rispetto alle « garanzie maggiori o diverse rispetto a quelle ob- bligatorie, la pubblicità deve precisare il contenuto e le modalità della garanzia offerta, op-

pure riportare una sintetica ma significativa indicazione insieme al contestuale rinvio a fon-

ti di informazione scritta disponibili presso il punto vendita o unite al prodotto ». Il mes-

saggio pubblicitario contrattualizzato, in termini di integrazione della garanzia (legale, ma

anche di quella) convenzionale, è allora un messaggio che non può essere generico nei con- tenuti. Ma come si coniuga l’ingannevolezza del messaggio con la sua vincolatività? Un mes- saggio ingannevole perché a contenuto generico, che si limiti ad un mero rinvio alla garan- zia di tipo convenzionale è comunque vincolante? La risposta non può non tenere in conto

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che le conclusioni cui la dottrina della « integrazione » è pervenuta devono fare i conti con una lettura « conservativa » della garanzia convenzionale, che ne eviti cioè la sostanziale obliterazione.

3. — Il referente di diritto interno è in Italia la garanzia di buon funzio- namento (art. 1512 c.c.) e, nella prassi, la c.d. garanzia di fabbrica. Alla cop- pia garanzia legale per vizi-garanzia facoltativa di buon funzionamento si so- stituirebbe ora, nella vendita di beni di consumo, la coppia garanzia legale di conformità al contratto-garanzia convenzionale. Ma mentre a fronte della di- spositività della garanzia per i vizi, la garanzia di buon funzionamento ha fi- nito per operare, piuttosto che un rafforzamento della tutela dell’acquirente, un momento di privazione parziale o totale di quest’ultima, la nuova garanzia convenzionale ha funzione autenticamente accessoria, avendo la disciplina della garanzia legale di conformità carattere imperativo e inderogabile. Quale che sia il contenuto della g.c. il consumatore rimane titolare dei diritti che la g.l. gli attribuisce e, come si dirà più avanti, ciò deve risultare dal testo della g.c. stessa. La g.c. consiste infatti in « qualsiasi impegno » assunto per l’ipotesi in cui il bene « non corrisponda alle condizioni enunciate nella dichiarazione di garanzia o nella relativa pubblicità ». Una formula ampia ed omnicomprensi- va, cui corrisponde tuttavia una disciplina scarna; mentre, in passato, — ma ancora oggi se la vendita non riguarda beni di consumo — la garanzia com- merciale di buon funzionamento (art. 1512 c.c.) dettagliatamente disciplinata dal codice, in termini di decadenza, prescrizione ( 17 ) e rimedi esperibili, — seppure in termini dispositivi e non imperativi —, poteva comprendere solo il buon funzionamento. Dunque la nuova garanzia convenzionale, a differenza della garanzia di buon funzionamento, è autenticamente complementare, non riguarda la sola ipotesi del buon funzionamento, ma non contiene una disci- plina relativa ai rimedi ed alla relativa prescrizione e decadenza. D’altro canto, il rapporto tra la g.c. della novella e la garanzia di buon funzionamento manca di un coordinamento espresso da parte del legislatore

gli interessi tutelati dalle due normative, quella che reprime la pubblicità ingannevole e quella sulla vendita di beni di consumo. Ma sappiamo già che anche la garanzia convenzio- nale deve indicare « in modo chiaro e comprensibile l’oggetto della garanzia e gli elementi necessari per farla valere » (art. 1519 septies) e che, tuttavia, l’assenza di tale requisito non pregiudica la validità del patto o del contratto di garanzia. Semplicemente legittima ad esempio un’inibitoria collettiva, violandosi uno dei diritti fondamentali del consumatore sanciti nella l. n. 281/98: scopriamo adesso che il messaggio che non contenga « una sinte- tica ma significativa indicazione » è ingannevole, ma non per questo non vincolante. Sicché esso potrà essere censurato anche mediante l’inibitoria prevista quale mezzo di repressione della pubblicità ingannevole. Su tali questioni cfr. Marino, in Garofalo-Mannino-Moscati- Vecchi, op. cit., p. 612. Nonché il mio commento alla l. 281/98 in Commentario breve al diritto della concorrenza, a cura di Ubertazzi, Padova, 2004, p. 2011.

( 17 ) Si consideri che, rispetto ai rimedi edilizi, la garanzia di buon funzionamento ha un termine prescrizionale più breve ed uno di decadenza più àmpio.

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che ha recepito la direttiva. Il problema riguarda ovviamente le vendite di be- ni mobili di consumo, non anche le vendite immobiliari o le vendite tra pro- fessionisti o tra consumatori. E si pone solo quando il venditore — non un soggetto diverso — garantisce il bene per un difetto di funzionamento: si è detto infatti come invece la novella descriva un modello di g.c. assai più am- pio, che si estende ben oltre i difetti di funzionamento, idoneo in astratto a poter coprire addirittura la conformità sociale del bene (« condizioni enuncia- te nella dichiarazione di garanzia o nella relativa pubblicità »). Il problema del coordinamento tra la tradizionale garanzia commerciale e la nuova viene risolto dai primi commentatori della novella nel senso di una sovrapposizione che rende in parte non operativa, in parte superflua, la ga- ranzia di buon funzionamento ( 18 ): a tal proposito, si dice, se ho ben compre- so, che l’art. 1512 c.c. potrebbe tuttavia trovare integrale applicazione a fron- te di difetti che si manifestino, sempre entro il termine convenuto di validità della garanzia, ma al di là dei due anni dalla consegna del bene, entro i quali, ex art. 1519 sexies, è limitata la responsabilità del venditore ( 19 ). In realtà, l’art. 1512 c.c. è sostanzialmente abrogato con riguardo alle vendite di beni di consumo, essendo stato pensato come strumento accessorio rispetto alla garanzia per vizi, che qui non opera. E se cade il rimedio princi- pale, cade anche quello accessorio. Si consideri poi che l’art. 1512 c.c. è stato ritenuto, ad esempio, non applicabile ai beni consumabili ( 20 ), mentre la g.c. può riguardare, almeno in astratto — non considerando cioè l’opzione erme- neutica che vede negli indici presuntivi un momento di integrazione della ga- ranzia legale —, il commercio equo e solidale e cioè la conformità sociale di beni anche consumabili. D’altra parte anche la disciplina relativa a decaden- za e prescrizione è nell’art. 1512 c.c. dispositiva, per cui rispetto ad un patto che preveda termini più rigidi (ad es. una prescrizione di tre mesi) non po- trebbe ritenersi l’operatività della norma, ammesso che ciò possa avere im- portanza in termini di disciplina ulteriore della fattispecie: ad esempio per at- tribuire al venditore di beni di consumo un termine per la sostituzione (art.

