Sei sulla pagina 1di 224
DIREITO DAS OBRIGAÇÕES II Professor António Menezes Cordeiro 葡京法律的大学 | 大象城堡
DIREITO DAS OBRIGAÇÕES II
DIREITO DAS OBRIGAÇÕES II
Professor António Menezes Cordeiro 葡京法律的大学 | 大象城堡
Professor António Menezes Cordeiro
葡京法律的大学 | 大象城堡
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX … and
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX … and

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

and now, segundo semestre. Nunca mais acaba!

1
1

Desejando boa sorte, cabe-me alertar para o facto de a sebenta ter, certamente, pequenas imprecisões que, por lapso e sem intenção, nela perpassaram. Leiam criticamente, como tudo em ciência! E não dispensem a consulta dos manuais (só por si excelentes, na brilhante academicidade e cientificidade do autor, excecionais!).

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX 17.º O
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX 17.º O

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

17.º O Código Vaz Serra (1966)

Os estudos preparatórios e o anteprojeto: o tema do enriquecimento sem causa, no âmbito

da preparação do Código Civil de 1966 deu azo, como já foi referido, a um substancial estudo do Professor Vaz Serra. Este autor parte da não consagração explícita, do enriquecimento, no Código de Seabra, embora o princípio lhe subjaza. Pondera, nalguns códigos europeus, a repetição do indevido, dando atenção ao Código Italiano. O sistema alemão das condictiones, por “decidida influência do Direito romano e comum” fecha o ciclo. A importância da teoria do enriquecimento sem causa é ponderada, embora, segundo Vaz Serra, sempre seja menor, entre nós, do que no Direito alemão, uma vez que, ao contrário do que neste sucede, escassearem,

no Direito português, os atos abstratos. Isto posto, formula a ideia básica: deve admitir-se uma pretensão geral de enriquecimento sem causa, na qual se incluirá a repetição do indevido. Vaz Serra expõe, depois, os grandes traços dogmáticos do enriquecimento sem causa: os requisitos,

a natureza subsidiária da pretensão de enriquecimento, que obtém resposta negativa, a

repetição do indevido, as várias hipóteses de enriquecimento e os efeitos. Vaz Serra acabaria

por propor um articulado extenso. No anteprojeto global simplificado, a matéria foi reduzida a doze artigos: manteve, aí, o sentido geral, incluindo a natureza não subsidiária. As revisões ministeriais, da responsabilidade de Antunes Varela, conduziram a uma grande simplificação da matéria e a uma aproximação ao modelo do Código Italiano, em detrimento do alemão. Quanto

à natureza subsidiária: invertendo a orientação de Vaz Serra, ela foi introduzida, sem

justificações, na segunda revisão ministerial. Como epílogo, podemos reter que os estudos preparatórios de Vaz Serra foram decisivos para a introdução de um moderno sistema de enriquecimento sem causa, no nosso Direito. Por certo que, já anteriormente, a figura fora acolhida, tendo-se mesmo constatado uma significativa aplicação jurisdicional. Todavia, o jogo das condictiones é bastante mais exigente: lida com distinções, com especificações e com esquemas cruzados, que apenas por aprendizagem se podem captar. A preparação do Código Civil constituiu um momento alto da nossa doutrina do enriquecimento. Foi uma pena o sentido geral das revisões ministeriais, que retiram dimensão ao enriquecimento, designadamente por via da injustificável subsidiariedade. Perdeu-se, também, a referência ao enriquecimento por intervenção e empolou-se uma variante de actio indebitii, através da autonomização da repetição do indevido e isso mau grado a contradição com uma certa referência às condictiones. Desperdiçou-se uma oportunidade histórica de agilizar o nosso Direito Civil.

2
2

O Código Vaz Serra: 473.º a 482.º: na sequência das apontadas vicissitudes, o

enriquecimento sem causa consta, hoje, da secção IV do capítulo sobre as fontes das obrigações entre a gestão de negócios e a responsabilidade civil. A matéria preenche dez artigos e o seu alinhamento sugere um tratamento ondulado:

- versa o enriquecimento (473.º a 475.º);

- ocupa-se da repetição do indevido, com regras próprias (476.º a 478.º);

- regressa ao enriquecimento, particularmente à obrigação de restituir (479.º a 482.º).

Outras consagrações legislativas: o Código Vaz Serra refere, ainda, o enriquecimento sem causa, nos preceitos seguintes:

- 44.º (enriquecimento sem causa);

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX - 289.º,
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX - 289.º,

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

- 289.º, n.º2 (efeitos da declaração de nulidade e da anulação);

- 468.º, n.º2 (obrigações do dono do negócio);

- 472.º, n.º1 (gestão de negócios alheio julgado próprio);

- 498.º, n.º4 (prescrição);

- 616.º, n.º3 (ação pauliana; efeitos em relação ao credor);

- 617.º, n.º1 (idem; relações entre devedor e terceiro);

- 764.º, n.º2 (capacidade do devedor e do credor);

- 795.º, n.º1 (contratos bilaterais);

- 1214.º, n.º2 (alterações da iniciativa do empreiteiro);

- 1214.º, n.º3 (idem);

- 1273.º, n.º2 (benfeitorias necessárias e úteis);

- 1334.º, n.º2 (união ou confusão de má fé);

- 1341.º (obras, sementeiras ou plantações feitas de má fé em terreno alheio);

- 1342.º (idem, com materiais alheios);

- 1538.º, n.º2 (extinção da superfície pelo decurso do prazo);

- 2076.º, n.º2 (alienação a favor de terceiro).

3
3

Existem ainda outros preceitos no Código Civil que, sem referirem, de modo expresso, o enriquecimento, parecem tê-lo em vista. Assim:

- 215.º, n.º1 (restituição de frutos);

- 795.º, n.º2 (contratos bilaterais).

Quer num caso quer no outro, configura-se uma obrigação de restituir (ou de descontar) algo que pode ser assimilado a um enriquecimento. Caso a caso será necessário indagar se o instituto do enriquecimento sem causa, na base da indicação legal, tem, todo ele, aplicação. O enriquecimento sem causa é um instituto comum (civil) muito antigo. Nos digesta, embora houvesse uma sistematização unitária de boa parte dos fragmentos que se lhe reportavam, encontramos regras assimiláveis às condictiones dispersas pelos seus cinquenta livros. Ao longo da História, essa matéria sofreu simplificações; mas também se complicou. Daí que, ainda hoje, encontramos nos códigos civis:

- regras sobre o enriquecimento que têm, nos próprios locais onde surgem, o seu berço

histórico;

- regras que, por preocupações reguladoras, o legislador entendeu reportar a propósito de questões concretas.

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX 18.º A
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX 18.º A

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

18.º A Aplicação do Código Vaz Serra

O alto nível doutrinário: antes de estudar os meandros dogmáticos do enriquecimento sem causa, afigura-se útil bosquejar o cenário de aplicação do Código Vaz Serra. O Código foi apresentado da melhor maneira, através do estudo preparatório de Vaz Serra, sobre o enriquecimento sem causa. Trata-se de um escrito muito alongado e documentado, que colocou no coração da doutrina lusófona os avanços registados, nessa matéria, nas ciências jurídicas continentais mais experientes. É certo que, mercê das revisões ministeriais, o Código ficaria, neste domínio, aquém das expectativas. Mas os estudiosos portugueses aceitaram o desafio:

deram, ao enriquecimento sem causa, um elevadíssimo nível jurídico-cientifico.

4
4

Especificidade do sistema português: antecipando conclusões, devemos sublinhar que o sistema português do enriquecimento se causa não é um produto romano-germânico puro. Por muito que nos custe, a situação é outra: mau grado os esforços de Vaz Serra e a evidente simpatia que eles desencadearam na doutrina especializada, o Código de 1966 ficou próximo do sistema italiano, com claras aberturas à evolução francesa. Provavelmente estaremos perante um modelo hibrido, a compor pela doutrina: mas não em face de uma mera receção da doutrina alemã. De certo modo, ele confirma a natureza autónoma do sistema lusófono. Sob pena de irrealismo, há que contar com esse estado de coisas.

Perspetivas: o enriquecimento sem causa é bastante invocado nos nossos tribunais. Apesar das suas dificuldades, quando aprofundadamente estudado, o enriquecimento comporta um nível de empatia do fácil comunicação. A título supletivo, ele completa, muitas vezes, o rol de diversos pedidos. A sua natureza subsidiária leva a que os tribunais optem, com frequência, por outros institutos. Além disso, há uma certa dificuldade probatória, a cargo do empobrecido. Relativamente ao Código de Seabra, verifica-se uma clara depuração: toda a temática da invalidade dos negócios e do dever de restituir daí derivado, segue os trilhos do artigo 289.º, não sendo considerada enriquecimento. Depois da publicação do Código Vaz Serra, houve uma fase inicial mais tímida. Após a década de noventa do século passado, a eficácia da doutrina chegou aos tribunais superiores. Podemos dizer que, a esse nível, as grandes construções do enriquecimento são conhecidas. Procuraremos, abaixo, trata-las por campos de problema. De todo o modo: a multiplicação, no nosso Direito, de institutos de tipo geral, capazes de veicular os valores básicos do sistema, como a boa fé e o abuso do direito, retiram impacto ao enriquecimento. ~

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX Dogmática Geral
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX Dogmática Geral

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

Dogmática Geral

19.º - Modalidades

5
5

Por prestação e por intervenção; outros: no enriquecimento sem causa, tomando como base a fórmula de Pompónio vertida no artigo 473.º, n.º1, temos, à partida, uma deslocação patrimonial de uma esfera para outra ou, pelo menos, o radicar, numa esfera, de uma vantagem que, de acordo com critérios comuns, deveria caber a outra. O princípio do artigo 473.º, n.º1 poderia dar corpo a uma conceção unitária de enriquecimento a qual, ainda que através das diversas condictiones, radicaria em Savigny. Porém e como vimos, na base do §812 BGB, Walter Wilburg veio, em 1934, defender a existência de duas distintas modalidades de enriquecimento:

- o enriquecimento por prestação;

- o enriquecimento não baseado em prestação.

No enriquecimento por prestação, os sujeitos envolvidos, o objeto em jogo e o seu teor resultariam de uma prestação, efetuada pelo empobrecido ao enriquecido. A falta de causa teria, aqui, um especial papel, enquanto as ideias de deslocação patrimonial e de imediação perderiam utilidade. No enriquecimento não baseado numa prestação, a falta de causa perderia o seu alcance; antes teria de se atentar no conteúdo da destinação: certas utilidades deveriam assistir a uma pessoa, vindo a caber a outra. Chamaremos a esta contraposição e àquelas que se lhe seguiram e que iremos referir, classificações jurídico-cientificas. Vinte anos volvidos, a ideia de Wilburg foi retomada e desenvolvida por Ernst Von Caemmerer. Este autor vem distinguir:

- o enriquecimento por prestação;

- o enriquecimento por intervenção;

- o enriquecimento por liberação de uma dívida paga por terceiro;

- o enriquecimento por benfeitorias (despesas) feitas em coisa alheia.

Outros termos poderiam, ainda, ocorrer. A doutrina atual mantém a existência de, pelo menos, duas modalidades distintas de enriquecimento: por prestação e sem prestação, fundamentalmente por intervenção. A jovem doutrina inglesa do enriquecimento adapta a ideia:

Birsk (1985), contrapõe o unjust enrichement by subtraction ao unjust enrichment by doing wrong, enquanto Chambers (2009) prefere enriquecimento por obtenção de valores e enriquecimento por obtenção de direitos. A doutrina de fala inglesa mas de matriz continental contrapõe enrichment by transfer, imposed enrichment e enrichment by invasion of rights. Luís Menezes Leitão distingue quatro modalidades:

- enriquecimento por prestação;

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX - enriquecimento
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX - enriquecimento

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

- enriquecimento por intervenção;

- enriquecimento resultante de despesas efetuadas por outrem;

- enriquecimento por deslocação do património.

No enriquecimento por prestação, alguém efetua uma prestação a outrem, mas verifica-se uma

ausência de causa que permita a receção ou a manutenção da prestação em causa; como

submodalidades, teríamos:

- a repetição do indevido;

- a restituição por posterior desaparecimento da causa;

- a restituição por não verificação do efeito pretendido.

6
6

No enriquecimento por intervenção, não previsto expressamente mas reconduzível à cláusula

do artigo 473.º, n.º1, teríamos o desviar de vantagens destinadas ao empobrecido, a favor do

interventor. Tais vantagens podem ter sido criadas pelo próprio interventor: mas em área destinada ao empobrecido. Não tem de haver uma deslocação patrimonial concreta, cabendo recorrer à ideia de conteúdo da destinação. O enriquecimento resultante de despesas efetuadas por outrem abrange o incremento de valor de coisas alheias, através de benfeitorias ou esquemas semelhantes e a vantagem resultante para o beneficiário do pagamento de dívidas alheias. Finalmente, o enriquecimento por deslocação do património ocorre quando a vantagem

vá parar ao património de terceiro, designadamente por ela lhe ter sido gratuitamente atribuída

pelo primeiro enriquecido Trata-se de matéria prevista em preceitos como os artigo 289.º, n.º2

e 616.º e que pode ser comodamente versada a propósito do dever de restituição. De certo modo, elas acautelam a hipótese de o enriquecido se querer livrar da obrigação, alienando gratuitamente a sua vantagem.

Direto e indireto; voluntário e forçado; autónomo e integrado: no enriquecimento direto,

ficam frente a frente o enriquecido e o empobrecido: por prestação do segundo ao primeiro, ou por intervenção do primeiro no espaço do segundo. Falaremos em enriquecimento indireto sempre que intervenha uma terceira pessoa:

- seja como destinatária final do enriquecimento;

- seja como beneficiária de uma prestação do empobrecido, mas na base de uma relação deste com outrem;

- seja como interventor;

- seja em múltiplas composições.

O enriquecimento voluntário tem, na sua base, uma atuação ou uma aquisciência do

enriquecido: contrapõe-se-lhe o enriquecimento forçado, em que isso não sucede: aí a transferência patrimonial é feita para o beneficiário ou pelo próprio empobrecido, ou pelo terceiro, ou, no limite, por factos naturais. Outra distinção dotada de relevo prático vincado separa:

- o enriquecimento isolado;

- o enriquecimento integrado.

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX O primeiro
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX O primeiro

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

O primeiro apela diretamente aos artigos 473.º e seguintes do Código Civil; o segundo insere-se

noutros institutos. Quando o enriquecimento se integre noutros institutos, ele sofre uma interpretação à luz dos valores e dos equilíbrios que aí dominem: mais um aspeto a ter em conta.

O Direito português: as modalidades jurídico-científicas do enriquecimento não podem deixar de atender aos sortilégios histórico-culturais que podem afetar os diversos Direitos positivos e, para o caso, o Direito português. E aí a contraposição básica opera, dentro de um enriquecimento lato sensu, entre:

- a repetição do indevido;

- o enriquecimento stricto sensu.

7
7

O enriquecimento lato sensu corresponde ao artigo 473.º, n.º1 e exprime-se num princípio geral,

que remonta a Pompónio e foi reconstruído por Guilherme Moreira. A repetição do indevido equivale à condictio indebitii autonomizada pelo Código de Napoleão, vertida no artigo 758.º do Código de Seabra e contraposta ao enriquecimento sem causa pelos Códigos Civis italiano e brasileiro. A repetição do indevido consta dos artigo 476.º a 478.º e tem um regime distinto do do enriquecimento. Ela recorta, negativamente, o enriquecimento stricto sensu: este abrange todo aquele que não se possa reconduzir à repetição do indevido. Dentro do enriquecimento stricto sensu, podemos distinguir as referidas modalidades do enriquecimento por prestação e por intervenção. Na tradição portuguesa, a distinção operava entre enriquecimento por transferência e enriquecimento por intervenção. O enriquecimento por prestação abrange as hipóteses presentes no artigo 473.º, n.º2, dobradas pela referência ao artigo 475.º: estão em

jogo prestações. Podemos inserir, aqui, certas hipóteses, como a do artigo 1214.º, n.º3 (alteração por iniciativa do empreiteiro). O enriquecimento por intervenção abrange as situações previstas nos artigos 468.º, n.º2 e 472.º, n.º1 (gestão de negócios), 1273.º, n.º2

(benfeitorias), 1334.º, n.º2 (união ou confusão de má fé), 1341.º e 1342.º (acessão imobiliária)

e, ainda, outras que se possam reconduzir ao artigo 473.º, n.º1; não há, nele, uma prestação

mas, tão só, uma atuação do enriquecido ou de terceiro, sobre o património alheio. Por seu turno, no enriquecimento por prestação, podemos subdistinguir (algumas) velhas condictiones, referidas no artigo 473.º, n.º2:

- o indevidamente recebido (condictio indebiti), salvo a repetição do indevido que constitui caso à parte;

- o recebido por virtude de causa que deixou de existir (condictio ob causam finitam);

- o recebido em vista de um efeito que não se verificou (condictio ob rem ou causa data causa non secuta).

20.º - Funções

Repetição e restituição: a determinação das funções do enriquecimento sem causa constitui uma tarefa jurídico-científica inevitável. Dada a estrutura teleológica das proposições normativas, o conhecimento funcional de cada instituto é relevante para a fixação do regime e para a tomada de decisões jurídicas. Por certo que o enriquecimento tem uma função corretiva, útil quando caracterizada. Mas, por essa via, corre-se o risco de uma extensão desmensurada do instituto, de manuseio difícil. Haverá que procurar fundamentos mais precisos ou apelar a

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX um realismo
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX um realismo

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

um realismo de base. As funções do enriquecimento devem ter como base uma (certa) antecipação dos regimes implicados. De outro modo, chegaremos a puras situações de irrealismo. No Direito português, contrariamente ao alemão e por razões histórica-positivas já referenciadas, é inultrapassável a contraposição entre a repetição do indevido e o enriquecimento stricto sensu. A repetição do indevido visa, apenas, a restituição de uma determinada prestação. Trata-se de uma retrocessão mecânica, pura e simples, visada pelo Direito precisamente pelo seu imediatismo e pela sua simplicidade. Essa função, algo primitiva, tem uma série de vantagens, que decorrem, justamente, da sua natureza linear. Falaremos na função repetição. O enriquecimento stricto sensu, imediatamente, uma função mais subtil: a de restituição do enriquecimento. Não se trata de reverter uma prestação, que poderá nem existir, sempre que esteja em causa uma intervenção: apenas se visa o enriquecimento, isto é, a projeção, no património do beneficiário, do produto da prestação em causa. Temos regras mais complexas e um resultado distinto: é a função de restituição.

8
8

Contrato e propriedade: atende-nos, agora, ao enriquecimento stricto sensu, verificamos que

a função restitutiva pode assumir uma de duas funções:

- uma função corretora de movimentos de bens;

- uma função protetora dos próprios bens.

A função corretora de movimentos de bens torna-se clara no enriquecimento por prestação. Esta, por razões que a dogmática do instituto permitirá detetar, não ocorre em confluência do sistema, devendo ser corrigida. Está em causa um prolongamento do contrato e do seu pensamento básico. A função protetora dos bens manifesta-se no enriquecimento por intervenção. A intervenção em si representa, prima facie, uma ingerência numa esfera alheia, sem a adequada cobertura. Os seus efeitos não terão sido nocivos ou totalmente nocivos. Cabe ao enriquecimento ordenar a matéria, mas sem incentivar às intervenções. À luz destas considerações, verificamos que o enriquecimento sem causa assume a dupla função de defesa recuada do contrato (enriquecimento por prestação) e da propriedade (enriquecimento por intervenção): os dois grandes pilares da ordem civil. A propriedade deve, aqui, entender-se em sentido amplo, de modo a abranger as situações relativas a bens imateriais e, até, de personalidade. As valorações envolvidas num e noutro caso constituem úteis auxiliares de interpretação e de aplicação. Apesar deste dualismo, devemos ter presente que, por razões histórico-culturais, o enriquecimento desenvolveu-se em torno da ideia de “prestação”. Derivam, daí, consequências para a linguagem, para os conceitos e para as próprias soluções. O enriquecimento por intervenção surge, num segundo plano, com particularismo que exige uma série de adaptações.

Ilicitude imperfeita: no Direito Romano, a existência de uma tipicidade dos delitos deixava na sombra a específica função da responsabilidade civil. Ao longo da História, a recondução

justinianeia do enriquecimento sem causa ao universo quase contratual deixou na sombra especiais ligações suas com o universo dos malefícios. Não obstante e descendo das abstrações, impõe-se o seguinte: se o Direito determina a restituição do enriquecimento é porque, à partida, pretende que ele não tenha lugar. Promover enriquecimentos será contrário ao sistema: donde

o dever de restituir. A aproximação do enriquecimento sem causa à ideia de contrariedade ao

Direito portanto: à ilicitude foi assumida por Fritz Schulz. A restituição seria, no fundo, uma

sanção: quer pela aceitação ilícita de uma prestação ou de uma coisa (no enriquecimento por prestação), quer pela intromissão indevida na esfera alheia (enriquecimento por intervenção).

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX A matéria
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX A matéria

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

A matéria teria e ser ordenada não em função do enriquecimento em si, mas da ilícita atuação do agente. Outros autores, com relevo para Wilhelm, sustentam que, no enriquecimento sem causa, o benefício a retroverter foi obtido de modo desconforme com o ordenamento. O Direito Civil, por razões histórico-culturais, nem sempre surge como linear. Se atentarmos na linguagem dos códigos, verificamos que o enriquecimento sem causa é pontuado por termos desaprovadores, em relação à prática do enriquecimento e às suas consequências. O artigo 473.º, n.º1, usa as seguintes composições: «sem causa justificativa», «enriquecimento à custa de outrem», «é obrigado a restituir», «com que injustamente se locupletou». Podemos mesmo sublinhar um empolamento terminológico, apurado pela História, que nos transmite uma mensagem subliminar de reprovação do enriquecimento sem causa. O Direito pretende que não haja enriquecimentos sem causa. Fá-lo por constatar que os instrumentos mais diretos, como o contrato e os delitos, não são suficientes para promover, na periferia, os valores do sistema. Mas fá-lo, antes de mais, por entender que as situações de enriquecimento sem causa não devem ter lugar. Os objetivos do sistema levam a que não se requeiram, aqui, os requisitos subjetivos que animaram a responsabilidade civil. Todavia, a ideia básica mantém-se: ideal seria que, num momento prévio, as pessoas se coibissem de promover enriquecimentos injustos à custa alheia. Afigura-se haver aqui um espaço para a aplicação da ideia de ilicitude imperfeita. Trata-se de um especial esquema pelo qual o Direito procura aperfeiçoar as condutas humanas sem imediatas utilizações de normas de imposição e de proibição. O enriquecimento funciona quando (e porque) num momento prévio, foi inobservada uma regra objetiva que o vedava. Esta dimensão fica reforçada com a aplicação recente, já sublinhada, do enriquecimento sem causa na tutela dos bens de personalidade. Falamos em «ilicitude imperfeita» por se tratar de uma situação despida de elementos subjetivos. A ilicitude verdadeira (perfeita) pressupõe um ato humano (logo, voluntário), contrário a uma regra jurídica; aqui não se atenta nessa dimensão mas, apenas, no resultado. Todavia, pelas consequências, verifica-se que está, sempre e só, em causa a valoração das atuações humanas.

9
9

21.º - Requisitos gerais

Generalidades: no exame dos requisitos gerais do enriquecimento sem causa, há que partir do artigo 473.º, n.º1, do Código Civil. Impõe-se, todavia, algumas precisões preliminares. Desde logo, a própria ideia de requisitos gerais parece contraditória com a corrente, dominante na doutrina alemã, e, entre nós, muito bem representada por Menezes Leitão, que rejeita uma ideia unitária de enriquecimento sem causa a favor de uma repartição por figuras distintas, com relevo para o enriquecimento por prestação e o enriquecimento por intervenção. Pela nossa parte, vamos ultrapassar o problema, com dois considerandos:

- no Direito português, falta a contraposição alemã entre o enriquecimento por prestação e os de “tipo diverso”; ora, queira-se, ou não, foi a partir daqui que Wilburg e von Caemmerer avançaram; se é certo que, por via doutrinária, ela não é tão vincada como no Direito alemão;

- ainda no Direito português, existe uma tradição, que remonta a Guilherme Moreira, de considerar o enriquecimento sem causa como uma concretização de um princípio geral e não como um conglomerado de condictiones; há, pois, que dogmatizar nesta base. O enriquecimento sem causa é feito de distinções subtis, que exigem uma precisão elevada de linguagem. Não há generalizações sem justificação: o enriquecimento do artigo 473, n.º1 poderá

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX não ser
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX não ser

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

não ser o do artigo 479.º, como exemplo. O respeito que os civilistas têm pela doutrina alemã não deve conduzir a transposições apressadas. O Direito português do enriquecimento é, à partida, um sistema híbrido, assente na repetição do indevido napoleónico e no enriquecimento germânico. A grande aposta é, dele, fazer um subsistema coerente e operacional, reconhecível pelos nossos operadores jurídicos.

O enriquecimento: à parida, enriquecer traduz o ato e o efeito de obtenção de riqueza, isto é:

de majorar a situação patrimonial existente. Podem estar em causa as mais distintas posições:

direitos e deveres de crédito, reais, relativos a bens imateriais e quaisquer outros; incluindo meras expectativas. O enriquecimento, mau grado o termo, que é o tradicional, não carece de apresentar um valor patrimonial. À partida, tudo o que possa ser objeto de uma obrigação pode ser restituído: ou em si ou por equivalente (479.º). Logo, pode ser transferido, criado ou majorado, dando azo a um enriquecimento. Coloca-se ainda a questão de saber se o enriquecimento deve ser tomado em concreto ou em abstrato. Nestes termos:

- o enriquecimento em concreto corresponde à efetiva vantagem registada na esfera do

10
10

beneficiário;

- o enriquecido em abstrato equivale ao valor bruto da deslocação patrimonial ou à criação de riqueza.

