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Desejando boa sorte, cabe-me alertar para o facto de a sebenta ter, certamente, pequenas
imprecises que, por lapso e sem inteno, nela perpassaram. Leiam criticamente, como tudo
em cincia! E no dispensem a consulta dos manuais (s por si excelentes, na brilhante
academicidade e cientificidade do autor, excecionais!).
Outras consagraes legislativas: o Cdigo Vaz Serra refere, ainda, o enriquecimento sem
causa, nos preceitos seguintes:
- 44. (enriquecimento sem causa);
Perspetivas: o enriquecimento sem causa bastante invocado nos nossos tribunais. Apesar das
suas dificuldades, quando aprofundadamente estudado, o enriquecimento comporta um nvel
de empatia do fcil comunicao. A ttulo supletivo, ele completa, muitas vezes, o rol de diversos
pedidos. A sua natureza subsidiria leva a que os tribunais optem, com frequncia, por outros
institutos. Alm disso, h uma certa dificuldade probatria, a cargo do empobrecido.
Relativamente ao Cdigo de Seabra, verifica-se uma clara depurao: toda a temtica da
invalidade dos negcios e do dever de restituir da derivado, segue os trilhos do artigo 289.,
no sendo considerada enriquecimento. Depois da publicao do Cdigo Vaz Serra, houve uma
fase inicial mais tmida. Aps a dcada de noventa do sculo passado, a eficcia da doutrina
chegou aos tribunais superiores. Podemos dizer que, a esse nvel, as grandes construes do
enriquecimento so conhecidas. Procuraremos, abaixo, trata-las por campos de problema. De
todo o modo: a multiplicao, no nosso Direito, de institutos de tipo geral, capazes de veicular
os valores bsicos do sistema, como a boa f e o abuso do direito, retiram impacto ao
enriquecimento. ~
Dogmtica Geral
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19. - Modalidades
Por prestao e por interveno; outros: no enriquecimento sem causa, tomando como
base a frmula de Pompnio vertida no artigo 473., n.1, temos, partida, uma deslocao
patrimonial de uma esfera para outra ou, pelo menos, o radicar, numa esfera, de uma vantagem
que, de acordo com critrios comuns, deveria caber a outra. O princpio do artigo 473., n.1
poderia dar corpo a uma conceo unitria de enriquecimento a qual, ainda que atravs das
diversas condictiones, radicaria em Savigny. Porm e como vimos, na base do 812 BGB, Walter
Wilburg veio, em 1934, defender a existncia de duas distintas modalidades de enriquecimento:
- o enriquecimento por prestao;
- o enriquecimento no baseado em prestao.
No enriquecimento por prestao, os sujeitos envolvidos, o objeto em jogo e o seu teor
resultariam de uma prestao, efetuada pelo empobrecido ao enriquecido. A falta de causa teria,
aqui, um especial papel, enquanto as ideias de deslocao patrimonial e de imediao
perderiam utilidade. No enriquecimento no baseado numa prestao, a falta de causa perderia
o seu alcance; antes teria de se atentar no contedo da destinao: certas utilidades deveriam
assistir a uma pessoa, vindo a caber a outra. Chamaremos a esta contraposio e quelas que
se lhe seguiram e que iremos referir, classificaes jurdico-cientificas. Vinte anos volvidos, a
ideia de Wilburg foi retomada e desenvolvida por Ernst Von Caemmerer. Este autor vem
distinguir:
- o enriquecimento por prestao;
- o enriquecimento por interveno;
- o enriquecimento por liberao de uma dvida paga por terceiro;
- o enriquecimento por benfeitorias (despesas) feitas em coisa alheia.
Outros termos poderiam, ainda, ocorrer. A doutrina atual mantm a existncia de, pelo menos,
duas modalidades distintas de enriquecimento: por prestao e sem prestao,
fundamentalmente por interveno. A jovem doutrina inglesa do enriquecimento adapta a ideia:
Birsk (1985), contrape o unjust enrichement by subtraction ao unjust enrichment by doing
wrong, enquanto Chambers (2009) prefere enriquecimento por obteno de valores e
enriquecimento por obteno de direitos. A doutrina de fala inglesa mas de matriz continental
contrape enrichment by transfer, imposed enrichment e enrichment by invasion of rights. Lus
Menezes Leito distingue quatro modalidades:
- enriquecimento por prestao;
20. - Funes
Repetio e restituio: a determinao das funes do enriquecimento sem causa constitui
uma tarefa jurdico-cientfica inevitvel. Dada a estrutura teleolgica das proposies
normativas, o conhecimento funcional de cada instituto relevante para a fixao do regime e
para a tomada de decises jurdicas. Por certo que o enriquecimento tem uma funo corretiva,
til quando caracterizada. Mas, por essa via, corre-se o risco de uma extenso desmensurada
do instituto, de manuseio difcil. Haver que procurar fundamentos mais precisos ou apelar a
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Ilicitude imperfeita: no Direito Romano, a existncia de uma tipicidade dos delitos deixava na
sombra a especfica funo da responsabilidade civil. Ao longo da Histria, a reconduo
justinianeia do enriquecimento sem causa ao universo quase contratual deixou na sombra
especiais ligaes suas com o universo dos malefcios. No obstante e descendo das abstraes,
impe-se o seguinte: se o Direito determina a restituio do enriquecimento porque, partida,
pretende que ele no tenha lugar. Promover enriquecimentos ser contrrio ao sistema: donde
o dever de restituir. A aproximao do enriquecimento sem causa ideia de contrariedade ao
Direito portanto: ilicitude foi assumida por Fritz Schulz. A restituio seria, no fundo, uma
sano: quer pela aceitao ilcita de uma prestao ou de uma coisa (no enriquecimento por
prestao), quer pela intromisso indevida na esfera alheia (enriquecimento por interveno).
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A imediao: a lei emprega, como foi visto a propsito dos requisitos do enriquecimento sem
causa, a expresso enriquecer custa de outrem (473., n.1). Com base nessa locuo, pese o tema de saber se a relao entre o enriquecido e o empobrecido deve ser direta ou se ela
pode ser indireta, no sentido de o enriquecimento poder ainda passar pela esfera de terceiros.
Tradicionalmente, a doutrina entendia que custa de implicava uma ideia de imediao: o
empobrecido teria de passar, diretamente do empobrecido para o enriquecido. Contra
manifestou-se doutrina ulterior: se no se exige uma efetiva deslocao patrimonial, qual o
sentido de uma imediao? Replica outra doutrina: a imediao visa exprimir a ideia de que o
enriquecimento, obtido custa do empobrecido, deve chegar ao enriquecido, sem se perder
por esferas de terceiros. O Cdigo Vaz Serra prev diversas hipteses de restituio de
enriquecimento. Assim:
- artigo 289., n.2: perante a nulidade de um negcio ou a sua anulao, deve ser
restitudo tudo quanto houver sido prestado; todavia, tendo alguma das partes alienado
gratuitamente coisa que devesse restituir e no podendo tornar-se efetiva, contra o alienante,
a restituio do valor dela, fica o adquirente gratuito obrigado em lugar daquele, mas s na
medida do seu enriquecimento;
- artigo 478.: o que cumpriu obrigao alheia na convico errnea de estar obrigado
para com o devedor a cumpri-la no tem a repetio contra o credor mas apenas o direito de
exigir do devedor exonerado aquilo com que este injustamente se locupletou;
- artigo 481., n.1: caso o enriquecimento aliene gratuitamente o que devesse restituir,
fica o adquirente gratuito obrigado em lugar dele, mas s na medida do seu prprio
enriquecimento;
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A falta de causa: o artigo 473., n.1 exige, para o enriquecimento, que este tenha ocorrido
sem causa justificativa. O BGB visa a mesma realidade referindo sem fundamento jurdico,
enquanto o Cdigo Italiano prefere sem justa causa. Trata-se de um conceito considerado,
entre ns, como especialmente controvertido ou como o mais indeterminado. As dificuldades
prendem-se com dois pontos:
- o de fazer (re)intervir, a propsito da falta de causa, toda a problemtica ligada
unidade ou diversidade do enriquecimento e, ainda, a problemtica do custa de;
- a de (re)colocar, aqui, o controverso tema da causa do contrato, com alguns
alargamentos.
Um dos modernos critrios da viabilidade de quaisquer esquemas explicativos o da sua
praticabilidade. Tratar o enriquecimento sem causa em termos de to grande complexidade que,
na prtica, ele s seja acessvel a especialistas na matria, escapando aos operadores jurdicos,
elaborar um metadiscurso sem verdadeira dimenso jurdica. Na doutrina alem, a falta de
fundamento jurdico tem-se prestado s seguintes consideraes: haveria que distinguir entre
o enriquecimento por prestao e o enriquecimento por interveno; no primeiro teramos
teorias objetivistas, pelas quais o fundamento seria a relao jurdica subjacente e teorias
subjetivistas, que reconduziriam o fundamento obteno do fim pretendido com ela; no
segundo, a falta de fundamento radicaria na carncia normativa bastante e/ou na no
verificao dos pressupostos da aquisio de boa f. O tema pode ser enriquecido com o debate
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As teorias do duplo limite e a sua evoluo: o enriquecimento sem causa tem, como foi
referido, uma carga negativa. Todavia, ele no comporta elementos subjetivos (a inteno de
violar a lei, perpetrando um facto ilcito) nem ticos (a culpa) que lhe permitam associar, aos
factos ocorridos, um dever de indemnizar. No seu sentido prprio: o de assacar ao enriquecido
a obrigao de ter de reconstituir, in natura ou por compensao pecuniria, como exige o artigo
562., a situao que existiria se no fosse a prevaricao. O enriquecido deve, apenas, restituir
aquilo com que injustamente se locupletou. Em espcie ou e dinheiro? O artigo 479., n.1
manda que seja em espcie ou, se ela no for possvel, o valor correspondente. Possvel? Tudo
possvel, dependendo dos gastos. O termo deve sofrer uma interpretao sistemtica,
complementando-se, luz do artigo 566., n.1, e por maioria de razo: a restituio opera em
valor sempre que a restituio em espcie seja demasiado onerosa para o devedor. Aquilo com
que o enriquecido injustamente se locupletou pode ser superior ou inferior ao dano do
empobrecido. Se for superior e a restituio for total, o empobrecido passa a enriquecido sem
causa; se for inferior e a restituio se quedar pelo dano, o enriquecido mantm um certo
enriquecimento, mas no custa alheia, j que ningum fica com danos; e se for inferior e a
restituio se quedar pelo enriquecimento, o empobrecido vai manter um certo dano, mas no
por algum se ter enriquecido sua custa. O Direito positivo tem, aqui, uma palavra a dizer.
Podemos, desde j, invocar o artigo 479.. As alneas do artigo 480. - a) e b) referem,
respetivamente:
- ter o enriquecido sido citado judicialmente para a restituio;
- ter ele conhecimento da falta de causa do seu enriquecimento ou da falta do efeito
que se pretendia obter com a prestao.
Em suma, temos, para a obrigao de restituir o enriquecimento, um duplo limite:
- deve ser restitudo todo o enriquecimento (1. limite);
- (mas) desde que obtido custa do empobrecido, isto , nos limites do dano deste (2.
limite).
Na base temos de lidar com o enriquecimento em abstrato e com o dano e abstrato: esse o
fator a restituir, se no houver elementos coadjuvantes ou complementadores. Este aspeto
empolado por alguma doutrina, com relevo para Canaris. Estudando, a partir da Histria, o risco
envolvido, Flume entende que se deve ponderar o enriquecimento concretamente registado na
esfera do enriquecido. Assim, quando se prove que o enriquecido teve uma vantagem concreta
superior deslocao, esta dever ser tida em conta: a restituio envolver, como primeiro
limite, o enriquecimento em concreto. Por seu turno, tambm o dano (o empobrecido) foi
objeto de aprofundamento. Na base do Direito comparado, autores como Walter Wilburg
verificaram que no estaria apenas em jogo o valor da deslocao (o dano em abstrato) mas,
antes a sua efetiva dimenso, traduzida em todas as vantagens que lhe caberiam, mas que foram
distradas. Esta orientao parece muito operacional perante o enriquecimento por interveno.
H, a, que recorrer ideia de contedo da destinao, j nossa conhecida.
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A subsidiariedade: o artigo 474. do Cdigo Civil dispe nos seguintes e precisos termos, sob
a epgrafe natureza subsidiria da obrigao:
No h lugar restituio por enriquecimento, quando a lei facultar ao empobrecido
outro meio de ser indemnizado ou restitudo, negar o direito restituio ou atribuio outros
efeitos ao enriquecimento.
A natureza subsidiria da obrigao de restituir o enriquecimento adveio, modernamente, do
Direito jurisprudencial francs: o arrt Boudier admitiu o enriquecimento sem causa em termos
de total generalidade, que provocaram, depois, uma chuva de aes; houve que emendar a mo;
e nessa linha, o arrt Clayette veio, com puros fitos restritivos, afirmar a ideia de subsidiariedade.
No Direito portugus anterior a 1966, a subsidiariedade veio a ser admitida por ntida influncia
francesa e, ainda, com o argumento seguinte: o enriquecimento sem causa equivaleria a um
princpio geral no previsto, expressamente, na lei e, por isso, s aplicvel, por via do artigo 16.
do Cdigo Seabra, para integrar lacunas. Logicamente: estas s existiriam quando nenhuma
outra norma fosse aplicvel. Esta orientao obteve algum acolhimento jurisprudencial.
Aquando da preparao do Cdigo Civil, Vaz Serra, tendo ponderado o assunto, tomou posio
expressa favorvel no subsidiariedade. A orientao foi, todavia, invertida na segunda reviso
ministerial, ao que parece por influncia italiana. A generalidade da doutrina lamenta essa
inverso legislativa, para a qual no se encontra uma justificao razovel. Pelo contrrio: como
adiantmos, ela vai contra a lgica do Direito Civil. Com efeito, estamos numa rea de liberdade
e de autonomia privada, especialmente no Direito das obrigaes. O Direito pe os diversos
institutos disposio das partes. No se entende porque razo, numa conjuntura que rena,
em simultneo, os requisitos do enriquecimento sem causa e os de outros institutos, no
podero, os interessados, eleger aquele que, no seu juzo pessoal, mais lhe convenha. As
habituais invocaes de insegurana, a procederem, jogaro contra quem invoque o
enriquecimento: as dvidas conduzem, consabida e comprovadamente, no aplicao dos
institutos. O artigo 474. contraria, pois, o espirito geral do Direito civil. Alm disso, ele
dogmaticamente inapropriado, em face do instituto do enriquecimento sem causa: este, alm
de um princpio geral, analisa-se em concretas proposies de enriquecimento que se traduzem
em outros efeitos ao enriquecimento, os quais so ressalvados por esse mesmo preceito.
Queda uma interpretao restritiva:
- o artigo 474. aplica-se, apenas, perante o princpio geral do no enriquecimento;
- e ainda ento o preceito em jogo apenas funciona quando todos os efeitos do
enriquecimento se mostrem integralmente cobertos pelo instituto concorrente;
- havendo outro remdio e caso ele no possa ser usado (por caducidade, como
exemplo), renasce a possibilidade de recorrer ao enriquecimento sem causa.
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A prescrio: o artigo 482. fixa, para a obrigao de restituio por enriquecimento sem causa,
um regime especial de prescrio. Trata-se de um regime paralelo ao do artigo 498., para a
obrigao de indemnizao e que cumpre explicar em termos analticos. Reunidos os requisitos
legais, o beneficirio tem o direito potestativo de invocar o enriquecimento sem causa: desde
que, atualmente, tenha conhecimento desse direito e da pessoa do responsvel: esse direito,
uma vez constitudo, prescreve em trs anos. Isto dito, temos duas situaes:
- o direito de prevalecer-se do enriquecimento sem causa, independentemente de, pelo
seu conhecimento e pelo do responsvel, se ter constitudo o direito potestativo de exigir a
restituio: prescreve em viste anos, a contar desde o enriquecimento (482., in fine);
- o direito de crdito ao enriquecimento, depois de exercido o direito potestativo de o
fazer surgir: prescreve em vinte anos a contar do exerccio do direito potestativo em causa
(309.).
Podemos reter algumas proposies judiciais esclarecedoras, quanto ao funcionamento deste
instituto. Assim:
- quem, perante a invocao de um direito de restituio, alegue a prescrio, deve
provar o decurso do prazo, articulando os factos pertinentes;
- o conhecimento do direito reporta-se ao conhecimento dos elementos constitutivos
do seu direito e no a um conhecimento abstrato do direito, sendo a partir da que se contam
os trs anos;
- o conhecimento deve ser provado em relao aos prprios e no, apenas,
relativamente aos seus mandatrios;
- num enriquecimento ocasionado por uma unio de faco de vinte de seis anos, o prazo
de prescrio do direito de pedir a restituio de um enriquecimento por ela provocado s se
inicia com o termo da unio;
- a presena de uma ao que traduza a inteno de pedir a restituio de determinado
enriquecimento interrompe o prazo de prescrio deste;
- o decurso do prazo inicia-se com o concreto conhecimento do direito restituio.
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O Enriquecimento em Especial
23. - A repetio do indevido
Autonomia histrica e dogmtica; modalidades: a repetio do indevido advm da velha
condictio indebiti. Nessa medida, seria uma modalidade, entre outras, de enriquecimento sem
causa. O Direito portugus, por razes histricas j explicadas, que remontam ao Cdigo de
Napoleo e ao Cdigo de Seabra, conferem-lhe, todavia, uma grande autonomia. Aproxima-se,
mesmo, do Cdigo italiano, que trata a repetio do indevido como uma fonte autnoma de
obrigaes. Esta contraposio no pode ser entendida sem toda uma pesquisa histrica sendo,
no nosso entendimento, invivel proceder transposio da dogmtica alem, que no confere
tal autonomia repetio do indevido. Ns prprios, de resto, j sublinhmos a especial
autonomia de que a repetio do indevido desfruta, entre ns e luz do Cdigo Vaz Serra. A
autonomia dogmtica da repetio do indevido cifra-se, fundamentalmente, no seguinte:
- implica, sempre, a realizao voluntria de uma prestao (476., n.1); o
enriquecimento stricto sensu pode advir de interveno ou, at, de uma prestao involuntria;
- requer um elemento subjetivo por parte do prestador: a inteno de cumprir uma
obrigao (idem); o enriquecimento stricto sensu puramente objetivo;
- pressupe um elemento objetivo: a no existncia de obrigao no momento da
prestao; aqui, a proximidade em relao ao enriquecimento stricto sensu maior, uma vez
que estamos perante a ausncia de causa justificativa;
- comporta uma dogmtica sua (476., 477. e 478.), com regras diferenciadas, de um
modo geral, perante as que operam no enriquecimento strito sensu;
- conduz a um regime prprio: a pura e simples restituio da prestao (a sua repetio),
o que se traduz, em termos de enriquecimento sem causa, num enriquecimento calculado
(sempre) em abstrato: indiferente s suas projees, seja na esfera do empobrecido, seja na do
enriquecido.