( 18 ) L. Cabella Pisu, Vendita, vendite: quale riforma delle garanzie?, in Contr. e impr./ Europa, 2001, p. 43; Zaccaria-De Cristofaro, La vendita dei beni di consumo, Padova, 2002, p. 32. Sul rapporto, nel diritto spagnolo, tra la garanzia convenzionale e la (obbligatoria) ga- ranzia commerciale a carico del produttore o somministratore dei beni di natura durevole cfr. S. Martin Santisteban, Nuova disciplina della vendita dei beni di consumo nel diritto spagnolo, in Contr. e impr./Europa, 2003, p. 889. Sulle integrazioni che andrebbero appor- tate al testo del Code de la consommation francese per adeguarlo alle nuove prescrizioni imposte dalla direttiva cfr. S. Cugini, L’avant-projet sull’attuazione nel diritto francese del- la direttiva n. 44 del 1999, in Contr. e impr./Europa, 2003, p. 945.

( 19 ) Zaccaria-De Cristofaro, op. loc. citt. Non è chiaro tuttavia perché l’estensione ol- tre i due anni del tempo utile per l’emersione delle difformità costituirebbe una garanzia ri- conducibile all’art. 1512 c.c. e non invece alla garanzia convenzionale disciplinata dalla no- vella.

( 20 ) Cass., 14 giugno 2000, n. 8126, in Giur. it., 2001, p. 237.

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1512, comma 2 o , c.c.). Fare salvo il patto contrario significa, per l’art. 1512 c.c., soccombere anche rispetto ad una disciplina, riconducibile alla nuova « garanzia convenzionale », meno favorevole. Tuttavia la norma rimanda agli usi che possono renderla operante anche

in assenza di patto espresso e cioè in assenza di garanzia convenzionale e, per

quanto ci risulta, alcune Raccolte provinciali degli usi curate dalle Camere di commercio prevedono proprio la garanzia di buon funzionamento con riferi- mento alla vendita di taluni beni. Appare allora quest’ultimo il momento resi- duale di operatività della tradizionale garanzia di buon funzionamento rispet-

to alla vendita di beni mobili di consumo: l’ipotesi in cui cioè non esista una

garanzia convenzionale espressa, ma gli usi (richiamati dall’art. 1512 c.c.) ne prevedano l’operatività. La garanzia convenzionale non può allora fungere più, come in passato accadeva per la garanzia di buon funzionamento, da strumento volto a sbi-

lanciare normativamente, in termini cioè di diritti e di obblighi, il contratto a vantaggio del venditore. Certo tale fenomeno potrà ancora aversi nelle vendi-

te non di consumo, ma anche lì lo squilibrio normativo dovrà ormai essere

letto con le lenti europee della normativa sulle clausole abusive. Nella vendita diversa da quella di beni di consumo, dunque, la dispositività della garanzia legale appare comunque mitigata o meglio compensata dalle nuove istanze di equilibrio normativo del contratto, anch’esse di derivazione europea. In altre parole, volendo fare un esempio, nella vendita non al consumo una garanzia

di buon funzionamento che attribuisca all’acquirente il diritto alla riparazio-

ne al contempo privandolo del diritto alla risoluzione è, come si dice, « in

odore » di abusività ( 21 ).

4. — La nuova g.c. attribuisce dunque all’acquirente un quid pluris ri-

spetto alla disciplina legale. Come anticipato, ciò può risolversi nell’impegno

di un soggetto diverso dal venditore (ad es. il produttore); ma è lecito imma-

ginare che esista una seconda strada non soggettiva ma oggettiva —, peraltro non alternativa ma potenzialmente cumulativa rispetto a quella soggettiva —:

quella che veda il consumatore garantito rispetto a ciò che non è, né può esse- re, ambito oggettivo di operatività della garanzia legale. Si può pensare ad un onere probatorio agevolato perché fondato su presunzioni che vadano oltre i termini della garanzia legale. Ad un estensione dei termini di prescrizione e decadenza. Ovvero a tipologie di difetti oggettivamente non rientranti nella garanzia legale: in questo caso, peraltro, la g.c. può o meno riprodurre la gra- duazione dei rimedi delineata dalla garanzia legale che, com’è noto, esprime

una preferenza per le garanzie c.d. in forma specifica (riparazione e sostitu- zione) rispetto alle garanzie in senso economico (risoluzione e riduzione del

( 21 ) Plaia, Sull’ammissibilità dell’azione di esatto adempimento in presenza di vizi del bene venduto o promesso in vendita, in Contr. e impr., 1998, p. 154; nonché Id., Vizi del bene promesso in vendita e tutela del promissario acquirente, Padova, 2000, p. 123.

LA GARANZIA CONVENZIONALE NELLA VENDITA AL CONSUMO

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prezzo) ( 22 ). Preferenza che troverebbe giustificazione nella circostanza che nella contrattazione al consumo le garanzie edilizie, di recente definite « in senso economico », non consentono il recupero del valore d’uso, che è l’utilità che per definizione il consumatore ricerca nel bene e che almeno in parte non

trova ( 23 ). E che fa perno sulla categoria della « eccessiva onerosità »: il con- sumatore può infatti chiedere la riduzione del prezzo o la risoluzione soltanto

se la riparazione o la sostituzione sono impossibili o eccessivamente onerose

(art. 1519 quater). Eccessiva onerosità che è dunque limite stesso delle c.d. garanzie specifiche, e che, non a caso, ha come referente alternativo i rimedi edilizi, le c.d. garanzie in senso economico, e non il risarcimento del danno per equivalente, come accade nell’art. 2058 c.c. E se riparazione e sostituzio- ne sono « alternativi » alla garanzia edilizia, vi sarebbe l’ulteriore conferma che qui ci si muove sul terreno della garanzia e non della responsabilità ( 24 ).

In realtà, la circostanza che la gerarchizzazione tra rimedi specifici e ri- medi economici sia così congegnata può essere letta diversamente. Se è vero infatti che il valore d’uso gioca un ruolo preminente nella contrattazione al consumo, v’è in fin dei conti sostanziale omogeneità tra risarcimento del dan- no — paradigma nell’art. 2058 c.c. — e garanzia c.d. economica (riduzione del prezzo, risoluzione) — paradigma nel 1519 quater —, almeno nel senso che in ogni caso al consumatore non viene assicurato il valore d’uso del bene. D’altro canto, altrove il legislatore comunitario ha prediletto un regime alternativo di rimedi che nella sostanza riproduce e conferma le perplessità che qui si manifestano: ad esempio, il contraffattore solo nell’ipotesi eccezio-

nale in cui sia senza colpa, può evitare talune misure specifiche (il ritiro delle merci contraffatte, la loro esclusione dal circuito commerciale e la loro distru- zione), offrendo un risarcimento per equivalente e sempre che « l’esecuzione

di tali misure gli causerebbe un danno sproporzionato e se l’indennizzo pecu-

niario alla parte lesa sembra ragionevolmente soddisfaciente » ( 25 ). Il che si- gnifica che il danneggiato può pretendere le misure specifiche c.d. alternative, che obliterano il valore di scambio, salvo che, per un verso, non vi sia colpa e, per altro verso, che esse arrechino un danno al contraffattore sproporzionato rispetto a quello arrecato al titolare dei diritti di proprietà intellettuale con la contraffazione. Si accorda dunque preferenza alla tutela specifica rispetto al risarcimento per equivalente, anche se a venire in considerazione non è un

( 22 ) E secondo Mannino, in Garofalo-Mannino-Moscati-Vecchi, op. cit., p. 88, la ga- ranzia convenzionale può « precisare a favore del consumatore l’immediato risarcimento dei (o di alcuni) danni », mitigando in tal modo la lacuna che la novella contiene sul punto.