Pela nossa parte, esta questão prende-se com o tema da obrigação de restituir o enriquecimento:

não parece adequado tomar, desde já, uma posição. A primeira solução, que é tradicional, tem dominado. Contra, manifesta-se Menezes Leitão: o artigo 473.º, n.º1 faria referência a uma aquisição específica e não a um incremento patrimonial global. Em comparação com o BGB, o Código Vaz Serra escolheu uma fórmula mais vaga, que não aponta qualquer «aquisição específica». Quanto à estatuição: «restituir aquilo com que injustamente se locupletou» não equivale àquilo que injustamente adquiriu. Salvo o devido respeito, o sentido literal e exegético, a ter algum papel, seria precisamente o de depor no sentido do enriquecimento em concreto (a «conceção patrimonial») e não em abstrato. O Direito português do enriquecimento ora manda atender ao enriquecimento em concreto, ora ao abstrato: ao primeiro, em geral; ao segundo, no tocante à repetição do indevido. Trata-se, pois, de uma discussão a haver a propósito dessa obrigação. Quanto a requisitos gerais, teremos de encontrar uma fórmula que cubra todas as hipóteses. E aí, algo paradoxalmente, só o enriquecimento em abstrato nos pode valer. Estamos no Direito das Obrigações, marcado pela relatividade e pela alteridade. O instituto do enriquecimento só pode ser ativado quando algo transite de uma pessoa para a outra. Enquanto seres humanos, só nos aperceberemos disso através das referidas imagens da criação ou majoração de direitos e da extinção ou minoração de deveres. Um hipotético enriquecimento em concreto, que não fosse relacionável com a atuação de outra pessoa, não poderia desencadear quaisquer condictiones.

O empobrecimento (dano); o conteúdo da destinação: de acordo com a tradição nacional,

cumpre autonomizar a ideia de empobrecimento. Pode falar-se e dano, aplicável ao enriquecimento sem causa, mas sem o confundir com o dano da responsabilidade civil. Todavia,

a não haver qualquer empobrecimento, o Direito não se preocuparia com o tema do

enriquecimento. A relação que sempre postula o enriquecimento sem causa ocorre entre dois polos caracterizados, precisa e respetivamente, por um enriquecimento e um empobrecimento.

O empobrecimento pode, descritivamente, traduzir-se nas figuras inversas às apontadas a

propósito do enriquecimento. Mercê da teoria do conteúdo da destinação, o empobrecimento

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX pode resultar
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX pode resultar

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

pode resultar do facto de, certas utilidades destinadas ao visado, serem usadas pelo enriquecido. Contabilisticamente, poderá não haver dano, razão pela qual leva a doutrina ou alguma doutrina a dispensar o dano como pressuposto do enriquecimento sem causa. Todavia:

podemos manter o “dano” ou “empobrecimento”, desde que se esclareça que ele tem, aqui, um sentido especialmente amplo: mais amplo do que o da responsabilidade civil. De outro modo, não poderemos identificar o titular do direito à restituição. Também aqui se pode suscitar a questão de saber se o dano deve ser definido em abstrato ou em concreto. No primeiro caso, ele equivale ao valor da transferência patrimonial feita para a esfera do enriquecido; no segundo, ele traduzirá o reflexo concreto da operação, no património do empobrecido. Este, pode, efetivamente, suportar danos superiores ao valor dela, quando outras vantagens conexas desapareceram ou menores (ou até, nenhumas), caso o património tenha características que lhe permitem ignorar, em termos valorativos, o destaque ocorrido. A precisa definição do dano e do seu cálculo não tem a ver com os pressupostos do enriquecimento mas, antes, com o cálculo não tem a ver com os pressupostos do enriquecimento mas, antes, com o cálculo da obrigação de restituir o enriquecimento. Ontologicamente, basta-nos o dano em abstrato: a deslocação patrimonial ou o acervo de vantagens que se destinariam ao empobrecido mas que, mercê do fenómeno em estudo, surgem na esfera do enriquecido. Não se trata, pois, do “dano” técnico que ocorre na responsabilidade civil, nem, tão pouco, de um empobrecimento, no sentido comum do termo. Ocorre, desde já, referir a ideia de conteúdo da destinação, como categoria própria do enriquecimento sem causa, e que permite explicar o especial sentido que, aqui, adquire o “empobrecimento”. O conteúdo da destinação, já intuído por Heck, veio a ser apresentado por Wilburg e por Von Caemmerer: precisamente os autores que estão na base da autonomização do enriquecimento por intervenção. Enfrentava o seguinte problema: no enriquecimento por prestação, o empobrecimento é dado, precisamente, pela efetivação desta; mas na intervenção, pode não haver, concretamente, nenhum dano apurado ou apurável. Vem então dizer-se que, no enriquecimento por intervenção, as vantagens que a Ordem Jurídica atribuía ao empobrecido, ainda que não concretizadas na esfera deste e, como tal, sem dano aparente, foram desviadas para a esfera do enriquecido. Portanto, o “empobrecimento”, sempre a tomar em sentido técnico, abrangeria o conteúdo da destinação. Contra a ideia de conteúdo da destinação manifestou-se Horst Heinrich Jakob (1964): fundamentalmente explicando tratar-se de uma fórmula vazia, incapaz de nos esclarecer sobre os aspetos e jogo. A fórmula não é vazia: apenas carecida de um preenchimento com valorações. Ora tais valorações advirão, justamente, da concreta situação do “empobrecido” ou da intervenção enriquecedora. Esta noção de conteúdo da destinação é especialmente útil no domínio dos bens imateriais, onde, justamente, pode ocorrer um aproveitamento por terceiros sem que, prima facie, se retrate um dano do titular. Trata-se de uma matéria que, como 2enriqueciinjusto na falta de dano”, tem (com alguma facilidade) vindo a penetrar na literatura italiana.

11
11

A relação (à custa de outrem): entre o enriquecimento e o empobrecido deve existir uma relação. O artigo 473.º, n.º1 exprime-se usando o termo à custa de outrem. A jurisprudência alemã fez uma aplicação progressivamente mais lata. No limite, o requisito «à custa de outrem» acabaria, mesmo, por ser dispensável:

- no enriquecimento por prestação porque a prestação tem um autor (Canaris);

- no enriquecimento por intervenção porque, estando e jogo um (mero) conteúdo da destinação, as vantagens do enriquecido não teriam de ocorrer «à custa» de ninguém (Reuter/Martinek).

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX Trata-se de
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX Trata-se de

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

Trata-se de uma orientação de certo modo sufragada, entre nós, por Menezes Leitão, quando considera que o empobrecimento nada mais seria do que a imputação do enriquecimento à esfera de outra pessoa. Perante a realidade do Código Vaz Serra e tendo em conta os desafios que, entre nós, coloca a radicação do enriquecimento sem causa, não vemos vantagem em, a poder de abstração, remover o «à custa de» do enriquecimento. Tenha-se presente que essa fórmula, além de constar do artigo 473.º, n.º1, a propósito dos requisitos básicos do enriquecimento sem causa, ocorre ainda no artigo 479.º, n.º1, justamente no coração do seu regime: deve ser restituído:

«(…) tudo quanto se tenha obtido à custa do empobrecido ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente.»

O Direito do enriquecimento sem causa tem vindo a segregar uma lingagem própria. Os termos

nele usados desviam-se quer do sentido comum que apresentam, quer mesmo do alcance técnico que assumam, no Direito Civil. Isto dito: «à custa de» trata-se de uma proposição específica de enriquecimento sem causa, que exprime uma relação entre os futuros credores da obrigação de restituir o enriquecido e o devedor da mesma. Não se pode prescindir dela, sob pena de se soçobrar no completo irrealismo. O dado ontológico surge irresistível, de nada valendo questionar os termos. Questão diversa é, do nosso ponto de vista, a de saber se deve haver uma imediação entre o enriquecimento de uma das partes e o empobrecimento da outra. Trata-se de um ponto a ponderar, sem perder de vista as especificidades do Direito português.

12
12

A imediação: a lei emprega, como foi visto a propósito dos requisitos do enriquecimento sem causa, a expressão «enriquecer à custa de outrem» (473.º, n.º1). Com base nessa locução, põe- se o tema de saber se a relação entre o enriquecido e o empobrecido deve ser direta ou se ela pode ser indireta, no sentido de o enriquecimento poder ainda passar pela esfera de terceiros. Tradicionalmente, a doutrina entendia que «à custa de» implicava uma ideia de imediação: o empobrecido teria de passar, diretamente do empobrecido para o enriquecido. Contra manifestou-se doutrina ulterior: se não se exige uma efetiva deslocação patrimonial, qual o sentido de uma imediação? Replica outra doutrina: a imediação visa exprimir a ideia de que o enriquecimento, obtido à custa do empobrecido, deve chegar ao enriquecido, sem se perder por esferas de terceiros. O Código Vaz Serra prevê diversas hipóteses de restituição de enriquecimento. Assim:

- artigo 289.º, n.º2: perante a nulidade de um negócio ou a sua anulação, deve ser

restituído tudo quanto houver sido prestado; todavia, tendo alguma das partes alienado

gratuitamente coisa que devesse restituir e não podendo tornar-se efetiva, contra o alienante,

a restituição do valor dela, fica o adquirente gratuito obrigado em lugar daquele, mas só na medida do seu enriquecimento;

- artigo 478.º: o que cumpriu obrigação alheia na convicção errónea de estar obrigado

para com o devedor a cumpri-la não tem a repetição contra o credor mas apenas o direito de exigir do devedor exonerado aquilo com que este injustamente se locupletou;

- artigo 481.º, n.º1: caso o enriquecimento aliene gratuitamente o que devesse restituir, fica o adquirente gratuito obrigado em lugar dele, mas só na medida do seu próprio

enriquecimento;

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX - artigo
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX - artigo

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

- artigo 616.º, n.º3: o (terceiro) adquirente de boa fé de bens que, mercê da procedência de uma ação pauliana, devesse ser restituídos ao credor, só responde na medida do seu enriquecimento.

Temos aqui, duas situações diferentes:

- a das alienações gratuitas do enriquecimento (289.º, n.º1 e 481.º, n.º1), a que

poderemos somar o caso da pauliana (616.º, n.º3) que, na prática, irá dar no mesmo: a lei desvaloriza o interesse do adquirente gratuito, conectando a sua vontade ao empobrecido;

- a do pagamento, de boa fé, de dívida de terceiro, o que origina uma relação trilateral

que o legislador português, na tradição da repetição do indevido, valorou a partir do credor.

O Direito português parece admitir, assim, as atribuições patrimoniais indiretas. Todavia, uma

melhor reflexão leva-nos a formular um juízo favorável à imediação, ainda que assente em logica diversa. Quando se refere a imediação do enriquecimento, tem-se em vista, de modo mais ou menos implícito, uma ideia empírica do fenómeno: haveria como que uma massa patrimonial em trânsito, e uma esfera para a outra. A assim ser, é óbvio que a doutrina da imediação está ultrapassada. Mas a ideia deverá ser outra: existe, sim, uma única valoração que permite formular um (só ) juízo de enriquecimento entre duas pessoas, ainda que, de permeio, possam surgir outras esferas. Um certo enriquecimento pressupõe uma precisa relação jurídica (logicamente) entre dois sujeitos. Essa relação é determinada por um juízo de valor que, por tradição, se exprime pela locução «à custa de». Nesse sentido, sufragamos a opinião de Canaris, que temos, neste ponto, por aplicável no Direito português. No terreno, esse juízo de valor vai

ter por base a ideia fecunda do conteúdo da destinação. Perante os bens em jogo, perguntar- se-á a quem o ordenamento os destina. Se se encontrarem em esfera diversa, o juízo de enriquecimento é direto. O seu papel: identificar a relação.

13
13

A falta de causa: o artigo 473.º, n.º1 exige, para o enriquecimento, que este tenha ocorrido «sem causa justificativa». O BGB visa a mesma realidade referindo «sem fundamento jurídico», enquanto o Código Italiano prefere «sem justa causa». Trata-se de um conceito considerado, entre nós, como especialmente controvertido ou como o mais indeterminado. As dificuldades prendem-se com dois pontos:

- o de fazer (re)intervir, a propósito da falta de causa, toda a problemática ligada à unidade ou diversidade do enriquecimento e, ainda, a problemática do «à custa de»;

- a de (re)colocar, aqui, o controverso tema da causa do contrato, com alguns alargamentos.

Um dos modernos critérios da viabilidade de quaisquer esquemas explicativos é o da sua praticabilidade. Tratar o enriquecimento sem causa em termos de tão grande complexidade que,

na prática, ele só seja acessível a especialistas na matéria, escapando aos operadores jurídicos, é elaborar um metadiscurso sem verdadeira dimensão jurídica. Na doutrina alemã, a «falta de fundamento jurídico» tem-se prestado às seguintes considerações: haveria que distinguir entre

o enriquecimento por prestação e o enriquecimento por intervenção; no primeiro teríamos

teorias objetivistas, pelas quais o fundamento seria a relação jurídica subjacente e teorias subjetivistas, que reconduziriam o fundamento à obtenção do fim pretendido com ela; no segundo, a falta de fundamento radicaria na carência normativa bastante e/ou na não verificação dos pressupostos da aquisição de boa fé. O tema pode ser enriquecido com o debate

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX sobre a
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX sobre a

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

sobre a própria prestação e sobre o papel que, nela, tenham os elementos finais da ação. Saber se um determinado estado de coisas (para o caso, um “enriquecimento”) tem causa justificativa

é questão que não cabe ao Direito do enriquecimento sem causa responder. Sobre esse tema,

são convocadas as áreas normativas concretamente visadas: uma intuição de von Caemmerer, que deve ser enfatizada. Uma prestação não terá «causa justificativa» quando não advenha de

nenhuma fonte ou de nenhuma fonte válida e, ainda, quando, não obstante, o Direito não perita

a sua retenção. Só antecipando todo o regime do Direito das obrigações será possível ir mais

longe. Por seu turno, uma intervenção andará falha de causa justificativa quando corresponda

à inobservância das normas aplicáveis na área da distribuição dos bens onde o problema se

ponha ou, pela positiva: quando não tenha a cobertura das competentes regras aplicáveis. Desta feita, ir mais longe implicaria antecipar todo um regime de Direitos reais e do Direito sobre os bens imateriais além das áreas conexas. Na verdade, a «causa» é, fundamentalmente, a fonte, numa afirmação que podemos extrapolar para o enriquecimento por intervenção. Assim, a falta de causa é a inaplicabilidade de uma norma (ou princípio) que legitime a aquisição. Cada setor jurídico dirá, perante a concreta situação em jogo, se existe, ou não, tal fonte de legitimação. Mantemos a nossa intuição de juventude a qual não é vaga: antes é remissiva, uma vez que não compete, caso a caso, quando é que certa atribuição tem cobertura jurídico normativa. Não se confunde com a falta de «causa justificativa» a verificação das concretas condictiones exemplificadas no artigo 473.º, n.º2:

14
14

- o que for indevidamente recebido;

- o que for recebido por virtude de uma causa que deixou de existir;

- ou em virtude de um efeito que não se verificou.

Desde logo, a própria lei remete tais condictiones para a determinação do objeto da obrigação de restituir. Elas abrangem todos os elementos: o enriquecimento, o empobrecimento, o «à custa de« e a falta de causa. Assim não poderia deixar de ser, dada, desde logo a sua origem histórica: na época romana clássica, elas eram autossuficientes, não havendo qualquer princípio eficaz que a todos cobrisse. Será conveniente examiná-las como modalidades do enriquecimento sem causa no seu todo e não, apenas, como hipóteses de falta de causa. Finalmente: a falta de causa justificativa tanto abrange as hipóteses de ausência inicial de «causa» como de supressão ulterior da mesma causa. Caberá agora à concreta disciplina em jogo explicitar se, consumadas uma transferência ou uma intervenção legítima, é possível, supervenientemente e com eficácia retroativa, suprimir a fonte que a tanto tenha conduzido.

22.º - A obrigação de restituir

Aspetos gerais; o dever primário: verificados os pressupostos do enriquecimento sem causa, surge uma obrigação específica: a obrigação de restituir o enriquecimento. Trata-se de uma obrigação que segue as normas genéricas, salvo a presença de regras específicas que introduzam desvios. Entre as normas genéricas estão as estruturais: haverá uma prestação principal, eventualmente acompanhada de prestações secundárias e dos deveres acessórios que ao caso caibam (762.º, n.º2). A obrigação vence-se com a interpelação, observando-se os preceitos comuns quanto ao tempo e ao lugar da prestação, quanto às legitimidades ativa e passiva e quanto à sua imputação. O papel do instituto do enriquecimento sem causa é o de gerar uma obrigação. Várias vezes temos prevenido quanto à tentação de, a propósito de cada tema

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX atinente ao
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX atinente ao

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

atinente ao enriquecimento sem causa, reabrir a discussão sobre a sua (não)unidade, as suas articulações e as vias de concretização. Teremos de considerar adquiridas as construções já obtidas e avançar a partir delas: ou lograremos um tipo de discurso ao qual os agentes do Direito são alheios. Quanto à doutrina alemã: fundamental, especialmente nesta área, para a investigação, ela deve ceder perante as realidades do Direito português, sob pena de novos irrealismos. Isto dito, cumpre sublinhar o ponto de partida: o dever primário derivado de qualquer enriquecimento sem causa é o de restituir o concreto objeto em jogo, isto é, a coisa adquirida sem causa. O primado da restituição natural impõe-se perante a imagem da

responsabilidade civil (566.º, n.º1) e, ainda, por ser o mais simples e o mais justo. Como veremos, calcular o influxo de um enriquecimento num património, teoricamente fácil, coloca, na prática, problemas que não têm solução. Aquilo com que alguém enriquece é com o que recebe sem causa: será isso que, prima facie, deverá restituir. Além disso, o artigo 473.º, n.º1, assente no pensamento de Vaz Serra, favorável à restituição natural, estabelece de modo claro: o enriquecido deve restituir «aquilo com que injustamente se locupletou». Ora, em português, «aquilo» configura um objeto preciso e não uma abstração. Estando em jogo uma coisa fungível,

o enriquecido deverá restituir nos termos gerais, algo de equivalente: assim sucederá, designadamente, quando esteja em causa dinheiro.

15
15

As medidas de enriquecimento e de empobrecimento: passando ao terreno, como definir

e precisar, em termos dogmaticamente operacionais, o enriquecimento e o empobrecimento? Importa, antes de mais, fixar a terminologia, mantendo, quanto possível, os hábitos de linguagem já adquiridos pelos operadores jurídicos. Temos, usando as fórmulas preconizadas pelo Professor Pereira Coelho:

- o enriquecimento em abstrato: corresponde ao valor do quid que tenha passado do património do empobrecido, para o do enriquecido;

- o enriquecimento em concreto: equivale à vantagem patrimonial efetiva sentida pelo

enriquecido: pode ser equivalente ao enriquecimento em abstrato, designadamente quando se trate de dinheiro; mas pode ser superior, quando, no património enriquecido, gere mais valias ou inferior, quando, por razões concretas, perca, aí, algum do seu valor;

- o dano ou empobrecimento em abstrato: traduz o valor do quid que saiu do património

do empobrecido: equivalerá, pelo menos no enriquecimento por prestação, ao enriquecimento

em abstrato;

- o dano ou empobrecimento em concreto: exprime a desvantagem global sentida pelo

empobrecido; também aqui tenderá a equivaler ao dano em abstrato: mas pode ser maior quando a operação provoque danos ou desvalorizações colaterais ou menor quando a brecha tenha sido colmatada, total ou parcialmente, pelos particularismos existentes. As categorias referidas são objetivas: não têm em conta as condutas que assumam ou possam assumir os intervenientes, limitando-se a alinhar cálculos matematicamente comprováveis. Mas elas podem ser subjetivadas ou, se se quiser, colocadas na pendência de atuações hipotéticas. Ou seja: em termos subjetivos, os enriquecimento e empobrecimento serão, em abstrato, sempre iguais e equivalentes à deslocação patrimonial registada: em concreto, o enriquecimento dependerá da diferença entre uma situação hipotética que se teria gerado se não fosse a deslocação e a situação concretamente existente, com ele; e também subjetivamente e em concreto, o dano ou empobrecimento vai equivaler à diferença entre a situação real resultante

da saída patrimonial e a situação hipotética que existiria se nada tem sucedido. Ainda no plano

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX terminológico, podemos
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX terminológico, podemos

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

terminológico, podemos ultrapassar questões específicas colocadas pelo enriquecimento por intervenção. Aí, vai faltar uma deslocação objetiva que nos dê os valores abstratos do enriquecimento e do empobrecimento.

As teorias do duplo limite e a sua evolução: o enriquecimento sem causa tem, como foi

referido, uma carga negativa. Todavia, ele não comporta elementos subjetivos (a intenção de violar a lei, perpetrando um facto ilícito) nem éticos (a culpa) que lhe permitam associar, aos factos ocorridos, um dever de indemnizar. No seu sentido próprio: o de assacar ao enriquecido a obrigação de ter de reconstituir, in natura ou por compensação pecuniária, como exige o artigo 562.º, a situação que existiria se não fosse a prevaricação. O enriquecido deve, apenas, restituir «aquilo com que injustamente se locupletou». Em espécie ou e dinheiro? O artigo 479.º, n.º1 manda que seja em espécie ou, se ela não for possível, o valor correspondente. Possível? Tudo é possível, dependendo dos gastos. O termo deve sofrer uma interpretação sistemática, complementando-se, à luz do artigo 566.º, n.º1, e por maioria de razão: a restituição opera em valor sempre que a restituição em espécie seja demasiado onerosa para o devedor. «Aquilo com que o enriquecido injustamente se locupletou» pode ser superior ou inferior ao dano do empobrecido. Se for superior e a restituição for total, o empobrecido passa a enriquecido sem causa; se for inferior e a restituição se quedar pelo dano, o enriquecido mantém um certo enriquecimento, mas não à custa alheia, já que ninguém fica com danos; e se for inferior e a restituição se quedar pelo enriquecimento, o empobrecido vai manter um certo dano, mas não por alguém se ter enriquecido à sua custa. O Direito positivo tem, aqui, uma palavra a dizer. Podemos, desde já, invocar o artigo 479.º. As alíneas do artigo 480.º - a) e b) referem, respetivamente:

16
16

- ter o enriquecido sido citado judicialmente para a restituição;

- ter ele conhecimento da falta de causa do seu enriquecimento ou da falta do efeito que se pretendia obter com a prestação.

Em suma, temos, para a obrigação de restituir o enriquecimento, um duplo limite:

- deve ser restituído todo o enriquecimento (1.º limite);

- (mas) desde que obtido à custa do empobrecido, isto é, nos limites do dano deste (2.º

limite).

Na base temos de lidar com o enriquecimento em abstrato e com o dano e abstrato: é esse o fator a restituir, se não houver elementos coadjuvantes ou complementadores. Este aspeto é empolado por alguma doutrina, com relevo para Canaris. Estudando, a partir da História, o risco envolvido, Flume entende que se deve ponderar o enriquecimento concretamente registado na esfera do enriquecido. Assim, quando se prove que o enriquecido teve uma vantagem concreta superior à deslocação, esta deverá ser tida em conta: a restituição envolverá, como primeiro limite, o enriquecimento em concreto. Por seu turno, também o dano (o empobrecido) foi objeto de aprofundamento. Na base do Direito comparado, autores como Walter Wilburg verificaram que não estaria apenas em jogo o valor da deslocação (o dano em abstrato) mas, antes a sua efetiva dimensão, traduzida em todas as vantagens que lhe caberiam, mas que foram distraídas. Esta orientação parece muito operacional perante o enriquecimento por intervenção. Há, aí, que recorrer à ideia de conteúdo da destinação, já nossa conhecida.