O Direito progride diversificando as solues. Pode, assim, responder melhor s especificidades
de cada situao histrica. Na tormenta histrico-cultural que assolou, desde a Antiguidade, as
velhas condictiones, h que salvar os particularismos suscetveis de conduzir a solues mais
equilibradas. O cumprimento, de boa f, de uma obrigao inexistente merece uma soluo
rpida, eficaz e segura. A repetio do indevido comporta-a. O Cdigo Civil prev trs
modalidades de repetio do indevido:
- a indebiti solutio ou cumprimento de uma obrigao inexistente (476.);
- o cumprimento de obrigao alheia na convico de que prpria (477.);
- o cumprimento de obrigao alheia na convico de estar obrigado a cumpri-la (478.).
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Prestao a terceiro e prestao antes do vencimento: a prestao deve ser feita ao credor:
trata-se de uma decorrncia natural da relatividade nas obrigaes. De outro modo, o credor
ficaria insatisfeito, enquanto o devedor teria ido beneficiar, sine causa, um terceiro. O artigo
770. fixa, assim, a regra bsica: a prestao feita a terceiro no extingue a obrigao. Admite,
todavia, em obedincia a diversos institutos, que ela possa ser liberatria, mesmo quando feita
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O modelo hbrido: Vaz Serra e, em geral, toda a doutrina obrigacionistas que teve a ver com
as obrigaes em geral, no Cdigo Civil, no atentara na autonomia do sistema francs, baseado
na faute: esta, seria, simplesmente, a culpa, sendo os autores franceses citados, a propsito de
meras teorias, sobre a culpa. Por outro lado, a linguagem jurdica comum e a prtica viva do
Direito, atestadas pela jurisprudncia acima alinhada, referiam, com fluncia, a culpa/faute ou
culpa muito ampla, de modo a abranger, designadamente, a ilicitude. A responsabilidade civil,
merc das vicissitudes verificadas nos preparatrios saiu, no Cdigo Civil de 1966, de forma
fragmentria. Pois bem: tudo isso explicar a concluso que se impe e que da maior
importncia: o atual Direito de responsabilidade portugus corresponde a um sistema hbrido:
a responsabilidade obrigacional segue o modelo napolenico, assente na faute, enquanto a
responsabilidade delitual segue o germnico, apoiado na contraposio entre a culpa e a
ilicitude. Esta constatao tem consequncias vastssimas, que apenas aos poucos sero
detetadas e aproveitadas. Desde logo, ela inverte totalmente o movimento, antes em curso e
tendente a abolir as diferenas entre os dois tipos de responsabilidade. De seguida, ela vai
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Responsabilidade por factos ilcitos, pelo risco e pelo sacrifcio : passando a outras
ordenaes, encontramos a nossa j referida contraposio entre a responsabilidade por factos
ilcitos, pelo risco e pelo sacrifcio. Trata-se, efetivamente, de uma sequncia de tipos e no de
uma verdadeira classificao lgica. A responsabilidade por factos ilcitos, tambm dita delitual,
corresponde previso do artigo 483., n.1: assenta na violao ilcita ou culposa de direitos
subjetivos ou de normas destinadas a proteger interesses alheios. Surge como figura nuclear,
descendente direta da lex aquilia de damno, em torno da qual se articulam os pressupostos da
responsabilidade civil. A responsabilidade pelos risco, ainda chamada imputao ou
responsabilidade objetiva, equivale transferncia, por razes poltico-sociais, de um dano, de
uma esfera para outra, atravs de uma obrigao de indemnizar. Trata-se de uma situao muito
delicada, apenas possvel nos casos expressamente previstos na lei (483., n.2) e sujeitos a um
particular controlo de constitucionalidade. O artigo 499. manda aplicar, responsabilidade
pelo risco, na parte aplicvel e na falta de preceitos legais em contrrio, a disposies relativas
responsabilidade por factos ilcitos. Aparentemente, estaramos prximos deste ltimo tipo de
responsabilidade, apenas se dispensando a culpa. No assim. Na responsabilidade pelo risco
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46. - O Facto
O facto humano; ao e omisso: no Direito da responsabilidade civil, provavelmente num
refluxo que advm do Direito penal, usa-se o termo facto para designar o ato ou facto humano
que subjaz a qualquer imputao delitual. Como facto humano podemos, desde logo, considerar
a ao. Esta corresponde a um desencadear de meios materiais e humanos, determinado pelo
crebro do agente, para prosseguir um preciso fim. O agente intervm em dois pontos: na
escolha do fim que visa prosseguir e na seleo dos meios que tem por admissveis e adequados,
para esse efeito. A realidade humana e social demasiado complexa para se reduzir a uma
articulao de aes. Dependendo dos circunstancialismos existentes, pode o agente prosseguir
e alcanar o seu objetivo justamente no fazendo nada. Quer isto dizer que o facto, para alm
de integrar as aes humanas efetivamente levadas a cabo pelo agente, pode abarcar omisses
ou determinadas omisses. Tal eventualidade coloca um problema: enquanto a ao se define
e identifica por si, a omisso, em si, no existe: nada existe. O nmero de omisses em que,
continuamente, todos incorremos, incomensurvel; alm disso e em regra, elas no tm
qualquer relevncia para o Direito. Podemos, pois, considerar que a omisso s facto quando
exista, num momento prvio, o dever de praticar o ato omitido. Di-lo de resto o artigo 486.. O
preceito no claro. A obrigao derivada de negcio jurdico e que seja desrespeitada por
omisso d azo a responsabilidade obrigacional. Da mesma forma, a inobservncia de
obrigaes legais explcitas conduz a esse tipo de responsabilidade: ser o destino dos chamados
delitos tipificados (Artigo 491., 492. e 493.) que, inclusive, preveem uma presuno de
culpa. Ficam-nos, fundamentalmente:
As situaes de negligncia, as quais o bem protegido atingido no por uma
(verdadeira) ao destinada a, direta, necessria ou eventualmente, atingi-la (dolo, mas
pela inobservncia de certos deveres de cautela que se impusessem;
Os deveres de trfego, isto , os deveres que protegem certos bens delicados ou que
impendem sobre quem tenha o controlo de fontes de perigo.
No primeiro caso, a omisso determinada pela violao, por um agente, de um direito
subjetivo ou de uma norma de proteo (483., n.1); no segundo, temos uma construo
derivada da responsabilidade aquiliana e que pode integrar a denominada terceira via. Estas
duas situaes a abandonar o finalismo como construo geral de toda a responsabilidade civil.
De facto, em ambas falta o desenho do fim prefigurado pelo agente e dos meios por eles usados
para o alcanar. Lidamos, antes, com valoraes globais sobre a postura do agente, que
podemos considerar facto, mas no ao. Oportunamente veremos as consequncias deste
estado de coisas, no plano da causalidade.
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As relaes com a ilicitude: o tratamento isolado do facto impe-se, para efeitos de anlise.
Quando se pretenda determinar um facto, opera-se, sempre, uma desinsero deste, do
continuum onde, por natureza, ele se insira. A ao de qualquer pessoa integra-se num conjunto
complexo de atuaes que, em permanncia, ela desenvolve. Alm disso, ela interage, sem
solues de continuidade, com os procedimentos de todas as outras pessoas do espao jurdico.
S atravs de um processo artificial de abstrao se torna possvel desinserir, do todo, um
aspeto parcelar a que chamamos uma ao ou um facto. O critrio que nos leva a escolher,
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47. - A ilicitude
Delimitaes positiva e negativa: no artigo 483., n.1, aparentemente, o facto, tal como
acima o definimos e precismos, ser violar o direito ou violar a disposio legal. O segundo
degrau da responsabilidade a ilicitude viria apenas depois. No chegaria violar um direito ou
uma norma de proteo: isso teria de ser feito ilicitamente. Estranho: a priori, ilcito violar
direitos ou normas. A nica hiptese de legitimar tais violaes residiria na presena de uma
causa de justificao: no haveria ilicitude se o agente violasse um direito alheio, mas agindo
em ao direta, em legtima defesa ou em estado de necessidade, por exemplo. E a ser assim, o
pressuposto ilicitude traduziria, apenas, a ausncia de uma causa de justificao. A
interpretao apontada teria a seu favor a letra da lei. De facto, se violar o direito fosse, em si,
ilicitude, para qu acrescentar o advrbio ilicitamente? E na mesma linha: a ser assim, bastaria
deslocar para o facto as eventualidades das violaes do direito e das normas de proteo.
Todavia, afigura-se prefervel, em nome da harmonia do sistema e de uma interpretao mais
conforme com as valoraes do ordenamento, das outro alcance ao advrbio ilicitamente,
inserido no artigo 483., n.1. De acordo com o sentir comum compartilhado pelos juristas,
ilcito, s por si, violar direitos e normas de proteo. A ilicitude implica, simplesmente, a
inobservncia do direito. Temos, aqui, a sua delimitao positiva. Em certos casos, a
inobservncia de regras jurdicas, partida ilcita, pode ser legitimada, tornando-se lcita. So as
chamadas causas de justificao: ao direta, legtima defesa e estado de necessidade, a que se
podero somar o cumprimento de um dever e o consentimento do lesado. Por isso, para haver
ilicitude, reclama-se, ainda a ausncia de causas de justificao. Temos, aqui, a delimitao
negativa, expressa pelo advrbio ilicitamente. Em suma: pela positiva, a ilicitude advm da
violao de direitos subjetivos e de normas de proteo; pela negativa, ela postula que no
existam causas de justificao. Esta orientao , de resto, pressuposta pela generalidade da
nossa doutrina: ela coloca a violao de direitos e de normas de proteo na ilicitude e no no
facto.
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Outras clusulas gerais de ilicitude? Pergunta-se, perante o Direito civil portugus, se para
alm da clusula de violao dos direitos subjetivos e da clusula das normas de proteo, no
haver outra ou outras clusulas gerai indutoras de ilicitude. De facto, tm sido apontados
delitos especficos, como os doo artigo 484. (ofensa ao crdito ou ao bom nome) e do artigo
485. (conselhos, recomendaes e informaes). As respetivas previses no se limitam
ilicitude: antes vm bulir com o facto, com a culpa e com a prpria causalidade. Alm disso,
comportam elementos obrigacionais. Constituem, assim, modelos globais especficos de
imputao, que transcendem a ilicitude. E como bem se v, no tm natureza geral. Mais
consistente, neste domnio, poderia ser a figura do abuso do direito. Este constituiria uma fonte
de aplicao aquiliana, ao lado da violao de direito e da inobservncia de normas de proteo.
Quid Iuris? O Cdigo Vaz Serra no contm uma norma equivalente ao 826. Trata-se de um
preceito que, ao longo da Histria, tem tido diversas aplicaes. De acordo com a tcnica alem
de tratamento dos bons costumes, ficam includas duas reas distintas: a dos princpios
injuntivos a que chamamos ordem pblica e a da rea das condutas sexuais e familiares e dos
cdigos deontolgicos que, embora no explcita no Direito civil , por ele, pressuposta. Na sua
aplicao concreta, o 826 tem originado constelaes de casos abrangendo, designadamente:
manobras relativas concluso do contrato ou perturbao das prestaes; responsabilidade
por declaraes de peritos; informaes errneas ao mercado de capitais; responsabilidade por
concesso de crdito, por criao de risco para os credores e por atraso na insolvncia; risco
para os credores no trfego de pagamentos; abuso de limitaes de responsabilidade; abuso
das competncias societrias; prticas irregulares na concorrncia; prticas inaceitveis nos
domnios do trabalho, da famlia das sucesses e do processo. No nosso Direito: tem isto a ver
como abuso? O artigo 334. refere os bons costumes. A correta interpretao desse preceito
revela, todavia, que os bons costumes fixam limites extrnsecos ao exerccio dos direitos, no se
configurando, na sua aplicao, como abuso: antes como ausncia de direito. O abuso
restringe-se, hoje, violao da boa f. E esta pode ser fonte de regras de conduta. Perante o
Direito portugus, a questo a colocar ser a seguinte: haver uma forma especfica de ilicitude,
quando o agente viole princpios jurdicos e, com isso, ocasione danos? O princpio jurdico,
quando chamado a resolver casos concretos, ou cria direitos subjetivos, ou tutela interesses
especficos ou no faz nem uma coisa, nem a outra. Infere-se, daqui, que no existe, na violao
de princpios, nenhum tertium genus de ilicitude: reconduz-se aos dos gneros consagrados no
artigo 483., n.1. Devemos, ainda, acrescentar uma chamada de ateno contra o
encarniamento construtivista: o Direito atual dispe de numerosos instrumentos que cumpre
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48. - Culpa
Aspetos gerais; a polissemia: a ideia de culpa est no cerne da imputao delitual, isto , na
efetivao normativa de mandar que algum, atravs de uma indemnizao, suporte os danos
primeiro ocorridos numa esfera jurdica alheia. A culpa permite, na verdade, dar dois passos:
Formular o juzo geral de legitimidade no despojar, algum de alguns dos seus bens (ou,
qui: de todos) e entrega-los a outrem;
Decidir quem merece sofrer esse tratamento e quem o beneficirio.
Trata-se de cobertura significativo-ideolgica da responsabilidade civil a qual, como foi
visto, em paulatina e atormentada evoluo histrica, permitiu atingir nveis tico-culturais
para a responsabilidade e, em definitivo, tomar a opo bsica de que ela individual. Mas
esta omnipresena da culpa e o seu forte poder de sugesto tm um preo; ela surge em
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O cenrio agravado por o Cdigo no usar culpa em lugares paralelos, onde seria de
esperar encontra-la. A culpa vtima da sua histria, da polissemia que j tinha em latim
e que mantm em portugus, das diversas recees do Ius Romanum, da evoluo
divergente em Frana e da Alemanha, da passagem parcial do Direito portugus da rea
da faute para a da Schuld, de alguma falta de cuidado, enquanto da reviso do Cdigo
Civil e da necessidade de estudos terminolgicos sobre o tema. O sentido
dogmaticamente mais apurado e abaixo utilizado o do pressuposto da
responsabilidade aquiliana, contraposto ilicitude (portanto a Schuld ou a
Verschuldung): uma culpa em sentido amplo, mas sem se confundir com a faute.
mera culpa deve chamar-se negligncia, para evitar confuses. Mas todos os outros
sentidos esto na lei, sendo legtimos. Cabe a cada operador jurdico considerar este
problema com humildade e com estudo. E quando recorra expresso culpa, deve
explicar claramente qual o seu alcance.
A natureza da culpa: a culpa, quando recm separada da ilicitude, comeou por assumir um
alcance puramente psicolgico. Sendo a ilicitude (na altura) o puro dado objetivo da dissonncia
entre a conduta do agente e a estatuio normativa por ele desrespeitada, a culpa permitiria
imputar o ocorrido vontade livre daquele. Alguns autores tiveram uma posio de charneira:
embora partindo do princpio de que a culpa era uma realidade psicolgica, davam-lhe, depois,
j um tratamento normativo. Finalmente: entende-se, hoje, a culpa como uma realidade
normativa: um juzo de censura formulado pelo Direito, relativamente conduta ilcita do
agente. No basta, pois, que a conduta do agente seja contrria ao Direito; necessrio que
essa contrariedade ocorra em moldes tais que provoque um juzo de reprovao, por parte do
ordenamento. Trata-se de um grande progresso analtico, conseguido no afinamento da
imputao aquiliana. A natureza normativa da culpa tem o maior relevo no domnio da aplicao
dela feita pelos tribunais. Designadamente, ela veio a ser assinalada, como competia, a uma
questo de direito quanto, inicialmente, era tomada como um facto, sujeito a prova direta. Essa
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O dolo: a ideia de dolo remonta, como foi visto, ao Direito romano. O que agora est em causa,
recordamos que, desde essa altura, ela est conexionada com a inteno de prejudicar outrem.
O sentido inicial era, no entanto, mais amplo uma vez que compreendia tanto o dolo
determinante a vontade deliberada de enganar ou prejudicar como o dolo incidental o erro
mais ou menos fortuito. Durante o perodo intermdio, o dolo sofreu vrias ampliaes,
acabando por ser atrado na rbita da culpa. A partir de ento, a necessidade de distinguir essas
duas noes levaria delimitao que se mantm hoje em dia. Atualmente, o dolo considerado
simplesmente como uma graduao da culpa em sentido amplo. Diz-se que age com dolo aquele
que procede voluntariamente contra a norma jurdica cuja violao acarreta o dano. Merc,
sobretudo, do esforo dos penalistas, comum a distino de trs tipos de dolo:
Dolo direto: o agente atua diretamente contra a norma;
Dolo necessrio: o agente atua em determinado sentido que, no sendo propriamente
a norma violada implica, no entanto, a inobservncia voluntria desta;
Dolo eventual: o agente atua em determinado sentido que, no sendo o da violao da
norma, pode implicar a inobservncia voluntria desta.
No Direito penal, o dolo direto tem sido pacificamente equiparado ao dolo necessrio: quer num
caso quer no outro, a ao do agente passa pela violao de normas. A questo pe-se, contudo,
em relao ao dolo eventual. O agente prossegue um fim que passa eventualmente, pela
violao. H dolo? Na resposta a tal questo, tm sido apresentadas vrias solues. Para uns,
haveria dolo quando o agente tomasse a violao como provvel (teoria da verossimilhana);
para outros, o dolo surgiria quando, a ter previsto a violao como certa, o agente tivesse
mantido a atuao (frmula hipottica de Frank) ou ento, quando o agente procedesse com a
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Negligncia (ou mera culpa): a culpa traduz, como foi visto, o juzo de censura que recai sobre
aquele cuja atuao reprovada pelo Direito. a noo de culpa em sentido amplo ou lato sensu.
Essa expresso apresenta, contudo, outros significados tcnicos, presentes no Cdigo Civil e
acima destrinados. A diversidade de sentidos que, ainda hoje, encontramos para o termo culpa
deve ser procurada, a nvel etiolgica, na evoluo histrica. NO Direito Justinianeu, culpa queria,
indiferentemente, significar o facto ilcito, a imputabilidade ou a negligncia. Esta ltima aceo
focaria, no entanto, o interesse dos juristas bizantinos. A culpa concitaria um estado de ilicitude
subjetiva em que, no entanto, o agente no teve como fito da sua atuao a violao de normas
jurdicas. Esta teria, contudo, ocorrido e por forma voluntria por o agente no ter observado
determinados deveres de cuidado. A culpa teria, pois, como limites, o dolus e o casus, sendo
este ltimo o evento danoso totalmente involuntrio. Seria a culpa stricto sensu, mera culpa ou
negligncia. Ainda no Direito Romano, distinguiam-se duas graduaes na culpa:
- a culpa lata ou magna negligentia;
- a culpa levis.