( 23 ) Nicolussi, op. cit., p. 549.

( 24 ) Nicolussi, op. cit., p. 550.

( 25 ) Art. 12, Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale 2004/48/CE. Su tale norma cfr. i preziosi contributi contenuti in Il risarcimento del danno da illecito concorrenziale e da lesione della proprietà intellettuale, Milano, 2004 e in L’enforcement dei diritti di proprietà intellettuale, a cura di L. Nivarra, Milano, 2005.

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valore d’uso. Sicché sembrerebbe che il ritorno alle tutele specifiche abbia nel panorama normativo europeo una cifra diversa, che trascende la soddisfazio- ne del valore d’uso, mentre asseconda il più generale interesse al dinamismo concorrenziale. Ancora, introducendo la riparazione e la sostituzione del bene non confor- me l’Unione Europea recepisce un sistema rimediale già sperimentato nella Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale, in cui l’interesse alla con- servazione del contratto non è certo strumentale al perseguimento di un valore d’uso, ma piuttosto all’esigenza di sicurezza dei traffici internazionali tra ope- ratori economici professionali; anche se, com’è noto, la Convenzione offre al consumatore un’alternativa, mentre non impone una rigida gerarchia. L’azio- ne di riparazione o sostituzione consente il mantenimento dell’operazione eco- nomica e quindi contribuisce alla sicurezza dello scambio ( 26 ). Nella trasposi- zione del meccanismo conservativo dalle vendite professionali alle vendite con i consumatori deve ritenersi che la ratio non muti e che dunque interesse prima- rio sia sempre quello alla sicurezza della conservazione del contratto. Dalla di- rettiva in altre parole si evince che gli interessi sottesi alle vendite di consumo sono soddisfatti con soluzioni analoghe, seppur con una accentuata primazia della tutela specifica, a quelle delle vendite (internazionali) tra imprenditori. E d’altra parte la gerarchia vincola lo stesso consumatore cui è consentito l’acces- so a rimedi diversi da quelli specifici, restitutori (riduzione del prezzo o risolu- zione) o risarcitori, solo ove non ricorrano i presupposti per l’esperimento dei primi. Il che conferma che l’interesse alla conservazione del rapporto è funzio- nale al più generale interesse alla sicurezza e celerità dei traffici, non invece ad un interesse del consumatore al recupero di utilità d’uso. Che il valore d’uso assuma nella contrattazione al consumo un ruolo pre- minente è indiscusso, ma che si debba ad una nuova e diversa attenzione per tale interesse la sussidiarietà della tutela economica rispetto a quella specifica ( 27 ) è invece profilo, certo suggestivo, ma a mio avviso assai meno scontato.

( 26 ) D. Corapi, La direttiva 99/44/CE e la convenzione di Vienna sulla vendita interna- zionale: verso un nuovo diritto comune della vendita?, in Europa dir. priv., 2002, p. 657. Secondo Amadio, Difetto di conformità e tutele sinallagmatiche, in questa Rivista, 2001, p. 902, nota 126, la priorità dell’adempimento nella Convenzione di Vienna è riferibile al rap- porto tra tutela satisfattoria e risarcimento del danno, assai meno a una supposta gerar- chizzazione normativa tra rimedi manutentivi e rimedi risolutori. Proprio perché funzionale alla conservazione del rapporto, sorprende l’opzione che ha mantenuto la priorità del rimedio dell’adempimento sostitutivo nella più ampia riforma del diritto tedesco delle obbligazioni, e dunque anche in relazione a contratti non al consumo. Su tali aspetti, puntuale l’analisi di E. Ferrante, in Bin-Luminoso, op. cit., p. 632.

( 27 ) Secondo la ricostruzione di Nicolussi, op. cit., p. 552. Osserva Luminoso, in Bin-Luminoso, op. cit., p. 35, nota 64, che poiché l’ordine gerar- chico risponde ad interessi disponibili essi sarebbero riferibili « al venditore più che al mer- cato ». Rileva lo stesso A. che la disponibilità della gerarchia può tuttavia essere letta come un bilanciamento tra la ratio di tutela del mercato e quella deflattiva del contenzioso giudi- ziario.

LA GARANZIA CONVENZIONALE NELLA VENDITA AL CONSUMO

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Se il modello internazionale della vendita è stato trasposto solo con riferimen- to alla vendite di consumo accade unicamente in ragione del fatto che è que- sto il segmento considerato più a rischio in termini di distorsioni della concor- renza, ancor più di quello delle vendite tra professionisti o tra contraenti non

professionisti. È allora su tali istanze di tutela del mercato piuttosto che su quelle a tu- tela dell’interesse al valore d’uso che può operarsi un eventuale sindacato, ad esempio in termini di equlibrio normativo, circa la graduazione dei rimedi concretamente congegnata dal professionista nella garanzia convenzionale. Tenendo conto altresì che l’ordine gerarchico può essere modificato da un ac- cordo tra le parti o a seguito di una proposta del venditore non rifiutata dal compratore.

5. — Anche prima dell’introduzione della novella, la prassi in effetti cono- sceva già garanzie commerciali che si riferiscono a difetti che sfuggono alla ga- ranzia legale, oggi garanzia di conformità al contratto. Si pensi alla garanzia contro la ruggine relativa agli autoveicoli: una tipologia di difetti che anche og- gi, seppur con minor facilità, possono non rientrare nella garanzia legale di conformità, poiché non attengono all’idoneità all’uso abituale, non rientrano nella descrizione del venditore, né sono qualità o prestazioni abituali del bene, salvo una dichiarazione specifica in tal senso del venditore o nella pubblicità (art. 1519 ter). La garanzia convenzionale può concretizzarsi anche nell’assi- curare un servizio di assistenza presso il proprio centro al dettaglio: per la ripa- razione o sostituzione il consumatore sa che essa sarà effettuata dal venditore stesso e dunque in tempi ragionevoli. Infine, poiché la garanzia legale di con- formità al contratto opera anche rispetto alla vendita di beni usati, « tenuto conto del pregresso utilizzo » e « limitatamente ai difetti non derivanti dall’uso normale della cosa », si può immaginare una garanzia convenzionale conge- gnata in termini di estensione della garanzia legale oltre i suddetti limiti. La garanzia convenzionale quando è stata prestata dal venditore, secon- do un paradigma che in Italia è quello della garanzia di buon funzionamento (art. 1512 c.c.), è stata essenzialmente un mezzo per realizzare una fuga dalla garanzia ordinaria, « per mantenere fermo l’affare, accollarsi eventualmente il rischio del cattivo funzionamento, ma nel contempo amministrare i difetti con la riparazione della cosa » ( 28 ).