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX O Direito
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX O Direito

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

O Direito vigente; o terceiro limite: o conhecimento da doutrinado duplo limite e o da susa

evolução são importantes: ela ficou consagrada no Código Civil, como resulta do acima transposto artigo 479.º. Mas como orientá-la, perante as várias hipóteses possíveis? A orientação tradicional (Galvão Telles) trabalhava com o enriquecimento em concreto e com o dano em concreto: deveria ser restituída a efetiva projeção patrimonial do enriquecimento (1.º limite), no necessário para preencher o dano, também na sua realidade patrimonial (2.º limite). Depois foi-se mais longe, na sequência do estudo de Pereira coelho. O dano em concreto seria insuficiente para encontrar soluções justas, particularmente nos casos de intervenção em que não se apurassem quebras patrimoniais na esfera do empobrecido. Jogaria, então, uma versão melhorada que faz apelo à teoria do conteúdo da destinação: o dano (em concreto) seria dado não pela diferença patrimonial antes e depois da deslocação ou da intervenção patrimoniais, mas pelo círculo das vantagens que, sendo atribuídas, pela lei, ao empobrecido, foram desviadas para a do enriquecido. Assim pensam autores como Antunes Varela e Almeida Costa. Pela nossa parte, propendemos para um triplo limite. Menezes Leitão entende que não há regras gerais, sendo necessário, perante cada modalidade de enriquecimento, verificar quais os limites. Passemos ao Código Vaz Serra e ao Direito português desenvolvido à sua sombra, voltando a focar que não é idêntico ao alemão. Não perdemos de vista que a solução primária, funcional sempre que, pela prova e pelo Direito aplicável, não se componha outra, é a da restituição do quid transferido, isto é, do enriquecimento em abstrato, que coincide com o empobrecimento, também em abstrato. O Código exige a restituição do enriquecimento (473.º, n.º1: aquilo com que injustamente se locupletou; 479.º, n.º1: tudo quanto se tenha obtido). Ora, independentemente mesmo do agravamento estatuído no artigo 480.º, «tudo» não é, apenas,

o valor abstrato que tenha acedido ao seu património; antes será o acréscimo real de valor

derivado do sucedido. O primeiro limite da obrigação de restituir o enriquecimento será, pois, o

enriquecimento em concreto. Caberá ao enriquecido provar que este é inferior ao abstrato e, ao empobrecido, provar o intenso. Quando ao dano, temos os seguintes elementos: releva o enriquecer à custa de, restituindo-se aquilo com que o enriquecido injustamente se locupletou (473.º, n.º1); deve ser restituído tudo quanto se tenha obtido à custa do empobrecido (479.º, n.º1). Bastará o dano em abstrato? Teremos, pois, de atender ao conteúdo da destinação, mas que foram distraídas para o enriquecido. Ou seja: o dano computa-se em abstrato, mas de modo

a atender ao conteúdo da destinação. Haverá, pois, que restituir o enriquecimento em concreto

(1.º limite), até ao montante do dano em abstrato (2.º limite). Mas não chega. Pode suceder que

o empobrecido tenha sofrido um dano concreto superior ao dano abstrato dado pela doutrina

do duplo limite, simples ou melhorada com o conteúdo da destinação. E pode ainda suceder que, nessa eventualidade, o enriquecido tenha faturado um enriquecimento real ou superior a qualquer dano em abstrato levaria a que o empobrecido mantivesse um dano real e o enriquecido um enriquecimento também efetivo, sempre obtido à custa daquele. Cabe rendermo-nos à evidência: os limites são, de facto três: deve ser restituído o enriquecimento em concreto (1.º limite) até ao dano em abstrato (2.º limite) ou em concreto (3.º limite), consoante o que se mostre mais elevado. Trata-se da solução que propusemos há anos e que, até hoje, não foi contraditada. Quando se fala no enriquecimento em concreto, obtido à custa do dano concreto ou abstrato, tem-se em vista uma casualidade. Apenas por esse via se poderá associar um certo enriquecimento a determinado dano. Tal causalidade terá de obedecer a uma lógica de adequação naturalística: um certo enriquecimento terá a ver com determinado dano quando, pelas regras da experiência, seja a causa adequada e normal deste último. Afastamos, com isso, causalidades anómalas, que se prendem com situações hipotéticas. O enriquecimento sem causa trabalha, no terreno, com situações reais. Isso implica afastar cenários subjetivos ou

葡京的法律大学|大象城堡

17
17
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX hipotéticos, que
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX hipotéticos, que

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

hipotéticos, que nos levavam a comparar, em vez de patrimónios (reais) antes e depois do enriquecimento, um património real antes do enriquecimento e um património hipotético depois dele, património esse no qual fosse possível inserir o produto de causalidades anómalas (ainda que, porventura, demonstráveis) ou de decisões totalmente individuais. Não temos qualquer base legal que nos leve a transferir, para o enriquecido (ou para o empobrecido) riscos que não tenham a ver com a causalidade normal.

A subsidiariedade: o artigo 474.º do Código Civil dispõe nos seguintes e precisos termos, sob

a epígrafe «natureza subsidiária da obrigação»:

«Não há lugar à restituição por enriquecimento, quando a lei facultar ao empobrecido outro meio de ser indemnizado ou restituído, negar o direito à restituição ou atribuição outros efeitos ao enriquecimento».

A natureza subsidiária da obrigação de restituir o enriquecimento adveio, modernamente, do Direito jurisprudencial francês: o arrêt Boudier admitiu o enriquecimento sem causa em termos de total generalidade, que provocaram, depois, uma chuva de ações; houve que emendar a mão;

e nessa linha, o arrêt Clayette veio, com puros fitos restritivos, afirmar a ideia de subsidiariedade.

No Direito português anterior a 1966, a subsidiariedade veio a ser admitida por nítida influência francesa e, ainda, com o argumento seguinte: o enriquecimento sem causa equivaleria a um princípio geral não previsto, expressamente, na lei e, por isso, só aplicável, por via do artigo 16.º do Código Seabra, para integrar lacunas. Logicamente: estas só existiriam quando nenhuma outra norma fosse aplicável. Esta orientação obteve algum acolhimento jurisprudencial. Aquando da preparação do Código Civil, Vaz Serra, tendo ponderado o assunto, tomou posição

expressa favorável à não subsidiariedade. A orientação foi, todavia, invertida na segunda revisão ministerial, ao que parece por influência italiana. A generalidade da doutrina lamenta essa inversão legislativa, para a qual não se encontra uma justificação razoável. Pelo contrário: como adiantámos, ela vai contra a lógica do Direito Civil. Com efeito, estamos numa área de liberdade

e de autonomia privada, especialmente no Direito das obrigações. O Direito põe os diversos

institutos à disposição das partes. Não se entende porque razão, numa conjuntura que reúna, em simultâneo, os requisitos do enriquecimento sem causa e os de outros institutos, não poderão, os interessados, eleger aquele que, no seu juízo pessoal, mais lhe convenha. As habituais invocações de insegurança, a procederem, jogarão contra quem invoque o enriquecimento: as dúvidas conduzem, consabida e comprovadamente, à não aplicação dos institutos. O artigo 474.º contraria, pois, o espirito geral do Direito civil. Além disso, ele é

dogmaticamente inapropriado, em face do instituto do enriquecimento sem causa: este, além de um princípio geral, analisa-se em concretas proposições de enriquecimento que se traduzem em “outros efeitos ao enriquecimento”, os quais são ressalvados por esse mesmo preceito. Queda uma interpretação restritiva:

18
18

- o artigo 474.º aplica-se, apenas, perante o princípio geral do não enriquecimento;

- e ainda então o preceito em jogo apenas funciona quando todos os efeitos do

enriquecimento se mostrem integralmente cobertos pelo instituto concorrente;

- havendo outro remédio e caso ele não possa ser usado (por caducidade, como

exemplo), renasce a possibilidade de recorrer ao enriquecimento sem causa.

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX Apesar de
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX Apesar de

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

Apesar de algumas das anunciadas proposições terem o apoio da jurisprudência, esta não pode deixar de ter em conta o questionado artigo 474.º. E nessa medida, nega o remédio ex condictione sempre que se perfile outra saída, que cubra os interesses em presença.

O agravamento da obrigação: o artigo 480.º prevê o agravamento da obrigação de restituir

o enriquecimento. Consiste tal agravamento em o obrigado à restituição, além do dever de restituição, fixado nos termos gerais, passar a responder, também:

19
19

- pelo perecimento ou deterioração culposa da coisa;

- pelos frutos que, por sua culpa, deixem de ser percebidos;

- pelos juros legais das quantias a que o empobrecido tiver direito.

E isso sucede logo que o enriquecido:

a) Tenha sido judicialmente citado para a restituição; ou

b) Tenha conhecimento da falta de causa do seu enriquecimento ou da falta do efeito que se pretendia obter com a prestação.

Trata-se de um preceito inspirado no §819 BGB e que visa proteger o empobrecido cotra enriquecidos de má fé. Quanto ao mecanismo do agravamento, no Direito português, temos uma aparente desconexão com o artigo 479.º, n.º1: segundo este preceito, quando a restituição em espécie não seja possível, há que recorrer à restituição em valor e isso independentemente de se verificarem as previsões que levam ao agravamento. Para quê vir dizer que (apenas) perante o agravamento em causa há responsabilidade pelo perecimento ou deterioração da coisa e, ainda então, quando sejam culposos? E explicação será a seguinte: o enriquecido responde pelo enriquecimento in concreto. Logo, o artigo 479.º, n.º1 só funciona quando, apesar de a restituição em espécie não ser possível, o enriquecimento se mantiver na esfera. Se, todavia, por qualquer circunstancia, o enriquecimento se perder, de tal modo que, no momento em que devesse surgir a obrigação de restituição (que deve ser invocada, já que, antes disso, apenas há um direito potestativo de a fazer surgir), não haja enriquecimento, não há restituição. Mas não será assim se houver agravamento. Nessa altura, o enriquecido não responde, “apenas” se no momento em que for invocado o enriquecimento, este (ainda) existir; responde, mesmo que já não exista que tenha perdido o valor ou de tenha deteriorado. O agravamento da obrigação funciona de modo a cobrir danos ou menos valias provocados com “culpa”. Esta traduz, aqui, a censura subsequente à violação dos bens em jogo ou à inobservância de deveres de cuidado que ao caso caibam. Além disso, funciona apenas depois da citação judicial do enriquecido, para a restituição ou após ele ter conhecimento da falta de causa do enriquecimento ou da falta do efeito que se pretendia obter com a prestação. Temos, pois, um juízo global de desvalor, embora não de ilicitude e culpa, no sentido em que esses conceitos se usam, na responsabilidade civil. Fundamentalmente, o preceito visa:

- compelir o enriquecido, que já saiba ir ter de devolver o enriquecimento, a ter cuidado, de modo a não o desvalorizar;

- pôr o empobrecido ao abrigo de delongas ou de manobras que ponham em crise o valor que a Ordem Jurídica lhe atribui.

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX O artigo
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX O artigo

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

O artigo 480.º tem sido, na prática, utilizado sobretudo para contar juros legais a favor do

empobrecido, após a citação. Tais juros serão civis ou, quando estejam implicadas empresas ou atos mercantis, comerciais.

A prescrição: o artigo 482.º fixa, para a obrigação de restituição por enriquecimento sem causa, um regime especial de prescrição. Trata-se de um regime paralelo ao do artigo 498.º, para a obrigação de indemnização e que cumpre explicar em termos analíticos. Reunidos os requisitos legais, o beneficiário tem o direito potestativo de invocar o enriquecimento sem causa: desde que, atualmente, tenha conhecimento desse direito e da pessoa do responsável: esse direito, uma vez constituído, prescreve em três anos. Isto dito, temos duas situações:

- o direito de prevalecer-se do enriquecimento sem causa, independentemente de, pelo

seu conhecimento e pelo do responsável, se ter constituído o direito potestativo de exigir a restituição: prescreve em viste anos, a contar desde o enriquecimento (482.º, in fine);

- o direito de crédito ao enriquecimento, depois de exercido o direito potestativo de o

fazer surgir: prescreve em vinte anos a contar do exercício do direito potestativo em causa

(309.º).

Podemos reter algumas proposições judiciais esclarecedoras, quanto ao funcionamento deste instituto. Assim:

- quem, perante a invocação de um direito de restituição, alegue a prescrição, deve provar o decurso do prazo, articulando os factos pertinentes;

- o “conhecimento do direito” reporta-se ao “conhecimento dos elementos constitutivos

do seu direito” e não a um conhecimento abstrato do direito, sendo a partir daí que se contam

os três anos;

apenas,

o relativamente aos seus mandatários;

- num enriquecimento ocasionado por uma união de faco de vinte de seis anos, o prazo

de prescrição do direito de pedir a restituição de um enriquecimento por ela provocado só se

inicia com o termo da união;

- a presença de uma ação que traduza a intenção de pedir a restituição de determinado enriquecimento interrompe o prazo de prescrição deste;

-

conhecimento

deve

ser

provado

em

relação

aos

próprios

e

não,

20
20

- o decurso do prazo inicia-se com o concreto conhecimento do direito à restituição.

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX O Enriquecimento
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX O Enriquecimento

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

O Enriquecimento em Especial

23.º - A repetição do indevido

Autonomia histórica e dogmática; modalidades: a repetição do indevido advém da velha

condictio indebiti. Nessa medida, seria uma modalidade, entre outras, de enriquecimento sem causa. O Direito português, por razões históricas já explicadas, que remontam ao Código de Napoleão e ao Código de Seabra, conferem-lhe, todavia, uma grande autonomia. Aproxima-se, mesmo, do Código italiano, que trata a repetição do indevido como uma fonte autónoma de obrigações. Esta contraposição não pode ser entendida sem toda uma pesquisa histórica sendo, no nosso entendimento, inviável proceder à transposição da dogmática alemã, que não confere tal autonomia à repetição do indevido. Nós próprios, de resto, já sublinhámos a especial autonomia de que a repetição do indevido desfruta, entre nós e à luz do Código Vaz Serra. A autonomia dogmática da repetição do indevido cifra-se, fundamentalmente, no seguinte:

- implica, sempre, a realização voluntária de uma prestação (476.º, n.º1); o enriquecimento stricto sensu pode advir de intervenção ou, até, de uma prestação involuntária;

- requer um elemento subjetivo por parte do prestador: a intenção de cumprir uma obrigação (idem); o enriquecimento stricto sensu é puramente objetivo;

- pressupõe um elemento objetivo: a não existência de obrigação no momento da

prestação; aqui, a proximidade em relação ao enriquecimento stricto sensu é maior, uma vez que estamos perante a ausência de «causa justificativa»;

- comporta uma dogmática sua (476.º, 477.º e 478.º), com regras diferenciadas, de um modo geral, perante as que operam no enriquecimento strito sensu;

- conduz a um regime próprio: a pura e simples restituição da prestação (a sua repetição),

o que se traduz, em termos de enriquecimento sem causa, num enriquecimento calculado

(sempre) em abstrato: indiferente às suas projeções, seja na esfera do empobrecido, seja na do enriquecido.

O Direito progride diversificando as soluções. Pode, assim, responder melhor às especificidades

de cada situação histórica. Na tormenta histórico-cultural que assolou, desde a Antiguidade, as velhas condictiones, há que salvar os particularismos suscetíveis de conduzir a soluções mais equilibradas. O cumprimento, de boa fé, de uma obrigação inexistente merece uma solução rápida, eficaz e segura. A repetição do indevido comporta-a. O Código Civil prevê três modalidades de repetição do indevido:

21
21

- a indebiti solutio ou cumprimento de uma obrigação inexistente (476.º);

- o cumprimento de obrigação alheia na convicção de que é própria (477.º);

- o cumprimento de obrigação alheia na convicção de estar obrigado a cumpri-la (478.º).

Animus solvendi e indebitum: os dois grandes requisitos de repetição do indevido requerem alguma atenção: a intenção de cumprir uma obrigação ou animus solvendi e a inexistência de

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX obrigação cumprida,
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX obrigação cumprida,

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

obrigação cumprida, no momento do cumprimento ou indebitum, também no dito indevido ou indebitum objetivo. A intenção de cumprir uma obrigação deixa-se surpreender, com alguma facilidade, pela negativa. Quem efetue uma prestação sem tal intenção, das duas uma:

- ou tem animus donandi, altura em que cumpre seguir o regime da doação;

- ou visa enganar o accipiens (a pessoa que recebe a prestação) ou terceiros; neste caso,

o solvens (a pessoa que presta) não perde, necessariamente, a prestação; mas terá de recorrer

à cláusula geral de enriquecimento sem causa e isso desde que o artigo 475.º não tenha aplicação.

Cumpre sublinhar que só por abstração podemos referir um animus solvendi. O que, de facto, temos é a conduta solutória (o pagamento) livre, feita por um ser humano. Tal conduta tem, necessariamente um animus: ou não seria nem conduta, nem humana. Perante um cumprimento aferido a uma obrigação, presume-se, nos termos gerais, que ele tem animus solvendi. Quem assim não o entenda, deverá prova-lo. Elemento objetivo, que poderá depor no

sentido de o solvens não ter a intenção de cumprir uma obrigação será o facto de ele conhecer

a inexistência da mesma. Não se trata, todavia, de um erro tecnicamente relevante, nos termos

dos artigos 247.º e 251.º, quanto à declaração de vontade. Joga-se, aqui, um sentido mais empírico e imediato de desconhecimento da ausência da obrigação, isto é, de não configuração, na consciência, da sua inexistência. Sublinhe-se que a lei não exige a desculpabilidade do erro do solvens. O artigo 476.º, n.º3 confirma-o: a desculpabilidade só releva perante o cumprimento antecipado de uma obrigação efetivamente existente. Porquê? Em face de um “cumprimento” de uma obrigação manifesta não existente, caberá ao accipiens não a aceitar. Se aceita, ou está de má fé ou, ele próprio naufraga em erro indesculpável. Sujeitá-lo à repetição é de justiça. Põe- se, depois, a questão clássica da dúvida: quid iuris se alguém, tendo dúvidas sobre a existência de uma obrigação, opta, todavia, por cumpri-la? Verifica-se, depois, que não existia. Há repetição? Quem cumpra uma obrigação com dúvidas quanto à sua existência fá-lo com animus solvendi. Não há, aqui, uma questão de scientia: apenas de vontade. De resto, dúvidas, havê- las-á sempre, pelo menos com pessoas que sejam minimamente modestas. Assim, aquele que, na dúvida, opta por cumprir, pode lançar mão da repetição do indevido, caso se venha a constatar que, afinal, a obrigação não existia. Quanto ao indebitum: o artigo 476.º, n.º1, requer, para a repetição do indevido, que a obrigação não exista no momento da prestação. Este requisito coloca uma questão complexa: quid iuris se a obrigação não existir por se tratar de um negócio nulo ou anulado? Vamos ver.

O problema dos negócios inválidos: segundo o artigo 289.º, n.º1:

22
22

«Tanto a declaração de nulidade como a anulação do negócio têm efeito retroativo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente».

Este preceito tem natureza de condictio? E como articulá-lo com o artigo 476.º? Recorde-se que os contratos resolvidos seguem, igualmente, o regime do artigo 289.º, n.º1 (433.º). De acordo com a História e a própria lógica dos institutos, a prestação efetuada para executar um negócio anulado não tem fundamento jurídico. Basta que, com ela, o accipiens tenha enriquecido para que a condictio indebiti tivesse aplicação. Ou seja: o enriquecimento sem causa seria a via natural para, perante a invalidação de um negócio, fazer reverter quanto houvesse sido prestado. Todavia, os sortilégios históricos que têm marcado estes institutos levaram a que, no Direito

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX Francês, a
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX Francês, a

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

Francês, a invalidade do negócio afaste a condictio indebiti: as restituições a que houver lugar teriam, como fonte, as regras da nulidade e não as do pagamento do indevido. No Direito italiano, que merece aqui uma especial atenção por ter servido de fonte inspiradora ao revisor ministerial de 1964, faz-se a distinção na base dos precisos regimes em presença. E quanto ao Direito português? Devemos partir dos regimes. Temos o quadro seguinte:

- a restituição por invalidade (anulação ou declaração de nulidade) visa as prestações

principais envolvidas; podem manter-se as secundárias; na repetição do indevido está em jogo, apenas, uma prestação;

- a restituição por invalidade pode ser pedida no âmbito de uma ação declarativa

(declaração de nulidade) ou constitutiva (anulação); a repetição do indevido é objeto de uma

ação de condenação;

- a restituição por invalidade tem prazos próprios de caducidade (anulação, um ano

287.º, n.º1) ou opera a todo o tempo (nulidade: 286.º), salvo o prazo geral de prescrição (vinte anos: 309.º); a repetição do indevido submete-se ao prazo especial de três anos do artigo 482.º;

- a restituição por invalidade depende da verificação de alguma das causas legais de

23
23

anulação ou de nulidade; a repetição do indevido exige animus solvendi e indebitum, os quais podem não corresponder àquelas.

Dois outros problemas, invocados pela doutrina, surgem duvidosos. São:

- a repetição do indevido teria natureza subsidiária (474.º), ao contrário da restituição por invalidade;

- a repetição do indevido submete-se ao regime do agravamento do artigo 480.º, ao contrário do que sucederia com a restituição por invalidade.

A dúvida cifra-se no seguinte: os artigo 474.º e 480.º não são aplicáveis ao enriquecimento sem

causa stricto sensu; não é seguro que se apliquem à repetição do indevido, que tem valores próprios e um imediatismo muito seu. De todo o modo, propendemos, por razões históricas e

sistemáticas, para a aplicabilidade desses preceitos à própria repetição do indevido. A doutrina

e a jurisprudência têm-se inclinado para a inaplicabilidade da repetição do indevido aos casos

em que tenha lugar o funcionamento do artigo 289.º, n.º1. De facto, sendo como são diferentes os requisitos das duas figuras, aplicar-se-á uma ou outra, conforme o cenário factual em jogo. Na área em que ambas coincidam, a regra da subsidiariedade levará à preterição da

repetição do indevido. Mas não na parte em que este instituto permita soluções mais favoráveis para o solvens: aí, já não opera o artigo 474.º, como vimos. Não é possível afirmar que a repetição do indevido funciona perante negócios inexistentes, e que as regras do artigo 289.º, n.º1 em face dos nulos ou anulados. Desde logo, isso conduziria a resultados bizarros, sempre que a restituição ex 289.º, n.º1 fosse mais favorável: quem executasse um negócio inexistente ficaria pior do que quem cumprisse um negócio nulo ou, meramente, anulado. Finalmente: o artigo 476.º, n.º1, reporta-se à inexistência da obrigação e não à de nenhum negócio.

Prestação a terceiro e prestação antes do vencimento: a prestação deve ser feita ao credor:

trata-se de uma decorrência natural da relatividade nas obrigações. De outro modo, o credor ficaria insatisfeito, enquanto o devedor teria ido beneficiar, sine causa, um terceiro. O artigo 770.º fixa, assim, a regra básica: a prestação feita a terceiro não extingue a obrigação. Admite, todavia, em obediência a diversos institutos, que ela possa ser liberatória, mesmo quando feita

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX a terceiro.
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX a terceiro.

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

a terceiro. Isto posto: segundo o artigo 476.º, n.º2, a prestação feita a terceiro pode ser repetida pelo devedor enquanto não se tornar liberatória, nos termos do artigo 770.º. Este preceito opera

quando o devedor tenha animus solvendi mas, por efetuar o pagamento a terceiro fora das alíneas do artigo 770.º, não logre liberar-se da obrigação. O artigo 476.º, n.º3, prevê a prestação feita por erro desculpável antes do vencimento da obrigação. Pressupõe-se, naturalmente, que

a iniciativa do solvendi não venha, só por si, provocar o vencimento em jogo, como sucede no

âmbito do artigo 777.º, n.º1. Efetuando o pagamento antecipado, o devedor vai (ou pode) beneficiar o credor, atribuindo-lhe uma vantagem que o ordenamento não previu para ele; e em paralelo, ele irá (ou poderá) suportar uma desvantagem, também não fixada pelo Direito. Todavia, não parece adequado considerar, aí, a ausência de uma obrigação, permitindo a repetição pura e simples do solutum: o credor recebe aquilo que lhe é devido, aderindo, confiante ao pagamento; além disso, pode piorar a situação do devedor, tornando-se este insolvente no momento do pagamento. Tudo visto, o legislador tomou uma opção equilibrada:

só há lugar a uma obrigação de restituir aquilo com que o credor se enriqueceu, por via do pagamento antecipado. E, ainda então: desde que o devedor, ao antecipar o pagamento, tenha agido «por erro desculpável», isto é: sem violação dos deveres de cuidado que ao caso coubessem.

24
24

Cumprimento de obrigação alheia: o cumprimento de obrigação alheia, contemplado nos artigos 477.º e 478.º, coloca questões mais delicadas. De facto, o princípio geral é o de que a prestação tanto pode ser feita pelo próprio devedor, como por um terceiro (767.º, n.º1). Apenas com a ressalva de o credor nãopoder ser constrangido a receber a prestação de terceiro quando se tenha expressamente acordado que ela deva ser feita pelo devedor ou quando a substituição o prejudique (767.º, n.º2), o que desde logo sucederá sempre que se trate de uma prestação não-fungível. A recusa, pelo credor, de uma prestação feita por terceiro vem, depois, regulada no artigo 768.º. Sob este pano de fundo, o artigo 477.º dispõe sobre o cumprimento de obrigação alheia, na convicção de que é própria. Sendo o erro desculpável, isto é, havendo erro sem violação de deveres de cuidado que no caso se imponham, cabe a repetição do indevido, em favor do solvens. Exceto (477.º, n.º1, 2.ª parte) se o credor, desconhecendo o erro do autor da prestação:

- se tiver privado do título ou das garantias do crédito;

- tiver deixado prescrever ou caducar o seu direito;

- ou não o tiver exercido contra o devedor ou contra o fiador, enquanto estiverem solventes.

Não havendo repetição, o autor da prestação fica sub-rogado nos direitos de credor, isto é: passa, ele próprio, a credor da obrigação que indevidamente cumpriu e que deverá ser satisfeita pelo verdadeiro devedor. Valoração diversa faz o artigo 478.º, na hipótese de o solvens cumprir uma obrigação alheia, na convicção de estar obrigado a cumpri-la. Numa situação dessas, o solvens ficará empobrecido, já que foi pagar uma obrigação que não era sua e que não estava obrigado

a cumprir, embora, disso, estivesse convencido. Potencialmente enriquecidos ficam:

- ou o credor, que surgirá satisfeito, independentemente das áleas que possam atingir o verdadeiro devedor;

- ou o verdadeiro devedor, que verá, sem esforço, efetivado aquilo que a ele competia.