Estes termos operavam, naturalmente, consoante a intensidade da violao dos deveres
de cuidado. Mas tarde, os glosadores trabalhariam a tripartio da culpa, muito conhecida, em:
- culpa lata;
- culpa levis;
- culpa levssima.
que com muitas flutuaes, poderia concitar efeitos jurdicos diferentes. Atualmente, a
mera culpa ou negligncia tem sido entendida como a violao (objetiva) de uma norma por
inobservncia de deveres de cuidado ou, na linguagem do BGB, por violao do cuidado
necessrio no trfego. No decurso da sua atuao na sociedade, as pessoas devem observar
determinadas regras de cuidado, de prudncia, de ateno ou de diligncia para que no violem,
ainda que involuntariamente, normas jurdicas. A no observncia desses cuidados elementares
pode provocar uma violao, ainda que no includa, a ttulo direto, necessrio ou eventual na
atuao do agente. Verifica-se, nessa altura, o delito negligente, isto , aquele cuja previso
reside nos tais deveres de cuidado. luz desta orientao, podemos explicar os dois graus de
negligncia que hoje se aceitam: a negligncia consciente e a negligncia inconsciente. No
primeiro caso o agente tem conhecimento da existncia dos deveres do cuidado mas, no
obstante, no os acata, esperando que no haja danos (quando no, j haveria dolo); no
segundo, o agente no tem conhecimento dos deveres de cuidado. Os efeitos desta distino
devem ser reconduzidos ao problema da conscincia da ilicitude. Ao contrrio do BGB, o Cdigo
portugus no refere os deveres do trfego, antes mantendo a referncia tradicional diligncia
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Dolo e negligncia no Direito Civil: em Direito Penal, a distino entre o dolo e a negligncia
tem importncia fundamental. Segundo o artigo 13. do Cdigo Penal:
S punvel o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente
previstos na lei, com negligncia.
Face ao ordenamento criminal, o tipo negligente mais estrito do que o tipo doloso. Ora,
perante o Cdigo Vaz Serra, a distino entre o dolo e a negligncia tem pouca relevncia, para
efeitos de imputao delitual. Efetivamente, o artigo 483., n.1, estabelece a imputao,
indiferentemente, por dolo ou mera culpa. Nem por isso se pode desconhecer a matria uma
vez que a distino mantm interesse no tocante determinao do montante da obrigao de
indemnizao. Nos termos do artigo 494., na imputao delitual dolosa, a obrigao de
indemnizao deve equivaler ao montante do dano; na imputao negligente, o juiz pode
determinar uma indemnizao inferior, consoante as circunstncias. De qualquer forma e
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A coliso de direitos: para efeitos de estudo, os diversos direitos e deveres sero analisados
em termos isolados. Na efetividade social, no assim: existe um tecido, em regra denso, de
direitos e deveres em que tudo banha e que no podem deixar de se afeioar existncia uns
dos outros. Pode acontecer que algum disponha de um direito cujo exerccio v causar danos
a outrem, contradizendo direitos subjetivos do lesado ou inobservando normas de proteo
destinados a proteger precisamente os interesses atingidos pelo exerccio em jogo. Ou, ainda:
pode o destinatrio de um dever, pblico ou privado, encontrar-se na contingncia de, para o
cumprir, ter de violar um direito alheio ou uma norma de proteo. Quid Iuris? A soluo dos
conflitos acima esquematizados deve ser procurada luz das regras sobre coliso de direitos,
genericamente constantes do artigo 335. do Cdigo. A matria, a referida, por tradio, como
coliso de direitos, pode facilmente ser convolada para a coliso de deveres ou de
obrigaes. Os critrios de deciso so similares. Como ponto prvio, recordamos que o Direito
pretende a inexistncia de conflitos entre direitos ou de obrigaes. Assim, ningum pode
induzir ou facultar colises e, depois, pretender prevalecer-se delas, para se eximir aos seus
deveres. A gnese do concurso deve ser sempre ponderada, luz da materialidade do sistema
e da boa f. Na coliso de direitos, extrapolvel para a de obrigaes, h que atender, perante
o artigo 335., ao facto de serem diferentes ou de terem idntica natureza. Sendo diferentes,
prevalece o que se deva considerar superior (n.2); sendo iguais, os titulares devem ceder na
medida do necessrio para que todos produzam, igualmente, os eu efeito, sem mais detrimento
para qualquer das partes (n.1). Quais os critrios de superioridade? Podemos apontar,
sumariamente:
- a antiguidade relativa;
- os danos previsveis;
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A legtima defesa: o artigo 337., n.1, sob uma frmula complexa, faculta uma noo de
legtima defesa. O preceito indica os requisitos legais de legtima defesa cvil. Alm disso, ele
pauta-se pelo prisma das causas de justificao e isso apesar de, sistematicamente, nada ter a
ver com a responsabilidade civil. Feitos estes descontos, fica-nos o ncleo da legtima defesa: o
ato destinado a afastar qualquer agresso atual e contrria lei. A legitima defesa tem tradies
que remontam Antiguidade. O Direito civil tem procurado aperfeio-la. Pergunta-se qual o
fundamento da legtima defesa: a resposta pode ter consequncias no plano do regime. Em
traos muito largos, podemos considerar que uma conceo de tipo neo-hegeliano que veja, na
legtima defesa, um instituto destinado a precaver a ordem jurdica contra qualquer violao ir
privilegiar uma autotutela eficaz: o agente poder, por todos os meios, mesmo os mais radicais,
repelir qualquer atentado de que seja alvo. J uma construo baseada nas liberalidades
individuais de cada um apelar para uma proporcionalidade de meios: no pode o agente, em
legtima defesa, para defender os seus bens, sacrificar valores manifestamente superiores. No
se pode dar uma resposta uniforme questo assim aberta: depende da conjuntura histrica.
As sociedades modernas caracterizam-se pela massificao, pelo isolamento das pessoas e por
uma violncia infelizmente mal contida pelo Estado. Multiplicam-se os assaltos a pessoas e a
bens, sendo certo e sabido que as foras policiais s surgem a posteriori. Nessas condies,
cumpre acentuar a vertente supra-individual da legtima defesa. Ao abandonar os cidados
sua sorte, o Estado ter, pelo menos, de lhes reconhecer o recurso autotutela. Evidentemente:
o Direito civil mantm-se como uma rea humanista, essencialmente no violenta. Mas
justamente por isso: na presente conjuntura, caber-lhe-, pelo papel de preveno geral que a
legtima defesa assume, contribuir, atravs de uma viso supra-individual desse instituto, para
colmatar uma grave brecha, no desempenho estadual. O artigo 337., n.1 condensa o essencial.
Dele, podemos retirar os pressupostos de legtima defesa:
- uma agresso atual e contrria lei, contra a pessoa ou patrimnio do agente ou de
terceiro;
- um ato de defesa necessrio;
- o prejuzo causado pelo ato no seja manifestamente superior ao que pode resultar da
agresso.
A ponderao destes pressupostos deve ser muito cuidadosa.
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A ao direta: na legtima defesa, o Direito permite que o particular afaste, pela fora, uma
agresso ilcita; no estado de necessidade, pode o mesmo atingir bens jurdicos, para prevenir
um dano iminente. Quada, agora, uma outra causa de justificao: a possibilidade de recorrer
fora para realizar ou assegurar o prprio direito artigo 336., n.1: a ao direta. Em
princpios, a ao direta coloca-se nas antpodas do modo de ser do Direito. Ningum pode ser
juiz em causa prpria: faltam a imparcialidade, a legitimidade e, at, um elementar
conhecimento das circunstncias relevantes para decidir. Alm disso, o auto julgamento s
pode ser executado, pela fora, pelos fortes e contra os fracos. Ficam em causa as mais
elementares necessidades da justia, da igualdade e da segurana. Posto isso: recorrer prpria
fora para defender supostos direitos , em regra, ilcito. Os pressupostos da ao direta
merecem a maior ateno. Podemos sumari-los em:
- a necessidade de realizar ou de assegurar o prprio direito;
- o recurso prpria fora;
- a conteno nos meios usados.
A necessidade de realizar ou de assegurar o prprio direito afere-se por dois parmetros 336.,
n.1:
- a urgncia, de modo a evitar a inutilizao prtica do direito em causa;
- a impossibilidade de recorrer, em tempo til, aos meios coercivos normais.
A referncia ao prprio direito deve ser tomada em termos latos: a ao direta tem cabimento
para defender quaisquer posies ativas, desde que suficientemente precisas para permitirem
as conexes subsequentes. A posio jurdica a defender dever ser suscetvel de coero
jurdica. Nesta linha, no ser possvel recorrer ao direta relativamente a obrigaes naturais
ou a situaes jurdicas, pela sua configurao, no possam ainda ser exercidas. Finalmente: a
necessidade pode ser ditada por um facto humano ou natural. Porm, se o facto humano for
uma agresso j estaremos perante a legtima defesa; se houver um perigo, a hiptese ser de
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- no pode exceder o que for necessrio para evitar o prejuzo (artigo 336., n.1, in fine);
- no deve sacrificar interesses superiores aos que o agente vise realizar (artigo 336.,
n.3).
As figuras da legtima defesa, do estado de necessidade e da ao direta no foram
racionalmente recortadas num universo plano de tutela privada. Antes se foram desprendendo,
pela Histria, de um pano de fundo de monoplio estadual da justia. Nessas condies, as
fronteiras nem sempre so claras, entre as diversas figuras. A ao direta permite eliminar uma
resistncia irregularmente oposta ao exerccio de um direito; mas se essa resistncia tomar a
forma de agresso, pessoal ou patrimonial, j poder haver legtima defesa; e se dela resultar
um perigo, teremos um estado de necessidade. A hiptese de indefinio entre a ao direta e
a legtima defesa to patente que o artigo 338. optou por tratar em conjunto a hiptese de
erro sobre os pressupostos dos dois institutos. Perante este havendo concurso entre formas de
autotutela, pode o agente prevalecer-se da que mais lhe convier. Estamos no campo do Direito
privado, de tal modo que, aos particulares, caber eleger os meios que lhes aprouver. A ao
direta lcita e legitimadora. Verificados os seus pressupostos, o agente no tem qualquer
dever de indemnizar os danos que dela decorram. Eles sero imputveis ou ao resistente ou
a quem haja ocasionado a situao ou, finalmente, ao risco prprio dos circunstantes. A ao
direta bastante mais aplicada pelos nossos tribunais do que a legtima defesa puramente cvil
ou do que o estado de necessidade. Repare-se que ela no tem equivalente penal.
Recentemente, tm escasseado as decises explicitamente dirigidas ao indireta: tal deve-se
atrao exercida pela coliso de direitos. O excesso de ao direta verificar-se- quando o
agente ultrapassasse, na sua ao, o que for necessrio para evitar a inutilizao prtica da
posio a tutelar ou, em qualquer caso, quando sacrifique interesses superiores aos que visava
realizar ou assegurar (336., n.1, in fine e 336., n.3). O excesso ilcito, com as devidas
consequncias. De todo o modo, tambm aqui podemos admitir que, ocorrendo os factos em
ambiente de especial tenso, o excesso possa ser desculpvel havendo, contudo, que
providenciar quanto aos danos. Ao contrrio do Direito alemo, o artigo 338. prev
expressamente a ao direta putativa: o agente age na suposio errnea de se verificarem os
pressupostos que justificam a ao direta. Sintomaticamente, f-lo em simultneo com a
legtima defesa putativa como vimos, a fronteira entre as duas figuras tnue, havendo mesmo
reas de sobreposio. Alm disso, pode ocorrer que o agente suponha agir em legtima defesa,
quando o caso seja de ao direta: e inversamente. O erro possvel perante qualquer um dos
pressupostos da ao direta. Sendo o erro desculpvel, a ao direta eficaz. O juzo de
desculpabilidade seguir, nos termos gerais (487., n.1) a bitola do bonus pater familiae,
colocado na concreta posio do agente. Quando tal juzo seja negativo, o agente no tem
cobertura jurdica: deve indemnizar. Na hiptese inversa: digamos que cada um corre o risco de
ver, contra si, formar-se uma aparncia de ao direta.
- um direito disponvel;
- um ato de consentimento;
- um ato lesivo.
A disponibilidade do direito um requisito basilar. Poderamos distinguir entre a
indisponibilidade de um direito e as hipteses de, havendo embora disponibilidade, o
consentimento do lesado se revelar ineficaz, para efeitos de justaposio de ilicitude, por o
concreto ato ofensivo ser, por si, contrrio lei ou aos bons costumes. As hipteses de proibio
legal so bastante mais extensas do que poderia parecer, numa viso superficial. Assim:
- no domnio dos direitos de personalidade, h restries ponderosas (artigo 81.);
- no campo dos crditos, no permitida uma renncia prvia aos direitos do credor
(809.), tendo a remisso, sempre, natureza contratual (863., n.1);
- no possvel a doao de bens futuros )942., n.1);
- no Direito da Famlia trabalha-se, em regra, com situaes indisponveis.
De facto, o artigo 340. s opera perante a responsabilidade aquiliana (483., n.1),
especialmente com direitos reais e nas devidas margens com direitos de personalidade. A
sua solene incluso na parte geral do Cdigo faculta mais um dos impressionantes equvocos
imputveis classificao germnica pura. O ato de consentimento ser, em rigor, um ato
unilateral. No se exclua, partida, uma natureza negocial: o dominus poder estipular os
termos e o alcance da autorizao dada. Haveria, nessa eventualidade, liberdade de celebrao
e liberdade de estipulao. Dependendo das circunstncias (127.), o consentimento do lesado
exigir legitimidade, capacidade de gozo e capacidade de exerccio. Integrar uma declarao
de vontade, expressa ou tcita e dever passar pelo crivo das regras sobre a perfeio e a eficcia
das declaraes de vontade. Sucede ainda que, em certos casos, o lesado no est em condies
de consentir na leso a qual, todavia, no seu interesse e corresponde sua vontade plausvel
artigo 340., n.3: o consentimento tem-se por verificado. Finalmente, perante o
consentimento do interessado, ser levado a cabo um ato lesivo. Tomaremos este em sentido
amplo:
- pode provocar um dano efetivo, de tipo patrimonial ou moral;
- pode no ser danoso mas, todavia, integrar um ncleo de bens aos quais os terceiros
no devem aceder.
O ato lesivo no poder ir alm do consentido. Havendo excesso ou ocorrendo um
consentimento putativo, o agente ser responsvel pelos danos, salva a hiptese da falta de
culpa. O consentimento do lesado encontra a sua justificao bsica na liberdade pressuposta
pelos direitos subjetivos. Por definio: sendo direitos, no tm de ser exercidos; alm disso,
eles envolvem, para o seu titular, a possibilidade de permitir ingerncias no mbito da sua
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As causas de excusa: No Direito Civil, podemos apresentar como causa de excusa todo o factor
que, apesar de no integrar propriamente a impossibilidade de entender e querer,
consubstanciadora de inimputabilidade, conduz, no entanto, a uma tal perturbao de vontade
do agente que evita o juzo de desvalor, integrante da ideia de culpabilidade, isto : havendo
causa de escusa, no h culpa. As causas de excusa ficam mais claras se distinguirmos as suas
modalidades doutrinariamente consagradas:
- o erro desculpvel: deve entender-se o falso entendimento, por parte do agente, dos
lementos condicionantes que ditaram a sua atitude objetivamente contrria norma, quando
no existisse nenhum dever de cautela, em ordem a evitar o engano. O erro deve, desta forma,
recair sore fatores determinantes da conduta essencialmente e no deve ser, ele prprio,
fruto de violao de deveres de cuidado desculpabilidade. Em princpio, tambm, o erro no
deve recair sobre elementos da ordem jurdica, mas to-s sobre elementos de facto. ;
- medo invencvel: tambm exclui a reprovao do agente, pela afetao que acarreta
sua vontade, que se pretende livre e esclarecida. Necessrio , no entanto, que o medo recaia
em aspetos verdadeiramente condicionantes do comportamento do agente essencialidade
e que seja de molde a, em termos de normalidade, explicar o desvio da vontade invencibilidade.
Quando o medo resulte de uma atitude humana, pode falar-se em coao psicolgica; quando
derive de circunstncias diversas, a hiptese de estado de necessidade subjetivo;
- a desculpabilidade: surge como fator que, no pondendo ser qualificado como erro ou
de medo , no entanto, de tal natureza que, face ao sentir geral, impede a reprovao do Direito,
com referncia a determinada conduta. A desculpabilidade explica-se como clusula de
segurana, em situaes extremas, contra o rigor das normas de que resultariam efeitos nunca
queridos pelo Direito. Assim sendo, diremos, simplesmente, que a desculpabilidade se
manifesta quando, por qualquer razo ponderosa, a exigncia, ao agente, do acatamento da
conduta devida, ofenda gravemente o princpio da boa f.
51. - O Dano
Ideia geral; dano real e dano de clculo: o dano a supresso ou diminuio de uma situao
favorvel: uma noo natural de dano, a confrontar com o correspondente conceito jurdico. O
dano jurdico, ou simplesmente dano tem, na sua gnese, a ideia naturalstica atrs aludida.
Simplesmente, deriva de uma valorao operada pelo Direito, de tal forma que pode no
coincidir totalmente com o primeiro. Em sentido jurdico, diremos que o dano a supresso ou
diminuio de uma situao favorvel, reconhecida pelo Direito. O nvel axiolgico do dano pode
advir de uma de duas situaes:
- ou a de existir um bem atribudo, em termos permissivos, a uma pessoa isto , um
direito subjetivo;
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A morte como dano: entre os danos que tm suscitado dvidas, coloca-se a morte: quer a
nvel de doutrina, quer a nvel de jurisprudncia. E, se, no mbito jurisprudencial existe uma
posio h muito sedimentada, o tema mantm interesse metodolgico. A primeira questo
que se coloca a de saber se a morte de uma pessoa deve ser considerada como um dano.
Temos, por ns, que a resposta deve ser, seguramente afirmativa. A vida representa uma
vantagem, um bem, no sentido prprio da expresso: ser mesmo o bem mais importante, de
que todos ns dispomos. Fica claro que, extinta a escravatura, o bem vida no cabe a mais
ningum. E, portanto, pelo dano morte, s o prprio pode ser indemnizado embora,
logicamente, a indemnizao passe aos sucessores do falecido. Os familiares sero
indemnizados pelo desgosto sofrido com a morte do ente querido: mas no pela supresso de
um direito que no era deles. Sucede, todavia, que, pela natureza intrinsecamente social do
homem, a vida de uma pessoa no , apenas, um bem pessoal de cada um, antes beneficiando,
alm do prprio, todos os elementos da comunidade, principalmente os mais prximos. A sua
supresso causa dor moral a todo. Nessa dimenso social, o bem da vida , tambm, tutelado,
isto : pode originar compensaes pelos desgostos que a sua supresso acarreta. A segunda
questo resulta da complexidade dos eventos que provocam a supresso do bem vida.
Naturalmente, tais eventos so dotados de especial intensidade, no se limitando, por isso, a
danificar a vida do agente, antes atingindo vrios outros bens conexos. Assim, os danos
derivados de tratamentos ou tentativas de evitar a morte, transportes, funerais, etc.. Depois os
danos morais advenientes do sofrimento que todo o processo de leso que conduz morte e
que pode ser mais ou menos prolongado e doloroso provoca nos familiares e amigos da vtima.