Ma se così è — se cioè la tutela dell’interesse tutelato dalla direttiva è solo occasionalmen- te mitigata dalla considerazione di altro interesse, il favor verso gli accordi inter partes (se- condo una tendenza rilevata proprio da Luminoso, Il contratto nell’Unione europea: inadem- pimento, risarcimento del danno e rimedi sinallagmatici, in Contratti, 2002, p. 1056) — l’ordine gerarchico, in termini di rapporto subalterno tra risoluzione e rimedi conservativi, ri- sponde comunque all’interesse del mercato che è ratio della direttiva, sicché il legislatore in- terno non avrebbe potuto non recepirlo (in senso contrario invece Lunimoso, in Bin-Lumino- so, op. cit., p. 34 e Zaccaria-De Cristofaro, op. cit., p. 73).

( 28 ) Alpa, Responsabilità dell’impresa e tutela del consumatore, Milano, 1975, p. 185.

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D’altro canto, mi risulta che già all’indomani dell’introduzione della no- vella la garanzia convenzionale venga proprio utilizzata — talvolta sotto la denominazione di « garanzia europea » — per impegnare sul versante della conformità al contratto non solo il venditore (soggetto attivo legale della ga- ranzia), ma anche il produttore: sicché il periodo di tempo utile per far valere i rimedi offerti, previsto dalla garanzia legale, viene esteso, con la garanzia

convenzionale, sino a ricoprire tutti i difetti di conformità imputabili ad azio- ni od omissioni del produttore. Almeno per prassi convenzionale, dunque, il consumatore ha azione contrattuale diretta rispetto al produttore, così come avviene nel modello legale della responsabilità extracontrattuale per prodotti difettosi. Non è forse un caso che concretamente la g.c. venga congegnata in termi-

ni di dilatazione soggettiva e non oggettiva: si è detto infatti della vocazione

marcatamente « negoziale » della garanzia legale, tale forse da soffocare le

potenzialità che la g.c. potrebbe esprimere in termini di estensione « oggetti- va » dell’impegno del professionista. Altri Paesi, ad es. la Spagna, hanno d’al- tronde recepito la direttiva introducendo una specifica azione del consumato-

re contro il produttore per l’ipotesi in cui risulti impossibile o particolarmente

oneroso rivolgesi al venditore ( 29 ) in ipotesi di non conformità del bene al contratto: in tal caso, la riparazione o la sostituzione, per non conformità del bene alla garanzia legale, può essere chiesta direttamente al produttore. Rie-

sce allora ancor più difficile, in contesti normativi di tal fatta, immaginare un margine operativo residuale per la garanzia convenzionale. La garanzia convenzionale può dunque essere congegnata in termini di garanzia del produttore, ed anzi si ritiene che essa possa essere offerta (a dif- ferenza di quella legale che ha come unico referente il venditore) da qualsiasi soggetto del ciclo che va dalla produzione al consumo attraverso la distribu- zione: ovvio comunque che, anche se manchi la garanzia convenzionale (del produttore), già il venditore può essere responsabile per un difetto imputabile

al produttore, se ad esempio tale vizio rende il bene non idoneo all’uso cui

abitualmente è destinato, se cioè si rientra nella garanzia di conformità al

contratto. In questo caso opera la garanzia legale, ma il venditore ha diritto di regresso nei confronti del produttore (art. 1519 quinquies). Con la garanzia convenzionale (congegnata in termini di garanzia del produttore) il consumatore potrà far valere i propri diritti anche nei confronti

di quest’ultimo ( 30 ).

( 29 ) Cfr. l’art. 10 Ley 10 luglio 2003, n. 23 de Grantìas en la Venta de Bienes de Con- sumo. Analoga norma ritroviamo, per il diritto portoghese, nell’art. 6, Decreto-Lei 8 aprile 2003, n. 67.

( 30 ) Non affrontiamo qui, solo per ragioni di tempo, il problema della natura giuridica del- la g.c. per l’ipotesi in cui essa sia offerta dal produttore o comunque da un soggetto della catena diverso dal venditore, questione affrontata in passato con riferimento alla c.d. garanzia di fab- brica: se si tratti cioè di promessa al pubblico o piuttosto di offerta al pubblico finalizzata alla conclusione di contratti di garanzia. Certo una garanzia di un soggetto diverso dal venditore —

LA GARANZIA CONVENZIONALE NELLA VENDITA AL CONSUMO

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Muovendo dall’autonomia che assume la fattispecie qualora a garantire sia un soggetto diverso dal venditore, può essere utile tuttavia interrogarsi sin d’ora sulla possibilità di sindacare l’equilibrio normativo della garanzia con- venzionale. Può in altre parole una garanzia convenzionale del produttore es- sere considerata abusiva perché significativamente squilibrata a svantaggio del consumatore? La risposta dovrebbe essere negativa in ragione del caratte- re autenticamente « aggiuntivo » della garanzia, prima ancora che del carat- tere « convenzionale » della stessa. Si pensi ad una g.c. che attribuisca un apparato corposo di diritti ma, al contempo, un sistema di rimedi assai ostile, ad esempio perché soggetto a brevissimi termini di decadenza. Si tratta di fattispecie non sindacabili sotto il profilo considerato perché aggiuntive, ovvero è possibile una censura in ter- mini di abusività o anche di ingannevolezza del messaggio? Tale tipo di sin- dacato, suggerito in dottrina rispetto alla garanzia di buon funzionamento ( 31 ) che preveda il diritto alla riparazione (ed alla sostituzione temporanea con veicolo di « cortesia »), precludendo al contempo il (sia pure dispositivo) diritto alla risoluzione ed alla riduzione del prezzo, ed ora condivisa anche dalla giurisprudenza ( 32 ), oggi non può più proporsi nei medesimi termini, avendo ormai la disciplina legale di riferimento carattere imperativo. Il problema è allora se un ragionamento analogo possa farsi non rispetto alla disciplina legale, ma come valutazione dell’equilibrio normativo « inter- no » della garanzia convenzionale. Una questione affrontata in passato con ri- ferimento alla garanzia di buon funzionamento concretamente « aggiuntiva » (e non « sostitutiva »), e risolto in termini negativi ( 33 ). E che potrebbe essere risolta ancora in termini negativi ove si consideri il carattere (già in astratto) « aggiuntivo » della garanzia convenzionale: tale carattere, più che la natura convenzionale dell’istituto, dovrebbe infatti escludere un sindacato nei termi- ni proposti. In altre parole, se in passato il problema dell’abusività di un pat- to ex art. 1512 c.c. parzialmente sostitutivo della garanzia legale, era in qual- che modo mitigato, ma non per questo escluso in radice, dal carattere con- venzionale e facoltativo della garanzia, qui il carattere necessariamente ag- giuntivo della garanzia commerciale dovrebbe escludere ogni possibilità di

il produttore, ma anche il distributore — può concretamente prospettarsi in termini di negozio unilaterale, ad esempio di promessa al pubblico. In questa prospettiva il termine « convenziona- le » apparirebbe ultroneo perché implicante almeno la bilateralità del rapporto, sicché conven- zionale significherebbe qui semplicemente « facoltativa », starebbe ad indicare cioè il carattere facoltativo della garanzia rispetto alla garanzia legale di conformità. Ma il problema appare ir- rilevante se poi si considera che, comunque, anche rispetto agli atti unilaterali, deve applicarsi la disciplina disposta per i contratti, come prescrive l’art. 1324 c.c.