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX Recordemos que
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX Recordemos que

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

Recordemos que a prestação efetuada por terceiro é, potencialmente, liberatória, por via do já referido artigo 767.º, n.º1. A lei, na linha de uma opção correta de defesa de uma relação de confiança que se estabelece entre o solvens e o legítimo accipiens que pode e deve, nos termos expostos, receber a prestação de um terceiro opta por consolidar o cumprimento, submetendo ao enriquecimento o devedor e isso desde que o credor desconhecesse o erro, ao receber a prestação (478.º, in fine). Queda, ao solvens, exigir do devedor exonerado aquilo com que injustamente se locupletou.

葡京的法律大学|大象城堡

25
25
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX 26 葡京的法律大学
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX 26 葡京的法律大学

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

26
26

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX 27 葡京的法律大学
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX 27 葡京的法律大学

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

27
27

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX 28 葡京的法律大学
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX 28 葡京的法律大学

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

28
28

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX Capítulo XIV
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX Capítulo XIV

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

Capítulo XIV A Responsabilidade Civil

Secção I Sistema geral e coordenadas históricas

27.º - sistema geral

29
29

Ideias básicas: na tradição de Gaio, as obrigações nascem ou de um contrato ou de um delito (vel ex contractu nascitur vel ex delicto). Em termos elementares, a distinção é fácil: enquanto

os contratos dão azo a obrigações entre duas pessoas por elas terem concluído um acordo nesse sentido, a responsabilidade ocorre por uma delas ter provocado um dano ilícito à outra. Sob esta simplicidade, logo se verifica que estão em causa dois universos muito distintos. O contrato retira uma aparente juridicidade do mútuo acordo entre as partes e de representações éticas e socioeconómicas segundo as quais a palavra dada deve ser cumprida; a responsabilidade terá de se apoiar na lei e, ainda, em considerações morais que reprovem os ataques às pessoas e as perturbações na ordem dominial dos bens. Noutro ponto de vista, podemos dizer que o contrato assegura uma criação e uma circulação de riqueza entre as partes, enquanto a responsabilidade se prende com a ideia da distribuição dos bens. O contrato é, em primeira linha, um instrumento de liberdade e de criação de riqueza: a responsabilidade manifesta-se como uma arma de defesa

e de conservação do que tenha sido criado. Ambas as realidades dão corpo a inconfundíveis

institutos civis: o contrato, à autonomia privada e a responsabilidade, à imputação de danos. Impõe-se a questão: dois institutos tão diferentes, humana, filosófica e juridicamente, no mesmo ramo do Direito? Na verdade, uma distribuição lógica da matéria agruparia os contratos

e

a responsabilidade em distintas disciplinas privadas. As contingências históricas que norteiam

o

Direito Civil levaram, porém, a um outro rumo: a circunstância aparente de tanto os contratos

como a responsabilidade originarem obrigações conduziu ambas essas realidades, mau grado a grande clivagem que entre elas impera, para o Direito das Obrigações. Teríamos um fenómeno de absorção estrutural. Para além do aspeto estrutural do vínculo, houve, ao longo da História, outros pontos de contacto entre os contratos e a responsabilidade. Tais pontos foram suficientemente fortes para contrarias as forças racionais que recomendariam um estudo separado, quando não contraposto, dos universos em presença.

Alargamento: inicialmente e por imperativo lógico, a responsabilidade ocorria quando alguém tivesse perpetrado um facto ilícito danoso ou delito. Nessa base, desenvolveu-se a técnica da indemnização: uma obrigação, a cargo do autor do delito, destinada a suprimir o dano causado. Razões históricas e sociais levaram a que o Direito, em certas situações humana e socialmente sensíveis, mandasse que um dano, inicialmente sofrido por uma pessoas, fosse, através da técnica da indemnização, transferido para outra pessoa e isso independentemente de esta ter cometido um delito. É a responsabilidade objetiva pelo risco. Finalmente, essas mesmas razões conduziram a que o Direito, também em certos casos, admitisse que alguém possa provocar danos a outrem. Todavia, ponderações de equidade e de equilíbrio conduziram a que tais danos, apesar de serem lícitos (e, portanto, de não serem delitos), devam ser indemnizados pelo seu autor. É a responsabilidade pelo sacrifício, presente em preceitos dispersos. A responsabilidade

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX civil, apesar
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX civil, apesar

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

civil, apesar de ter surgido fora do universo contratual, acabou por se expandir, também, pelo território deste. Vamos supor que um contrato não é cumprido: há várias técnicas, apuradas ao longo dos séculos, para corrigir a situação daí resultante e, designadamente: compelir o devedor relapso ao pagamento ou substituí-lo na execução em falta. E se não for possível ou, em qualquer caso, suficiente? Uma solução poderá ser a de, sob inspiração da responsabilidade civil, impor-lhe um dever de indemnizar. Este dever tem um regime próprio, ficando como que contaminado pelo contrato que esteve na origem: por isso de fala em responsabilidade contratual. Trata-se, porém, de um território conquistado pela responsabilidade civil. Devem ter em conta que a responsabilidade civil surgiu histórica e dogmaticamente perante factos ilícitos danosos ou delitos. Razões diversas levaram a que ela fosse alargada a situações de repercussão de riscos e a ocorrências de danos lícitos. E ainda razões desse tipo conduziram a que ela devesse acudir aos próprios contratos, quando, por inobservância, ocorressem danos.

30
30

Terminologia: chamaremos responsabilidade civil, ou simplesmente, responsabilidade, ao instituto tratado no Código Vaz Serra, artigos 483.º a 510.º: uma forma de constituição das obrigações pela qual uma pessoa (o agente) fica adstrita a uma obrigação de indemnizar (a indemnização) outra pessoa (o lesado). A responsabilidade funciona numa de três situações:

Quando tenha sido praticado um falto ilícito ou delito que ocasione um dano (483.º a

498.º);

Quando tenha ocorrido um dano que o Direito determine seja suportado por uma pessoa diferente da que, inicialmente, o tenha sofrido (499.º a 510.º);

Quando a lei permita que alguém provoque danos mas, não obstante, os deva, depois e pelo menos em parte, compensar (por exemplo, 339.º, n.º2, 2.ª parte, quanto ao estado de necessidade e 1349.º, n.º3, quanto à passagem forçada momentânea).

Trata-se das responsabilidades por factos ilícitos, pelo risco e pelo sacrifício, respetivamente.

A responsabilidade nuclear é a que advém de factos ilícitos (483.º e seguintes): também dita responsabilidade aquiliana, por derivar, historicamente e da lex aquiliana de damno,

adotado no ano de 286 a.C

sacrifício o facto de não pressupor, num momento prévio, nenhuma ligação específica entre

os intervenientes. Nessa (importante) dimensão, contrapõe-se à responsabilidade

contratual, que emerge do incumprimento de um contrato também dita, por poder derivar da violação de outras obrigações, que não contratuais, responsabilidade obrigacional (798.º

e seguintes). Teoricamente, a responsabilidade obrigacional pode também advir ou da

violação ilícita do contrato, ou do risco, ou do sacrifício, desde que estejam em causa prévios vínculos obrigacionais específicos. A responsabilidade pressupõe sempre a ocorrência de um dano: a supressão de uma vantagem tutelada pelo Direito. Implica distinções e subdistinções, além de regras delicadas de compartimentação. Mas a ideia básica é a que o dano é suportado pela pessoa a quem caibam as vantagens suprimidas (Casum sensit dominus) ou é atribuído a outrem. Trata-se da imputação do dano, a qual, pelo que foi dito, poderá ser: imputação aquiliana (a quem praticou o delito) ou contratual (a quem violou o contrato); imputação delitual (por facto ilícito), pelo risco ou pelo sacrifício. No domínio contratual, pode haver imputações por culpa, pelo risco ou pelo sacrifício, mas a terminologia não está, aí, apurada nem sedimentada. Boa parte das dúvidas ocorridas neste (e noutros) domínios têm a ver não com divergências de fundo quanto às soluções ou quanto aos esquemas que as expliquem, mas com questões vocabulares. Os autores têm o encargo de definir, com precisão, o sentido das locuções que adotem. E quando uma

Ela tem em comum com as responsabilidades pelo risco e pelo

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX nomenclatura esteja
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX nomenclatura esteja

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

nomenclatura esteja estabilizada: ainda que não seja a ideal, é de toda a conveniência respeitá-la, de modo a não complicar a matéria com puras reconversões linguísticas.

Mapa do Código Civil: no Código Civil, a matéria da responsabilidade civil surge muito disseminada: encontramo-la referida em mais de cem artigos. Sobressarem três núcleos fundamentais:

A

responsabilidade aquiliana ou, simplesmente, responsabilidade civil, tratada como a

última das fontes das obrigações, após o enriquecimento sem causa, nos artigos 483.º

a

510.º;

A obrigação de indemnizar inserida entre as modalidades de obrigações, nos artigos

562.º a 572.º;

A

falta de cumprimento das obrigações e a mora imputáveis ao devedor, presente na

31
31

secção dedicada ao não cumprimento das obrigações, nos artigos 798.º a 812.º.

Todo o instituto da responsabilidade civil desenvolveu-se, histórica e dogmaticamente, em torno da responsabilidade aquiliana. Esta, por seu turno, depende de um regime, parcialmente expresso, na obrigação de indemnizar. Devemos, pois, partir desse núcleo duplo. A falta de cumprimento das obrigações e a mora imputável ao devedor têm uma lógica distinta: quer histórica, quer cultural, quer dogmaticamente. Além disso, o seu aprofundamento pressupõe o conhecimento integrado do desenvolvimento do círculo obrigacional e das suas vicissitudes. Deverá, pois, ser visto na sede própria.

Secção IV A experiência lusófona

36.º - Pré codificação e código de Seabra

A pré codificação: no conhecimento do atual modelo lusófono da responsabilidade civil, afigura-se fundamental redescobrir os clássicos portugueses dos finais do século XVIII/início do século XIX, a que chamaremos os juristas da pré codificação. Na origem, encontramos o relativo silêncio das Ordenações, sobre o tema aqui em estudo. Na prática, elas contêm dois troços relevantes quanto à responsabilidade, ambos, aliás, pertencentes ao domínio contratual. No livro 4, título II, no parágrafo relativo a «compras e vendas, feitas por sinal dado ao vendedor simplesmente ou em começo de pagamento» e, por seu turno, no mesmo livro, título LIII, parágrafo (§) 2, referente ao «commodato». Compreende-se a circunspeção das Ordenações. Toda a matéria delitual constava do corpus iuris civilis e do Direito comum, vigentes em Portugal. Seria de esperar em Pascoal de Mello (1737 1798), nas suas Instituições de Direito Civil, encontrar a matéria no Livro IV Das Obrigações e Acções. Mas não: aí, Mello, citando Gaio, começa, de facto, por retratar as diversas fontes das obrigações:

contrato, quase-contrato, delito, quase-delito e várias espécies de causas; mas logo acrescenta que apenas irá explicar as obrigações provenientes aos delitos nas Instituições de Direito Criminal Português; aí, Mello, citando Grócio, vem definir delito como:

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX « facto
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX « facto

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

«facto ilícito espontaneamente cometido contra a sanção das leis, prejudicial à sociedade ou aos indivíduos, pelo qual se incorre na obrigação de, se possível, reparar o dano, e sofrer uma pena».

A carência de fontes levaria Ferreira Borges, no Código Comercial de 1833, a versar das perdas e damnos por inexecução de contracto mercantil, preenchida aliás, com matéria civil. Não se refere, no competente articulado, nem a culpa, nem qualquer noção equivalente. Não admira: Borges inspirou-se, aí, nos artigos 1146.º e seguintes do Código de Napoleão, omissos na matéria; recorde-se que a faute surge o artigos 1382.º do Code. Na literatura jurídica da pré codificação, temos de aguarda Corrêa Telles (1780 1848), para encontrar uma maior atenção aos pressupostos da responsabilidade civil. No Digesto Portuguez, cumpre citar:

«457. Em regra aquelle que de propósito, ou por culpa grave ofende a outro em sua pessoa ou bens, deve pagar-lhe damnos e interesses.

«458. Se a culpa foi leve, deve pagar-lhe somente a perda imediata que resultou da offensa

Quanto à responsabilidade civil contratual, diz Telles:

«196. A perda e interesse, que um devedor deve indemnizar, é somente o que é consequência imediata da inexecução da obrigação».

Corrêa Telles apresenta já uma influencia do Código de Napoleão.

32
32

O Código de Seabra (1867): com os indicados antecedentes, o Código Civil de Seabra, preparado, aliás, antes do Schuldmoment, não deixaria de se inclinar para um orientação unitária de tipo napoleónico, no tocante à responsabilidade civil. De um modo geral, os comparatistas inserem o Código de Seabra, nas famílias jurídicas de estirpe napoleónica. Provavelmente embaraçado com a tradução de faute, o Visconde de Seabra, simplesmente, no artigo 2361.º dedicado à responsabilidade civil:

«Todo aquele, que viola ou ofende os direitos de outrem, constitue-se na obrigação de indemnizar o lesado, por todos os prejuízos que lhe cause».

Desaparece a referência à culpa; o papel da faute parece incluído no próprio facto «ofensa aos direitos». A responsabilidade contratual e obrigacional era remetida pelo artigo 2393.º, do Código de Seabra, para os seus artigos 702.º e seguintes. Dispunha o artigo 705.º:

«O contraente, que falte ao cumprimento do contracto, torna-se responsável pelos prejuízos que causa no outro contraente, salvo tendo sido impedido por facto do mesmo contraente, por força maior, ou por caso fortuito, para o qual de nenhum modo haja contribuído

De novo se nota compreensiva do facto: falta ao cumprimento. A culpa não ocorre. É certo que o Código de Seabra referia a culpa em diversos locais. Porém, na fixação dos princípios, os pressupostos da responsabilidade civil eram unitários, ao sabor napoleónico.

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX 37.º -
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX 37.º -

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

37.º - Guilherme Moreira e a receção do sistema moderno

A introdução da culpa e da ilicitude: no princípio do século XX processou-se, na Universidade portuguesa, uma viragem da maior importância para o pandectismo. Coube a Guilherme Alves Moreira (1861 1922). Esse autor foi ainda o responsável pela modernização de diversos institutos entre os quais se inclui, justamente, a responsabilidade civil. Na base de autores italianos, Guilherme Moreira, ainda que sem autonomizar o sistema alternativo assente na faute, veio preconizar a solução de Jhering: um esquema de responsabilidade civil baseado na distinção entre a ilicitude e a culpa. Guilherme Moreira, tal aliás como Coelho da Rocha, incluía, logo na Parte Geral, matéria de responsabilidade civil. Assim, encontramos na pré edição das Instituições. Essa postura tem antecedentes interessantes da História Parlamentar da Monarquia. Em 7 fevereiro de 1903, o ministro regenerador Campos Henriques apresentou, na Câmara dos Deputados, um projeto de lei destinado a interpretar alguns preceitos do Código Civil. O projeto estava mal concebido, tendo suscitado, a parte de Guilherme Moreira, um artigo importante. Guilherme Moreira vem considerar que, no Código Civil, a matéria da responsabilidade civil estava particularmente carecida, tanto mais que ele prescindira da ideia de culpa, o que seria indefensável; propõe, por isso, efetuar, de seguida, um estudo sobre a responsabilidade civil. Tal estudo viria, efetivamente, a ser publicado, nos anos subsequentes. Guilherme Moreira veio, neste ensejo, manter a distinção entre a responsabilidade obrigacional e a aquiliana: na primeira, haveria uma relação prévia que, de todo o modo, ainda subsistiria; na segunda, apenas depararíamos com um dever genérico. Passando aos requisitos, Guilherme Moreira explica que o Código Civil veio afastar-se da tradicional exigência da culpa, admitindo, assim, a imputação objetiva; porém, através de vários preceitos, seria possível suprir a lacuna, reintroduzindo a culpa, nas diversas modalidades de responsabilidade. A responsabilidade civil assentaria, por isso, na violação do direito ou injúria objetiva e na culpa ou injúria subjetiva; a culpa, para a qual haveria diversas definições, deveria ser apreciada in concreto, na responsabilidade contratual e in abstracto, na aquiliana a terminologia é nossa. A teoria de culpa seria objeto de ataques, por via da necessidade de imputar objetivamente (expressão nossa) situações como as advenientes de acidentes de trabalho; propõe-se, porém, fazer uma conciliação. Guilherme Moreira analisa, depois, múltiplos aspetos concretos do instituto, acabando por apresentar um Projeto de Lei de Responsabilidade Civil:

«Aquelle que intencionalmente ou por negligencia lesa injustamente um direito de outrem constitui-se na obrigação de indemnizar o lesado por todos os prejuízos que lhe causa

«§único. A obrigação de reparar os damnos causados em virtude de força maior ou de caso fortuito só se dá nos casos e termos fixados na lei».

Se bem se atentar, o especial papel de Moreira não residiu, tanto, em introduzir uma ideia de responsabilidade civil, baseada na culpa. O ponto decisivo foi, antes, o seguinte: ao pretender colmatar o Código de Seabra, Guilherme Moreira acolheu o sistema alemão da ilicitude/culpa, como elementos diferenciados e contrapostos. Na edição oficial das Instituições, de 1907, a matéria surge, já, em termos definitivos. Guilherme Moreira vem traçar um quadro dos pressupostos da responsabilidade civil que, de um modo muito claro, incluem a ilicitude, a culpa e o dano. Nessa ocasião, foi utilizada uma biografia mais ampla, na qual não faltaria o próprio Jhering.

葡京的法律大学|大象城堡

33
33
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX A divulgação
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX A divulgação

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

A divulgação doutrinária: o ensino de Guilherme Moreira teve frutos imediatos. Mercê do

ensino de Guilherme Moreira, o modelo culpa/ilicitude conheceu uma expansão geral. A orientação nova, devida a Guilherme Moreira, receberia, nos anos subsequentes, os sufrágios de, praticamente, todos os obrigacionistas: Paulo Cunha, Cabral de Mocada, Manuel de Andrade, Pereira Coelho, Inocêncio Galvão Telles, Pires de Lima, entre outros.

A aplicação parcial: o acolhimento doutrinário do modelo da responsabilidade civil, baseado

na contraposição entre culpa e ilicitude, foi, antes de mais, uma receção linguística. Um ponto de partida curioso é constituído pelo total desconhecimento, em que a doutrina portuguesa se manteve, quanto à simples existência de dois modelos diferentes. Vasta ver que a faute francesa

é tratada, pelos mais cuidadosos autores, como culpa, enquanto defensores da responsabilidade,

baseada na culpa, apelam à auctoritas de Coelho da Rocha ou Corrêa Telles sem atentar que, para eles, culpa é faute. A discussão sobre a culpa em sentido próprio é complexa e pouco ganha em ser conduzida, em termos centrais. A Ciência Jurídica evoluiu, como veremos, de uma conceção psicológica da culpa para uma conceção normativa, ainda que à custa de clareza inicial do sistema. Seja qual for a orientação prosseguida quanto à noção de culpa, temos de ser claros num ponto: a sua contraposição, perante a ilicitude, só sobrevive se a culpa traduzir algo de substancialmente diverso. Vamos adotar a contraposição de Canaris: i ilícito diz-nos porque e em que circunstâncias o prejudicado é protegido pela lei; a culpa, porque e em que circunstâncias, o agente é onerado com o competente dever de indemnizar. Porém, ambos os «porque e que circunstancias» terão de apresentar autonomia: normas independentes, valorações próprias e critérios autónomos. Quando um único vetor possa responder à tutela e à imputação, já não há ilicitude e culpa: temos a faute, expressa embora através de uma

perífrase. Perante estas considerações, cabe verificar até que ponto, na concretização do Direito,

a Ciência jurídica portuguesa autonomizou a culpa da ilicitude.

34
34

38.º - O Código Vaz Serra: O modelo híbrido

Os anteprojetos: o Código Civil de 1966, mercê de múltiplas circunstâncias, consignou, entre nós, em princípio e formalmente, o modelo da segunda codificação ou codificação alemã e isso muito para além de outras codificações tardias, como a suíça (1907), a italiana (1942) ou a holandesa (1992). Tudo isso redobra o interesse jurídico-cientifico da responsabilidade civil. No domínio da responsabilidade civil, o Código Civil deve a sua feição atual aos estudos preparatórios de Vaz Serra e às correções, depois feitas, aos anteprojetos, pelo então ministro, Antunes Varela. Vaz Serra estudou, isoladamente, os diversos temas da responsabilidade civil. Todos estes estudos, no total de 23 e somando mais de 2200 páginas, por vezes com anotações densas, apenas incluem os que, diretamente, têm a ver com a responsabilidade civil; surgem, ainda, dezenas de trabalhos sobre temas conexos. Provavelmente esta matéria terá justificado tão longa investigação por, sobre ela, haver uma fraqueza estrutural do Código de Seabra. Contudo, o modo fragmentário por que ela foi abordada justificará, depois, flutuações que escapariam, nas revisões ministeriais levadas a cavo por Antunes Varela. Quanto à impossibilidade superveniente imputável ao devedor e ao cumprimento imperfeito, bem como no tocante ao ónus da prova, relativo a ambas essas situações, Vaz Serra montou um sistema assente, simplesmente, na «causa imputável ao devedor». O mesmo esquema foi usado na mora.

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX E portanto:
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX E portanto:

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

E portanto: em nenhuma dessas três situações importantes se dez, nos competentes

anteprojetos, referência aos pressupostos de responsabilidade civil e, mais designadamente, á culpa e à ilicitude. Vaz Serra não tinha dúvidas em reconduzir a responsabilidade obrigacional ou contratual e a aquiliana, à culpa, exigida em ambos os casos. Porém, por razões de diversa ordem, não especificou, na imputação obrigacional, a exigência da ilicitude: apenas referiu a culpa. Esta particularidade passaria aos diversos anteprojetos, acabando no projeto definitivo e, depois, no Código Civil de 1966.

O Código Civil de 1966: o artigo 483.º, n.º1 do Código Civil vigente consagra o modelo de Jhering.

A imputação delitual, nele prevista, funciona quando alguém, com dolo ou mera culpa, violar

ilicitamente determinadas posições e mais especificamente: um direito subjetivo ou uma norma

de proteção. Há um alargamento manifesto, em relação ao somatório das duas partes do §823

do BGB, uma vez que o “direito” vem referenciado sem quaisquer especificações. Mas para além desta caminhada, em relação ao artigo 1382.º do Code Civil, o sistema alemão de responsabilidade, parece claro. Já no tocante à responsabilidade obrigacional, a situação é diversa. O artigo 798.º prescreve a responsabilidade do devedor que falte culposamente ao cumprimento da obrigação. Não refere a ilicitude: é evidente que se pode faltar licitamente ao cumprimento da obrigação: para além das causas de justificação, ficam, operacionais, múltiplos concursos de normas que o permitem. O artigo 799.º, n.º1 do Código Civil, decisivo, dispõe:

«Incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso não procede de culpa sua».

O devedor que queira exonerar-se da «presunção de culpa» não irá aduzir causas de excusa: estás, aliás, teriam, sempre, de ser provadas por quem as invoque. Normalmente, o devedor irá provar a licitude da sua conduta ou a ausência de nexo de causalidade. A conclusão

é inevitável: a culpa dos artigos 798.º e 799.º, do Código Civil, não é a culpa (Schuld) do artigo

483.º, n.º1, do mesmo diploma, ou do §823.º, n.º1 BGB; é, antes, a faute, do artigo 1381.º, do Código Civil francês ou a culpa da pré codificação. Esta orientação confirma-se pela análise dos artigos subsequentes, relativos à responsabilidade obrigacional. A presença, no Código Civil, do termo culpa com o sentido de faute ou, se se quiser, de uma “culpa” muito ampla que abranja os diversos pressupostos da responsabilidade civil , deve ser pesquisada caso a caso: ela também ocorre no domínio aquiliano, com exemplo no artigo 487.º e, em geral, nos preceitos que referem »presunções de culpa».

35
35

O modelo híbrido: Vaz Serra e, em geral, toda a doutrina obrigacionistas que teve a ver com

as

obrigações em geral, no Código Civil, não atentara na autonomia do sistema francês, baseado

na

faute: esta, seria, simplesmente, a culpa, sendo os autores franceses citados, a propósito de

meras teorias, sobre a culpa. Por outro lado, a linguagem jurídica comum e a prática viva do Direito, atestadas pela jurisprudência acima alinhada, referiam, com fluência, a culpa/faute ou

culpa muito ampla, de modo a abranger, designadamente, a ilicitude. A responsabilidade civil, mercê das vicissitudes verificadas nos preparatórios saiu, no Código Civil de 1966, de forma fragmentária. Pois bem: tudo isso explicará a conclusão que se impõe e que é da maior importância: o atual Direito de responsabilidade português corresponde a um sistema híbrido:

a responsabilidade obrigacional segue o modelo napoleónico, assente na faute, enquanto a

responsabilidade delitual segue o germânico, apoiado na contraposição entre a culpa e a ilicitude. Esta constatação tem consequências vastíssimas, que apenas aos poucos serão detetadas e aproveitadas. Desde logo, ela inverte totalmente o movimento, antes em curso e tendente a abolir as diferenças entre os dois tipos de responsabilidade. De seguida, ela vai

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX conferir o
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX conferir o

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

conferir o maior relevo à determinação do tipo de responsabilidade presente, em cada situação. Além disso, ela vai reabilitar os deveres de proteção, no domínio obrigacional: tais deveres justificam a aplicação de um regime muito mias complexo, dada a presunção de faute envolvida. Em suma e como assumimos em 1996, há que reescrever boa parte da teoria portuguesa de responsabilidade.