Seguem-se os danos patrimoniais e morais suportados diretamente, pela prpria vtima:
estragos diretos e sofrimento intenso, mxime o prprio avano da mote. Finalmente, como
dissemos, surge o dano de morte com conotaes pessoais e patrimoniais: supresso do bem
mximo a vida de natureza no patrimonial e que atinge quer o morte quer as pessoas que
o rodeiam e prejuzos patrimoniais que sempre acompanham esse evento, nomeadamente a
eliminao de uma fora de trabalho, de que podiam depender mais ou menos pessoas. Todos
estes prejuzos devem ser considerados danos, para efeitos da presente rubrica. A terceira
questo deriva da natureza mxima do dano causado pela morte de uma pessoa: com esse dano,
suprimido o prprio centro de imputao de normas a personalidade; vide artigo 68., n.1
resultando evidente que o morto no poder ver ressarcidos os prejuzos por ele sofridos. Isso
no impede, no entanto, o funcionamento dos esquemas de imputao de danos, uma vez que,
nos termos gerais do artigo 2024. do Cdigo Civil, as indemnizaes que ao morte devam
assistir, passam aos seus sucessores. Podemos, assim, e baseados nos princpios gerais,
apresentar, como adquiridas, as seguintes concluses: a morte de uma pessoa constitui um dano,
uma vez que a vida um bem juridicamente tutelado atravs do direito vida; trata-se de um
dano com aspetos morais e patrimoniais; alm disso, um dano infligido ao morto e,
reflexamente, a certos elementos que o rodeiam, nos aludidos aspetos morais e patrimoniais;
finalmente, o ressarcimento de que beneficie a vtima transmite-se, pela morte, aos seus
sucessores. Verifiquemos as concluses obtidas face do dispositivo constante do Cdigo Civil.
O artigo 495. trata da imputao por danos patrimoniais provocados nas pessoas que
rodeavam o morto. Verifica-se que esto cobertos os danos derivados das tentativas de salvar
o morto, do funeral e as demais n.1 e que recaiam sobre os intervenientes n.2- Esto,
ainda, cobertos os danos provocados nas pessoas que dependiam economicamente do falecido
n.3. O artigo 496. versa os danos patrimoniais causados, tambm, nas pessoas mais prximas
do morte. O n.1 desse artigo deve ser afastado, agora, das nossas preocupaes uma vez que,
numa anomalia j detetada, vem consagrar, fora de propsito, princpio da ressarcibilidade dos
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Em rigor, a morte de uma pessoa pode causar desgosto a um nmero indeterminado de pessoas.
O Cdigo sentiu, ento, a necessidade de delimitar, precisamente, quem sofreu danos, para
efeitos de Direito, sob pena de se perder qualquer indemnizao til, esvada num sem fim de
prejudicados. A tal delimitao procede o artigo 496., n.2, que refere, em conjunto, o cnjuge
no separado, os filhos e outros descendentes e, na falta deles, os pais e outros descendentes,
surgindo, finalmente, os irmos ou sobrinhos que os representem. O artigo 496., n.2
corresponde, visceralmente, a toda uma conceo restritiva, relativa aos danos morais e que se
manteve na obra do Professor Antunes Varela. No faz j muito sentido. Surpreende, por isso,
que em sucessivos acrdos, o Tribunal Constitucional valide essa norma na parte em que exclui
da indemnizao as pessoas que, com o morto, vivessem em situao de facto. O artigo 496.,
n.2 admite, de resto, uma prudente interpretao extensiva. Vamos figurar uma caso: uma
criana abandonada pelos pais, sendo recolhida e criada pelos avs; pessoas imputveis
matam-na; o desgosto , todo, dos avs: vai-se atribuir a indemnizao aos pais? Porque no
aos avs, se esse (e !) o esprito da lei? O Direito Civil no um jogo burocrtico de normas e
de remisses: lida com valores profundos, devendo mostrar-se altura de o fazer. O clculo de
danos, em tal condio, extremamente difcil. O n.3 do mesmo artigo, vem dar vrias
indicaes ao juiz, para esse clculo, que tender a ser fortemente varivel, consoante as
circunstncias. Assim, alm de se ter em conta a frmula dolosa ou negligente da imputao,
por remisso para o artigo 494., manda a lei atender aos danos no patrimoniais sofridos pela
vtima e aos sofridos pelos beneficirios acima referidos artigo 496., n.3. Que danos sero
esses e porqu? Pensamos que esto em causa todos os danos morais que emergem da morte
de uma pessoa que no diretamente a morte: a morte est, aqui, sempre em causa,
constituindo a base da indemnizao; para a determinao dos confins desta que se deve
atender ao tipo de morte lenta ou rpida, dolorosa ou indolor, etc.. Fala-se em danos sofridos
pela vtima e pelas prprias pessoas, apesar de estarem apenas em causa os danos sofridos por
estas, porque no indiferente, para avaliar o sofrimento dos sobreviventes, o padecimento da
vtima de que todos tiveram conhecimento. Os artigos 495. e 496. no tratam, nem tinham de
tratar, dos danos sofridos pelo prprio morte. Estes, que podem ser patrimoniais ou morais,
derivam das normas que garantem a sua propriedade (em sentido amplo) e os seus bens de
personalidade, conjuntamente com as clusulas gerais dos artigos 483., n.1 e 496., n.1. Nos
termos gerais do fenmeno sucessrio, as indemnizaes a que tais danos deem lugar
transmitem-se aos sucessores do morto que podem coincidir ou no, com as pessoas referidas
no n.2 do artigo 496.. Quando haja coincidncia, essas pessoas referidas no acumularo
indemnizaes: diretamente, pelos danos por elas sofridos e a ttulo de sucesso, pelos danos
suportados pelo morto. A ltima questo que subsiste a de saber se, entre os danos sentidos
pelo morto que se transmitem aos sucessores, na tica da indemnizao, se compreende a
prpria morte. J vimos que esta d lugar a indemnizao direta, nos termos do artigo 496.,
n.2. E a indemnizao por via sucessria? Se a morte d lugar a um dano imputvel face
prpria vtima, em termos de originar responsabilidade civil, evidente que o direito
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Danos emergentes e lucros cessantes: no universo dos danos, remonta ao Direito romano a
distino entre danos emergentes e lucros cessantes. O dano emergente o que resulta da
frustrao de uma vantagem j existente; o lucro cessante advm da no concretizao de uma
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A discusso quanto causalidade adequada: como foi referido, houve uma evoluo no
tocante s doutrinas da causalidade condictio sine qua non ou equivalncia das condies,
ltima condio e condio eficiente, entre outras as quais vieram, no princpio do sculo XX,
atravs de Rmelin, de Traeger e de Mihurko, a estabilizar em torno da frmula da causalidade
adequada. A discusso prosseguiu, no Direito Penal, luz da particular dogmtica a reinante.
No Direito Civil, ela estabilizaria, em torno de frmulas deste tipo:
necessrio, portanto, no s que o facto tenha sido, em concreto, condio
sine qua non do dano, mas tambm que constitua, em abstrato, segundo o
curso normal das coisas, causa adequada sua produo.
A frmula da adequao, se bem se atentar, pouco explicitava: em abstrato, so viveis as
mais diversas causas, tudo dependendo dos danos que se acrescentem. Alm disso, a
adequao deparava com dificuldades acrescidas, perante normas de proteo e tutelas
indiretas. At que ponto o responsvel pelo atraso de um comboio responde pelos diversos e
inesperados danos que, da, podero decorrer para os passageiros? A consagrao, no
Cdigo Civil alemo, de uma responsabilidade por violao de normas de proteo o j
referido 823, II, antepassado direto do artigo 483., n.1, 2. parte, do Cdigo Civil Portugus
veio obrigar a um repensar jurisprudencial da causalidade adequada, ainda que no
assumido. Com efeito, e como j foi aludido, a norma de proteo, ao contrrio do direito
subjetivo absoluto, apenas confere uma tutela limitada. Saber at onde vai essa tutela , antes
de mais, uma questo de interpretao da regra em causa: no uma questo de adequao
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O direito de personalidade: o Cdigo Vaz Serra, tendo fixado, no artigo 483., n.1, a clusula
geral de responsabilidade aquiliana, passa a tratar situaes especiais: aquelas que apresentam
uma compleio que suscita regras diferenciadas, em relao ao que j derivaria do princpio
geral. E a primeira dessas situaes, logo no artigo 484., diz respeito ofensa ao crdito ou do
bem nome. Antes de verificar a matria pelo primas da responsabilidade civil, cumpre recordar
a situao de base: a do direitos de personalidade integridade moral, ao bom nome e
reputao. O Cdigo Civil no isolou os diversos direitos de personalidade, de modo a referir o
direito integridade moral, ao bom nome e reputao. Subjacente est o direito honra, de
largas tradies no Ocidente. O artigo 70., n.1 limita-se a proteger: os indivduos contra
qualquer ofensa ilcita ou ameaa de ofensa sua personalidade () moral. Mas a Constituio
ao seriar entre os direitos fundamentais, no seu artigo 26., o direito ao bom nome e reputao,
d uma base jurdico-positiva sobeja, a este muito importante direito. Por seu turno, o Cdigo
Penal compreende, nos seus artigos 180. e seguintes, um captulo com crimes contra a honra.
Distingue:
A crime de difamao;
O crime de injria.
No caso de difamao, possvel a exceptio veritatis: esta, a proceder torna a conduta no
punvel artigo 180., n.2, alnea b) CP. Como veremos, no Direito civil, tal exceptio no obsta
ilicitude do ato.
O facto capaz de prejudicar o crdito ou o bom nome: o artigo 484. prev a ocorrncia
de algum afirmar ou difundir um facto capaz de prejudicar o crdito ou o bom nome de
qualquer pessoa. O que entender por tal facto? partida, o facto , aqui, uma afirmao ou
uma insinuao, feita pela palavra (escrita ou oral), pela imagem ou pelo som, que impliquem
ou possam implicar desprimor para o visado. Este resultar apoucado, aviltado ou, por qualquer
mofo, diminudo na considerao social ou naquela que ele tenha de si mesmo. A pessoa mdia
normal (bonus pater familiae) sentir-se-ia bem consigo prprio e com os outros se fosse vtima
da afirmao ou da insinuao em causa? A resposta dir-nos-, em regra, e h facto capaz de
prejudicar o crdito ou o bom nome do visado. A natureza aberta e invasiva das sociedades
atuais documenta muitas formas de atentados honra. Pergunta-se se o facto atentatrio ao
crdito ou ao bom nome, capaz de desencadear a responsabilidade, deve ser falso ou se pode
ser verdadeiro. Tecnicamente, trata-se de indagar, perante um facto dessa natureza, da
admissibilidade da exceptio veritatis: tem-se por justificado o atentado honra quando o agente
logre provar a verdade do que afirmou ou, at e porventura, provar que ps, na averiguao do
facto, todo o cuidado necessrio e exigvel? A questo discutida precisamente a propsito da
responsabilidade prevista no artigo 484.: alguma doutrina exigia, para a responsabilidade, a
natureza no verdica dos factos imputados enquanto outra tomava a posio inversa. Esta
ltima orientao, que teve acolhimento jurisprudencial, de sufragar: a lei no exige, como
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A interpretao restritiva: tudo se coaduna para que, do artigo 485., n.1, se deva fazer uma
interpretao restritiva. A interpretao restritiva requerida pela Cincia do Direito opera, desde
logo, a partir do alargamento das excees do artigo 485., n.2. Trata-se de uma tarefa
facilitada pela atual dogmtica obrigacionstica. Veremos at onde pode ir. Mas pode-se
trabalhar, desde logo, com base no artigo 485., n.1. O artigo 485., n.1 no desresponsabiliza
(todos) os conselhos, recomendaes ou informaes: ele reporta-se (apenas), aos simples
conselhos, recomendaes ou informaes. Com isso quer-se, objetivamente, distinguir entre:
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Aspetos gerais; gnese dogmtica: numa primeira abordagem, a tutela aquiliana contentarse-ia com a absteno do agente: quem nada fizesse, no poderia integrar a previso do artigo
483., n.1, do Cdigo Civil. Desde o princpio do sculo XX, verificou-se, todavia, que, em certos
casos, os danos poderiam sobrevir, de modo adequada e merecedor de censura jurdica, no,
apenas de aes mas, tambm, de omisses. Para tanto, seria necessrio entender que a tutela
aquiliana pode implicar, para certas pessoas, a observncia de deveres destinados a prevenir
determinados perigos; so os denominados deveres de trfego. No Direito moderno, os deveres
do trfego advieram da penalstica. Segundo o367/12 StGB, punido aquele que:
em estradas, caminhos ou praas pblicas, em ptios, em casas e, em geral,
em locais onde circulem pessoas, deixe poos, caves, fossas, aberturas ou
escarpas de tal modo escondidas ou descuidadas que possa, da, haver perigo
para outrem.
Os deveres do trfego vieram assumir um papel de preveno do perigo e a adotar um
alargamento de proteo requerido por esse escopo. Temos trs pontos ou fases de evoluo:
Passou-se dos perigos especficos de locais pblicos para riscos atinentes a stios
privados, quando seja de prever a intromisso de estranhos no locar perigoso;
Alargou-se a responsabilidade a danos negligentemente causados por terceiros, em
conexo com o mbito do garante;
Chegando a cobrir perigos provocados pela prpria atuao dolosa de terceiros.
Os deveres do trfego so, hoje, derivados do 823/I BGB ou do nosso artigo 483., n.1.
Fundamentalmente eles surgem quando algum crie ou controle uma fonte de perigo: cabemlhe, ento, as medidas necessrias para prevenir ou evitar os danos. A matria d lugar a
extensas seriaes de ocorrncias de ocorrncias relevantes. Podemos elencar:
A criao do perigo: aquele que d azo ao perigo deve tomar as medidas adequadas;
A responsabilidade pelo espao: quem controle um espao deve prevenir os perigos que
l ocorram ou possam ocorrer: quem tem a vantagem do lugar deve assumir os deveres
que da decorram;
A abertura ao trfego: quem tenha um local aberto ao trfego deve garantir a sua
segurana;
A assuno de uma tarefa: garantem a segurana de quaisquer terceiros.
A introduo de bens no trfego: o seu autor responde pelos danos da resultantes;
A responsabilidade do Estado;
A responsabilidade pelo governo da casa: quem o tenha deve assegurar-se que, da, no
resultam danos.
O contedo dos deveres do trfego multifacetado, dependendo, do caso concreto.
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Danos causados por edifcios ou outras obras: o artigo 492., relativo aos danos causados
por edifcios ou outras obras, dispe:
1. O proprietrio ou possuidor de edifcio ou de outra obra que ruir, no todo
ou em parte, por vcio de construo ou defeito de conservao, responde
pelos danos causados, salvo se provar que no houve culpa da sua parte ou
que, mesmo com a diligncia devida, se no teriam evitado os danos.
2. A pessoa obrigada, por lei ou negcio jurdico, a conservar o edifcio ou
obra responde, em lugar do proprietrio ou possuidor, quando os danos
forem devidos exclusivamente a defeito de conservao.
O preceito em causa tinha um antecedente claro no artigo 2395. do Cdigo de Seabra. Vaz Serra
ponderou o assunto, preconizando em articulado extenso, que foi sendo modelado nas revises
ministeriais. O dispositivo do artigo 492. tem uma especial utilidade, perante o envelhecimento
das nossas cidades. A sua aplicabilidade, merc designadamente da paralisao das obras, por
fora do regime urbanstico do arrendamento, levanta dvidas. Os requisitos so os seguintes:
Um proprietrio ou possuidor;
Cuja edifcio ou obra ruir;
Por vcio de construo ou defeito de conservao.
Perante isso, o proprietrio ou possuidor implicados respondem pelos danos causados, mas com
duas ressalvas:
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Danos causados por coisas ou animais: pela ordem do Cdigo Civil, temos agora o artigo
493., relativo a danos causados por coisas, animais ou atividades: interessa, agora, o n.1 desse
preceito:
Quem tiver em seu poder coisa mvel ou imvel, com o dever de a vigiar, e
bem assim quem tiver assumido o encargo da vigilncia de quaisquer animais,
responde pelos danos que a coisa ou os animais causarem, salvo se provar
que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente
produzido ainda que no houvesse culpa sua.
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Danos causados por atividades perigosas: o artigo 493., n.1 tem o maior interesse, por
computar, subjacente, o princpio geral das atividades perigosas. Anote-se que a presuno de
culpa considerada, como se impunha, questo de direito, para efeitos de sindicncia do
Supremo. Podemos, assim, proclamar que, havendo uma atividade perigosa, a pessoa que dela
se sirva ou que a desencadeie tem deveres de preveno e de cuidado, a seu cargo: os deveres
do trfego. Tais deveres tm o contedo de, nas condies existentes e de acordo com as (boas)
tcnicas aplicveis, prevenirem danos, pessoais ou materiais. Quando a atividade seja perigosa
e dela decorre danos, ao beneficirio que cumpre provar o efetivo cumprimento de tais
deveres: tal o concreto sentido que, aqui, assume a presuno de culpa.
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Aspetos
Apesar de o Cdigo Civil ir mais longe do que os restantes cdigos continentais, no domnio da
responsabilidade pelo risco, matrias muito importantes, diretamente a ela ligadas tm sede
em diplomas extravagantes. Como se v, estamos perante legislao recente, por vezes
complexa e que no foi, ainda, suficientemente estudada pela doutrina e concretizada pelos
tribunais.
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Quem incumba outrem de uma comisso (Verrichtung) fica obrigado a indemnizar o dano que este
provoque ilicitamente a um terceiro, na execuo da sua comisso. O dever de indemnizar no se verifica
quando o dono do negcio tenha observado na escolha da pessoa incumbida () o cuidado requerido no
trfego.
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Os pressupostos:
a) A comisso: o primeiro pressuposto inserido no artigo 500., n.1, para a
responsabilidade do comitente, a situao de algum encarregar outrem de uma
comisso ou, se se quiser, o ato e o efeito de comitir. Podemos distinguir os
elementos seguintes:
a. A presena de liberdade de escolha do comitente;
b. A incumbncia de uma comisso a outrem;
c. A aceitao dessa incumbncia, pelo escolhido que, assim, de torna
comissrio ou comitido;
d. A existncia de uma relao, da resultante;
e. A atuao do comissrio, no mbito da comisso, por conta do comitente.
A liberdade de escolha do comitente o ponto de partida para a aplicao desta
figura. Na sua falta haver uma relao legal ou uma gesto de negcios, consoante
a relao derive da lei ou da iniciativa do prprio agente, verificados os competentes
pressupostos. Para alm da escolha, o comitente dever ter incumbido o eleito de
uma determinada atuao ou comisso. A lei muito abrangente; poder ser um ato
isolado ou um desempenho continuado, de natureza jurdica, material ou mista,
gratuito ou oneroso, manual ou intelectual. A incumbncia pode ou no ser
acompanhada da concesso de poderes de representao: a lei no distingue.