( 31 ) Mi permetto il rinvio a Plaia, Sull’ammissibilità etc., cit., p. 155, e Id., Vizi del be- ne promesso in vendita e tutela del promissario acquirente, cit., p. 123.

( 32 ) App. Torino, 22 febbraio 2000, in Giur. it., 2000, 2112.

( 33 ) Plaia, Sull’ammissibilità etc., cit., p. 155, e Id., Vizi del bene promesso in vendita e tutela del promissario acquirente, cit., p. 123.

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censura perché la nuova garanzia convenzionale è onticamente inidonea a creare uno squilibrio normativo significativo, poiché può soltanto aggiungere qualcosa senza possibilità di togliere alcunché. Certo il rapporto tra autonomia privata e rischio si pone diversamente nella contrattazione al consumo rispetto a quanto non avvenga nella contrat- tazione ordinaria e ciò per una duplice ragione. In primo luogo, se non è più possibile per l’acquirente di beni mobili di consumo disporre del rischio rela- tivo ai vizi del bene (rectius della conformità al contratto del bene), avendo ormai la relativa disciplina carattere imperativo, è invece concesso al vendito- re di assumersi il rischio anche oltre la soglia del difetto di funzionamento, si- no a ricomprendere addirittura le « qualità sociali » del bene. D’altra parte il rischio contrattuale ha già una sua veste particolare nel- la contrattazione al consumo caratterizzata da una forte asimmetria infor- mativa. Normalmente infatti un contraente può conoscere un rischio pur ignorando le concrete probabilità di ricorrenza: il professionista invece, sti- pulando nel tempo un numero indeterminato ed omogeneo di contratti, è in grado di sapere quali sono le probabilità che il rischio si realizzi (che il bene ad esempio non abbia le qualità promesse). Tale circostanza è invece ignota al consumatore (sicché un patto che deroghi ad una disciplina dispositiva, qual è quella della garanzia per i vizi, allocando un rischio al consumatore è abusiva, nel senso che crea uno squilibrio normativo significativo, quanto più è alta la probabilità che il rischio si concretizzzi). Il consumatore non è ad esempio in grado di individuare con esattezza il vizio che causa il mal funzionamento, né ricondurlo ad una parte del bene piuttosto che ad un’al- tra: ad esempio, rispetto al cattivo funzionamento di un sistema informatico, non è facile capire se il difetto riguarda l’hardware o il software ( 34 ); anco- ra, rispetto ad un utensile, se il difetto riguardi la parte meccanica o piutto- sto la parte elettrica ( 35 ). E in tale prospettiva appare ulteriormente oppor- tuno distinguere tra il venditore ed il produttore, essendo verosimilmente so- lo quest’ultimo a conoscere la cifra che separa l’allocazione normativa del ri- schio realizzata contrattualmente dalle effettive probabilità che il rischio si verifichi, specie ove vengano in considerazione tecnologie sofisticate ed in continua evoluzione. Ma tale considerazione circa i limiti della disponibilità del rischio da par- te del professionista, è comunque mitigata dalla circostanza che la ratio sotte- sa alla normativa non è la tutela del contraente debole, ma piuttosto del dina- mismo concorrenziale. Sicché il sindacato sull’equilibrio normativo di un re- golamento convenzionale — ad esempio sul meccanismo di graduazione dei

( 34 ) Il problema oggi assume maggiore concretezza se la fornitura di hardware e sof- tware viene considerata contratto unico a causa mista con prevalenza della vendita sull’ap- palto (cfr. Cass., 22 marzo 1999, n. 2661, in Contratti, 1999, 992).

( 35 ) Cass., 18 luglio 1977, n. 3214, Giur. it., 1979, I, p. 903; Cass., 28 maggio 1988, n. 3656, Giur. it., 1989, I, p. 880.

LA GARANZIA CONVENZIONALE NELLA VENDITA AL CONSUMO

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rimedi concretamente congegnato — non può spingersi oltre la rimozione di meccanismi distorsivi della concorrenza: una garanzia convenzionale che non ponga un siffatto pericolo non può essere considerata significativamente squi- librata, e dunque abusiva, ancorché il consumatore risulti concretamente scarsamente tutelato ( 36 ). In realtà, sempre a proposito di garanzia convenzionale ed equilibrio nor- mativo, ci si dovrebbe porre un interrogativo speculare al precedente: in che termini e sino a che punto la g.c. può sbilanciare il contratto a vantaggio del consumatore, obliterando squilibri anche significativi annidati in altre parti del contratto? Il vero pericolo cioè, o forse l’unico, è che venga offerta una ga- ranzia convenzionale sostanzialmente inutile ma in grado di riequilibrare, in

termini di diritti e di obblighi, il contratto. Quesito che attiene ovviamente al-

la garanzia del venditore, a quella garanzia cioè che sia patto di un più ampio

contratto. Anche se l’abusività opera persino per collegamento negoziale come prescrive l’art. 1469 ter., sicché la vessatorietà di una clausola deve essere va- lutata anche in relazione alla garanzia del produttore.

6. — Il rapporto tra garanzia convenzionale e garanzia legale (di confor- mità), lo si è detto, è per certi versi sfuggente, a causa della connotazione marcatamente soggettiva che caratterizza la seconda e che parrebbe implicare

un prosciugamento della prima in termini di autonomia privata. È tuttavia possibile che esso torni a mimare il rapporto tra garanzia legale (sub specie di garanzia per vizi) e garanzia commerciale (sub specie di garanzia di buon funzionamento) storicamente noto, ed oggi operante rispetto alle vendite non

al consumo. E che si possa dire che anche per le due nuove garanzie l’ambito

operativo è diverso. Si è detto che, con la g.c., alla garanzia legale del venditore può aggiun- gersi — e questa sembra già l’indirizzo della prassi — un’analoga garanzia

del produttore, il quale dunque assume convenzionalmente anch’egli le vesti

di garante della conformità legale al contratto del bene. Il binomio garanzia

legale del venditore-garanzia convenzionale del produttore non è in realtà

nuovo e non soltanto perché la prassi ha conosciuto la c.d. garanzia di fabbri-

ca o l’impiego significativo della garanzia di buon funzionamento proprio ri-

spetto alla vendita al consumo. Già prima della novella infatti il produttore

— e più in generale un soggetto diverso dal venditore — poteva assumere an-

che la garanzia per i vizi ex art. 1490 c.c. In altre parole, il produttore poteva assumere una garanzia riconducibile a quella di buon funzionamento, una garanzia per vizi ex art 1490 c.c., ovvero una garanzia atipica. Come affer- mato in giurisprudenza, perché si potesse sostenere che la garanzia assunta dal produttore fosse del secondo tipo (garanzia per vizi), non era tuttavia suf- ficiente che essa concernesse « le imperfezioni nel processo di produzione del-

( 36 ) Cfr. Plaia, Nozione di consumatore, dinamismo concorrenziale ed integrazione co- munitaria del parametro di costituzionalità, in Foro it., 2003, I, c. 340.