36
36

Secção V Dogmática Geral

Subsecção I Modalidades e tipologias

Generalidades: a responsabilidade civil constitui um universo inesgotável e em expansão. Os temas são infindáveis, suscitando, além disso, questões conexas que tendem a abarcar a totalidade do ordenamento. Impõe-se, desde logo, uma limitação pragmática: iremos considerar, nesta sede, somente a temática que, por tradição, só incluir-se na responsabilidade civil. Em face da vastidão da matéria, uma das fórmulas habituais de redução dogmática é a de proceder a classificações. No entanto e à semelhança do que sucede noutras áreas obrigacionais, com natural relevo para os contratos, as classificações não esgotam as múltiplas necessidades de ordenação. A responsabilidade civil é classificável em função dos seus diversos pressupostos. Além disso, ela preenche dois grandes tipos, não inteiramente lógicos e que requerem um tratamento mais detido: os que equivalem à responsabilidade obrigacional e à aquiliana. Tratá- los-emos em rubrica própria.

40.º - As responsabilidades aquiliana e obrigacional

A

genéticas e funcionais: a contraposição entre a

responsabilidade obrigacional e a aquiliana já foi explanada, nas suas antiquíssimas bases históricas: a Tábua III, para a primeira lex aquiliana de damno, para a segunda. Hoje, podemos considerar que a responsabilidade obrigacional, tratada nos artigos 798.º e seguintes, intervém perante a inobservância, pelo devedor, de uma obrigação, enquanto a aquiliana acode em face da violação ilícita e culposa de um direito ou de um interesse tutelado: artigo 483.º, n.º1. De acordo com Vaz Serra, entre as diferenças apontadas para os dois tipos de responsabilidade, seria possível reter doze distinções. Essa longa lista não teria, hoje, aplicação. Pessoa Jorge Redu- la a três pontos:

Presume-se a culpa na obrigacional (799.º, n.º1), mas não na aquiliana (487.º, n.º1); todavia, nesta, haveria uma série de exceções, com presunção de culpa (491.º, 492.º, n.º1 ed 493.º);

Havendo pluralidade passiva, teríamos solidariedade na delitual (497.º), mas não na obrigacional, salvo se a própria obrigação violada fosse solidária;

Surgiriam diferenças de competência territorial judicial (74.º, n.º1 e 2 do Código de Processo Civil) e de normas de conflito espacial (45.º).

tese

da

unidade;

obrigações

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX Colocadas as
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX Colocadas as

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

Colocadas as diferenças nestes termos, as duas responsabilidades, aquiliana e obrigacional, ficariam muito próximas: e isso ao ponto de, no tocante aos pressupostos gerais, haver toda uma tradição de tratamento unitário, com justo relevo para o saudoso Professor Gomes da Silva. Esta orientação foi retomada por Pessoa Jorge, à luz do Código Vaz Serra, por nós próprios e por Menezes Leitão, constituindo uma tradição da Faculdade de Direito de Lisboa. E foi útil: permitiu enriquecer ambas as responsabilidades, com uma intercomunicação de elementos jurídico-científicos. Hoje, afigura-se-nos, porém, necessário superá-la. Em termos genéticos, o debate não pode alhear-se dos conhecimentos atuais sobre a estrutura do obrigação e sobre o regime da impossibilidade, designadamente após

a reforma do BGB de 2001/2002. A obrigação é hoje considerada uma relação complexa:

compreende o dever de prestar, os deveres secundários e os deveres acessórios. O seu incumprimento-padrão traduz-se na não execução definitiva ou na impossibilitação do

dever de prestar principal. Ora, ao contrário do que se entendia, ainda até há poucos anos,

a obrigação subsiste, mesmo sem esse dever: apenas lhe é enxertado o dever de

indemnizar. Por certo que poderá assistir-se a uma readaptação das prestações secundárias

e dos deveres acessórios; mas a obrigação mantem a sua identidade, sendo impensável

dispensar a sua fonte original. A responsabilidade obrigacional está ao serviço do valor “contrato” de que é um lógico prolongamento. Já a responsabilidade aquiliana cobre uma área distinta. Ela não deriva de prévias obrigações específicas, com o seu conteúdo complexo e o seu séquito de deveres antes emerge da inobservância de deveres genéricos de respeito, estruturalmente distintos e variáveis em função das circunstâncias. O relacionamento específico entre os envolvidos surge, apenas, com o facto ilícito e dos demais pressupostos da responsabilidade civil. A responsabilidade aquiliana está ao serviço do valor “propriedade” (em sentido amplo, já que não se confina aos direitos reais). A diferença genética projeta-se na diferenciação funcional que já foi apontada:

Enquanto a responsabilidade obrigacional visa, na sua matriz, assegurar e prolongar a função do contrato, assente na criação e na circulação da riqueza;

37
37

responsabilidade aquiliana procura tutelar a função dos direitos subjetivos (máxime,

A

a

propriedade), assente na defesa da riqueza já obtida.

As diferenças de regime: a diferenciação dos regimes aplicáveis a ambas as responsabilidades arranca das clivagens genéticas apontadas. Na responsabilidade obrigacional há sempre que lidar com a fonte original da obrigação em jogo (matricialmente: um contrato) e com o “facto ilícito” do seu incumprimento (matricialmente: a não execução da prestação principal). Ora, para se chegar a este ponto, há todo um conjunto de passos a dar: a interpelação, a cominação de um prazo admonitório ou o desinteresse objetivo superveniente e, depois, a constituição do dever de indemnizar, a articular com a estrutura sobrevivente da obrigação anterior. O ponto de partida é o da constituição da obrigação. Já na aquiliana, bastarão o facto e os demais pressupostos. O momento zero é o da perpetração do facto em causa devendo, a partir daí, construir-se toda uma relação entre o agente e o lesado. Havendo, entre as partes, uma obrigação específica, cabe ao devedor executar a prestação principal. O dever dele é o bem do credor, atribuído e legitimado pelo ordenamento. Se o devedor não cumpre, é grave: ele está a frustrar, pela sua conduta, precisamente o valor que o Direito atribuía ao credor. Em face do incumprimento, o devedor é automaticamente condenado a indemnizar, isto é: a prosseguir, no plano indemnizatório, o dever de prestar principal que inadimpliu. Perante isto, queda ao devedor:

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX  Ou
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX  Ou

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

Ou provar o cumprimento: trata-se de um facto extintivo, cujo ónus probatório lhe assiste (342.º, n.º2);

Ou provar que tinha uma qualquer causa de justificação ou de excusa para não cumprir (799.º, n.º1).

A presunção de culpa, referida no artigo 799.º, n.º1, retomada dos clássicos civilistas para os quais a “culpa” era a faute napoleónica é, de facto, uma presunção de culpa e de ilicitude. Quando haja inadimplência, presume que esta ocorreu ilicitamente e com culpa (dolo). Caberá logicamente ao devedor demonstrar que tinha a possibilidade legal de não executar a obrigação, provando os competentes factos. Pelo contrário, na falta de uma obrigação específica prévia, a eventualidade da responsabilidade civil (aquiliana) é gravosa para as pessoas e para a sua liberdade. Num mundo de contratos intensivos e a todos os níveis, qualquer pessoa pode, ad nutum, ser confrontada com danos alegadamente provocados por terceiros. Compreende-se a preocupação do legislador em limitar a responsabilidade: joga-se a esfera de liberdade das pessoas. Por isso, cabe ao lesado provar os diversos elementos constitutivos da invocada responsabilidade, incluindo os factos de onde se retire o juízo de culpa (487.º, n.º1). A diferença prática é muito considerável, sendo patente muito maior eficácia da responsabilidade obrigacional, o que é de justiça. Mas não menores são as razões dogmáticas profundas que a tal conduzem. Além disso, deparamos com outras diferenças menores, mas que devem ser confirmadas caso a caso. Assim:

38
38

As obrigações, mesmo quando incumpridas e, sobretudo, se incumpridas, prescrevem no prazo ordinários de vinte anos (309.º), enquanto a obrigação aquiliana de indemnização prescreve em três anos (498.º, com as ressalvas aí exaradas);

Na responsabilidade obrigacional, o devedor é automaticamente e plenamente responsável pelos atos dos seus representantes legais e auxiliares (800.º, n.º1), enquanto, na aquiliana, funciona o regime (mais restritivo) da responsabilidade do comitente (500.º, n.º1): o principal só responde se, sobre o comissário, recair, também, obrigação de indemnizar;

Na responsabilidade obrigacional funcionam as regras comuns de capacidade de exercício (122.º e 123.º) e do suprimento das incapacidades (124.º); na aquiliana, há uma regra geral de capacidade (imputabilidade), apenas se presumindo a sua ausência nos menores de sete anos e em interditos por anomalia psíquica (488.º, n.º2);

Na responsabilidade obrigacional, o devedor é sempre plenamente obrigado à indemnização; na aquiliana, havendo mera culpa (negligência), a indemnização pode ser fixada, equitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados, desde que o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso o justifiquem (494.º);

A cláusula penal reporta-se à responsabilidade obrigacional (810.º a 812.º); para a aquiliana funciona a regra da proibição da renúncia antecipada aos direitos (809.º);

Numa situação de complexidade subjetiva aplica-se, na responsabilidade obrigacional, supletivamente, a regra da parciariedade (513.º); na aquiliana, a regra de base é a da solidariedade (490.º e 499.º);

A responsabilidade obrigacional é complementada por deveres acessórios; a aquiliana, pelos deveres do tráfego.

O fenómeno da interpenetração: fixadas as regras básicas, claramente contrapostas, das responsabilidades aquiliana e obrigacional, temos de reconhecer que , no Código Vaz Serra

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX como noutros
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX como noutros

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

como noutros Códigos, existe uma interpenetração entre ambas. Essa interpenetração resulta, essencialmente, de dois fenómenos:

De o legislador de 1996 ter dado um aparente tratamento unitário à obrigação de indemnizar (562.º a 572.º);

De o mesmo legislador, no capítulo reservado À responsabilidade aquiliana, ter inserido diversas obrigações legais.

A obrigação de indemnização está matricialmente virada para a responsabilidade aquiliana. De facto, na responsabilidade obrigacional, o devedor inadimplente deve repor o equivalente à prestação principal em falta: os artigos 565.º e 563.º podem ser aplicados, mas sem um grande alcance. Os artigos 566.º e 567.º cedem perante as regras da execução específica (827.º a 830.º). O artigo 571.º opera na responsabilidade obrigacional e não na aquiliana, sob pena de conflito com o artigo 500.º. Mais significativo é o facto de o legislador, a propósito da responsabilidade aquiliana, ter previsto diversas obrigações legais ou ter assentado na prévia existência de contratos. Assim:

O artigo 485.º, n.º2 configura derivadas de prévios negócios ou obrigações de informar;

O artigo 486.º refere a hipótese de, por lei ou negócio, haver o dever jurídico (específico) de praticar o ato omitido;

39
39

O artigo 491.º reporta-se à responsabilidade das pessoas que, por lei ou negócio jurídico, estejam obrigadas a vigiar outras, por incapacidade natural destas e pelos danos que estas pratiquem, «salvo se mostrarem que cumpriram o seu dever de vigilância…»: uma autêntica presunção de culpa (de faute);

O artigo 492.º, n.º1 postula uma obrigação do proprietário ou do possuidor tomarem as medidas necessárias para evitar o desmoronar, total ou parcial, do edifício ou outra obra: donde a presunção de culpa; o n.º2 aplica-se ao terceiro que, por lei ou negócio, esteja obrigado a essa conservação;

O artigo 493.º, n.º1 assenta numa obrigação de vigiar coisas, animais ou atividades e de ela não ser cumprida: daí a presunção de culpa.

Estes denominados “delitos específicos” são, de facto, obrigações legais ou negociais:

donde, por expressas injunções legais, se lhes aplicar o regime da responsabilidade obrigacional. De todo o modo, voltamos a frisar: caso a caso impõe-se a verificação do regime aplicável e da sua extensão.

41.º - Aquiliana e obrigacional: alcance, concurso e terceira via

O alcance da contraposição: a rubrica anterior explica porque retomamos, e de modo agravado, a contraposição entre as responsabilidades aquiliana e obrigacional. Ela é, aliás, confirmada pelas doutrinas continentais. Para além de razões históricas e axiológicas, temos uma diferenciação de regimes que, do nosso ponto de vista atual, não pode ser minimizada. Devemos ainda ter presente que o Direito progride diferenciando as suas soluções: a situações distintas há que aplicar regimes adequados e, logicamente, não coincidentes. Ao longo da História, a responsabilidade civil separou-se da criminal e vim aprofundar os seus pressupostos em torno do núcleo aquiliano. Isso explica porque razão o capítulo relativo à responsabilidade

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX veio a
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX veio a

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

veio a absorver diversas hipóteses obrigacionais, colonizando, ainda, embora em parte, o dever de indemnizar. Além disso, a responsabilidade aquiliana disponibilizou toda uma linguagem que, pela natureza das coisas, ressurge na responsabilidade obrigacional, marcando, um tanto e por vezes, as específicas soluções desta. A responsabilidade aquiliana é, por, a grande matriz:

justifica-se o seu estudo prévio.

O concurso: um mesmo evento pode preencher, em simultâneo, os pressupostos de ambas as responsabilidades: aquiliana e obrigacional. Na orientação que hoje defendemos, a questão tem total pertinência, dadas as grandes diferenças, existentes entre os dois tipos de imputação. Todavia, cumpre proceder a uma depuração liminar: o artigo 483.º, n.º1, do Código Civil, não pode ser interpretado de modo a abranger, ad nutum, o incumprimento. Ou seja: o devedor que não cumpra integra, tecnicamente, a previsão de incumprimento do artigo 798.º do Código Civil

e não a de violação ilícita do direito alheio. Bastará, para tanto, uma interpretação declarativa

estrita do artigo 483.º, n.º1, sistematicamente integrado, complementada (se necessário fosse) com a natureza especial da responsabilidade obrigacional. Posto isto, as hipóteses de concurso são muito minoradas, embora existam. Posto isto, as hipóteses de concurso são muito minoradas, embora existam. Posto isto, as hipóteses de especialidade apontada diz respeito ao dever de prestar principal; quanto a deveres de segurança (acessórios), o concurso é real, relativamente à tutela aquiliana. O tema do concurso em causa foi estudado por Miguel Teixeira de Sousa, cuja lição acolhemos: não há uma relação de especialidade que permita a prevalência da imputação obrigacional; verifica-se, antes, um concurso de títulos de aquisição de pretensões, de tal modo que o autor pode invocar qualquer deles ou todos cabendo ao defendente repelir cada um deles. Seria necessário, depois, ponderar caso a caso os termos divergentes dos regimes: uma resposta apriorística, com base em invocadas regras de “solução” do concurso revelariam de uma inversão conceitualista, particularmente inadequada num terreno histórico- cultural muito lasso, como é o da dogmática da responsabilidade civil.

40
40

Terceira via? O confronto entre as responsabilidades aquiliana e obrigacional leva a referenciar

a teoria denominada, entre nós, terceira via (Canaris: terceira pista). Como tratar as situações

de responsabilidade por proximidade negocial ou similar nos institutos da culpa in contrahendo, da violação positiva do contrato, da subsistência da obrigação sem dever de prestar principal e da culpa post pactum finitum? Para responder a essa pergunta, o Professor Canaris teve uma in intuição: haveria, em todos esses casos, uma vinculação especial, traduzida num dever de proteção unitário, de base legal. A sua violação situar-se-ia entre as responsabilidades obrigacional e aquiliana (a terceira pista), embora o regime a aplicar fosse, no essencial, o da

primeira. A ideia foi retomada e aprofundada por Picker. Este autor entende, no essencial, que

a natureza lacunosa da tutela delitual alemã deixaria espaço para se tutelarem os danos

puramente patrimoniais (isto é, os que não disporiam, em primeira linha, de uma proteção explícita). Nestas condições, com relevo para a culpa in contrahendo e a violação positiva do contrato, justificar-se-ia uma linha de proteção. Entre nós, referências implícitas a uma “terceira via” na responsabilidade civil surgiram em autores como Batista Machado e Menezes Leitão . Este último autor dá um alcance sistemático de grande relevo uma vez que o conceito lhe permite agrupar os institutos da responsabilidade pré contratual da culpa post factum finitum, do contrato com proteção de terceiros e da relação corrente de negócios. Contra pronuncia-se Almeida Costa que, embora apreciando a ideia, considera não ser ela necessária, perante o Código Civil. Pela nossa parte, já referimos diversas vezes, esta construção,, remetendo a saída

para o capítulo da responsabilidade aquiliana. Como ponto de partida, não podemos deixar de colocar a “terceira via” nas dimensões comparatísticas atuais: pois foi na doutrina alemã que ela

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX nos adveio.
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX nos adveio.

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

nos adveio. E nesse ponto, acentuamos que, no essencial, ela visou a juridificação e a dogmatização das obrigações sem dever de prestar principal, numa altura em que esse tema estava entregue à doutrina. Evidentemente ele poder-se-á manter entre nós. Com que vantagem? Os institutos ligados às relações obrigacionais sem dever de prestar principal têm, entre nós, cómodo arrimo na boa fé, explicitamente prevista para o efeito: 227.º, n.º1 e 762.º, n.º2. Eles visam, mercê de uma especial conexão entre as partes, proporcionar determinadas tutelas, através da atuação dos envolvidos. Em suma: trata-se de orientar, pela positiva, a atuação das pessoas e não de as responsabilizar ab initio. Inserir toda essa matéria a área da responsabilidade, ainda que a coberto de uma “terceira via” é, do nosso ponto de vista, uma conceção patológica do Mundo e do Direito. As pessoas respeitam, na grande maioria dos casos, os deveres de conduta que se perfilam em todo o circuito jurídico. Preferimos, pois, tratar a matéria como paracontratualidade: corresponde a uma visão realista e afirmativa do Direito. Queda um último teste: qual é o regime propiciado pela “terceira via” e quais as suas vantagens? Os autores que a defendem não são claros. De todo o modo, parece-nos plausível que, ao apelar a uma “terceira via”, se pretenda enfraquecer o regime dos artigos 798.º e seguintes, isto é, o da responsabilidade obrigacional. Afigura-se uma pretensão inaceitável. Estão em causa obrigações: nenhum preceito legal autoriza a sua despromoção. Tudo o que, objetivamente, venha a aumentar a complexidade dos institutos e enfraquecer os vínculos é formalmente desrecomendável. Em suma: os diversos fatores depõem no sentido da inaceitabilidade, hoje, da chamada terceira via, como forma de reduzir o que chamamos paracontratualidade. Mas essa noção terá vantagens numa área totalmente diferente: a dos deveres de tráfego. Estes advêm não da boa fé: antes emanam da responsabilidade aquiliana, visando reforçar os bens nela em jogo. Por isso, apesar da especificidade, quem, por eles e pela sua alegada inobservância, queira ser indemnizado, terá de provar a sua existência, a ilicitude da sua violação e a culpa do agente. Aí o regime será, de facto, intermédio. Até melhor: situaríamos, aí, a terceira via, deixando bem claro que mais não é do que uma dependência da responsabilidade aquiliana.

42.º - Outras distinções

41
41

Responsabilidade por factos ilícitos, pelo risco e pelo sacrifício: passando a outras

ordenações, encontramos a nossa já referida contraposição entre a responsabilidade por factos ilícitos, pelo risco e pelo sacrifício. Trata-se, efetivamente, de uma sequência de tipos e não de uma verdadeira classificação lógica. A responsabilidade por factos ilícitos, também dita delitual, corresponde à previsão do artigo 483.º, n.º1: assenta na violação ilícita ou culposa de direitos subjetivos ou de normas destinadas a proteger interesses alheios. Surge como figura nuclear, descendente direta da lex aquilia de damno, em torno da qual se articulam os pressupostos da responsabilidade civil. A responsabilidade pelos risco, ainda chamada imputação ou responsabilidade objetiva, equivale à transferência, por razões político-sociais, de um dano, de uma esfera para outra, através de uma obrigação de indemnizar. Trata-se de uma situação muito delicada, apenas possível nos casos expressamente previstos na lei (483.º, n.º2) e sujeitos a um particular controlo de constitucionalidade. O artigo 499.º manda aplicar, à responsabilidade pelo risco, «na parte aplicável e na falta de preceitos legais em contrário», a disposições relativas à responsabilidade por factos ilícitos. Aparentemente, estaríamos próximos deste último tipo de responsabilidade, apenas se dispensando a “culpa”. Não é assim. Na responsabilidade pelo risco

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX não há
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX não há

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

não há nem culpa, nem ilicitude. Em regra, também não há “facto”, no sentido de atuação livre

e consciente do responsabilizado, capaz de originar um dano. Tanto basta para que a

causalidade e o próprio cálculo da indemnização tenham de seguir regras diferenciadas. Adiantamos, pois, que a “responsabilidade pelo risco” não é o produto de uma classificação de responsabilidades: antes se perfila com um tipo autónomo de responsabilização, com todo um subsistema diferenciado de pressupostos e de consequências. A responsabilidade pelo sacrífico

ou por factos lícitos não vem genericamente referida na lei civil. Ela implica a prática de um ato voluntário que, apesar de danoso, o Direito admite, mercê das circunstâncias em que seja levado

a cabo. Apesar da licitude, ele pode originar um dever de indenizar. Também na

responsabilidade pelo sacrifício deparamos com pressupostos diversos dos da responsabilidade delitual e que obrigam à construção de um subsistema coerente. Resta acrescentar que estes três tipos de responsabilidade pertencem ao tipo mais geral da responsabilidade aquiliana. Todavia, no tocante às responsabilidades pelo risco e pelo sacrifício, trata-se de subtipos desfocados, uma vez que só com adaptações seguem o regime material.

42
42

Classificação em função dos pressupostos: os pressupostos da responsabilidade civil (facto, ilicitude, culpa, dano e nexo causal) dão azo a diversas classificações. De acordo com o facto, a responsabilidade diz-se por ação ou por omissão. Pode, ainda, ser singular ou conjunta, em função dos autores do facto. E nesse plano temos, ainda, a responsabilidade pessoal e as responsabilidades por atos do representante, do mandatário, do comissário ou do auxiliar. Na mesma linha, referem-se a responsabilidade da pessoa singular e a das pessoas coletivas. Relevantes são as responsabilidades profissionais (particularmente do médico) e a do produtor, que dispõe de um regime especial. Também se fala na responsabilidade por facto próprio ou por facto de terceiro. O facto pode ter relevância civil ou, também, penal: ocorrem as responsabilidades simples ou conexa com a criminal. No campo da ilicitude e em função dela, distinguimos a responsabilidade por violação de um direito subjetivo ou por inobservância de normas de proteção. Subtipo é o da responsabilidade por violação de deveres de cuidado (deveres de tráfego) que poderá dar azo à denominada “terceira via”. O tipo de direito subjetivo permite ainda referir outras distinções: a responsabilidade do terceiro pela violação do crédito, a responsabilidade pela violação de direitos de personalidade, reais, familiares ou relativos a bens intelectuais, entre outros. A culpa ermite distinguir a responsabilidade pelo dolo ou por negligência, subdistinguindo-se esta, pelo menos, em nengligência leve ou grave. Tudo isto tem, ou pode ter, reflexos rápidos, a nível do regime. Por via do dano temos as mais diversas responsabilidades: por danos morais ou patrimoniais; diretos ou indiretos; emergentes ou lucros cessantes; presentes ou futuros; indenizáveis ou compensáveis. Refere-se, ainda, a responsabilidade por danos (meramente) patrimoniais: aqueles que não correspondam a vantagens protegidas pela inclusão no conteúdo de um direito subjetivo. A causalidade permite

falar na responsabilidade isolada ou concorrente, real ou hipotética, efetiva ou virtual. Trata-se

de termos abaixo examinados. Subsetor, com regras próprias mas genericamente integrado nas

regras básicas da responsabilidade civil é o da responsabilidade de Estado.

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX 43 葡京的法律大学
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX 43 葡京的法律大学

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

43
43

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX Subsecção III
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX Subsecção III

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

Subsecção III Os pressupostos da responsabilidade civil delitual

45.º - os sistemas de pressupostos

Os vários sistemas: os pressupostos da responsabilidade civil traduzem os elementos cuja verificação é necessária para que ocorra a obrigação de indemnizar. A sua determinação coloca problemas complexos e é muito importante: a obrigação de indemnizar não é de génese voluntária, pelo que surge, potencialmente, como agressiva para as partes: o agente irá desembolsar valores, por imposição jurídica, enquanto o lesado poderá não ser suficientemente ressarcido. No antigo Direito romano, o problema dos pressupostos não se colocaria: cada delictum era autossuficiente, abrangendo, logo pela sua designação que estaria próxima da linguagem comum, todos os elementos cuja verificação desencadeava as consequências da lei. Já na lex aquilia de damno a matéria ganhou outra dimensão, uma vez que se recorria a elementos genéricos, como a iniura. E ao longo da História, a matéria foi-se densificando, com

o radicar da culpa e, mais tarde, com a técnica analítica introduzida por Jhering. Temos distintos pressupostos sendo tarefa jurídico-científica proceder às suas enumeração e ordenação. Nas diversas doutrinas, salvaguardados os elementos essenciais consoante pertençam ao sistema napoleónico ou ao germânico, a ordenação dos pressupostos é muito variável. Atende-nos, agora, à doutrina portuguesa, verifica-se idêntico fenómeno: cada autor vem a adotar o seu próprio sistema.