Pergunta-se se um mandato geral d azo a comisso. A resposta , em princpio,
afirmativa: o facto de o mbito da comisso ser muito lato poder mesmo reforar a
lgica do preceito e da imputao nele prescrita. A incumbncia pode derivar de um
contrato, entre ambos concludo, de um ato unilateral operado no mbito de uma
relao previamente constituda ou de uma pura indicao de facto, que no se deixe
validamente reconduzir a um figurino jurdico. O artigo 500. fixa riscos: ope legis e
no ope voluntatis. Desapareceram, da lei, quaisquer preceitos destinados a exigir,
por parte do comitente, imputabilidade ou capacidade jurdicas. Apenas se requer
que o comitente tenha a possibilidade de se exprimir e que o seu facto seja, enquanto
tal, devidamente tomado pelo destinatrio, isto , pelo comissrio. A incumbncia
deve ser aceite. Se assim no for, o comissrio ir agir como terceiro estranho,
respondendo, nos termos gerais, pelas decises que tome e ponha em prtica, mas
sem com isso envolver a responsabilidade do comitente. Tal como sucede pelo
prisma do comitente, tambm pelo do comissrio no se exige qualquer aceitao
juridicamente operacional, em termos de dar azo a um contrato. Movemo-nos no
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O direito de regresso do comitente: segundo o artigo 500., n.3, 1. parte, o comitente que
satisfizer a indemnizao tem o direito de exigir do comissrio o reembolso de tudo quanto haja
pago. Pergunta-se qual a natureza deste direito. Temos duas hipteses:
a. H sub-rogao: ao pagar a indemnizao, o comitente adquiriria os direitos do
lesado contra o comissrio, operando os artigo 589. a 592.;
b. H direito de regresso: o comitente estaria a exercer um direito prprio contra o
comissrio.
A sub-rogao normal na fiana e, em geral, no cumprimento pelo garante (592., n.1),
transfere, para o que pague, as garantias e outros elementos circundantes, ficando na exata
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Lus Menezes Leito entende, relativamente ao problema do ttulo de imputao ao comissrio, para
efeitos de funcionamento do artigo 500., que basta uma culpa presumida. Mas no uma imputao
puramente objetiva: nessa altura no haveria regresso do comitente contra o comissrio, dados os
termos do artigo 500., n.3; ora a responsabilidade do comitente visaria (apenas) a garantia do
pagamento da indemnizao ao lesado. Em termos prticos, podemos admitir que a responsabilidade
do comitente garanta a do comissrio. Mas no h, aqui e tecnicamente, nenhuma obrigao de
garantia: antes uma clara obrigao principal. Quanto ao artigo 500., n.3: h que l-lo no contexto. Se
o comitente responder pelo comissrio responsvel pelo risco sobre este recai (tambm) a obrigao de
indemnizar, pelo que o regresso do artigo 500., n.3 funciona: logo, a nossa orientao no impede o
comitente de se ressarcir sobre o comissrio, mesmo que este seja imputvel apenas pelo risco.
Devemos ainda sublinhar a verdade do sistema: o grande problema dos comitentes a falha de meios
dos comissrios: no o mbito da imputao destes.
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Culpa in vigilando e risco; pressupostos: no domnio dos danos causados por animais, cabe
precisar noes, animais deve ser entendido em termos histricos, de modo a abranger os
seres vivos no humanos que, em termos de normalidade social, como tal so considerados.
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Natureza; regimes especiais para ces perigosos: no domnio dos danos causados por
animais, o artigo 502., correspondendo a uma antiga tradio, consagra um esquema de
responsabilidade pelo risco. Independentemente de saber se o dono ou detentor do animal
observou os deveres de cuidado que coubessem e mesmo que se mostre que os cumpriu, ele
responde pelo risco envolvido. Mas se este o princpio, fcil se torna entender, mormente
perante os casos jurisdicionais acima alinhados, que a ordem jurdica sanciona os donos. Ainda
que de modo indireto, fica sempre subjacente a ideia de que, se houver danos, foi porque no
se tomaram as precaues necessrias. Temos, pois, presente, a ideia de ilicitude imperfeita,
subjacente a qualquer responsabilidade pelo risco. Os problemas clssicos postos pelos animais
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Imputaes bsicas: no domnio dos acidentes de viao, h que partir sempre das
imputaes bsicas. Assim (483., n.1):
- aquele que, usando um veculo automvel, ilicitamente, com dolo ou negligncia, viole
um direito alheio, obrigado a indemnizar;
- o mesmo sucede se, independentemente de um direito, for violada uma norma de
proteo.
Alm disso, o condutor de um veculo incorre em responsabilidade contratual, quando o
acidente que provoque redunde no incumprimento de obrigaes especficas previamente
assumidas. Assim sucede quando ele se tivesse obrigado a um transportar pessoas ou
mercadorias e no o faa, por se ter envolvido num acidente. As normas do Cdigo da Estrada
so, tecnicamente, normas de proteo. Ningum tem um direito abstrato a que outrem
cumpra o Cdigo: mas se este for inobservado e, da, resultarem danos, cai-se na segunda
previso do artigo 483., n.1. Em regra, os danos causados por veculos atingem direitos
subjetivos, pelo que a hiptese normas de proteo consumida. Mas deve ser mantida
presente. A ilicitude resulta clara perante os danos que traduzam a violao dos direitos
subjetivos. A prova requerida pelo artigo 487., n.1 apenas exige a demonstrao de factos de
onde se infira a causalidade. Como veremos, a lei prev, no artigo 503., n.1, uma importante
presuno de culpa contra o comissrio, quando exista.
A presuno de culpa do comissrio: o artigo 503., n.3, formula uma presuno de culpa
contra o comissrio. O preceito est mal inserido: como n.3 de um artigo relativo a uma
responsabilidade pelo risco. Mas importante. A sucesso da jurisprudncia clara: quando um
veculo conduzido por um comissrio se envolva num acidente, presume-se que a culpa dele.
E sendo a responsabilidade do comissrio, responde o comitente, nos termos do artigo 500..
Infere-se que conduzindo o veculo fora das suas funes de comissrio, este passa a detentor,
respondendo pelo risco nos termos do 503., n.1 (503., n.1, in fine). Esta soluo pode
parecer estranha, numa primeira abordagem. Havendo uma coliso entre dois veculos, um
conduzido por um comissrio e outro pelo dono, porque se ir presumir a culpa do primeiro,
onerando-o com o encargo da prova da no culpa? De facto, ponderando a realidade da
conduo e da mentalidade das pessoas, esta soluo, aparentemente desarmnica visa, de
facto, restabelecer a igualdade. A lei trabalha com situaes tpicas. Para descer ao individual
h, depois, certos institutos, com relevo para o abuso do direito. Ora na realidade social, a
postura do condutor/proprietrio muito diferente da do condutor/comissrio. O proprietrio
que conduza o seu prprio automvel sabe quanto lhe custou, quanto custa a manuteno e
quanto custa conserv-lo apresentvel. Tem um grau de ateno e de diligncia elevado, j que
o automvel pessoal sentido, um pouco, como o prolongamento do prprio corpo. O condutor
de automvel alheio, sobretudo quando o dono seja uma pessoa coletiva, mesmo quando seja
srio, torna-se desleixado: conduz com (maior) aspereza, solicitando (mais) o motor, os traves
e a direo; descura a manuteno, que no lhe diz respeito; sento, em suma, o veculo como
algo de estranho. Verifica-se ainda que o condutor/comissrio , em regra, um profissional da
conduo. Tem mais experincia e mais conhecimento, sendo-lhe exigvel maior diligncia. Em
caso de acidente ele saber, melhor do que o leigo envolvido na confuso, como proceder:
recolhendo elementos, acordando depoimentos e chamando logo as pessoas certas. Em suma:
na estrada, nem todos so iguais, uma vez que, lado a lado, ombreiam profissionais e amadores.
A presuno de culpa contra o comissrio faz, assim, sentido. Perante a presuno de culpa do
comissrio, a qual se repercute no comitente, via 500., os tribunais tm sido mais restritivos na
caracterizao da comisso. Assim, a culpa do condutor s se presume quando o conduza por
contra de outrem e no quando apenas conduza um veculo alheio. A presuno funciona desde
que se saiba que o condutor era comissrio e isso mesmo quando no seja possvel identific-lo
concretamente.
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A coliso de veculos: sob a epgrafe coliso de veculos, o artigo 506., n.1 regula os casos
em que sobreveha tal coliso, mas sem ser possvel imput-la a culpa de nenhum dos condutores
intervenientes. Tal eventualidade pode advir de se verificar que, de facto, nenhum teve culpa
ou, muito simplesmente, de no se ter conseguido provar ou atribuir, a qualquer deles, a causa
do acidente. Isto posto, prev duas hipteses:
- ambos os veculos contriburam para os danos;
- apenas um deles lhes deu azo.
Na primeira hiptese, a responsabilidade repartida na proporo em que o risco de cada um
dos veculos houver contribudo para os danos. Estes so computados conjuntamente, fazendose depois a repartio. Quanto medida do risco: ela ser calculada em funo da perigosidade
tpica de cada veculo. Na segunda, a responsabilidade corre por quem, a qualquer ttulo (e,
mxime, pelo risco, ex 503., n.1), responda pelo veculo causador. O preceito funciona,
tambm, perante os danos que a coliso tenha ocasionado em terceiros, sem que se apure a
culpa de nenhum dos condutores envolvidos. Os terceiros em causa sero indemnizados pelos
envolvidos na coliso, na proporo dos riscos respetivos. O artigo 506., n.2 resolve os casos
de dvida: seja na repartio dos riscos seja na de culpas. Manda que as respetivas medidas
sejam consideradas iguais. D-se, com isso, aplicao a uma ideia de socializao qua dos danos
produzidos em sociedade.
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Limites mximos: o seguro obrigatrio: o artigo 508. fixa os limites mximos das
indemnizaes por acidentes de automveis, baseados no risco. As limitaes de
responsabilidade nos casos de imputao pelo risco so admissveis. Elas visam equilibrar o
funcionamento da responsabilidade e, em simultneo, facilitar a operacionalidade dos seguros.
Recorde-se que, neste domnio, eles so obrigatrios.
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Aspetos gerais; origem pblica: h responsabilidade pelo sacrifcio sempre que o Direito
admita, como lcita, a prtica de determinados danos mas, no obstante, confira ao lesado o
direito a uma indemnizao. Por isso fala-se, tambm, em responsabilidade por atos lcitos. A
ideia de base simples: o Direito, de acordo com critrios nominalmente enformados pelo
interesse pblico exige, em certos casos, sacrifcios seletivos que envolvem a supresso ou a
compresso de direitos privados ou o postergar de interesses seus legitimamente protegidos.
Quando tal suceda, impe-se compensar o atingido. A responsabilidade pelo sacrifcio advm
do Direito pblico. A partir da, a matria encontra alguns paralelos no Direito Civil. Na origem,
temos o fenmeno da expropriao pelo interesse pblico, admitida nas leis liberais do sculo
XIX e, depois, progressivamente aperfeioada. Nos termos de toda uma evoluo jurdicocientfica, entende-se hoje que, havendo expropriao, o atingido tem direito a ser indemnizado
por exigncia do princpio da igualdade. Os sacrifcios impostos pelo interesse coletivo devem
ser equamente distribudos por todos, dentro da sociedade e no apenas concentrados nalguns,
pela mera casualidade de, no momento considerado, serem titulares dos interesses a atingir.
Pois bem: independentemente de expropriao, pode o interesse coletivo requerer a supresso
ou a compresso de determinadas vantagens tuteladas. Desde que feita nos termos legalmente
previstos e com cobertura constitucional, a leso lcita; mas o mesmo princpio da igualdade
obrigar a compensar o lesado. Nas leis sobre a responsabilidade do Estado e demais pessoas
coletivas pblicas por atos de gesto pblica, constam precises de imputao pelo sacrifcio. O
artigo 16. da atual Lei n.67/2007, 31 de dezembro, dispe sobre o tema, adotando mesmo a
terminologia germnica indemnizao pelo sacrifcio Evidentemente: por via do princpio d
legalidade, os encargos ou danos especiais e anormais s podem ser infligidos quando existe
lei que o permita e lhe fixe o sentido e os limites.
O Direito privado; a tipicidade: aquando da preparao do Cdigo Civil, Vaz Serra props que
o tema fosse acolhido e merecesse uma referncia de ordem geral. Antunes Varela sucumbiu
tal proposta, uma vez que em vez de uma previso geral, preferiu-se deixar a disciplina concreta
da matria s diversas previses legais de sacrifcio, as quais deixariam o regime que mais lhes
conviesse. Cabe, assim, indagar nas diversas situaes legalmente previstas a eventualidade de
imputaes pelo sacrifcio. Procurando fixar diretrizes de ordem geral, encontramos dois
requisitos:
A permisso de causar um dano, atravs da inobservncia de direitos subjetivos ou de
interesses juridicamente tutelados;
A imposio de um dever de indemnizar.
A permisso para causar um dano , seguramente, excecional. Uma autorizao geral para lesar
as pessoas, em reas de tutela jurdica, no surge compaginvel com uma ideia consistente de
ordenamento civil. Podemos, por isso, falar numa tipicidade de situaes de possvel imputao
pelo sacrifcio. Essa tipicidade infere-se, de resto, do artigo 483., n.2, do Cdigo Civil. Todavia,
Regime geral e natureza: por opo do legislador de 1966, no h lugar a um regime geral
para a responsabilidade pelo sacrifcio. Somos obrigados a considerar cada especfica previso
legal, procurando a determinar a teleologia em jogo. A possibilidade de causar licitamente
danos na esfera alheia um verdadeiro privilgio, que deve ser visto com cuidado. Tem natureza
excecional. Na determinao dos danos a indemnizar, h que avantajar a causalidade normativa:
so imputveis todos os danos correspondentes aos bens jurdicos tutelados que,
excecionalmente, a lei permita sejam atingidos. A responsabilidade pelo sacrifcio uma
responsabilidade sem ilicitude e sem culpa. Mas da no se pode inferir que, para o Direito, seja
indiferente a ocorrncia dos danos a que ela conduza. A Ordem Jurdica pretende, sempre,
prevenir os danos. Nessa dimenso, podemos fazer apelo nossa j conhecida ilicitude
imperfeita: ao prever obrigaes de indemnizar, a lei visa incentivar os agentes a, pelas vias ao
seu alcance, evitarem situaes que possam, depois, conduzir necessidade de provar danos.
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O Dever de Indemnizar
65. - O regime do dever de indemnizar
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O dos sujeitos;
O do tipo de imputao;
O da espcie do dano;
O do contedo;
O do escopo.
Quanto aos sujeitos, podemos considerar a indemnizao como plural ou singular, consoante
se verifique, ou no, um fenmeno de complexidade subjetiva. A indemnizao plural pode ser
solidria ou parciria, conforme os regimes concretamente aplicveis. A indemnizao plural
implica, normalmente, que na respetiva imputao gentica ocorra um fenmeno de concurso.
Quanto ao tipo de imputao, a indemnizao delitual, pelo risco, ou pelo sacrifcio. A ser
delitual, a respetiva ilicitude pode ser induzida da violao de normas de personalidade, reais
ou outras, manifestando-se, concretamente, como ilicitude dolosa ou negligente. Esta
classificao no se confunde com a que opera consoante a espcie de dano a ressarcir, e que
nos permite obter indemnizaes por danos morais ou por danos patrimoniais, por danos
emergentes ou por lucros cessantes, etc. Quanto ao contedo, a indemnizao pode ser:
- especfica: quando a respetiva prestao implique a entrega, ao lesado, de um bem
igual ao prejudicado;
- pecuniria: quando haja, apenas, lugar restituio do valor correspondente ao da
leso, normalmente atravs de uma entrega em dinheiro.
Esta distino prende-se, de perto, com uma outra que atende ao escopo visado pela
indemnizao, o qual pode ser reconstitutivo, quando vise colocar o lesado na situao idntica
da ausncia de leso ou, to s, compensatrio, quando pretenda conceder, ao ofendido, bens
a ttulo de compensao. Com referncia distino entre a indemnizao pecuniria e a
indemnizao especfica, cumpre citar o artigo 566., n.1 do Cdigo Civil:
A indemnizao fixada em dinheiro, sempre que a reconstruo natural no seja possvel,
no repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor.
Resulta, deste preceito, uma ntida preferncia pela indemnizao especfica, considerada mais
perfeita do ponto de vista da reparao do dano. Em princpio, esta ter lugar como regra, s
no se aplicando:
- quando seja impossvel;
- quando no repare integralmente os danos;
- quando seja excessivamente onerosa para o devedor, isto , para a pessoa obrigada
indemnizao.
A indemnizao especfica no , de um modo geral, possvel, sempre que o bem lesado no
seja fungvel. o que sucede com os danos morais. A hiptese de, atravs de uma entrega
especfica, no se conseguir uma reparao integral de danos deriva de que, muitas vezes, a
leso de um bem provoca danos conexos com a prpria leso em si, os quais, naturalmente, no
desaparecem retroativamente, com a substituio do bem lesado. No deve concluir-se, da letra
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Delimitaes; compensatio lucri cum damno; culpa do lesado: a regra geral no tocante
determinao a da equivalncia ao montante do dano imputado. Existe, no entanto, diversas
excees a esse princpio, que, operando como autnticas delimitaes ao princpio
fundamental atrs referido, conduzem a que a indemnizao seja inferior aos danos verificados.
Na imputao delitual, normalmente, no h quaisquer limitaes: a indemnizao deve cobrir
integralmente todos os danos imputados. O nico desvio deriva do artigo 494.: quando a
imputao se faa a ttulo de mera negligncia, pode a indemnizao ser fixada, equitativamente,
em montante inferior ao que corresponder aos danos causados. Ao contrrio do que sucede na
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Generalidades: no Direito Penal, surge como rubrica clssica a do concurso de infraes. Dizse, a, que h concurso de infraes quando uma pessoa, na mesma ocasio, pratique vrios
crimes. A teoria naturalstica distingue o:
- concurso real: verifica-se que vrias aes violam vrias normas jurdicas;
- concurso ideal: uma nica viola uma pluralidade de normas.
A ideia do critrio da unidade da ao, tem, atualmente, sido abandonada a favor de uma
construo jurdica. Segundo esta, manda no o nmero de aes verificadas, mas antes o
nmero de juzos de valor concitados por determinado comportamento juridicamente
reprovado ou, se se quiser, decide o nmero de tipos legais de crimes integrados pelo agente.
Esta questo, que pode ser simplesmente reconduzida a um problema de concurso de normas,
uma vez que falar em pluralidade de juzos de valor legais equivale a mencionar a pluralidade
de previses normativas realizadas pela atuao do agente, tem, quando transplantada para a
responsabilidade civil, uma importncia bem menor do que a assumida em Direito criminal.
Problemas que no se verificam, em Direito das Obrigaes, merc da impossibilidade de
trabalhar, nela, uma teoria da tipicidade de previses. Tambm na responsabilidade civil podem
ocorrer fenmenos de concurso de normas que merecem ateno por parte dos estudiosos.
Torna-se possvel elaborar uma teoria do concurso, no domnio da responsabilidade civil, com
imediata incidncia na indemnizao. No Direto criminal, o concurso de normas surge centrado
na eventualidade de uma mesma atuao integrar vrios tipos criminais, isto , vrias previses
normativas de feio criminal. Tal caminho no seria fecundo, na responsabilidade civil.