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ARMANDO PLAIA

la cosa (che in quanto rilevabili in seguito alla messa in funzione della cosa,

possono ben coincidere con quelle oggetto della garanzia di buon funziona-

mento, o costituire materia di una garanzia specifica assunta in modo autono- mo ed indipendente dalla garanzia dovuta per legge dal venditore), ma occor-

non contraddica e/o

non risulti estranea all’istituto previsto e disciplinato dagli artt. 1490 ss. c.c. riguardato sulle sue linee essenziali e caratterizzanti ». Dunque la garanzia del produttore è disciplinata in primo luogo dalle concrete pattuizioni salvo il ricorso, per gli aspetti non disciplinati, al paradigma normativo dell’istituto più affine per natura e funzione economico-sociale ( 37 ). Il problema è di enorme rilevanza pratica: la garanzia per vizi riguarda, salvo patto contrario, tutte le difformità che incidono sul valore del bene o lo rendono inidoneo all’uso, ma incombe sul compratore l’onere di denunciare il tipo di vizio (ad es. problema elettrico e non anche meccanico). La garanzia

di buon funzionamento fa gravare sull’acquirente invece soltanto l’onere di

denunciare il malfunzionamento del bene, mentre è il garante a dovere indivi- duare la causa (il vizio) del cattivo funzionamento. Tale ultima garanzia può poi riguardare solo una parte del bene (ad es. solo la parte elettrica) e, soprat- tutto, mentre il cattivo funzionamento del bene implica l’esistenza di un vizio (anche sorto dopo la stipulazione), non sempre l’esistenza di un vizio rende il bene in tutto o in parte non funzionante. Anche per tali ultime due ragioni, l’àmbito operativo dei due istituti è significativamente diverso. Rispetto al cattivo funzionamento di un bene è possibile ad esempio chie- dere la riparazione o sostituzione dell’impianto elettrico dello stesso. Ma se la garanzia di buon funzionamento copre soltanto il cattivo funzionamento della parte meccanica, la mia denuncia deve seguire i termini di decadenza e pre-

scrizione della garanzia per vizi, se a garantire è il venditore, mentre non sarà neppure esperibile se la garanzia della parte meccanica del bene è assunta dal produttore il quale non abbia anche assunto, così come in astratto ritiene am- missibile la giurisprudenza, la garanzia per vizi ( 38 ). Infine, sempre sul piano sostanziale, se è vero che « la denuncia dei vizi della cosa ha lo scopo di mettere il venditore in condizione di poter controlla-

re le affermazioni del compratore e di poter intervenire tempestivamente per

contrastare eventuali pretese ingiuste » ( 39 ), alla denuncia di un determinato vizio non può seguire la contestazione di vizi diversi. A fortiori la denuncia di

un vizio in ordine al quale il venditore ha assunto la garanzia di buon funzio-

namento (es. funzionamento delle componenti elettriche) non può valere suc- cessivamente — quando si è scoperto che il cattivo funzionamento ha cause diverse da quelle garantite ex art. 1512 c.c. — per l’interruzione della deca- denza relativa alla garanzia per i vizi diversi (es. della parte meccanica). Al-

re che la dichiarazione di assunzione della garanzia (

)

( 37 ) Cass., 23 dicembre 1991, n. 13869, in Nuova giur. civ. comm., 1993, I, p. 133. ( 38 ) Cfr. Cass., 28 maggio 1988, n. 3656, in Giur. it., 1989, I, c. 880. ( 39 ) Cass., 18 luglio 1977, n. 3214.

LA GARANZIA CONVENZIONALE NELLA VENDITA AL CONSUMO

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trimenti risulterebbe frustrata la ratio della norma che impone un termine di decadenza per la denuncia. Ragionamento che potrebbe portare ad escludere, in una simile ipotesi, anche il diritto al risarcimento del danno: se è infatti pa- cifico che tale azione ha carattere autonomo rispetto ai diversi rimedi eserci- tabili quando si fa valere una garanzia — sia essa quella per vizi ( 40 ), ovvero quella di buon funzionamento —, dovrebbe tuttavia ritenersi che la pretesa risarcitoria è comunque confinata e strettamente connessa ai presupposti an- che temporali di una determinata garanzia. Posso scegliere di chiedere solo il risarcimento danni, senza ad esempio agire con l’actio redibitoria; ovvero, agire per i danni senza chiedere la riparazione, cui mi darebbe diritto la ga- ranzia di buon funzionamento: ma presupposti e tempi della pretesa risarcito- ria sono identificabili solo se essa è riconducibile ad una garanzia determina- ta, legale o convenzionale. Assumere dunque che i rimedi di cui si discute hanno ambiti di operativi- tà diversi può significare altresì che l’autonomia della pretesa risarcitoria im- plichi comunque l’identificazione della garanzia che si fa valere. Continuando nell’esempio, se il vizio è di natura meccanica, e la denuncia riguarda invece il cattivo funzionamento della parte elettrica, (che si assume) coperto dalla garanzia di buon funzionamento, nel momento in cui il giudice, oltre che la pretesa di riparazione — perché non ritiene che operi l’art. 1512 c.c. —, re- spinge anche la richiesta di risoluzione —, perché la denuncia del vizio elet- trico non può surrogare quella del vizio meccanico, che dunque è mancata —, non dovrebbe accogliere neppure la pretesa risarcitoria. Il diverso ambito operativo dei due istituti può forse evidenziarsi sul

( 40 ) Secondo l’opinione prevalente il risarcimento del danno ex art. 1494 c.c. è sottopo- sto al medesimo onere di denuncia ed al medesimo termine di prescrizione di cui all’art.

1495 c.c. La novella non prevede la misura risarcitoria, anche se in dottrina unanimemente

si riconosce al consumatore il diritto al risarcimento. Ancora una volta è invece controverso il fondamento di tale pretesa e l’individuazione della relativa disciplina in termini di pre- scrizione e decadenza. Per una sintesi del dibattito cfr. T. Dalla Massara, in Garofalo- Mannino-Moscati-Vecchi, op. cit., p. 741. La dottrina appare divisa tra chi, ritenendo che anche nella vendita al consumo si applichi l’art. 1494, considera applicabili i termini di prescrizione e decadenza di cui all’art. 1495 c.c. e chi, invece, ritiene di poter estendere alla pretesa risarcitoria i termini previsti dalla novella per gli altri rimedi a tutela del consuma- tore (art. 1519 sexies): in quest’ultimo senso ad es. Zaccaria-De Cristofaro, op. cit., p. 145; R. Fadda, in Bin-Luminoso, op. cit., p. 452. In Germania « la prescrizione del diritto al risarcimento del danno per vizi della cosa opera secondo i termini abbreviati della responsabilità per vizi (§§ 437, n. 3, 438, comma

1 o , BGB) »: D. Medicus, La riforma del contratto di vendita nel BGB. Il rapporto tra norme generali e norme speciali, relazione tenuta a Napoli, Università Federico II, 7 novembre

2003 e distribuita nella traduzione italiana curata da L. Gatt (ora in Dir. e giur., 2004, p.