44
44

Apreciação crítica: esquecendo as flutuações terminológicas que devem ser evitadas, encontramos, fundamentalmente, duas linhas:

Orientações descritivas: vêm enumerar os pressupostos de acordo com uma tradição que remontando a Guilherme Moreira e aos cultores germânicos, se veio a aperfeiçoar, ao longo do século XX. Podemos considerar que ela estabilizou em torno de cinco elementos: facto, ilicitude, culpa, dano e nexo de causalidade;

Orientações sintéticas: bem conhecem esses elementos, contrapõem a artificialidade dos cortes efetuados. Assim Pessoa Jorge, ao considerar, apenas, o ato ilícito e o prejuízo reparável, inclui, no primeiro, o facto, a ilicitude e a culpabilidade, tratando ainda as causas de justificação e as de escusa; no prejuízo reparável têm lugar o dano e o nexo de causalidade. A opção, por uma ou por outra, desde que sejam dadas as competentes explicações, surge como um tema de orientação estilística ou pedagógica.

Surge, no entanto, o problema de fundo, que procurámos solucionar no nosso Direito das

Obrigações. Os denominados pressupostos da responsabilidade civil, particularmente na enumeração predominante do facto, ilicitude, culpa, dano e causalidade, só se aplicam à responsabilidade por factos ilícitos. Na responsabilidade objetiva haverá apenas dano, cabendo à lei dizer a quem ele é imputado; e na responsabilidade pelo sacrifício, além do dano, encontramos um facto e uma norma de atribuição. Temos também as maiores dúvidas quanto

à possibilidade de transpor a enumeração habitual para a responsabilidade contratual: aí, prima

facie, temos um incumprimento que absorve o facto, a ilicitude, a culpa e, provavelmente, a própria causalidade. Trabalhar com uma grelha de pressupostos da responsabilidade civil que se aplique, apenas, à responsabilidade por facto ilícito obrigará a compor novos “sistemas” para

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX as restantes
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX as restantes

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

as restantes modalidades. Ora a aspiração jurídico-científica dos Direitos continentais é, sempre,

a de induzir princípios de lata aplicação. Como resolver? Há uma constatação que se impõe:

seja qual foi o tipo de responsabilidade civil, há um ponto sempre presente: o dano. Tentar construir um sistema geral de responsabilidade civil obrigará a partir do dano. Havendo dano, cabe ao Direito decidir sobre a sua imputação a outra pessoa, através da obrigação de indemnizar. E a imputação poderá ser de três tipos:

Imputação delitual, quando o dano seja imputado a quem, ilicitamente e com culpa o tenha lesado;

Imputação objetiva ou pelo risco no caso em que o Direito decida imputá-lo a quem detenha certas situações consideradas vantajosas;

Imputação pelo sacrifício na eventualidade de o legislador pretender que, mau grado a licitude do dano, ele deva, em certos moldes, ser suportado por quem o tenha provocado.

Os pressupostos (verdadeiramente) gerais da responsabilidade civil seriam, por, o dano e a imputação.

45
45

Posição adotada: a construção da responsabilidade civil a partir do dano e na base da técnica da sua imputação (delitual, pelo risco ou pelo sacrifício), com a consequente redução dos seus pressupostos aos referidos dano e imputação afigura-se-nos, ainda hoje irrefutável. De resto, ela nunca foi criticada, tendo permitido bons resultados na formação de muitas gerações de juristas. Apenas notámos uma dificuldade grande, por parte da doutrina, em corresponder às preocupações subjacentes. Os autores já anteriormente consagrados (Galvão Telles, Almeida Costa e Antunes Varela) mantivera, as orientações que sempre haviam defendido e os posteriores (Menezes Leitão) optaram por a elas aderir. A generalidade da nossa doutrina assenta, hoje, na pentapartição, facto, ilicitude, culpa, dano e causalidade, pentapartição essa

que é correntemente usada pela jurisprudência; assim sendo, melhor parece não multiplicar querelas terminológicas ou sistemáticas que, mesmo proporcionando melhores construções, dificultem a comunicação das melhorias efetivas de que esta matéria carece. Seguidamente, apontamos uma razão histórico-cultural: a responsabilidade civil tem uma efetiva matriz delitual.

A partir dela se foram desenvolvendo as responsabilidades sem delito (a imputação pelo risco e

a imputação pelo sacrifico), enquanto a própria responsabilidade obrigacional foi, por ela,

contaminada. Esta ideia, que tem reflexos no modo de apresentação do regime, fica melhor explicitada, no terreno, se partirmos dos pressupostos da responsabilidade por facto ilícito e só depois passarmos aos restantes. Digamos que a natureza histórico-cultural do Direito civil, que temos recorrentemente recordado, justifica construções menos perfeitas, em termos de doutrina, mas mais aderentes à realidade subjacente. Finalmente, nos últimos anos, particularmente na vertente ambiental, desenvolveu-se a responsabilidade pelo risco. Outras áreas a têm solicitado, em termos que exigem cautelas. Por um lado, opera a já adiantada ilicitude imperfeita e a própria necessidade de ressarcir danos, no terreno; por outro, manifesta- se a necessidade de proteger as pessoas que, sem culpa, se venham a constituir sujeitos passivos numa obrigação de indemnização que pode ser ruinosa. A Ciência do Direito não pode deixar de acudir. E pode fazê-lo, designadamente, através do estudo de pressupostos especialmente vocacionados para a imputação objetiva. Com estas explicações iremos seguir a ordenação mais divulgada no nosso Direito, com a expressa indicação de que ela só se aplica à imputação delitual dos danos: facto, ilicitude, culpa, dano e causalidade.

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX 46.º -
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX 46.º -

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

46.º - O Facto

O facto humano; ação e omissão: no Direito da responsabilidade civil, provavelmente num

refluxo que advém do Direito penal, usa-se o termo facto para designar o ato ou facto humano que subjaz a qualquer imputação delitual. Como facto humano podemos, desde logo, considerar

a ação. Esta corresponde a um desencadear de meios materiais e humanos, determinado pelo

cérebro do agente, para prosseguir um preciso fim. O agente intervém em dois pontos: na escolha do fim que visa prosseguir e na seleção dos meios que tem por admissíveis e adequados,

para esse efeito. A realidade humana e social é demasiado complexa para se reduzir a uma articulação de ações. Dependendo dos circunstancialismos existentes, pode o agente prosseguir

e alcançar o seu objetivo justamente não fazendo nada. Quer isto dizer que o facto, para além

de integrar as ações humanas efetivamente levadas a cabo pelo agente, pode abarcar omissões

ou determinadas omissões. Tal eventualidade coloca um problema: enquanto a ação se define

e identifica por si, a omissão, em si, não existe: nada existe. O número de omissões em que,

continuamente, todos incorremos, é incomensurável; além disso e em regra, elas não têm qualquer relevância para o Direito. Podemos, pois, considerar que a omissão só é facto quando exista, num momento prévio, o dever de praticar o ato omitido. Di-lo de resto o artigo 486.º. O preceito não é claro. A obrigação derivada de negócio jurídico e que seja desrespeitada por omissão dá azo a responsabilidade obrigacional. Da mesma forma, a inobservância de obrigações legais explícitas conduz a esse tipo de responsabilidade: será o destino dos chamados “delitos tipificados” (Artigo 491.º, 492.º e 493.º) que, inclusive, preveem uma presunção de culpa. Ficam-nos, fundamentalmente:

As situações de negligência, as quais o bem protegido é atingido não por uma (verdadeira) ação destinada a, direta, necessária ou eventualmente, atingi-la (dolo, mas pela inobservância de certos deveres de cautela que se impusessem;

Os deveres de tráfego, isto é, os deveres que protegem certos bens delicados ou que impendem sobre quem tenha o controlo de fontes de perigo.

No primeiro caso, a omissão é determinada pela violação, por um agente, de um direito subjetivo ou de uma norma de proteção (483.º, n.º1); no segundo, temos uma construção derivada da responsabilidade aquiliana e que pode integrar a denominada “terceira via”. Estas duas situações a abandonar o finalismo como construção geral de toda a responsabilidade civil. De facto, em ambas falta o desenho do fim prefigurado pelo agente e dos meios por eles usados para o alcançar. Lidamos, antes, com valorações globais sobre a postura do agente, que podemos considerar “facto”, mas não ação. Oportunamente veremos as consequências deste estado de coisas, no plano da causalidade.

46
46

Conduta ou resultado? Na determinação do que seja facto, para efeitos de responsabilidade civil, pergunta-se se o Direito vai considerar relevante a conduta do agente ou o resultado a que ela tenha conduzido. A questão pode ser discutida a propósito da ilicitude: dada, porém, a sua manifesta proximidade em relação à ação, propendemos para referi-lo desde já. Nas visões tradicionais desta matéria, para o Direito civil relevaria apenas o desvalor do resultado (Erfolgsunrecht). A ação que não atingisse o bem protegido, não provocaria danos, mal ficaria discutir a conduta. Tal orientação veio a deparar com dois obstáculos:

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX  O
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX  O

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

O problema das condutas conformes com os deveres do tráfego e que, todavia, se revelem danosas;

Os danos meramente indiretos.

Passou-se, por isso, à teoria do desvalor da conduta (Verhaltensunrecht): estaria sempre em causa uma conduta, uma vez que apenas esta pode contundir com os deveres de comportamento predispostos pelo Direito. A doutrina mais recente apela a uma solução de meio termo. As violações imediatas de bens jurídicos são, sem mais, ilícitas: releva o resultado. Estando em causa apenas atentados negligentes ou violações do dever de cuidado, há que examinar a conduta. Pela nossa parte, recordamos que a matéria tem sempre um condicionamento jurídico. Por vezes o Direito exprime condutas, vedando o resultado. Noutros proíbe a conduta. Em termos ontológicos, não é possível separar o resultado da conduta:

constituem uma evidente unidade. Isto dito, parece claro que perante uma ação humana, logo final, o resultado é determinante para o próprio conhecimento da conduta. Nos outros casos, o resultado foi prefigurado pelo agente, pelo que apenas a conduta surge como aparente. Quer o resultado, quer a conduta são, assim, úteis elementos para conhecer o facto.

47
47

A imputabilidade: a presença de um facto com relevância civil, para efeitos de imputação delitual, requer que o agente se tenha, efetivamente, autodeterminado. Para tanto, as suas ação ou omissão correspondem a duas qualidades suas:

A capacidade de entender;

A capacidade de querer.

Não ocorrerá a primeira se, por falta ou deficiência das capacidades cognitivas, naturais (tenra idade ou deficiência mental) ou artificiais (álcool ou drogas), o agente não tinha a possibilidade de apreender o significado das suas atuações; faltará a segunda se o agente, por constrições externas (coação física), não dispunha de liberdade. O problema da imputabilidade pode suscitar uma discussão filosófica clássica: a de saber se as pessoas são efetivamente livres, nas decisões que tomem ou se há um determinismo, no sentido de que qualquer pessoa, colocada na posição do agente, faria precisamente o mesmo. O Direito civil (tal como o penal) corta cerce: determina que, salvo nos casos de inimputabilidade, as pessoas sejam tratadas como se fossem livres. Tal tratamento, de resto, faz sentido mesmo na hipótese (filosófica) de haver determinismo: nessa altura, a variável legal inserir-se-ia no todo condicionante da atuação do indivíduo, melhorando as vantagens para a comunidade e para o próprio, dentro da sociedade. Presume-se que todas as pessoas são imputáveis. E imputáveis são ainda aquelas que violando deveres de cuidado, se coloquem transitoriamente, num estado de inimputabilidade (488.º, n.º1, 2.ª parte). Qualquer verdadeira inimputabilidade deverá ser provada por quem, dela, se queira prevalecer. Não há limites de idade, para efeitos de imputação delitual. O artigo 488.º, n.º2 apenas facilita as tarefas probatórias: presume a falta de imputabilidade nos menores de sete anos e nos interditos por anomalia psíquica.

As relações com a ilicitude: o tratamento isolado do facto impõe-se, para efeitos de análise. Quando se pretenda determinar um facto, opera-se, sempre, uma desinserção deste, do continuum onde, por natureza, ele se insira. A ação de qualquer pessoa integra-se num conjunto complexo de atuações que, em permanência, ela desenvolve. Além disso, ela interage, sem soluções de continuidade, com os procedimentos de todas as outras pessoas do espaço jurídico. Só através de um processo artificial de abstração se torna possível desinserir, do todo, um aspeto parcelar a que chamamos “uma ação” ou um facto. O critério que nos leva a escolher,

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX como facto,
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX como facto,

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

como facto, determinada matéria e não outra é comandado, de modo mais ou menos assumido, pelo juízo de ilicitude que, concomitantemente, acompanha a atuação do intérprete-aplicador. O momento preliminar da análise não deve obnubilar a realidade, a reconstituir-se no momento da aplicação. Na sua simplicidade, estas considerações implicam aspetos da maior importância. A determinação dos factos relevantes faz-se paredes-meias com a interpretação das normas que cominem a ilicitude. Para além da espiral hermenêutica, podemos aqui fazer apelo à própria espiral de aplicação do Direito. Há que ter um especial cuidado, de modo a, por esta via de certo modo inevitável, não perder o contacto com a realidade. Um bom método será o de encontrado um resultado, não deixar de o sindicar à luz das consequências que acarrete. Quando tais consequências sejam injustas ou paradoxais, há que recomendar o processo, genuinamente interativo.

47.º - A ilicitude

48
48

Delimitações positiva e negativa: no artigo 483.º, n.º1, aparentemente, o facto, tal como acima o definimos e precisámos, será «violar o direito» ou «violar a disposição legal». O segundo degrau da responsabilidade a ilicitude viria apenas depois. Não chegaria violar um direito ou uma norma de proteção: isso teria de ser feito “ilicitamente”. Estranho: a priori, é ilícito violar direitos ou normas. A única hipótese de legitimar tais violações residiria na presença de uma causa de justificação: não haveria ilicitude se o agente violasse um direito alheio, mas agindo em ação direta, em legítima defesa ou em estado de necessidade, por exemplo. E a ser assim, o pressuposto ilicitude traduziria, apenas, a ausência de uma causa de justificação. A interpretação apontada teria a seu favor a letra da lei. De facto, se violar o direito fosse, em si, ilicitude, para quê acrescentar o advérbio “ilicitamente”? E na mesma linha: a ser assim, bastaria deslocar para o facto as eventualidades das violações do direito e das normas de proteção. Todavia, afigura-se preferível, em nome da harmonia do sistema e de uma interpretação mais conforme com as valorações do ordenamento, das outro alcance ao advérbio «ilicitamente», inserido no artigo 483.º, n.º1. De acordo com o sentir comum compartilhado pelos juristas, é ilícito, só por si, violar direitos e normas de proteção. A ilicitude implica, simplesmente, a inobservância do direito. Temos, aqui, a sua delimitação positiva. Em certos casos, a inobservância de regras jurídicas, à partida ilícita, pode ser legitimada, tornando-se lícita. São as chamadas causas de justificação: ação direta, legítima defesa e estado de necessidade, a que se poderão somar o cumprimento de um dever e o consentimento do lesado. Por isso, para haver ilicitude, reclama-se, ainda a ausência de causas de justificação. Temos, aqui, a delimitação negativa, expressa pelo advérbio «ilicitamente». Em suma: pela positiva, a ilicitude advém da violação de direitos subjetivos e de normas de proteção; pela negativa, ela postula que não existam causas de justificação. Esta orientação é, de resto, pressuposta pela generalidade da nossa doutrina: ela coloca a violação de direitos e de normas de proteção na ilicitude e não no facto.

A violação do direito de outrem: a primeira modalidade de ilicitude advém da violação de (…) o direito de outrem (…). Pergunta-se se se trata de um direito subjetivo em sentido técnico ou se estão em jogo, globalmente, outras posições ativas. E na hipótese de se tratar, apenas, do direito subjetivo em sentido técnico, fica ainda por esclarecer se valem, para o efeito, todos os direitos subjetivos ou apenas alguns: os absolutos. Antes de analisar esses pontos, cumpre

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX chamar a
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX chamar a

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

chamar a atenção para um aspeto comparatístico relevante: o do confronto com o §823/I do Código Civil alemão e, mais genericamente, o do contraste com o sistema de responsabilidade civil do BGB. Pois bem: afigura-se que as razões justificativas (certas ou erradas) das restrições introduzidas na responsabilidade aquiliana alemã não ocorreram nem ocorrem, pura e simplesmente, entre nós. Com efeito, o §823/I BGB é claramente restritivo, perante o 483.º, n.º1 do Código Vaz Serra, enquanto as razões de fundo que justificariam as restrições alemãs não existem, de todo, na nossa realidade jurídica. O §823/I BGB é prevê: «quem (…) viole ilicitamente a vida, o corpo, a saúde, a liberdade, a propriedade ou um direito semelhante (…)», enquanto o artigo 483.º «aquele que (…) violar ilicitamente o direito de outrem (…)». Parece claro que, no BGB, uma (certa) interpretação literal centraria a previsão nos (hoje) chamados direitos absolutos: de personalidade e reais. Mas no Código Vaz Serra, nada inculca essa limitação. Afigura-se-nos, logo por aí, inadequado restringir, por paralelismo com a doutrina alemã, os “direitos” do artigo 483.º, n.º1 a direitos absolutos, como querem alguns autores. A matéria deve ser estudada sem o preconceito alemão. A contraposição feita no artigo 483.º, n.º1 entre direitos e (…) qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios (…) inculca que “direitos” é, efetivamente, o direito subjetivo proprio sensu. A tutela aquiliana é concedida, apenas, perante permissões específicas de aproveitamento de bens. De fora ficam permissões genéricas, como a autonomia privada, a liberdade de trabalho ou a liberdade de empresa, desde que não se contundam com direitos de personalidade. Também as (meras) expectativas, que não sejam jussubjetivas, não se inserem no círculo de proteção. Além das razões interpretativas apontadas, jogam os valores do sistema: numa sociedade livre, a responsabilidade só intervém no reduto exclusivo de cada um. Este, pela dinâmica desenvolvida no Ocidente, é dado pelos direitos subjetivos. Mas em compensação, ficam abrangidos todos os direitos subjetivos, incluindo os relativos. Nenhuma razão existe para os excluir, em nome dos artigos 798.º e seguintes: estes preceitos apenas se aplicam ao devedor, como é sabido: não a terceiros. A eficácia externa das obrigações acaba por ter pouca expressão não por via da não aplicação do artigo 483.º, n.º1, mas antes pela dificuldade em reunir os demais pressupostos de imputação aquiliana. O direito subjetivo, enquanto permissão específica para o seu titular é não permissão para terceiros. Estes devem respeitá-lo, ou o direito subjetivo não fará sentido, precisamente no momento em que seria suposto revelar a sua utilidade. O “direito subjetivo” do artigo 483.º, n.º1, perante o Direito português, abrange, pois:

Apenas os direitos subjetivos próprio sensu;

49
49

Todos os direitos subjetivos em sentido material e, portanto, independentemente das designações que se lhes atribuam.

Ficam excluídos da proteção os denominados danos puramente patrimoniais, isto é, o danos que não passem pela violação de um direito subjetivo. Estes, a terem tutela, terão de se acolher às normas de proteção, abaixo examinadas.

A violação da norma de proteção: como segunda modalidade de ilicitude temos, seguindo o texto do artigo 483.º, n.º1 , o «(…) violar (…) qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios (…)». Desta feita, o legislador inspirou-se no §823, II, do BGB, que dispõe:

«A mesma obrigação [a de indemnizar o dano daí derivado] respeita àquele que violar uma lei destinada à proteção de outrem. Quando, de acordo com o conteúdo dessa lei destinada à proteção de outrem. Quando, de acordo com o conteúdo dessa lei seja possível uma violação sem culpa, o dever de indemnizar só ocorre havendo culpa».

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX O preceito
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX O preceito

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

O preceito alemão destinou-se a complementar a tutela, alfo estreita, possibilitada pelo @823, I. Fê-lo em termos considerados, na sua terra de origem, de não fácil entendimento. E de facto, a matéria é muito discutida. A fórmula encontrada pelo legislador é suficientemente vaga para permitir vastas precisões doutrinárias e jurisprudenciais. Como é evidente, afigura-se preferível fazer uma triagem: transpor, apenas, a doutrina que se mostre mais adequada, perante o Direito Lusófono. O §823, II BGB mereceu a atenção de Vaz Serra. Dele, este autor, no competente estudo preparatório do que seria o Código Civil de 1966, fez uma análise sucinta, na base do manual de Enneccerus/Lehmann. O entendimento dado, por Vaz Serra, a uma «disposição de proteção» era a de:

«(…) qualquer disposição do direito cujo fim seja proteger os interesses de outrem, quer sejam de natureza policial (destinadas a evitar a ameaça a um bem jurídico), quer aquelas que proíbem a lesão de um em jurídico ou ameaçam com uma pena. Entram aqui as disposições destinadas a proteger os interesses especiais do indivíduo, nomeadamente, as disposições penais destinadas à proteção de certos interesses individuais (v.g., vida, corpo, honra, liberdade, direitos patrimoniais, património em geral, etc.) e as disposições de direito privado destinadas à proteção contra as violações dos direitos (e não apenas à determinação da esfera dos poderes e deveres individuais), e as que têm por fim proteger a coletividade, o público (tas são em especial, as leis penais ou de polícia que para segurança de todos, ordenam ou proíbem certos atos; mas não as leis que diretamente protegem só a coletividade como tal e só favorecem o indivíduo na medida em que cada um está interessado no bem da coletividade)».

Em suma: os preparatórios conduzem-nos ao Direito alemão. Não havia qualquer tradição de “normas de proteção” entre nós: uma matéria que, de resto e antes de Vaz Serra, nem era conhecida. As normas de proteção são hoje entendidas como “correias de transmissão” de valores apurados, noutros âmbitos jurídicos, para o domínio aquiliano. O Direito civil estatui, predominantemente, com recurso a direitos subjetivos: às pessoas são confiadas posições vantajosas que lhes permitem o específico aproveitamento de certos bens. Por isso, a ilicitude tipicamente civil tem a ver com a violação de direitos subjetivos. Noutras áreas normativas e, em certo casos, no próprio Direito civil não é assim. As normas jurídicas prescrevem regras de conduta, no interesse geral e de cada um, mas sem delimitar porções axiológicas entregues, em exclusividade, a certas pessoas. Quando a violação de tais normas provoque danos, embora não se tenham propriamente violado direitos subjetivos, pode caber o dever de indemnizar, desde que reunidos os demais requisitos. Estão em causa, entre outras, as normas que visem afastar os perigos abstratos. Numa certa preocupação importada da fonte alemã, o artigo 483.º, n.º1, na parte em que se reporta à ilicitude “normas de proteção”, restringiu o seu âmbito: pretendeu evitar que, havendo inobservância de normas jurídicas, qualquer pessoa que se entendesse prejudicada pudesse reclamar uma indemnização. Podemos, deste modo, fixar uma grelha de requisitos relativa à aplicação do preceito em causa, na parte referente às normas de proteção:

50
50

1.º requer-se a presença de uma norma de conduta, devidamente aplicável;

2.º essa norma deve destinar-se a proteger determinados interesses alheios, como tal se entendendo vantagens juridicamente protegidas e cuja supressão dê azo a um dano;

3.º a adoção, pelo agente, de um comportamento contrário à referida norma de conduta;

4.º de tal maneira que sejam precisamente atingidos os interesses protegidos pela norma violada.

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX Afigura-se necessário,
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX Afigura-se necessário,

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

Afigura-se necessário, sob pena de total irrealismo, ponderar o entendimento e o alcance práticos da responsabilidade pela violação de normas de proteção: afinal, esse dispositivo está em vigor há quase meio século. As normas de proteção não têm de advir de leis expressas: podem ser construídas por elaboração jurídico-cientifica. Predominam, ainda, regras de Direito público. Em compensação, não surgem, entre nós, exemplos retirados do Código Penal. O que se explica: o nosso Direito civil, designadamente na área dos direitos de personalidade, apresenta-se mais desenvolvido que o alemão. Por isso, as diversas regras penais estão, de um modo geral, dobrados por direitos civis. A sua violação induz a primeira forma de ilicitude: a da violação de direitos alheios. Resta chamar a atenção para um fenómeno da maior importância, claramente posto em relevo por Adelaide Menezes Leitão: o da integração de toda esta matéria. Na presença de ilicitude por violação de normas de proteção, a culpa assume uma forma mais aderente à própria ilicitude e a causalidade é moldada sobre o escopo da norma violada.