Efetivamente, esta no cura, em primeira linha, da punio de comportamentos, mas antes da
imputao de danos. Assim sendo, no releva um concurso de infraes mas antes um concurso
de imputaes que poderemos definir como a situao que se manifesta sempre que, a um
mesmo dano, correspondam vrias previses de imputao. O facto de tratarmos o concurso de
normas como concurso de imputaes habilita-nos a chamar a esta rubrica as temticas que,
em Direito criminal, so tratadas como de coautoria e como de cumplicidade e que, alis, j
aflormos nos seus aspetos positivos. Efetivamente, e de apreenso imediata que, em tais
hipteses, o mesmo dano provoca um concurso de imputaes.
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O concurso virtual;
a) Problemas e teses em confronto: dentro do concurso objetivo de imputaes,
podemos distinguir o concurso efetivo do concurso virtual. No concurso efetivo, um
mesmo dano imputado a duas ou mais eventualidades; no concurso virtual, um
dano imputado a uma eventualidade, sendo certo que, a esta no ter existido, o
dano ocorreria, na mesma, sendo, ento, imputado a eventualidade diferente.
Devemos explicitar dois pontos prvios:
a. Normalmente o concurso virtual , tambm, subjetivo; mas no
forosamente, com relevncia prtica;
b. O concurso virtual pode ser homogneo ou heterogneo, consoante
os tipos de imputaes em jogo (p.ex., duas imputaes delituais ou uma
delitual e outra pelo risco). Mais: o concurso pode, em rigor, nem ser de
duas imputaes, mas to s de uma imputao com o prprio risco natural
que corre por conta do lesado, sem imputao proprio sensu.
No concurso virtual, o problema da relevncia da segunda imputao (chamemos-lhe
imputao virtual) pode pr-se em termos de:
- relevncia positiva: o lesado poderia pedir contas ao destinatrio da
imputao virtual;
- relevncia negativa: o destinatrio da imputao efetiva poderia libertar-se da
responsabilidade alegando a imputao virtual.
A doutrina, normalmente, pronuncia-se pela irrelevncia positiva da imputao
virtual. Efetivamente no nosso Cdigo embora seja possvel chamar colao
disposies similares de cdigos estrangeiros o artigo 483., n.1 fala
inequivocamente em danos resultantes da violao. Ora a imputao virtual, por
definio, reporta-se a comportamento que no se efetivou. Na Alemanha levantase a voz de Bydlinski que defende uma relevncia positiva, quando, no momento do
dano, j estivesse a decorrer o processo virtual. face do Direito alemo, esta
posio parece-nos inteiramente defendvel, apesar das crticas que, a, so movidas
a Bydlinski: efetivamente, se na confuso do concurso alternativo se responsabilizam
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A srie negra: como elemento estrutural a corrigir, surge a grande parcimnia com que a
jurisprudncia nacional tem vido a fixar indemnizaes, sobretudo nos casos de danos a pessoas.
Trata-se de uma autntica pgina negra, na nossa jurisprudncia, pgina essa que, de resto, iria
prosseguir, praticamente at hoje. Com uma agravante: ela pouco conhecida pela doutrina. A
jurisprudncia, porm, encetou algumas medidas corretoras, para tentar melhorar os nveis
indemnizatrios. Uma delas, provavelmente a mais significativa, consistiu em considerar
indemnizvel, no caso da morte de uma pessoa, o prprio bem vida, numa indemnizao que,
depois, de transmitiria mortis causa. A doutrina tomou posies diversificadas, sobre o assunto,
embora, de um modo geral, favorveis soluo. Porm, o argumento mais eloquente, a seu
favor, tem a ver com a necessidade de corrigir a exiguidade das indemnizaes. Apesar da
tentativa de correo, acima sublinhada, a jurisprudncia persistiria na escassez indemnizatria.
E f-lo em termos, porventura agravados, perante, a desvalorizao monetria dos anos setenta
do sculo XX. Prosseguia, pois, e com energia, a srie negra. O Supremo entendeu, ento,
introduzir um novo corretivo no cmputo das indemnizaes: o de atender, na fixao das cifras,
inflao e desvalorizao monetrias. Com poucos resultados: a depresso indemnizatria
prosseguiria, porventura mesmo, de modo agudizado. Sempre como paliativo, o Supremo iria
multiplicando as parcelas indemnizatrias, de modo a conseguir resultados finais mais justos.
Porm, apenas na dcada de 90 do sculo XX se chegaria a cifras mais animadoras, embora
insuficientes.
Prescrio: tal como sucede com o artigo 482., no enriquecimento sem causa, tambm o
artigo 498., ao fixar a prescrio do direito indemnizao, distingue duas realidades
substantivas:
- o direito potestativo de, uma vez reunidos os diversos requisitos, invocar uma
situao de responsabilidade civil, fazendo nascer a obrigao de indemnizar:
prescreve no prazo de trs anos a contar da data em que o lesado teve conhecimento
do seu direito, embora com desconhecimento da pessoa do responsvel e da extenso
integral dos danos (498., n.1);
- a situao global de responsabilidade civil prescreve no prazo de 20 anos a contar do
facto danoso (498., n.1, in fine).
Podemos acrescentar uma terceira: a obrigao de indemnizar prescreve no prazo de 20 anos
aps a sua constituio (309.). A razo de ser deste preceito simples: perante um dano que
d azo a um dever de indemnizar, a lei pretende uma soluo rpida. A incerteza prejudicial,
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O Cdigo Vaz Serra: no Cdigo de Seabra, o tema do incumprimento surgia num captulo
intitulado Dos efeitos e cumprimentos dos contratos. A matria era bastante desenvolvida,
abarcando treze seces. Ficavam abrangidos, alm do cumprimento propriamente dito, os seus
sucedneos. No mbito da preparao do atual Cdigo Civil, Vaz Serra procedeu a um extenso
estudo. No houve propriamente inovaes doutrinrias. Assistiu-se, sim, a uma grande
pormenorizao da matria e ao isolar do cumprimento relativamente s (outras) diversas
formas de extinguir as obrigaes. Em termos sistemticos e um tanto imagem do sucedido
com o Cdigo Italiano, o cumprimento foi objeto de um tratamento autnomo, evitando-se a
sua reconduo quer aos contratos, quer s (meras) formas de extino das obrigaes.
Relativamente ao anteprojeto inicial, verifica-se uma condensao dos preceitos. Muito
importante foi a introduo, nas revises ministeriais, do princpio da boa f: artigo 762., n.2.
2. - Princpios do cumprimento
Utilidade e enunciados; boa f e tutela da propriedade: o cumprimento das obrigaes
depende, pela natureza das coisas, do concreto vnculo que esteja em causa. Perante a lgica
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- lugar da prestao;
- prazo da prestao;
Imputao do cumprimento.
Os parmetros integradores da concretizao revestem um mximo de interesse, uma vez que
os restantes princpios j foram tratados, seja no campo das generalidades, seja no tocante
problemtica do contedo das obrigaes. Vamos passar ao seu estudo.
3. - O prazo da prestao
A fixao: diz-se prazo da prestao o momento em que esta deve ser cumprida; quando esse
momento chega, ocorre o vencimento da obrigao. O vencimento da obrigao torna esta
imediatamente exigvel. Por aqui se v a importncia que tem a fixao do prazo da prestao:
do ponto de vista do devedor, ele marca o momento em que deve prestar; do ponto de vista do
credor, determina quando pode exigir o cumprimento, do ponto de vista do Direito, esclarece a
altura em que, quando seja o caso, devam entrar em ao normas sancionatrias para obviar ao
incumprimento. Em primeiro lugar, o prazo da prestao pode estar predeterminado:
- por disposio legal;
- por estipulao das partes;
- pela natureza das coisas.
Em certas ocasies, o Direito determina o momento do vencimento das obrigaes, havendo,
ainda, que distinguir prazos injuntivos de prazos supletivos. s partes, quando queiram e lhes
seja permitido, compete, na constituio da obrigao ou posteriormente, acordar o prazo em
que a prestao deva ser efetuada, Finalmente, da natureza das coisas resulta, por vezes
impreterivelmente, a altura do cumprimento. Em qualquer destes casos, o prazo pode ser fixado
num momento mais ou menos preciso. Por disposio da lei, por vontade das partes ou, at,
pela natureza das coisas, o prazo pode ser certo quanto ao momento da verificao e prpria
verificao em si, incerto quanto ao momento mas certo quanto verificao ou incerto quanto
a ambos esses elemento. Subindo na escala de abstrao, pode ocorrer que o prazo no esteja
determinado ou no seja determinvel, no momento da constituio, pelas partes. Nessa altura,
o momento do vencimento poder advir de deciso:
- do tribunal;
- de terceiro;
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4. - O lugar da prestao
As regras supletivas: o cumprimento de uma obrigao exige, naturalmente, uma atividade
comum do solvens e do accipiens. Para tanto, necessrio que as operaes do cumprimento
se verifiquem num local que, das partes, seja conhecido com antecedncia. Existem, assim,
regras para determinar o local apropriado do cumprimento, ou seja, o lugar da prestao. O
lugar do cumprimento advm de norma jurdica ou da vontade das partes. Este ltimo aspeto
no levanta dificuldades de maior: sempre que as disposies legais aplicveis sejam supletivas
as partes podem estipular sobre o local do cumprimento (772., n.1). O lugar do cumprimento
pode advir, ainda, da natureza das coisas. A questo torna-se mais complexa no tocante s
normas jurdicas aplicveis questo em anlise. Estas, naturalmente, so:
- injuntivas;
- supletivas,
consoante possam ou no ser afastadas pela vontade das partes. De acordo com o seu mbito
de aplicao, as normas jurdicas dirigidas ao lugar da prestao podem, ainda, ser:
- genricas;
- especficas,
Conforme se reportem generalidade das obrigaes ou, apenas, a obrigaes especficas.
Norma genrica supletiva dirigida ao local da prestao a constante do artigo 772., n.1: a
prestao deve ser efetuada no lugar do domiclio do devedor artigos 82. e seguintes. Caso
este mude, entretanto, de domiclio, deve a prestao der efetuada no local do novo domiclio,
salvo quando a alterao acarrete prejuzo ao credor, altura em que o cumprimento ter lugar
no antigo (772., n.2). O Cdigo contm normas especficas supletivas em relao a obrigaes
de entrega de coisa mvel e pecunirias. A obrigao de entrega de coisa mvel deve ser
cumprida no lugar onde a coisa se encontrava no momento da concluso do negcio (773.,
n.1). O mesmo princpio tem aplicao quando se trate de coisa genrica a ser escolhida de um
conjunto determinado ou de coisa que deva ser produzida em certo lugar (773., n.2); o
cumprimento deve verificar-se no local onde se encontra o conjunto ou onde a coisa for
produzida.
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5. - A legitimidade e o cumprimento
Generalidades: a legitimidade a qualidade de um sujeito que o habilite a agir no mbito de
uma situao jurdica considerada. As pessoas dispem de liberdades gerais de agir. Alm disso,
elas podem beneficiar de certas situaes jurdicas. Enquanto, em abstrato, as liberdades podem
ser exercidas por todos, as situaes jurdicas s so, em princpio, atuveis pelos sujeitos a que
respeitem ou que, para tanto, disponham de especial habilitao jurdica: apenas esses sujeitos
detm a necessria legitimidade. A legitimidade, enquanto qualidade do sujeito reportada a
determinada situao jurdica, deriva de uma ou mais ocorrncias ou conjunes: os factos
legitimadores. Em abstrato, podemos operar uma distino entre factos positivos e factos
negativos ou, se se quiser: factos atributivos de legitimidade e factos privativos da mesma
legitimidade. Os factos positivos conferem legitimidade a certos beneficirios; os negativos
retiram a legitimidade a quem, de outro modo, a teria. O facto legitimador por excelncia a
titularidade, nas situaes ativas. O titular de uma posio tem legitimidade para desencadear
os diversos exerccios que ela faculte. De todo o modo, teremos de, caso a caso, verificar, de
entre os poderes e faculdade inscritos no contedo do direito subjetivo considerado, quais os
suscetveis de atuao, pelo titular. A legitimidade complementa, no plano do exerccio, as
esferas de liberdade representadas pelas situaes jurdicas e, em especial, pelo direito
subjetivo. No fundo, ela exprime a delimitao de mbitos de autodeterminao privada
permitindo, em cada caso concreto, apurar a idoneidade dos desempenhos normativos. A
legitimidade prolonga a ideia de permisso especfica, contribuindo para a jurdico-subjetivao
do espao do Direito, mesmo nas reas de adstrio. Afirmar a legitimidade do devedor para o
cumprimento equivale a atribuir-lhe o desempenho obrigacional como uma prerrogativa que
ele poder ou no usar. Fica reservado um campo para a atuao do agente. A base da
legitimidade residir na autonomizao das esferas jurdicas. Os vnculos de legitimidade do
consistncia, para alm das diversas situaes jurdicas estticas, dinmica da atuao das
pessoas. Temos mais uma concretizao, no terreno, do esprito prprio do Direito civil. No
domnio do cumprimento, distinguimos:
- a legitimidade ativa: quem pode efetuar a prestao devida;
- a legitimidade passiva: a quem pode ser efetuada essa mesma prestao, para haver
efetivo cumprimento.
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Legitimidade passiva: tem legitimidade passiva, para efeitos do cumprimento, aquele que
possa receber a prestao. O Cdigo Vaz Serra desviou-se da regra estabelecida para a
legitimidade passiva ao proclamar, no artigo 769., que a prestao deve ser feita ao credor ou
ao seu representante. Neste ltimo caso, assim como na hiptese de o credor ter autorizado um
terceiro a receber a prestao, o devedor s est obrigado a aceitar a indicao do credor se
assim se tiver convencionado (771.). Estabelecida esta regra geral, h que tomar nota das
excees depois admitidas pelo Cdigo. A prestao pode ser feita a terceiro, quando, nos
termos do artigo 770.:
- assim se tenha estipulado (alnea a);
- o credor tenha consentido ou tenha ratificado tal cumprimento (alnea a) e b));
- tenha havido posteriormente uma transmisso do crdito a favor do terceiro
accipiens (alnea c));
- o credor se venha a aproveitar do cumprimento e tenha interesse fundado em no o
considerar como feito a ele prprio (alnea d));
- o credor seja herdeiro de quem recebeu e deva responder pelos dbitos deste (alnea
e));
- a lei o determine (alnea f)).
Fora dos casos previstos no referido artigo 770., a prestao feita a terceiro no extingue a
obrigao artigo citado e pode ser repetida pelo devedor (476., n.2). Consequetemente,
no consubstancia qualquer cumprimento. O artigo 771. tem suscitado crticas e interpretaes
restritivas. Todavia, ainda que temperada pelo abuso do direito, ela contempla valores jurdicoprivados consistentes. Assim:
- os negcios (incluindo a procurao) celebrados pelo credor com terceiros ou visando
terceiros so inoponveis inter partes por maioria de razo, s-lo-o, tambm,
contratos como o mandato ou a prestao de servio de cobrana;
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6. - A imputao do cumprimento
Noo geral: diz-se imputao do cumprimento a identificao de determinado
comportamento como devido, nos teros de certa obrigao. Normalmente, a imputao do
cumprimento no oferece quaisquer dvidas. Pode, porm, no ser assim; efetivamente quando
um devedor:
- adstrito a vrias dvidas do mesmo gnero,
- em face do mesmo credor,
- efetue um cumprimento insuficiente para extinguir todas as dvidas,
necessrio determinar, com preciso, por conta de que dvida feito o cumprimento. A regra
geral a de que a imputao seja feita pelo devedor (783., n.1). Simplesmente, como atravs
da imputao do cumprimento o devedor no pode, naturalmente, contornar as regras prprias
deste ltimo, o artigo 783., n.1, exige o acordo do credor para que:
- o devedor designe uma dvida no vencida, se o prazo tiver sido estabelecido a favor
do credor; tal regime deve ser estendido hiptese de prazo estabelecido a favor de
ambos;
- o devedor designe uma dvida de montante superior ao do cumprimento efetuado,
quando o credor possa recusar a prestao parcial (artigo 763., n.1).
Regras supletivas: quando o devedor no use a faculdade que lhe conferida de fazer a
imputao, funcionam as regras supletivas do artigo 784.:
- o cumprimento deve imputar-se na dvida vencida;
- sendo vrias as dvidas vencidas, na que oferecer menor garantia para o credor;
- havendo vrias dvidas igualmente garantidas, na mais onerosa para o devedor;
- entre vrias dvidas igualmente onerosas, na que primeiro se tenha vencido;
- vencidas as dvidas ao mesmo tempo, na mais antiga na data da constituio.
Se nenhuma dessas regras puder decidir a questo, o cumprimento presume-se feito por conta
de todas, rateadamente, com prejuzo do artigo 763., que permite ao credor recusar, salvo
excees, cumprimentos parciais (784., n.2). A lei fala em presuno; parece, assim, que
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7. - A prova do cumprimento
Regras gerais; a quitao: efetuado o cumprimento de uma obrigao, tem o seu autor
normalmente o devedor o mximo interesse em poder provar a ocorrncia, isto , em
demonstrar, efetivamente, a sua realizao. No tocante s obrigaes, o nus da prova funciona
da forma seguinte: ao credor compete demonstrar o seu direito, provando o seu facto
constitutivo (342., n.1). Mas feita tal demonstrao, caso tenha havido cumprimento, ao
devedor cabe demonstr-lo, dada a sua eficcia extintiva (342., n.2). Quando, por qualquer
razo, no possa produzir tal demonstrao, ver-se- na contingncia de ter de cumprir
novamente. Dada esta conjuntura, o Direito confere ao devedor a faculdade de recusar o
cumprimento enquanto no lhe for dada a quitao ou seja, enquanto no lhe for passada
declarao, normalmente constante de documento especfico o recibo de como o
cumprimento foi realizado (787., n.2). Em qualquer caso, o autor do cumprimento pode
sempre exigir a quitao de quem quer que tenha recebido a prestao, antes ou depois do
adimplemento (787., n.1). independentemente da quitao pode o autor do cumprimento
utilizar qualquer meio de prova admitidos em Direito, nos moldes gerais. Nos termos do artigo
788., n.1, extinta, pelo cumprimento, a dvida, tem o devedor o direito de exigir a restituio
do ttulo da obrigao; caso o credor tenha interesse na conservao do ttulo, o devedor pode
exigir que o credor mencione no ttulo o cumprimento efetuado. Em qualquer caso, possvel
recursar a concretizao da prestao enquanto no for devolvido o ttulo ou efetuada a meno
referida (788., n.2). Quando, por qualquer razo, o credor no possa restituir o ttulo ou nele
mencionar o cumprimento, cabe ao devedor, querendo, exigir quitao passada em documento
autntico ou autenticado ou com reconhecimento notarial, nos termos do artigo 789.,
correndo o encargo pelo credor. Facilitando o sistema de provas em sede de cumprimento,
estabelece o Cdigo Vaz Serra vrias presunes, o seu artigo 786.; assim:
- a quitao, sem reserva, do capital leva a presumir o cumprimento dos juros ou das
prestaes acessrias (n.1);
- a quitao de juros ou de outras prestaes peridicas leva a presumir o
cumprimento dos juros e prestaes anteriores (n.2);
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8. - Os efeitos do cumprimento
A liberao do devedor; outros efeitos: normalmente, o cumprimento realizado pelo
devedor, perante o credor. O seu efeito primordial tpico , nessa eventualidade, a extino da
obrigao a qual implica, por seu turno, outros efeitos:
- a extino do direito do credor;
- a liberao do devedor.