359). Secondo l’illustre autore « la riforma tedesca del diritto del contratto di vendita si è orientata in modo più ampio della Convenzione di Vienna sulla Vendita internazionale dei beni mobili (CISG) e della Direttiva comunitaria sulla vendita dei beni di consumo. In ra-

gione di ciò alcune peculiarità della disciplina della vendita, spiegabili solo storicamente, sono scomparse, cosa che non deve essere compianta ».

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piano processuale oltre che sostanziale ( 41 ). Immaginiamo ancora una garan- zia del venditore di buon funzionamento della parte meccanica di una mac- china utensile: il consumatore chiede l’eliminazione dei vizi, chiede dunque nella sostanza che il contratto sia adempiuto, ancorché ex art. 1512 c.c.

Nelle more del processo vende il bene, non riuscendo ad utilizzarlo proficua- mente per gli usi programmati e rendendosi conto che l’assenza di una ga- ranzia di buon funzionamento specifica per le parti elettriche rende impro- babile un esito in termini di soddisfazione del suo interesse positivo alla conservazione del rapporto; e muta la domanda di adempimento (rectius, di riparazione) in domanda di risoluzione, agendo in tal modo non più ex art.

1512 c.c., bensì in via redibitoria. A questo punto il giudice potrebbe ritene-

re il mutamento della causa petendi e non ammettere la domanda in quanto

nuova. Il perché è semplice: la domanda è proposta non già ex art. 1453

c.c., ma ex art. 1512 c.c.; e la domanda di riparazione deve fondarsi su una specifica garanzia di buon funzionamento (riguardante la parte meccanica del bene) — a prescindere se si ritenga che la vendita non ammetta azione

di esatto adempimento, ma solo riduzione del prezzo o redibitoria —; se, nel

caso concreto, il cattivo funzionamento è ascrivibile alla parte elettrica e la garanzia riguarda solo la parte meccanica, la domanda può essere ammessa

se ed in quanto possa ritenersi operante la garanzia per vizi e la conseguente redibitoria. Ma ciò comporta un mutamento della causa petendi, precluso

dalle norme del processo civile: garanzia di buon funzionamento (qui con- cretamente non operante) e garanzia per vizi hanno infatti, lo si è rilevato sul piano sostanziale, diversi presupposti. Forse un ragionamento diverso si sarebbe potuto fare se inizialmente la riparazione si fosse chiesta ex art

1453 c.c., poiché tale norma, derogando sostanzialmente al sistema di pre-

clusioni processuali, consente il mutamento della domanda di adempimento

in azione di risoluzione, ma sempre purché i fatti che concretano la causa

petendi rimangano identici. La specola processuale è dunque un ulteriore terreno di verifica dell’assunto che qui si propone, ancorché non può certo essere questa la sede in cui la stessa può essere approfondita e non soltanto per l’assenza di competenze specialistiche. Se dunque non è agevole cogliere l’esatto confine tra garanzia convenzio- nale e legale in ragione della dimensione marcatamente soggettiva e negoziale della seconda, quando concretamente la g.c. è del produttore possono, invece, riprendersi alcune delle considerazioni sin qui sviluppate sul rapporto tra ga- ranzia per vizi e garanzia di buon funzionamento: sicché, almeno sotto tale profilo, la nuova dimensione che assume il rapporto garanzia legale-garanzia convenzionale nella vendita al consumo appare meno sfuggente. Anche le ricadute di ordine processuale, qui soltanto vagheggiate, non possono essere trascurate dal civilista, perché comunque esse contribuiscono a delineare due diversi ambiti operativi degli istituti considerati. Sarebbe ad

( 41 ) Cfr. Cass., 18 luglio 1977, n. 3214, in Foro it. 1979, I, c. 497.

LA GARANZIA CONVENZIONALE NELLA VENDITA AL CONSUMO

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esempio auspicabile che, magari in altra sede, si riflettesse, anche dalla pro- spettiva qui considerata, in merito al rapporto tra azione di esatto adempi- mento e risarcimento in forma specifica: la deroga che l’art. 1453 c.c. opera infatti rispetto all’ordinaria preclusione processuale del mutamento di do- manda, preclusione operante invece rispetto all’azione di riparazione ove pro- posta ex art. 1512 c.c., ed ora in virtù dell’art. 1519 septies (garanzia con- venzionale), è un ulteriore tassello del mosaico accuratamente costruito in dottrina ( 42 ) per confutare la riconduzione, autorevolmente proposta ( 43 ), del- l’azione di esatto adempimento al risarcimento in forma specifica, istituto quest’ultimo cui è talora ricondotta l’azione di riparazione ( 44 ).

7. — Infine, sempre sul piano della fattispecie, le potenzialità espansive della nuova g.c. si scontrano col limite della gratuità: la g.c. è un impegno che il venditore o il produttore possono assumere nei confronti del consumatore « senza costi supplementari » (art. 1519 bis). Stando alla lettera della novel- la, quello della gratuità della g.c. è requisito di fattispecie (come tale non sog- getto alla disciplina della mere indicazione contenutistiche, così come può dirsi invece, ad esempio, per l’indicazione che il consumatore è titolare dei di- ritti della g.l.). Non può allora sostenersi che una g.c. onerosa è comunque valida in ragione del fatto che i requisiti contenutistici, per espressa indicazio- ne dell’art. 1519 septies, che li richiama espressamente ed in modo analitico, non comportano l’invalidità della stessa, con la conseguenza che il consuma- tore può continuare ad avvalersene esigendone l’applicazione ( 45 ). La gratuità è infatti un requisito di fattispecie, né potrebbe essere altrimenti, sicché la ga- ranzia convenzionale onerosa è altra cosa dalla g.c. disciplinata dalla novella:

il che non significa, tuttavia, che tale patto o contratto accessorio di garanzia non sia comunque lecito anche ove risulti oneroso e che ad esso non possano applicarsi per analogia le norme sulla g.c. « europea ». Verosimilmente il legi- slatore europeo ha preso in considerazione la garanzia « gratuita » per scon- giurare operazioni ermeneutiche che dalla non onerosità della garanzia con- cretamente offerta dal venditore o dal produttore facessero discendere l’assen- za di vincoli per l’autonomia privata del professionista in termini di obblighi

( 42 ) Cfr. S. Mazzamuto, L’inattuazione dell’obbligazione e l’adempimento in natura, in Europa dir. priv., 2001, p. 513.

( 43 ) C. Castronovo, Il risarcimento in forma specifica come risarcimento del danno, in Processo e tecniche di attuazione dei diritti, a cura di Mazzamuto, Napoli, 1989, p. 492.