51
51

Outras cláusulas gerais de ilicitude? Pergunta-se, perante o Direito civil português, se para além da cláusula de violação dos direitos subjetivos e da cláusula das normas de proteção, não haverá outra ou outras cláusulas gerai indutoras de ilicitude. De facto, têm sido apontados “delitos específicos”, como os doo artigo 484.º (ofensa ao crédito ou ao bom nome) e do artigo 485.º (conselhos, recomendações e informações). As respetivas previsões não se limitam à ilicitude: antes vêm bulir com o facto, com a culpa e com a própria causalidade. Além disso, comportam elementos obrigacionais. Constituem, assim, modelos globais específicos de imputação, que transcendem a ilicitude. E como bem se vê, não têm natureza geral. Mais consistente, neste domínio, poderia ser a figura do abuso do direito. Este constituiria uma “fonte” de aplicação aquiliana, ao lado da violação de direito e da inobservância de normas de proteção. Quid Iuris? O Código Vaz Serra não contém uma norma equivalente ao §826. Trata-se de um preceito que, ao longo da História, tem tido diversas aplicações. De acordo com a técnica alemã de tratamento dos bons costumes, ficam incluídas duas áreas distintas: a dos princípios injuntivos a que chamamos “ordem pública” e a da área das condutas sexuais e familiares e dos códigos deontológicos que, embora não explícita no Direito civil é, por ele, pressuposta. Na sua aplicação concreta, o §826 tem originado constelações de casos abrangendo, designadamente:

manobras relativas à conclusão do contrato ou à perturbação das prestações; responsabilidade por declarações de peritos; informações erróneas ao mercado de capitais; responsabilidade por concessão de crédito, por criação de risco para os credores e por atraso na insolvência; risco para os credores no tráfego de pagamentos; abuso de limitações de responsabilidade; abuso das competências societárias; práticas irregulares na concorrência; práticas inaceitáveis nos domínios do trabalho, da família das sucessões e do processo. No nosso Direito: tem isto a ver como abuso? O artigo 334.º refere os bons costumes. A correta interpretação desse preceito revela, todavia, que os bons costumes fixam limites extrínsecos ao exercício dos direitos, não se configurando, na sua aplicação, como “abuso”: antes como ausência de direito. O abuso restringe-se, hoje, à violação da boa fé. E esta pode ser fonte de regras de conduta. Perante o Direito português, a questão a colocar será a seguinte: haverá uma forma específica de ilicitude, quando o agente viole princípios jurídicos e, com isso, ocasione danos? O princípio jurídico, quando chamado a resolver casos concretos, ou cria direitos subjetivos, ou tutela interesses específicos ou não faz nem uma coisa, nem a outra. Infere-se, daqui, que não existe, na violação de princípios, nenhum tertium genus de ilicitude: reconduz-se aos dos géneros consagrados no artigo 483.º, n.º1. Devemos, ainda, acrescentar uma chamada de atenção contra o encarniçamento construtivista: o Direito atual dispõe de numerosos instrumentos que cumpre

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX aprofundar. Não
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX aprofundar. Não

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

aprofundar. Não se devem multiplicar artificialmente tais instrumentos nem, muito menos, por falta de consideração pelos progressos denotados nos últimos dois séculos. A boa fé surge, cultural e cientificamente, como um instituto da área obrigacional (ou contratual): não da área aquiliana. A técnica básica da boa fé é a de enriquecer o dever de prestar, com novas pretensões de conduta específica. No campo aquiliano, há outros instrumentos mais adequados, como o dos deveres de tráfego.

A natureza da ilicitude; elementos subjetivos e prova: conhecidas as vertentes da ilicitude,

cumpre examinar a sua natureza. E, desde logo: ela implica uma pura desconformidade da conduta com a estatuição normativa, sendo puramente objetiva ou requer uma especial vontade do agente, tendo uma vertente subjetiva? A questão não se confunde com estoutra, já examinada: a de saber se o facto implica a conduta ou o resultado. Aquando da importante tomada de posição de Jhering sobre o momento da culpa, poder-se-ia entender que a ilicitude era, apenas a desconformidade objetiva da conduta com a norma; e justamente por isso, ela não chegaria para provocar a responsabilidade. Mas esta orientação recebeu um significativo corretivo or parte de Hans Albert Fischer: no caso do possuidor de boa fé, não existe, desde logo, uma atuação ilícita. A ilicitude incide sobre uma ação humana voluntária e imputável. E é essa

ação, no seu todo, que surge contrária ao Direito. Ma ilicitude cabem, pois, elementos subjetivos:

todos os que sejam necessários para compreender plenamente o sentido de uma ação humana. Digamos, em síntese, que a ilicitude se reporta a uma ação (comportamento, resultado ou ambos), a qual, sendo humana, implica sempre os tais elementos subjetivos. Pergunta-se se cabe ao lesado a prova da ilicitude. A resposta pareceria positiva: desde logo por a ilicitude ser um fator constitutivo do direito à indemnização, aplicando-se o artigo 342.º, n.º1; depois porque

o artigo 487.º, n.º1, ao impor, ao lesado, a prova da culpa estaria, a fortiori, a cometer-lhe a

prova da ilicitude. Devemos ter presente que, em preceitos como o artigo 487.º, n.º1, o legislador usa linguagem tradicional, como a “prova da culpa” que não tem uma precisa projeção

técnica. A ilicitude é um juízo jurídico-axiológico, tal como, de resto, o é a própria culpa. Tal juízo

é feito pelo Tribunal, no momento próprio: ninguém o irá “provar”. O lesado interessado deve,

sim, alegar e provar todos os elementos materiais, objetivos ou subjetivos, que permitirão depois, ao juiz, pronunciar-se no sentido da ilicitude. Brevitatis causa pode-se falar em “prova de ilicitude”: mas não deve perder-se de vista a verdadeira realidade aqui em jogo.

48.º - Culpa

52
52

Aspetos gerais; a polissemia: a ideia de culpa está no cerne da imputação delitual, isto é, na efetivação normativa de mandar que alguém, através de uma indemnização, suporte os danos primeiro ocorridos numa esfera jurídica alheia. A culpa permite, na verdade, dar dois passos:

Formular o juízo geral de legitimidade no despojar, alguém de alguns dos seus bens (ou, quiçá: de todos) e entrega-los a outrem;

Decidir quem merece sofrer esse tratamento e quem é o beneficiário.

Trata-se de cobertura significativo-ideológica da responsabilidade civil a qual, como foi visto, em paulatina e atormentada evolução histórica, permitiu atingir níveis ético-culturais para a responsabilidade e, em definitivo, tomar a opção básica de que ela é individual. Mas esta omnipresença da culpa e o seu forte poder de sugestão têm um preço; ela surge em

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX múltiplas conjunturas,
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX múltiplas conjunturas,

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

múltiplas conjunturas, tendo uma utilização intensa e polissémica. Seja na lei, seja na doutrina, seja nas decisões dos tribunais e seja, finalmente, na linguagem jurídica coloquial, «culpa» pode ser usada com alcances distintos. Cabe, pois, prevenir: perante a expressão, não é possível fazer qualquer consideração sem ter em conta o contexto em que seja utilizada. No Código Civil de 1966, a expressão «culpa» ocorre em 67 artigos. Deve ficar claro que o preciso sentido de «culpa», em cada concreto preceito onde ela ocorra, deve ser determinado pela interpretação, sendo dado um particular relevo aos elementos sistemático e teleológico. Torna-se problemático fixar sentidos gerais precisos: apenas alcances sectoriais. Nessa base, «culpa» apresente, pelo menos, oito aceções:

53
53

o

A culpa como negligência, contraposta ao dolo (fahrlässigkeit), também dita «mera culpa»;

o

A culpa como dolo ou negligência, contraposta à ilicitude (Schuld);

o

A culpa como dolo, negligência e ilicitude e, nalguns casos, a causalidade (faute);

o

Idem, mas abrangendo claramente a causalidade;

o

A culpa como ignorância censurável, equivalente à má fé subjetiva (ética);

o

A culpa como inobservância de deveres específicos de cuidado e de atuação;

o

A culpa como imputabilidade de algo a alguém, incluindo, a título objetivo;

o

A culpa como imputação jurisdicional de responsabilidade a um cônjuge, pela separação ou divórcio;

O cenário é agravado por o Código não usar «culpa» em lugares paralelos, onde seria de

esperar encontra-la. A culpa é vítima da sua história, da polissemia que já tinha em latim

e que mantém em português, das diversas receções do Ius Romanum, da evolução

divergente em França e da Alemanha, da passagem parcial do Direito português da área da faute para a da Schuld, de alguma falta de cuidado, enquanto da revisão do Código Civil e da necessidade de estudos terminológicos sobre o tema. O sentido dogmaticamente mais apurado e abaixo utilizado é o do pressuposto da responsabilidade aquiliana, contraposto à ilicitude (portanto a Schuld ou a Verschuldung): uma culpa em sentido amplo, mas sem se confundir com a faute. À «mera culpa» deve chamar-se negligência, para evitar confusões. Mas todos os outros sentidos estão na lei, sendo legítimos. Cabe a cada operador jurídico considerar este problema com humildade e com estudo. E quando recorra à expressão culpa, deve explicar claramente qual o seu alcance.

A natureza da culpa: a culpa, quando recém separada da ilicitude, começou por assumir um alcance puramente psicológico. Sendo a ilicitude (na altura) o puro dado objetivo da dissonância entre a conduta do agente e a estatuição normativa por ele desrespeitada, a culpa permitiria imputar o ocorrido à vontade livre daquele. Alguns autores tiveram uma posição de charneira:

embora partindo do princípio de que a culpa era uma realidade psicológica, davam-lhe, depois, já um tratamento normativo. Finalmente: entende-se, hoje, a culpa como uma realidade normativa: um juízo de censura formulado pelo Direito, relativamente à conduta ilícita do agente. Não basta, pois, que a conduta do agente seja contrária ao Direito; é necessário que essa contrariedade ocorra em moldes tais que provoque um juízo de reprovação, por parte do ordenamento. Trata-se de um grande progresso analítico, conseguido no afinamento da imputação aquiliana. A natureza normativa da culpa tem o maior relevo no domínio da aplicação dela feita pelos tribunais. Designadamente, ela veio a ser assinalada, como competia, a uma questão de direito quanto, inicialmente, era tomada como um facto, sujeito a prova direta. Essa

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX evolução processou-se
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX evolução processou-se

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

evolução processou-se em vários passos. Numa primeira, o Supremo Tribunal de Justiça, veio indexar a prova da culpa a critérios jurídicos ou juridicamente controláveis. Numa segunda alinha, o Supremo apurou um nível normativo de fixação de culpa, de tal modo que se considera competente para a apreciar, desde que tal nível esteja em causa. Por vezes, fê-lo enunciando diretamente a regra da sindicância do decidido, pela Relação, quanto à culpa sempre que tenha sido violado um preceito legal, one se estabeleçam os elementos característicos dela. Noutros casos, o Supremo manteve a orientação de que a culpa, quando estivessem em causa as regras gerais da diligência, seria a mesma questão de facto e portanto: seria questão de direito nas demais hipóteses. O Supremo tem vindo a alargar as hipóteses em que considere poder intervir, sobretudo perante casos efetivamente carecidos de revista. O Supremo considera ainda como questão de direito, o problema do concurso de culpas. O predomínio das conceções normativas da culpa não tem apenas a ver com o afinamento geral da metodologia jurídica e com a crescente capacidade que a Ciência do Direito tem de isolar os seus próprios esquemas comunicativos, de modo a melhor os conhecer e aperfeiçoar. Subjacentes a este avanço estiveram progressos alcançados no próprio conhecimento da ação humana. Esta tem em si, numa unidade ontológica incindível, os elementos naturais e volitivos («psicológicos») que permitem considera-la «ação humana». Não há que extravasa-los para a culpa. No terreno, podemos considerar que o conceito normativo de culpa permite um alargamento do âmbito da responsabilidade civil, com uma mais diferenciada atenção pelos valores em presença.

54
54

O dolo: a ideia de dolo remonta, como foi visto, ao Direito romano. O que agora está em causa, recordamos que, desde essa altura, ela está conexionada com a intenção de prejudicar outrem. O sentido inicial era, no entanto, mais amplo uma vez que compreendia tanto o dolo determinante a vontade deliberada de enganar ou prejudicar como o dolo incidental o erro mais ou menos fortuito. Durante o período intermédio, o dolo sofreu várias ampliações, acabando por ser atraído na órbita da culpa. A partir de então, a necessidade de distinguir essas duas noções levaria à delimitação que se mantém hoje em dia. Atualmente, o dolo é considerado simplesmente como uma graduação da culpa em sentido amplo. Diz-se que age com dolo aquele que procede voluntariamente contra a norma jurídica cuja violação acarreta o dano. Mercê, sobretudo, do esforço dos penalistas, é comum a distinção de três tipos de dolo:

Dolo direto: o agente atua diretamente contra a norma;

Dolo necessário: o agente atua em determinado sentido que, não sendo propriamente a norma violada implica, no entanto, a inobservância voluntária desta;

Dolo eventual: o agente atua em determinado sentido que, não sendo o da violação da

norma, pode implicar a inobservância voluntária desta. No Direito penal, o dolo direto tem sido pacificamente equiparado ao dolo necessário: quer num

caso quer no outro, a ação do agente passa pela violação de normas. A questão põe-se, contudo,

em relação ao dolo eventual. O agente prossegue um fim que passa eventualmente, pela

violação. Há dolo? Na resposta a tal questão, têm sido apresentadas várias soluções. Para uns,

haveria dolo quando o agente tomasse a violação como provável (teoria da verossimilhança);

para outros, o dolo surgiria quando, a ter previsto a violação como certa, o agente tivesse

mantido a atuação (fórmula hipotética de Frank) ou então, quando o agente procedesse com a

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX aceitação antecipada
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX aceitação antecipada

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

aceitação antecipada da violação eventual (fórmula positiva de Frank). Por nós, temos por

correta a ideia de que há dolo eventual quando a conduta do agente ainda possa ser reconduzida

à violação da própria norma e não à simples inobservância de deveres de cuidado. Para tanto,

basta averiguar se a conduta do agente era norteada, de antemão pela possibilidade da violação,

sendo esta aceite como fim, ainda que instrumental.

55
55

Negligência (ou mera culpa): a culpa traduz, como foi visto, o juízo de censura que recai sobre aquele cuja atuação é reprovada pelo Direito. É a noção de culpa em sentido amplo ou lato sensu. Essa expressão apresenta, contudo, outros significados técnicos, presentes no Código Civil e acima destrinçados. A diversidade de sentidos que, ainda hoje, encontramos para o termo culpa deve ser procurada, a nível etiológica, na evolução histórica. NO Direito Justinianeu, culpa queria, indiferentemente, significar o facto ilícito, a imputabilidade ou a negligência. Esta última aceção focaria, no entanto, o interesse dos juristas bizantinos. A culpa concitaria um estado de ilicitude subjetiva em que, no entanto, o agente não teve como fito da sua atuação a violação de normas jurídicas. Esta teria, contudo, ocorrido e por forma voluntária por o agente não ter observado determinados deveres de cuidado. A culpa teria, pois, como limites, o dolus e o casus, sendo este último o evento danoso totalmente involuntário. Seria a culpa stricto sensu, mera culpa ou negligência. Ainda no Direito Romano, distinguiam-se duas graduações na culpa:

- a culpa lata ou magna negligentia;

- a culpa levis.

Estes termos operavam, naturalmente, consoante a intensidade da violação dos deveres de cuidado. Mas tarde, os glosadores trabalhariam a tripartição da culpa, muito conhecida, em:

- culpa lata;

- culpa levis;

- culpa levíssima.

que com muitas flutuações, poderia concitar efeitos jurídicos diferentes. Atualmente, a mera culpa ou negligência tem sido entendida como a violação (objetiva) de uma norma por inobservância de deveres de cuidado ou, na linguagem do BGB, por violação do cuidado necessário no tráfego. No decurso da sua atuação na sociedade, as pessoas devem observar determinadas regras de cuidado, de prudência, de atenção ou de diligência para que não violem, ainda que involuntariamente, normas jurídicas. A não observância desses cuidados elementares pode provocar uma violação, ainda que não incluída, a título direto, necessário ou eventual na atuação do agente. Verifica-se, nessa altura, o delito negligente, isto é, aquele cuja previsão reside nos tais deveres de cuidado. À luz desta orientação, podemos explicar os dois graus de negligência que hoje se aceitam: a negligência consciente e a negligência inconsciente. No primeiro caso o agente tem conhecimento da existência dos deveres do cuidado mas, não obstante, não os acata, esperando que não haja danos (quando não, já haveria dolo); no segundo, o agente não tem conhecimento dos deveres de cuidado. Os efeitos desta distinção devem ser reconduzidos ao problema da consciência da ilicitude. Ao contrário do BGB, o Código português não refere os deveres do tráfego, antes mantendo a referência tradicional à diligência

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX do bom
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX do bom

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

do bom pai de família artigo 487.º, n.º2. Esta distinção levanta algumas dificuldades. Em princípio, o artigo 487.º, n.º1, reporta-se à culpa lato sensu, englobando, assim, o dolo e a negligência. Sustentamos, contudo, que o n.º2 dessa mesma disposição tem, fundamentalmente, em vista a negligência. Efetivamente, o dolo é, pelo seu teor incisivo, de fácil apreciação: basta constatar a vontade de prevaricar, isto é, de não acatar a norma jurídica cuja violação provoque o dano a imputar. Em compensação, a negligência levanta delicados problemas de apreciação. Verifica-se uma situação em que a violação danosa emerge não da vontade imediatamente prevaricadora, mas simplesmente de um desrespeito por deveres de precaução que acabou por acarretar uma violação danosa. Põe-se, assim concretamente, a questão de saber quais são esses deveres e que medida de esforço deve, ao agente, ser exigida para o pôr ao abrigo de imputações delituais por quaisquer violações objetivas. A resposta consta, genericamente, do artigo 487.º, n.º2 que, precisamente por isso, deve ser entendido como dirigido primordialmente à negligência. E diz ele que o critério de apreciação da culpa e logo das previsões normativas que lhe estão na origem deriva:

- da diligência de um bom pai de família;

- em face das circunstâncias de cada caso concreto.

56
56

Já conhecemos o significado normativo da diligência de um bom pai de família; verificamos, agora que quem, por inobservância dessa bitola valorativa que nos conduz ao princípio da boa fé violar objetivamente (não propositadamente) uma norma, age com negligência. Temos, de seguida, o problema de concatenar as violações, em si já delituosas, de cláusulas gerais, a título de dolo; quando esse comportamento se dirija a cláusulas que acautelam a violação, por inadvertência, de normas, há negligência. A primeira hipótese, naturalmente, é possível quando as referidas cláusulas gerais se apliquem diretamente, ao caso concreto, de tal forma que da sua simples violação, haja dano.

Dolo e negligência no Direito Civil: em Direito Penal, a distinção entre o dolo e a negligência tem importância fundamental. Segundo o artigo 13.º do Código Penal:

«Só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência».

Face ao ordenamento criminal, o tipo negligente é mais estrito do que o tipo doloso. Ora,

perante o Código Vaz Serra, a distinção entre o dolo e a negligência tem pouca relevância, para

efeitos de imputação delitual. Efetivamente, o artigo 483.º, n.º1, estabelece a imputação,

indiferentemente, por dolo ou mera culpa. Nem por isso se pode desconhecer a matéria uma

vez que a distinção mantém interesse no tocante à determinação do montante da obrigação de

indemnização. Nos termos do artigo 494.º, na imputação delitual dolosa, a obrigação de

indemnização deve equivaler ao montante do dano; na imputação negligente, o juiz pode

determinar uma indemnização inferior, consoante as circunstâncias. De qualquer forma e

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX perante a
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX perante a

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

perante a uniformização praticada pelo artigo 483.º, n.º1, o Código refere, normalmente,

apenas a culpa lato sensu, englobando, dessa forma, dolo e negligência. Na indignação da culpa,

há que recorrer a todos os indícios admitidos em Direito, para determinar o sentido da atuação

do agente. Esse processo indagatório pode ser mais ou menos complicado; o Direito, para

57
57

facilitar o funcionamento da imputação delitual, estabelece um regime de presunções, forma

de distribuir o ónus da prova da culpa, isto é, o encargo de demonstrar a sua existência. A regra

geral consta do artigo 487.º, n.º1 do Código: ao lesado incumbe provar a culpa do autor da lesão.

A culpa é um juízo de valor: não se prova. A prova recai sobre os factos que, fixando a ilicitude,

permitam tal juízo. Em termos correntes, as pessoas presumem-se não culpadas até prova em

contrário. Mas essa própria disposição prevê a possibilidade de ocorrerem presunções de culpa,

com o efeito prático de passar, ao autor do dano, o encargo de demonstrar que não teve culpa

na ocorrência. As presunções de culpa mais notáveis são as seguintes:

- contra quem esteja obrigado a vigiar outrem, pelos danos que este provocar (artigo

491.º);

- contra aqueles cujo edifício ou obra desabar, provocando danos (artigo 492.º, n.º1);

- contra quem deva vigiar animal ou outra coisa, pelos danos, por eles provocados

(artigo 493.º, n.º1);

- contra quem provoque danos a outrem, no exercício de uma atividade perigosa (artigo

493.º, n.º2);

- contra o devedor, por danos emergentes do incumprimento da obrigação (artigo 799.º,

n.º1).

Dada a equiparação de regimes realizada pelo artigo 483.º, n.º1, entre a culpa e a

negligência, deve entender-se que a presunção de culpa funciona em relação a ambas essas

noções, sendo certo que a de dolo é compreensiva. Isto é, não basta, ao agente sobre quem

recaia a presunção de culpa, provar que não agiu com dolo: a imputação delitual funcionaria

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX então, ainda,
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX então, ainda,

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

então, ainda, em relação à negligência. O afastamento deve ser total, demonstrando que os

deveres de cuidado exigíveis foram observados. É indubitável, como vimos, que a comissão de

culpa deriva de determinada valoração operada pelo Direito; essa valoração depende do próprio

teor do comportamento do agente o qual só pode ser caracterizado pela sua finalidade. Aceites

58
58

semelhantes premissas, fácil se torna entender que, pelo que já conhecemos do dolo e da

negligência que surgem como espécies de culpa apenas o próprio Direito pode valorar certa

atitude em termos de dolo ou de negligência. Mas valoriza de acordo com que fatores? Não

pode, com certeza, ser de acordo com “estados” de dolo ou de negligência uma vez que tais

noções não preexistem em relação à ilicitude, antes sendo sua consequência. Há que recorrer à

noção de ação humana para fazer a destrinça. Se o Direito qualifica uns comportamentos de

ilícito-dolosos e outros de ilícito-negligentes, isto é, se nuns casos se concretizam previsões

normativas

de

dolo

e

noutros,

previsões

normativas

de

negligência,

é

porque

os

comportamentos são diferentes, nos dois casos. A diferença deriva da diversidade de posturas

do agente. Assim, em ambos os casos há ação desconforme com o dever-ser: no primeiro caso,

contudo, a ação prosseguiu diretamente o fim dano, que o Direito não tolera; no segundo,

desconsiderou o valor cuidado (ou não prosseguiu o fim cuidado) que, o Direito, também não

quer, provocando, com isso, danos. Ora, uma vez que a ação integra o fim, temos, nos casos

acima referidos, ações diferentes. Se são diferentes podem, naturalmente integral previsão

normativas distintas.

Podemos, sem disso fazer uma regra, explicar que, no dolo, o Direito

atende ao resultado e, na negligência, ao comportamento.

A consciência da ilicitude: o problema da consciência da ilicitude como eventual componente

do conteúdo do direito pode ser sumariado da seguinte forma: quando alguém viole uma norma, exige-se, para que sobre o comportamento prevaricador recaia o desvalor da Ordem Jurídica, que o agente conhecesse a ilicitude da ocorrência? E faltando esse conhecimento, não há pura

e simplesmente delito, há delito negligente ou há delito doloso? A primeira hipótese tem sido expeditamente afastada com a alegação de que ninguém se pode eximir ao cumprimento da lei,

a pretexto do seu desconhecimento. Restaria, assim, saber se, da violação sem consciência da

ilicitude, emerge um delito doloso ou um delito negligente. No Direito criminal surgiram, para responder a esta questão, várias orientações agrupáveis em:

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX - teoria
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX - teoria

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

- teoria do dolo (Vorsatztheorie): só se verifica um delito doloso quando o agente, além de conhecer a sua própria atuação, tinha, também, conhecimento da ilicitude. Caso faltasse o conhecimento da ilicitude, o agente poderia, no máximo, incorrer em previsão de negligência quando um dever de cuidado lhe assacasse a necessidade moral de conhecer a ilicitude;

- teoria da culpa (Schuldtheorie): o delito seria, em princípio, sempre doloso verificados os necessários requisitos fáticos , independentemente da consciência da ilicitude; a carência desta poderia, quando muito, antenuar a punição ou, até, paralisar o juízo de desvalor quando não houvesse, sequer, conhecimento potencial da ilicitude.

Com fé em Larenz, esclarecemos que, na doutrina penalista alemã domina a Schuldtheorie. Nipperdey tentaria importá-la para o Direito civil acabando por definir simplesmente o dolo como «a vontade de um determinado facto». A maioria da doutrina civilística alemã tem, no entanto, continuado apegada à Vorsatctheorie: o dolo requereria a consciência da ilicitude. A necessidade doutrinária de respeitar a dualidade expressa na terminologia legal, aliada ao facto de o dolo, naturalmente, requerer a verificação de mais elementos, conduziria à integração, neste, do requisito da consciência da ilicitude, como forma de conseguir uma maior gravidade. Antunes Varela, um dos poucos autores civilistas que, entre nos, refere esta problemática, toma praticamente posição idêntica; chamando a atenção para o facto de a lei consagrar o dolo e a culpa (negligência) como realidades diversas mas sem as definir, esse autor faz notar que o dolo deve, inequivocamente ser mais grave do que a culpa. Afirma:

«E essa maior gravidade, quanto ao elemento intelectual, não há razão nenhuma convincente para, limitando-a ao conhecimento das circunstâncias de facto, não estendê-la ao conhecimento do dever que recaia sobre o agente».