Do cumprimento nem sempre resulta a extino das obrigaes; o que sucede quando seja,
nomeadamente, realizado por terceiro. Resta-nos reconhecer que, para alm do seu efeito
tpico, o cumprimento pode ter outros efeitos, como sejam, nomeadamente, a transmisso do
crdito, pela sub-rogao. Esse fator no impede de considerar o cumprimento como um
fenmeno fundamentalmente extintivo das obrigaes. A natureza dinmica e malevel das
realidades obrigacionais leva, muitas vezes, a um preterir de construes rgidas a favor de
esquemas tendenciais. Para alm do efeito primordial atrs apontado, o cumprimento produz
efeitos acessrios. Assim:
- opera como facto constitutivo do dever, por parte do credor, de passar quitao ou
de restituir o ttulo de crdito;
- acarreta a extino das garantias reais ou pessoais conexionadas com o crdito;
- obriga a contraparte em contrato com prestaes recprocas a efetuar, ela prpria, a
prestao devida, no mais se podendo opor em nome da exceo do contrato no
cumprido.
A doutrina e a sua evoluo: na origem, encontramos decises dos anos 20 do sculo passado.
Anteriormente, os tribunais j haviam sido confrontados, com a eventual existncia desse
fenmeno. Rejeitaram-na, porm. Em 1910 decidiu-se que, findo um contrato de locao, o
antigo locador no est obrigado a tolerar a presena de um letreiro indicativo do novo
consultrio do inquilino, na ocorrncia um mdico. Em 1912 decidiu-se que, terminado um
contrato de prestao de servio, o empregador no fica contratualmente obrigado a fornecer
indicaes sobre o antigo empregado; to-pouco se admitiu a existncia, nesse sentido, de um
uso. Mas, em 1925, ao decidir que, depois de consumada uma cesso de crditos, o cedente
continua obrigado a no tolher a posio do cessionrio, o Reichsgericht d base nova doutrina,
reforando-a em 1926 com outra deciso pela qual, expirado um contrato de edio, o titular
do direito de publicao fica obrigado a no fazer concorrncia ao editor, procedendo feitura
de novas edies, antes de esgotadas as anteriores. A disperso dos estudos voltados para a
c.p.p.f. e das decises judiciais que a consagram no permite uma periodizao do seu
desenvolvimento. Fica apenas uma linha geral: fundada pela jurisprudncia, a doutrina da pseficcia concitou um certo nmero de estudos monogrficos pouco divulgados; logrou, contudo,
um lugar modesto em comentrios legislativos e nalgumas obras gerais de Direito das
Obrigaes e de Direito do Trabalho. Outro sintoma de fraqueza est em que a c.p.p.f. mal
conseguiu passar as fronteiras da Alemanha. Deve-se este estado de coisas ao infundado de tal
doutrina, insuficincia do desenvolvimento por ela alcanado ou sua desnecessidade, por
ser, com vantagem, substituvel por outros institutos? Vamos ver.
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Sntese: a culpa post pactum finitum nasceu em decises judiciais no primeiro ps-guerra,
sendo acolhida favoravelmente pela doutrina. No obstante, ela mal lograria ultrapassar os
limites de curtas referncias em comentrios legislativos e em obras gerais de Direito das
Obrigaes e de Direito do Trabalho: as monografias que lhe tm sido dedicadas no so
conhecidas e tiveram influncia escassa a nvel geral. No possvel fazer assentar uma doutrina
global da c.p.p.f. em disposies singulares sortidas,, em analogia iuris ou analogia direta com a
culpa in contrahendo. To-pouco vivel derivar tal doutrina de qualidades especficas de certas
relaes jurdicas, mormente de uma afirmada natureza comunitrio-pessoal da situao
jurdica-laboral ou de alegadas virtudes das relaes duradouras. A boa f oferece
potencialidades bastantes para fundamentar a c.p.p.f. desde que, precedendo certas precises,
se recorra a um processo de concretizao. A negao radical da sua existncia, por unificar
indevidamente problemas distintos, no produtiva. A ocorrncia de feitos jurdicos da extino
do dever de prestar possvel por vias distintas; o fenmeno sucede independentemente da
natureza das obrigaes em causa. Nessa medida, pode falar-se em ps-eficcia das obrigaes
em sentido amplo. Essa expresso d abrigo a realidades jurdicas diversas: ps-eficcia
aparente, quando os efeitos sejam imputados, por disposio legal expressa e especfica,
extino de certas obrigaes, ps-eficcia virtual sempre que a fonte da obrigao tida por
extinta postule deveres secundrios eficazes apenas depois da execuo da prestao principal,
eficcia continuada correspondente manuteno, para l do cumprimento, da prestao
principal, de deveres secundrios j anteriormente manifestados e ps-eficcia estrita,
limitada sobrevivncia, face obrigao, de deveres acessrios. Cada uma destas frmulas
tem um regime jurdico prprio e distinto. Com exceo da ps-eficcia estrita, os regimes
aplicveis j haviam sido alcanados por outros instrumentos tcnicos; a considerao da pseficcia ampla e as suas modalidades oferece, contudo, um novo ngulo de estudo e possibilita
a clarificao global do fenmeno. No existe ps-eficcia de prestar principal. A ps-eficcia
estrita no , nem parcialmente, contraditada pela teoria do dever de proteo unitrio.
Mantm-se os deveres de informao e de lealdade, enquanto a prpria segurana, quando pseficaz, pode ter um contedo diverso. A culpa post pactum finitum tem um papel, na moderna
dogmtica obrigacionista. No s ela congrega problemas distintos que de outro modo,
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Base analtica: a violao do dever: a modernizao do Direito das Obrigao assumiu uma
feio analtica: usa conceitos precisos, de base racional, em detrimento de frmulas dotadas
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A mora do devedor: ex personae e ex re; a ilicitude: h mora do devedor sempre que, por
ato ilcito e culposo deste, se verifique um cumprimento retardado. Os requisitos da mora do
devedor resultam da conjugao do condicionalismo do cumprimento retardado com os
elementos integrados de um ilcito, a tanto dirigido. Especialmente focado, a propsito da mora
do devedor, o requisito geral da exigibilidade da prestao, que teria uma projeo dupla:
- permitiria identificar a prpria existncia da mora;
- determinado o momento em que ela se verifica.
A exigibilidade funcionava, aqui, em sentido forte, traduzindo, muito precisamente, o momento
em que, devendo a prestao ser cumprida, pode, o credor, reclamar juridicamente a sua
execuo imediata. O artigo 805. do Cdigo Civil trata esta matria precisamente a propsito
do momento da constituio em mora. Esse momento coincide, em princpio, com o do prazo
da prestao. Todas as obrigaes tm o seu prazo, sem prejuzo da sua origem maxime, a
livre fixao por qualquer das partes, nos termos do artigo 777., n.1. Em consonncia com o
fundamento do prazo da prestao, para efeitos de mora, tradicional a distino entre:
- mora ex persona: aquela que implica a fixao do prazo da prestao atravs da interpelao
artigo 805., n.1. A hiptese de o devedor ter impedido a interpelao considerando-se,
nos termos do artigo 805., n.2, alnea c), do Cdigo Civil integra ainda, ao que pensamos, um
caso de mora ex personae;
- mora ex re: pressupe um vencimento com qualquer outra origem artigo 805., n.2, alnea
a) e b).
Insistimos, no entanto, em que esta matria no tem ligao especfica com a problemtica da
mora debitoris. Importante, na mora debitoris o ilcito culposo por parte do devedor. O ilcito
em causa , dogmaticamente, um delito obrigacional, isto , uma violao voluntria de certa
norma jurdica, por parte do devedor. Nessa medida, podemos descobrir nele a ao final
destinada a inobservncia dos preceitos que cominam a execuo tempestiva da prestao ou
a inobservncia dos deveres de cuidado destinados a impedir que, por descuido ou desateno,
o devedor deixe passar o momento da prestao, sem a executar. Em ambos os casos sobrevm
o juzo de ilicitude, a ttulo de dolo, no primeiro caso, e de negligncia, no segundo. A lei une os
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Efeitos: havendo mora do credor, a situao jurdica atingida mantm-se. Nascem, contudo,
diversas obrigaes e altera-se a preexistente. Assim, nos termos do artigo 816., o credor em
mora deve indemnizar o devedor:
- das maiores despesas que este esteja obrigado a fazer com o oferecimento infrutfero
da prestao;
- das despesas que sejam feitas por causa da guarda suplementar da coisa.
Para alm disso, quando o credor tenha procedido ilicitamente, entendemos que deve
indemnizar por quaisquer danos causados ao devedor, incluindo os morais. A recusa, ad nutum,
de aceitar uma prestao pode ser vexatria, atingindo a dignidade do solvens. A obrigao
preexistente altera-se, da forma seguinte:
- enfraquecendo-se o direito do credor;
- intensificando-se o risco que corre contra ele.
O direito do credor enfraquece porquanto:
- o devedor apenas procede ilicitamente quando atue com dolo (artigo 814., n.1);
- o devedor apenas deve dar conta, ao credor, dos frutos efetivamente percebidos
(artigo 814., n.1) e no dos frutos que seriam obtidos por um proprietrio diligente
(artigo 1271.), como sucederia se no houvesse mora do credor;
- o credor perde o direito a quaisquer juros legais ou convencionados, vencidos depois
da mora (artigo 814., n.2).
Concomitantemente, intensifica-se o risco que, contra o credor, normalmente j corria:
- qualquer impossibilidade superveniente da prestao vai ser suportada pelo credor,
incluindo a impossibilidade devida a negligncia do devedor;
- em obrigaes recprocas, a impossibilidade da prestao do credor em mora no o
exonera do dever de prestar, sem prejuzo do disposto no final do artigo 815., n.2.
Existe, ainda, um efeito, derivado da mora do credor, e importante: possibilita-se, ao devedor,
a extino da obrigao, atravs da consignao em depsito (artigo 84., n.1, alnea b)). Como,
porm, atravs da consignao s possvel nas obrigaes de dare e, ainda a, facultativamente,
e no admissvel que, nas de facere, o devedor fique eternamente obrigado, por culpa do
credor, supomos que no oferece dvidas a justeza da soluo proposta por Cunha de S: o
devedor pode fixar ao credor um prazo razovel para este cooperar no cumprimento;
ultrapassado esse prazo, a obrigao extingue-se. Funciona, por aplicao analgica, o artigo
803., n.1.
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Natureza: temos pressuposto que a mora do credor , implicitamente, uma situao patolgica
gerada por ato ilcito do credor. Trata-se, no entanto, de matria particularmente controvertida.
Merecem meno especial, quatro teorias:
1. O credor seria inteiramente livre de colaborar ou no no cumprimento;
2. O credor teria o encargo, em sentido tcnico, de aceitar o cumprimento, para evitar
determinados embaraos;
3. O credor teria o dever de colaborar com o devedor no cumprimento;
4. O credor deveria respeitar o direito subjetivo ao cumprimento.
Se tivermos em conta a evoluo histrica do problema, podemos verificar que a doutrina mais
antiga, fortemente influenciada pelos pressupostos do liberalismo, entendia que o credor era,
normativamente, livre de aceitar ou recusar a prestao. Iniciou-se, depois uma evoluo que
levaria ao extremo de, por parte de certos autores se ter defendido a existncia, na esfera do
devedor, de um direito ao cumprimento. Entre ns, essa via ensaiada por Cunha de S, sendo
contraditada por outros autores. O primeiro ponto a averiguar o de saber se o credor est, ou
no, investido num dever de cooperar no cumprimento. A resposta positiva e por duas razes
fundamentais:
- a boa f (762., n.2) dita a necessidade jurdica, a todos os intervenientes, com
incluso do credor, de uma correta colaborao intersubjetiva, incompatvel,
naturalmente, quer com o agravamento da posio do devedor, quer com embaraos
levantados sua natural atividade jurdica;
- todas as sanes implcitas nos efeitos da mora creditoris traduzem,
inequivocamente, um desvalor jurdico que recai sobre o comportamento do credor
em mora.
Contra a existncia de semelhante dever, dirigido ao credor, tem-se argumentado com o facto
de a lei no requerer, para a existncia de mora do devedor, a culpa deste. De facto, o artigo
813. no refere expressamente o requisito da culpa do credor. Simplesmente requer:
- uma atuao do credor, destinada ao incumprimento : no aceita a prestao que
lhe oferecida e no pratica os atos necessrios;
- que seja justificada.
quanto nos basta para afirmar que a mora do credor implica uma atuao axiologicamente
negativa: daqui deve, como sabemos, ser extrada a ideia de culpa, a qual se presume (799.,
n.1), uma vez que estamos numa situao estruturalmente obrigacional. Alis, que a mora do
credor, como situao derivada de ato ilcito, se deve distinguir de qualquer retardamento na
prestao, ligado ao credor, mas no emergente de ilcitos causados por este, resulta do
confronto entre as alneas a) e b) do artigo 841., n.1, do Cdigo Civil. O credor est, assim,
obrigado a cooperar no cumprimento; se o no fizer, atua ilicitamente. Quando, sem ilicitude,
por parte do credor, mas por causa que lhe seja relativa, a obrigao no possa ser cumprida, o
credor tender, normalmente, a suportar, tambm, os efeitos dessa situao, por fora das
regras gerais do risco nas obrigaes, o qual corre contra ele. Dogmaticamente, no entanto,
diferente. Nesse caso, alis, o credor nunca responderia por danos exteriores prpria
obrigao. Porm, da existncia desse dever do credor no podemos linearmente concluir pelo
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A reforma alem de 2001/2002: a reforma do Direito alemo das obrigaes, levada a cabo
em 2001/2002, permitiu uma consagrao expressa, na lei, da evoluo doutrinria e
jurisprudencial que temos vindo a referir. Do 286 se v que a declarao sria e definitiva do
incumprimento dispensa, aqui, a interpelao. Mas tambm a fixao de um prazo admonitrio
pode ser dispensvel. Assim, segundo o 281(1), quando o devedor no efetue uma prestao
vencida, pode o credor exigir uma indemnizao, caso o cumprimento no ocorra num prazo
razovel por ele fixado. Posto isto, a doutrina muito clara ao explicar que se mantm as estritas
exigncias jurisprudenciais e doutrinarias, fixadas pelo Direito anterior. Deve estar em causa
uma pura e simples declarao de no cumprimento, sem qualquer justificao e que traduza a
ltima palavra do devedor. A reforma do BGB alemo constitui um importante marco jurdicocientfico para toda a Cincia do Direito. Todavia, devemos usar da maior cautela, quando se
trate de operar transposies de regime, para o Direito portugus. Alguns aspetos bsicos so
diferentes, obrigando sempre a uma cuidada ponderao, caso a caso.
O Direito portugus: no Direito portugus no existe qualquer previso legal para o problema
que ora nos ocupa. Mas ele conhecido pela doutrina. Vaz Serra, no mbito da preparao do
Cdigo Civil, d conta de elementos comparatsticos. Refere, em especial, o artigo 1219., n.2
do Cdigo Civil Italiano e a prtica jurisprudencial francesa, no sentido de tornar dispensvel a
interpelao quando o devedor tome a iniciativa de fazer conhecer ao credor a sua recusa
de cumprir. De iure condendo, Vaz Serra prope uma soluo de tipo italiano, exigindo que,
por escrito, o devedor se manifeste clara e definitivamente que no far a prestao devida.
Na literatura subsequente surge, por vezes, a equiparao entre a declarao de no
cumprimento da obrigao e o prprio incumprimento em si. Nos prprios, j tommos essa
posio, ainda que de passagem, sendo todavia de notar que Pessoa Jorge toma uma posio
claramente contrria, com ponderosos argumentos. Almeida Costa e Ribeiro de Faria associam
declarao sria e inequvoca de no cumprir, feita pelo devedor, o vencimento antecipado ou
a desnecessidade de interpelao. Ferreira de Almeida vem fundar relevncia da declarao de
no cumprimento na proibio de venire contra factum proprium. Segundo este autor, quem
fizesse uma declarao de no cumprimento abusaria do seu direito de se prevalecer do prazo,
quando, depois, o invocasse. Mas no o podemos acompanhar. A boa f remete para os valores
fundamentais do ordenamento. Ora no se pode afirmar que o devedor, ao voltar ao bom
caminho do cumprimento, esteja, com isso, a atentar contra a boa f. Evidentemente: o devedor
responsvel por declaraes disparatadas, s por si, no abusivo. Preferiramos, por isso, as
construes habituais ligadas antecipao do momento do cumprimento, mas sem prejudicar
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Crtica e superao: pela nossa parte, sempre recusmos qualquer limitao conceitual, no
domnio da culpa in contrahendo. Se, in contrahendo, algum violar normas jurdicas e, com isso,
causar danos, deve indemnizar. E, nos termos gerais do artigo 563.: deve indemnizar todos os
danos que tenha causado. No possvel, em abstrato, fazer qualquer limitao conceitual aos
danos negativos, uma vez que tudo , em concreto, possvel. ainda importante sublinhar que
a ideia de limitao da responsabilidade in contrahendo ao chamado interesse negativo tem
vindo a ser abandonada pela jurisprudncia alem e pela jurisprudncia portuguesa mais
recentes. E em boa hora: desde que se provem os danos, no se vislumbram razes concetuais
para premir a ilicitude. Esta matria tem vindo a causar dificuldades doutrinrias, responsveis
por uma escandalosa conteno indemnizatria da nossa jurisprudncia e que s poder ser
dirimida, em ltima anlise, em estudos sobre a responsabilidade civil. Por certo que possvel
traar vrias hipteses, na culpa in contrahendo, hipteses essas que, seja pela ilicitude, seja
pela causalidade (normativa), podero contundir com o clculo da indemnizao. No vemos,
todavia, qualquer vantagem em conceitualizar toda esta matria, nem (em Portugal!) em
engendrar esquemas que reduzam as j simblicas indemnizaes arbitradas pelos nossos
tribunais. Mantemos, pois, que a limitao ao interesse negativo advm de uma transposio
conceitual que, entre ns, no serve valores ou interesses teis. Alm disso, no tem base legal:
no vemos como apont-la na presena das duas fases (a da negociao e a da concluso), na
letra do artigo 227., n.1.
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A integralidade das indemnizaes: cabe agora explicar como se deve ordenar hoje em dia,
a resoluo por incumprimento e a indemnizao a que haja lugar. Em primeiro lugar, cabe
afastar alguns equvocos e lugares comuns que, de modo acrtico, vm surgindo em obras gerais.
Designadamente:
- no exato que a doutrina maioritria se incline para a indemnizao pelo (mero)
interesse negativo, quando haja resoluo pelo incumprimento; bvio que tais
assuntos no se resolvem por votao; todavia, a maioria da doutrina, sobretudo a
mais recente opta pela hiptese de computar, tambm, o interesse positivo;
- no verdade que o Direito estrangeiro se incline para a limitao da indemnizao
ao interesse negativo;
- no tem fundamento a ideia de que o Direito positivo portugus imponha limitaes
indemnizao, quando ocorra uma resoluo; o artigo 908., limitado ao erro-dolo e
anulao da compra e venda, no pode, de modo algum, ser extrapolado para a
resoluo em geral.