( 44 ) Per alcune considerazioni su tale questione cfr. Luminoso, in Bin-Luminoso, op. cit., p. 404. Ovvio che il tutto presuppone ed implica una consapevole forzatura dogmatica, sul- la quale almeno in questa sede non può che esprimersi una posizione neutra, e cioè la ri- conduzione dell’azione di riparazione all’istituto del risarcimento in forma specifica. Si trat- ta pertanto di un argomento inevitabilmente debole.

( 45 ) Così invece L. Delogu, in Bin-Luminoso, op. cit., p. 503. Sul punto cfr. da ultimo S. Cherti, Sub art. 1519 septies, in Commentario sulla vendita dei beni di consumo, a cura di Salvatore Patti, Milano, 2004, p. 377.

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contenutistici. Il che dovrebbe rimuovere ogni perplessità ( 46 ) circa l’estensi- bilità delle prescrizioni contenutistiche anche alla fattispecie non gratuita, dif- fusa nella prassi nella forma dell’estensione temporale (dei rimedi legali) « a pagamento ». Non a caso talora la norma è stata recepita senza alcun riferi- mento al carattere oneroso o gratuito della garanzia ( 47 ).

Ci si dovrebbe poi chiedere se una garanzia onerosa possa essere sanzio-

nata ad un diverso livello, ad esempio con inibitoria collettiva, potendosi rite- nere sussistente la violazione del diritto dei consumatori all’equità dei rappor- ti contrattattuali (l. n. 281/98). Sotto questo profilo il riferimento all’equità nel c.d. statuto dei consumatori costituirebbe una sorta di « norma generale » che rinvia ad altre norme, in questo caso a quella sulla gratuità della garan- zia convenzionale. Altrimenti dovrebbe ritenersi che, ad esempio, un’associa- zione di consumatori possa chiedere l’inibizione dalle c.g.c. di un’impresa di una g.c. gratuita ma priva dei requisiti legali — ad esempio l’indicazione espressa che il consumatore conserva i diritti offerti dalla garanzia legale —, mentre non possa farlo rispetto ad una garanzia convenzionale onerosa. A meno di non voler ritenere quest’ultima parzialmente nulla relativamente alla clausola con cui si pattuisce un corrispettivo. Opzione francamente assai ardi- ta. All’interrogativo potrebbe forse darsi risposta positiva, a patto di tutelare l’equità sempre in funzione del dinamismo concorrenziale e nei limiti in cui sia ravvisabile il pericolo di una sua distorsione.

8. — E veniamo alle « sanzioni ». Il modello adottato di garanzia con- venzionale non è libero nell’an e rigido, per così dire, nel quomodo. Le pre- scrizioni relative al contenuto dell’eventuale garanzia sono infatti prive di sanzione. V’è in realtà una norma di trasparenza che impone a chi presta la garanzia l’obbligo di segnalare al consumatore che in ogni caso è titolare dei diritti previsti dalla garanzia legale che rimangono impregiudicati (art. 1519 septies). Norma la cui applicazione può essere sollecitata quantomeno in via

collettiva, attraverso un’inibitoria della garanzia che risulti ingannevole e co- munque lesiva del diritto alla trasparenza. Il che non appare secondario, se si considera che il consumatore conosce la garanzia commerciale e non quella legale. E che l’inibitoria è munita di una misura compulsoria per l’ipotesi in cui l’ordine del giudice non venga eseguito.

In proposito si è sostenuto come al di là del dato letterale, che si esprime in

termini di « validità », comunque vi sarebbe un’opzione che non si ferma alla sanzione della responsabilità, ma che implica comunque l’inefficacia o addirittu- ra la nullità relativa; e che la soluzione adottata avrebbe la stessa ratio della nulli- tà relativa prevista per le clausole abusive o quella prevista dalla stessa direttiva che qui si esamina per i patti in deroga alla garanzia legale di conformità ( 48 ).

( 46 ) Manifestata ad es. da Zaccaria-De Cristofaro, op. cit., p. 31. ( 47 ) Ad esempio in Austria: sul punto cfr. Cherti, op. cit., p. 69. ( 48 ) Pisciotta, Scambio di beni di consumo e modelli codicistici di protezione dell’ac-

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Tale opinione non può essere condivisa almeno per due ragioni: 1) rispet- to alla disciplina sulle clausole abusive la nullità relativa è sanzione coerente in quanto concretamente la clausola, ancorché abusiva, può rivelarsi vantag- giosa per il consumatore (1469 quinquies); analogo ragionamento deve farsi per il patto che limiti o escluda la garanzia legale di conformità al contratto (art. 1519 opties): la validità « comunque » della g.c. priva dei requisiti di legge trova infatti ragione nella circostanza che una garanzia « aggiuntiva » e non sostitutiva è in ogni caso, e per definizione, un quid pluris per il consu- matore; 2) in secondo luogo, non è neppure vero che l’alternativa in astratto sia tra sanzione in termini di invalidità e sanzione in termini di responsabili- tà, intesa quest’ultima come obbligo risarcitorio: l’assenza del contenuto mi- nimo (ad es. dell’indicazione espressa che la garanzia è aggiuntiva e non so- stitutiva rispetto a quella legale) prescritto dalla novella per la garanzia con- venzionale è infatti sanzionabile con un inibitoria collettiva che costringa il professionista a cancellare la clausola contenente la garanzia convenzionale sprovvista del contenuto minimo prescritto per legge ( 49 ). Provvedimento quest’ultimo che, in quanto sostenuto da astreinte per l’ipotesi in cui il pro- fessionista non ottemperi all’ordine giudiziale, appare persino più efficace dell’eventuale ed improbabile misura risarcitoria ottenibile dal singolo consu- matore. È per queste vie dunque che può farsi valere la responsabilità del professionista, mentre deve escludersi che la violazione del contenuto minimo legale della garanzia convenzionale comporti l’invalidità, ancorché relativa, del contratto. L’invalidità relativa scatta invece se ad esempio la g.c. è congegnata in termini anche parzialmente sostitutivi rispetto alla garanzia legale. La sola assenza dei requisiti minimi non giustifica invece la sanzione dell’invalidità, né, tantomeno, la rilevabilità d’ufficio della stessa che si risolverebbe sempre e comunque in un danno per il consumatore.

quirente, Napoli, 2003, p. 39; Ubaldi, in Garofalo-Mannino-Moscati-Vecchi, op. cit., p.

623.

D’altra parte, l’art. 1469 quinquies sancisce l’inefficacia e non la nullità, ancorché in entrambi i casi soggetto protetto sia il consumatore: si tratta di una disarmonia interna alla disciplina della vendita segnalata da Luminoso, in Bin-Luminoso, op. cit., pp. 63 e 109. Contro l’orientamento dominante, nega che la novella sulle clausole abusive introduca un’ipotesi di nullità relativa Scalisi, Nullità ed efficacia nel sistema europeo dei contratti, in Europa dir. priv., 2001, p. 491.

( 49 ) Questa tesi è condivisa anche da Zaccaria-De Cristofaro, op. cit., p. 134.