Queríamos chamar a atenção para a ligação subtil que existe entre esta problemática e a teoria da ação finalista. O caso é grosso modo, este: se a ação é finalista, o conhecimento e a vontade

do objetivo (ilícito) integram-se na própria conduta fática do agente; sobre o todo recai, depois,

o juízo de ilicitude, estaríamos já a antecipar o juízo de desvalor, isto é, a mesclar, no nível

ontológico do comportamento, o nível axiológico. Portanto, para o finalismo, a consciência da ilicitude seria irrelevante. No que toca ao fundamento legal da Vorsatztheorie aceitamos, efetivamente que, apesar de não existir, no Direito Civil, o abismo que, no campo criminal, separa o ilícito doloso do ilícito negligente, o dolo é mais grave do que a negligência. Não se vê, porém, como essa maior gravidade deva ser assacada à presença, no primeiro, da consciência

da ilicitude. Nada na lei nos indicia tal solução. Por outro lado, e independentemente da

consciência da ilicitude, fica isolada, em termos que parecem mais sólidos, a diferença prática,

a nível factual, que cinde os ilícitos em dolosos e negligentes; no segundo, desenvolve-se

ignorando deveres de cuidado. Assim sendo, não há dúvidas de que o dolo é mais grave do que

a culpa. Mas não há, para isso, que fazer apelo à consciência da ilicitude. A Vorsatctheorie, no

Direito alemão como no nosso, carece de apoio legal. É fraca pista pretender a solução do problema na necessidade de descobrir uma maior gravidade para o dolo. Temos, depois, o problema da conexão Schuldtheorie/finalismo. Se a ação final repudia, por definição, qualquer juízo de licitude no seu seio, pareceria que, de facto, a consciência da ilicitude seria despicienda para a integração de previsões dolosas. Ora, como temos ensaiado a viabilidade, na teoria da ação, do finalismo, pareceria encontrada a solução: a consciência da ilicitude não seria requerida para o dolo porque a ação é final e não causal. A consciência da ilicitude não tem a ver com o

juízo de licitude formulado pelo Direito. A consciência da ilicitude não é mais do que um dos

葡京的法律大学|大象城堡

59
59
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX elementos fáticos
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX elementos fáticos

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

elementos fáticos do comportamento (exterior e interior) do agente, despido de qualquer nível axiológico. O Direito, quando aprecia um comportamento, examina-o na sua compleição, na sua voluntariedade, na sua consciência de ilicitude e, depois, valoriza o todo, em termos de licitude. Isto é: a ação final não é incompatível com a relevância direta, no dolo da consciência da ilicitude; esta surge apenas como elemento caracterizador do comportamento do agente, integrante da ideia que este faz do ordenamento, mas nunca como uma autêntica valoração normativa, que só o Direito pode fazer. Perdemos, desta maneira, dois arimos para tentar solucionar o problema da consciência da ilicitude a pretensa fundamentação legal e a não menos pretensa relacionação com o finalismo. A solução deve, por isso, ser procurada, em termos puros, na distinção geral entre o dolo e a negligência. Recordamos que no dolo, existe um comportamento primariamente dirigido à violação de uma norma jurídica; na negligência, a violação é-o, diretamente, de deveres de cuidado. Por isso, a consciência da ilicitude deve ajustar-se a esta realidade, reconduzindo-a às suas verdadeiras dimensões. Partimos, pois, de uma solução de princípio, segundo a qual, para que haja dolo, não é necessária a consciência da ilicitude, o que, aliás, se coaduna bem com o importante princípio do nosso Direito de que a ignorância da lei não aproveita a ninguém artigo 6.º. Mas se assim é, tal deve-se à relativa irrelevância que a consciência da ilicitude aparenta na ação humana que, no dolo, surge final. Daqui podemos passar à relevância marginal da consciência da ilicitude: sempre que ela influa na ação e através do juízo de valor que sobre esta última recaia, pode conduzir à não qualificação de um ilícito como doloso ou, até, como negligente. É o que sucede:

- na inimputabilidade;

- na convicção de existência de dever;

- na desculpabilidade.

60
60

Na primeira hipótese, naturalmente, não há dolo, nem negligência, nem consciência da ilicitude, por carência de vontade. Não há reprovação normativa. Na segunda, a consciência da ilicitude opera sob forma positiva, isto é: o agente procede contra uma norma jurídica na convicção de estar obrigado a fazê-lo. Finalmente, a terceira: sempre que da não relevância da consciência da ilicitude derivem resultados perfeitamente chocantes, há sempre a possibilidade de ressalvar a situação através da desculpabilidade.

49.º - As Causas de Justificação

Generalidades; enumeração: aquando da análise da ilicitude, adiantámos que o próprio artigo 483.º, n.º1 postulava uma dupla limitação: positiva e negativa. Pela positiva, a ilicitude ocorre quando se viole um direito subjetivo ou uma norma de proteção; pela negativa, ela não se verifique quando o agente se prevaleça de uma causa de justificação. Causa de justificação será, assim, a eventualidade que torne permitida a implicação de um dano. O Direito trata esta possibilidade com o maior cuidado, como é evidente: todo o sentido do ordenamento vai na linha de não permitir danos. No Direito Penal, o tema assume um máximo de acuidade. No Direito civil, o Professor Pessoa Jorge autonomiza as seguintes causas de justificação:

- o cumprimento de um dever;

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX - a
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX - a

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

- a obediência hierárquica;

- a execução de um direito;

- a ação direta;

- a legítima defesa;

- o estado de necessidade;

- o consentimento do lesado.

61
61

Esse mesmo autor, deito o estudo, acaba por agrupar as apontadas causas em: cumprimento de um dever; exercício de um direito; consentimento do lesado. Nós próprios, na base da lógica deôntica, procurámos enquadrar as hipóteses de delimitação negativa da ilicitude aquiliana com recurso a dois simples termos: a presença de normas permissivas, dirigidas ao agente ou a eventualidade de normas de obrigação, também a ele destinadas. A autonomização de causas de justificação, como sucede com frequência no Direito civil, não obedeceu a um plano racional coerente elas foram surgindo ao sabor das necessidades dos tempos e dos incidentes histórico- culturais. Assim há que dispensar-lhes algum tratamento típico. De todo o modo, afigura-se-nos que podemos agrupar numa rúbrica sobre “colisão de direitos” as ocorrências de cumprimento de um dever de obediência hierárquica e de execução de um direito, na terminologia de Pessoa Jorge. As causas de justificação, a que podemos juntar a colisão de direitos, são tratadas, no Código Vaz Serra, na Parte geral, a propósito do exercício e tutela de direitos: artigos 335.º a

340.º.

A colisão de direitos: para efeitos de estudo, os diversos direitos e deveres serão analisados em termos isolados. Na efetividade social, não é assim: existe um tecido, em regra denso, de direitos e deveres em que tudo banha e que não podem deixar de se afeiçoar à existência uns dos outros. Pode acontecer que alguém disponha de um direito cujo exercício vá causar danos

a outrem, contradizendo direitos subjetivos do lesado ou inobservando normas de proteção

destinados a proteger precisamente os interesses atingidos pelo exercício em jogo. Ou, ainda:

pode o destinatário de um dever, público ou privado, encontrar-se na contingência de, para o cumprir, ter de violar um direito alheio ou uma norma de proteção. Quid Iuris? A solução dos conflitos acima esquematizados deve ser procurada à luz das regras sobre colisão de direitos,

genericamente constantes do artigo 335.º do Código. A matéria, aí referida, por tradição, como colisão de direitos, pode facilmente ser convolada para a “colisão de deveres” ou “de obrigações”. Os critérios de decisão são similares. Como ponto prévio, recordamos que o Direito pretende a inexistência de conflitos entre direitos ou de obrigações. Assim, ninguém pode induzir ou facultar colisões e, depois, pretender prevalecer-se delas, para se eximir aos seus deveres. A génese do concurso deve ser sempre ponderada, à luz da materialidade do sistema

e da boa fé. Na colisão de direitos, extrapolável para a de obrigações, há que atender, perante

o artigo 335.º, ao facto de serem diferentes ou de terem idêntica natureza. Sendo diferentes, prevalece o que se deva considerar superior (n.º2); sendo iguais, os titulares devem ceder na medida do necessário para que todos produzam, igualmente, os eu efeito, sem mais detrimento para qualquer das partes (n.º1). Quais os critérios de “superioridade”? Podemos apontar,

sumariamente:

- a antiguidade relativa;

- os danos previsíveis;

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX - as
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX - as

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

- as vantagens envolvidas.

Num conflito de direitos, o que primeiro se constitua prefere, à partida: prior tempore, potior iure. Quando não resolva, verificar-se-á qual a posição cujo sacrifício envolva menores danos:

esta deverá ceder. Não havendo danos ou não sendo possível, por essa via, solucionar o problema, contabilizar-se-ão as vantagens perdidas: opta-se pela solução que sacrifique menos riqueza futura. Não sendo possível encontrar uma saída por nenhuma destas vias, quedará uma apreciação abstrata dos direitos; não havendo, ainda então saída, cair-se-á na ideia de igual sacrifício ou de composições aleatórias. Tudo isto deve ser articulado nos termos de um sistema móvel. Tratando-se de direitos (ou obrigações), aplica-se o artigo 335.º, n.º1, 2.ª parte: todos devem ceder na medida do necessário, para que todos produzam o seu efeito, sem maior detrimento para qualquer das partes. Pressupõe-se, naturalmente, que sejam possíveis “cedências” e “exercícios parcelares”. Não o sendo, cai-se, de novo, no artigo 335.º, n.º2 e, no limite, em composição aleatórias.

62
62

A legítima defesa: o artigo 337.º, n.º1, sob uma fórmula complexa, faculta uma noção de

legítima defesa. O preceito indica os requisitos legais de legítima defesa cívil. Além disso, ele pauta-se pelo prisma das causas de justificação e isso apesar de, sistematicamente, nada ter a ver com a responsabilidade civil. Feitos estes descontos, fica-nos o núcleo da legítima defesa: o ato destinado a afastar qualquer agressão atual e contrária à lei. A legitima defesa tem tradições que remontam à Antiguidade. O Direito civil tem procurado aperfeiçoá-la. Pergunta-se qual o fundamento da legítima defesa: a resposta pode ter consequências no plano do regime. Em traços muito largos, podemos considerar que uma conceção de tipo neo-hegeliano que veja, na legítima defesa, um instituto destinado a precaver a ordem jurídica contra qualquer violação irá privilegiar uma autotutela eficaz: o agente poderá, por todos os meios, mesmo os mais radicais, repelir qualquer atentado de que seja alvo. Já uma construção baseada nas liberalidades individuais de cada um apelará para uma proporcionalidade de meios: não pode o agente, em legítima defesa, para defender os seus bens, sacrificar valores manifestamente superiores. Não

se

pode dar uma resposta uniforme à questão assim aberta: depende da conjuntura histórica.

As

sociedades modernas caracterizam-se pela massificação, pelo isolamento das pessoas e por

uma violência infelizmente mal contida pelo Estado. Multiplicam-se os assaltos a pessoas e a

bens, sendo certo e sabido que as forças policiais só surgem a posteriori. Nessas condições,

cumpre acentuar a vertente supra-individual da legítima defesa. Ao abandonar os cidadãos à sua sorte, o Estado terá, pelo menos, de lhes reconhecer o recurso à autotutela. Evidentemente:

o Direito civil mantém-se como uma área humanista, essencialmente não violenta. Mas

justamente por isso: na presente conjuntura, caber-lhe-á, pelo papel de prevenção geral que a legítima defesa assume, contribuir, através de uma visão supra-individual desse instituto, para colmatar uma grave brecha, no desempenho estadual. O artigo 337.º, n.º1 condensa o essencial. Dele, podemos retirar os pressupostos de legítima defesa:

-

uma agressão atual e contrária à lei, contra a pessoa ou património do agente ou de

terceiro;

-

um ato de defesa necessário;

- o prejuízo causado pelo ato não seja manifestamente superior ao que pode resultar da agressão.

A ponderação destes pressupostos deve ser muito cuidadosa.

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX O estado
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX O estado

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

O estado de necessidade: o estado de necessidade está previsto no artigo 339.º, n.º1: é a situação na qual uma pessoa se veja constrangida a destruir ou a danificar uma coisa alheia, com o fim de remover o perigo de um dano manifestamente superior, quer do agente, quer de um terceiro. O estado de necessidade era conhecido desde a Antiguidade, tendo evoluído ao longo do tempo. Os pressupostos do estado de necessidade podem extrair-se do artigo 339.º, n.º1. Temos:

- um perigo atual de um dano, para o agente ou para um terceiro;

- dano esse que seja manifestamente superior ao dano causado pelo agente;

- um comportamento danoso, destinado a remover esse perigo.

63
63

A exigência de perigo de um dano, para o agente ou para terceiro, constitui a base do estado de necessidade. Por aqui já se vê a flagrante diferença em face da legítima defesa; não se lida, aqui, com uma agressão ilícita nem, consequentemente, com a necessidade de preservar a ordem jurídica, perante tal eventualidade. O dano poderá ser patrimonial, pessoal ou moral. A lei refere um «perigo atual». Ele poderá traduzir um dano já em curso, mas minorável ou um dano iminente. Subjacente ficará a impossibilidade de afastar o perigo, sem a atuação em necessidade. E, designadamente: a inviabilidade de avisar, em tempo útil, as autoridades competentes para remover o perigo. A proporcionalidade neste caso, em termos tais que o dano evitado seja manifestamente superior ao causado pelo agente faz, aqui, todo o sentido. Não está em causa repelir uma agressão ilícita, a qual justificaria uma reação radical, mas, apenas, o distribuir os danos, numa perspetiva social solidária. A ponderação deverá ser feita pelo próprio agente, de acordo com os elementos disponíveis no momento. Assim, bastará que, nesse juízo, o dano a prevenir se apresente como muito provável, na sua concretização e no seu montante. Além disso, a valoração dos danos em jogo deverá operar de acordo com bitolas gerais de valor: não segundo escalas privativas do agente. Estas últimas poderão apenas, no plano da responsabilidade, operar como causas de exculpação. Finalmente, temos o comportamento do agente. A ação implicada deverá ser a necessária. Ela deve ser objetivamente adequada à remoção do dano, contendo-se nos limites aqui exigíveis. Será um comportamento danoso. Perante a letra do artigo 339.º, n.º1, parece que apenas poderiam, em necessidade, ser causados danos a coisas. Trata-se da opção de Vaz Serra, retomada do Direito Alemão. Dada a clara teleologia do artigo 33.º, n.º1 permitir um dano para evitar um dano desmesuradamente maior – não vemos qualquer dificuldade em alargar a referência a “coisa”, aí feita, a todo e qualquer bem, incluindo bens imateriais e bens de personalidade. Aliás, no Direito Civil português, “coisa” não é, apenas e em rigor, a coisa corpórea – artigo 202.º, n.º1. In casu haverá, porém, que ir ainda mais longe, alargando o preceito às próprias pessoas. Contra uma atuação em estado de necessidade, não pode haver legítima defesa: falta o pressuposto básico da agressão ilícita. Verificada a situação de necessidade a ação do agente é lícita, por via do artigo 483.º, n.º1. Pergunta-se, porém, se será justo que esse dano seja suportado pelo titular dos valores atingidos. O artigo 339.º, n.º2 vem dispor sobre o destino ou a repartição desse dano. Prevê:

- a sua imputação ao agente, quando o perigo tenha sido provocado por sua culpa

exclusiva;

- a sua imputação equitativa ao próprio agente, Àqueles que tenham tirado proveito do ato ou que hajam contribuído para o estado de necessidade.

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX Temos situações
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX Temos situações

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

Temos situações de imputação de danos por atos lícitos. Quanto à distribuição “equitativa” dos danos, haverá que, quando possível, seguir o Direito positivo. A lei não contempla a hipótese de excesso de estado de necessidade. Podemos configurar tal excesso concebendo uma situação na qual o agente, movido por demasiado zelo, atinja bens que não seria necessário danificar, para esconjurar o perigo. Pois bem: tendo em conta a teleologia do preceito e não havendo uma avaliação culposa por parte do agente, a situação deve ter-se por justificada. Tal como sucede na legítima defesa, também o estado de necessidade pode ocasionar situações de grande tensão psicológica, a que o Direito não deixa de atender. O Tribunal poderá, depois, refazer a justiça possível, através do jogo das indemnizações: por facto lícito. Quanto ao estado de necessidade putativo: o agente comporta-se na convicção, não culposa, de se verificarem os pressupostos que levara, à ação. Não vemos qualquer razão material para não estender, a tal ocorrência, o regime do artigo 338.º. Pelo contrário: perante o estado de necessidade pode sempre, haver, uma (re)distribuição equitativa dos danos (339.º, n.º2), de tal modo que ninguém saia injustamente prejudicado, para além do risco normal em que todos incorrem. Na prática do estado de necessidade, verifica-se que a generalidade das decisões que se lhe reportam acabam por recorrer à colisão de direitos. De facto, este parece ser o tipo dominante de legitimação do dano, para além do caso de legítima defesa.

64
64

A ação direta: na legítima defesa, o Direito permite que o particular afaste, pela força, uma agressão ilícita; no estado de necessidade, pode o mesmo atingir bens jurídicos, para prevenir um dano iminente. Quada, agora, uma outra causa de justificação: a possibilidade de recorrer à força para realizar ou assegurar o próprio direito artigo 336.º, n.º1: é a ação direta. Em princípios, a ação direta coloca-se nas antípodas do modo de ser do Direito. Ninguém pode ser juiz em causa própria: faltam a imparcialidade, a legitimidade e, até, um elementar conhecimento das circunstâncias relevantes para decidir. Além disso, o “auto julgamento” só pode ser executado, pela força, pelos fortes e contra os fracos. Ficam em causa as mais elementares necessidades da justiça, da igualdade e da segurança. Posto isso: recorrer à própria força para defender supostos direitos é, em regra, ilícito. Os pressupostos da ação direta merecem a maior atenção. Podemos sumariá-los em:

- a necessidade de realizar ou de assegurar o próprio direito;

- o recurso à própria força;

- a contenção nos meios usados.

A necessidade de realizar ou de assegurar o próprio direito afere-se por dois parâmetros 336.º,

n.º1:

- a urgência, de modo a evitar a inutilização prática do direito em causa;

- a impossibilidade de recorrer, em tempo útil, aos meios coercivos normais.

A referência ao próprio direito deve ser tomada em termos latos: a ação direta tem cabimento

para defender quaisquer posições ativas, desde que suficientemente precisas para permitirem as conexões subsequentes. A posição jurídica a defender deverá ser suscetível de coerção jurídica. Nesta linha, não será possível recorrer à ação direta relativamente a obrigações naturais ou a situações jurídicas, pela sua configuração, não possam ainda ser exercidas. Finalmente: a necessidade pode ser ditada por um facto humano ou natural. Porém, se o facto humano for uma agressão já estaremos perante a legítima defesa; se houver um perigo, a hipótese será de

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX estado de
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX estado de

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

estado de necessidade. O recurso à própria fora representa o cerne da ação direta. Exige-se uma específica vontade de auto ajuda ou ação direta: a ação direta, para além de uma concreta forma privada de exercício dos direitos, requer um máximo de racionalidade, por parte do agente. A ação direta pode dirigir-se contra coisas ou contra pessoas. O próprio Código Civil exemplifica as possibilidades da sua concretização artigo 336.º, n.º2. Como requisitos muito visível tempos, por fim, os limites da ação direta. A atuação por ela pressuposta deve ser duplamente contida:

- não pode exceder o que for necessário para evitar o prejuízo (artigo 336.º, n.º1, in fine);

- não deve sacrificar interesses superiores aos que o agente vise realizar (artigo 336.º,

n.º3).

As figuras da legítima defesa, do estado de necessidade e da ação direta não foram racionalmente recortadas num universo plano de tutela privada. Antes se foram desprendendo, pela História, de um pano de fundo de monopólio estadual da justiça. Nessas condições, as

fronteiras nem sempre são claras, entre as diversas figuras. A ação direta permite eliminar uma resistência irregularmente oposta ao exercício de um direito; mas se essa resistência tomar a forma de agressão, pessoal ou patrimonial, já poderá haver legítima defesa; e se dela resultar um perigo, teremos um estado de necessidade. A hipótese de indefinição entre a ação direta e

a legítima defesa é tão patente que o artigo 338.º optou por tratar em conjunto a hipótese de

erro sobre os pressupostos dos dois institutos. Perante este havendo concurso entre formas de autotutela, pode o agente prevalecer-se da que mais lhe convier. Estamos no campo do Direito privado, de tal modo que, aos particulares, caberá eleger os meios que lhes aprouver. A ação direta é lícita e é legitimadora. Verificados os seus pressupostos, o agente não tem qualquer

dever de indemnizar os danos que dela decorram. Eles serão imputáveis ou ao “resistente” ou

a quem haja ocasionado a situação ou, finalmente, ao risco próprio dos circunstantes. A ação

direta é bastante mais aplicada pelos nossos tribunais do que a legítima defesa puramente cívil

ou do que o estado de necessidade. Repare-se que ela não tem equivalente penal.

Recentemente, têm escasseado as decisões explicitamente dirigidas à ação indireta: tal deve-se

à atração exercida pela colisão de direitos. O excesso de ação direta verificar-se-á quando o

agente ultrapassasse, na sua ação, o que for necessário para evitar a inutilização prática da posição a tutelar ou, em qualquer caso, quando sacrifique interesses superiores aos que visava realizar ou assegurar (336.º, n.º1, in fine e 336.º, n.º3). O excesso é ilícito, com as devidas consequências. De todo o modo, também aqui podemos admitir que, ocorrendo os factos em ambiente de especial tensão, o excesso possa ser desculpável havendo, contudo, que

providenciar quanto aos danos. Ao contrário do Direito alemão, o artigo 338.º prevê expressamente a ação direta putativa: o agente age na suposição errónea de se verificarem os pressupostos que justificam a ação direta. Sintomaticamente, fá-lo em simultâneo com a legítima defesa putativa como vimos, a fronteira entre as duas figuras é ténue, havendo mesmo áreas de sobreposição. Além disso, pode ocorrer que o agente suponha agir em legítima defesa, quando o caso seja de ação direta: e inversamente. O erro é possível perante qualquer um dos pressupostos da ação direta. Sendo o erro desculpável, a ação direta é eficaz. O juízo de desculpabilidade seguirá, nos termos gerais (487.º, n.º1) a bitola do bonus pater familiae, colocado na concreta posição do agente. Quando tal juízo seja negativo, o agente não tem cobertura jurídica: deve indemnizar. Na hipótese inversa: digamos que cada um corre o risco de ver, contra si, formar-se uma aparência de ação direta.

65
65

O consentimento do lesado: na sequência das três anteriores causas de justificação, o Código Vaz Serra veio, no artigo 340.º, prever a figura do consentimento do lesado. Trata-se de uma

葡京的法律大学|大象城堡

Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX clara regra
Professor António Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX clara regra

Professor António Menezes Cordeiro

Tratado de Direito Civil | tomos VII e IX

clara regra de responsabilidade civil, como tal considerada pelos diversos estudiosos. A sua presença no artigo 340.º explica-se pelos acasos da feitura do Código. De todo o modo, podemos dar-lhe um alcance substancial, no campo da tutela privada: pela índole do Direito Civil, as pessoas são livres de abdicar das posições que a lei lhes confere, em certos casos. Será, pois, uma manifestação de liberdade subjacente à tutela privada. Pressupostos do consentimento do lesado são:

- um direito disponível;

- um ato de consentimento;

- um ato lesivo.

66
66

A disponibilidade do direito é um requisito basilar. Poderíamos distinguir entre a

indisponibilidade de um direito e as hipóteses de, havendo embora disponibilidade, o consentimento do lesado se revelar ineficaz, para efeitos de justaposição de ilicitude, por o concreto ato ofensivo ser, por si, contrário à lei ou aos bons costumes. As hipóteses de proibição legal são bastante mais extensas do que poderia parecer, numa visão superficial. Assim:

- no domínio dos direitos de personalidade, há restrições ponderosas (artigo 81.º);

- no campo dos créditos, não é permitida uma renúncia prévia aos direitos do credor (809.º), tendo a remissão, sempre, natureza contratual (863.º, n.º1);

- não é possível a doação de bens futuros )942.º, n.º1);

- no Direito da Família trabalha-se, em regra, com situações indisponíveis.

De facto, o artigo 340.º só opera perante a responsabilidade aquiliana (483.º, n.º1), especialmente com direitos reais e nas devidas margens com direitos de personalidade. A

sua solene inclusão na parte geral do Código faculta mais um dos impressionantes equívocos imputáveis à classificação germânica pura. O ato de consentimento será, em rigor, um ato unilateral. Não se exclua, à partida, uma natureza negocial: o dominus poderá estipular os termos e o alcance da autorização dada. Haveria, nessa eventualidade, liberdade de celebração e liberdade de estipulação. Dependendo das circunstâncias (127.º), o consentimento do lesado exigirá legitimidade, capacidade de gozo e capacidade de exercício. Integrará uma declaração

de vontade, expressa ou tácita e deverá passar pelo crivo das regras sobre a perfeição e a eficácia

das declarações de vontade. Sucede ainda que, em certos casos, o lesado não está em condições

de consentir na lesão a qual, todavia, é no seu interesse e corresponde à sua vontade plausível

artigo 340.º, n.º3: o consentimento tem-se por verificado. Finalmente, perante o

consentimento do interessado, será levado a cabo um ato lesivo. Tomaremos este em sentido

amplo:

- pode provocar um dano efetivo, de tipo patrimonial ou moral;

- pode não ser danoso mas, todavia, integrar um núcleo de bens aos quais os terceiros não devem aceder.

O ato lesivo não poderá ir além do consentido. Havendo excesso ou ocorrendo um

consentimento putativo, o agente será responsável pelos danos, salva a hipótese da falta de culpa. O consentimento do lesado encontra a sua justificação básica na liberdade pressuposta pelos direitos subjetivos. Por definição: sendo direitos, não têm de ser exercidos; além disso,

eles envolvem, para o seu titular, a possibilidade de permitir ingerências no âmbito da sua

葡京的法律大学|