Perante o moderno Direito das obrigaes, no possvel vir afirmar que a resoluo destri
retroativamente o contrato, suprimindo todas as obrigaes dele derivadas. O vnculo
obrigacional uma realidade complexa. A resoluo apenas visa suprimir o dever de prestar
principal do contratante fiel, perante o incumprimento definitivo do dever de prestar principal
a cargo do contratante faltoso. Seria, na verdade, sumamente injusto que, perante o
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A Impossibilidade do Cumprimento
18. - A impossibilidade e a sua evoluo
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Apreciaes crticas: o escrito de Staub teve uma repercusso larga imediata, na doutrina e
na jurisprudncia. A esta ltima servia, muito particularmente, a elasticidade e a impreciso da
tese stubiana; possibilitava-se uma margem oportuna de concretizao no caso real, embora
com o perigo, inerente a tais esquemas, de uma fuga simples para a equidade. A doutrina, pelo
contrrio, numa sensibilidade a que no estranho um remanescente conceptualismo,
endereou a Staub diversas crticas. Censurou-se, assim, que, designao unitria de violao
positiva do contrato se abrigavam, na realidade, fenmenos diferentes. A diversidade foi-se
ampliando medida que as investigaes posteriores, impulsionadas pelas necessidades
prticas, foram multiplicando as modalidades iniciais. A ponto de se tornar invivel uma noo
afirmativa de violao positiva do contrato: esta acabaria por ser definvel, apenas por excluso,
como abrangendo todas as violaes culposas de uma vinculao que no pudessem integrar
nem a impossibilidade, nem a mora do devedor. Outra crtica de relevo consistiu em negar a
presena de uma lacuna, o que estava na origem de toda a construo subsequente: as vrias
realidades unificadas por Staub e seus seguidores reconduzir-se-iam a diversas posies legais
do BGB. O prprio Staub distinguia j hipteses de uma prestao em termos de causar danos
ao credor, de mau cumprimento de um dever de prestar comum e de m execuo de uma
prestao numa sequncia sucessiva de deveres, em termos de afetar o conjunto. Numa
enumerao mais cuidadosa, e aproveitando o florescimento ocorrido depois de Staub, Heinrich
Stoll levado a distinguir a atuao contra um dever de omisso, o mau cumprimento de uma
obrigao, o pr em perigo o escopo contratual numa relao duradoura, a falha numa
prestao nica em contratos de fornecimento sucessivos de bens e a recusa de cumprimento
por parte do devedor. Tomando esta enumerao como significativa, pode contrapor-se o que
a atuao contra um dever de omisso seria um vulgar incumprimento, tratando-se de omisso
independente junto de uma prestao principal, mandariam as regras sobre impossibilidade
parcial; seja a omisso dependente, ditada apenas pelo princpio da boa f e caberia prestao
propriamente dita decidir do destino da violao. Este modelo de raciocnio pode aplicar-se s
demais modalidades de violao positiva do contrato: em todas as falhas enumeradas, caberia
sempre o no cumprimento de deveres, ou a criao, pelo devedor, de uma situao tal que o
seu cumprimento no faria j sentido. Em qualquer dos casos haveria que recorrer s regras da
mora ou s da impossibilidade. Heinrich Stoll, num estudo que prenunciaria o desenvolvimento
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Balano: as crticas a Staub e violao positiva do contrato s ganhariam peso decisivo se lhe
fossem contrapostas construes alternativas. Fique assente que a existncia do problema por
ele diagnosticado, isto , a presena de violaes creditcias no integrveis, com linearidade,
nos esquemas da mora e da impossibilidade, constantes do BGB confirmada pelos seus crticos,
de modo implcito ou explcito. Houve tentativas; praticamente, foi coberto todo o espetro
possvel. Num primeiro tempo, pretendeu reconduzir-se a violao positiva do contrato ao
domnio da responsabilidade delitual. A sada no prova: a natureza fragmentria do Direito
delitual alemo deixa numerosas hipteses sem cobertura, enquanto a proximidade clara
quando no pura integrao com as violaes contratuais, num sistema que distinga as
responsabilidades delitual e obrigacional, recomenda uma regulao de acordo com esta ltima.
Ensaiu-se, pois, uma subsuno dos casos de violao positiva do contrato no 276 BGB, pelo
qual o devedor responde por dolo ou negligncia. Como o prprio Staub havia feito notar, este
preceito definitrio no constitui a norma que, uma vez violada, gera responsabilidade; orienta,
apenas, a formao dos juzos de valor legais correspondentes a violaes operadas noutras
latitudes. Explorada com certa profuso foi a via de reconduzir a categoria staubiana moraincumprimento ou impossibilidade ou ainda a ambas as figuras, consoante os casos. Como
sucedeu na culpa in contrahendo, a resposta definitiva s questes postas pelo diferendo
depende de analises que transcendam o universo restrito bsico da violao positiva do contrato.
Este no suportaria mais do que derivaes axiomticas ou disso prximas. Pode, porm,
precisar-se j um aspeto fundamental, cuja falta, na doutrina, tem provocado boa parte das
controvrsias. Qualquer violao jurdico-positiva pode ser sempre equiparada a um no
cumprimento de normas. A prpria impossibilitao equivale ao inobservar da regra que manda
no se impossibilitem as prestaes a que outrem tenha direito; a mora, naturalmente, emerge
da desateno pelo mandamento do cumprir pontual das obrigaes. As transposies, mesmo
a um nvel de analitismo menor, so possveis: o dever de indemnizar por mora corresponde
impossibilidade, causada pelo devedor, de cumprir em tempo a obrigao. No est em causa
um problema de qualificaes formais e intermutveis como se viu. H antes um perguntar
insistente por um regime. Perante isso, o Cdigo alemo, na verso antiga e, no essencial, o
Portugus prev regras para a mora incumprimento de obrigao ainda possvel e enquanto
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Aspetos gerais; os deveres acessrios: a violao positiva do contrato pode ser usada como
uma referncia dogmtica de ordem geral, portadora de vrios progressos jurdico cientficos.
Para efeitos de exposio do Direito vigente, usaremos a frmula consagrada cumprimento
imperfeito. Como ponto de partida, deve ficar claro que o cumprimento imperfeito um
incumprimento. Quando ocorra, desencadeia todos os mecanismos previstos perante a
inobservncia das obrigaes. O cumprimento imperfeito, na tradio da violao positiva do
contrato, abrange duas grandes reas:
- a violao dos deveres acessrios;
- a realizao inexata da prestao principal.
A violao dos deveres acessrios no uma inobservncia de gravidade reduzida: ela pode ter
as mais vultosas consequncias. Aplicam-se as regras do incumprimento, incluindo a presuno
de culpa e a possibilidade de, por aplicao do artigo 802., n.1, se resolver (todo) o contrato.
Outros aspetos desenvolvidos a propsito do cumprimento inexato da prestao principal,
podem ter aplicao. Um ponto a verificar caso a caso.
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Generalidades: em sentido muito amplo, podemos dizer que uma situao jurdica se
transmite quando, produzindo ela, em determinado momento, efeitos em relao a uma pessoa,
passe, num segundo tempo, a produzir efeitos em relao a outra. A nvel mais estrito,
encontramos a transmisso dos direitos subjetivos. Esta verifica-se quando uma permisso
normativa de aproveitamento de determinados bens, dirigida a um sujeito, passe a ser
reportada a outro. Quando o bem em causa seja uma prestao, deparamos com a transmisso
de um crdito. Paralelamente, podemos definir a transmisso do dbito, como a ocorrncia pela
qual o dever de prestar que assista a uma pessoa passe a caber a outra. A transmisso de que
temos vindo a falar pode ser considerada lato sensu, englobando, no seu seio, a sucesso e a
transmisso stricto sensu. A distino entre as duas noes, alis contestada mas
maioritariamente defendida, e pensamos que bem, releva, aparentemente, de um preciosismo
que tem, no obstante, relevncia prtica. Na sucesso, a situao jurdica permanece esttica,
assistindo-se, to-s, substituio do seu sujeito anterior por novo sujeito. Pelo contrrio, na
transmisso, a situao em causa efetua uma movimentao da esfera do transmitente para a
do transmissrio. A relevncia prtica a que aludimos emerge de que, na sucesso, a situao
implicada mantm-se totalmente inalterada. Pelo contrrio, na transmisso stricto sensu, a
situao em causa, sem prejuzo da sua identidade, pode sofrer alteraes nas suas
caractersticas circundantes. Existem diversos critrios com base nos quais possvel preceder
destrina de modalidades de transmisso. O mais importante opera consoante o facto motor
da transmisso seja a morte de uma pessoa ou mortis causa; no segundo, entre vivos ou inter
vivos. Vamos limitar a anlise subsequente a transmisso inter vivos, sem prejuzo de lanar mo
de normas prprias do fenmeno sucessrio, quando necessrias para clarificar quaisquer
questes.
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O regime; necessidade de fonte idnea (causalidade): nos termos do artigo 578., n.1, o
qual vem precisamente epigrafado regime aplicvel,
Os requisitos e efeitos da cesso entre as partes definem-se em funo do
tipo de negcio que lhe serve de base.
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O devedor de qualquer obrigao litigiosa, cedida por ttulo oneroso, pode livrar-se satisfazendo ao
cessionrio o valor que este houver dado por ela, com seus juros, e as mais despesas na aquisio,
exceto(). Esta medida, conhecida por lei anastaciana, destinava-se a evitar, no geral, qualquer
especulao com direitos em litgio, com a possibilidade de escandaloso enriquecimento do cessionrio.
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24. - A sub-rogao
Noo; generalidades; figuras semelhantes: a sub-rogao, tal como vem regulada nos
artigos 589. e seguintes, uma forma de transmisso de crditos que opera a favor do terceiro
que cumpra a obrigao do devedor ou cujos meios a obrigao seja cumprida pelo prprio
devedor. A pessoa colocada na posio do primeiro credor ou seja, o segundo credor, a favor
de quem opera a transmisso diz-se sub-rogada. A sub-rogao o produto histrico da fuso
de dois institutos romanos :
- o beneficium cedendarum actionum: instituto pelo qual os deveres acessrios podiam,
quando compelidos a pagar pelo devedor principal, exigir do credor que este os subrogasse nas aes que lhe competiam contra o devedor, para depois de poderem
ressarcir do pagamento efetuado; e
- a successio in locum creditoris: traduzia o esquema que permitia a um credor
hipotecrio, graduado em lugar posterior, adquirir o lugar de outro credor hipotecrio,
preferencialmente situado, pagando a este o crdito respetivo.
A evoluo posterior conduziu a uma fuso entre os dois institutos, no antigo Direito Francs. O
resultado desta dualidade histrica manifesta-se, ainda hoje, nos Direitos Francs e Italiano,
onde a sub-rogao compreende hipteses tpicas da sub-rogao proprio sensu e do direito de
regresso. Vaz Serra manteve esta orientao no seu anteprojeto onde surgiam autnticas
manifestaes do direito de regresso tratadas como hipteses de sub-rogao legal. Tal opo
no vingou posteriormente e pensamos que bem; o Direito portugus mantm uma clara
distino entre sub-rogao e direito de regresso. Para clarificar o mbito e as funes da subrogao, h que distingui-la de figuras semelhantes que, com ela, no devem ser confundidas.
Assim:
- da cesso de crditos: ambas traduzem formas de transmitir crditos; simplesmente,
ao passo que, na cesso, a transmisso emerge na sub-rogao tudo advm da
ocorrncia de um determinado cumprimento;
- da ao sub-rogatria: esta figura traduz a faculdade que o credor tem de agir contra
os devedores do devedor, quando tal seja necessrio para assegurar o seu crdito
(606. e seguintes);
- do direito de regresso: o direito de regresso consubstancia a forma pela qual o
devedor em obrigao subjetivamente complexa pode conseguir, a posteriori, a
repartio, pelos implicados, da prestao que a todos incumbe; no consubstancia,
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Modalidades; requisitos: com base no artigo 595., n.1, possvel distinguir trs
modalidades de assuno de dvidas:
- a assuno derivada de contrato entre o antigo e o novo devedor, (assuntor)
ratificado pelo credor (595., n.1, alnea a));
- a assuno derivada de contrato entre o novo devedor e o credor, com
consentimento do antigo devedor;
- a assuno derivada de contrato entre o novo devedor e o credor, sem
consentimento do antigo devedor (595., n.1, alnea b)).
Estas modalidades distinguem-se em funo da estrutura jurdica revestida pelos fenmenos de
transmisso que consubstanciam. A primeira variante corresponde ao acollo; a segunda,
vagamente, delegao e a terceiro, expromisso. Outra distino desta feita em obedincia
s consequncias da transformao, a que separa a assuno liberatria da assuno
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Efeitos; a assuno cumulativa: a assuno perfeita, isto , aquela que rena todos os
requisitos atrs apontados, tem por efeito primordial a transmisso do dbito do patrimnio do
devedor inicial para o do devedor subsequente. Esta assuno tem, do ponto de vista do
devedor primitivo, o efeito de o liberar da dvida que sobre ele recaa: donde a designao
assuno liberatria. Com o dbito transmitem-se, tambm, as obrigaes acessrias do antigo
devedor, exceto as que sejam inseparveis da sua pessoa (599., n.1). Da mesma forma,
mantm-se as garantias do crdito, com a exceo constante do artigo 599., n.2. Estes
dispositivos so, no entanto, supletivos, o que de norma em Direito das Obrigaes. Como,
porm, o dbito se transmite com as suas caractersticas prprias, o novo devedor pode opor
ao credor os meios de defesa resultantes das relaes desse como antigo devedor (598.). A
assuno perfeita desliga, sempre supletivamente, o devedor inicial de qualquer relao com o
credor. Desta forma, se o novo devedor se mostrar insolvente, o credor j no pode, contra o
primeiro, movimentar o seu direito de crdito ou qualquer outra garantia. A assuno pode,
contudo, no ser perfeita, nomeadamente por carncia de algum dos seus requisitos, isto :
- pela invalidade da transmisso;
- pela ausncia da concordncia do credor.
A invalidade da transmisso tem como consequncia o renascer da obrigao do devedor
inicial (597.); em compensao, extinguem-se as garantias prestadas pelo terceiro, exceto se
este se encontrar de m f, nos termos do artigo citado. A expresso renascer deve ser
corretamente entendida: no h constituio ex novo do dbito extinto, mas to s a
constatao de que, afinal, a transmisso no operou. A outra hiptese de imperfeio da
assuno de dvida pode advir da ausncia da ratificao, quando disso seja caso ou da
declarao expressa de concordncia com a assuno de que fala o artigo 595., n.2. A ausncia
de ratificao torna, como vimos, a assuno livremente revogvel pelas partes (596., n.1).
Mais complexa a hiptese da falta de declarao expressa do credor no sentido de exonerar o
antigo devedor. Dispe, nessa altura, o artigo 595., n.2 que o antigo devedor responda
solidariamente com o novo obrigado: a chamada assuno cumulativa. Na realidade, no
podemos considerar que a assuno cumulativa transmita quaisquer dbitos ou seja, sequer,
assuno. Pelo seguinte:
- na assuno cumulativa, o devedor primitivo mantm o seu dbito, uma vez que
continua a responder pela obrigao (595., n.2);
- o novo devedor no , pois, transmissionrio; como, porm, ele passa a responder,
tambm, pela prestao, resta-nos concluir que operou, em relao a ele, a
constituio de nova obrigao.
A solidariedade que se manifesta, na hiptese da assuno cumulativa, entre os dois devedores,
desvia-se, em diversos pontos, do regime geral da solidariedade; normalmente, no haver
direito de regresso contra o primitivo devedor, sob pena de a assuno no fazer sentido; as
relaes entre os dois devedores regulam-se pelo que tenha sido estipulado no contrato de
assuno.
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Requisitos; mbitos; figuras semelhantes: a cesso da posio contratual requer, para a sua
compleio, a conjugao dos seguintes requisitos:
- a existncia de um contrato;
- a transmisso de uma posio do contrato aludido;
- uma fonte de onde emerja a transmisso em causa.
A existncia de um contrato cuja posio se visa transmitir , logicamente, requerida para a
verificao de qualquer cesso de posio contratual. O artigo 424. parece exigir, para o
contrato em causa, determinadas caractersticas. A transmisso de uma posio do contrato
aludido opera por acordo entre uma das partes (o cedente) e o terceiro (o cessionrio).
Simplesmente, a especial natureza da figura envolvida basta recordar que a cesso da posio
contratual implica, tambm, a transmisso de dbitos requer, para que haja transmisso, o
acordo do cedido (424.). O consentimento do cedido pode ser prestado antes ou depois (e logo
durante) do acordo celebrado entre o cedente e o cessionrio. A cesso da posio contratual
deve ter, como fonte, um contrato que lhe esteja na base. Isto : no se verifica uma transmisso
abstrata, sem a prvia atuao de um qualquer facto transmissivo que a justifique. semelhana
do que se passa com a cesso de crditos, a cesso da posio contratual exige uma fonte
(causa) seja ela qual for. No , por isso, um negcio abstrato. Esta concluso infere-se:
- da regra geral vigente no nosso Direito, segundo a qual os efeitos jurdicos esto intimamente
ligados existncia e validade dos fatos donde dimanem, isto , da regra da causalidade ou da
no abstrao, que nenhuma disposio afasta, neste caso;
- do artigo 425., que estabelece uma ntida conexo entre a cesso e o negcio-base.
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Natureza: foi j discutida a natureza da cesso da posio contratual, apesar de existir hoje
uma posio dominante que se nos afigura correta. Tradicionalmente, apontam-se, em polmica,
trs teorias:
- a teoria da decomposio: a cesso da posio contratual implicaria a desarticulao
do seu objetivo em direitos e deveres. A transmisso dessas figuras seguiria, depois,
os moldes prprios de cada uma delas. Galvo Telles defende uma orientao prxima
desta, explicando:
A tese verdadeira , a nosso ver, a que v na cesso do contrato
uma combinao das duas espcies de transferncias de relaes
jurdicas obrigacionais, cesso de crditos e assuno de dvidas.;
- a teoria da renovatio contractus: verificar-se-ia, pela cesso da posio contratual, a
extino do primeiro contrato e a celebrao de novo contrato, entre o cedido e o
cessionrio;
- a teoria unitria: entende que a figura que nos ocupa promove, em bloco e com
autonomia, a transmisso da posio de um contratante para um terceiro, estranho
ao contrato cedido.
Atualmente, a teoria unitria tem merecido o maior apoio da doutrina nacional e estrangeira.
Em rigor, quer a teoria da decomposio, quer a da renovatio contractus, conduzem supresso
da cesso da posio contratual, enquanto figura autnoma. Tais orientaes contrariam o
sentido da evoluo do Direito das Obrigaes, francamente favorvel admisso de formas
cada vez mais elevadas de transmitir realidades obrigacionais. Por outro lado, o Cdigo Vaz Serra
estabelece, para a cesso da posio contratual, um claro regime autnomo, que no pode ser
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